Nociones Sobre Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento 2012

PROFESOR CRISTIAN MATURANA MIQUEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL 2012

CAPITULO I. EL LIBRO I DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO” I.- CONTENIDO. En el libro I del Código de Procedimiento Civil, que comprende XX Títulos y abarca los artículos 1º a 252, se contienen las "Disposiciones Comunes a todo Procedimiento". En ese Libro I, denominado “Disposiciones Comunes a todo procedimiento”, el legislador se encarga de regular las siguientes materias: En su Título I, denominado “Reglas Generales”, el legislador nos señala la aplicación del Código de Procedimiento Civil, la clasificación de los procedimientos en ordinario o extraordinario y establece el carácter general y la aplicación supletoria del procedimiento ordinario. En su Título II, denominado “De la comparecencia en juicio”, se regula la Comparecencia en juicio, que debemos entender complementada por la normas contenidas en la Ley 18.120, que se incluye en el Apéndice del Código de Procedimiento Civil, que establece las normas sobre comparecencia en juicio. En su Título III, denominado “De la Pluralidad de Acciones y de Partes”, se regula la pluralidad de acciones, la pluralidad de partes ; y los terceros. En el Título IV, denominado “De las cargas pecuniarias a que están sujetos los litigantes”, se regula las cargas pecuniarias y se establecen las personas responsables de ellas. En el Título V, denominado “De la formación del proceso, de su custodia y de su comunicación a las partes.”, se regula la forma en la cual se forma materialmente el proceso, los escritos y su presentación, la custodia del proceso y la forma en que puede ser consultado. En el Título VI, denominado “De las Notificaciones”, se contemplan los requisitos específicos de esta actuación judicial y se regulan las diversas clases de éstas. En el Título VII, denominado “De las Actuaciones Judiciales”, se contemplan los requisitos generales que deben cumplir las actuaciones judiciales, los plazos y los exhortos. En el Título VIII, denominado “De las Rebeldías”, se regula la rebeldía y los incidentes especiales de nulidad procesal de falta de comparecencia por fuerza mayor y falta u errónea de notificación personal del demandado. En los Títulos IX a XVI, se regulan los incidentes ordinarios 1

y los incidentes

especiales de acumulación de autos, las cuestiones de competencia, las implicancias y recusaciones, el privilegio de pobreza, las costas, el desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento. En el Título XVII, denominado “De las Resoluciones Judiciales”, se contempla no sólo la clasificación de las resoluciones judiciales en atención a su naturaleza jurídica y los requisitos formales que deben cumplirse en su dictación, sino que también se contienen normas destinadas a regular la vista de la causa en los tribunales colegiados, la Cosa Juzgada (Arts 175 a 180), el Recurso de Reposición (Art.181), el Desasimiento del Tribunal, y la Aclaración, rectificación y enmienda de las sentencias, En el Título XVIII, denominado “De la Apelación”, se regula este recurso. En el Título XIX, denominado “De la ejecución de las resoluciones judiciales”, se regula el procedimiento de ejecución de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos y de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. Finalmente, en el Título XX, denominado “De las Multas”, se regula el procedimiento de pago de las multas.

II.- IMPORTANCIA. Las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil revisten gran importancia práctica por cuanto: a) Tienen una aplicación general dentro de los diversos procedimientos y asuntos que reglamenta el Código de Procedimiento Civil en sus Libros II, III y IV, salvo norma expresa en contrario. Es así por ejemplo, que cada vez que nosotros debemos determinar que norma rige una notificación que deba efectuarse dentro de cualquiera de esos procedimiento o la forma que debe tener una sentencia definitiva que ha de pronunciarse dentro de alguno de esos procedimientos, a falta de una norma especial establecida en ellos, deberemos aplicar las disposiciones contenidas en el Libro I. Excepcionalmente, no recibirán aplicación las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I en aquellos casos en que el legislador dentro de los procedimientos contenidos en los Libros II, III y IV haya contemplado alguna norma especial diversa a aquellas contenidas en este Libro I. Ello ocurre, por ejemplo, con la notificación del artículo 44 en las querellas posesorias, en que dicha notificación puede practicarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 553 del C.P.C., aún cuando el querellado no se encuentre en el lugar del juicio, o con la forma de las sentencias definitivas que debe dictar el árbitro arbitrador, la que no se rige por el artículo 170 del C.P.C., sino que por la norma especial del artículo 640 de ese Código. b) Tienen aplicación en los procedimientos civiles especiales reglamentados en leyes especiales fuera del Código de Procedimiento Civil. Es así como esas normas reciben aplicación por ejemplo en el procedimiento sobre juicio de arrendamiento de predios urbanos regulado en la Ley 18.101, en el nuevo procedimiento del trabajo regulado en el Libro IV del Código del Trabajo, en los Procedimiento ante los Tribunales de Familia, en los Procedimientos antes los Jueces de Policía Local, salvo que en ellos se contemple una norma especial diversa. 2

Sin embargo, debemos advertir que dado que el Código de Procedimiento Civil regula procedimientos escritos a diferencia de los nuevos procedimientos orales que se contemplan respecto de los Tribunales de Familia y Laborales en las Leyes 19.968 y 20.087, se contemplan en los artículos 27 de la Ley que Crea los Tribunales de Familia y 432 del Código del Trabajo, que las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil sean aplicables en lo no regulado en esos cuerpos legales, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos o con los principios que informan los procedimientos. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la prueba.( arts 27 Ley 19.968 y 432 Código del Trabajo, sustituido por la Ley 20.087, la que debe entrar a regir el 1 de marzo de 2007) c) Tienen aplicación por remisión en los procedimientos penales.Las normas del Libro I del C.P.C. tienen aplicación por remisión en los procedimientos penales que reglamenta el Código de Procedimiento Penal, salvo que no se opongan a las normas que éste establezca (Art. 43 del C.P.P.); y en todos los procedimientos penales contemplados en leyes especiales que se remiten al procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública y que no tengan establecida una norma especial en contrario. (Por ejemplo. Procedimiento Penal Militar en tiempo de paz. Art. 122 del Código de Justicia Militar y 15 de la Ley Seguridad del Estado). En el nuevo sistema procesal penal, dispone el artículo 52 del Código Procesal Penal, titulado Aplicación de normas comunes a todo procedimiento, que serán aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Código o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil.

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CAPITULO II: EL PROCESO. I.- NOCIONES GENERALES. A) CONCEPTO GENÉRICO DE PROCESO. Toda actitud para llegar a un fin sigue un proceso. Desde este punto de vista genérico, el proceso es el estado dinámico de cualquier fenómeno (químico, biológico, histórico, social).

B) CONCEPTO ETIMOLÓGICO. Significa avanzar, desenvolvimiento, acción de ir hacia adelante. Una secuencia.

C) CONCEPTO PROCESAL. El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. 1

El proceso es de acuerdo con esa definición, una institución de carácter teleológico, es decir, persigue a través de su secuencia un fin, que consiste en obtener la dictación de una sentencia por parte del tribunal que resuelva el asunto sometido a su decisión. De la definición dada respecto del proceso se desprende: a)Que él se vincula con el ejercicio de la función jurisdiccional. b)Constituido el proceso se produce una circunstancia jurídica diferenciada, cuya naturaleza depende de la doctrina que respecto de él se acepte. De acuerdo con la evolución histórica acerca de la naturaleza jurídica del proceso, se han sostenido las siguientes teorías: 1.Contrato: Contratactualista. 2. Cuasicontrato: Cuasicontractualista (cuasicontrato de "litis contestatio"). 3. Relación jurídica: Relación jurídica procesal (Von Hellwig, Wach,etc)

Bulow, Chiovenda, Kohler,

4. Situación Jurídica: Goldschmidt. 5. Proceso Institución: Jaime Guasp. 6. Relación Jurídica compleja: Carnelutti. Aplicable casi enteramente al proceso civil, pero trasladadas al penal con algunas características diferenciadoras, sobre todo en los procesos penales de acción pública.

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Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Páginas 122. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985.

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c)Su finalidad normal es la solución del litigio. d)La decisión constituye un acto jurisdiccional que debe emanar del órgano adecuado y establecido por la Constitución y la ley.

D) TERMINOLOGÍA. La voz proceso desgraciadamente se utiliza por la legislación, doctrina y jurisprudencia con diversos alcances, los cuales es necesario precisar para determinar y aclarar el exacto alcance de éste. 1.PROCESO Y LITIS O LITIGIO: La litis o el litigio es el conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado o reglable por el derecho objetivo, caracterizado por la existencia de una pretensión resistida. Si bien un proceso supone un litigio o litis que se pretende solucionar, es posible un proceso sin litigio (jurisdicción voluntaria). 2.PROCESO Y JUICIO: Juicio se refiere fundamentalmente al "Acto de Juicio”, a la sentencia. Pero en el proceso no sólo hay actos de juicio, sino que también actos de parte y de terceros, e incluso un proceso puede terminar sin "acto de juicio”como ocurre en el desistimiento de demanda y abandono del procedimiento. La expresión Juicio se acerca mas a "procedimiento”que a proceso. Por influencia española en Códigos Chilenos la expresión juicio es igual a procedimiento. Es así como se nos habla del Juicio Ordinario en el Libro II del C.P.C., del Juicio Ejecutivo en las obligaciones de dar, hacer y no hacer en los Título I y II del Libro III del C.P.C., del Juicio arbitral en el Titulo VIII del Libro III del C.P.C., del Juicio Oral en el Titulo III del Libro II del Código Procesal Penal, para identificarlo con una etapa del Procedimiento Ordinario,etc. 3.PROCESO Y PROCEDIMIENTO: El procedimiento es el sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso (Al efecto cabe recordar lo establecido en el art.19 Nº 3º inc. 5º C.Pol.). Procedimiento: Es el conjunto de formalidades externas que organiza el desarrollo del proceso hasta el cumplimiento de su fin. Paralelo entre el proceso y el procedimiento. a)Proceso: Conjunto de actos unidos hacia un fin común, que el procedimiento organiza para el mejor cumplimiento de su fin. Procedimiento: Conjunto de ritualidades, de elementos formales. b)Proceso: Denota la idea de unidad: Uno. Procedimiento: diversidad: varios. c)Todo proceso supone un procedimiento, un sistema para el debate dialéctico en que 5

aquel se devuelve. Pero puede existir - especialmente en otras ramas - un procedimiento sin proceso (normas científicas, técnicas o de experiencia). “La distinción entre proceso y procedimiento radica en constatar dos ideas: la de los actos y la de los sujetos en relación. “Si bien el procedimiento aparece desde el punto de vista formal como un conjunto o serie de actos sucesivos que se desarrolla en el tiempo hasta devenir en un acto final, el mismo no es sino una exteriorización de derecho positivo contingente y variable según las finalidades que se pretendan. “Lo esencial en él es la forma: mayores o menores plazos a tales o cuales requisitos o condiciones. “El proceso como entidad abstracta también es representado como una sucesión temporal de actos, pero actos que son iniciados, impulsados y ejecutados por sujetos relacionados entre sí por relaciones, vinculaciones o situaciones jurídicas. “Desde otro punto de vista todo proceso se exterioriza en un procedimiento dado, en una suerte de encarnación positiva; pero naturalmente no todo procedimiento realiza un proceso jurisdiccional, ya que aquél puede ser de orden administrativo o legislativo, e incluso comprender etapas o pre-etapas de un proceso, como los procedimientos cautelares, incidentales o impugnativos. “A modo figurado el procedimiento representa los cauces naturales de un río cuya forma existe independientemente de su contenido. El agua que escurre según su caudal irá cubriendo cauces menores o mayores, cauces centrales o alternativos para desembocar normalmente en el mar. El agua constituye la actividad de los sujetos del proceso que conducen su conflicto o litigio a través de un cauce formal en función de un resultado final. Ambos elementos componen el río. Sin cauce éste no podría escurrir. Así el proceso necesita el procedimiento para que los sujetos obtengan un pronunciamiento jurisdiccional; es decir, el procedimiento está al servicio del proceso. Sin procedimiento el proceso sería sólo una idea; con el procedimiento el proceso es una realidad. 2 4.PROCESO Y EXPEDIENTE: Proceso: Una abstracción, un concepto, una idea, un objeto jurídico ideal Expediente: Expresión material del proceso, un objeto físico, una cosa. Legajo de papeles en que se registran los actos de un juicio. (art. 29 Título V, Libro I). 5.CAUSA Y PROCESO Artículo 73 del Código Penal y 1 del Código Orgánico de Tribunales. Sinónimos. 6.PROCESO Y AUTOS: La expresión "Autos”es usada en múltiples sentidos por la ley: Como sinónimo de proceso en la acumulación de autos (art. 92 C.P.C.); como sinónimo expediente (art. 161 C.P.C.) y como una especie de resolución Judicial (art. 158 C.P.C.).

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Separata El Proceso. Desarrollo- Naturaleza Jurídica y Fines. Cátedra Mario Mosquera. Autor Nelson Rojas.

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7.PROCESO Y PLEITO: Es empleada la expresión pleito en el Artículo 159, N 6 C.P.C., y nos da la idea de discusión, controversia, CERCANA a LITIGIO. 8. PROCESO Y LITIS: Carnelutti: La Litis es el conflicto de intereses regulado por el derecho. El fin del proceso es componer la litis, mediante la decisión del órgano jurisdiccional.

II.- EL DEBIDO PROCESO LEGAL. A.- Alcance procesal del “due process”. Frecuentemente se ha traducido “due process of law”como “procedimiento debido”. Es cierto que los vocablos se prestan, por su remoto sentido, variable a lo largo del tiempo, a diversas traducciones. Pero la verdad es que “procedimiento debido”sería “due procedure”y no “due process”. Desde 1839, nuestro continente prefirió la expresión “forma de proceso”, exacta a nuestro modo de ver, pues lo que constituye una garantía constitucional no es , propiamente un procedimiento. La garantía la constituye un proceso. Un procedimiento en el estilo que se da a esta palabra en el derecho policial, en ciertas ramas del derecho administrativo, o , aún, en el derecho judicial propiamente dicho al referirse a la jurisdicción voluntaria, no constituye una garantía para nadie. Nuestro texto constitucional utilizó, pues, la palabra proceso en el sentido que históricamente tiene la palabra. La garantía de la defensa se desenvuelve sólo en el proceso y no fuera de él. “Pero no todos los actos del proceso son indispensables para la defensa. Algunos de ellos pueden suprimirse sin desmedro de la garantía constitucional” 3

B.- Orígenes históricos. La legislación, los tribunales y la doctrina procesalística de todos los países han ido elaborando durante el curso de muchos siglos una serie de reglas o principios fundamentales del proceso civil, que representan al mismo tiempo las garantías fundamentales de la parte frente al juez, al adversario y a los terceros. Bastará recordar los principios milenarios de la acción de parte (“nemo judex sine actore”), de la imparcialidad del juez (“nemo judex in re sua”), del contradictorio (“auditur et altera pars”). Otros principios constituyen conquista menos antigua , como el de la independencia de los jueces frente al ejecutivo y la garantía del juez natural preconstituido por ley, o el principio de carácter abierto y público del procedimiento. Finalmente otros tienen naturaleza menos general y aparecen como típicos solamente de algunos ordenamientos, como por ejemplo la garantía de motivación de las sentencias, el derecho de impugnar una sentencia desfavorable ante una corte (tribunal) superior o ante la Corte Suprema, la participación de

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Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 58 y 59.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989.

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los jueces populares y la administración de la justicia. 4 El “due process of law “se trata de una institución de origen y desarrollo anglosajón. Es comúnmente aceptado y así ha sido demostrado que la frase “due process of law”es una variación de la contenida en la Carta Magna de 1215 “per legem terrae”, “by de law of tha land”. En el capítulo 39 de la Carta Magna el rey promete “No free man shall be taken or imprisioned or disseided or outlawed or exiled or in any way ruined, nor wil we go or send againt him, except by tha lawful judmendt of his peers or by the law of the land”. 5 De acuerdo con Cappelletti se nos ha señalado por Couture que “el precepto de auditur et altera pars existió siempre en el derecho clásico. Pero es en la Carta Magna que adquiere su verdadera significación de orden político. “Su formulación es, entonces, la siguiente: “Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuleter, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre.” “Este texto constituyó en su momento, el apotegma de la libertad civil. Pero juzgado con el espíritu de nuestro tiempo y tratando de medir su justo significado técnico, se advierte el carácter procesal de sus dos garantías principales. “El “legale iudicium suorum”configura la garantía procesal del juez competente. Nuestros textos actuales que obligan al actor a acudir, en las acciones personales, al juez del fuero del demandado, tienen que inclinarse, como un remoto predecesor histórico, ante ese derecho configurado políticamente , de ser juzgado solamente por el juez natural, el de la misma condición.” “El “iudicium per legem terre”constituye en el derecho moderno, la garantía de la ley preexistente. La ley de la tierra es la ley preestablecida, aquella a la cual el individuo ajusta su conducta en la vida. Solo por infringir esa ley se puede sufrir castigo. Cuando nuestros textos procesales dicen hoy que el juez en su sentencia aplicará las disposiciones legales vigentes, lo único que hacen es reglamentar la garantía política de ser juzgado tan sólo a la luz de ese derecho.” 6 “La garantía procesal constituida por la necesidad de aplicar la ley de la tierra, fue recogida en las primeras constituciones anteriores a la Constitución federal de los Estados Unidos. Las constituciones de Maryland, de Pensylvania y Massachusetts recogieron en una disposición expresa el concepto de que nadie puede ser privado de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal (“due process of law”) “Más tarde las enmiendas V y XIV, a la Constitución de Filadelfia habrían de recoger ese texto expreso. “Enmienda V : “... nadie será privado de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal” “Enmienda XIV: “Ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal, ni denegará dentro de su jurisdicción, a persona alguna, la igual protección de las leyes.” 4

Mauro Capeletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 526. Ediciones Jurídicas Europa America.1974. Buenos Aires. 5 Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pág 71.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995. 6 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 47 y 48.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989

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“Entre “law of the land”y “due process of law”no media sino una instancia de desenvolvimiento. El concepto específicamente procesal de la Carta Magna , se hace genérico en la Constitución. “Ya no se habla del juicio de los pares y de la ley de la tierra: se habla de un “debido proceso legal”como de una garantía que involucra el derecho material de la ley preestablecida y el derecho procesal del juez competente. “Cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que establecer en que consistían estas garantías del proceso debido y de la ley de la tierra, dijo: “Determinando lo que es el “due process of law”en las Enmiendas V y XIV la Corte debe referirse a los usos establecidos, a los modos de procedimiento consagrados antes de la inmigración de nuestros antepasados que, no siendo inadaptables a su condición civil y política, han continuado aplicándose por ellos después de su establecimiento en este País”. “Y en otro caso: “el lenguaje de la Constitución no puede ser interpretado sanamente sino por referencia al “common law”y a las instituciones británicas, tal como existían en el momento en que la Constitución fue redactada y adoptada.” 7 “Tras un estudio de la bibliografía norteamericana se desprende inmediatamente, que no es característica definitoria del Due Process of Law,(en adelante DPL), su simplicidad conceptual o su no beligerancia a causa de la común aceptación del contenido y alcance de su significado. El problema se plantea de forma diversa a la que podríamos llamar tradicional, y es que pese a tratarse de una institución cuya vigencia se extiende a lo largo de varios siglo es, y pese a ser constante objeto de estudio y aplicación tanto de la doctrina como por la jurisprudencia , se ha resistido a una definición en el sentido al que estamos acostumbrados en los ordenamientos continentales. Ello puede deberse a que las ideas políticas y jurídicas fundamentales, de la misma manera que las grandes obras de arte, se resisten a una definición final, e incluso y posiblemente a una definitiva comprensión. “Si existe sin embargo entre los autores un sustrato básico de común aceptación que atribuye al DPL unos determinados contenidos, que, como mínimo, deben concurrir para que efectivamente se dé. En este sentido se concibe el DPL como una válvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la resolución de los mismos por medio de procedimientos legales. Es el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la práctica, ha ofrecido sucesivas versiones del DPL, dependiendo de las oscilaciones de conceptos indeterminados tales como interés general, arbitrariedad, injusto o desleal. “Es evidente en este punto el indudable componente sociológico del concepto, siendo así que su definitorio concurso lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido la longevidad de la institución y a cambio la imposibilidad de definirlo absolutamente si no es relación con un momento histórico determinado, aunque siempre subyace la idea de una “constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil, la aspiración de una vida más justa con la relación entre la satisfacción individual y el bienestar social” “Tanto la doctrina como la jurisprudencia principalmente norteamericana, nos ofrecen muchos ejemplos que confirman el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y progresiva extensión de la polifacética institución, introduciendo invariablemente elementos no sólo jurídicos sino además políticos, sociológicos, éticos, morales, etc., que 7

Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 50 y 51.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989

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progresivamente van definiendo y configurando el DPL, alrededor de una idea central percibida como una amplia e indefinida protección. “Dado el enorme campo que tras la institución que pretendemos analizar se adivina, deberemos necesariamente acotar aquellas facetas del mismo que por su trascendencia procesal puedan sernos de especial utilidad. Así una primera acepción del DPL que, no por obvia, debemos dejar de tratar es la que considera el mismo como “aquél proceso que es debido – entendido como derecho subjetivo- cuando los poderes de la administración se movilizan con el objetivo de privar a un individuo de su vida, libertad o propiedad”. El mismo lo constituyen las salvaguardas para la protección de los derechos individuales que han sido establecidos por la Constitución de los EEUU e interpretadas por la jurisprudencia norteamericana para la aplicación y protección de los derechos privados; DPL implica el derecho fundamental de una persona a ser libremente escuchada, el derecho a la tutela jurisdiccional “day in court”. “Aparece el concepto en el sistema norteamericano para significar la fundamental protección de la libertad individual, la Justicia. El DPL se fundamenta doblemente en la United States Code, Enmiendas Quinta y Decimocuarta, cada una de cuyas cláusulas dispone que la vida, la libertad o la propiedad no pueden ser objeto de privación sin un proceso debido. “En la practica, las mencionadas previsiones constitucionales junto con los preceptos también constitucionales que las determinan , incluyen dos garantías distintas, según se deduce de una inicial aproximación al tema: “1°.- El DPL dispone lo que es conocido como “Due Process procesal”, lo que significa que ningún órgano jurisdiccional puede privar de la vida, libertad o propiedad, a ningún sujeto de derecho, excepto a través de procesos ajustados a la United States Code. Así, una persona no podrá ser expropiada sin ser notificada de ello y oídas sus alegaciones, ni puede ser privado nadie de su libertad sin un juicio limpio (“Fair Trial”). “2°.- La cláusula de DPL garantiza el “Due Process sustantivo”, lo que significa que la administración no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos Derechos Fundamentales, como aquellos contenidos en la United States Code, sin disponer de un motivo que así lo justifique, se trata en definitiva de una forma de autocontrol constitucional, de la discrecionalidad en la actuación de la administración pública en general (v.gr. el Due Process sustantivo prohíbe a los poderes públicos la aplicación de leyes restrictivas a la libertad de expresión, excepto si pueden, los poderes públicos, demostrar que tales leyes son necesarias por un apremiante – y por tanto superior - interés público). “Vamos ahora a centrarnos específicamente en el primero de los significados citados que hemos denominado DPL procesal, que constituirá nuestro inmediato objeto de estudio. Debemos prescindir de parte de los que para la doctrina anglosajona significa el DPL, concretamente de las implicaciones del DPL con el inicio del procedimiento legislativo y sus posterior desarrollo – sometidos en todo momento a los límites impuestos por el DPL sustantivo en el sentido ya anticipado – centrándonos exclusivamente en las manifestaciones del DPL en el aspecto jurisdiccional, su significado, exigencias y alcance ante la eventual existencia de un conflicto que requiera de un proceso para su resolución. Prescindiremos en definitiva del estudio del DPL sustantivo por no resultar aplicable a una manifestación jurisdiccional de la norma. “La finalidad del DPL procesal lo constituye en esencia la garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características minimiza el riesgo de 10

resoluciones injustas. Ello no supone la obligación para todos los estados de circunscribirse a un exclusivo tipo de procedimiento, ya que cualquiera que respete su finalidad , especialmente que evite el ejercicio arbitrario del poder, será perfectamente válido. “En otras palabras, en los USA la garantía del juicio limpio es parte, y parte nuclear pero no la totalidad, del alcance de la cláusula DPL que contiene superpuestas y desarrolladas otras específicas garantías destinadas a asegurar la realización de la Justicia en los procesos principalmente penales. “Varias de las garantías a las que hacemos referencia, las más básicas, que constituyen los elementos irrenunciables del “Fair trial”y por lo tanto manifestaciones propias del DPL procesal, están recogidas a modo de catalogo en la Sexta Enmienda de la United States Code y son : a.. Derecho a un proceso rápido (“Justice delayed is justice denied”) b.- Derecho a un proceso público c.- Derecho a un proceso con jurado imparcial d.- Derecho a juez natural e.- Derecho a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación formulada f.- Derecho al careo con testigos g.- Derecho a la asistencia letrada. Podemos provisionalmente concluir que en los EEUU la garantía del juicio limpio no es un concepto simple, sino una combinación de elementos que aseguran una determinada forma de proceso en torno a los valores equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad, estando todos ellos incluidos y presentes en la cláusula DPL que además incorpora otros requisitos específicos contenidos en otras partes de la United States Code. ”.8 La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada protección de los derechos de la persona humana generó la incorporación de este concepto como uno de los trascendentales derechos que posee en todos los tratados de derechos humanos que sobre la materia se han celebrado a nivel internacional a partir de la mitad del presente siglo. Al efecto, podemos reseñar como los principales tratados internacionales de derechos humanos en los cuales nuestro país es parte y que contemplan la existencia del debido proceso como una de las principales garantías - por no decir la principal garantía- para los derechos de la persona humana, los siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos : -Artículo 8 Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o la ley. 8

Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Págs. 71 a 77.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.

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- Artículo 10 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos : - Artículo 14.1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de orden moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia ; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre - Artículo XVIII : Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. - Artículo XXVI : Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8. Garantías judiciales. 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída , con las debidas garantía y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter. Además, debemos tener presente que “a partir de la Enmienda V la formula “law of the land”, transformada ya en “due process of law”, comenzó su recorrido triunfal por casi todas las constituciones del mundo y en especial las americanas. El concepto de “procedimiento legal”fue considerado desde entonces como la garantía esencial del 12

demandado, de la cual ninguna ley podrá privarle.” 9

C.- EL DEBIDO PROCESO EN NUESTRA CONSTITUCIÓN. El artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de 1980 establece “que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos ”. El texto exige que “toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. Encontramos aquí varios requisitos para la validez de la sentencia de cualquier órgano que ejerza jurisdicción. Aclaremos primero que se trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresión sinónima de órgano en la constitución, que ejerza jurisdicción, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas. Además, dejamos establecido que la expresión “sentencia”no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolución, ya vimos que de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales. Para que esa resolución de autoridad sea válida debe reunir los siguientes requisitos : 1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolución es nula si no existe una tramitación anterior a ella, en que el afectado haya sido oído en sus defensas y sus pruebas.”10 De acuerdo con ello, no sería legítimo que se ejerciera la función jurisdiccional para la solución de cualquier conflicto si no emana ella de un proceso previo legalmente tramitado. Con las ideas de que el proceso debe ser previo y legalmente tramitado, el Constituyente “se refiere al acto jurisdiccional máximo que resuelve el conflicto, con efecto de cosa juzgada, que es la sentencia definitiva. Si este inciso 5° N° 3 del art. 19 lo concordamos con el primer inciso del mismo N° 3 , relativo a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos de las personas, podemos concluir que, tanto en el artículo 19 N° 3 , como en el artículo 73 – a propósito de las facultades de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y de la organización de los tribunales, la Carta Fundamental ha dado un amplio reconocimiento al proceso como forma de solucionar el conflicto de relevancia jurídica. “En relación con esta misma materia, hay un grupo de disposiciones que, por ser ultra conocidas, y que se refieren al proceso penal, me voy a permitir reseñarlas solamente : son el artículo 19 N° 7 letra b), que trata de la detención; el 21, que se refiere al amparo; el 19 N° 7 letra c), atinente al derecho que tiene toda persona a ser procesada por el juez competente; y otras disposiciones del mismo artículo 19 N° 7 , que se refieren a la incomunicación, la declaración del inculpado, la libertad provisional y la indemnización del daño causado por un proceso injusto. Estas son disposiciones constitucionales referidas al proceso penal.”11 2) El proceso debe desarrollarse para los efectos de permitir la dictación de la sentencia dirigida a resolver el conflicto siempre a través de un procedimiento racional y justo, 9

Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 50 y 51.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989. 10 Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile. 11 Juan Colombo C. El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Páginas 77 y 78. Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho Universidad de Chile. N° 19. 1997. Santiago Chile

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correspondiendo al legislador su establecimiento. Al efecto, se ha señalado que para la validez de la resolución de autoridad es necesario que “la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. Si la ley no lo ha establecido, corresponde que la autoridad que va a aplicar una sanción o que de alguna manera va a afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia del “racional y justo procedimiento”. Si así no sucede, la sanción aplicada y el acto de autoridad son nulos (art. 7° de la Constitución) y así debe declararlo la justicia ordinaria. En cuanto a la utilización de las expresiones “racional y justo procedimiento”es menester tener presente que “el señor Bernales señala que bien podría emplearse la expresión “justo proceso”; a lo que el señor EVANS agrega que bien podría decir “justo o racional” “El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos : racional y justo. Racional, referido al procedimiento, y justo, a lo sustantivo. “El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”, tiene el temor - aunque es partidario de un texto escueto - de obligar al interprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente, como ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas. “En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor, en el sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso Ya se desprenderá de la naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo, deba ser la sentencia objeto de apelación o de consulta, o no; dependerá de la naturaleza del asunto el que racionalmente pueda concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso, consulta si sería conveniente emplear la expresión “racional”agregada a “justo”, como se ha sugerido, en lugar de “debido proceso”. “El señor BERNALES señala que a él le gustaría agregar la expresión “justicia”a “racionalidad”, por una razón de conocimiento práctico en los tribunales. “Si se pone solo la expresión “debido proceso”, podría interpretarse que lo que es debido es lo que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera adecuado agregar las expresiones “racionalidad y justicia”. 12 “Según nuestro Diccionario de la Lengua Española, el vocablo “racional”significa “arreglada a la razón”y “razón”equivale a “justicia”; a su vez “justo”significa “que obra según justicia y razón” y justicia “es derecho, razón o equidad”. “Como estos conceptos son , ciertamente, muy genéricos y se prestan para entenderlos con cariado criterio, la Comisión de Estudio que elaboró la norma prefirió referirse al “racional y justo procedimiento”en vez de enumerar cuáles son las garantías reales del debido proceso, obviando así la dificultad de tipificar específicamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos. “Con todo, acordó dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposición , que sus miembros coincidían en que eran garantías mínimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y producción de la prueba que correspondiere. (Sesión N° 103, Págs. 19 y 20)” 12

Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 28.Editorial Jurídica de Chile.

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“Asimismo, se estimó que corresponderá en definitiva a la Corte Suprema, cuando se plantee un recurso de inaplicabilidad, determinar si en la ley impugnada se ha cumplido con esa exigencia constitucional. (Sesión N° 103, Págs 16 y 17)”13 El racional y justo procedimiento “son dos términos valorativos, difíciles de definir, pero apuntan hacia lo que yo comentaba al principio de esta exposición: que si el proceso no es racional y justo, va a seguir siendo proceso, pero no va a cumplir con la finalidad de proteger realmente los derechos del Estado y de los particulares, pues no se restablecerá la vigencia de la norma con la velocidad y eficacia que se requieren. De allí el énfasis que pone la Constitución al señalar que el proceso debe ser útil para el cometido que dicha Carta señala. Todas esas ideas se refieren a la norma de procedimiento. “En relación con el tema, cabe destacar algo bastante importante, que es el principio de la bilateralidad y la prueba. El primero consiste en que nadie puede ser condenado si no ha sido debidamente emplazado. Y eso, obviamente está comprendido en un proceso racional, ya que si éste se pudiera seguir sin notificar o emplazar al sujeto pasivo, sería evidentemente irracional, sin perjuicio de que, además, pudiese ser injusto. “El otro punto de gran interés es la prueba. Tanto el actor, en si caso, como el sujeto pasivo, tienen derecho a la prueba porque el proceso en el fondo, es un expediente para reconstituir hechos pasados; el conflicto se va reconstruir, favorable o desfavorablemente para una y otra parte, según la convicción que el juez se forme de los hechos que antes ocurrieron. La forma de trasladarlos al proceso es justamente la prueba.”.14 D.- Las Garantías que deben contemplarse por el legislador para que la sentencia emane de un proceso previo, desarrollado según un racional y justo procedimiento. En primer lugar, debemos recordar que el Derecho Procesal, así como sus principales instituciones como la acción, la jurisdicción y el proceso, conforman una unidad, reconociendo la diversidad que pueden existir entre los procedimientos civiles y penales para el desarrollo de un proceso en atención al conflicto que debe resolverse mediante él. En consecuencia, las garantías para que el procedimiento sea racional y justo y permita el desarrollo del proceso destinado a la dictación de la sentencia destinada a resolver el conflicto deberán ser comunes tanto para el proceso civil como para el proceso penal. Sin embargo, ello no obsta a que en atención a la diversa naturaleza del conflicto que se debe resolver luego del desarrollo del proceso, se contemplen respecto del procedimiento penal garantías adicionales tanto por parte del Constituyente como del legislador , las que serán estudiadas en el ramo de Derecho Procesal Penal, más aún cuando está en actual tramitación una reforma de nuestro procedimiento penal, mediante la cual se pretende aumentar dichas garantías al tenderse al establecimiento de un nuevo sistema procesal penal predominantemente acusatorio. Las garantías mínimas para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo para el desarrollo de un debido proceso son las siguientes: a.- El derecho a que el proceso se desarrolle ante un juez independiente e imparcial. b.- El derecho a un juez natural preconstituido por la ley. 13

Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Página 217. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 14 Juan Colombo C. El Derecho Procesal funcional y sus bases constitucionales. Páginas 77 y 78. Revista de Derecho Procesal. Facultad de Derecho Universidad de Chile. N° 19. 1997. Santiago Chile .

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c.- El derecho de acción y de defensa. d.- El derecho a un defensor. e.- El derecho a un procedimiento que conduzca a una pronta resolución del conflicto. f.- El derecho a un procedimiento que contemple la existencia de un contradictorio. g.- El derecho a un procedimiento que permita a las partes la rendición de prueba. h.- El derecho a un procedimiento que contemple una igualdad de tratamiento de las partes dentro de él. i.- El derecho a un procedimiento que contemple la existencia de una sentencia destinada a resolver el conflicto. j. El derecho a un recurso que permita impugnar las sentencias que no emanen de un debido proceso. A.- EL DERECHO A QUE EL PROCESO SE DESARROLLE ANTE UN JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL. En primer lugar, debemos dejar establecido que la independencia del juez dice relación con los órganos legislativos y ejecutivos del Estado, base orgánica para el ejercicio de la función jurisdiccional que se encuentra contemplada en el artículo 76 de la Carta Fundamental y a la cual ya nos hemos referido en cuanto a sus diversos alcances. En segundo lugar, a través de la imparcialidad o competencia subjetiva, básicamente nos estamos refiriendo a la necesidad de que el juez no se encuentre en una especial relación con una de las partes o con la materia del conflicto de manera que sea de temer la existencia de influencias y perturbaciones respecto de la objetividad y serenidad de juicio. Para que nos encontremos ante un debido proceso de ley, que permita el pronunciamiento de una sentencia para dar cumplimiento a la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio en los derechos contemplada en el art. 19 N° 3 de la Carta Fundamental, es menester como requisito sine qua non que el órgano jurisdiccional encargado de ejercer esa función sea imparcial. Es de la esencia del ejercicio de la jurisdicción, que el órgano encargado de ejercer la función sea imparcial, puesto que éste se sitúa supra partes para los efectos de imponerles la solución del conflicto. De allí, que el juez que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser una persona distinta a las partes del conflicto , e imparcial, es decir, no debe poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de las partes. la Nueva Constitución, el profesor José Bernales dejó expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos encontremos ante un racional y justo procedimiento, consiste en la existencia de “un tribunal constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de honestidad e imparcialidad. 15

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Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Página 31.Editorial Jurídica de Chile.

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Por otra parte, es menester tener presente que en los tratados internacionales suscritos por Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de la imparcialidad. Al efecto, se ha señalado que “el derecho supranacional contemporáneo diferencia claramente ambos atributos y, así, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos demanda un juez independiente e imparcial, formula que el Pacto de San José de costa Rica reproducirá años más tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias, se puede llegar a ser dependiente e imparcial y se podrá ejercer jurisdicción. Quien, en cambio, sea independiente (no dependa de nadie : ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial, jamás ejercerá la jurisdicción.”16 En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución del conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva. Al efecto, el artículo 194 del C.O.T. establece que “los jueces pueden perder su competencia para conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud de causas legales.” Nuestro legislador celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces ha establecido una serie de casos que pueden generan o pueden generar la inhabilidad de un juez para los efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer por el tribunal del cual forma parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia absoluta y relativa. Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un juez por carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso son las implicancias y recusaciones. “Como lo ha dicho nuestro Tribunal Constitucional “todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, creado por la ley. Es más, se ha reiterado que la independencia e imparcialidad del juez no solo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que además son elementos consustanciales al concepto mismo de tribunal” 17 B.- EL DERECHO A UN JUEZ NATURAL PRECONSTITUIDO POR LA LEY. Para que nos encontremos ante un debido proceso, no basta con que el juez sea independiente e imparcial, sino que además es menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley y no nos encontremos en presencia de un tribunal que sea designado especialmente para la solución de un determinado conflicto. Este principio se encuentra contemplado en el inciso 4° del N° 3 del art. 19 de nuestra Carta Fundamental al señalarnos que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho.” “La disposición guarda perfecta concordancia con el artículo 73 (hoy 76) que al definir la jurisdicción reitera el principio de la legalidad del tribunal, y además, con el artículo 74 ( hoy 77), que establece que una ley orgánica constitucional determinará la organización y 16

Raúl Tavolari Oliveros. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Página 55. Editorial Jurídica de Chile. T. Constitucional. 5.4.1988. R. t. 85. Sec.6ª.pág. 4) Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Página 214. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 17

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atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia” “La repulsa por las “comisiones especiales”ya se manifestaba en la Constitución de 1822 : “todos serán juzgados en causas civiles y criminales por sus jueces naturales y nunca por comisiones particulares” “En el seno de la Comisión se generó un interesante debate en relación con la frase “establecido con anterioridad por ésta”. Partiendo del supuesto que la expresión “juzgar “esta empleada en la acepción de “sentencia”, se podría pensar que el tribunal debería estar establecido con anterioridad a la dictación de la sentencia; con anterioridad a los hechos o iniciación del proceso. En el seno de la Comisión prevaleció este último parecer (Sesiones Nos 99- 100., Págs. 6 y 7; Sesión N° 101, pág. 28).No obstante, el Tribunal constitucional al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley orgánica constitucional relativo al Congreso Nacional, resolvió que la Cámara de Diputados y el Senado sólo podrán ejercer sus atribuciones de acusar y resolver las acusaciones constitucionales respecto de hechos acaecidos con posterioridad a su instalación, es decir, después del 11 de marzo de 1990. “Debemos destacar que el inciso 4° que analizamos es el único correspondiente al numeral 3° del artículo 19 que se encuentra tutelado por el recurso de protección”. 18 C.- EL DERECHO DE ACCIÓN Y DE DEFENSA. Al efecto, nuestra Carta Fundamental establece en su artículo 19 N° 3 inciso primero que “La Constitución asegura a todas las personas: 3° La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. “Como es natural, no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompañado de las medidas de protección adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay más, cualquiera que recurra a la justicia a de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo. “La igualdad ante la justicia supone no solamente un trato igualitario a todas las personas comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino también el derecho de quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han recibido otras personas que estaban en su misma situación. 19 De acuerdo con ello, se ha señalado que “se impide al legislador privar subrepticiamente a los particulares de los derechos reconocidos en el plano sustancial negando a los titulares de tales derechos el acceso a los tribunales, tal como ocurrió bajo el régimen fascista, sobre todo con las leyes raciales. En segundo lugar, la misma se opone a todo intento dirigido a reducir el número de los procedimientos mediante la transferencia de ciertas clases de casos – por ejemplo, los de valor limitado o los conexos con el tráfico de la circulación- de los tribunales a los órganos de naturaleza administrativa”.20 D.- EL DERECHO A UN DEFENSOR.

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Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Páginas 214 y 215. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 19 Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Páginas 211. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 20

Mauro Capeletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 548. Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires.

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Al efecto, nuestra Carta Fundamental establece en su artículo 19 N° 3 incisos segundo que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.” “Don Sergio Diez puntualizó que el concepto de “defensa”implica asumir patrocinio y representación del defendido. El “asesoramiento”o “asistencia”se puede traducir como consejo, recomendación o informe que se entrega a una persona. (Sesión 103 Pág. 5.) “Sabido es que sin el auxilio del letrado (abogado) todas las garantías de un proceso justo pueden quedar malogradas. “De ahí que, junto con elevarse a rango constitucional el derecho que tiene toda persona para contar con asistencia letrada, se asegura a los abogados plena libertad para el desempeño de sus tareas. La intervención del letrado debe admitirse no sólo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier órgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad. “Con todo, se precisa que la intervención del letrado – que no puede ser impedida, restringida, o sea limitada, ni perturbada, o sea obstaculizada- debe ser “debida”, es decir, pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos racionales y justos que señale la ley. “El Presidente de la Comisión precisó que el mandato que se contiene en el inciso 3° se encuentra dirigido al legislador, a fin de evitar que la autoridad administrativa pudiese establecer con carácter obligatorio un sistema de defensa y asesoramiento. (Sesión N° 103, pág.9) 21

E.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONDUZCA A UNA PRONTA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO. El artículo 77 de la Carta Fundamental establece que “una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.” El tiempo tiene también una especial consideración en relación con el proceso, así la sexta enmienda de United States Code garantiza el derecho a un juicio rápido / Speed Trial, de tal manera que un retraso injustificado, imputable a los Tribunales y que cause perjuicio al acusado supondrá una violación del Due Procees of Law.- ”. 22 El derecho a un proceso rápido es esencial para la existencia de un debido proceso de ley, puesto que se ha entendido que la consagración de un procedimiento que contemple plazos más allá de los necesarios para la resolución del conflicto, importaría en definitiva una denegación de la justicia (“Justice delayed is justice denied”).De acuerdo con lo anterior, y teniendo que el proceso debe conducir como señala nuestra Constitución a una pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la 21

Mario Verdugo y Emilio Pfeffer Urquiaga. Sección IV. Los Derechos y Deberes constitucionales. Derecho constitucional Tomo I. Páginas 213 y 214. Editorial Jurídica de Chile. 1994. 22 Iñaki Esparza Leibar. El principio del proceso debido. Pág. 112.Bosch Editor S.A. Barcelona 1995.

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República, si se estableciera un procedimiento que contemplara plazos o trámites innecesarios para la resolución del conflicto, dilatando innecesariamente su solución en el proceso, el referido procedimiento no sería racional y por ello tendría un carácter inconstitucional. F.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA EXISTENCIA DE UN CONTRADICTORIO. Esta garantía se manifiesta como la “del día ante el tribunal”en el derecho anglosajón. “La Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido sistemáticamente que la garantía del proceso debido, en cuanto se refiere a actuaciones judiciales, consiste en una razonable posibilidad de hacerse escuchar, constituida por una “notice”y una “hearing”. “Interpretando el sentido de esta garantía, la suprema Corte ha dicho que “his day in Court”equivale a las siguientes cosas: 1) Que el demandado haya tenido noticia , la que puede se actual o implícita, de la promoción de los procedimientos con los cuales el derecho puede se afectado; 2) Que se la haya dado una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por sí mismo, de suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras pruebas 3) Que l tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera razonable de su honestidad e imparcialidad; 4) Que se un tribunal de la jurisdicción adecuada (a court of the competent jurisdiction). 23 Para que se verifique la existencia del contradictorio respecto del demandado, y este tenga un efectivo derecho de defensa, es menester que se cumplan respecto de éste los siguientes requisitos: a)Que se le notifique de la existencia de una acción en su contra, de manera de poder ejercer su defensa respecto de ella, en otras palabras, que se le dé un conocimiento real o presunto de la existencia de existir un proceso en su contra; b)Que la noticia que se le de del proceso existente en su contra sea tal que le permita conocer de la pretensión hecha valer en el proceso, para que pueda formular su defensa; c)Que se contemple la existencia de un plazo razonable para que el demandado pueda hacer efectivo su desea su derecho de defensa respecto de la pretensión hecha valer en su contra. Sin embargo, debemos tener presente que la garantía general del contradictorio debe se respetada no sólo al inicio del procedimiento, sino que durante todo su curso y respecto de todos quienes son partes en el mismo. “Cada momento esencial del proceso – desde la notificación de la demanda al pronunciamiento de la sentencia- debe estructurarse de manera tal que ofrezca una efectiva posibilidad de defensa.”.24 G.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE PERMITA A LAS PARTES LA RENDICIÓN DE PRUEBA.

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Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 59 y 60.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989 24 Mauro Cappelletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 526. Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires.

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En esta materia, es menester tener presente que nada se sacaría con la consagración de un contradictorio en lo que dice relación con la defensa, si no se otorga a las partes la posibilidad de rendir prueba dentro del proceso para los efectos de acreditar los fundamentos fácticos de ellas. De acuerdo con ello, se ha estimado que el debido proceso de ley contempla respecto de las partes “un derecho garantizado a la prueba, derecho que debería asegurar a ellas la posibilidad de valerse de los medios de prueba generalmente reconocidos por el ordenamiento y, al mismo tiempo, impedir al legislador poner obstáculos no razonables de los derechos hechos valer en juicio”.25 Sin embargo, es menester tener presente que este derecho no es absoluto como para permitir la rendir de pruebas que hayan sido ilícitamente obtenidas, las cuales no deberían ser consideradas en el proceso. En efecto, debemos tener presente que “una moderna concepción probatoria, según la cual todos los elementos relevantes para la decisión deberían poder ser sometidos a la valoración crítica del juez, admite sin embrago hipótesis en que el derecho a la prueba puede ceder frente a otros valores, en especial si están garantizados constitucionalmente. 26 Un ejemplo de la inadmisibilidad de estas pruebas ilícitamente obtenidas nos la da en nuestro derecho el inciso final del artículo 484 del C.P.P. al señalarnos que “no se dará valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante la intercepción de comunicaciones telefónicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes.” En este caso, resulta claro que sobre el derecho de la prueba, nuestro legislador ha hecho primar el derecho de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada previsto en el art. 19 N° 5 de la Carta Fundamental, que sólo permite el allanamiento y la intercepción, apertura o registro de comunicaciones o documentos privados en los casos y en la forma determinados por la ley. En el actual sistema procesal penal, se contempla expresamente en el inciso penúltimo del artículo 276 del Código Procesal Penal que “el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.” El mismo principio de exclusión de pruebas obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales se contempla expresamente en los artículos 31 de la Ley que crea los Tribunales de familia y en el inciso 3ª del Nº 5 del artículo 453 del Código del Trabajo, sustituido por la Ley 20.087. H.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE UNA IGUALDAD DE TRATAMIENTO DE LAS PARTES DENTRO DE ÉL. “En tanto sea posible dentro de las necesidades técnicas del debate, la ley procesal primero, y el juez luego, deben propender a que el actor y el demandado actúen en el proceso en un plano de igualdad. En la etapa de conocimiento esa igualdad debe consistir en dar a ambos contendientes análogas posibilidades de expresión y de prueba. En la etapa de ejecución, en admitir dentro de términos más reducidos, los medios de defensa necesarios para evitar la ruinosa realización de los bienes del deudor. 27 25

Mauro Cappelletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 558. Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires. 26 Mauro Cappelletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 560. Ediciones Jurídicas Europa América.1974. Buenos Aires. 27 Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 66.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989.

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Finalmente, se ha estimado “que el principio de igualdad en el debate, tiene un aspecto que, dentro del sistema constitucional, ha adquirido extraordinario significado:; el problema de la igualdad económica ante el litigio. ¿De qué vale una declaración afirmando la igualdad ante el derecho, si la tal igualdad no existe ante los hechos? ¡Qué mayor ironía que la de proclamar a todos iguales, si el costo de la justicia es, por sí mismo, un instrumento de desigualdad? 28 En consecuencia, es menester para que exista una real igualdad que la parte de escasos recursos cuente con una asesoría jurídica según ya hemos visto; que el ejercicio de facultades del proceso no se vea entorpecido por tener que asumir cargas económicas para ejercer sus derechos procesales antes de la dictación de una sentencia, lo que se ha tratado de obtener con la eliminación de consignaciones para deducir los recursos como criterio general y respecto de todos ellos; y finalmente que la escasez relativa de recursos respecto de determinados procesos no conduzca a la imposibilidad de rendición de prueba, lo que se pretende remediar con la concesión del beneficio de privilegio de pobreza, ya sea legal o judicial. I.- EL DERECHO A UN PROCEDIMIENTO QUE CONTEMPLE LA EXISTENCIA DE UNA SENTENCIA DESTINADA A RESOLVER EL CONFLICTO. El proceso tiene una finalidad, que no es otra que la solución del conflicto, por lo que necesariamente éste debe contemplar la existencia al termino de su tramitación de la dictación de una sentencia que tenga por objeto dar una solución al litigio, la que tendrá un carácter inmutable una vez que ella haya pasado en autoridad de cosa juzgada. La necesidad de que el proceso termine por la existencia de una sentencia nos lo revela el propio precepto de la Carta Fundamental que contempla el principio del debido proceso, al señalarnos que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado.Por otra parte, el artículo 76 inciso primero de la Carta Fundamental nos señala que los procesos deben en algún momento pasar a adquirir el carácter de fenecidos, lo que ocurrirá una vez que hayan precluído los medios de impugnación en contra de la sentencia dando lugar a la cosa juzgada. Finalmente, pensamos que el debido proceso que contempla nuestra Carta Fundamental exige como regla general que la sentencia que pronuncian los órganos jurisdiccionales sea fundada, puesto que ellos necesariamente deben existir, no obstante que ni el Presidente de la República ni el Congreso Nacional se encuentran facultados en caso alguno para “revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones”(artículo 76 inciso primero de la Carta Fundamental). El deber inderogable de los jueces de indicar las razones de hecho y de derecho que justifican cualquier providencia suya, representa el desarrollo extremo de un principio que comenzó a manifestarse con la Revolución Francesa. .29 J) EL DERECHO A UN RECURSO QUE PERMITA IMPUGNAR LAS SENTENCIAS QUE NO EMANEN DE UN DEBIDO PROCESO.

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Eduardo J. Couture. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitución y el Proceso Civil. Páginas 66 y 67.Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1989. 29 Mauro Capeletti. Proceso Ideología y Sociedad. Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano. Pág. 560. Ediciones Jurídicas Europa America.1974. Buenos Aires.

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Finalmente, consideramos que al establecerse la ineludible exigencia para el legislador de establecer un racional y justo procedimiento, es menester que se contemple la existencia del recurso de casación para los efectos de impugnar la sentencia que se dicte con omisión dentro del procedimiento de los tramites y requisitos necesarios para que nos encontremos ante un procedimiento que dé cumplimiento a esas principios. Si no se contemplará la existencia del recurso de casación para impugnar una sentencia viciada dentro del procedimiento, nos encontraríamos que todos los principios que resguardan la existencia de un debido proceso carecerían del instrumento necesario para velar por su efectivo resguardo y existencia. Finalmente, cabe señalar que para la existencia de un debido proceso penal es menester que además se dé cumplimiento a una seria de otros principios específicos que, atención a la especial naturaleza de la pretensión deducida en éste y las medidas cautelares personales que afectan el preciado bien de la libertad, se han establecido tanto en los tratados internacionales como en las Constituciones de los diversos países.

III.- CLASIFICACION DEL PROCESO. La circunstancia de intentar esta clasificación no contradice en modo alguno la doctrina de la unidad del proceso. Por lo demás, esta clasificación es mas bien de los "procedimientos”y no del proceso, refiriéndose, por tanto, a una agrupación de las normas que regulan el desenvolvimiento del proceso. Veamos ahora las principales clasificaciones sobre las bases recién señaladas:

I. -CIVILES Debemos recordar que la expresión civil se refiere - como en otras materias - a todo lo que no es penal o criminal. Se entiende, por lo tanto, como procedimiento civil, el propiamente tal y, el comercial, el de minas, trabajo, etc. Dentro de los civiles existen dos grandes categorías: a) De cognición o conocimiento b) De ejecución. a) El de cognición: Podemos distinguir a su vez, como especies de él, los procedimientos ordinarios, especiales, sumarios y cautelares; y a su vez dentro de los ordinarios fundamentalmente pueden distinguirse entre: 1. Meramente declarativos. 2. Constitutivos, y 3. De condena. b) De ejecución: También en ellos puede distinguirse entre ordinarios, especiales, incidentales y supletorios.

II. PENALES Existen dos órdenes básicos: público y privado. En Chile se denominan procedimientos 23

por delitos de acción penal pública y procedimiento de acción penal privada. Los delitos de acción penal privada son aquellos cuya sanción no puede obtenerse sin que el ofendido o las personas señaladas por la ley requieran la intervención de la justicia, comenzando siempre la actuación jurisdiccional respecto de estos delitos por querella. Los delitos de acción penal pública son aquellos en que la violación de la ley interesa a toda la comunidad y en que no es necesario el requerimiento del afectado para que se inicie y continúe. Más aún, si el afectado no requiere que continúe o comience, puede iniciarse por otros medios. Dichos medios en Chile son varios: 1. Por denuncia: El denunciante no es ni va a ser parte en el juicio penal. Sólo realiza un acto de participación de conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible a la autoridad. 2. Por querella: El querellante se transforma en parte en el juicio penal. 3. Por requerimiento del Ministerio Público; y 4.El Juez de oficio puede llevar adelante la acción penal si toma conocimiento de un hecho que puede revestir caracteres de delito. Aparte de los delitos de acción privada y pública, en Chile existe una tercera categoría: los delitos de acción penal mixta, los que en su naturaleza presentan particularidades de los delitos de acción penal privada y de acción penal pública. En los delitos de acción penal mixta el procedimiento nace por requerimiento de la parte que la ley establece, a lo menos a través de una denuncia, con lo cual se asemeja a los de acción penal privada; pero una vez que se efectúa tal requerimiento, se considera como un delito de acción pública para su tramitación posterior.

CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES. Desarrollaremos ahora la clasificación civil a que antes nos referimos. La clasificación del proceso en procesos de conocimiento o declarativos genéricos y de ejecución responde a las distintas funciones del proceso. Los procesos de cognición, sean meramente declarativos, constitutivos o de condena tienen como finalidad la declaración de un derecho, la constitución de una relación jurídica o la declaración de la responsabilidad a ejecutar una prestación. En todos ellos el juez regula un conflicto de singular de intereses, y determina quien tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgamiento o conocimiento o declarativos genéricos. Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quien tiene la razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está satisfecha, porque el obligado no ha cumplido una obligación correlativa, estemos en presencia del proceso ejecutivo. En aquél el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisión o la sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución. La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso ejecutivo.30 30

Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo I. Páginas 166 y 167.Editorial Universidad

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1.- COGNICIÓN Los procesos de cognición o declarativos genéricos están destinados a establecer fundamentalmente la aplicabilidad de una o varias normas jurídicas a un hecho o hechos que han acontecido. Dentro de este grupo podemos subdistinguir: a) De declaración de mera certeza. b) Constitutivo. c) De condena. De acuerdo con ello es que se ha señalado por Sentís Melendo que existen sentencias declarativas de certeza, declarativas de constitución y declarativas de condena. a.-Procedimiento de declaración de mera certeza. El procedimiento meramente declarativo o de declaración de certeza son aquellos que tienden a eliminar un estado de incertidumbre a través de un pronunciamiento que resuelva acerca de la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o de un derecho, o sea que se limita a reconocer una situación jurídica existente, sin que se imponga al demandado ninguna condena ni se le solicite la modificación de una situación determinada. 31

Su objetivo es establecer que una norma jurídica determinada es aplicable o inaplicable a un caso concreto persiguiéndose que no haya incertidumbre a su respecto. Si el proceso, es de esta clase el tribunal no crea en su sentencia una relación jurídica nueva. Esta es preexistente, pero se discute en su alcance por una parte; y la otra, incluso, discute su existencia. El tribunal al fallar establecerá la certidumbre de esta relación. Al respecto se nos ha explicado que “cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, nos hallamos en presencia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurídica del derecho o la relación jurídica. “La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna contra éste y sólo para producir la certidumbre jurídica; b) cuando aún sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad en el futuro, en razón de hechos o situaciones objetivas concretas; c) cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia. “Para que proceda hacer en la sentencia la declaración solicitada, debe existir un interés jurídico actual en el demandante, en que ella se haga y que ese interés jurídico esté relacionado con algún hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola apreciación subjetiva del demandante. “Muy distinto es el caso de lo que podría llamarse demanda interrogativa, que se formula con el objeto de obligar al demandado a que explique qué consecuencia se propone sacar 31

La pretensión meramente declarativa. Guillermo Enderle. Pág. 41. Librería Editora Platense. La Plata.1992.

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de tal o cual facultad que le pertenece, o qué pretensiones tiene en relación con un derecho o título que no se le discute. Esta clase de demandas no son procedentes. 32 La sentencia dictada en un proceso declarativo produce cosa juzgada, pero dado que en ella no se contiene la condena a prestación alguna respecto del demandado no requiere, al igual que respecto de las dictadas en los procesos constitutivos, del ejercicio de la acción de cosa juzgada para exigir su cumplimiento, puesto que ellas satisfacen al actor con su sola dictación. Como ejemplo de acción meramente declarativa en nuestro derecho podemos citar la acción destinada a obtener la declaración de inaplicabilidad de una ley por ser inconstitucional de parte de la Excma. Corte Suprema. b.- Procedimiento Constitutivo. El procedimiento constitutivo es aquel que procura una sentencia que además de declarar un derecho, produzca la génesis de un nuevo estado jurídico, al innovar sobre el preexistente, o sea no se limitan a la mera declaración sino que crean , modifican o extinguen un estado jurídico. 33 El tribunal en el procedimiento constitutivo cumple dos misiones que lo caracterizan: 1.- Cumple una misión propia del ejercicio de la jurisdicción: jurisdicere; 2.- La sentencia constitutiva establece la modificación de una situación existente y en consecuencia hace nacer, "constituye”una nueva situación jurídica en reemplazo de la anterior. Por ejemplo, sentencia que declara el divorcio perpetuo. La declaración del divorcio produce la nueva situación. Otros casos serían las sentencias que declaran estados jurídicos nuevos, especialmente, estados civiles, como los de hijos matrimoniales o extramatrimoniales; la separación de bienes, etc. Las sentencias constitutivas, al igual que las meramente declarativas, no son susceptibles de ejecución ni la necesitan, puesto que lo perseguido por el actor se satisface con la sola dictación de la sentencia. c.- Procedimiento de Condena. El procedimiento de condena es aquel que el actor procura la dictación de una sentencia en la que además de declarar un derecho, se imponga al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. El procedimiento de condena “tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que esta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede obligada por él y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligación suya y se le imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera .Por ejemplo: se pide que se declare un hecho ilícito o una obligación y la responsabilidad del demandado. La condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho del demandante existe como base de aquella. “Por lo general se asocia la condena a la ejecución forzosa diciendo que la primera sirve para preparar la segunda. La conexión que existe entre la sentencia de condena y la de ejecución radica en que aquélla declara la sanción a que el obligado debe ser sometido o 32 33

Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo I. Páginas 161 y 162.Editorial Universidad La pretensión meramente declarativa. Guillermo Enderle. Pág. 40. Librería Editora Platense. La Plata.1992

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impone la prestación que debe cumplir, con lo cual prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecución es la aplicación de la responsabilidad y ésta, a su vez, viene declarada precisamente en la condena. “Toda sentencia de condena sirve de título ejecutivo, pues no se concibe una que imponga la prestación o sanción, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecución es el resultado necesario del incumplimiento de la prestación impuesta en la condena. 34 Persigue que la sentencia establezca responsabilidad por el incumplimiento de una obligación. Esta responsabilidad es tanto de carácter contractual, cuanto de carácter extracontractual. La sentencia de condena tiene una peculiaridad fundamental: es siempre preparatoria: no permite por sí sola la satisfacción del derecho, como ocurre en los dos procedimientos anteriores. El procedimiento de condena siempre desemboca en una ejecución posterior para los efectos de obtener la satisfacción de la pretensión. 2. DE EJECUCIÓN Es aquel que tiene por objeto satisfacer, para la parte que ha obtenido en el juicio declarativo de condena o que es titular de un derecho que permite aplicarlo por constar en un título ejecutivo, la plena satisfacción de lo establecido en la sentencia de condena o en la fuente de la obligación que ha sido infringida. El procedimiento ejecutivo es subsidiario del de condena. Nace para llevar a cabo la sentencia condenatoria que ha establecido alguna prestación. Su objetivo o propósito es que a través de la acción de cosa juzgada se cumpla íntegramente la sentencia condenatoria. Además, se aplica directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte tiene un derecho que consta en un título ejecutivo; y en tal caso, no opera en forma subsidiaria de un procedimiento de condena, sino que en forma directa. Esta acción directa y no subsidiaria de la acción de cosa juzgada se manifiesta en el juicio ejecutivo que permite también satisfacer la obligación correlativa de un derecho violado, cuando esa obligación aparece de documentos a los cuales la ley les ha atribuido el valor de título ejecutivo. Los procedimientos ejecutivos se han clasificado de acuerdo al objetivo perseguido en : a.- Procedimientos ejecutivos de dación (o de obligación de dar) Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la vía ejecutiva de parte del ejecutado que se entregue un objeto determinado de éste en pago de la obligación, que será una suma de dinero en las obligaciones de genero o de una especie o cuerpo cierto que no se encuentra en poder del deudor, o del bien específico que se adeuda en caso de tratarse de una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor: y b.-Procedimientos ejecutivos de transformación (o de obligación de hacer o no hacer) Son aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la vía ejecutiva de parte del ejecutado que se ejecute una obra o se deshaga lo hecho indebidamente a su costa. Los procesos de cognición se clasifican también, ya dijimos, en ordinarios, especiales, sumarios y cautelares. Ordinario: Es aquel que debe aplicarse siempre al desenvolvimiento de un conflicto, salvo que exista disposición expresa en contrario (artículo 2 del C.P.C.). 34

Devis Echandía. Teoría General del Proceso. Tomo I. Páginas 163 y 164.Editorial Universidad

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Especial: Es aquél que sólo se aplica a los asuntos para los que ha sido expresamente previsto (art. 2 C.P C.). Primero, entonces, debe analizarse si acaso la ley ha asignado un procedimiento especial y si no se así se aplica el procedimiento ordinario. Sumario: Son los que tienen características comunes con los procedimiento ordinarios y especiales, pero que tienen vida autónoma y propia separados de ellos. Su aplicación se produce normalmente, en general, en aquellos casos en que la acción deducida requiere de una tramitación rápida para ser eficaz. Los sumarios participan de características del ordinario ya que pueden ser declarativos, de mera certeza o constitutivos. Además, participan de las características de los especiales, pues su tramitación es concentrada. Según el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, el llamado juicio sumario tiene una aplicación especial en todos aquellos casos en que la ley lo hace aplicable especialmente y que se encuentran enumerados en dicho precepto y, además tiene una aplicación general, como antes se expresó en todos los casos en que la acción (pretensión) deducida, requiera por su naturaleza, de una tramitación rápida para que la acción sea eficaz como se indica en el inciso primero de ese precepto. Cautelares: El demandante tiene la facultad de impetrar medidas que aseguren el cumplimiento de la sentencia que eventualmente le será favorable. En Chile las llamadas en doctrina providencias o medidas cautelares son las medidas precautorias. Se ha disentido si existe o no un proceso (procedimiento) autónomo de carácter cautelar. Carnelutti dice que el proceso cautelar constituye un proceso separado. Pero los autores en su mayoría son contrarios a la tesis de Carnelutti. Por razones obvias, lo que caracteriza un proceso es su vigencia por sí solo. No hay autonomía en la providencia cautelar, pues el fin de éstas está subordinado completamente al proceso (procedimiento) propiamente tal. Esto parece claro en la legislación chilena: las medidas precautorias son accesorias al juicio principal y se tramitan como incidentes. Clasificación del proceso de ejecución. En el de ejecución podemos subdistinguir cuatro categorías: Ordinarios: que equivalen, en Chile, al juicio ejecutivo de mayor y mínima cuantía (arts. 434 y siguientes y 729 y siguientes C.P.C.). Especiales: Entre otros pueden citarse en Chile los relacionados con las prendas (especial, industrial, agraria) y otros que establecidos en el propio Código de Procedimiento Civil, como el cumplimiento de la sentencia en juicio de hacienda (mediante decreto supremo) y cumplimiento de sentencia en juicio de desahucio y otros de arrendamiento (lanzamiento). Incidental: Se sigue ante el mismo tribunal que dictó la sentencia en única o primera instancia siempre que su aplicación se solicite dentro de 1 año contado desde que la prestación contenida en el fallo se hizo exigible (arts. 231 y sgtes. del C.P.C.). Supletorios: Reciben aplicación en los casos que no hay medios compulsivos, establecidos por la ley para cumplir la sentencia quedando entregados al criterio del tribunal, consistiendo principalmente en multas y arrestos (art. 238 C.P.C.).

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RESUMEN

CIVIL

PENAL

COGNICION

ORDINARIOS ESPECIALES SUMARIOS CAUTELARES

EJECUCION

ORDINARIOS ESPECIALES INCIDENTALES SUPLETORIOS

DE MERA CERTEZA CONSTITUTIVOS DE CONDENA

ACCION PRIVADA ACCION PUBLICA ACCION MIXTA

IV.- NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO. Determinar la naturaleza jurídica del proceso consiste en establecer si el proceso puede ser explicado a través de alguna de las figuras jurídicas conocidas por el Derecho o si por el contrario, constituye una categoría especial de éste. La determinación de la naturaleza jurídica del proceso reviste importancia porque con ello se precisa la legislación que debe aplicarse. De acuerdo con la evolución histórica acerca de la naturaleza jurídica del proceso, se han sostenido las siguientes teorías: 1.Contrato: Contratactualista. 2. Cuasicontrato: Cuasicontractualista (cuasicontrato de "litis contestatio") 3. Relación jurídica: Relación jurídica procesal (Von Hellwig, Wach,etc)

Bulow, Chiovenda, Kohler,

4. Situación Jurídica: Goldschmidt. 5. Relación Jurídica compleja: Carnelutti. Aplicable casi enteramente al proceso civil, pero trasladadas al penal con algunas características diferenciadoras, sobre todo en los procesos penales de acción pública. 6. Proceso Institución: Jaime Guasp. 1. TEORÍA DEL CONTRATO.- (Pothier, Aubry y Rau, Demolombe) A) Esta teoría aplica la figura privatística del contrato para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Esta teoría supone la existencia de un contrato entre el demandante y el demandado, en el cual determinan el conflicto, lo que limita el poder del juez para su resolución. A)“Esta teoría arranca del derecho romano y específicamente del contrato de litis contestatio, la que supone en forma expresa o implícita un acuerdo de voluntades. Al comienzo, el proceso se desenvuelve como una deliberación más que como un debate. Las 29

partes exponen su derecho ante el pretor, hablando libremente tanto entre sí como con el magistrado. De estas circunstancias y del carácter de la formula, se infiere que durante esta primera etapa del derecho romano, no puede existir litis contestatio si las partes de común acuerdo no lo quieren. Más que un juicio, este fenómeno debe considerarse como un arbitraje ante el pretor. Cuando más adelante, ya en el siglo V, tales formas se van despojando de su primitivo contenido, el derecho justinianeo hace subsistir, sin embargo, la idea de litis contestatio como una ficción jurídica, con efectos semejantes a los que tuvo en la etapa anterior. 35 B)La doctrina francesa de los siglos XVIII y XIX continuo considerando que el juicio suponía la existencia de una convención entre las partes, en la cual ambos litigantes se hallaban de acuerdo en aceptar la decisión de su conflicto por el juez. De acuerdo con ello, se afirmó que el efecto entre las partes de la cosa juzgada no era otra cosa que la consecuencia lógica del principio que las convenciones sólo afectan a los contratantes, y que la fuente de la cosa juzgada es la convención, esto es, el acuerdo entre las partes llamado contrato judicial, por el cual ambos litigantes aceptan someter a la decisión del juez el litigio que los divide. 36 C) Esta explicación responde a la idea filosófica de Rosseau del contrato social, en cuanto la sujeción de la voluntad individual a la autoridad dentro del proceso deriva de un contrato entre las partes. D)Esta teoría tuvo el mérito de ser el primer intento de sistematización respecto de la naturaleza jurídica del proceso, pero ella ha perdido toda vigencia a la fecha. E)De lo expuesto aparece que esta teoría no explica el proceso en sí, sino alude a la institución que lo origina. En el derecho moderno sabemos que la obligatoriedad de la sentencia emana de la ley de modo que carece de sentido justificar el imperio o vinculación del fallo desde un punto de vista privado. Sólo subvirtiendo la realidad de las cosas se puede ver en el proceso un acuerdo de voluntades en que conmina al adversario, aún contra sus deseos, a contestar o defenderse. El proceso romano era arbitral y no jurisdiccional y de ahí la limitación del juez en la resolución del conflicto, lo que no se justifica en un proceso en que el juez desempeña una función pública. Por otra parte, a través de la teoría del contrato resulta imposible explicar los procesos en rebeldía, en los cuales no se puede llegar a configurar una convención judicial para la generación de un proceso, por faltar la existencia de una de las partes de éste.

2.- TEORÍA DEL CUASICONTRATO (DE GUÉNYVEAU) A)Descartada la figura del contrato para explicar la naturaleza jurídica del proceso, se procedió por descarte a encuadrar la figura del proceso en una de las fuentes de las obligaciones. B)Esta teoría emana de la constatación de la ausencia de una voluntad enteramente libre del demandado para la generación del proceso, por lo que descarta al contrato como instituto para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Asimismo, usando el método de descarte se excluye al delito y cuasidelito civil, ya que el proceso no se origina en un hecho ilícito. Acontecido ello, sólo resta explicar el proceso por la fuente cuasicontrato. C)La existencia de una voluntad coaccionada explicaría al proceso como un cuasicontrato judicial, entendido como un hecho voluntario, lícito y que genera obligaciones. Existe un 35 36

Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Páginas 126 y 127. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985 Eduardo Couture. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Páginas 127. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1985

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hecho voluntario y licito del demandante al acudir a los tribunales para la solución del conflicto, y también de parte del demandado, quien en forma voluntaria concurre a defenderse en éste. Sin embargo, esta teoría del cuasicontrato tampoco nos puede explicar la existencia de los procesos en rebeldía, puesto que el demandado, que se encuentra en la situación de rebelde, no efectúa ningún acto voluntario destinado a manifestar su voluntad de aceptar los resultados del proceso que se sigue en su contra. D)Esta teoría también pretende explicar el origen del proceso y no el proceso mismo. La cuestión se centra en explicar, desde un punto de vista civil y por la vía de descarte de las diversas fuentes de las obligaciones, cual figura es la que nos permite determinar la naturaleza jurídica de éste. Valiéndose de una interpretación de la Ley 3 De Puculio, en particular la expresión “in judicio quasi contrahimus”, se sostuvo que ello era prueba de la naturaleza cuasicontractual del origen del proceso. Revisadas con posterioridad la fuente citada se verificó que la interpretación en referencia era equivocada por cuanto el sentido exacto era una referencia al contrato. E)Esta teoría imperó en España y en América, y por consiguientemente en Chile hasta la década del 1950. Hasta esa fecha, es posible de examen de nuestra Jurisprudencia encontrar diversos fallos en los cuales se hace referencia a la explicación del proceso como un cuasicontrato de litis contestatio, teoría que se puede reconocer también en los antecedentes legislativos, y específicamente en el art. 19 del proyecto de Vargas Fontecilla del Código de Procedimiento Civil. F)En este método de descarte, lamentablemente, no se tuvo en cuenta que en el propio Código de Napoleón las fuentes de las obligaciones no eran cuatro sino que cinco, omitiendo considerar la ley para los efectos de determinar la naturaleza jurídica del proceso. De acuerdo con ello, se señaló que el proceso es una relación jurídica específica regida por la ley.

3.- EL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDICA (BULOW, KHOLER, WACH, HELLWIG, STEIN) A)Esta teoría fue enunciada por el insigne procesalista alemán Oscar von Bülow, profesor de la universidad de Giessen en el año 1868 en su obra “La teoría de las excepciones y presupuestos procesales”, de quienes la tomaron los autores de más prestigio en Italia, formados en las enseñanzas de los maestros alemanes, y especialmente por Giuseppe Chiovenda, discípulo de Adolfo Wach. 37 B)Por relación jurídica debe entenderse toda vinculación intersubjetiva regulada por la voluntad de la ley. Una especie de esta relación jurídica es la relación jurídica procesal, que es el vínculo o ligamen regulado por la ley que une a los sujetos del proceso, generando poderes y deberes en relación con los actos procesales. De acuerdo con ello, se ha definido la relación jurídica procesal como “el vínculo jurídico, creado a petición de parte, en razón de la actuación del Estado a través de sus órganos jurisdiccionales que impone a todos sus intervinientes una forma de actuar regulada, según la naturaleza del asunto, para la obtención de la solución del conflicto a través de una sentencia que produzca cosa juzgada.(Mario Mosquera R). C)Entre los sujetos del proceso (actor, demandado y juez) se crean vínculos o ligámenes, que los unen entre sí, constituidos por poderes y deberes que pueden ejercerse en los diversos actos procesales previstos en la ley. 37

Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.- Pág. 152. Editorial Jurídica de Chile. 1987.

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D)La relación jurídica crea derechos y obligaciones recíprocas, como la obligación del juez de proveer y sentenciar, y de las partes de comparecer, ejercer sus facultades y de acatar las resoluciones del Tribunal.E)En cuanto a la forma y los sujetos entre los cuales se generaría la vinculación subjetiva del proceso se han formulado diversas teorías: E.1.- KOHLER Sostiene que la relación jurídica procesal se concibe como vínculos recíprocos entre demandante y demandado a modo de dos líneas paralelas, excluyendo al juez como sujeto de dicha relación.

DEMANDADO

ACTOR

E.2.HELLWIG Afirma que la relación jurídica procesal no puede admitirse sin involucrar al juez ante quien las partes formulan sus peticiones y quien, a su turno, dicta resoluciones que impulsan la actividad procesal. Al mismo tiempo observa que la relación no se da directamente entre las partes sino a través del juez, por su intermedio a modo de ángulos. JUEZ

ACTOR

DEMANDADO

E.3.WACH Esta tercera posición considera la relación en forma triangular, en la cual no se dan sólo relaciones de partes a juez y de juez a partes, sino que también de las partes entre sí, las que vienen a cerrar el triángulo. JUEZ

ACTOR

DEMANDADO

F)Esta relación jurídica procesal se caracteriza por una relación jurídica de Derecho Público, autónoma, unitaria, compleja, dinámica, formal, y heterogénea. 32

G)Es una relación de Derecho Público, puesto que está destinada a regular el ejercicio de la función pública que debe ejercer el juez, como lo es la jurisdicción, destinada a mantener la paz social y a solucionar los conflictos que se presentan entre los miembros de ella H)Es autónoma del derecho substancial, por cuanto existe independientemente de la relación jurídica material, observando un contenido e intervinientes diversos de aquella. I)Es unitaria, en el sentido de que las relaciones recíprocas que se traban entre los sujetos en forma bilateral se enlazan y coordinan en función de un fin común. El proceso se presenta como una unidad, porque a pesar de que las relaciones jurídicas que en el se producen son varias, todas ellas están orientadas a la consecución de un mismo fin, como institución teológica que es el proceso: la solución del conflicto o litigio. 38 J)Es compleja en la medida que comprende un conjunto de derechos y obligaciones de los sujetos del proceso. La complejidad del proceso es la resultante de la multiplicidad de derechos y obligaciones que la constituyen, sin perjuicio de estar todos ellos vinculados a una finalidad común, los que le otorgan un carácter unitario y no de diversidad. K)Es dinámica, en cuanto todos los hechos, actos y negocios procesales inherentes a la relación jurídica procesal presentan idéntico carácter (son públicos); se verifican en forma continuada y constante, moviéndose progresivamente a un fin. La relación jurídica procesal se desarrolla, se desenvuelve, y se extiende en forma sucesiva en el tiempo cubriendo diversas etapas y fases. Se trata de una relación en movimiento hacia una meta precisa: la decisión jurisdiccional, y opera, por ende, con eficacia de cosa juzgada, permitiendo la resolución del litigio. Esta relación es dinámica y continua por cuanto debe encontrarse en movimiento y atravesar distintas etapas que lo conforman (instancias, recursos, ejecución). Durante su desenvolvimiento la relación jurídica procesal supone un estado de incertidumbre para las partes, que da su tónica al proceso: durante el proceso no se sabe quien tiene la razón. Solamente la sentencia final, resolviendo la cuestión controvertida, pone término a dicha incertidumbre. De ahí deriva la necesidad de dar a las partes los medios para hacer valer sus razones y los fundamentos de los derechos y obligaciones que eventualmente, pudieren corresponderles o a que pudieren estar sujetas. 39 La relación jurídica no supone la necesaria comparecencia o intervención del demandado, ya que éste es parte con o sin su voluntad o concurso. Es el emplazamiento válido el instante que marca su vinculación necesaria a la relación procesal. Desde el punto de vista de su existencia depende de la voluntad manifestada en forma legal por el actor, y presupuestada por la ley. Desde el punto de vista de su desarrollo depende en el juicio civil también el impulso indispensable del actor, si bien puede éste sustituido por el demandado ante la inacción de aquel. De modo que si bien para su nacimiento depende de la voluntad del actor, su pasividad no detiene la relación la que puede desenvolverse a instancia del demandado, salvo que aquel se desista. Además, es necesario tener presente que esta relación puede terminar en cualquier momento, aún antes de que se llegue a una sentencia, toda vez que durante su transcurso puede presentarse un equivalente jurisdiccional. L)Es formal, por cuanto encuentra su fuente en la ley.- Debe desarrollarse en forma continua a través de una serie sucesiva de actos de las partes y el tribunal que la conforman hasta la solución del conflicto, todos los cuales deben ejecutarse en la forma preestablecida por la ley. 38 39

Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.- Pág. 155. Editorial Jurídica de Chile. 1987. Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal.- Pág. 154. Editorial Jurídica de Chile. 1987.

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M)Es una relación heterogénea.- La relación jurídica sustancial se caracteriza por la homogeneidad del vínculo que lo crea. Así, en un contrato, existe un solo vínculo entre dos personas, generador de derechos y obligaciones de eminente carácter estático. En la relación jurídica procesal existe multiplicidad de vínculos que están constantemente variando y combinándose. El vínculo contiene estructuras comunes y estructuras diversas para llegar al fin: facultades, preclusiones, plazos fatales, plazos no fatales, etc. N) En Chile, se ha aceptado la teoría de la relación jurídica procesal tanto por un sector de nuestra doctrina como la mayoría de nuestra Jurisprudencia. La determinación del momento en que se constituye la relación jurídica procesal reviste particular importancia, puesto que a partir de ella es posible solicitar medidas precautorias, solicitar alimentos provisionales, promover incidentes, se genera el estado de litispendencia, etc. Respecto al instante en el cual se traba la relación jurídica procesal se han sustentado dos teorías: a) Para algunos, la relación jurídica procesal se constituye con la notificación valida de la demanda. Esta teoría encuentra su respaldo legal en los artículos del Código Civil: Art. 1.603 inc.5, sobre pago por consignación, y art. 1.911 relativo a la cesión de derechos litigiosos. Los detractores de esta teoría sostienen que se trata de preceptos específicos y que no poseen alcances generales para la determinación del momento en que debe existir juicio, sino que tienen por objeto proteger intereses de terceros (art. 1911) o de evitar la existencia de situaciones poco claras. (1.603) Nosotros pensamos que este es el instante a partir del cual existe la relación jurídica procesal, pero para que ella se constituya en forma válida requiere la concurrencia del segundo elemento consistente en el transcurso del termino de emplazamiento. b) Para la mayoría, la relación jurídica procesal se constituye una vez que se ha verificado el emplazamiento, en que se configura en la primera o única instancia por la concurrencia de dos elementos: la notificación válida de la demanda y el transcurso del termino de emplazamiento, aún cuando el demandado no conteste la demanda. El primer requisito, consistente en la notificación válida de la demanda, requiere para su cumplimiento que ella y la resolución que le da curso se notifique, por regla general, en forma personal al demandado de conformidad a lo previsto en el artículo 40 del C.P.C., por tratarse usualmente de la primera notificación que se ha de practicar en el proceso. La notificación personal de la demanda puede verificarse en forma personal en persona (art. 40) o en forma personal subsidiaria (art 44) , sin perjuicio de ser posible aplicar además la notificación de ella por avisos, o que produzca su notificación por la ocurrencia de las notificaciones tácita y presunta. En caso que el procedimiento se hubiere iniciado por una medida prejudicial y ella hubiere sido notificada al demandado, en tal caso no se le practicará obligatoriamente la notificación personal de la demanda que se presente posteriormente, pudiendo en tal caso ella serle notificada por el Estado Diario, al no recaer la resolución que le da curso en la primera presentación efectuada en el juicio.

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Además, debemos tener presente que las medidas prejudiciales no contienen la pretensión que se hará valer en el proceso, por lo que nuestra jurisprudencia ha entendido que la notificación de ella no genera la constitución de la relación jurídica procesal. En efecto, la pretensión se debe hacer valer por el actor al momento de presentar la demanda, y la pretensión que se hace valer es la que constituye el elemento objetivo del proceso desde el punto de vista de éste. Tratándose de las medidas prejudiciales, la pretensión no se hace valer, puesto que el legislador exige que sólo que se enuncie la pretensión que se hará valer con posterioridad y someramente los fundamentos de ella (art. 287).- De acuerdo con ello, una medida prejudicial no permite que se tenga por constituida la relación jurídica procesal, y en consecuencia, no genera el estado de litispendencia. El segundo elemento se encuentra constituido por el transcurso del termino de emplazamiento. Notificada la demanda nace para el demandado la posibilidad de defenderse, lo que debe hacer en termino fatal o no fatal, según sea el procedimiento preestablecido en la ley. En materia civil, en la actualidad debemos recordar que todos los términos establecidos en el Código de Procedimiento Civil revisten el carácter de fatal, por lo que siempre y cualquiera que sea el procedimiento civil contemplado en ese Código, la contestación de la demanda deberá efectuarse dentro del termino de emplazamiento que éste establece, el cual por tener el carácter de fatal extingue el derecho de contestar la demanda por su sólo transcurso y por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de dictarse por el tribunal resolución alguna. El termino de emplazamiento, entendido como el plazo fatal para que el sujeto pasivo del proceso se defienda varía según el procedimiento civil que se trate. En el juicio ordinario es termino de emplazamiento para contestar la demanda es de 15 días, ampliable en tres días si la notificación se verifica fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal pero dentro de su territorio jurisdiccional, y ampliable más los días que contempla la tabla de emplazamiento si la notificación al demandado se verifica fuera del territorio jurisdiccional del tribunal (arts 258 y 259 del C.P.C.); en el juicio sumario el termino de emplazamiento para contestar la demanda es de cinco días contados desde la última notificación, ampliable en los días de la tabla de emplazamiento si la notificación de la demanda al demandado se verifica fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio (art. 683 del C.P.C), y finalmente, en el juicio ejecutivo, el termino de emplazamiento para oponer excepciones el ejecutado es de 4 días si el requerimiento del ejecutado se verifica en la comuna que sirve de asiento al tribunal; de 8 días si el requerimiento al ejecutado se verifica fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal ; y de 8 días, más la tabla de emplazamiento, si el requerimiento al ejecutado se verifica fuera del territorio jurisdiccional que conoce del juicio y se desean formular excepciones ante ese tribunal (arts. 460 y 461 del C.P.C.). En el juicio ordinario el demandado puede optar por oponer excepciones dilatorias dentro del termino de emplazamiento y antes de contestar la demanda, en caso que se hubieren incurrido en el procedimiento vicios respecto de él, que no afecten el fondo de la acción que se hubiere hecho valer. En caso que no se hubiere cumplido con estos requisitos de la notificación valida de la demanda y el transcurso del término de emplazamiento el procedimiento será nulo, y en contra de la sentencia definitiva que se dicte para resolver el conflicto podrá deducirse el recurso de casación en la forma. (arts 768 N° 9 en relación con el art. 795 N° 1 del C.P.C.). O) A esta teoría de la relación jurídica procesal se le han formulado dos objeciones.”En primer lugar, que no hay realmente verdaderos derechos y obligaciones procesales. En segundo lugar, que los derechos y obligaciones procesales, aunque existan, por el hecho de ser múltiples, exigen la formulación de un concepto superior que los sintetice y que sirva 35

para designar la unidad procesal. La primera de estas objeciones da lugar a la teoría de la situación jurídica procesal; la segunda, a la teoría de la institución jurídica procesal. 40 4.- EL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA (JAMES GOLDSCHMIDT) A)La teoría de la situación jurídica fue creada por el autor alemán James Goldschmidt en su obra “El proceso como situación jurídica”como una reacción frente a la teoría de la situación jurídica. B)El proceso no es una relación jurídica, porque el juez no está obligado para con las partes y porque entre los litigantes no existe ninguna obligación. La obligación del juez de dictar una sentencia no es una obligación procesal, sino una obligación ex officio que, como funcionario público corresponde al juez frente al Estado.41El juez no dicta sentencia porque esté obligado para con las partes, sino que porque como funcionario público tiene ese deber. ( art. 76 C. Pol., 1°, 2°, y 545 del C.O.T.; 162 y 170 C.P.C.; 500 del C.O.T.) Las partes tampoco tienen verdaderos deberes ni derechos; sólo sumisión como ciudadanos al cumplimiento de deberes o, en su caso, ejercicio de derechos públicos al margen del proceso. En el proceso no hay, pues, una relación jurídica, sino una mera situación, la cual se define por oposición a la correlación de deber y derecho que caracteriza a la relación jurídica, como un complejo de meras posibilidades de obrar, expectativas y cargas. 42No existen obligaciones entre las partes entre sí, sino que sólo un estado o posición de cada una de las partes frente a una sentencia que se espera obtener dentro del proceso. C)Fundado en la realidad de la guerra en que los derechos se desvanecen surgiendo expectativas, aspiraciones, perspectivas, proyectos de resultados favorables, Goldschmidt, traslada esa experiencia al proceso. En éste se observa para las partes un estado de incertidumbre. Se visualiza, se proyecta subjetivamente la sentencia como una circunstancia dependiente de acciones u omisiones; acciones que aumentan posibilidades de éxito, omisiones que hacen disminuir dichas posibilidades. En síntesis de la actividad o inactividad de las partes depende en buena medida el resultado de la situación individual del actor y del demandado. El proceso es un equivalente de la guerra en el cual no existe derecho, sino que sólo posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de cargas, dependiendo de su cumplimiento o incumplimiento que mejore o se deteriore la posición que las partes ocupan en el proceso para los efectos de obtener una sentencia favorable. D)El proceso como situación jurídica procesal representa el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberaciones de cargas de cada una de las partes y que significa el estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurídicas. Se entiende por expectativas la esperanza de obtener ventajas procesales futuras de obtener una sentencia favorable, sin tener la necesidad que realizar un acto propio. P. Ej. El demandado rebelde tiene la expectativa que se rechace la demanda por no estar debidamente fundada, que el actor se desista de la demanda, etc. Normalmente la omisión por parte del otro contendiente en la realización de un acto que le corresponde le acarreará un aumento de las expectativas de obtener una sentencia favorable; aunque no siempre ello será así, toda vez que ella dependerá de lo fundada que este la pretensión. 40

Derecho Procesal Civil. Jaime Guasp Pág. 35.Civitas.4ª edición. 1998. Derecho Procesal Civil. Jaime Guasp Pág. 35.Civitas.4ª edición. 1998. 42 Derecho Procesal Civil. Jaime Guasp Pág. 35.Civitas.4ª edición. 1998. 41

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Se entiende por posibilidades el mejoramiento de la posición para obtener una sentencia favorable en cuanto mediante un acto propio que la parte realiza en el proceso puede proporcionarse una ventaja procesal. P. Ej, El actor que fundamenta adecuadamente su demanda aumenta las posibilidades de obtener una sentencia favorable. Se entiende por carga procesal el ejercicio de un derecho para el logro del propio interés. El concepto de carga procesal es el principal aporte de la teoría de la situación jurídica procesal, el que se diferencia claramente de la obligación de acuerdo a lo siguiente: a) La carga es una facultad que conlleva un riesgo para su titular, siendo voluntario el sobrellevarla. En la obligación la realización de la conducta es necesaria, puesto que en caso de incumplimiento puede ser forzado a cumplirla. b) En la carga, el interés que se tutela cuando ella es sobrellevada es el interés propio. En la obligación, cuando el obligado realiza la conducta el interés que se tutela es el ajeno. c) En la carga, el incumplimiento no genera un derecho para la otra parte. La contraparte en caso que una parte no sobrelleve su carga no tiene derecho para exigirle compulsivamente que realice el acto procesal en beneficio de su propio interés. Así por ejemplo, cuando el demandado no contesta la demanda, el demandante no puede solicitar al tribunal que compulsivamente lo obligue a cumplir con ese deber; o cuando el demandante no rinde prueba para acreditar su pretensión no puede el demandado pedirle al tribunal que compulsivamente obligue a ello a la contraparte. En la obligación, en caso de incumplimiento se genera el derecho para la otra parte de exigir el cumplimiento compulsivo de la prestación. Con el concepto de carga se puede explicar fundadamente la situación de la rebeldía del demandado en la contestación de la demanda. En efecto, el demandado no tiene la obligación o el deber de contestar la demanda, ya que no existe la posibilidad para el actor de obligarlo compulsivamente a ello. La defensa se encuentra exclusivamente radicada en el demandado y a éste le corresponderá sobrellevar voluntariamente la carga que se le ha impuesto. La máxima contribución de esta teoría es la introducción al Derecho Procesal de la categoría o concepto de “Carga Procesal” que logra explicar adecuadamente la acción facultativa del demandado en el proceso separándola del concepto de obligación que presupone siempre una sanción específica, como multa, arresto, costas. Se trata de explicar que la contestación de la demanda no es obligación, sino ambas cargas procesales que no generan sanciones específicas sino perjuicios procesales en función de una sentencia favorable. Las principales cargas que podemos apreciar en el proceso es la carga de la afirmación que pesa sobre el demandante; la carga de la defensa que recae en el demandado; y la carga de la prueba, que es donde mayor aplicación de ha dado a este concepto como podremos apreciar el próximo año al estudiar la teoría de la prueba. Liberación de carga se verifica cuando una parte es libre de no cumplir con cierto acto, sin que de esta omisión se le pueda generar un perjuicio procesal.- Así por ejemplo, si el demandado opone una excepción, el actor queda liberado de la carga de probar los hechos en que fundamenta su pretensión, puesto que en tal caso ella se traslada al demandado.

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E)Según Goldschmidt, la teoría de la relación jurídica procesal está basada en una formulación estática del Derecho ; y en cambio la situación jurídica parte de una formulación dinámica del derecho, puesto que la posición de las partes en el proceso en relación a la obtención de una sentencia favorable se va transformando y variando continuamente y en cada instante de acuerdo a la forma en la cual cada una de ellas asuma las posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de cargas . F)La crítica mayor formulada a esta tesis es la de haber considerado una visión empírica y sociológica, muchas veces defectuosa o apartada de lo que debe ser el proceso. Según sus críticos es preciso buscar la naturaleza jurídica del proceso no en su realidad práctica, sino en su estructura jurídica de carácter teleológico o finalista. La situación jurídica nos indica como puede tener lugar el proceso en la vida del foro, pero no nos indica como debe ser el proceso. Además, se señala que ella no es aplicable al derecho procesal penal, en el cual si es posible apreciar la existencia de derechos y obligaciones, con lo cual se rompe con el concepto de la unidad del proceso. Es por ello, se señala que esta teoría sólo persigue destruir la teoría de la relación jurídica procesal, pero no establece una visión unitaria respecto del proceso. No se justifica la exclusión del juez como parte del proceso y sometido en cuanto a sus deberes solo a las normas constitucionales y administrativas, puesto que las partes poseen los medios para exigir dentro del proceso el cumplimiento de los deberes por parte del juez. Finalmente, se ha señalado que la situación jurídica nos puede conducir a la ley de la selva, puesto que el proceso aparece concebido como un medio para hacer aparecer y valer como derecho lo que no es derecho. 5.- EL PROCESO COMO ENTIDAD JURÍDICA COMPLEJA (CARNELUTTI, ROCCO, FOSCHINI) A)El proceso es una entidad jurídica de carácter UNITARIO y COMPLEJO. La característica principal es la PLURALIDAD de sus elementos estrechamente coordinados entre sí. B)Dicha pluralidad puede examinarse desde un punto de vista normativo en cuyo caso el proceso es relación jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es situación jurídica compleja; y desde un punto de vista dinámico el proceso es un acto jurídico complejo. C)Como el proceso es una combinación de actos, se negó la existencia de una relación jurídica única. Cada conflicto que se plantea durante su desarrollo implica una relación jurídica, porque el proceso es un CONJUNTO DE RELACIONES. D)A esta tesis se le formula como crítica que decir que el proceso es un fenómeno complejo es sólo un punto de partida. Se trata de constatar que se trata de un instituto más complejo que lo habitual. 6.- EL PROCESO COMO INSTITUCIÓN (GUASP)

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A)El proceso es un complejo de actividades relacionadas entre sí por una idea común objetiva, a la cual se adhieren las voluntades particulares de las partes. Elemento objetivo o idea, y elemento subjetivo o conductas singulares. B)Se funda esta teoría en las siguientes ideas: El proceso es una realidad jurídica permanente, ya que la idea de actuación estatal siempre existe no obstante el nacimiento o la extinción de procesos concretos. El proceso tiene carácter objetivo, ya que su realidad trasciende las voluntades individuales. El proceso se sitúa en un plano de subordinación jerárquica. El proceso no es modificable en su contenido por la voluntad de los sujetos procesales. El proceso es adaptable a las necesidades del momento por la ley. Las actividades procesales están vinculadas entre sí por una idea común y objetiva, independientemente de la finalidad concreta que persigan los distintos sujetos intervinientes. C)A esta tesis se le formula como crítica: Decir que el proceso es una creación del Derecho para lograr sus fines significa apuntar más que a su naturaleza jurídica a un aspecto jurídico-sociológico. Esta tesis no excluye la aplicación de las otras teorías. El concepto “institución”tiene diversas acepciones: establecimiento, fundación, organización, materias principales del Derecho. Esa imprecisión es incompatible con una respuesta precisa y adecuada.

V.- LOS FINES DEL PROCESO. En un sentido Genérico el fin del proceso es dirimir un conflicto de intereses sometido a los órganos de jurisdicción. Este fin satisface imperativos privados y públicos.

A.- FUNCIÓN PRIVADA DEL PROCESO El Derecho sirve al individuo, satisface sus aspiraciones; por ello, el proceso es una garantía individual. El proceso ampara al individuo y lo defiende del “abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de sus perseguidores”. Esa garantía no sólo favorece al actor, sino en términos equivalentes al demandado. En este segundo aspecto especial relevancia tiene en el orden penal en que aparece con énfasis el principio de la legalidad o del “debido proceso”.

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B.- FUNCIÓN PÚBLICA DEL PROCESO Como institución el interés de la comunidad es la declaración y/o la realización del Derecho. Ello constituye un afianzamiento de la paz jurídica.

C.- FIN Y FINES PROCESALES DEL PROCESO En verdad los fines apuntados en los párrafos precedentes no pueden ocultar los fines del proceso como método o instrumento: 1)El fin del proceso es posibilitar un acto de conocimiento del juez, tanto por la reconstrucción histórica de los hechos alegados, como por la ubicación, interpretación y aplicación del derecho; y 2)Su finalidad estrictamente procesal es posibilitar la declaración y/o la realización del derecho material.

VI.- LOS ELEMENTOS DEL PROCESO. En el proceso pueden distinguirse dos clases de elementos: los subjetivos y el objetivo. Los elementos subjetivos: Pueden considerarse tales las partes y el juez, sin perjuicio que existan otros intervinientes subjetivos del proceso que pueden llegar a ser partes en él, especialmente, en el orden penal: Ministerio Público, el denunciante -si se transforma en querellante- y el inculpado - si es sometido a proceso, en el antiguo proceso penal, y el imputado, quien es a quien se atribuyere participación en un hecho punible en el nuevo proceso y que puede ejercer sus facultades y hacer valer sus derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes le reconocen desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.. Las partes pueden ser directas o indirectas. El elemento objetivo del proceso es el conflicto sometido a resolución del tribunal, que se integra por dos instituciones procesales trascendentes: la pretensión que hace valer el actor y las excepciones que opone el demandado.

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL PROCESO. 1.- LOS SUJETOS DEL PROCESO: A.- Las partes y el juez.La calidad de sujeto en el proceso del juez dependerá de la doctrina que sobre la naturaleza jurídica del proceso se acepte. Si es la de la relación jurídica, dependerá a su vez de la variante que se acoja. En la variante de Kohler el vínculo es sólo entre el demandante y el demandado; aquí el juez no es sujeto. En la de Wach se reconoce plenamente al juez como sujeto: la relación jurídica se traba entre partes y el juez. La variante de Hellwigh considera que, la relación se traba entre las partes a través del juez; el juez es sujeto indirecto. 1.- El Juez El juez tiene un papel decisivo y vital dentro del proceso. La relevancia varía según si en el 40

procedimiento prima el principio dispositivo o inquisitivo. Si prima el dispositivo es más pasivo que las partes. Si prima el inquisitivo el juez pasa a ser el sujeto trascendental en la tramitación del procedimiento. La misión del juez como elemento subjetivo: a) Recibe las presentaciones de las partes; esto como la aplicación de un principio casi sin variación: la bilateralidad de la audiencia. Debe verificar la exactitud de las peticiones de las partes por examen de las pruebas. Aquí intervienen los principios de mediación o inmediación. b) El juez resuelve o provee las presentaciones de las partes como medio de hacer avanzar el proceso. Lo hace a través de las resoluciones judiciales que no tienen carácter de sentencia definitiva. c) Tiene la gran misión de ponderar el valor de la prueba rendida por las partes (sistema de la prueba legal o reglada, sistema de la libre convicción y sistema de la sana crítica). d) La gran misión del juez como elemento subjetivo es fallar, originar el acto jurídico procesal sentencia. 2. Las partes mismas: 2.1. Concepto Partiendo de la base de la doctrina que explica el proceso como una relación jurídica, partes son los sujetos de la relación procesal. Es diferente el enfoque del concepto de partes en la relación sustancial al concepto de partes en la relación procesal. No es lo mismo parte en un contrato de compraventa, que el de parte como sujeto de la relación procesal. Importa determinar con exactitud el concepto, porque la sentencia que se dicte va a afectar sólo a los que han sido parte en el juicio. 2.2. Doctrinas existentes respecto a la idea de parte: a)Son parte en el juicio, el titular de un derecho que se reclame y aquel a quien afecta la acción deducida. Emana este concepto de la doctrina clásica sobre la acción. Importa aquí el titular del derecho y el obligado correlativamente. b)Son partes en el juicio los sujetos de la relación sustantiva material. El ejemplo sobre la nulidad lo explica: Quien demanda la nulidad es el sujeto activo. Quien se opone, es el sujeto pasivo: son las partes en el proceso las mismas de la relación substantiva material. c)Parte es aquél que como actor o demandado tiene de cualquier modo una participación en el proceso. Esta doctrina señala que se puede ser parte en un proceso sin actuar en él. d)Ya en relación con las doctrinas modernas sobre la acción materia da la que nos referiremos más adelante, se construye una concepción del concepto de parte: Parte “es en el proceso aquél que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de la Ley y aquél respecto del cual se formula una pretensión". Hay una diferencia formal y material en el análisis de la idea de parte. Esta circunstancia de actuar en nombre propio o en nombre ajeno se relaciona con el interés que tiene una 41

persona en el reconocimiento de una situación jurídica. Si el concepto fuere el clásico, nunca el demandante podría perder un juicio, pues se parte de la preexistencia de un derecho. El concepto de interés no es, pues, el concepto rotundo que habitualmente se tiene de él. En el sentido procesal, parte "es cualquiera que promueva o en cuyo nombre se promueva un proceso y el que sea llamado o provocado por el hecho de otro a tomar parte en ese proceso o contreñido a someterse a él". Otro concepto que podemos dar desde un punto de vista procesal es: "todo aquél que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso concreto". Demandante: “Es quien promueve o en cuyo nombre se promueve el proceso ". Demandado: “El que es llamado o provocado a tomar parte en el proceso, por hecho de otro ". Existe, pues, un demandante o actor que provoca el movimiento de la jurisdicción, pide la actuación de la ley en un caso concreto. El demandado o reo: es el ente pasivo dentro del proceso. Es aquel respecto del cual se pide la actuación de la ley en un caso concreto. Debemos recordar que esta separación entre sujeto activo y pasivo se hace bilateral en la reconvención. 2.3 Clasificación de las partes. Las partes se clasifican: a) Partes directas u originarias: que son el demandante o actor y el demandado o reo. b) Partes indirectas o derivadas: que son los terceros. 2.4. Capacidad para ser parte.En el Código de Procedimiento Civil no existe ninguna regla de capacidad. Para saber cual es la capacidad para ser parte se aplican las reglas generales que están en el Código Civil o Penal, según la naturaleza de la acción de que se trata. En el Código de Procedimiento Penal en cambio, si la hay como se analizará más adelante. Para ser parte se requieren dos requisitos: a) Ser sujeto de derechos; y b) No estar afectado por ninguna incapacidad. Si está afectado por una incapacidad de ejercicio será parte, pero a través de sus representantes legales, o no podrá ejercer determinados derechos, como ocurre en el Código de Procedimiento Penal (prohibiciones para denunciar y querellarse). A este propósito nace una institución: Es necesario tener "capacidad procesal”Qué es? Es la facultad para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombre propio o por cuenta de otros. 42

La capacidad procesal no es sólo la capacidad de ejercicio civil, ya que teniendo ésta puede no tenerse aquella. Los elementos de la capacidad son tres: 1.- Capacidad para ser parte. 2.- Capacidad para actuar en el proceso: aún aquel que no tiene capacidad de ejercicio, actúa pero representado, sin perjuicio de las incapacidades especiales señaladas en el Código de Procedimiento Penal; y 3.- Lo que se denomina "Jus Postulandi", capacidad para que la actuación judicial sea correcta. Capacidad para ser parte: Para determinar si existe capacidad para ser parte, hay que eliminar lo que no tiene relación con la capacidad material y procesal. La capacidad para ser parte y la capacidad para ser sujeto de la relación procesal. Sus requisitos los establece la Ley Sustancial: basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión hereditaria en su caso). Esto incluye a todos los entes reconocidos por la ley. Si falta la capacidad en este aspecto el proceso es nulo. El medio de hacer valer la nulidad, es distinto según quien alegue. Puede hacerse valer por el demandado mediante excepción dilatoria o incidente de nulidad procesal. Respecto del demandante, puede hacer valer la nulidad, a través de un incidente de nulidad procesal. También puede hacerse valer por ambas partes y cumpliéndose los requisitos legales, por la vía indirecta, a través de un recurso de casación en la forma. Capacidad para actuar. Esta capacidad se refiere a la posibilidad que tienen los incapaces para intervenir. Ellos pueden hacerlo a través de sus representantes legales (padre por el hijo, curador por el pupilo, etc.) cumpliéndose siempre los requisitos y formalidades establecidos por la ley para ello y, obviamente, dándose los requisitos referentes a la capacidad para ser parte. Sin embargo, en nuestro Código de Procedimiento Penal existen prohibiciones que constituyen verdaderas incapacidades especiales para actuar en el juicio penal, ya que ellos limitan el ejercicio de la acción penal restringiéndolo. Esas incapacidades especiales o prohibiciones son absolutas en los casos que señala el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal y relativas en los que aborda el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal, el primero referente a la acción penal pública y el segundo tanto a la pública como a la privada. En el nuevo Código Procesal Penal se contemplan prohibiciones para querellarse en el artículo 116, las que siempre revisten el carácter de relativas. De modo que aún existiendo capacidad general o representación legal, en esos casos no es posible constituirse en sujeto activo de las acciones penales. Jus Postulandi: Se traduce en la necesidad de cumplir dos requisitos procesales: a) patrocinio; y b) poder. 43

a) El patrocinio. La Ley N 18.120 (ver apéndice C.P.C.) exige que las primeras presentaciones que las partes hagan ante los tribunales sean firmadas por un abogado en el ejercicio de la profesión (art. 1º, indicando el nombre, apellidos y domicilio de éste. El abogado para encontrarse habilitado, pudiendo actuar como patrocinante y/o mandatario judicial, se entendió durante mucho tiempo que debía estar al día en el pago de su patente municipal. En la actualidad, a partir de la resolución de 8 de agosto de 2008, de la Excma. Corte Suprema en que se pronunció acerca de la petición formulada por el Colegio de Abogados AG.,no se debe exigir el pago de patente municipal para el ejercicio de la profesión para autorizar el poder, alegar en estrados o efectuar alguna gestión ante los tribunales de justicia. La calidad de abogado se deberá acreditar, en caso de duda, exhibiendo la cedula de identidad en que conste la identificación profesional o consultando el Registro de Abogados que lleva el poder judicial43. En consecuencia, abogado habilitado es aquél que no se encuentra afectado por alguna sanción que le impida ejercer sus funciones. El patrocinio se entiende constituido por la sola firma del abogado puesta en la solicitud respectiva, debiendo indicarse, además, por este, su nombre, apellidos y domicilio. La carencia de patrocinio tiene una drástica sanción: el escrito que no lo contenga cuando sea la primera presentación en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal no podrá ser proveído y se tendrá por no presentado para todos los efectos legales. Las resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno (art. 1º). En lo que dice relación con el mandato judicial, sólo pueden ser mandatarios aquellos a quienes la ley faculta para ello: los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión; procuradores del número; estudiantes inscritos en 3º, 4º o 5 años de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de algunas de la Universidades autorizadas por el Estado; o egresado de esas mismas Facultades que hubieren cursado 5 año y hasta tres años después de haber rendido lo exámenes correspondientes (art. 2º Ley N 18.120). Las Corporaciones de Asistencia Judicial pueden designar como mandatarios a egresados de las Escuelas de Derecho de las Universidades autorizadas por el Estado cualquiera sea el tiempo que hubiere transcurrido después de haber rendido los exámenes correspondientes, para el solo efecto de realizar la práctica judicial necesaria para obtener el título de abogado. Existen restricciones, en cuanto a los mandatarios, para comparecer en los Tribunales Colegiados, materia esta, que junto con los detalles, del patrocinio y poder, abordaremos más adelante. En todo caso, es importante recalcar que la falta de mandato trae consigo también una sanción drástica, aunque menor que la ausencia de patrocinio. Como la regla general es que ninguna persona pueda comparecer ante los tribunales sin otorgar poder a alguna de las personas que antes indicamos, la Ley sobre comparecencia en juicio (art, 2, inciso 4) sanciona esa omisión de la siguiente manera: “Si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, este no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquel dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las resoluciones que se dicten sobre ésta materia 43

Véaseantecedentes en www. colegio de abogados.cl 44

no serán susceptibles de recurso alguno". La capacidad para ser parte, la capacidad procesal y el jus postulandi configuran la denominada legitimatio ad processum.- De acuerdo con ello, la legitimatio ad processum se confunde con la capacidad, entendida como quienes pueden actuar en cualquier proceso por reunir las aptitudes requeridas por la ley. La falta de capacidad procesal o legitimatio ad processum genera la nulidad procesal y ella puede ser puede ser alegada por la vía de una excepción dilatoria o un incidente de nulidad procesal. La capacidad de las partes es uno de los presupuestos procesales de validez del proceso. 2.5. La legitimación procesal o legitimatio ad causam. a.- Concepto. El requisito de la capacidad en su doble grado de capacidad para ser parte y de capacidad procesal de obrar, resuelve el problema de la aptitud para figurar y actuar como parte en un proceso. Pero, por el mismo sentido de esta exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier proceso en general y a ninguno en particular. La capacidad o legitimatio ad processsum nos dice quienes pueden actuar en cualquier proceso por tener la aptitud requerida por la ley. La capacidad o legitimatio ad processum es un presupuesto de validez para la adecuada constitución del proceso y para su válida prosecución y desarrollo. Su falta determina la nulidad y consiguiente invalidación de los actor procesales realizados por la parte y de las resoluciones judiciales. Siendo la capacidad un presupuesto procesal de validez, el juez debe corregir de oficio su falta en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esto no basta para poder ejercer eficazmente los derechos o deducir determinadas pretensiones, sino que es necesaria una condición más precisa y específica referida al litigio de que se trata. Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso cualquiera, sino en un determinado y específico, no basta con disponer de esta aptitud general de la capacidad o legitimatio ad processum, sino que es necesaria además poseer una condición más precisa y referida en forma particularizada al proceso individual de que se trate. Tal condición que se denomina legitimatio ad causam o legitimación procesal afecta al proceso no en su dimensión común, sino en lo que tiene de individual y determinado. Más correcto es hablar como lo hace Carnelutti de legitimación para pretender o resistir la pretensión; o de legitimación para obtener sentencia de fondo o mérito. Pero creemos que lo mejor es mantener la denominación tan conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimación en la causa.44. La legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto litigio, y en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso. La sola capacidad procesal no basta para formular una pretensión y para oponerse a ella en 44

Devis Echandía. Teoría general del proceso. Tomo I. Pág298. Editorial Universidad.1984

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un proceso, sino que es necesaria una condición más precisa y específica referida al litigio mismo específico. La legitimación procesal o legitimatio ad causam, entonces, es la consideración legal, respecto de un proceso particular, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud del cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso. Ticio es un sujeto plenamente capaz (capacidad procesal) pero, para demandar el desalojo, debe demostrar o que es arrendador, o subarrendador, o titular de un derecho real de goce, por ejemplo. Para reivindicar debe ser propietario, y así sucesivamente. A su vez, para ser demandado de desalojo deberá ser arrendatario, subarrendatario, etc., o poseedor del bien para ser demandado de reivindicación. La legitimación procesal , legitimatio ad causam o legitimación en la causa, puede definirse como la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le permite obtener una providencia eficaz. 45 Por otra parte, se nos ha señalado que la legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso. Cuando el ordenamiento jurídico impone, v.gr., que sea sólo cierta clase de parientes la que pueda pedir una declaración de prodigalidad, no está reclamando a los demandantes un grado de capacidad procesal, pues cualquier otro promotor del proceso podría tener perfectamente ésta, sino que está afirmando o negando una condición más particular y determinada, que es precisamente la legitimación procesal o legitimatio ad causam. 46 “En los procesos civiles, laborales y contencioso- administrativos, esa condición o cualidad que constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es objeto de la decisión reclamada. Se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido (por ejemplo: quien reclama una herencia o inmueble para sí, tiene legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda. “Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condición o calidad o idoneidad; así: en los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante. “Es decir, el demandado debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación sustancial objeto de la demanda; y el demandante la persona que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona. “Y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titulares de un interés público 45 46

Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág. 196.1984.Editorial Temis. Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 168.1998.Editorial Civitas. Madrid.

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sustancial, patrimonial o moral, dependiente para su satisfacción de la suerte que corra el proceso el interés en el litigio de una de las partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares parciales de interés sustancial en litigio, debido a que tienen su propio interés jurídico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido en la sentencia (interventor litis consorcial ad excludendum). “No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o relación jurídica material (lo que supondría que esta siempre existiera) , sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y por lo tanto, aún cuando en realidad no exista), pues la legitimación será perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en la declaración y discusión sean el demandante y el demandado. Por lo tanto, debe examinarse cuales deben ser los sujetos de ese interés en el litigio, en el supuesto de que el derecho sustancial o la relación sustancial existan. “Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo; más en caso contrario, la sentencia será de fondo o mérito, pero desfavorable a aquél. 47 b.- Clasificación. Respecto de la legitimatio ad causam o legitimación en la causa se han formulado las siguientes clasificaciones: b.1.- En cuanto a las partes del proceso. Legitimación en la causa principal es la que se refiere a quienes tengan la calidad de demandantes o demandados, o de intervinientes principales con derecho propio y situación personal, es decir, de partes principales en el proceso. Legitimación en la causa secundaria es la que corresponde a quienes intervienen en el proceso, no para sostener una situación personal que debe ser resuelta allí, sino para coadyuvar a la situación de una de las partes (terceros coadyuvantes). b.2.- En cuanto a las partes directas o principales del proceso. Legitimación en la causa activa es la que corresponde al demandante y a las personas que posteriormente intervienen para defender su causa.- Corresponde al demandante en el proceso civil, y al querellante, acusador, Ministerio Público y demandante civil en el proceso penal. Legitimación en la causa pasiva es la que corresponde al demandado y a las personas que posteriormente intervienen para controvertir la pretensión del demandante en la causa.Corresponde al demandado en el proceso civil, y al inculpado, procesado, acusado y demandado tercero civilmente responsable en el proceso penal. b.3.- En cuanto a su extensión. Legitimación en la causa total es aquella que corresponde a las partes directas para los efectos de actuar tanto en la causa principal como en sus incidencias. Legitimación en la causa parcial es aquella que exista para sólo ciertos trámites y fines determinados del proceso que no se relacionan con la decisión de fondo sobre la litis, como 47

Hernando Devis Echandía. Teoría general del proceso. Tomo I. Págs.297 y 298. Editorial Universidad.1984.

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ocurre cuando un tercero poseedor pide el levantamiento de un secuestro o embargo o se opone a ellos, o cuando un secuestre rinde cuentas. El legitimado parcialmente no está facultado para intervenir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe oírlo cuando pretenda hacerlo. b.4.- En cuanto a su duración. Legitimación en causa permanente es aquella que existe cuando se tiene para toda la duración del proceso, como es el caso de las partes del proceso quienes poseen la legitimación principal. Legitimación en causa transitoria es aquella que se otorga para una determinada actuación en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes parciales, quienes no pueden seguir interviniendo una vez que termina la cuestión incidental o transitoria para la cual están legitimados.(como el opositor a un secuestro o entrega de bienes.). 48 b.5.- En cuanto a su naturaleza. Legitimación en causa ordinaria es aquella que corresponde al actor que afirma la existencia de una pretensión que le corresponde de acuerdo con el derecho sustancial y al demandado a quien le corresponde oponerse a la pretensión de acuerdo con el derecho sustancial. La legitimación extraordinaria es aquella que se confiere por la ley una persona que no afirma la existencia como propia de una pretensión que se encuadre dentro de las normas del derecho sustancial, sino que lo hace en lugar del titular de ella. La ampliación de la legitimación para obrar respecto de terceros que no son los titulares de una pretensión de acuerdo con el derecho sustancial y que no obstante se les permite actuar puede obedecer a alguno de los siguientes supuestos: a.- La ley priva de la legitimación procesal a los titulares de derechos subjetivos patrimoniales, como ocurre en el caso del fallido que es representado por el Síndico, y de la herencia yacente en la cual actúan los albaceas; b.- La ley confiere legitimación extraordinaria a un tercero para la defensa de un derecho, sin privar por ello de legitimación a quien es titular del derecho subjetivo que se trata de tutelar, lo cual puede obedecer a las siguientes razones : 1. Motivos de orden privado, permitiendo que una persona actuando en nombre e interés propio afirme y ejercite derechos ajenos, como ocurre en el caso del acreedor que ejerce la acción subrogatoria, el Administrador de un Edificio de acuerdo a la Ley de Administración de Edificios, y en general en los casos en que se permite la sustitución procesal. 2 Motivos de interés social, cuando se pretende salvaguardar los intereses de personas pertenecientes a un grupo amplio colectivo entre los cuales existe un vinculo jurídico, como ocurre en los procesos laborales en relación con los Sindicatos. En este caso, también la defensa de intereses difusos puede dar lugar a un ámbito de legitimación extraordinaria, entendiendo por tales, aquellos cuya titularidad pertenece a personas indeterminadas, no existiendo entre ellos vinculo jurídico alguno ni un ente, sea o 48

Hernando Devis Echandía. Teoría general del proceso. Tomo I. Págs.299 y 300. Editorial Universidad.1984.

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no persona jurídica, que agrupe al colectivo de personas físicas. Tal sería el caso de la competencia desleal en España. 3. Motivos de interés público, que es cuando se confiere una acción popular para los efectos de hacer valer una pretensión aun cuando no se trate de una persona directamente afectada con un hecho, como ocurre en el caso de la denuncia de obra ruinosa y acontecía con el ejercicio de la acción penal pública en el antiguo sistema procesal penal en que ella podía ser ejercida por cualquiera persona que poseyera la capacidad procesal.49 Los efectos que se generan en esta ampliación extraordinaria de la legitimación en la causa son: a) En su aspecto formal, el sustituto es parte legítima y por ello puede ser sometido a confesión, no puede ser testigo ni perito y a ella se le impondrán la condena en costas. El sustituido no es extraño al proceso y podría ser traído al mismo con fines de prueba, pudiendo prestar confesión en cuanto parte material y procesal. b)En el aspecto material, la cosa juzgada alcanza al sustituido y no sólo al sustituto en virtud del nexo existente entre ambos. En nuestro Derecho, tratándose de la Ley de Protección de los derechos de los Consumidores, para determinar la mejor forma de proteger los intereses existentes en la sociedad en caso de suscitarse conflicto respecto de ellos, resulta imprescindible determinar previamente su alcance para precisar los sujetos que pueden actuar y beneficiarse con el ejercicio de las acciones dentro del proceso. En este sentido, se establece en el inciso 3º del art. 50 de la Ley 19. 496, publicada en el Diario Oficial de 7 de Marzo de 1997. Establece normas sobre protección de los Derechos de los Consumidores modificada por la Ley 19.955, en adelante la Ley que “el ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores”. En primer lugar, lo que constituye la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, es que nos encontremos con la presencia del interés individual, en cuyo caso el consumidor a quien se le ha incumplido un contrato o se le ha producido un daño por un tercero mediante una acción u omisión que importe una infracción a la Ley, pretende accionar directamente o debidamente representado para la protección de su interés. En el inc. 4º del art. 50 de la Ley se señala que “son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.” En este caso, no cabe dar mas que dar aplicación a las reglas de carácter general que se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo el consumidor actuar personalmente o debidamente representado de conformidad con las reglas generales y conforme al procedimiento contemplado en el párrafo 1º de la del Título IV de la Ley. En los casos en que se actúa en el proceso para la protección del interés individual no cabe más que dar aplicación a las reglas generales contempladas en nuestro ordenamiento, como son las relativas a la comparecencia en juicio, legitimación, competencia, cosa juzgada, etc, sin que se presenten mayores complejidades que resolver a este respecto. En segundo lugar, debemos reconocer la existencia de los que se han denominado intereses colectivos, en cuyo caso estamos ante la presencia de una pluralidad de personas que se encuentran ligadas con uno o mas terceros por un vinculo contractual previo, pero

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que ante el incumplimiento de una obligación común a todos ellos. En este caso, se permite actuar a uno en representación y en beneficio de todos aquellos que se encuentren en su misma situación, obteniendo su representación del proceso, mediante la denominada certificación, que la habilita para ejercer las denominadas acciones de clase. En el inc. 5º del art. 50 de la Ley se señala que “son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.” Para remediar la situación de los casos en que varias personas se encuentran afectadas por una misma situación de hecho derivada de un incumplimiento contractual que les es común se han generado en el derecho comparado las denominadas acciones de clase o la legitimación para obrar en su presentación al Ministerio Público, entendiendo por tal, no necesariamente al órgano contemplado en nuestra legislación, sino que mas bien en términos genéricos a una entidad pública a quien se le atribuye semejante facultad. Las acciones de clase como su nombre lo indica requieren necesariamente como trámite previo determinar las personas que pertenecen a ella, y se han justificado en el derecho comparado porque conducen a un principio de economía procesal al evitar la multiplicidad de procesos respecto de un mismo conflicto, y por otra parte, adopta las medidas para conferir a una persona la adecuada representación de todos los miembros de una clase, se encuentren presentes o no en dicho proceso. En este caso claramente deben contemplarse normas claras y precisas que tengan por objeto ampliar la legitimación de actuación por terceros que se encuentren bajo una misma situación de hecho, lo que nos conduce además a delimitar claramente los tribunales que deben ser competentes para conocer de dichos conflictos y ampliar las normas existentes para determinar la identidad que deben utilizarse para configurar la litispendencia y cosa juzgada que debe regir entre los procesos en que se dé la relación de identidad, ya sea para impedir que se tramiten procesos paralelos sobre un mismo hecho a través de la litispendencia, como para impedir que procesos que se encuentran terminados puedan pretenderse ser reiniciados mediante la excepción de cosa juzgada. En tercer lugar, cabe concebir la existencia de los denominados intereses difusos, en los cuales nos encontramos en presencia de una pluralidad de personas que no se encuentran ligadas con uno o mas terceros por un vínculo contractual previo, sino que pretenden impedir que con su acción u omisión afecten intereses de carácter público, permitiéndose actuar a una determinada persona en representación y en beneficio de todos aquellos que se encuentren en su misma situación, obteniendo del proceso el título de su representación. En el inc. 6º del art. 50 de la Ley se señala que “son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.” En este caso, nos encontramos más bien ante verdaderas medidas de carácter cautelar que tienen por objeto impedir que se causen daños, adoptándose las medidas para que se haga cesar la acción u omisión que atenta en contra de un bien público. A diferencia de lo que acontece con los intereses colectivos, en los cuales existe una multiplicidad de daño causado a diversas personas, que actúan representados por un tercero en virtud de una autorización judicial, en los intereses difusos el afectado es la comunidad en general, por lo que no cabe pretender que se indemnicen los daños en beneficio de una clase, sino que mas bien se adopten las medidas en beneficio de la comunidad para que se llegue a precaver el atentado que se pretende causar a un bien público. 50

De acuerdo con ello, en los intereses colectivos cabe siempre contemplar el pago de una determinada indemnización en beneficio de los sujetos que han actuado como clase en el proceso y que han experimentado un daño material; y en cambio, en los intereses difusos ello no es posible dado que lo que tiende a precaverse o repararse es la acción u omisión anómala que se comete respecto de un bien que no le pertenece a la clase, sino que más bien a la comunidad en general. Para los efectos de graficar esta situación podemos señalar que existe un interés colectivo si a varias personas se les vende un producto diverso al contenido en una determinada publicidad o se le cobra por un determinado bien o servicio un precio mayor a aquel contratado; en cambio existe un interés difuso, si una o mas personas, que no han contratado un bien o servicio, reclaman porque una determinada publicidad no cumple con las reglas establecidas en la ley o porque en un determinado contrato se contemplan cláusulas abusivas respecto de quienes desearen contratar dicho servicio. Es por ello, que para la protección de los intereses difusos se ha estimado que no procede el ejercicio de acciones individuales, sino que tan sólo por parte de agrupaciones colectivas o del representante público encargado de proteger dichos intereses. Lo anterior, reviste gran importancia dado que si se ejercen acciones individuales, ella no generará efectos absolutos, lo que si sucede con el ejercicio de las acciones de clase. Por razones de economía procesal y de seguridad jurídica se han contemplado para la protección de los intereses colectivos y difusos las denominadas acciones de clase. Estas acciones de clase revisten un carácter excepcional respecto de las acciones individuales, puesto que tienen por objeto alterar el principio general que una persona se beneficia o perjudica sólo por las acciones que ejerce por sí o debidamente representada por quien convencional o legalmente es procedente, permitiéndose sólo en virtud de una calificación judicial previa que actúen en su representación personas a quienes convencionalmente o el legislador no le ha conferido dicha representación, pero actuando por muchos y en un solo proceso, el que generará efectos de carácter general y no meramente individual como acontece debido a la identidad de partes que se exige en la institución de la cosa juzgada. Es por ello que para ejercer la acción de clase se ha exigido en el derecho comparado la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: a.- Que el enjuiciamiento de acciones separadas, ejercitadas individualmente por los miembros de la clase conllevan el riesgo de originar sentencias contradictorias o si dichas sentencias pueden dificultar la tutela de los derechos de quienes permanezcan extraños al proceso, aún siendo miembros de la clase; b.- Que la actividad u omisión de la contraparte origen del litigio ha sido debida a motivos comunes a la clase, haciendo apropiada una sentencia final inhibitoria o declarativa común a todos los miembros; o c.- Que el tribunal considere que las cuestiones fácticas o jurídicas comunes a los miembros de la clase predominan sobre las cuestiones que afectan individualmente a los miembros y resulta que la acción de clase es el único instrumento procesal apropiado para la resolución de la controversia. Dado que la acción de clase constituye una situación de carácter excepcional, requiere que ella sea previamente autorizada en cuanto a su ejercicio por parte del tribunal, previa certificación de la concurrencia de los requisitos que la hacen procedente. 51

De conformidad a lo previsto en el Nº1 del art. 51 de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores sólo se encuentran legitimados para presentar la demanda en protección de dichos intereses las siguientes personas jurídicas o naturales: a)El Servicio Nacional del Consumidor; b)Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de anterioridad a la presentación de la acción, y que cuente con la debida autorización de su asamblea para hacerlo, o c)Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior a 50 personas, debidamente individualizados. Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una Asociación de Consumidores, la parte demandante no requerirá acreditar la representación de consumidores determinados del colectivo en cuyo interés actúa.( Art. 51 Nº 4). Del estudio de la Ley, se puede constatar que el propósito del legislador con la última modificación legal ha sido contemplar, en relación a la protección de los intereses colectivos y difusos, los siguientes procedimientos: a.- Procedimiento de certificación previo para determinar la procedencia del ejercicio de acciones para la protección de intereses colectivos o difusos b.- Procedimiento declarativo para la protección de intereses colectivos o difusos y c.- Procedimiento indemnizatorio en los procesos de protección de intereses colectivos o difusos. Creemos que claramente estos tres procedimientos deben llevarse a cabo ante el mismo tribunal, dada la estrecha vinculación que existe entre ellos, y porque además permite que se establezcan criterios uniformes para los efectos de resolver las materias que se promueven ante él. En cuanto al procedimiento de certificación, debemos tener presente que reviste el carácter previo y contencioso, y su finalidad es declarar que concurren los requisitos para que se tramite una acción de clase en defensa de un interés colectivo o difuso. Como se ha señalado acertadamente respecto de la admisibilidad, “en el Proyecto original no se consultaba este trámite, que fue incorporado durante la tramitación en la Cámara de Diputados, como una manera de evitar que las normas protectoras de los consumidores se prestaran para abusos en contra de los proveedores, estableciéndose un procedimiento para garantizar un justo equilibrio entre los derechos difusos y colectivos de los consumidores y los derechos y justo proceso de los proveedores. “En la propuesta originada en la Cámara esta declaración de admisibilidad le correspondía a la Corte de Apelaciones respectiva, la que debía pronunciarse en cuenta. “En la discusión general se estableció que “se establece la exigencia de una certificación de admisibilidad.......por medio de la cual la Corte de Apelaciones respectiva, en un procedimiento breve, calificará la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para iniciar el procedimiento. Es decir, no se podrá seguir adelante con la reclamación, las multas y las indemnizaciones si primero la Corte de Apelaciones respectiva no califica la seriedad y atingencia de la reclamación y sus fundamentos”. “Fue durante la tramitación en el Senado que la Comisión de Economía acordó mantener el trámite, pero estableciendo que corresponderá al propio tribunal declarar la admisibilidad de la acción deducida para cautelar el interés colectivos o difuso de los consumidores, que corresponde a la actual redacción del art.52 LPC. Se complementó la disposición 52

estableciéndose, además, la previa oportunidad para escuchar las alegaciones del demandado, puesto que en las sesiones legislativas se había observado que este trámite previo de admisibilidad era un antejuicio que se ventila sin emplazamiento del demando, lo que vulneraba la garantía constitucional del debido proceso. De este modo, con arreglo a lo previsto en el art. 52 LPC, corresponde al propio tribunal declarar la admisibilidad de la acción deducida para cautelar el interés colectivo o difuso de los consumidores. Para declarar la admisibilidad, el tribunal debe comprobar la concurrencia de las circunstancias señaladas en el art.52 letras a), b),c) y d) PLC.”50 a.1. Requisitos de la acción. Se inicia con una solicitud de declaración de admisibilidad de la acción, que debe ser presentada por una de las tres sujetos legitimados antes señalados. Para tal efecto en la solicitud de admisibilidad de la demanda, debe el actor narrar la concurrencia de los siguientes elementos que la hacen procedente: a) Que la acción ha sido deducida por uno de los legitimados activos individualizados en el artículo 51. b) Que la conducta que se persigue afecta el interés colectivo o difuso de los consumidores en los términos señalados en el artículo 50. c) Que la acción deducida precisa las cuestiones de hecho que afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores y los derechos afectados. d) Que el número potencial de afectados justifica, en términos de costos y beneficios, la necesidad procesal o económica de someter su tramitación al procedimiento especial de protección de intereses colectivos o difusos para que sus derechos sean efectivamente cautelados. Cualquiera sea el número de afectados, se entenderá que esta circunstancia no concurre si se dan todas y cada una de las siguientes condiciones respecto del caso: a) el proceso de fabricación, por su naturaleza, contempla un porcentaje de fallas dentro de los estándares de la industria; b) el proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la atención de reclamos, reparación y devolución de dinero en caso de productos defectuosos, sin costo para el consumidor, y c) las fallas o defectos no representan riesgo para la salud.( art. 52). a.2..- Interrupción de la prescripción. La presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados. Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme al artículo 54 C, el cómputo del nuevo plazo de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre 50

Gonzalo Cortez Matcovich. El nuevo procedimiento regulado en la ley Nº 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores. Págs. 115 a 117. Lexis Nexis. Septiembre 2004. Santiago de Chile.

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firme y ejecutoriada. (Art. 51 Nº 6) c.- Litispendencia y acumulación de acciones de certificación respecto de los mismos hechos. El demandante que sea parte en un procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, no podrá, mientras el procedimiento se encuentra pendiente, deducir demandas de interés individual fundadas en los mismos hechos. ( art, 51 Nº 5). De la demanda debe notificarse al demandado y al Sernac si este no hubiera iniciado el procedimiento, para que dicho Servicio oficie al juez dando cuenta del hecho de encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad sobre los mismos hechos y con ello se proceda a su acumulación según las reglas generales.(Art. 51 Nº 9). d.- Contestación del demandado respecto requisitos de admisibilidad de la demanda. El demandado dispondrá de un plazo de diez días para exponer lo que estime procedente en relación con los requisitos de admisibilidad de la acción. (art. 52 inc. 2º). e.- Prueba. Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, recibirá a prueba la admisibilidad. La prueba se regirá por las reglas de los incidentes y se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.( arts. 51inc.1º y 52) f.- Resolución. El juez se pronunciará sobre la admisibilidad de la acción, dependiendo de la actitud que hubiere asumido el demandado: a)

Dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se efectúe la presentación del demandado o

b)

Dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentación y ésta no se hubiere efectuado, o

c)

Dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término probatorio, en su caso.26

g.- Recursos. La resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción será apelable en ambos efectos. La apelación que se conceda se agregará como extraordinaria a la tabla del día siguiente al ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones.( arts 51 Nº 8 y 52) h.- Efectos de la Resolución ejecutoriada. Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declara admisible la acción, se certificará esta circunstancia en el expediente. 54

Si es declarada inadmisible, la acción respectiva sólo podrá deducirse individualmente ante el juzgado competente, de conformidad a lo señalado en la letra c) del artículo 2º bis. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si aparecen nuevas circunstancias que justifiquen la revisión de la inadmisibilidad declarada, cualquier legitimado activo podrá iniciar ante el mismo tribunal una nueva acción.(Art. 52) Una vez ejecutoriada la resolución que declaró admisible la acción, el tribunal ordenará al demandante que, dentro de décimo día, mediante publicación de al menos dos avisos en un medio de circulación nacional, informe a los consumidores que se consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente. (Art. 53). i.- Contenido de los avisos Corresponderá al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso, el que contendrá, a lo menos, las siguientes menciones: a)El tribunal que en primera instancia emitió la certificación de admisibilidad; b)La fecha de la certificación; c)El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio del representante del grupo; d)El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio de la persona en contra de la cual se solicita la acción colectiva; e)Breve exposición de los hechos y peticiones concretas sometidas a consideración del tribunal, y f)El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte en el juicio, expresando que los resultados del juicio empecerán también a aquellos afectados que no se hicieran parte en él. j.- Litispendencia Desde la publicación de dicho aviso, ninguna persona podrá iniciar otro juicio en contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio de comparecer hacer valiendo sus derechos o formulando una reserva de derechos dentro del plazo de 30 días. Dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del aviso, cualquier consumidor podrá ocurrir ante el tribunal haciendo reserva de sus acciones, en cuyo caso no le serán oponibles los resultados del juicio. k.- Acumulación. Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo proveedor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismos hechos, deberán acumularse de conformidad a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, con las siguientes reglas especiales: 1)Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales. Si una o más de las partes hubiere comparecido personalmente al juicio individual, deberá designar abogado patrocinante una vez producida la acumulación, y 55

2)No procederá acumular al colectivo el juicio individual en que se haya citado a las partes para oír sentencia.(Art. 53) c.- Características. La legitimación en la causa presenta las siguientes características: a)No se identifica con el derecho sustancial, sino que solo requiere la existencia de una afirmación respecto de la titularidad de una pretensión respecto de él y de la posición para oponerse a ella de acuerdo con las normas del derecho sustancial b)La legitimación no es una condición para el ejercicio de una acción, sino que para obtener el derecho a exigir un pronunciamiento sobre la pretensión hecha valer y la oposición formulada para su satisfacción c)La legitimación en causa es personal, subjetiva y concreta respecto de un conflicto determinado d)La legitimación debe existir al momento de constituirse la relación procesal respecto del demandante y demandado e)La legitimación en la causa determina quienes deben estar presentes en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensión que se ha formulado. f)La falta de legitimación activa o pasiva en la causa debe declararse de oficio por el tribunal en la sentencia de fondo g)En caso de existir falta de legitimación en el proceso, la sentencia debe declarar la existencia de ella y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido. h)Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que la falta de legitimación es una excepción de carácter perentoria y debe por ello hacerse valer en la contestación de la demanda. En nuestro derecho, se ha sostenido por el profesor Juan Agustín Figueroa Y. que la falta de legitimación activa, en atención a que si ella es acogida en la sentencia definitiva no puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de economía procesal, dado que no tendría sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva en definitiva el conflicto promovido, sería procedente que ella se hiciera valer como una excepción dilatoria. La falta de legitimación activa configuraría según su parecer las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal (art. 303 Nº 1 del C.P.C.) , porque si se excusa el tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimación para obrar, está reconociendo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303 Nº 2 del C.P.C.), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer una pretensión, la que no concurre en el caso de la falta de legitimación; y la dilatoria genérica del Nª6 del art. 303 del C.P.C., puesto que es defectuoso un procedimiento en el cual no concurre un presupuesto procesal de la acción o de la pretensión según la posición doctrinaria que se adopte. 51 En el derecho comparado se ha señalado que “la falta de legitimación no funciona en la mayoría de los regímenes procesales como una cuestión previa (como una excepción dilatoria) que hay que resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el momento de la sentencia final (de mérito), pero antes de entrar al fondo. Por excepción en algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como una cuestión previa. 51

¿ En qué momento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa? .Juan Agustín Figueroa Y. Departamento de Derecho Procesal. Revista de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Nº 19. Año 1997.

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“En nuestro sistema, que sigue el de la mayoría, la falta de capacidad o de representación da lugar a una excepción dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimación es una defensa de fondo y se tramita y se resuelve con las demás excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia definitiva. Aunque el juez, desde el punto de vista lógico, considerará previamente esta cuestión, y si las partes – o alguna de ellas- carece de la necesaria legitimación, no efectuará pronunciamiento sobre el mérito. En este sentido, la legitimación es un presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya señalado. “Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente, podrá ser favorable o desfavorable.”.52 Actualmente en el derecho comparado se nos ha señalado respecto de la falta de legitimación activa que “es posible y útil un tratamiento previo si de las propias afirmaciones y peticiones de la demanda y atendidas las normas legitimantes, cabe concluir que aquella no podrá prosperar por falta de legitimación. De otro modo: objeto de tratamiento “a limine” solo puede serlo la legitimación en cuanto afirmada, pero no en cuanto existente. Aun de otro modo dicho: una demanda podría ser rechazada “ a limine” por falta de legitimación si no fuera concluyente en la afirmación de la posición legitimante.”53

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Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág. 197.1984.Editorial Temis. Manuel Ortells Ramos. Derecho Procesal Civil. Pág 155. Editorial Aranzadi. 6ª Edición. Septiembre 2005. Navarra. España.

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CAPITULO IV : LAS PARTES 1.-REGLAMENTACION DE LAS PARTES EN EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. A.- LA PLURALIDAD DE PARTES O LITISCONSORCIO. La intervención de las partes en el proceso y en especial el número de partes que pueden intervenir en él se reglamenta en los artículos 18 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La regla general es que en un proceso intervenga una persona detentando la calidad de demandante y otra persona detentando la calidad de demandado. No obstante, el legislador contempla también la posibilidad de que haya más de un demandante o más de un demandado en el proceso; en cuyo caso nos encontramos ante un “litisconsorcio”o relación procesal múltiple. El litisconsorcio puede ser clasificado desde distintos puntos de vista: a.- Según la posición que ocupan los varios sujetos de la relación procesal que actúan en una misma calidad de parte. El litisconsorcio, en cuanto a los sujetos respecto de los cuales se pueden dar, se clasifica en litisconsorcio activo, en caso de pluralidad de demandantes; litisconsorcio pasivo, en caso de pluralidad de demandados; y litisconsorcio mixto, caso en el cual hay pluralidad de demandantes y demandados dentro de un mismo proceso. b.- Según su origen El litisconsorcio, en cuanto al instante en que se genera, se clasifica en litisconsorcio originario o inicial, que es aquel que nace con la demanda misma que se puede interponer por uno o más demandantes contra uno o más demandados; y litisconsorcio subsiguiente o sobreviniente, que es aquel que se origina con posterioridad a la interposición de la demanda y durante el curso posterior del proceso. c.- Según la forma en que se solicita la condena de los varios demandados El litisconsorcio puede ser eventual, que es aquel en que el actor no persigue el acogimiento de todas las acciones, sino solo de una de ellas , según el orden de prelación que establece en el petitorio de la demanda, alternativo, es aquel en el cual la parte ejercita en una misma demanda dos o mas acciones pero solicitando que el juez se pronuncie solo acerca de una de ellas; o sucesivo que es aquel en que se formula una petición subordinada a la estimación de otra que le precede, de tal suerte que si no se accede al primero, el segundo no tiene sentido. d.- Según la necesidad de la presencia de varios sujetos en el proceso. Nos encontramos en presencia de un litisconsorcio necesario si es obligatoria la presencia de varios sujetos para poder pronunciarse el tribunal respecto del conflicto; y en cambio, estaremos en presencia de un litisconsorcio facultativo o voluntario cuando la presencia de varios sujetos no es indispensable para la solución del conflicto, sino que ella se genera con motivo de la forma en que se decide presentar la demanda por el actor. 59

El litisconsorcio o relación procesal múltiple, originario o inicial, voluntario o facultativo, presenta las siguientes características: a) El litisconsorcio o relación procesal múltiple, facultativa o voluntaria, se encuentra regulada en los artículos 18 y siguientes del C.P.C., ubicados dentro del Libro I de ese Código, por lo que tienen el carácter de reglas de aplicación general al estar tratada dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento y son aplicables a toda clase de juicios: ordinarios, sumarios y especiales. b) La generación del litisconsorcio es facultativo, puesto que podrá producirse la relación procesal múltiple a voluntad del sujeto activo en la relación procesal. c) Los requisitos para que pueda generarse el litisconsorcio son: a) la existencia de una pluralidad de acciones interpuesta por el actor; b) Que las acciones afirmadas no sean incompatibles entre sí y c) que todas las acciones se tramiten conforme a un mismo procedimiento. El objeto del litisconsorcio o relación procesal múltiple es evitar la duplicidad de litigios, el desgaste de la actividad jurisdiccional, el mayor costo para las partes y la posibilidad de dictación de sentencias contradictorias. El legislador no ha reglamentado esta materia en forma muy completa, limitándose a establecer los casos en que procede el litisconsorcio, sin perjuicio que ellos deberían más. Estos casos están enumerados en el artículo 18, que no es una norma amplia sino de restricción. Lo normal es que se acepte sólo un demandante y un demandado y sólo en los casos señalados taxativamente por el mencionado precepto legal se acepta lo contrario. Los casos de pluralidad de partes o litisconsorcio activo o pasivo, inicial voluntario, se contemplan por el legislador en el artículo 18 del C.P.C. “En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley" De acuerdo con ese precepto legal, los casos en los cuales es posible que se genere un litisconsorcio activo o pasivo inicial son: -Cuando varias personas deducen la misma acción. Como ejemplo de esta situación se ha señalado por la doctrina el caso en que cinco personas entablan una acción reivindicatoria respecto de un predio que dicen haber obtenido por herencia; cuando varios herederos ejercen la acción de petición de herencia; etc. -Cuando varias personas deducen acciones que emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho. En las Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, el señor Urrutia observa que nacen directa e inmediatamente de un mismo hecho la acción reivindicatoria que fluye de la nulidad, resolución o rescisión de un acto o contrato; y asimismo la del arrendador contra el arrendatario directo para la terminación del arrendamiento y a la vez contra el subarrendatario, a fin de que éste restituya la cosa arrendada. Personales, las 60

acciones rescisoria, de nulidad y resolución, se dirigen contra el contratante con el fin de terminar los efectos o anular los actos contractuales; pero como de la infracción declarada hay derecho para deducir acción real contra terceros, como lo establecen especialmente los artículos 1490, 1491 y 1689 del Código Civil, es útil en todo concepto que ambas acciones puedan tramitarse en un mismo juicio. De este modo la sentencia sobre la acción personal empecerá al poseedor contra quien se reivindica. Igual cosa puede decirse de las acciones que se dirigen contra el arrendatario y subarrendatario." La Jurisprudencia ha señalado que puede deducirse en un solo juicio, contra cinco compañías de seguros diferentes, la acción de cobro de pesos derivada de un mismo incendio.". La Doctrina ha señalado como ejemplo de este caso, cuando diez personas entablan una acción de indemnización de perjuicios en contra de una empresa de transportes por lesiones sufridas con motivo de un accidente ocurrido durante el viaje". -Cuando la ley autoriza para proceder por muchos o contra muchos, como en el caso de las obligaciones solidarias. De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión Revisora esta "parte final del artículo se refiere especialmente a los juicios que surgen de las obligaciones solidarias e indivisibles; acciones de comuneros o contra comuneros, pago de deudas hereditarias o testamentarias, etc.". La doctrina ha señalado como ejemplo de esta situación, cuando tres acreedores solidarios demandan el cumplimiento de su obligación al deudor; o a la inversa, un acreedor demanda el cumplimiento de una obligación a diversos deudores solidarios. El hecho que exista pluralidad de partes puede ser un elemento disociador en el juicio, por lo que para evitar esta situación se ha contemplado por el legislador los casos en que las partes que actúan en litisconsorcio deben proceder a designar procurador común. Esta regla de designación de procurador común es aplicable tanto a los demandantes y demandados. De acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del C.P.C. se exige la designación de procurador común : - Cuando se deducen las mismas acciones por los demandantes. -Cuando se oponen las mismas excepciones o defensas por los demandados. En estos casos, el procurador común deberá ser nombrado de común acuerdo por las partes a quienes éste haya de representar de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del artículo 12 del C.P.C.- El nombramiento deberá hacerse por las partes dentro del término razonable que señale el tribunal. Si por omisión de todas las partes o por falta de acuerdo entre ellas no se hace el nombramiento del procurador común dentro del término establecido por el tribunal, deberá este hacer la designación, con la limitación de que en este caso ella deberá recaer el nombramiento en un procurador del número o en el procurador de una de las partes que hayan concurrido al proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del C.P.C..Designado el procurador común por las partes o el tribunal, este nombramiento puede ser revocado en las condiciones previstas en el artículo 14 del C.P.C..De acuerdo con ese precepto legal, este procurador común designado por las partes o el 61

tribunal no podrá revocarse sino que por el acuerdo unánime de las partes o por el tribunal a petición de una de ellas, siempre que existan motivos justificados que hagan procedente la revocación. Los procedimientos a que dé lugar esta medida se tramitarán en cuaderno separado y no suspenderán el curso del juicio. La revocación, sea que se acuerde por las partes o se decrete por el tribunal, no producirá efectos mientras no quede constituido el nuevo procurador. El procurador común designado deberá obrar ajustándose en su actuar a las instrucciones y voluntad de las partes que representa; y en los casos en que éstas no estén de acuerdo, podrá proceder por sí solo y como se lo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira la más fiel y expedita ejecución del mandato (Art. 15 del C.P.C.).Cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no se conforme con el procedimiento adoptado por él, podrá separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquier sentencia interlocutoria o definitiva.(Art.16 del C.P.C.).No obstante, no es necesaria la designación de procurador común en los casos en que exista pluralidad de partes en los casos contemplados en el artículo 20 del C.P.C., en los que ellas podrán actuar separadamente en el juicio. Dichos casos son : - Cuando son distintas las acciones de los demandantes - Cuando son distintas las defensas de los demandados. -Cuando habiéndose comenzado el proceso con una acción o defensa común actuando las partes representadas por un procurador común, surgen en el curso del proceso incompatibilidades de intereses entre las partes que litigan conjuntamente. El litisconsorcio necesario no se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, no obstante que este es aceptado en el derecho comparado y por nuestra jurisprudencia. “ El litisconsorcio necesario puede ser de dos tipos, a saber: propio e impropio. En el litisconsorcio necesario propio la ley señala expresamente cuando los varios sujetos de una relación jurídica sustancial deben actuar obligatoriamente en una misma relación procesal, ya sea activa o pasivamente. No obstante lo anterior, en nuestro derecho, hasta donde hemos podido investigar, no se presentan casos de litisconsorcio necesario propio. Por el contrario, las típicas manifestaciones apuntadas en la doctrina procesal como ejemplos de esta figura en nuestro ordenamiento o están tratadas como supuestos de litisconsorcio voluntario ( v.gr. las obligaciones indivisibles o bien, los preceptos donde se contienen no son claros en orden a su reconocimiento, debiendo reconducirse tales hipótesis a supuestos de litisconsorcio necesario impropio. “ Por su parte, el litisconsorcio necesario impropio se caracteriza por no estar establecido expresamente por la ley, sino que viene condicionado por la naturaleza de la relación jurídica deducida en juicio. En este caso, una determinada relación de derecho sustancial obliga a constituir la relación procesal con todos los sujetos a quienes pueda afectar la sentencia que sobre el fondo se pueda dictar, pero - a diferencia del litisconsorcio necesario propio- el legislador no indica expresamente los casos en que se debe conformar la relación 62

procesal necesariamente plural. Esta figura nace de la imposibilidad que tiene el legislador para fijar de manera anticipada y nominativa los supuestos en que se debe configurar obligatoriamente un proceso con pluralidad de sujetos , que actúen en una misma posición de parte ( activa o pasiva).Por lo mismo, la determinación de este tipo de litisconsorcio es una cuestión que debe calificarse atendiendo a la situación de derecho sustancial deducida en juicio, determinando si ella exige para la producción de sus efectos iniciar una relación procesal con todos los sujetos que, activa o pasivamente, allí deben ser parte.54 “ La presencia de una pluralidad de sujetos que actúan en un proceso en una misma posición de parte no produce por sí una pluralidad de acciones. Por el contrario, la doctrina coincide en señalar que en el litisconsorcio necesario el objeto del recurso está compuesto por una única acción o una única pretensión, sin que obste a ello la pluralidad de sujetos que intervienen. “Esta unidad de acción que se aprecia en el litisconsorcio necesario explica los diferentes efectos procesales que se verifican en comparación con el denominado litisconsorcio voluntario, los que se pueden resumir de la siguiente forma: a) los actos de disposición del objeto del proceso ( desistimiento, allanamiento, transacción) sólo producen efectos cuando concurren todos los litisconsortes necesarios; b) se debe pronunciar una sentencia única para todos los sujetos que necesariamente deben ser parte de la relación procesal; c) las defensas o excepciones favorecen a todos los litisconsortes necesarios; y d) al tratarse el litisconsorcio necesario de una única acción desaparece la base de toda acumulación de acciones, que es la existencia de una pluralidad de las mismas afirmadas en un mismo proceso. Por lo mismo, en esta situación no es aplicable la facultad de separar la tramitación de los litigios que reconoce el artículo 172 del C.P.C. ya que la sentencia que se pronuncie en el litisconsorcio necesario debe ser única para todos los sujetos. “Aunque nuestra doctrina procesal prácticamente no se ha ocupado mayormente del problema del litisconsorcio necesario, en la jurisprudencia se ha sancionado la existencia de esta figura en varias ocasiones. Se trata de situaciones vinculadas preferentemente con las sentencias constitutivas de nulidad de un acto o contrato ( entre partes y respecto de terceros); con las sentencias declarativas que se pronuncian sobre una situación que afecta a varias personas ( v.gr. la resolución e un contrato) y con algunas situaciones vinculadas al ejercicio de acciones en materia de comunidades. En la doctrina civil se apunta como hipótesis de un litisconsorcio de esta clase el que se puede generar en relación al ejercicio de la acción de demarcación, cuando ella va a producir efectos entre distintos propietarios de predios colindantes.55 Finalmente, debemos tener presente que en el derecho comparado es reiteradísima la jurisprudencia que sustenta que la excepción de litisconsorcio puede ser apreciada de oficio por los tribunales, porque a ellos incumbe ciudad que el litigio se ventile con todos los que claramente pueden resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, ya que el principio de orden público de la veracidad de la cosa juzgada, exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte de él, y la posible apreciación de oficio de la existencia de litisconsorcio impide que se incurra en incongruencia.56 B.-LA INTERVENCION FORZADA DE PARTES. Uno de los caracteres básicos del ejercicio de las acciones es su voluntariedad por parte del 54

Alejandro Romero Seguel. La acumulación inicial de Acciones. Páginas 23 y 24.Editorial Jurídica Conosur Ltda. Septiembre 2000. Santiago. Chile. 55 Alejandro Romero Seguel. La acumulación inicial de Acciones. Páginas 26 y 27.Editorial Jurídica Conosur Ltda. Septiembre 2000. Santiago. Chile. 56 María Encarnación Dávila Millán. Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal. Pág.230. Segunda edición. Bosch.1992. Barcelona 63

demandante que cree ser afectado en algún derecho para concurrir a los tribunales. Sin embargo, excepcionalmente existen en nuestra legislación casos de intervención forzada de partes, sean demandantes o demandados; en los cuales no nos encontramos ante un caso de cumpulsividad para forzar su presencia ante los órganos jurisdiccionales, sino que ante situaciones en que las partes tienen la necesidad de comparecer en un proceso so pena de tener que soportar las consecuencias que genera su incomparecencia, es decir, la pérdida del derecho de accionar o de defenderse y evitar así los efectos de una sentencia contraria a sus intereses. Los casos de intervención forzada de partes que contempla nuestra legislación son los siguientes: -Cuando una acción corresponde a otras personas que el demandante. (Art.21 del C.P.C.) - La jactancia - Citación de evicción - Citación de acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo - Verificación de créditos en el juicio de quiebra. B.1.- Artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. El referido precepto legal establece que “si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella." “Si dichas personas adhieren a la demanda se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio; pero respetando todo lo obrado con anterioridad." Este precepto legal se refiere a la circunstancia en que una determinada acción interpuesta en el proceso corresponda también a otras personas distintas a la persona que ha demandado. Este es un derecho que el legislador contempla sólo en favor del demandado para que otras personas comparezcan al juicio como demandantes y reviste para él un carácter facultativo, puesto que puede hacer uso discrecionalmente de él. El fundamento de este precepto es que el demandado no tenga que sufrir la interposición de diversas y sucesivas demandas sobre una misma materia y evitar que se dicten sentencias contradictorias. Esta solicitud del demandado de ponerse la demanda en conocimiento de las otras personas que no hubieren demandado deberá formularse en el término para contestar la demanda y antes de evacuar ese trámite. Esta solicitud podría ser una forma de excepción dilatoria, pero no es posible otorgarle esa naturaleza al ser válido el procedimiento que se sigue contra el demandado. Simplemente 64

es una facultad procesal que debe ejercitarse previamente a cualquier defensa sobre el fondo del asunto. Dicha petición debe ser tramitada como un incidente de previo y especial pronunciamiento, por lo que se tramitará en el cuaderno principal y se suspenderá el procedimiento mientras el tribunal no se pronuncie acerca de la solicitud. Accediéndose por el tribunal a la solicitud del demandado, ella debe ser puesta en conocimiento de las personas a quienes les corresponde la acción y no hubieren demandado, suspendiéndose el procedimiento hasta que la demanda sea notificada a los demás titulares de la acción para que se adhieran a la demanda dentro del término de emplazamiento. Las actitudes que pueden asumir los notificados de la demanda dentro del término de emplazamiento pueden ser las siguientes: 1.- Declarar que adhieren a la demanda. En este caso pasan a adquirir el carácter de demandantes y estaremos en presencia de un litisconsorcio activo de partes, debiendo aplicarse las normas sobre designación de procurador común contempladas en los artículos 12 y 13 del C.P.C..2.- Declarar que no se adhieren a la demanda. En este caso caducarán los derechos del potencial demandante y se demanda con posterioridad se opondrá a esa demanda la excepción de cosa juzgada. Esta resolución de no adherirse a la demanda importa un verdadero desistimiento a la demanda. 3.- Dejar transcurrir el término de emplazamiento sin manifestar voluntad alguna. En este caso, los notificados no adquieren el carácter de parte, pero tampoco pierden el derecho de comparecer posteriormente en el juicio, pero respetando todo lo obrado con posterioridad. En todo caso, sea que comparezcan o no con posterioridad durante el curso del juicio, les afectará el resultado del proceso sin nueva notificación, por lo que la sentencia que se dicte producirá respecto de ellos cosa juzgada, la que se podrá oponer en el juicio posterior que ellos pretendieren iniciar mediante la interposición de una nueva demanda. El término de emplazamiento contemplado en el precepto legal es el del juicio ordinario civil de mayor cuantía, cualquiera sea el procedimiento en que el demandado pretendiera ejercer este derecho. B.2.- La jactancia. (Artículos 269 y siguientes). La Jactancia puede ser definida como la acción y efecto de atribuirse, por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro, o asegurar ser su acreedor. (Couture). Es la situación en que se encuentra una persona que dice tener derecho del que no esta gozando, es decir, cuando una persona se atribuye tener un determinado derecho puede ser obligado por aquel a quien la jactancia afecta a interponer la demanda correspondiente a los derechos de que se jacta. De acuerdo a lo previsto en el artículo 270 del C.P.C. se puede deducir demanda de 65

jactancia en los siguientes casos: - Cuando la manifestación del jactancioso conste por escrito. - Cuando la manifestación del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo menos, delante de dos personas hábiles para dar testimonio en juicio civil - Cuando una persona haya gestionado como parte un proceso criminal del cual puedan emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de esas acciones. Aquel a quien la jactancia puede afectar, puede deducir una demanda en contra del jactancioso para que se declare la obligación de éste de demandar el derecho que dice poseer y que no está gozando. Esta acción de jactancia prescribe en el plazo de 6 meses, contados desde que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 272 del C.P.C..Dicha demanda que se deduce en contra del jactancioso se debe someter a los trámites establecidos para el juicio sumario.(Art. 271 inc.1º del C.P.C.).En dicho procedimiento sumario, la sentencia que se dicte puede resolver dar lugar a la demanda de jactancia, en cuyo caso el jactancioso tiene el plazo de 10 días para entablar la demanda, plazo que puede ampliarse por el tribunal hasta 30 días por motivo fundado. Si el jactancioso entabla la demanda dentro del plazo, se inicia el juicio correspondiente, que se tramitará de acuerdo al procedimiento que corresponda aplicar según la naturaleza del derecho que se haya atribuido el jactancioso. Si el jactancioso no deduce la demanda dentro de ese plazo, debe la parte interesada solicitar al tribunal declarar que el jactancioso no será oído después sobre el derecho que se jactaba. Esta solicitud del interesado se tramita como incidente de acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del artículo 271. Una vez que el tribunal dicte la sentencia que declara que el jactancioso ha incurrido en el apercibimiento legal, no puede éste deducir demanda sobre el derecho que se jactaba con posterioridad. B.3.- Citación de evicción. Uno de los elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligación de saneamiento del vendedor, la que comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. En el contrato de compraventa, una de las obligaciones de la naturaleza es la de saneamiento de la evicción por parte del vendedor, que es la privación de la cosa vendida, por sentencia judicial, en virtud de causa anterior a la venta. Dado que el vendedor tiene la obligación de la naturaleza de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, debe citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta facultad del comprador de citar al vendedor para que comparezca en el juicio a defenderlo respecto de las acciones judiciales deducidas en su contra destinados a privarlo de la cosa vendida por causa anterior a la venta, es la denominada citación de evicción que 66

se regula en los artículos 1843 y 1844 del código Civil y 584 del C.P.C. y que da lugar a la intervención forzada de parte.El comprador para hacer efectiva la obligación de saneamiento debe citar al vendedor para que comparezca en el juicio a defender la cosa, la que debe efectuarse antes de la contestación de la demanda. Si el comprador no cita al vendedor, este no responderá por la evicción que se produzca. Si el comprador cita al vendedor y concurre éste al juicio, el proceso se sigue con él como parte demandada, pero conservando el comprador el derecho a intervenir en el juicio para defender sus derechos sobre la cosa. Si el vendedor citado no comparece, es responsable de la evicción, salvo que el comprador haya dejado de oponer una defensa o excepción propia y en virtud de ello, la sentencia fuere desfavorable y la cosa evicta. B.4.- Citación de los acreedores hipotecarios en el juicio ejecutivo. La hipoteca es un contrato de garantía y genera un derecho real que otorga la facultad de perseguir la cosa sin importar las manos de quien se encuentre. Si en un juicio ejecutivo se embarga una propiedad hipotecada, el que concurre a adquirirla la adquiere con todos sus gravámenes hipotecarios. Sin embargo, existe un sistema de intervención forzada en virtud del cual la propiedad queda libre de la hipoteca. La norma pertinente está señalada en el artículo 2.428 del Código Civil, en relación con el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil y establece la citación de los acreedores hipotecarios a los que debe notificárseles personalmente el remate de la propiedad, remate que se realiza una vez transcurrido el término de emplazamiento. El silencio de un acreedor hipotecario debe interpretarse según lo establecido en el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil. B.5.- Verificación de créditos en los juicios de quiebra. Se refiere esta materia a los acreedores del fallido que tienen la obligación de verificar sus créditos en la oportunidad que la ley señale. La Ley de Quiebras señala que la Quiebra es un juicio que afecta a todo el patrimonio del fallido. Al declararse la quiebra quedan afectos a ella todos sus bienes. El pasivo se determina mediante el procedimiento de verificación de créditos. Todos los acreedores para tener derecho a concurrir en el pago de los créditos tienen que verificarlos ante el tribunal que conoce de la quiebra. Si no lo hacen en la oportunidad que señala la ley, para lo cual se les cita mediante una notificación en el Diario Oficial, no participan en el dividendo de la quiebra y sus créditos no se satisfacen. Existe, sin embargo una posibilidad extraordinaria de verificar los créditos fuera de la oportunidad ordinaria que establece la ley. C.- DOS INSTITUCIONES VINCULADAS AL CONCEPTO DE PARTE. Estas dos instituciones, que tienen vinculación y efectos en el proceso son : La substitución procesal y la sucesión procesal. 1.- La Substitución procesal. 67

a.- Concepto.Es la institución que faculta a una persona para comparecer en juicio en su propio nombre, haciendo valer un derecho que pertenece a otro, adquiriendo el carácter de parte para todos los efectos legales. Puede ocurrir que un patrimonio (y todo lo que con él diga relación) interese a un tercero, y que el sujeto titular de ese patrimonio no tenga interés en que se incorpore a él un determinado derecho. El interesado, entonces, hace uso de esta facultad para incorporar el derecho al patrimonio del indolente para hacer efectivos sus créditos. No es un caso de representación, pues no se actúa aquí a nombre de otro sino en el propio nombre; se actúa en el propio interés, sin perjuicio de que este interés esté vinculado con el interés del que no ejercita sus derechos (el sustituido). b.- Casos de substitución procesal. Los casos de substitución procesal son los siguientes: a.- Artículo 878 del Código de Comercio. Este artículo ubicado en la parte relativa al derecho marítimo se refiere a dos personas importantes: el naviero y el capitán. Tratándose de un hecho del capitán, el acreedor puede demandarlo a él o al naviero, y la sentencia afectará a ambos. b.- Artículo 2.466 del Código Civil. Se refiere a la acción oblicua o subrogatoria. c.- Artículo 2.468 del Código Civil. Se refiere a la acción pauliana o revocatoria, la cual está tratada también en la ley de quiebras, en forma más completa y detallada. d.- En la citación de evicción. En la citación de evicción, cuando el comprador asume la defensa. La parte es el vendedor, pero el comprador también puede intervenir. Artículo 1845 del código civil. 2.- La Sucesión Procesal. En este caso, los cambios en la relación jurídica procesal pueden producirse durante el curso del proceso. Los principales casos de sucesión procesal son: a.-Fallecimiento de la parte que actúa personalmente en el juicio. El artículo 5 del C.P.C., que tiene en la actualidad poca aplicación debido a que la comparecencia personal de la parte implica no tener que cumplir con el requisito del jus postulandi (necesidad de abogado patrocinante y de apoderado), establece que si muere la parte que estaba litigando personalmente, el juicio se suspende y para continuarlo es necesario notificar a los herederos del fallecido y esperar después de la notificación el transcurso del término de emplazamiento. Sólo así el juicio se reinicia procesalmente. La ley, en todo caso, no exige que se comunique la muerte de la parte a la contraparte. 68

El mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante; por tanto, si las partes están actuando por medio de apoderados, su muerte no tiene relevancia procesal. b.- Cesión de derechos. La cesión de derechos o cesión de créditos nominativos es un contrato y a la vez, una forma de hacer la tradición de los derechos personales. Es importante porque puede hacerse durante el curso de un proceso. En este caso, comparece el cesionario adoptando el papel procesal que el cedente tenía en el proceso. Si se trata de una cesión de derechos litigiosos, la situación cambia (Ver art. 1911 y sgtes del C.Civ). Un derecho se entiende litigiosos desde el momento en que se notifica judicialmente la demanda. c.- La subrogación. El pago es el principal modo de extinguir las obligaciones. Una de las formas de realizar el pago es mediante la subrogación en que una persona paga por otra produciéndose una traslación de los derechos y obligaciones que recaen en la persona que paga por el otro. La subrogación puede ser legal o convencional. c.1.- Subrogación Legal. Contemplada en el artículo 1.610 del Código Civil opera por el solo hecho del pago en las situaciones que ese artículo contempla. c.2.- Subrogación Convencional. Establecida en el artículo 1.611 del Código Civil, por expresa disposición del artículo anterior produce el efecto de traslación de los derechos y obligaciones del subrogado. El que paga ocupa el lugar procesal del acreedor antiguo por la subrogación convencional; se produce una alteración de la parte en el juicio. En el proceso penal, la regla general es que las personas no son obligadas a deducir querella o denunciar la comisión de un delito al órgano jurisdiccional, teniendo para ella el ejercicio de la acción penal un carácter facultativo (arts. 83 y 93 del C.P.P.). Excepcionalmente, constituye una obligación la denuncia de los delitos para las personas mencionadas en el artículo 84 del C.P.P., cuyo incumplimiento genera una responsabilidad penal de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 del C.P.P.

D.- LOS TERCEROS. A.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. Hemos visto hasta el momento que existen dos clases de partes: Las partes directas: Demandantes y demandados. Las indirectas : Los terceros. Los Terceros son aquellas personas que no están vinculadas expresa y directamente a un conflicto promovido ante el órgano jurisdiccional. 69

Dentro de este concepto general, pueden clasificarse en: 1.- Terceros Indiferentes. 2.- Terceros Interesados. Terceros Indiferentes son todos aquellos a quienes no va afectar de modo alguno ni el proceso, ni la sentencia dictada en él. El proceso sólo tiene efectos relativos y la sentencia sólo afecta a las partes que han intervenido en el procedimiento del cual emana. Normalmente, los que no han sido demandantes ni demandados no son afectados por la sentencia. Terceros interesados son todos aquellos que, sin ser partes directas en un proceso, ven afectados sus derechos a causa de ese proceso. Hay tres maneras de intervenir como tercero interesado en el proceso: a.- Por Vía Adhesiva. (Tercero Coadyuvante) b.- Por Vía Principal. (Tercero Independiente) c.- Por Vía de Oposición. (Tercero Excluyente). Cuando un tercero interviene en un asunto, su intervención se llama tercería. Tercero interesado es pues, aquel que teniendo interés en los resultados del juicio, no ha sido parte originaria en él y llega a serlo por afectarse un derecho propio. La intervención de terceros se rige por las normas generales contempladas en los artículos 22, 23 y 24 del Código de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de ello, es menester hacer presente que el legislador se ha encargado de regular especialmente la intervención de los terceros en el juicio ejecutivo a través de las tercerías que en él se contemplan, siendo ellas de acuerdo con la Jurisprudencia de nuestros tribunales la única forma que puede revestir la intervención de los terceros en ese proceso. Las tercerías que se contemplan en el juicio ejecutivo son la tercería de dominio, en la cual un tercero persigue la exclusión del embargo de diversos bienes atribuyéndose el carácter de propietario; la tercería de posesión, en la cual un tercero persigue la exclusión del embargo de diversos bienes atribuyéndose el carácter de poseedor; la tercería de prelación, en la cual un tercero sostiene su derecho a ser pagado preferentemente respecto del ejecutante en el juicio ejecutivo con el producto de la liquidación de los bienes por poseer un crédito privilegiado; y la tercería de pago, en la cual un tercero solicita concurrir como valista a pagarse a prorrata con el ejecutante de su crédito con el producto de la liquidación, por no poseer el ejecutado otros bienes. B.- REQUISITOS PARA INTERPONER UNA TERCERÍA. Los requisitos que deben concurrir para interponer una tercería son: 1.- Debe estar investido de la calidad de tercero. El carácter de tercero es sumamente fácil de determinar, pues tercero es todo aquel que no ha sido parte originaria en el litigio. 2.- Debe existir un proceso en tramitación. El concepto de juicio en tramitación está en estrecha vinculación con el de relación 70

procesal. Hay juicio en tramitación cuando se ha constituido una relación procesal. Para que exista relación procesal válida deben concurrir los requisitos: a)Que se haya notificado válidamente la demanda b) Que haya transcurrido el término de emplazamiento. 3.- Debe tenerse un interés actual en el resultado del juicio. El interés actual en el resultado del juicio se entiende que debe existir en el momento de la intervención. No puede tratarse de un interés eventual o condicionado. (Art. 23 del C.P.C.). El interés será actual cuando haya comprometido un derecho y no una mera expectativa en el momento de la intervención del tercero. Sin embargo, en ciertos y determinados casos, la ley autoriza la intervención de un tercero que no tenga un interés actual comprometido. La ley al hablar de terceros se refiere a los que tienen posibilidad de ser parte en él. Esto quiere decir que hay terceros que nunca serán partes en el juicio. Ellos son los testigos y los peritos. Los testigos son sólo un medio de prueba cuyos derechos y obligaciones nada tienen que ver con los de las partes: sus obligaciones son las de comparecer ante el tribunal y de declarar cuando se les solicite, diciendo la verdad acerca de lo que se les pregunta. Los peritos son también un medio de prueba, cuya obligación se reduce a dar una información técnica cuando le es solicitada. C.- CLASES DE TERCERÍA. Las clases de tercerías que pueden hacer valer los terceros o las forma en que ellos pueden llegar a intervenir en relación con las partes son: a.- Por Vía Adhesiva. (Tercero Coadyuvante) b.- Por Vía Principal. (Tercero Independiente) c.- Por Vía de Oposición. (Tercero Excluyente). a.-Tercería Coadyuvante o intervención por Vía Adhesiva. Es aquella intervención en el juicio de las personas que tienen un interés actual en su resultado, defendiendo pretensiones armónicas y concordantes con los de una de las partes directas. Los terceros coadyuvantes pasan a ocupar prácticamente un lugar de colaborador del demandante o demandado. Para poder intervenir el tercero en carácter de coadyuvante es menester que tenga un interés actual, el que tendrá tal carácter cuando se haya comprometido un derecho y no una mera expectativa del tercero en el momento de su intervención. La doctrina ha señalado que a la solicitud de intervención en el juicio por parte del tercero coadyuvante debe conferírsele la tramitación de un incidente para dar a la otra parte la oportunidad de hacer valer las objeciones que le pudiere caber esa intervención. El tercero puede intervenir en el carácter de coadyuvante en cualquier estado del juicio, ya sea en primera instancia, segunda instancia y aún en los recursos de casación deducidos 71

para ante la Corte Suprema. Al existir una identidad de defensas y posiciones del tercero con una de las partes, el tercero deberá actuar conjuntamente con esa parte a la que adhiere a través de un procurador común de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de hacer separadamente las alegaciones y rendir las pruebas que estimare conducentes, cuando no se conformare con el procedimiento adoptado por el procurador común. La Jurisprudencia ha señalado que poseen este carácter los acreedores de una de las partes, los cesionarios de una cuota de derecho de herencia, los accionistas de una sociedad anónima en un juicio que se sigue en contra de la sociedad, el sindico de la quiebra del marido en los juicios de separación de bienes seguidos por la mujer contra el marido, el comunero; etc. b.- Tercería Independiente o intervención por Vía Principal. Son aquellos, como su nombre lo indica, que sostienen un interés independiente del que han hecho valer las partes en el juicio. Estos terceros independientes de acuerdo a lo señalado por la doctrina y jurisprudencia, no obstante lo establecido en el inciso final del artículo 23 del C.P.C., debe obrar separadamente y no a través de un procurador común. De acuerdo a la Jurisprudencia tendría este carácter el tercero que compra un bien raíz afecto a una medida precautoria. c.-Tercería Excluyente o intervención por Vía de Oposición. Son aquellos que intervienen en el juicio sosteniendo una pretensión incompatible con las de las partes. Es un juicio distinto inserto en el proceso originario. Estos terceros no actúan conjuntamente con alguna de las partes a través del procurador común, sino que en forma separada y sin sujeción al procurador común. Un ejemplo típico de tercería excluyente son las tercerías de dominio y de posesión dentro del juicio ejecutivo. d.-Efectos de las resoluciones dictadas en los juicios en que intervienen terceros. Las resoluciones que recaen en los juicios en que intervienen terceros, cualquiera sea la clase de éstos, producen respecto de ellos los mismos efectos que respecto de las partes principales de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 del C.P.C. RESUMEN

Demandante Directas

Demandado

PARTES

Indiferente s

72

Peritos

Indirectas

Intervinientes Testigos

Por Vía Coadyuvante

Interesados

Por Vía Principal

Por Vía de Oposición

E.- LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL. A.Antiguo proceso penal. Todo lo visto anteriormente se refiere a las partes en el proceso civil. Corresponde ahora analizar el mismo concepto, pero referido al proceso penal. Previamente hay que recordar que en nuestra legislación el proceso penal puede ser de dos clases: público y privado, pudiendo existir una tercera, el proceso penal mixto. El proceso penal público es aquel en que se persigue la sanción del que ha cometido un delito cuya represión interesa a toda la sociedad; el Código de Procedimiento Penal lo llama”procedimiento por crimen o simple delito de acción pública". El proceso penal privado es aquel en que sólo puede ser perseguida la sanción del delincuente por requerimiento del ofendido mediante la interposición de una querella. La regla general es que el delito sea de acción pública, es decir, que pueda ser iniciado por requerimiento de cualquier persona. La excepción la constituyen los de acción privada que están taxativamente señalados por el Código de Procedimiento Penal en el artículo 18 del C.P.P. Para analizar el concepto de partes en el proceso penal, hay que distinguir si es de acción pública o de acción privada. 1.-Proceso de acción pública. En este proceso son partes directas el querellante y el procesado o reo en el sumario; en el plenario son partes el acusador y el acusado. También puede ser parte el Ministerio Público y el actor civil. Eventualmente puede ser parte el tercero civilmente responsable.

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Tenemos, por tanto, el siguiente cuadro: Querellante

Sumario

Ministerio Público

PARTES ACTIVAS Acusador

Plenario

Actor Civil

Sumario

Procesado

PARTES PASIVAS Acusado Plenario Tercero Civilmente Responsable

El querellante.- Es el sujeto activo de la acción penal pública; se transforma en tal por la circunstancia de manifestar en forma expresa el querer ser parte activa en el proceso mediante la interposición de una querella. El actor civil.- Es la persona que ha sido patrimonialmente afectada por el delito cometido. Pretende la reparación de los perjuicios que el delito le ha ocasionado. Es posible que se reúnan en una persona los dos calidades de querellante y actor civil. La importancia que tiene el ser parte en el proceso penal, es que tienen el derecho de intervenir y solicitar diligencias en el proceso, aún cuando éste se encuentre en la etapa del sumario. Desde un punto de vista pasivo, sólo nace el concepto de parte, en el sumario, cuando existe procesado o reo en la causa, lo cual se logra por una resolución que somete a proceso a una persona (auto de procesamiento). La figura jurídica del procesado o reo no nace en forma arbitraria y nada tiene que ver con la manera de aparecer el demandado en el proceso civil. La figura del procesado o reo sólo nace cuando el tribunal que substancia la causa dicta una resolución en tal sentido. Esta resolución está cuidadosamente reglamentada por el Código de Procedimiento Penal y, para que produzca sus efectos, tiene que reunir dos requisitos copulativos: 1.-Que existan presunciones fundadas de que a la persona que se encarga reo o somete a proceso le ha cabido participación en el delito de que se trata; y 74

2.-Que esté acreditado un hecho punible (es decir, que se encuentre establecido el cuerpo del delito). Esta resolución es importantísima desde un doble aspecto: a)En virtud de ella, nace el concepto de parte pasiva en el proceso penal. b)Sin que exista reo en el proceso no es posible que la causa pase al estado de plenario; si no hay reo, jamás habrá plenario y menos aún sentencia definitiva: el procedimiento termina de una manera anormal. La naturaleza jurídica de la resolución que declara reo o somete a proceso a una persona es la de una sentencia interlocutoria, es decir aquella que se pronuncia sobre un trámite que sirve de base a una sentencia definitiva o a otra interlocutoria. Cuando en el proceso penal se pasa a la etapa del plenario, este hecho va unido a otro de suma importancia y de naturaleza similar a la declaratoria del reo: es la llamada acusación, por la cual se imputa al reo o procesado la comisión del delito de que se trata. El autoacusatorio es una resolución por la cual el juez fija los principios básicos para seguir adelante el proceso penal; los elementos que configuran el delito y la persona contra quién se seguirá la acción. A partir de este momento, la concepción de parte cambia y varía según exista o no querellante. 1.-Si existe querellante.- Una vez que se ha notificado el auto-acusatorio, el querellante puede sumarse a la acusación, ya sea acusando particularmente por su parte al reo o adhiriéndose a la acusación del juez. La acusación del querellante se refiere sólo al aspecto penal; pero también en el aspecto civil puede perseguir la reparación de los perjuicios que el delito le ha causado mediante la interposición de una demanda civil. Además podrá intervenir una persona como actor civil, deduciendo la correspondiente demanda para hacer valer sus pretensiones civiles. La parte pasiva es el reo o procesado, quien se transforma en el acusado al serle notificada la acusación. Existe también otra situación que se configura en el solo orden civil: es la del tercero civilmente responsable que no es sujeto pasivo de la acción penal sino únicamente de la acción civil. Ej: en un cuasidelito cometido por un menor de edad, responde éste del cuasidelito, pero responde su representante legal de los efectos civiles que pudieren derivarse de la acción penal. 2.- Si no existe querellante.- En este caso, en el proceso sólo intervendrán respecto de la pretensión penal, el juez que formule el autoacusatorio y el acusado a quien le corresponde defenderse respecto de las imputaciones que respecto de la comisión de un delito y participación se le imputen. 3.-Proceso de acción privada.- Es aquel que se origina en un crimen o simple delito de acción privada. Aquí es bastante más simple el procedimiento, ya que sólo puede iniciarse por querella, que es el único medio reconocido por el legislador para hacerlo. La única parte activa es el querellante. Con respecto a la parte pasiva, se siguen las reglas, tanto para el sumario como para el 75

plenario, que rigen el proceso por delito de acción pública. En el plenario siempre habrá un querellante o acusador y un querellado, reo o acusado. Es casi imposible que exista un tercero civilmente responsable; podría ocurrir esto en los delitos de rapto o violación, pero es, de todas maneras, muy difícil. Como puede verse, en el proceso penal el concepto de parte es más amplio y complejo que la relación de ellas en el proceso civil. Pero, aparte de los casos que hemos estudiado, hay en el proceso penal por delito de acción pública dos elementos o instituciones, que equivalen a dos personas, y que no son parte en el sentido natural y obvio de la palabra. Sin embargo, tienen gran importancia, se trata del denunciante, por una parte, y del inculpado, por la otra. 1.-Denunciante.- Es aquella persona que pone en conocimiento del tribunal o de la autoridad administrativa correspondiente, la comisión de un delito. Su actuación consiste solamente en dar a conocer la circunstancia de haberse cometido un hecho punible. Pone en movimiento la jurisdicción, obliga a actuar al tribunal. La misión del denunciante es sólo esa: denunciar, colaborar con la justicia. No es, por tanto, parte en el juicio, a menos que cumpla con los requisitos exigidos por la ley para serlo, esto es, presentando una querella ante el tribunal correspondiente. 2.-Inculpado.- Se entiende por tal, el sujeto contra el cual se dirige la acción penal antes de ser declarado reo o sometido a proceso, ya que por la dictación del auto de procesamiento se transforma en parte pasiva para todos los efectos legales y nacen para él todos los derechos establecidos en el Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, el inculpado tiene ciertos derechos que le son propios: ellos son solicita la libertad provisional, deducir el recurso de amparo, en contra de una detención arbitraria y ejercer además los derechos que le confiere el artículo 67 del C.P.P. El inculpado es un punto intermedio entre el que carece de responsabilidad criminal y el reo de un proceso, el que, no obstante no ser parte, puede ejercer los derechos que le confiere el legislador. Los terceros coadyuvantes en el Código de Procedimiento Penal. Conforme lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia chilena, no existen en el proceso penal por crimen o simple delito de acción pública, atendido el texto del artículo 21 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, ello se desprende claramente de ese precepto al expresar: "Si varias personas no exceptuadas pretendieren ejercer la acción pública con respecto a un mismo delito, podrán hacerlo procediendo conjuntamente por medio de un mandatario común. "Pero serán preferidas las personalmente ofendidas por el delito, si procedieren también conjuntamente. Si estas personas fallecieren o desistieren de la prosecución del juicio revivirá el derecho de aquellas; quienes podrán intervenir en el juicio tomándolo en el estado en que lo encontraren". B.- Nuevo sistema procesal penal. En el nuevo sistema procesal penal, el artículo 12, titulado Intervinientes, dispone que para los efectos regulados en este Código, se considerará intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. 76

Como sujeto activo de la pretensión penal se encuentra el Ministerio Público, a quien le corresponde ejercer y sustentar la acción penal pública en la forma prevista por la ley (art, 77), para lo cual deben practicará todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, formalizar la investigación, cerrar la investigación, acusar y asistir al juicio oral rindiendo las pruebas que fueren necesarias. Asimismo, constituye un deber para los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir, pudiendo con tal objeto realizar las actividades contempladas en el artículo 78 del Código Procesal Penal.. La víctima ( art. 108 del C.P.P), puede participar en el proceso ejerciendo los derechos que le confiere el artículo 109 de ese Código. Sin embargo, la victima podrá ser parte activa del proceso penal si ejerce la respectiva querella criminal (art. 111), quien podrá acusar particularmente o adherirse a la acusación, y presentar la demanda civil en contra del imputado, ofreciendo pruebas (art. 261) , y asistir al juicio oral para sustentar la pretensión penal que hubiere hecho valer por vía de adhesión a la formulada por el Fiscal o en forma principal, rindiendo las pruebas necesarias para tal efecto y que se hubieren aceptado en la audiencia preparatoria de juicio oral. En el nuevo sistema procesal penal, solo la victima puede ejercer la acción civil, debiendo todo otro tercero que hubiere experimentado algún daño proceder a demandar ante los tribunales civiles competentes según las reglas generales. En cuanto al sujeto pasivo, el imputado es la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.( art. 7º Código Procesal Penal.) Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. Una vez cerrada la investigación, corresponde que el Fiscal formule la acusación o pida el sobreseimiento del imputado, sin perjuicio de la adhesión a la acusación o acusación particular y la demanda civil que pudiere formular la victima que hubiere deducido la querella respectiva. El acusado debe contestar la acusación y ofrecer la rendición de pruebas en la audiencia de preparación de juicio oral, teniendo derecho a asistir al juicio oral para rebatir las pruebas rendidas por los acusadores y ofrecer sus propias pruebas para acreditar sus defensas. En el nuevo sistema procesal penal, no cabe deducir la acción civil en contra de ninguna persona que no fuere el imputado, por lo que los terceros civilmente deben ser demandados solo ante el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas generales. Durante todo el procedimiento debe intervenir el defensor, que es el abogado que debe asesorar al imputado para ejercer su derecho a ser defendido desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.(art.8º)

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CAPITULO V: LA COMPARECENCIA EN JUICIO I.-GENERALIDADES El "jus postulandi”es la capacidad para pedir en juicio; es el conjunto de requisitos que habilitan a una persona para formular peticiones ante un tribunal. Respecto de la capacidad en materia procesal debemos distinguir:

1) CAPACIDAD DE GOCE O CAPACIDAD PARA SER PARTE: Es la capacidad para ser parte en un asunto judicial, y se confunde con la capacidad de goce del Derecho Civil.

2) CAPACIDAD DE EJERCICIO O CAPACIDAD PROCESAL: Es la capacidad procesal general. Supone en el caso de un incapaz, la intervención de sus representantes legales. Se confunde con la capacidad de ejercicio del Derecho Civil. En virtud de ella se faculta sólo a los capaces de ejercicio para comparecer ante el órgano jurisdiccional, solicitando por sí o en representación de otro, la decisión de un conflicto o de un asunto no contencioso.

3) JUS POSTULANDI O POSTULACIÓN PROCESAL: Es propiamente la capacidad para pedir en juicio. Esta es otorgada únicamente a ciertas personas, a quienes el legislador por sus conocimientos, les ha reconocido la facultad de actuar por sí o en representación de otros ante los tribunales, asumiendo la defensa y representación dentro de un proceso Si no se reúnen los tres requisitos copulativamente, la intervención ante un tribunal no es posible, o de ser posible, no es válida. La comparecencia en juicio no es sólo materia aplicable en un asunto que tenga carácter de litigioso. Las normas sobre comparecencia se aplican, salvo excepciones, a los asuntos contenciosos y no contenciosos; puesto que son disposiciones de aplicación común. En efecto, por estar ubicadas en el libro primero del C.P.C., reciben aplicación, cualquiera sea la naturaleza del asunto de que se trate. El concepto de comparecencia, se puede entender en dos aspectos: 1) Amplio. 2) Restringido. 1) Comparecencia en sentido amplio significa acto de presentarse ante el juez voluntaria o coercitivamente. Esto se explica fácilmente en los asuntos criminales: en estos asuntos comparecen los testigos, los inculpados. Es sólo una presentación física ante el tribunal, en la que necesita simplemente capacidad para comparecer según la naturaleza del acto que se realiza. 78

2) Comparecencia en sentido restringido, es el sentido que nos interesa. Es un concepto netamente procesal. Significa el acto de presentarse ante los tribunales, ejercitando una acción o defendiéndose, o requiriendo la intervención en un acto no contencioso. Acá nace el concepto pleno que nos interesa. Es el concepto de la capacidad para actuar ante los tribunales. Es el concepto del jus postulandi, innovación de la capacidad procesal a la capacidad civil o común. En su concepto restringido, la comparecencia es la necesidad jurídica en que se ven las partes de confiar el patrocinio y la representación del juicio, a ciertas personas que reúnen los requisitos señalados en la ley". No basta ser capaz en el aspecto de goce y ejercicio para poder actuar ante los tribunales, sino que es necesario además el jus postulandi. El jus postulandi es el concepto ya señalado de comparecencia en sentido restringido. Hay dos aspectos claves en el jus postulandi: 1) El patrocinio. 2) La representación o el mandato judicial. El patrocinio, en sentido puro y general, se refiere a la defensa del juicio, el modo como se va a enfocar esa defensa. El poder o el mandato judicial, mira a la representación, está vinculado a la sustitución de la parte por el procurador, mandatario o apoderado en el proceso, para todos los efectos legales. El abogado patrocinante es el técnico del derecho. El procurador es el técnico del procedimiento. En distintas legislaciones extranjeras, la labor entre ambos está tan diferenciada que son incompatibles entre sí, no pudiéndose ser a la vez abogado patrocinante y procurador. En nuestra legislación positiva, la órbita de ambos no está absolutamente diferenciada; puesto que se puede tener a la vez el carácter de abogado patrocinante y apoderado o se puede tener un abogado patrocinante y un procurador distinto. En los sistemas extranjeros, tampoco es clara la forma como se enfoca el derecho a pedir en juicio. Hay distintos sistemas: 1) Para unos sistemas, las partes deben actuar directamente, con prohibición de que intervenga otra persona. 2) Hay un sistema facultativo, en el cual puede actuarse personalmente o a través de representantes, o también puede actuarse en el mismo procedimiento en ciertas oportunidades por representantes. 3) Hay un sistema que exige obligatoriamente la representación de letrados. Se prohíbe la intervención de las partes. Nuestro sistema positivo es mixto, con preeminencia de obligatoriedad de "representantes". La ley positiva establece la exigencia prácticamente en todos los casos de hacerse asistir por un letrado, o sea, debe tenerse abogado patrocinante y procurador. En 79

ciertos casos, se acepta la comparecencia personal. La norma en cuanto al sistema de comparecencia está en el art.4 del C.P.C.. Actualmente la comparecencia varía de acuerdo con la etapa en que está el procedimiento. En primera instancia, lo normal es que deba comparecerse a través de apoderados, estando excluida la comparecencia personal. Las personas "apoderados”son las indicadas por la ley sobre comparecencia en juicio (Ley 18.120). En segunda instancia, es distinto. Ante las Cortes de Apelaciones puede comparecerse facultativamente en tres formas: -en forma personal. -a través del procurador del número. -a través de abogado habilitado para el ejercicio profesional. Respecto del apelado, su derecho a la comparecencia personal está condicionado, a que la "realice dentro del término de emplazamiento. Su derecho se extingue si no comparece en ese plazo, puesto que después puede comparecer, pero sólo a través del procurador del número o de abogado habilitado. Ante la Corte Suprema, sólo puede comparecerse por medio de procurador del número o por abogado habilitado. (art. 398 del C.O.T.). Estudiaremos ahora las dos instituciones que configuran el jus postulandi: el patrocinio y el mandato.

II.- EL PATROCINIO Es un contrato solemne por el cual las partes o interesados en un asunto, encomiendan a un abogado la defensa de sus pretensiones ante los Tribunales de Justicia. Es un mandato; hay un vínculo y un encargo, cuyo objeto es la defensa de los intereses. El art.588 del COT. se refiere al mandato, pero es aplicable al patrocinio. Pero no se puede confundir el patrocinio con el mandato. La exigencia de patrocinio está señalada en el art. 1º de la Ley sobre comparecencia en juicio, en relación con el art. 4 del C.P.C..

A) REQUISITO PARA SER PATROCINANTE: Sólo puede ser patrocinante un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es decir, una persona natural que posea el título de abogado y haya pagado la patente municipal respectiva. (art. 3º D.L. 3.637).

B) FORMA DE CONSTITUIR EL PATROCINIO.Es un contrato solemne que se constituye sólo de la manera señalada por la ley. Dice el art.1º de la Ley 18.120, en su segundo inciso que se entenderá cumplida la obligación de constitución del patrocinio, cuando en la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos, "el abogado ponga su firma indicando además su nombre, apellidos y domicilio". Con la firma en el escrito se configura el patrocinio. 80

Habitualmente esto se cumple en forma mixta. En un otrosí del primer escrito, se señala el nombre, apellidos y domicilio del abogado, y la firma se estampa al final del mismo escrito. El patrocinio se exige en una etapa determinada del asunto. No se exige durante el curso del juicio y respecto de cada escrito que se presente, sino al momento de hacerse la primera presentación en un juicio que se sigue ante los tribunales de la República.

C) SANCIONES: Si el patrocinio no se cumple en la forma señalada, la sanción es gravísima. Si la primera presentación se efectúa sin contener el patrocinio, el incumplimiento de este requisito provoca que el escrito no podrá ser proveído y se tendrá por no presentado para los efectos legales. (art.1º inc.2º Ley 18.120). Las resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso alguno. Este patrocinio que se constituye en la primera presentación cubre todo el juicio, hasta el cumplimiento de la sentencia. No obstante, excepcionalmente existen recursos que a pesar de presentarse en el proceso con posterioridad a la primera presentación requieren del patrocinio específico de un abogado. En primer lugar, hay un recurso que no debiera tener un patrocinio especial, y sin embargo la ley lo exige, como si se tratara de una nueva presentación: este recurso es el de queja, que debe contar con el patrocinio de un abogado, porque se estima que es un asunto separado al que está siendo conocido por el tribunal que dictó la resolución con falta o abuso. Puede ser el mismo abogado, ya antes designado en el proceso en que se dictó la resolución que motiva la interposición del recurso. (Art. 548 inc. 2º del C.O.T y Nº1 Autoacordado sobre tramitación y fallo del recurso de queja). En segundo lugar, el escrito de presentación de los recursos de casación en la forma y en el fondo, debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número. (art.772 inc. final C.P.C.).

D) DURACION DEL PATROCINIO. El Patrocinio dura mientras en el expediente no hay testimonio de su cesación. La cesación del patrocinio puede darse por diferentes modos de extinguir: muerte, renuncia, revocación, etc.

E) FACULTADES DEL PATROCINANTE.Unidas a ellas está su responsabilidad. El patrocinio significa defensa del asunto. La realización de las defensas se manifiesta: - En primera instancia. En el hecho la defensa la realiza el mandatario; él firma los escritos en que se realiza la defensa, pero orientado por el abogado patrocinante. - Ante los tribunales colegiados: el concepto de defensa nace en plenitud. Las defensas orales ante las Cortes las hacen los abogados. Hasta hace poco tiempo solo podían alegar los abogados; hoy también pueden hacerlo los egresados que están haciendo su práctica en 81

favor de las personas patrocinadas por las Corporaciones de Asistencia Judicial, pero sólo respecto de esas causas y ante las Cortes de Apelaciones y Marciales y no ante la Corte Suprema. (art. 527 C.O.T.). En cuanto a la facultad del patrocinante de asumir la representación de la parte debemos distinguir varias situaciones: 1) En ciertos casos, la ley exige la actuación personal de la parte, y en ellos el patrocinante no podrá asumir jamás la representación de ella. P. Ej. La absolución de posiciones o confesión de la parte pedida para que se preste por ella en persona. 2) En los casos en que la ley dispone que el acto jurídico se realice precisamente por el apoderado, tampoco podrá el patrocinante asumir la representación. 3) La representación del patrocinante puede surgir por una actuación, una gestión o trámite del proceso. P.Ej. La Duplica en el juicio ordinario. El artículo 40 inciso 3º de la Ley 4.409 se refería a la representación del patrocinante.”La representación del patrocinante es facultativa (la ley decía podrá); era una representación mas bien para el caso urgente, anormal, y no podía ser permanente en su ejercicio, debiendo asumirse en forma aislada, esporádica y para un caso determinado cuando no sea posible la actuación del verdadero representante cono señalaba la Jurisprudencia. En la actualidad, en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 18.120 se faculta al patrocinante para asumir la representación del patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto.

F) TÉRMINO DEL PATROCINIO.El patrocinio puede terminar: 1) Por el desempeño del encargo: es la forma normal de terminar. 2) Por revocación: Es la manifestación de voluntad del mandante en el sentido de no continuar con el mismo patrocinio. Hay una norma expresa en el Código de Ética Profesional al respecto: "no se puede sustituir al patrocinante sin motivo justificado. Generalmente así se hace para evitar los honorarios del abogado. En el mismo Código se señalaba, que la contravención a la norma anterior, acarreaba la intervención del Colegio de Abogados. En caso de haber revocación, el nuevo abogado patrocinante tiene dos obligaciones: - Avisar al primer abogado patrocinante. - Encargarse de que el primer abogado patrocinante reciba sus honorarios dentro de un plazo determinado. Si así no ocurría el Colegio los fijaba. Lo más correcto es pedirle al primer abogado que renuncie. 3) Por renuncia: Señala en el inciso 4º del art.1º de la Ley 18.120, que la renuncia del abogado patrocinante debe ser puesta en conocimiento del patrocinado junto con el estado del asunto. La renuncia no produce efectos por el solo hecho de presentarse al tribunal: se debe comunicar 82

al cliente. El patrocinante mantiene su responsabilidad por todo término de emplazamiento (entre la notificación y el transcurso del término del emplazamiento), salvo que antes se haya designado otro patrocinante. 4) Por muerte o incapacidad del abogado patrocinante. En caso de muerte o incapacidad del abogado patrocinante debe nombrarse otro en la primera presentación posterior a este evento. (la muerte del otorgante no termina con el patrocinio). El art. 528 del C.O.T. se refiere al mandato, pero se aplica también al patrocinio. Esto ocurre, porque cuando se dictó esa ley, aún no existía la institución del patrocinio separadamente.

III.- EL MANDATO JUDICIAL A) CONCEPTO.Es un contrato solemne por el cual una persona otorga a otra facultades suficientes para que la represente ante los Tribunales de Justicia. Este concepto está insinuado también por el art.528 del C.O.T., al decir “que este mandato se rige por el Código Civil, con las modificaciones introducidas por el C.O.T. y por el C.P.C.", pero este mandato judicial es solamente otorgado para actuar ante los tribunales de justicia y no para usarse en otros efectos.

B) DIFERENCIAS ENTRE MANDATO CIVIL Y JUDICIAL.1.a) Mandato civil: Es generalmente consensual b) Mandato judicial: Es siempre solemne. 2.a) Mandato civil: Se extingue generalmente con la muerte del mandante. b) Mandato judicial: No se extingue por la muerte del mandante.

3.a) Mandato civil: Puede ser mandatario cualquier persona; incluso los incapaces, porque la voluntad del mandante perfecciona el acto. b) Mandato judicial: pueden ser mandatarios sólo las personas enumeradas en el art.2º de la Ley 18.120. 4.a) Mandato civil: Pueden designarse cualquier número de mandatarios. b) Mandato judicial: Se discute si puede haber uno o varios mandatarios, lo lógico es que haya uno solo. Esto es solo una distinción doctrinal, en la práctica, en ambos casos pueden haber varios mandatarios. 5.a) Mandato civil: La representación es un elemento de la naturaleza, pudiendo concebirse el mandato sin representación. 83

b) Mandato judicial: La representación es de la esencia del mandato, puesto que siempre el mandatario actúa dentro del proceso en representación de su mandante.

C) REQUISITO PARA SER MANDATARIO.Las personas que pueden ser mandatarios judiciales están señaladas en el art.2º de la Ley 18.120 y ellos son: 1)Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; 2) Procurador del número; 3)Personas que designen las Corporaciones de Asistencia Judicial (egresados de la Escuela de Derecho que se encuentren haciendo su práctica, sin importar el tiempo de egreso); 4)Estudiantes actualmente inscritos en 3º, 4º o 5º año de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de algunas de las Universidades autorizadas (debe entenderse acomodado al régimen curricular); y 5)Egresados de las Facultades de Derecho, que hubieren cursado 5º año y hasta tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes (También entendido según el régimen de estudios vigentes). La autoridad universitaria competente certificará, a petición verbal del interesado, el hecho de estar vigente la matrícula o la fecha del egreso, en su caso. La exhibición del certificado respectivo habilitará al interesado para su comparecencia.

D) FORMA DE CONSTITUIR EL MANDATO JUDICIAL Como es un contrato solemne, su nacimiento sólo puede producirse en algunas de las formas contempladas por la ley, contenidas en el art. 6 del C.P.C. y en el art.29 de la Ley 18.092. (art.4ºdel C.P.C.). Las formas de constituir el mandato judicial son las siguientes: 1)Art. 6º Nº 1 C.P.C. Por escritura pública. No sólo puede otorgarse ante notario, también puede otorgarse ante un Oficial de Registro Civil, que tenga facultades para ejercer esta función específica, (tiene este funcionario esta facultad especial en el ámbito territorial donde no hay notario). (art.86 Ley 4.808). En los mandatos con administración de bienes que se otorgan por escritura pública puede conferirse al mandatario la facultad de comparecer en juicio, pero si este no es abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o procurador del número, deberá delegarlo en caso necesario, en persona que posea alguna de estas calidades. La Jurisprudencia ha entendido de acuerdo con esta norma, que no es posible otorgar por escritura pública a una persona que no sea abogado habilitado un mandato especial que comprenda sólo la representación judicial, siendo posible conferir el mandato judicial a las personas que no son abogados o procurador del número sólo en los mandatos generales de administración de bienes. 2)Art. 6, Nº 2 C.P.C. Acta extendida ante Juez de Letras o Arbitro. Se da muy escasamente. Se hace por medio de un acta extendida ante un juez de letras o un 84

juez árbitro y suscrita por todos los otorgantes. Ejemplos son: a) En el acta de conciliación puede darse un poder especial. b) En el caso de los juicios de partición de bienes se usa generalmente esta forma de constituir el mandato en el acta que se levanta del primer comparendo. 3)Art. 6, Nº 3, C.P.C. Declaración escrita del mandante autorizada por secretario del tribunal. Es la forma habitual. Consta en una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que está conociendo del asunto. Presentado ante el tribunal, el primer escrito de la parte debe cumplir con la "constitución efectiva del mandato". Se cumple con ella cuando el secretario del tribunal autoriza la declaración escrita del mandante. El secretario escribe "autorizo”o "autorizo el poder", fecha, firma (Ley 18.120). El secretario para autorizar el mandato debe cerciorarse previamente que el mandatario reúne alguna de las calidades previstas en la Ley de Comparecencia en Juicio (art. 4º Ley 18.120). 4.-Art. 29 de la Ley sobre letra de cambio y pagaré (Ley 18.092). Endoso en comisión de cobranza de letra de cambio y pagaré. Normalmente al cobrarse una letra de cambio, ésta se endosaba al abogado, lo cual impedía que pudieran oponerse excepciones representadas en la letra de cambio; dado que la letra de cambio es un instrumento autónomo que nada tiene que ver con las obligaciones contenidas en el contrato que la haya originado. Esto creó graves problemas éticos por lo que se ideó un sistema en el cual con el endoso de la letra se diera por constituido el mandato con todas las facultades que requieren mención expresa. Al efecto, el inc. 2º de la Ley 18.092 estableció que "el endosatario en cobranza puede cobrar y percibir judicialmente y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Con todo el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley". Esta última forma de constitución se materializa a través de las cláusulas "valor en cobro", "en cobranza", "en comisión de cobranza”o cualquiera otra mención que indique siempre mandato. Debe tenerse presente que esta forma de constituir el mandato judicial. 1) Solo se aplica con respecto de la letra de cambio y pagaré (también se aplica con respecto del cheque, aunque algunos lo discuten). 2) Este mandato judicial puede otorgarse a cualquier persona, pero debe comparecer en juicio en la forma establecida en la ley y a través de las personas facultadas al efecto. Por el solo hecho de endoso, se entienden conferidas al mandatario todas las facultades especiales que en los demás casos requieren ser otorgadas expresamente. 85

E)EXCEPCIONES DE LA LEY DE COMPARECENCIA EN JUICIO A LA CONSTITUCION DEL MANDATO. La excepción es doble: a) Hay asuntos en que puede comparecer la parte personalmente. b) Para la iniciación y secuela del juicio podrá solicitarse autorización para comparecer y defenderse personalmente. El juez podrá concederla atendida la naturaleza y cuantía del litigio o las circunstancias que se hicieren valer, sin perjuicio de exigir la intervención de abogados, siempre que la corrección del procedimiento así lo aconsejare. Las resoluciones que se dictaren en esta materia solo serán apelables en el efecto devolutivo. (art. 2º inc. 3º Ley 18.120). Estas excepciones son comunes también al patrocinio. En estos casos no será necesario constituir mandato judicial ni patrocinio, siendo facultativo para el juez aceptar, rechazar o cancelar el mandato, sin expresión de causa en cualquier estado del juicio. Sus resoluciones no son objeto de recursos. Además, no se requiere un mandato judicial ni patrocinio, en los siguientes casos: 1) Se refiere al territorio y al número de abogados que ejercen la profesión en ese territorio. La obligación del mandato judicial y del patrocinio no se aplica en los departamentos en que el número de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro (en la actualidad debemos entender hecha la referencia a la Comuna); hecho que determinará la Corte de Apelaciones respectiva. Las otras excepciones se refieren a la materia y a la cuantía de un asunto: 2)Las solicitudes de manifestación minera: Con respecto de ellas no existe la exigencia del patrocinio o del mandato; se comparece directamente sin cumplir con el jus postulandi. 3) Ley 18.120 art.3º inc.11. Asunto de que conozcan los jueces de los de subdelegación; los de distrito (hoy derogados), los alcaldes; los jueces de Policía Local, salvo en aquellos asuntos sobre regulación de daños y perjuicios, de cuantía superior a dos unidades tributarias mensuales; los juzgados de menores y ante árbitros arbitradores. 4) Asuntos de que conozca la Dirección General de Impuestos Internos, salvo que tratándose de asuntos superiores a dos unidades tributarias mensuales, la Dirección exija por resolución fundada la intervención de abogado. 5)Asuntos que conozca la Contraloría General de la República. 6) Asuntos de que conozca la Cámara de Diputados y el Senado, sobre juicio político. 7) Juicios cuya cuantía no exceda de media unidad tributaria mensual, cualquiera que sea su naturaleza. 86

8) Causas electorales. 9) Recursos de Amparo y protección. 10)Con respecto del denunciante en materia criminal. 11) Con respecto de las solicitudes en que aisladamente se piden simple copias, desarchivos o certificados (lo puede hacer cualquier persona). 12) Con respecto de los martilleros, peritos, depositarios, interventores secuestres y demás personas que desempeñan funciones análogas, cuando sus presentaciones tuvieren por único objeto dar cumplimiento a la misión que el tribunal les ha confiado o dar cuenta de ellas. En todos los casos anteriores, se excluye el patrocinio y el mandato. En verdad se quiere que se cumplan las disposiciones del mandato y del patrocinio, o que se comparezca personalmente. Se puede comparecer personalmente ante los Jueces de Menores. Si se designa mandatario ante estos tribunales, éste debe estar de acuerdo a las exigencias legales, no pudiendo conferirse mandato a persona no habilitada por la ley para revestir carácter de mandatario. En las ciudades donde se aplican los arts.1º y 2º de la Ley 18.120, y no existen entidades públicas o privadas que presten asistencia jurídica gratuitas los necesitados serán representados y patrocinados gratuitamente por el abogado de turno. Con ello se insiste en no permitir mandatarios que no tengan conocimientos legales y que no cumplan los requisitos legales.

F. SANCION A LA NO CONSTITUCION DEL MANDATO La sanción en el patrocinio es drástica, el tribunal no provee el escrito y se tiene la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. En el mandato, la ley establece una sanción menos drástica, puesto que se da una oportunidad al que omite el mandato, pero puede llegar a tenerse por no presentado la solicitud. (inc.4º art.2º Ley 18.120). Se da una posibilidad por el tribunal para que dentro de un plazo máximo de tres días se constituya el mandato legalmente. Pasado el plazo, la solicitud se tiene por no presentada para todos los efectos legales. Estas resoluciones (sobre patrocinio y mandato) no son objeto de recursos de ninguna clase. Esta sanción se aplica a cualquiera de las formas de constitución del mandato, aunque en la práctica recibe su máxima aplicación en el caso de falta de autorización por el secretario del tribunal, cuando los abogados o procuradores constituyen los mandatos por esa vía. Si ocurre que cuando se presenta la solicitud, no está legalmente constituido el mandato, acontecerá que: a) No se provee el escrito; b)Se ordena la constitución legal del mandato por el tribunal bajo apercibimiento en el plazo que él determine y que no puede ser superior a de tres días. c)Si no se constituye el mandato dentro del plazo fijado por el tribunal en el apercibimiento, se tiene por no presentada la solicitud. 87

Contra la resolución que se dicte en este sentido, sólo se puede intentar el recurso de queja, si hubo falta o abuso. Hay una circunstancia en que opera siempre la necesidad de preocuparse de la constitución del mandato. Los actos procesales siempre están sometidos a plazos, los cuales corren hasta las 24 horas del día respectivo. Sucede muchas veces que escritos importantes, se dejan para ser presentados, por cualquier motivo, en la casa del secretario que certifica la hora, momento en el cual el poder no es autorizado por el secretario, exigiéndose en la resolución que recae en el escrito la constitución legal del poder. Esta gestión es importantísima: El plazo máximo de tres días es fatal; se debe autorizar el poder en el plazo de tres días, en horas de funcionamiento del tribunal ante el secretario. Si se ordenara la constitución legal del mandato, la fecha del escrito es la de la primera presentación si el poder se constituye en forma con posterioridad.

G) FACULTADES QUE EMANAN DEL MANDATO JUDICIAL .Las facultades que emanan del mandato judicial se encuentran contempladas en el artículo 7 del C.P.C. y se clasifican del mismo modo que los elementos de los actos jurídicos. Las facultades otorgadas pueden ser: 1.- Esenciales u Ordinarias. 2.- De la Naturaleza. 3.- Accidentales o Especiales. 1.- FACULTADES ESENCIALES U ORDINARIAS. Son aquellas que nacen por la sola circunstancia de otorgarse un mandato judicial, y que no pueden ser limitadas de modo alguno. El sólo hecho de darse un mandato judicial involucra de pleno derecho y en forma inmodificable el otorgamiento de ciertas facultades, que no pueden limitarse por la voluntad de las partes. Por eso son esenciales. Ellas son las que autorizan al procurador para tomar parte del mismo modo que podría hacerlo el que da el mandato, en todo los trámites e incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de reconvención se promueven, hasta el cumplimiento completo de la sentencia definitiva. Estas facultades nacen aun cuando en el poder no se diga nada acerca de ellas. Estas facultades esenciales normalmente se individualizan como las facultades contempladas en el inciso primero del art.7 del C.P.C. Hay una perfecta relación entre la regla general de la competencia de la extensión (que mira el tribunal y se aplica a él) y esta norma del mandato (que mira al apoderado y se aplica a el) El poder cubre todo el juicio, según estas facultades esenciales.

Caracteres. a) Nacen aún sin que se diga nada con respecto a ellas. El solo hecho de darse el poder, aunque no se mencionen, les da vida. Basta con que se diga "Confiero poder judicial a ...", para que se entiendan otorgados automáticamente estas facultades. 88

b) No pueden limitarse de modo alguno por las partes, como lo señala el art.7, inc.1º del C.P.C.: “Las cláusulas en que se limiten o nieguen las facultades esenciales, son nulas". Hay situaciones en que es discutible la plenitud de la representación. Hay tres procedimientos que comienzan por un juicio preparatorio. No se trata de demandas judiciales propiamente tal. Ellos son: 1) Cualquier juicio que empiece por medida prejuicial; 2) En ciertos casos, el juicio ejecutivo, puede empezar por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. 3) Juicio contra terceros poseedores de la cosa hipotecada: comienza cuando se le notifica al tercer poseedor del juicio en su contra. Si se da poder para estos tres procedimientos preparatorios, ¿ cubre el poder la demanda correspondiente del juicio como tal, o es necesario volver a dar mandato en la demanda misma?. El mandato es concedido para la representación judicial, comprende también lo vinculado a la gestión que se realiza; abarca el juicio preparatorio y el juicio como tal hasta su sentencia definitiva. El poder es amplio. Hay un antecedente que corrobora lo anterior: una de las excepciones a la distribución de causa, está constituida por estos casos. "iniciar el juicio principal por medida previa": Si orgánicamente se considera todo como un mismo asunto, es absurdo pensar, por la compatibilidad entre el mandato y las normas del C.O.T., que el mandato no sea amplio. En todo caso, el poder en la gestión misma, fácilmente puede ser redactado para que cubra la medida previa y las actuaciones judiciales posteriores. Una vez otorgado el poder, todas las diligencias y actuaciones se realizan con o a través del procurador. El mandante desaparece de la vida procesal durante todo el curso del procedimiento y sólo vuelve a ser considerado en los casos en que por la naturaleza de la actuación o la expresa disposición de la ley deba o pueda actuar personalmente. (Ej: La absolución de posiciones, cuando se solicite que ella sea prestada personalmente por la parte). Como consecuencia de lo anterior, todas las notificaciones durante el procedimiento se deben hacer al mandatario judicial, siendo nula las que se practiquen al mandante. 2) FACULTADES DE LA NATURALEZA. Son aquellas que se suponen incorporadas a un poder aunque las partes nada digan de ellas, pero se pueden modificar por acuerdo expreso de las partes. En primer lugar, reviste tal naturaleza la que mira a la delegación del mandato. Si el mandatario no tiene prohibición expresa de delegar el mandatario puede hacerlo. Para que no proceda la delegación, el mandante debe en el mandato expresamente prohibirla. Esta delegación obliga al mandante. (art.7, inc.1º del C.P.C.). Si se confiere un mandato judicial, puro y simple, se puede libremente delegarlo, lo que obligaría, al mandante (todo lo que haga el delegatario obliga al mandante). Si existe negación expresa, no ocurre lo anterior. 89

No existe inconveniente para otorgar un mandato puro y simple, y antes de producida la delegación, efectuar la limitación a la delegación del mandato. Finalmente, se debe tener presente que la delegación de delegación no vale. La segunda delegación no produce efectos; lo actuado en virtud de la segunda delegación es nulo. El C.P.C. solo se refiere a la primera delegación, la cual tolera. Se termina la posibilidad de delegar, cuando se ejercita la facultad de delegar por primera vez. Esto es importante cuando se puede producir la comparecencia ante tribunal superior a través de procurador del número. Acá el poder debe darlo el mandante y no el delegatario, porque se produce en caso contrario, automáticamente, la segunda delegación con los efectos señalados. La delegación del mandato sólo puede ser efectuada en las personas habilitadas legalmente para desempeñarse como procuradores (art. 2º inc. 5º Ley 18.120) y reviste el carácter de solemne, puesto que la delegación debe efectuarse en alguno de las formas contempladas en el inciso 2º del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar, constituyen facultades de la naturaleza en el sentido de entenderse incorporadas en el mandato judicial a menos de haberse ellas excluido por el mandante, la facultad de presentar demandas civiles y la de ser notificadas de ellas dentro del Plenario Criminal de acuerdo a lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Penal. De acuerdo con ello, si el mandante confiere mandato judicial en forma pura y simple, se entenderá que el mandatario judicial del ofendido se encuentra facultado para deducir la demanda civil en el Plenario sin la intervención del mandante; y por otra parte, el mandatario del acusado o tercero civilmente responsable en el proceso penal podrá ser notificado de la demanda civil que se hubiere deducido en contra de su representado. Si el ofendido, el acusado o el tercero civilmente responsable le hubieren negado expresamente esas facultades a sus respectivos mandatarios, regirán las reglas generales. Ello significa, que el escrito de demanda civil del ofendido y la contestación de la demanda civil por el acusado y tercero civilmente responsable deberán ser firmadas personalmente por ellos y conferir poder en esos escrito a las personas habilitadas correspondientes, sin perjuicio de además no poder ser notificada la demanda a los anteriores mandatarios. 3) FACULTADES ACCIDENTALES O ESPECIALES. Estas facultades sólo se entienden incorporadas al mandato judicial, cuando expresamente han sido concedidas al mandatario. Si se concede un mandato judicial sin aludir a estas facultades, el mandatario no puede ejercer ningún acto que las lleve envuelta. El C.P.C., las señala expresamente en el art. 7 inc. 2º. Se individualizan generalmente como las facultades de art. 7 inc. 2º del C.P.C.. “Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador sin expresa mención, las facultades de: a) Desistirse en primera instancia de la acción deducida. Esto se confunde con el desistimiento de la demanda. O sea, es el acto por el cual el demandante decide no continuar el juicio, decide dejar sin efecto las peticiones formuladas al tribunal. Este acto tiene gran importancia: produce cosa juzgada, con respecto de las pretensiones hechas valer. Si existe desistimiento, no pueden volver a promoverse nunca más la pretensión. Por eso se exige mención expresa, porque el desistimiento extingue para 90

siempre la pretensión hecha valer en la acción deducida. b)Para aceptar la demanda contraria. La aceptación es lo que se llama "allanamiento a la demanda", que es esencialmente un acto de disposición (art.313 del C.P.C.). Se requieren facultades expresas para que disponga el mandatario, de parte del mandante, la aceptación de la demanda por ser un acto de disposición. c)Absolver posiciones, o sea, confesar en juicio. Es el sistema judicial de provocar confesiones. Es la confesión provocada o absolución de posiciones. Las posiciones son las preguntas hechas por escrito y dentro de un sobre cerrado por una parte a la otra, para que las conteste en una audiencia que el tribunal fija especialmente para ese efecto. Para dar el mandatario judicial de una parte respuesta a esas posiciones se requiere que no se hubiere solicitado que se den las respuestas personalmente por la parte y que al mandatario judicial se le hubiere conferido la facultad de absolver posiciones expresamente, porque puede llegar a ser un acto de disposición. Por ejemplo, a través de la confesión y del reconocimiento de los hechos por parte del demandado puede acogerse la demanda contra él (art.1.713 Cód. Civil y 402 del CPC.). d) Renunciar a los recursos o a los términos legales: Esta facultad se refiere a renunciar anticipadamente a éstos en forma expresa posibilitando el éxito de la contraparte. Para esto también se requiere manifestación expresa. La renuncia se refiere a una renuncia expresa. No puede cubrir la circunstancia de que no se haga uso del plazo o que no se interponga el recurso en el plazo correspondiente. Abarca solo la renuncia expresa. De otro modo, es trastocar todo el sistema del mandato judicial. Este es el criterio de la jurisprudencia chilena. Por otra parte, una vez interpuesto el recurso, el mandatario judicial puede desistirse de él, puesto que la ley exige facultades especiales para desistirse de la demanda y no de los recursos que se hayan hecho valer. e) Transigir: La transacción es un acto de disposición, porque se hacen concesiones recíprocas. No se puede someter a la sola voluntad del mandatario judicial. (art. 2.246 del Cód. Civil). Como en el texto del art. 7º no aparece comprendida la facultad de celebrar avenimiento y conciliación, al conferirse el poder para transigir si ellas quieren ser otorgadas debe dejarse expresa constancia que las facultades de transar comprende la de avenir y aceptar conciliación. Con ello se salva toda discusión que pudiere presentarse acerca de sí en el caso de otorgamiento de poder con las facultades de ambos incisos del art.7º se encuentra comprendidas o no las de avenir y celebrar conciliaciones.

f) Comprometer. Tampoco se entiende incorporada, sin expresa mención, la facultad de comprometer, es decir celebrar un acto por el cual se designa un árbitro para que resuelva un asunto. Se sustrae un asunto de la justicia ordinaria para someterlo a conocimiento y resolución de un juez árbitro. g) Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores: 91

Tampoco puede hacerlo el mandatario, sin expresa mención en el mandato, ya que ello significa alterar las reglas generales de la ley da al respecto. (art.223 del C.O.T.). h) Aprobar convenios: Cuando alguien pasa a ser insolvente, puede ocurrir que los acreedores pidan su quiebra. Este no es el único medio de poner término a la insolvencia. La ley ha creado otro institución: Los convenios: Las dos clases de convenios reglamentados por la ley son: Convenios preventivos: Es aquel que el deudor propone a sus acreedores para impedir la declaratoria de quiebra. Pueden ser: - Extrajudiciales. - Judiciales. Hay también convenios judiciales, que operan durante la quiebra y en que el fallido cita a los acreedores con la misma finalidad de los convenios preventivos. Los convenios son autorizados, asimismo, por la junta de acreedores. Los convenios son excepcionales desde todo punto de vista. En el acto de suscribirlos, se manifiesta una facultad de disposición en que se renuncia a una cuota del crédito por vía directa o indirecta. Por vía indirecta, se pagan los acreedores a prorrata del resultado de la liquidación de bienes. Por vía directa, se puede estipular, por ejemplo, que se paga sólo un 75% del crédito. En los convenios va envuelta una alteración de las reglas generales, por lo cual la facultad de suscribirlos debe ser expresamente mencionadas en el mandato. (art. 178 Ley de Quiebras). i) Percibir: Es la operación mediante la cual los productos, frutos o rentas de una cosa son objeto de apropiación o cobro por parte de la persona calificada para gozar de ellos. (Capitant) También debe mencionarse expresamente. En el Código Civil no es tampoco una facultad común. En lo procesal se requiere que aunque sea una facultad que normalmente va en beneficio del mandante (percibir frutos y rentas),se tenga especificación con respecto de ella, porque puede tener implicancia en asuntos monetarios. El legislador no quiere crear el problema de restitución entre mandante y mandatario. No se quiere que el mandatario cobre y no reintegre. Por eso debe expresarse esta facultad. De allí que si el mandatario judicial no posee esta facultad, todos los dineros que correspondan a su mandante no se le pagaran al mandatario judicial. En este caso, los cheques que se giren en el proceso deberán extenderse en forma cruzada y nominativa a nombre del mandante y no del mandatario judicial, quien sólo podrá efectuar el retiro material del documento para su posterior entrega al mandante. Esta facultad se entiende conferida por el solo ministerio de la ley en el caso del endoso de 92

letras de cambio con cláusula "valor en cobro”u otro semejante; no siendo necesaria ninguna otra especificación en esta forma especial de constituir el mandato para que se entienda ella comprendida. (art.29 de la Ley 18.092). ¿Cómo debe otorgarse el mandato judicial para que se entiendan incorporadas las facultades especiales? El C.P.C. en el art.7º, inc.2º, dice: "no se entenderán concedidas al procurador las siguientes facultades, sin expresa mención....” Por largo tiempo la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que se entendían otorgadas al enumerarlas una a una; se las debía señalar en forma específica y casuística. Hoy no es así. Se acepta como válida la forma de otorgar el mandato judicial, con las facultades especiales incluidas, por esta sola mención de carácter general: "confiero poder judicial a NN, con las facultades de ambos incisos del art.7º del C.P.C. que el mandante declara conocer y da por expresamente reproducidas una a una". Ello es factible porque el art.7º es una ley. La ley se presume conocida de todos y al establecerse en el mandato la cita de la ley y el hecho de darse por expresamente reconocidas estas facultades del mandato es suficiente resguardo para el mandante. Al concederse mandato judicial se debe tener presente al otorgarse la facultad de absolver posiciones (confesar) que es útil establecer que esa facultad se otorga previa notificación del mandante, o sea, para que pueda el mandatario prestar confesión en juicio, será siempre necesario que se notifique a la parte directamente. También se debe limitar la facultad del mandatario de contestar nuevas demandas: esta facultad nacerá solo una vez que el mandante haya sido validamente notificado. El mandato puro y simple autoriza al mandatario para contestar nuevas demandas antes de que se notifique al mandante. Se debe establecer la limitación señalada, porque muchas veces los mandatarios no saben las condiciones particulares del mandante. Esta limitación es de gran importancia para el resguardo de los intereses del mandante. En el caso que la parte hubiere conferido al mandatario judicial todas o algunas de las facultades especiales del inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, la parte deberá firmar con el mandatario judicial los escritos que digan relación con esas facultades ante el secretario del tribunal (art. 2º inciso 6º Ley 18.120).

H.- EFECTOS DEL MANDATO JUDICIAL. Se produce el efecto básico del cual emanan el resto de las consecuencias: Al otorgarlo desaparece del proceso la persona física del mandante, y todas las actuaciones deben entenderse a partir de su otorgamiento con el mandatario. Al no cumplirse este efecto, lo actuado es nulo. Por ejemplo, si en vez de notificarse al mandatario la sentencia, se notificara a la parte, tal notificación es nula. Sin embargo, es menester tener presente que existen casos en que la ley, en forma expresa, requiere la intervención de la parte, como ocurre por ejemplo: a) En la gestión de avenimiento, en los juicios del trabajo y, en las querellas por injuria o calumnia. b) En la conciliación, en lo civil. 93

c) En la absolución de posiciones, en las cuales se puede solicitar que ellas sean prestadas personalmente por la parte y no por el mandatario judicial, aún cuando tenga conferidas facultades para ello. d) En el proceso penal, debe notificarse personalmente al procesado que se encuentre preso todas las resoluciones que se dicten (art. 66 C.P.P.). Asimismo, deberán notificarse personalmente al procesado y no a sus mandatarios judiciales, se encuentre preso o no, la sentencia definitiva de primera instancia y el cúmplase de la de segunda instancia. (art. 505 C.P.P.). Tampoco juega el mandato cuando la ley requiera la intervención de otra persona distinta de la parte y del mandatario como sucede en la comparecencia que debe efectuarse a través del procurador del número o de abogado habilitado ante la Corte Suprema.

I) TERMINO O EXTINCION DEL MANDATO JUDICIAL Se puede extinguir por distintas causas. 1) Por el cumplimiento del encargo: En un caso normal se extingue por la ejecución completa de la sentencia definitiva. El mandatario puede representar al mandante hasta la ejecución completa de la sentencia. 2)Anormalmente puede pedir el mandante la terminación del mandato en los casos en que el juicio no llegue a sentencia. El desistimiento de la demanda pone término al mandato judicial cuando tiene un carácter específico y no general.- El mandato general, otorgado por escritura pública, no tiene limitación en el tiempo ni en los diversos asuntos para los cuales se ha otorgado. 3) Revocación: que puede ser expresa o tácita. a) Expresa: cuando en forma explícita se manifiesta la voluntad de revocar, se deja sin efecto el mandato judicial. b) Tácita: cuando sin aludir al mandato anterior se confiere uno nuevo. La revocación se reglamenta en el art.10 del C.P.C. que establece la exigencia de existir constancia en el expediente de la revocación: “Todo mandato legalmente constituido es tal mientras en el proceso no haya testimonio de su expiración o de su revocación". Si no se acompaña al expediente la revocación, todas las diligencias se siguen haciendo con el mandatario. La revocación no es oponible a la contraparte, mientras no haya constancia de ella en el proceso. 4) El mandato puede extinguirse por renuncia del mandatario. La revocación es un acto unilateral del mandante; la renuncia un acto unilateral del mandatario. La renuncia se debe poner en conocimiento del mandante junto con el estado del juicio. Para que la renuncia desafecte al mandatario del juicio, debe cumplir copulativamente los siguientes requisitos: 94

a) Poner en conocimiento del mandante el hecho de la renuncia y el estado del juicio. b)Debe transcurrir el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia a la parte. Durante todo este término (15 días) el procurador conserva la responsabilidad de mandatario. Transcurrido el plazo deja de serlo. Si se designa nuevo mandatario antes de transcurrido el término de emplazamiento, será con este mandatario con quien se entenderá la contraparte, porque ya habrá constancia de ello en el proceso. La renuncia debe ser expresa. Si no se notifica, no opera y en este caso, si el mandatario no actúa, es responsable de lo ocurrido por su culpa o dolo y comete delito o cuasidelito civil. 5)La muerte como causa de extinción. El mandato judicial, con respecto a la muerte, difiere con el mandato civil. a) La muerte del mandante no extingue el mandato judicial (arts. 396 y 529 del C.O.T.). b) El mandato judicial se extingue por muerte del mandatario. La muerte del mandatario es un hecho no regulado en forma general en sus efectos procesales por el C.P.C. Por tratarse de un hecho público y notorio (la muerte consta en un registro público) toda actuación hecha a través de mandatario muerto es nulo, aunque no haya constancia de la muerte en el proceso. Esta nulidad la puede hacer valer la parte que estuvo asistida por el fallecido, acompañando certificado de defunción (se suspende el proceso, se aplican las normas civiles). La muerte puede ocurrir en momentos importantes del proceso. Por esto lo suspende íntegramente. de otro modo, sería perjudicial al mandante que dió el mandato por imperativo de la ley (art.5º del CPC). Sólo tratándose de la vista de la causa, el legislador ha contemplado expresamente la suspensión de ella como consecuencia de la muerte del procurador o del litigante que gestiona por sí en el pleito. Al efecto, el artículo 165 Nº 3 del C.P.C. establece que "sólo podrá suspenderse en el día designado al efecto la vista de una causa: 3º Por muerte del procurador o del litigante que gestione por sí en el pleito. En estos casos, la vista de la causa se suspenderá por 15 días contados desde la notificación al mandante de la muerte del procurador o desde la muerte del litigante que obraba por sí mismo en su caso".

J) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO. Por regla general, el abogado patrocinante no está afecto a ninguna responsabilidad por el pago de honorarios, costas y demás cargas pecuniarias que se produzcan en el procedimiento. La responsabilidad del patrocinante es causada por la defensa del juicio, respondiendo civil, criminal y disciplinariamente. La responsabilidad pecuniaria es excepcionalísima. Así, v.gr., en el recurso de casación rechazado existe una solidaridad legal en el pago de la multa. Situación distinta es la que afecta al procurador o representante judicial del mandante. En efecto, de acuerdo al art.28 del C.P.C., modificado por la Ley 18.384 (Diario Oficial de 9 95

de enero de 1985), "los procuradores judiciales responderán personalmente del pago de las costas procesales generadas durante el ejercicio de sus funciones, que sean de cargo de sus mandantes, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos". El legislador ha establecido una responsabilidad solidaria del procurador y del mandante respecto de las costas procesales. Antes de la modificación del año 1985, no se especificaba las costas a las que se extendía la solidaridad. (procesales o personales). El antiguo precepto sólo se refería a "las costas que sean de cargo de sus mandantes", expresión genérica que comprendía tanto a las costas personales como a las procesales. La Corte Suprema ha expresado que "armonizando la norma del art.28 del C.P.C. con las anteriores referidos al Título IV, debe concluirse que la obligación personal que dicho precepto impone al procurador judicial es la de hacerlo responsable sólo del pago de las costas procesales que define el art. 139 del indicado cuerpo legal, porque precisamente esta disposición expresa que éstas son las causadas en la formación del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales, definición que está en armonía con las cargas pecuniarias a que se refiere el citado Título IV". En la actualidad, de acuerdo al nuevo texto del artículo 28 de C.P.C. no cabe duda que la responsabilidad de los procuradores sólo se refiere a las costas procesales y no a las personales. A partir de la dictación del D.L.3.621 (D.OF.7-02-81), los afectados por un acto desdoroso, abusivo o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesión, deben recurrir para la aplicación sanción disciplinarias a los tribunales ordinarios de justicia, y no ante los colegios profesionales que carecen de dichas facultades y han pasado a constituir asociaciones de carácter gremial. Para tal efecto se debe presentar una demanda, la que tramitará como un asunto contencioso civil de acuerdo al procedimiento sumario. La sentencia que se dicte en este procedimiento, producirá cosa juzgada en el juicio civil que se iniciare para cobrar los perjuicios causados. Finalmente, si con motivo de dicha reclamación el juez estimare que hay mérito suficiente para instruir proceso por crimen o simple delito por acción pública, pasará los antecedentes al juez del crimen correspondiente o instruirá el mismo el proceso respectivo si tuviera competencia para ello. K)PARALELO ENTRE EL PATROCINIO Y EL MANDATO. Con el fin de precisar en mayor forma las diferencias y semejanzas que existen entre uno y otro, podemos efectuar entre el patrocinio y poder las siguientes comparaciones:

1.- Naturaleza Jurídica. Tanto el patrocinio y el poder revisten la naturaleza jurídica de un mandato solemne. 2.- Objetivo Patrocinio: Defensa de los derechos, teniendo el patrocinio una representación más bien de carácter esporádica a pesar de las facultades que al respecto establece el inc.3º del art.1º de la Ley 18.120. Poder: Representación de una persona en las diversas gestiones dentro del proceso. 3.- Casos en que se exige y exenciones a esa obligación. 96

Son comunes tanto el patrocinio y poder según lo establecido en los arts. 1º y 2º de la Ley 18.120. 4.- Personas que pueden asumirlo Patrocinio: Sólo abogados habilitados para el ejercicio de la profesión. Poder: Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, más las otras personas señaladas en él inc.1º del art.2º de la Ley 18.120. Un abogado puede ser patrocinante y apoderado a la vez. 5.- Forma Constituirlo. Patrocinio: Por el sólo hecho de poner el abogado su firma, indicando además su nombre, apellido y domicilio. Poder: En cualquiera de las formas establecidas en el art.6º del C.P.C. de la Ley 18.092. 6.- Oportunidad. Ambos deben constituirse en la primera presentación que haga cada parte en asuntos contenciosos o no contenciosos. 7.- Sanciones a la no Constitución. Patrocinio: Se tiene por no presentado el escrito para todos los efectos legales. Poder: Se tiene por no presentado el escrito, si no se cumple con la debida constitución del poder dentro del plazo en que el tribunal lo hubiere ordenado, el que no puede ser superior a tres días. 8.- Responsabilidad Patrocinio: La responsabilidad del patrocinio es causada por la defensa del juicio y responde civil, criminal y disciplinariamente y sólo eventualmente el patrocinante tiene una responsabilidad pecuniaria directa por las costas procesales del juicio. (Ej. Recurso de Casación rechazado). Poder: El mandatario tiene responsabilidad civil y criminal. Además siempre tiene una responsabilidad pecuniaria directa por las costas procesales del juicio. 9.- Ejercicio ilegal Tanto el que ejecute actos de abogados a que se refiere la Ley de Comparecencia en Juicio, como el que sin poseer las calidades que establece la Ley represente a otro en un escrito contencioso o no contencioso que no sea de los expresamente exceptuados, comete el delito de ejercicio ilegal de la profesión sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio (art. 3º Ley 18.120).

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IV.- SITUACIONES ESPECIALES CON RELACION A LA REPRESENTACION Respecto de la representación es menester analizar las situaciones siguientes: 1)Agencia oficiosa procesal o comparecencia con fianza de rato. 2) Procurador común. 3) Representaciones especiales. 4) Representación del ausente.

1) AGENCIA OFICIOSA: A) CONCEPTO Lo normal es la exigencia de la ley de cumplir estrictamente con el jus postulandi, o sea, en la primera presentación de cada parte, debe constituirse mandato judicial. Pero puede ocurrir un caso de emergencia en que la parte que debe realizar un acto jurídico procesal no se encuentre. (Ej. una persona es validamente notificada media hora antes de irse al extranjero). Esto se salva por la agencia oficiosa procesal (art.6º inc.finales del C.P.C.). El mandatario debe exhibir el título en virtud del cual representa al mandante. La agencia oficiosa permite comparecer en juicio sin exhibición de título, sin acreditar la existencia de mandato judicial de parte del mandante. La agencia oficiosa consiste en que una persona determinada comparece ante un tribunal asumiendo la representación de otra y ofreciendo la ratificación posterior de lo actuado de parte del que normalmente debió ser su mandante. B) REQUISITOS. 1º)Que el que actúa sin poder sea persona habilitada para comparecer en juicio o en caso contrario, se haga representar en la forma que la Ley 18.120 establece (art.6º inc.4º del C.P.C.). 2º)Se debe invocar por parte del agente oficioso las causas calificadas que impiden al directamente afectado comparecer. 3º)Se debe ofrecer por la agente oficioso una garantía de que lo actuado por él va a ratificarse. Si no se ratifica, la garantía se hace efectiva. Esta garantía se denomina "fianza de rato”o "fianza de ratificación". El tribunal deberá calificar las circunstancias del caso y lo hace libremente. Establece si lo expuesto es motivo suficiente para que la parte no haya podido comparecer directamente. Si le parecen adecuados, califica la garantía y si la acepta, señala un plazo razonable para que se efectúe la ratificación por parte del que ha sido representado sin poder. Las circunstancias que se exponen configuran la imposibilidad de comparecer de la parte. La garantía que normalmente se ofrece es una fianza simple. Lo que el Tribunal hace es calificar los bienes del fiador; se aceptan mínimas garantías y normalmente no se exigen depósitos en dinero o hipotecas. 98

El plazo de ratificación dependerá de las circunstancias invocadas. El representante debe, en todo caso, cumplir en el momento de su comparencia con los requisitos corrientes de la comparecencia (Ley 18.102). Si la ratificación no se produce, hay efectos procesales y civiles: a) Efectos procesales: Se tiene por inexistente todo aquello en que ha intervenido el represente (todo es nulo). Como el plazo es judicial, puede ser prorrogado a petición de parte las veces que estime conveniente el tribunal. b) Efectos civiles: Se indemnizan los perjuicios causados de los que responde el fiador. Si la ratificación se produce dentro del plazo establecido, se confirma todo lo actuado por el agente oficioso, se alza la fianza y continua la tramitación del juicio con el correspondiente mandato judicial debidamente constituido.

2º)PROCURADOR COMUN. Su modo de designarse, sus facultades y sus modos de actuación se establecen en los art.12 a 16 del C.P.C. A)CONCEPTO. Es aquel mandatario que obligatoriamente debe designarse para la representación conjunta por dos o más demandantes o demandados que dentro de un proceso hacen valer idénticas pretensiones o excepciones. De acuerdo con lo previsto en los artículos 19 y 23 del C.P.C. se exige la designación de procurador común : - Cuando se deducen las mismas acciones por los demandantes. - Cuando se oponen las mismas excepciones o defensas por los demandados. - En el caso de intervención de tercero coadyuvante. En estos casos, el procurador común deberá ser nombrado de común acuerdo por las partes a quienes éste haya de representar de acuerdo a lo establecido en el inciso 1º del artículo 12 del C.P.C.El nombramiento deberá hacerse por las partes dentro del término razonable que señale el tribunal. Si por omisión de todas las partes o por falta de acuerdo entre ellas no se hace el nombramiento del procurador común dentro del término establecido por el tribunal, deberá este hacer la designación, con la limitación de que en este caso ella deberá recaer el nombramiento en un procurador del número o en el procurador de una de las partes que hayan concurrido al proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del C.P.C..Designado el procurador común por las partes o el tribunal, este nombramiento puede ser revocado en las condiciones previstas en el artículo 14 del C.P.C..De acuerdo con ese precepto legal, este procurador común designado por las partes o el tribunal no podrá revocarse sino que por el acuerdo unánime de las partes o por el tribunal 99

a petición de una de ellas, siempre que existan motivos justificados que hagan procedente la revocación. Los procedimientos a que dé lugar esta medida se tramitarán en cuaderno separado y no suspenderán el curso del juicio. La revocación, sea que se acuerde por las partes o se decrete por el tribunal, no producirá efectos mientras no quede constituido el nuevo procurador. Sus facultades son las de un mandatario judicial: es un representante de las partes que lo han designado o para las cuales ha sido designado. Debe ajustarse en su actuación a lo que le indiquen las partes. (art.15 del C.P.C.). El procurador común designado deberá obrar ajustándose en su actuar a las instrucciones y voluntad de las partes que representa; y en los casos en que éstas no estén de acuerdo, podrá proceder por sí solo y como se lo aconseje la prudencia, teniendo siempre en mira la más fiel y expedita ejecución del mandato (Art. 15 del C.P.C.).Cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no se conforme con el procedimiento adoptado por él, podrá separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y usando de los mismos plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquier sentencia interlocutoria o definitiva. (Art.16 del C.P.C.).No obstante, no es necesaria la designación de procurador común en los casos en que exista pluralidad de partes en los casos contemplados en el artículo 20 del C.P.C., en los que ellos podrán actuar separadamente en el juicio . Dichos casos son : - Cuando son distintas las acciones de los demandantes - Cuando son distintas las defensas de los demandados. - Cuando habiéndose comenzado el proceso con una acción o defensa común actuando las partes representadas por un procurador común, surgen en el curso del proceso incompatibilidades de intereses entre las partes que litigan conjuntamente.

3) REPRESENTACIONES ESPECIALES (ART.8 DEL C.P.C.). ¿Quién representa en juicio a determinadas personas jurídicas? El C.P.C. distingue entre Sociedades, Corporaciones y Fundaciones, con personalidad jurídica. El art. 8 se refiere sólo a las personas jurídicas de Derecho Privado, persigan o no fines de lucro. Quedan sustraídos: a) Personas jurídicas de Derecho Público. b)Instituciones de Administración, Instituciones Autónomas, Instituciones semi-fiscales, etc. O sea, queda excluidas todas aquellas en que el Estado está en su organización. 100

Normas globales de acuerdo con la naturaleza de la persona jurídica: 1) Personas jurídicas de Derecho Público: no hay reglas en cuanto a su representación en juicio. Es necesario consultar a la ley que las crea y reglamenta. Ej: Al Fisco, lo representa el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. A los municipios los representa el Alcalde. 2) En el ámbito privado: Es distinto si se trata por un lado las corporaciones y fundaciones o por otro de asociaciones que persiguen fines de lucro. A las corporaciones y fundaciones las representa su presidente (art.8 del C.P.C.). A las asociaciones con fines de lucro los representa su agente o administrador. Aquí hay dos modalidades: a) En cuanto a la protección de la persona jurídica: Salvo expresa voluntad del presidente, la representación sólo comprende las facultades ordinarias del mandato judicial. Debe haber una expresa manifestación de voluntad para el otorgamiento de facultades especiales. b) En cuanto a la protección del tercero litigante: Aunque las partes alteren o limiten esta representación, esta limitación contenida en su estatuto, no produce efectos de ninguna especie (art.8 C.P.C). Hay empero, tres casos especiales en cuanto a la representación de las sociedades: 1) Sociedad Anónima: por disposiciones obligatoria de los estatutos, el representante debe ser siempre el gerente (art.49 Ley 18.046). 2) Sociedades Mineras: Son de dos clases: a) Sociedades minera legal: Nace de un hecho, manifestación conjunta por dos o más personas de una pertenencia minera o la adquisición de cuotas de una pertenencia minera. b) Sociedad Convencional Minera: Nace de un acto de las partes en que se manifiesta explícitamente la voluntad de crear una sociedad minera; supone la existencia de un contrato. Con respecto de éstos, se aplica íntegramente el art.8 del C.P.C.; las representará su administrador. Con respecto a las Sociedades Mineras Legales, se aplican las normas especiales del código de Minería: representará a la Sociedad, el socio designado por la Junta de Socios respectiva. Si no existe junta, la representará el socio que tuviere mayores derechos y si hubiere dos o mas socios con iguales derechos la representará el socio cuyo apellido comience con la letra más cercana a la A. (Art. 193 Cód. Minería.) 3) Es una situación muy frecuente, especialmente en las Sociedades de personas (no anónimas), que no se designe un gerente o administrador. ¿A estas sociedades, como se las notifica?. Normalmente deberá notificarse a todos y cada uno de los socios, que tengan la administración. Sin embargo, nuestro C.P.C. señala con 101

respecto de las sociedades civiles y comerciales (incluso las de responsabilidad limitada) con un sistema plural de Administración, que basta con notificar personalmente a uno de los socios de la Sociedad. (Esta interpretación se funda en la historia del art.8 del C.P.C.).

4º) REPRESENTACIÓN DEL O DE LOS AUSENTES Esta tratada en el art.11 del C.P.C. En realidad este artículo aislado no hasta. La situación de los ausentes está reglamentada en los artículos 11, 285, 844, 845 y 846 del C.P.C. y el art. 367 del C.O.T. Hay que ver tres situaciones: 1)Si se teme la ausencia de la persona y quiere el demandante emplazarla para un juicio posterior. Se aplican los arts.284 y 285 del C.P.C. que regulan una medida prejudicial, en la cual es posible pedir que se constituya en el lugar en que se desarrollará el proceso, un apoderado que represente a la persona cuya ausencia se tema y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes. 2) El ausente ha partido del país sin dejar mandato constituido Hay que distinguir dos situaciones: a) Si se sabe del paradero del ausente en el exterior. En este caso se le notifica por exhorto. También existe la posibilidad que el defensor público asuma su representación; pero, en este caso en que se conoce el paradero del ausente, es una facultad, no una obligación, para el defensor público asumir esta representación. (art.367 del C.O.T.). b) Si no se conoce su paradero en el exterior: Es necesario designarle un curador de ausentes (curador de bienes): art.473 del Cód. Civil y 844 y siguientes del C.P.C. 3)El ausente ha dejado mandatario constituido antes de irse o de iniciarse el juicio: Hay que subdistinguir tres situaciones:

a) El apoderado tiene facultades generales para actuar en juicio: Se le aplica el art.11 del C.P.C. en sus incisos 1º y 2º. El mandatario es capaz de recibir notificaciones y de contestar la demanda. A él se notifica y con él sigue el juicio. b) El apoderado tiene facultad para un negocio determinado solamente. Se le aplica el art.11 inciso 3º del C.P.C. Sólo podrá ser emplazado validamente si el asunto se refiere a ese negocio determinado. c)El apoderado no tiene facultad para contestar nuevas demandas. Hay que distinguir dos situaciones: 102

i) Si se sabe el paradero del ausente. Se le notifica por exhorto. ii)Si no se sabe el paradero del ausente: Se aplican los arts. 367, 2 del C.P.C. y 846 del C.P.C. El defensor público debe asumir la representación del ausente obligatoriamente. Esta representación no es permanente; dura el tiempo necesario para que el mandatario que carece de facultades, obtenga que se otorguen; o que se nombre un nuevo mandatario; o que se nombre un curador de ausentes. CESACIÓN DEL MANDATO LEGAL DE ALGUNA PERSONA. Esta tratada en el art. 9 del C.P.C. el cual nos señala que "si durante el curso del juicio termina por cualquier causa el carácter con que una persona representa por el ministerio de la ley derechos ajenos, continuará no obstante la representación y serán válidos los actos que ejecute, hasta la comparecencia de la parte representada o hasta que hay testimonio en el proceso de haberse notificado a este la cesación de la representación y el estado del juicio. El representante deberá gestionar que se practique esta diligencia dentro del plazo que el tribunal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital y de abonar los perjuicios que resulten". Este artículo se refiere sólo a las representaciones legales, (Ej. la del padre del hijo de familia, del tutor o curador, etc). Mientras no haya constancia en los asuntos de que cesó la representación, esta se tiene por válida.

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CAPITULO VI: EL EMPLAZAMIENTO 1.- CONCEPTO. El emplazamiento es el llamamiento con plazo hecho por el juez, citando a alguna persona para que comparezca en un proceso o instancia a manifestar su defensa o a cumplir con lo que se mandare.(Couture) Es la notificación que se le hace a la parte para que dentro de un determinado plazo haga valer sus derechos.

2.- ELEMENTOS. El emplazamiento siempre se encuentra compuesto de dos elementos: 1.- Existencia de una notificación. 2.- Transcurso del plazo para que se hagan valer los derechos. Para analizar el emplazamiento dentro del proceso es menester distinguir entre el emplazamiento de la primera o única instancia y el emplazamiento de la segunda instancia.

3.- ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA PRIMERA O UNICA INSTANCIA. El emplazamiento en la primera o única instancia se encuentran compuestos de los siguientes dos elementos:

1.-NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA DEMANDA Y DE LA RESOLUCIÓN QUE RECAIGA EN ELLA. La notificación de la demanda y de la resolución que en ella recaiga debe notificarse en forma personal al demandado, puesto que normalmente la demanda constituye la primera gestión judicial que se realiza dentro del proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil. Excepcionalmente, al demandado no deberá notificársele personalmente la demanda y la resolución que en ella recaiga en caso que el proceso se hubiere iniciado con anterioridad a su presentación por una medida prejudicial propiamente tal, probatoria o precautoria notificada al futuro demandado o mediante una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En estos casos, la notificación de la demanda y de la resolución del tribunal que en ella recaiga podrá efectuarse al demandado por el estado diario, o por cédula si el tribunal así lo ordena. En el caso del juicio ejecutivo que se hubiere iniciado por una gestión preparatoria esta situación se regula específicamente en el inciso segundo del Nº 1 del artículo 443 del C.P.C..Al actor o demandante, siempre se le notifica la resolución que recaiga en la demanda por el Estado Diario de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 40 del C.P.C..-

2.-TRANSCURSO DEL PLAZO QUE LA LEY OTORGA AL 104

DEMANDADO PARA HACER VALER SUS DERECHOS FRENTE A LA DEMANDA DEDUCIDA EN SU CONTRA. El término de emplazamiento o plazo que el demandado tiene para comparecer a hacer valer sus derechos respecto de la demanda interpuesta en el proceso se cuenta desde la notificación de ella y su extensión varía de acuerdo a la naturaleza del asunto. No existe un plazo o término de emplazamiento único, sino que el varía en los diversos procedimientos que contempla el legislador. Dentro del juicio ordinario civil de mayor cuantía, el término de emplazamiento para que el demandado oponga las excepciones dilatorias o presente su escrito de contestación de la demanda puede ser: - De 15 días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal. - De 15 días, más 3 días, si el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal. - De 18 días, más los días de aumento contemplados en la tabla de emplazamiento que cada cinco años confecciona la Corte Suprema si el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del país. Este término de emplazamiento del juicio ordinario contemplado en los artículos 258 y 259 del C.P.C. tiene importancia, puesto que el que deberá aplicarse en todos los casos en que el legislador se refiere en sus disposiciones al término de emplazamiento sin señalar su extensión. Esta situación es la que se produce por ejemplo en los casos contemplados en los artículos 5, 21 y 492 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, es menester tener presente que el término de emplazamiento no siempre tiene la extensión que se contempla dentro del juicio ordinario, sino que este varía de acuerdo a los diversos procedimientos. En el juicio sumario, el término de emplazamiento se cuenta desde la última notificación, que normalmente es la del demandado, y es de: - De 5 días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal. - De 5 días, más los días de aumento contemplados en la tabla de emplazamiento que cada cinco años confecciona la Corte Suprema si el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del país. Este plazo en el juicio sumario es para que las partes comparezcan ante el tribunal a un comparendo de discusión en el cual el demandante ratifica su demanda, y el demandado, debe proceder a efectuar la contestación de la demanda. En el juicio ejecutivo, el término de emplazamiento, que se cuenta desde el requerimiento de pago que tiene el carácter de plazo individual y para que el demandado presente su escrito de oposición de excepciones, tiene la duración siguiente: - De 4 días si el demandado es requerido de pago en la comuna donde funciona el tribunal. - De 8 días, si el demandado es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal. 105

- De 8 días, mas los días de aumento contemplados en la tabla de emplazamiento que cada cinco años confecciona la Corte Suprema si el demandado es requerido de pago fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del país. El emplazamiento en la primera o única instancia constituye un trámite esencial para la validez del procedimiento (Art. 795 Nº 1 del C.P.C.), por lo que la omisión de los elementos que lo configuran en el proceso posibilita que en contra de la sentencia definitiva o de las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación que en el se dicte se interponga el recurso de casación en la forma.(art. 768 Nº 9 del C.P.C.).Por otra parte, el artículo 80 del C.P.C. posibilita al demandado rebelde para solicitar que se declare la nulidad de todo lo obrado en caso de acreditar que no se le ha hecho llegar las copias de la demanda y resolución recaída en ella o que ellas no son exactas en su parte substancial.

4.- ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA. El emplazamiento en la segunda instancia se encuentran compuesto por los siguientes dos elementos:

1.-NOTIFICACIÓN VÁLIDA DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN. El emplazamiento para la segunda instancia se encuentra relacionado con la interposición, conocimiento y fallo del recurso de apelación. El primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia acaece ante el tribunal de primera instancia, y se configura por la notificación de la resolución que pronuncia ese tribunal concediendo un recurso de apelación deducido ante él para ante el tribunal que ha de conocer de la segunda instancia. La notificación de la resolución que concede el recurso de apelación se notifica a las partes ante el tribunal de primera instancia por el estado diario. En consecuencia, el primer elemento para la segunda instancia se encuentra configurado por la notificación de la resolución que concede el recurso de apelación y este trámite se debe efectuar ante el tribunal de primera instancia.

2.-TRANSCURSO DEL PLAZO QUE LA LEY ESTABLECE PARA COMPARECER ANTE EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA. El segundo elemento del emplazamiento para la segunda instancia se encuentra configurado por el transcurso del plazo que la ley establece para comparecer ante el tribunal de alzada. Este plazo comienza a correr desde el hecho material consistente en el certificado del secretario del tribunal de alzada de haber ingresado los antecedentes correspondientes al recurso de apelación. El plazo fatal para que las partes comparezcan ante el tribunal de segunda instancia, que se cuenta desde el certificado de ingreso, varía de acuerdo a la ubicación del tribunal de primera instancia en relación con la del tribunal de alzada, pudiendo ser éste a saber: 106

- De tres días, si el tribunal de primera instancia funciona dentro de la comuna del tribunal de alzada. - De seis días, si el tribunal de primera instancia funciona fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada - De seis días, más el aumento de la tabla de emplazamiento si el tribunal de primera instancia funciona fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de alzada. La efectos que genera la falta de comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia son muy disímiles según si las falta de comparecencia se refiere al apelante o al apelado. Si quien no comparece dentro de plazo es el apelante, se debe declarar la deserción del recurso de apelación, generándose el término de éste. En cambio, si quien no comparece dentro del plazo es el apelado, no se produce la deserción del recurso de apelación, sino que éste continúa con su tramitación teniéndose al apelado por rebelde por el solo ministerio de la ley respecto de todos los trámites posteriores hasta su comparecencia, sin ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las que producen efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten. Este segundo elemento para el emplazamiento de la segunda instancia se debe efectuar ante el tribunal de la segunda instancia. En consecuencia, en el emplazamiento para la segunda instancia que se abre con motivo de la interposición del recurso de apelación, el primer elemento del emplazamiento que es la notificación de la resolución que concede el recurso de verifica ante el tribunal de la primera instancia; pero el segundo elemento consistente en el transcurso del plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instancia se verifica ante éste. El emplazamiento en la segunda instancia también constituye un trámite esencial para la validez del procedimiento (Art. 800 Nº 1 del C.P.C.), por lo que la omisión de los elementos que lo configuran en el proceso posibilita que en contra de la sentencia definitiva o de las interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación que se dicten en la segunda instancia se interponga el recurso de casación en la forma. (art. 768 Nº 9 del C.P.C.).-

5.- EFECTOS DE LA NOTIFICACION VALIDA DE LA DEMANDA.A partir de la notificación válida de la demanda se configura el primer elemento del emplazamiento, y con ella se generan importantes efectos de carácter procesal y civil.

1.- DE CARÁCTER PROCESAL. a) El proceso pasa a tener existencia legal, creándose un vínculo de las partes entre sí y de estas con el tribunal. De acuerdo con ello, las partes permanecen ligadas ante ese tribunal para la resolución del conflicto y el tribunal se encuentra obligado a dictar sentencia para su resolución, a menos de producirse un término anormal del procedimiento durante su tramitación. b) A partir de la notificación de la demanda se produce la radicación de la competencia 107

para el conocimiento del asunto ante el tribunal. c) A partir de la notificación de la demanda precluye la facultad del demandante de retirar materialmente la demanda deducida ante el tribunal. El demandante, a partir de la notificación de la demanda, sólo puede desistirse de la demanda, y la resolución que acoge el desistimiento extingue la pretensión hecha valer, pudiendo oponerse la cosa juzgada respecto de cualquier otro proceso posterior en el cual se quiera hacer valer la pretensión desistida. d) Las partes tienen la obligación de realizar las actuaciones necesarias para que el procedimiento avance. Si las partes del proceso civil permanecen inactivas sin realizar actuaciones útiles para darle curso al procedimiento por más de seis meses contados desde la última resolución recaída en una gestión útil, el demandado podrá solicitarle al tribunal que declare el abandono del procedimiento. El abandono del procedimiento no extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer dentro de él, pero genera la pérdida de todo lo obrado en el procedimiento, incluida la notificación de la demanda con las trascendentales consecuencias que ello puede tener para la interrupción civil de la prescripción. e) La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda. La sentencia constitutiva produce efectos erga omnes desde que se notifica la sentencia misma. f) A partir de la notificación de la demanda se genera el estado de litis pendencia, pudiendo el demandado oponer la excepción dilatoria del mismo nombre en caso que el demandante pretenda con posterioridad iniciar un nuevo proceso respecto del cual concurra la triple identidad respecto de aquel que se encuentra pendiente. g) A partir de la notificación de la demanda se generan efectos dentro del proceso, como son: 1.-La carga del demandante de llevar adelante el procedimiento so pena de que su inactividad pueda dar lugar al abandono del procedimiento a petición del demandado; 2.-Se genera para el demandado la carga de la defensa, derecho que debe ejercer dentro de los plazos fatales que establece la ley so pena de quedar en rebeldía y disminuir sus posibilidades de ganar el juicio. 3.-Se genera la carga de la prueba, la que en general debe ser soportada por quien sostiene posiciones positivas. 4.-El tribunal, debe dictar las providencias para dar curso al procedimiento y una vez terminada su tramitación proceder a dictar sentencia para la resolución del conflicto dentro de los plazos legales. El incumplimiento de estas obligaciones posibilita la interposición de una queja disciplinaria en contra del juez de acuerdo a lo previsto en el artículo 545 del C.O.T..-

2.- DE CARÁCTER CIVIL. A partir de la notificación de la demanda, se han contemplado en el Código Civil los siguientes efectos: 108

a.- Se constituye en mora al deudor, puesto que la notificación de la demanda es la interpelación necesaria que se contempla al efecto en el artículo 1551 Nº 3 del C. Civ. b.- Se transforman en litigiosos los derechos para los efectos de su cesión de acuerdo a lo previsto en el artículo 1911 del C.Civ. c.- Se interrumpe civilmente la prescripción adquisitiva y extintiva de acuerdo a lo establecido en los artículos 2.503 y 2.518 del C. Civil. d.- La prescripción extintiva de corto tiempo se transforma en prescripción de largo tiempo conforme a lo previsto en el artículo 2.523 del C. Civil. e.- Impide que el pago por consignación sea calificado de suficiente por el tribunal en la gestión voluntaria, debiendo ella efectuarse en el juicio que se hubiere iniciado o se encontrare pendiente al efecto de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.603 del C. Civil.

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CAPITULO VII: LA SUSPENSION, PARALIZACION Y EXTINSION DEL PROCEDIMIENTO. A.- LA PARALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Las partes, desde la notificación de la demanda, en los procedimientos en que recibe aplicación el principio dispositivo, tienen la carga de dar curso progresivo a los autos para obtener que este llegue al estado de fallo y se proceda por el órgano jurisdiccional a la dictación de la resolución que decida el conflicto sometido a su decisión. El proceso puede paralizarse durante su tramitación por la inactividad de las partes y de los órganos de la jurisdicción. En la paralización nos encontramos ante una inactividad de hecho de las partes y el tribunal, sin que exista ninguna resolución o disposición legal que les impida actuar dentro del procedimiento. Si las partes nada hacen, el procedimiento permanecerá paralizado, puesto que en ellos radica el impulso procesal de acuerdo con el principio dispositivo. Esta inactividad de las partes en el procedimiento, si se prolonga por más de seis meses contados desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil, puede dar origen sólo a petición del demandado a que el tribunal dicte una resolución declarando la sanción denominada abandono del procedimiento ya comentada y que se contempla en los artículos 152 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Esta sanción produce la pérdida de lo obrado en el procedimiento, pero no de la pretensión hecha valer en él. En el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal pública no recibe aplicación el abandono del procedimiento, por cuanto las pretensiones que en él se hacen valer son indisponibles y porque en él recibe aplicación preponderante el principio inquisitivo de acuerdo con el cual el impulso procesal se radica en el tribunal. En cambio, en el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada la paralización del procedimiento tiene una sanción más drástica incluso que la el abandono del procedimiento contemplada para el procedimiento civil. Esta institución es el abandono de la acción penal privada y se haya contemplada en el artículo 587 del C.P.P..De acuerdo con esa institución del abandono de la acción penal privada, si las partes no dan curso al procedimiento de acción penal privada durante 30 días, el tribunal que está conociendo de la causa en primera o segunda instancia, de oficio o a petición de parte, puede declarar el abandono de la acción. Esta sanción del abandono de la acción penal privada es más drástica que el abandono del procedimiento, no sólo porque su plazo es menor y puede ser declarada de oficio por el tribunal, sino porque además produce la pérdida no sólo del procedimiento, sino que además de la pretensión penal privada que se hizo valer en él. La razón por la cual se establece esta institución en el procedimiento por crimen o simple delito de acción penal privada se debe a que en éste recibe plena aplicación el principio inquisitivo y a la animadversión que existe de parte del legislador hacia él.

B.- LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Por otra parte, en los procedimientos civiles inspirados en el principio dispositivo, es 110

posible la suspensión del procedimiento en su tramitación por acuerdo de las partes. De acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, las partes, en cualquier estado del juicio, podrán acordar la suspensión del procedimiento hasta por un plazo máximo de noventa días. Este derecho sólo podrá ejercerse por una sola vez en cada instancia, sin perjuicio de hacerlo valer además, ante la Corte Suprema en caso que, ante dicho tribunal, estuvieren pendientes recursos de casación o de queja en contra de sentencia definitiva. De acuerdo con ello, tenemos que la suspensión tiene su origen en una convención de carácter procesal, puesto que ella sólo puede operar por el acuerdo unilateral de ambas partes. Ese acuerdo se encuentra acotado en cuanto a su procedencia por parte del legislador, puesto que sólo puede ser ejercido por una sola vez y hasta por un plazo máximo de noventa días, en la primera instancia, en la segunda instancia, cualquiera sea el estado de ellas, y ante la Corte Suprema, pero sólo si ella se encuentra avocada al conocimiento de recursos de casación y queja y siempre que esos recursos se hayan interpuesto en contra de sentencias definitivas. En consecuencia, no procederá la suspensión ante la Corte Suprema en caso que ella se encuentre conociendo recursos de casación y de queja deducidos en contra de otras resoluciones que no tengan el carácter de sentencia definitiva. El efecto que genera el acuerdo de las partes, que se debe materializar generalmente mediante la presentación de un escrito de común acuerdo al tribunal, consiste en que los plazos que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito y continuarán corriendo vencido el plazo de suspensión acordado. Ello significa que el período que media entre la presentación al tribunal del escrito de suspensión de común acuerdo por las partes y el del vencimiento del plazo de suspensión acordado no debe ser considerado para el computo de ningún plazo dentro del procedimiento, puesto que se establece expresamente la suspensión de ellos dentro de ese período. Sin perjuicio de la suspensión del procedimiento por acuerdo de las partes, es posible también que ella se produzca con motivo de la dictación de diversas resoluciones por parte del tribunal que conoce la causa o del tribunal superior de aquel. En efecto, la tramitación de un asunto ante el tribunal de primera instancia se suspende en caso que se conceda en contra de una resolución dictada por él un recurso de apelación que comprenda el efecto devolutivo y suspensivo. En ese evento, la causa se suspenderá en su tramitación ante el tribunal de primera instancia hasta que no notifique el cúmplase de la resolución pronunciada por el tribunal de segunda instancia que hubiere resuelto el recurso de apelación, puesto que el efecto suspensivo suspende la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa desde la concesión del recurso hasta su resolución de acuerdo a lo previsto en el artículo 191 del C.P.C. Tratándose de los recursos de casación, la regla general establecida en el artículo 774 del C.P.C. es que la concesión de ellos no suspende la tramitación del procedimiento ante los tribunales inferiores. Por otra parte, los tribunales superiores de aquel que conoce de un proceso pueden ordenarle al inferior la tramitación de una causa mediante la orden de no innovar en los 111

recursos de apelación concedido en el sólo efecto devolutivo y en el recurso de queja. Tratándose del recurso de queja, la orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden de acuerdo a lo previsto en el Nº 7 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y Fallo del Recurso de Queja de 6 de Noviembre de 1972, que se contiene en el Apéndice del Código Orgánico de Tribunales. En el procedimiento penal, es posible que se suspenda la tramitación del procedimiento mediante la resolución sobreseimiento temporal, si concurre alguna de las causales legales que lo hacen procedente contempladas en el artículo 409 del C.P.P.-. Esta suspensión del procedimiento que genera el sobreseimiento temporal se produce hasta que se presenten mejores datos de investigación o cese el impedimento legal que haya detenido la prosecución del juicio de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 418 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, es posible que la suspensión del procedimiento se produzca también por la muerte de la parte que obre por si misma (art. 5º C.P.C.) o que se suspenda la vista de la causa por la muerte del procurador o de la parte que obre por si misma de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 Nº 3 del C.P.C.

C.- LA EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. La forma normal de terminación del proceso, dado su carácter teleológico, será mediante la dictación de una sentencia definitiva, a través de la cual una vez firme o ejecutoriada se resuelve en forma irrevocable e inmutable el conflicto sometido a la decisión del tribunal. Sin embargo, existen otros medios o manera anormales de poner término al proceso, como la transacción (Art. 2.460 C.Civ.), el avenimiento y la conciliación total (Art. 267 C.Civ.), el desistimiento de la demanda (Art.148 del C.P.C.), el abandono del procedimiento (Art. 152 y siguientes del C.P.C.), y el abandono de la acción penal privada. (Art. 587 del C.P.C.).En los procedimientos penales de acción penal pública, el término del procedimiento sólo se puede producir durante su tramitación y una vez agotada la investigación , mediante la dictación de un sobreseimiento definitivo, el cual cuando es total por referirse a todos los procesados y a todos los delitos, pone término al juicio y tiene la autoridad de cosa juzgada de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 418 del C.P.P..- En todo caso, esta es una excepción mas aparente que real a que la extinción del proceso no se produzca a través de la dictación de una sentencia definitiva, puesto que nuestra Jurisprudencia ha señalado que el sobreseimiento definitivo tiene la naturaleza jurídica de una sentencia definitiva.

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CAPITULO VIII: LA ACCION, LA PRETENSION, LA DEFENSA Y LA CONTRAPRETENSION. I.- INTRODUCCION. El elemento objetivo del proceso lo constituye el conflicto, cualquiera sea la naturaleza jurídica que se acepte respecto de aquel. Se entiende por litigio el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicamente trascendente, reglado o reglable por el derecho objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.(Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Página 91). El proceso está destinado a resolver el litigio, el cual adquiere su existencia sólo en virtud de la afirmación de su existencia que realiza el actor, puesto que basta su sola postulación para los efectos que se genere el proceso necesario para los efectos de obtener su solución. De acuerdo con ello, es menester para que el proceso se origine que se ejerza una acción para a poner en movimiento la jurisdicción destinada a obtener la solución del conflicto promovido. Debemos tener presente al respecto que respecto de la función jurisdiccional rige el principio de la pasividad, según el cual los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.(Art. 10 C.O.T.). En consecuencia, la acción aparece como un presupuesto para que se ponga en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, los que se manifiesta en el aforismo “nemo iudex sine actore” Ante la prohibición del ejercicio de la autotutela, y la imposibilidad de auto componer el conflicto, se dota al ciudadano del derecho de la acción para poner en movimiento la jurisdicción y obtener en el proceso la solución del conflicto. De acuerdo con lo anterior, tenemos que la acción “va dirigida al Estado, que es su destinatario, y no al adversario, respecto de quien el ejercicio de ella opera únicamente la sujeción, presupuesto lógico para que la decisión del órgano jurisdiccional despliegue su eficacia con relación al demandado o acusado, creándose así las relaciones jurídicas entre los diversos sujetos del proceso. “Si la acción ha de ser entendida en su aspecto dinámico, comparable a un medio de transporte, en que ella sería el vehículo y la pretensión la carga que éste lleva consigo, la preposición de que ella se dirige hacia el Estado sería la precisa, porque siguiendo un símil, un tren no parte de Mapocho “contra”o “frente”a Valparaíso, sino “hacia”ese puerto. No obstante, por nuestra parte y para adecuar mejor la terminología al derecho positivo chileno, creemos que sería preferible elegir la preposición “ante”. (Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Páginas 92 y 93).

II.- ACEPCIONES. La voz acción ha sido utilizada a lo largo del campo del derecho en los más variados significados. En Derecho mercantil se utiliza la expresión “acción”para referirse a la parte o cuota en 113

que se divide el capital de una sociedad anónima. En Derecho penal, ha sido tomada en el sentido de conducta constitutiva de un tipo penal. En el orden procesal, la expresión acción se utiliza bajo las siguientes tres acepciones: a) Como sinónimo de derecho (así, se suele decir que “el actor carece de acción”para significar la ausencia del derecho cuya tutela se invoca) b)Como similar a pretensión, hablándose entonces de “acción fundada o infundada”, de “acciones reales o personales”, de “acciones mobiliarias o inmobiliarias”, “de acción triunfante”y de “acción desechada”; y c) En el sentido de “potencia o posibilidad de provocar la actividad jurisdiccional”, que es el sentido técnico procesal auténtico de la palabra mencionada, constituyendo la base para la elaboración dogmática del instituto. (Francisco Hoyos H. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Páginas 94).

III.- EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO DE ACCION. Respecto de la acción han existido diversas teorías a través de la evolución histórica, las que se han clasificado en cuando a la identidad o diversidad existente entre la concepción de la acción en relación con el derecho material en monistas y dualistas Respecto de las dualistas se han subclasificado esas teorías en concretas, abstractas y abstractas atenuadas.

1.- TEORÍA MONISTA DE LA ACCIÓN. Esta teoría parte de la existencia de una identidad entre la acción y el derecho material. De acuerdo con esta teoría, la acción es el derecho sustancial deducido en juicio. La acción no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido. La acción es el derecho en movimiento o el derecho con casco y armado para la guerra. De acuerdo con esta identidad entre la acción y el derecho sustancial nos encontraríamos con que no hay acción sin derecho. Esta teoría no es admisible en la actualidad, puesto que no permite explicar diversas situaciones que se presentan, como son a saber: -En primer lugar, no nos explica la existencia en el ordenamiento jurídico de derechos sin acción, como ocurre en el caso de las obligaciones naturales. -En segundo lugar, no nos explica los casos en que existe el ejercicio de una acción sin derecho, como ocurre con todas las demandas que son rechazadas en la sentencia definitiva por ser ellas infundada. -En tercer lugar, no nos explica las acciones insatisfechas no obstante haberse acogido en el proceso, como ocurre en los casos de insolvencia de un deudor. -Finalmente, tampoco la acción concedida como el derecho deducido en juicio nos explica situaciones en las cuales se contempla su ejercicio sin que exista un derecho, sino que la acción se ejerce para los efectos de proteger un hecho como es la posesión y para cuyo efecto es posible ejercer la diversas acciones posesorias que dan origen a los 114

procedimientos de amparo, restitución y restablecimiento de la posesión, denuncia de obra nueva y denuncia de obra ruinosa que contempla el Libro III del Código de Procedimiento Civil. “La unificación del derecho material y la acción procesal, no resulta en absoluto defendible. La acción y el derecho no coinciden ni en cuanto a los sujetos ni en cuanto al contenido ni en cuanto a los efectos de una y otro. Ni en cuanto a los sujetos, porque en la acción aparece el órgano jurisdiccional, que no figura en el derecho material, y en este, en cambio, el destinatario es el materialmente obligado que procesalmente ocupa sólo el papel de sujeto pasivo. Ni en cuanto al contenido, que en el derecho es una prestación de carácter material y en la acción la realización de una cierta conducta por parte de los órganos del Estado. Ni en cuanto a los efectos, porque en el derecho material pueden obtenerse o no, mientras que en la acción se logran siempre, normalmente, a través de un posible mecanismo de sustitución.”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 203.Civitas.4ª edición.1998).

2.- TEORÍAS DUALISTAS DE LA ACCIÓN. La teoría monista de la acción “aparece hoy universalmente desechada, y son en cambio, las concepciones pluralistas de la acción, esto es, las que sostienen la diferencia entre la acción y el derecho material, las que dominan en este terreno, después de una lenta y progresiva evolución que ha ido poniendo de relieve distintos puntos de vista a este proceso. “En efecto, dentro del campo de las doctrinas partidistas de la separación de conceptos, y supuesto que todas ellas se refieren a la acción como derecho independiente a obtener un resultado procesal estricto, es decir, una sentencia, no existe unanimidad, ni mucho menos, en cuanto a la definición ulterior y precisa del concepto. .”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 203.Civitas.4ª edición.1998). Las teorías dualistas parten de la escisión o separación en un binomio conceptual de la acción con el derecho material. El origen de estas teorías y del derecho procesal científico parte de la polémica sustentada por Berhard Windschied con Theodor Muther a propósito del concepto de la actio según los romanos y la asimilación de la actio al concepto de Anspruch del derecho germánico. Al efecto, en 1856, Windscheid escribió su obra “La acción del Derecho Civil Romano desde el punto de vista del derecho actual. Dicha obra mereció una respuesta crítica por parte de Muther en 1857, en su obra “Estudio de la actio romana, de la Klageracht actual, de la litiscontestacio y de la sucesión singular de las obligaciones” La polémica Windschied- Muther no obstante no recaer directamente sobre el concepto de la acción actual, sino que sobre el alcance de la actio romana, aclaró diversos conceptos que no se referían a los ordenamientos de la época, los que permitieron separar los conceptos de acción y de derecho. Respecto de la teoría dualista se han sustentado tres variables, las que son conocidas como las teorías concretas, abstractas y abstractas atenuadas de la acción. 2.1. TEORÍAS CONCRETAS DE LA ACCIÓN. (CHIOVENDA, CALAMANDREI, REDENTI) Las teorías de la acción como derecho concreto la conciben como “un derecho a obtener una sentencia de contenido determinado, de carácter favorable para el titular, el cual tiene derecho a tal contenido, concreto y favorable, precisamente por la titularidad de la acción 115

que disfruta.”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 203.Civitas.4ª edición.1998). Los principales sustentadores de esta teoría han sido los autores italianos Chiovenda, Calamandrei y Redenti. a.- Chiovenda. Para Chiovenda, la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales. Los elementos de la acción según Chiovenda son: a.- La existencia de sujetos (Actor y Demandado) b.- La existencia de una causa, la que corresponde a un estado de hecho y de derecho que es la razón por la cual corresponde el ejercicio de una acción; y c.- La existencia de un objeto, que no es más que el efecto al cual tiende el poder de obrar lo que se pide. La teoría de Chiovenda es concreta, puesto que la acción aparece condicionada a la existencia de la violación de la ley que garantiza a los justiciables un bien de la vida .La acción sólo existe en la medida que hubiere sido lesionado un interés jurídicamente protegido. La acción se dirige al demandado y se agota con su ejercicio. La acción aparece concebida como un derecho potestativo, esto es, como un poder jurídico que produce frente al adversario el efecto jurídico de actuación de la ley, de manera que el adversario quede sujeto a la sentencia que se ha de dictar. La concepción de la acción por parte de Chiovenda descansa en la noción de derecho potestativo. b.- Calamandrei. Para Calamandrei, la acción es el derecho subjetivo autónomo del derecho subjetivo material, que tiende a obtener una providencia jurisdiccional favorable al actor. La acción se dirige hacia el Estado y no se agota con su ejercicio, sino que permanece vigente a lo largo de todo el proceso hasta la obtención de la dictación de la sentencia que resuelva el conflicto. Los requisitos que contempla Calamandrei para el ejercicio de la acción son los siguientes: a.- Coincidencia entre el hecho específico real y el hecho específico legal b.- Legitimación para obrar. Consiste en que las partes del litigio deben encontrarse frente al hecho específico real en una posición determinada que les permita estar sujetas a las resultas del juicio. c.- Interés. La satisfacción del interés debe necesariamente ser logrado en el proceso. Se critican estas teorías porque no explican los casos en que el litigante ejerce una acción sin poseer condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable. 2.2. TEORÍAS ABSTRACTAS DE LA ACCIÓN. (CARNELUTTI, COUTURE, 116

ALCALÁ ZAMORA). Las teorías de la acción como derecho abstracto “se definen por no concebir la acción como poder de reclamar un fallo de contenido más o menos concreto, sino un fallo sin más, ya se subordine o no este derecho a requisitos distintos como el de buena fe del accionante. Suele replicarse a esta concepción diciendo que la acción así entendida no es un verdadero derecho, sino una mera facultad, pero la objeción no es atendible porque nada impide, en efecto, que el poder de actuar ante los Tribunales de Justicia no sea sino una manifestación secundaria de un derecho más amplio, v.gr., del derecho constitucional de petición”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 204.Civitas.4ª edición.1998). a.- Carnelutti. Para Carnelutti, la acción es un derecho autónomo para que el litigio tenga una justa composición. El interés protegido por la acción no es el interés en el litigio. La acción es un derecho cívico, debiendo entenderse no como un derecho al juicio favorable, sino que simplemente como un derecho al juicio. b.- Couture. Para Couture, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. La acción para Couture es un derecho cívico, y no es más que una manifestación específica del derecho de petición garantizado en la Constitución Política, con la particularidad de ir dirigido a los órganos jurisdiccionales como detentadores específicos de la función jurisdiccional. De acuerdo con ello, la acción es un derecho inherente a la personalidad, el que se posee por el solo hecho de ser persona y no por ser titular de un derecho lesionado. La acción no es el derecho material del actor ni su pretensión a que su derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino que su poder jurídico de acudir a los órganos jurisdiccionales. 2.3. TEORÍAS ABSTRACTAS ATENUADAS DE LA ACCIÓN. (GUASP, BETTI, LIEBMAN). Guasp ha criticado las dos teorías precedentes, señalando que “la doctrina no ofrece sino la exasperación de las tesis privatistas con la vuelta a las doctrinas unitarias en su forma de identificación de derechos o de justificación de derechos o la radicalización de la tesis publicista hablando, v.gr., de la acción como del ejercicio por un particular de funciones públicas. Y es que en realidad, a la terminación de este ciclo se descubre el error de planteamiento que supone erigir la idea de la acción en concepto central de la teoría del objeto del proceso, pues se observa, en efecto, la relatividad e intrascendencia de tal concepto para la resolución de los problemas puramente procesales. El derecho de acudir a los tribunales, ya sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al Estado, no es, evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino un supuesto del proceso, que permanece fuera de él, y que se acantona, bien en el terreno civil, bien en el terreno político, quizá en ambos, sin poder, por ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de orden procesal estricto.”(Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Páginas. 204 y 205. Civitas.4ª edición.1998). El derecho de accionar para los partidarios de la teoría abstracta atenuada no exige ser 117

titular de un derecho, sino que exige sólo afirmar la existencia de un hecho o de determinados requisitos. Además, se diferencia del derecho de acción abstracto, en que no basta para accionar ejercer un derecho de petición, sino que es menester además que a través de él se formule una pretensión, esto es, un reclamo de un bien de la vida frente a otro sujeto distinto de un órgano jurisdiccional. En nuestro derecho, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil nos estaría demostrando al establecer los requisitos de la demanda, que no basta con el mero accionar para que se inicie un proceso, sino que es menester que se haga valer una pretensión (parte petitoria), la que debe encontrarse fundada en los hechos y en el derecho, precisándose quien la ejerce, respecto de quien se ejerce y el tribunal ante el cual se hace valer. El incumplimiento de la individualización de las partes de la relación procesal permite al tribunal de oficio no darle curso (art. 256) , y al demandado pedir la corrección del procedimiento si no se da cumplimiento a uno o mas de cualquiera de los requisitos del art. 254, mediante la excepción dilatoria de ineptitud de libelo.(Art. 303 Nº 4). Por su parte, el art.102 del Código de Procedimiento Penal establece que no basta con el mero accionar para que se inicie un proceso penal, puesto que “si no constituyen un delito los hechos expuestos en la querella, el juez no le dará curso y dictará al efecto un auto motivado” Desde este punto de vista, Guasp concibe la acción como el poder concedido por el Estado de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 205. Civitas.4ª edición.1998). Mediante la acción una persona ejerce el derecho ante el juez de formular una pretensión de reclamación de un bien de la vida frente a persona distinta, la que debe satisfacerla mediante la realización de una conducta determinada. La acción viene a ser el continente y la pretensión el contenido. Esta teoría se ha criticado por asimilar el concepto de acción y de pretensión.

IV. CLASIFICACIONES DE LA ACCION. La acción es un concepto único y común a todas las formas de enjuiciamiento, con diferencias mínimas entre la acción civil y penal provenientes de la distinta naturaleza de los conflictos que procesan en uno y otro campo. Más que hablar de una clasificación de la acción, concebida ella como el derecho de poner en movimiento el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que procedente es referirse a la clasificación de las pretensiones que se hacen valer mediante el ejercicio de ésta. Sin embrago se suele clasificar las acciones desde distintos puntos de vista: a.- De acuerdo a la pretensión que se hace valer, se suele clasificar en acciones civiles y penales. b.- De acuerdo al objeto que se persigue a través de la pretensión civil que se hace valer, se suelen clasificar en acciones muebles, inmuebles y mixtas. c.- De acuerdo con el contenido de la pretensión hecha valer se clasifican en acciones civiles petitorias, cuando el bien protegido es el dominio de un bien u otro derecho real; y posesorias, cuando lo que se pretende es la protección de la posesión respecto de inmuebles. Esta clasificación reviste particular importancia para el procedimiento aplicable, puesto que se contemplan procedimientos especiales respecto de las acciones posesorias. 118

d.- En cuanto al objetivo de la pretensión hecha valer, se clasifican en pretensiones de cognición, distinguiendo dentro de ellas las meramente declarativas o de certeza, constitutivas, de condena y cautelares; y pretensiones de ejecución, distinguiéndose dentro de ellas las acciones ejecutivas de dación y de transformación , debiendo tenerse presente que respecto de ellas se aplica todo lo que ya señalamos respecto de la clasificación del procedimiento.

V.- CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS DE LA PRETENSION. A. CONCEPTO DE PRETENSIÓN. La pretensión es la manifestación de voluntad destinada a exigir la subordinación del interés ajeno al interés propio. La pretensión procesal es una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 206. Civitas.4ª edición.1998). -La pretensión es una declaración de voluntad. La pretensión es una declaración de voluntad porque en ella se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente. Es una manifestación de voluntad petitoria que se valida por su referencia que ella contiene respecto al derecho, sosteniendo su autor que lo reclamado coincide con lo establecido en el ordenamiento jurídico. Para alcanzar fuerza de derecho le basta a la pretensión con esta referencia, subjetiva y externa, sin necesidad de que la coincidencia exista o no, o incluso, se crea o no en ella; hay tanto pretensiones fundadas y sinceras como pretensiones infundadas o insinceras. La pretensión no es un derecho, sino que un acto, algo que se hace, pero no que se tiene. -La pretensión reclama una cierta actuación del órgano jurisdiccional que el actor especifica. -La pretensión se interpone siempre frente a una persona determinada distinta del actor, pues en otro caso, carecería de la dimensión social que el derecho exige para concederle el tratamiento adecuado.

B. ESTRUCTURA. La pretensión procesal requiere la concurrencia de elementos subjetivos, los que se encuentran configurados por: a)el órgano jurisdiccional, que debe contar con jurisdicción y competencia objetiva y subjetiva ; b) el actor, que es quien formula la pretensión y debe contar con la capacidad para ser parte, capacidad procesal, ius postulandi y con la legitimación activa para obrar; y c)el demandado, que es la persona frente a quien se dirige la pretensión y debe contar con la capacidad para ser parte, capacidad procesal y con la legitimación pasiva para obrar, sin requerirse para formular la pretensión respecto de éste que se determine quienes actuarán por el sujeto pasivo dando cumplimiento a los requisitos del ius postulandi. 119

El elemento objetivo de la pretensión se encuentra configurado por el bien litigioso que se pretende, el que puede consistir en una cosa corporal o en una conducta de una persona. El objeto de la pretensión debe ser física y moralmente posible, idóneo en cuanto se debe hacer valer en un proceso que permita formular de esa pretensión, y con causa, esto es, con la existencia de un fundamento legal o motivo que la justifica, o cuando hay por lo menos, un interés personal legítimo y directo en el que la plantea.

C. EFECTOS DE LA PRETENSIÓN. La pretensión constituye el elemento objetivo del proceso y representa el núcleo central de éste. La pretensión es la declaración de voluntad del actor cuya existencia determina que se origine, mantenga y concluya un proceso. La pretensión procesal engendra un proceso, en el sentido que normalmente esa manifestación de voluntad ha de constituir su acto primero e inicial. Sin embargo, nada se opone a que un proceso comience sin pretensión procesal, si lo hace siempre con vistas a una pretensión futura, como ocurre en el en el proceso civil con la medidas prejudiciales preparatorias, probatorias y precautorias, en las cuales solo es necesario señalar “la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos”.(Art. 288 del C.P.C.). Sin embargo, lo único que exige la función de pretensión en este sentido es que tan pronto como definitivamente no aparezca o desaparezca la pretensión procesal, el proceso mismo, por quedar sin razón, sea eliminado. La pretensión procesal determina el mantenimiento del proceso, hasta que el mantenimiento que a la pretensión debe darse haya alcanzado su finalidad. La pretensión procesal mantiene funcionalmente en vida al proceso. Tampoco quiere esto decirse que el proceso haya de conservar una armadura rígida durante todo su desarrollo, guardando siempre dentro de sí un núcleo inconmovible que no pueda sufrir la variante más ligera. Por el contrario, nada se opone a que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante la pendencia procesal, lo que explica las modificaciones que puede experimentar a lo largo de la pendencia, que permiten hablar metafóricamente desde luego, de una biología de la pretensión procesal. El cambio de los sujetos de la pretensión mediante la transmisión de la titularidad de la misma de una a otra persona, fenómeno que cabe llamar transmisibilidad de la pretensión; el cambio en el bien de la vida a que la pretensión se refiere; el cambio en la petición o en los acaecimientos de hecho que le sirven de título, son todas las vicisitudes que pueden, evidentemente, producirse en el proceso y que no afectan a su existencia en tanto perdure el núcleo esencial de la pretensión a que debe la vida. Cabe hablar, pues, de un efecto de la pretensión conservatorio del proceso, sin perjuicio del principio de transformabilidad, que lleva consigo por la misma razón, una modificación del proceso en que la pretensión se deduce. La pretensión procesal determina la conclusión de un proceso, puesto que cuando esta reclamación de parte deja de existir por algún acaecimiento jurídico que tenga asignada esa eficacia el proceso debe terminar. Cuando la pretensión desaparece, el proceso queda eliminado. Si la pretensión se satisface, entonces el proceso ha llegado a su fin normal, y concluye mediante la decisión judicial, ya que la decisión judicial no quiere decir otra cosa que satisfacción de una pretensión o, en palabras más amplias, expresión de una voluntad que decisoriamente examina y actúa o deniega la actuación de una pretensión procesal. Si la pretensión procesal, sin llegar a quedar satisfecha, desaparece del mundo del derecho, v.gr., porque, considerada como objeto de un acto de disposición, se admite la posibilidad de revocarla íntegramente, entonces el proceso se extingue igualmente, sin que resulte justificada su ulterior continuación, lo que explica que los actos de disposición de la pretensión, característicamente, el desistimiento, lleven consigo una verdadera terminación 120

anormal del proceso, esto es, una extinción en sentido técnico del mismo. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 222 y 223. Civitas.4ª edición.1998).

D..- PARALELO ENTRE LA ACCIÓN, LA PRETENSIÓN Y LA DEMANDA. La acción es un concepto previo al proceso, y consiste en la facultad de recurrir a la jurisdicción para los efectos de formular una pretensión que debe ser resuelta mediante un proceso. La pretensión es una petición fundada formulada por el actor y que pretende la subordinación del interés ajeno al interés propio. La demanda es el acto material que da nacimiento al proceso. Es una actividad procedimental de iniciación que marca el comienzo cronológico del proceso y que encierra dentro de sí a la pretensión procesal. La demanda es el vehículo para introducir la pretensión al proceso. La acción es una facultad de poner en movimiento la jurisdicción que se diferencia del derecho material.

E.PRETENSIONES MÚLTIPLES. Lo normal es que el proceso tenga por objeto la satisfacción de una sola pretensión. Sin embargo, el legislador por razones de armonía y de economía procesal admite que dentro de un proceso se pretenda la solución de no una sino que de una pluralidad de pretensiones. En virtud de la armonía procesal, se impone evitar decisiones contradictorias, lo que podría ocurrir si, ventilándose cada una de las pretensiones que tienen elementos comunes en procesos diferentes, llegara el órgano jurisdiccional a resultados distintos y opuestos entre sí; y la economía procesal, aconseja unificar el tratamiento de dos o más pretensiones entre las que existe una comunidad de elementos para reducir el coste de tiempo, esfuerzo y dinero que supondría decidirlas por separado. Respecto de la pluralidad de pretensiones se distinguen los siguientes tipos: a.- Por razón de tiempo, se distingue la pluralidad de pretensiones inicial y la sucesiva. La pluralidad inicial de pretensiones es la que se produce desde el inicio del proceso al contenerse en la demanda la formulación de dos o más pretensiones. La pluralidad sucesiva es aquella que se genera no con motivo de la interposición de una demanda, sino que con posterioridad y luego de haber comenzado el proceso. Esta pluralidad sucesiva puede ser por inserción, que se produce cuando la pretensión no se ha hecho valer procesalmente y ella se añade a otra pretensión que ha originado ya un proceso que se encuentra pendiente (ampliación de demanda y reconvención) o por acumulación, que se produce cuando dos o más pretensiones que se han hecho valer en procesos distintos se acumulan de forma tal de pasar a formar parte de un solo proceso (acumulación de autos). b.- Por razón de forma, hay tres tipos de pluralidad de pretensiones: la simple, la alternativa y la eventual o subsidiaria. La pluralidad simple es aquella en que las diversas pretensiones reunidas se reclaman 121

todas de modo concurrente, o sea que, para satisfacer al titular de la pretensión, debería el órgano jurisdiccional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de la misma. La pluralidad alternativa es, por el contrario, aquella en que el titular, si bien reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que sean realizadas una y otra, sino que la verificación de cualquiera de ellas basta para satisfacerle. El Juez o Tribunal no podrá entonces, por lo tanto, sin incurrir en incongruencia (ultrapetita), condenar al demandado, a la realización de todas las prestaciones debidas. La pluralidad eventual o subsidiaria es, finalmente, aquella en que el actor pide al órgano jurisdiccional, en primer término, una sola actuación; pero en segundo lugar, subordinadamente, para el caso que la primera petición sea denegada, formula otra pretensión. Por la aparente contradicción de este planteamiento, ya que es el mismo pretendiente el que comienza imaginando su propio vencimiento, se comprenden las dudas abrigadas en torno a este caso de pluralidad. Pero realmente debe ser admitido sin vacilación, como un correctivo al principio de preclusión procesal, que obliga a formular dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que haya de decidir el órgano jurisdiccional, sin posibilidades utilizables de rectificación posterior. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 228. Civitas.4ª edición.1998). La pluralidad inicial de pretensiones se contempla expresamente en el artículo 17 de nuestro Código de Procedimiento Civil, al señalarnos que “en un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles. Sin embargo, podrá proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra”. El hecho que justifica la acumulación inicial de pretensiones es la sola identidad de partes entre las dos o más pretensiones formuladas en la demanda, sin que se exija que exista además una conexión causal entre ellas. En nuestra legislación, se permite la formulación de diversas pretensiones en una misma demanda, con la sola limitación que no sean incompatibles entre sí. Se estima que son incompatibles entre sí todas las pretensiones que no son contradictorias entre sí, esto es, que pueden ser cumplidas en forma simultánea. Dos o más pretensiones son materialmente incompatibles cuando los efectos jurídicos o los simples efectos económicos que tienden a producir no pueden subsistir simultáneamente, sino que se oponen entre sí. Así son incompatibles las pretensiones en que un vendedor pide la resolución del contrato y el pago del precio. Pero es evidente que este supuesto de incompatibilidad se refiere tan sólo a la acumulación simple, no a la alternativa, ni mucho menos a la eventual o subsidiaria, donde puede existir perfectamente esta posibilidad de simultanear. (Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Página. 231. Civitas.4ª edición.1998). Si las pretensiones son incompatibles materialmente entre sí, ella puede ser salvada si la petición se formula respecto de ellas en la demanda en forma subsidiaria. Sin embargo, es menester tener presente que la pluralidad de pretensiones exige para que puedan hacerse valer simultáneamente en una misma demanda que el tribunal sea competente para conocer de todas ellas y que las pretensiones deban hacerse valer y tramitarse de acuerdo a un mismo procedimiento y no una de acuerdo con un procedimiento y las otras de acuerdo con otro procedimiento. Si no concurre la competencia del tribunal y la identidad del procedimiento a aplicarse para la tramitación de todas las pretensiones, ellas no podrán hacerse valer en forma simultanea, 122

presentándose en este caso una incompatibilidad procesal de carácter insalvable.

VI.- LA DEFENSA DEL DEMANDADO. 1.- CONCEPTO. En sentido lato, la defensa del demandado no es más el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdiccional. Tanto el actor, mediante la acción, como el demandado mediante la excepción o defensa, tiene un derecho al proceso. El derecho de excepcionarse o defenderse genéricamente entendido corresponde a un derecho de acción genéricamente entendido.

2. LA DEFENSA DEL DEMANDADO. Ante la acción ejercitada por el demandante, formulando una pretensión mediante la interposición de la demanda, el sujeto pasivo o demandado puede inaccionar o reaccionar. De acuerdo con ello, el sujeto pasivo frente a la demanda deducida en su contra haciéndose valer en ella una pretensión, puede adoptar las siguientes actitudes: 1.- REBELDÍA O CONTUMACIA. La rebeldía o contumacia es aquella situación que se produce en el proceso cuando el demandado asume una actitud pasiva manteniéndose inactivo sin hacer nada. La rebeldía no importa una aceptación por parte del demandado de la pretensión hecha valer por el actor en su demanda, sino que por el contrario, implica una contestación ficta de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de la pretensión. De acuerdo con ello, la inactividad del demandado importa que el actor deberá necesariamente probar los hechos en que funda su pretensión. El artículo 318 del C.P.C., reconoce en su inciso primero está situación al señalarnos que “concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer”. Además, en la primera instancia el demandado rebelde debe ser considerado respecto de todos los trámites, notificándole las diversas resoluciones que se dicten, y debe acusársele las rebeldías respecto de cada trámite cuando ello sea procedente por contemplarse plazos no fatales para que realice sus actuaciones. En cambio, en segunda instancia, el apelado rebelde adquiere esta situación por el sólo ministerio de la ley si no comparece ante el tribunal de alzada dentro del plazo contemplado para ese efecto, no siendo necesario notificarle de las resoluciones que se dicten, las cuales producen sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. Sin perjuicio de ello, el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, pero ya no en forma personal, sino que representado por un procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.(Arts. 202 del C.P.C. y 398 inc.2º del C.O.T.) 123

2.- REACCIÓN. En cambio, si el demandado comparece al proceso puede asumir respecto de la pretensión hecha valer en su contra en la demanda alguna de las siguientes actitudes: 2.1.Allanamiento. El allanamiento importa una aceptación o adhesión que presta expresamente el demandado a la pretensión que ha hecho valer el sujeto pasivo en su demanda. Para que un mandatario judicial se allane a la demanda requiere de contar con un poder con facultad especial para ese efecto de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del art.7º del C.P.C., al señalarnos que “no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa mención, la facultad de aceptar la demanda contraria”.El allanamiento, cuando es total, esto es, importa la aceptación de todos los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión contenida en la demanda, no con lleva a la terminación del proceso en nuestro derecho, sino que sólo libera al tribunal de la obligación de recibir la causa a prueba luego de concluido el periodo de discusión del juicio de conformidad a lo establecido en el art.313 del C.P.P..-Excepcionalmente sin embargo, en los casos en que se encuentra comprometido en el proceso un interés público indisponible para las partes, el allanamiento no produce el efecto de generar la omisión de los trámites de la recepción de la causa a prueba, del término probatorio y de las observaciones a la prueba, como sucede v.gr. en los juicios de nulidad de matrimonio, divorcio perpetuo, etc. Cuando el allanamiento es parcial, sólo se genera la omisión de la prueba respecto de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda que son aceptados, debiendo recibirse la causa a prueba respecto del resto de los hechos sobre los cuales no hubiere recaído el allanamiento del demandado 2.2.-Oposición a la pretensión. La oposición a la pretensión consiste en la declaración de voluntad del demandado por la que se reclama del órgano jurisdiccional frente al actor la no actuación de la pretensión formulada por éste. En la oposición a la pretensión, el demandado solicita la desestimación por parte del tribunal de la actuación de la pretensión hecha valer por el actor. La oposición a la pretensión puede revestir las siguientes formas: a.- La defensa negativa. En un sentido estricto, la defensa consiste en la contestación de la pretensión que hace el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho o de derecho que sirve de fundamento a la pretensión. Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmación respecto de un hecho nuevo. La alegación o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio. (Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.) La contestación de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras alegaciones o defensas y no a formular excepciones en relación con la pretensión 124

formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en la parte demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensión hecha valer. Además, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su resolución en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por parte del tribunal en la parte considerativa de éste. b. Las excepciones. Las excepciones son aquellas peticiones que formula el demandado, basadas en elementos de hecho y de derecho que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Las excepciones se clasifican en nuestro derecho en: b.1.- Excepciones dilatorias. Las excepciones dilatorias son aquellas que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida, de conformidad a lo prescrito en el Nº 3 del artículo 303 del C.P.C..Las excepciones dilatorias son aquellas que versan sobre vicios del procedimiento y no se refieren a la pretensión que se ha hecho valer por parte del actor. Las excepciones dilatorias tienen un carácter taxativo, puesto que ellas se encuentran enumeradas en el art. 303 del C.P.C., pero genérico, atendido a que se pueden comprender en el número 6 todos los vicios del procedimiento cuya corrección es posible solicitar del tribunal por esta vía, los cuales no se especifican. Así por ejemplo, es posible solicitar por esta vía la nulidad del procedimiento por falta o defectuosa notificación de la demanda, la falta de capacidad del demandado o personería o representación legal de quien ha sido emplazado en su nombre; etc. Las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas en un mismo escrito, antes de la contestación de la demanda y dentro del término de emplazamiento. Las excepciones dilatorias suspenden la tramitación del juicio y deben ser resueltas por el tribunal una vez concluida la tramitación del incidente que ellas generan. b.2.- Excepciones perentorias. Son aquellas que tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción al proceso de un hecho nuevo de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor. Nuestra Jurisprudencia ha definido la excepción perentoria como todo título o motivo jurídico que el demandado invoca para destruir, enervar y, mas propiamente dicho, para hacer ineficaz la acción del actor, como por ejemplo, la prescripción, el pago de la deuda, etc. (Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pág. 252.) Las excepciones perentorias normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones que se nos señalan en el Código Civil, sin perjuicio de tener presente que nuestra jurisprudencia ha otorgado también ese carácter a excepciones de carácter procesal como sucede con la falta de jurisdicción, la falta de legitimación para obrar, la cosa juzgada, etc. 125

Las excepciones perentorias no suspenden la tramitación del proceso y ellas deben hacerse valer por parte del demandado en su escrito de contestación de la demanda.(Art.309 del C.P.C.) La contestación de la demanda en la que el demandado formula excepciones en relación con la pretensión formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaerá en el demandado y no el demandante (reus in exceptione actor fit), puesto que con ellas el sujeto pasivo introduce en el proceso un hecho nuevo de carácter impeditivo, modificativo o extintivo que tiene por objeto destruir la pretensión hecha valer. Finalmente, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir ese pronunciamiento.(Art. 170 Nº 6 del C.P.C.) b.3.-.- Excepciones mixtas. Son aquellas excepciones que no obstante tener el carácter de perentorias, el legislador posibilita al demandado hacerlas valer como excepciones dilatorias antes de la contestación de la demanda. Las excepciones de carácter perentorio que el legislador posibilita hacerlas valer como excepciones dilatorias son las de cosa juzgada y transacción. Formuladas las excepciones de cosa juzgada y transacción como dilatorias el tribunal puede fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que ellas generan, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva. (Art. 304 Del C.P.C.). b.4.- Excepciones anómalas. Son aquellas excepciones perentorias que el legislador posibilita al demandado para deducirlas por escrito con posterioridad a la contestación de la demanda durante todo el curso del juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. (Art. 309 Del C.P.C.). Revisten el carácter de excepciones perentorias que anómalamente se pueden hacer valer durante el curso del juicio con posterioridad a la contestación de la demanda las de: prescripción (extintiva), cosa juzgada (excepción de), transacción, y pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito. Estas excepciones anómalas si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia. 3.- LA RECONVENCIÓN. La reconvención es una contrademanda del demandado frente al demandante, que se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa de este último. En términos más simples, se dice que la reconvención es la demanda del demandado en contra del demandante. 126

El demandado puede en el proceso no solo adoptar una actitud defensiva para los efectos de obtener el rechazo de la satisfacción de la pretensión hecha valer frente a él, sino que además puede adoptar una actitud agresiva haciendo valer el demandado una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. Si el demandado deduce una reconvención amplia el ámbito objetivo del proceso, puesto que introduce en él una nueva pretensión. La razón por la cual se permite al demandado deducir la reconvención obedece a un principio de economía procesal, puesto que se permite que mediante un mismo procedimiento se resuelva tanto la pretensión del demandante hecha valer en su demanda como la pretensión del demandado hecha valer en su reconvención.La oportunidad en la cual el demandado debe deducir su reconvención es en el escrito de contestación de la demanda.(art. 314 del C.P.C.) De acuerdo con ello, dicho escrito se sumara: En lo principal : contesta la demanda. En el Primer otrosí: Deduce demanda reconvencional. La reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal (art. 316 del C.P.C.), por lo que ella deberá ser notificada al demandante, quien podrá asumir respecto de la reconvención las mismas actitudes que el demandado respecto de la demanda. Los requisitos que se contemplan para que el demandado pueda deducir su reconvención en contra del demandante en nuestro Código de Procedimiento Civil son: a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda.(Art. 315 del C.P.C. y 111 y 124 del C.O.T.) b.- Que la contrapretensión se encuentre sometida en su tramitación al mismo procedimiento de la demanda y que se admita la formulación de ella de acuerdo con el procedimiento según el cual se tramita la demanda. Para los efectos de deducir la reconvención no se ha contemplado por parte de nuestro legislador en el Código de Procedimiento Civil un vinculo de conexión entre la demanda y contestación de la demanda diferente a la conexión subjetiva, en cuanto a que la reconvención sólo puede ser deducida por el demandado en contra del demandante y no de un tercero.

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CAPITULO IX: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.- CONCEPTO. Los presupuestos procesales son aquellos antecedentes necesarios que deben concurrir para que el juicio tenga una existencia jurídica y validez formal. De acuerdo con esta definición, nos encontramos en que es posible distinguir los presupuestos procesales de existencia, esto es, aquellos antecedentes que deben concurrir para que nos encontremos ante un proceso para que tenga una existencia jurídica, y presupuestos procesales de validez, esto es, aquellos antecedentes que deben concurrir para que un proceso no obstante poseer una existencia jurídica, tenga una validez formal.

2.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE EXISTENCIA. Los presupuestos procesales que deben concurrir para que nos encontremos ante un juicio que tenga existencia jurídica son los siguientes: a.- La existencia de un juez que ejerza jurisdicción b.- La existencia de partes c.- La existencia de un conflicto o litigio. A estos elementos se han agregado por la doctrina, el no emplazamiento del sujeto pasivo el proceso, el que se trata de un problema de inoponibilidad procesal mas que de inexistencia según el profesor Juan Colombo, y la falta de acción en los casos en que un proceso no puede ser iniciado de oficio.- Además se han señalado como falta de presupuestos de existencia no en relación con el proceso, sino que con un acto singular de él, la falta de voluntad en los actos singulares, la falta de objeto o falta de causa y la falta de solemnidades.(Los actos procesales. Juan Colombo C.Tomo II. Páginas 422 y siguientes.) En los casos en que nos encontremos ante la concurrencia de la falta de presupuestos de existencia de un proceso, se generan las siguientes situaciones: -El proceso inexistente y los actos realizados en él no generan efecto alguno -El tribunal no está obligado a proveer la demanda para dar inicio a un proceso si constata la falta de concurrencia de un presupuesto de existencia del proceso. -No se genera el estado de litispendencia, puesto que no existe un proceso que lo genere -No se produce una vez firme la sentencia la cosa juzgada, sino que estamos en presencia de solo una cosa juzgada aparente -Las partes pueden desconocer en cualquier momento el fallo por cualquier vía, sin que exista un plazo para que se pueda sanear la inexistencia -No se puede producir la convalidación del acto inexistente ni por voluntad de las partes ni por transcurso del tiempo 128

-No es procedente interponer recursos, puesto que ellos están destinados a impugnar una sentencia que tenga una existencia jurídica. -Nuestra Jurisprudencia ha señalado que la vía para alegar la falta de presupuestos de existencia es la formulación de una excepción perentoria. Sin embargo, se ha sostenido por la doctrina que la inexistencia sólo requiere ser constatada por el juez tan pronto compruebe que al negocio jurídico que se invoca le falta un presupuesto de existencia.

3.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE VALIDEZ. Los presupuestos procesales que deben concurrir para que nos encontremos ante un juicio que tenga existencia jurídica son los siguientes: a.- La existencia de un tribunal competente b.- La capacidad de las partes c.- El cumplimiento de las formalidades legales contempladas para el desarrollo del procedimiento. En los casos en que nos encontremos ante la concurrencia de la falta de presupuestos de validez de un proceso, se generan las siguientes situaciones: - El tribunal se encuentra facultado en diversos preceptos legales para, apartándose del principio de la pasividad, adoptar diversas medidas de oficio durante el curso del procedimiento para prevenir o declarar la nulidad de un proceso por la falta de un presupuesto de validez de éste, siendo las principales de ellas las siguientes: a.- No dar curso a la demanda en caso de no cumplir con alguno de los tres primeros requisitos contemplados en el art.254 del C.P.C. (art. 256) b.- No proveer la primera presentación en juicio en que no se contenga la constitución del patrocinio y no proveer apercibiendo de tenerse este por no presentado si no se ha constituido el poder. c.- Declarar de oficio su incompetencia absoluta d.- Declarar de oficio la nulidad procesal (art. 83 del C.P.C.) e.- Corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. (Art. 84 inc. Final del C.P.C.) f.- Casar de oficio la sentencia en la cual concurre un vicio que hace procedente el recurso de casación en la forma.8 art. 775 C.P.C.) - Las partes pueden durante el curso del proceso alegar la nulidad procesal que afecta al proceso o a un acto específico de este mediante alguna de las siguientes vías: a.- Deduciendo una excepción dilatoria b.- Formulando un incidente de nulidad procesal c.- Deduciendo un recurso de casación en la forma d.- Ejerciendo la acción de revisión en los casos excepcionales que la ley contempla. 129

-El proceso nulo y los actos realizados en él generan todos sus efectos jurídicos mientras no sea declarada la nulidad. -El proceso nulo genera el estado de litispendencia, y este permanece vigente con todos sus efectos mientras no se declare la nulidad. -La nulidad procesal debe ser declarada, salvo disposición expresa de ley en contrario, sólo en el caso que el vicio irrogue un perjuicio a las partes que sea reparable sólo con la invalidación del fallo. -La sentencia dictada en un proceso una vez firme produce cosa juzgada, puesto que han precluído los medios de impugnación para reclamar del vicio. Excepcionalmente, se puede pretender la declaración de nulidad en los casos específicos que se contemplan en el llamado recurso de revisión. -Las partes sólo pueden alegar la nulidad dentro del proceso y antes de que se encuentre ejecutoriado el fallo, puesto que la cosa juzgada como summa preclusión produce el saneamiento de los vicios de nulidad procesal. -El acto nulo puede ser convalidado por voluntad expresa de las partes y por transcurso del tiempo, en caso de no ejercerse los medios para reclamar la nulidad dentro del término establecido en la ley. -El recurso contemplado en la ley para alegar la nulidad procesal por haberse dictado una sentencia viciada o emanar de un procedimiento viciado es el recurso de casación en la forma.

4.- PRESUPUESTO DE EFICACIA DE LA PRETENSIÓN. La legitimación procesal es un presupuesto de eficacia para que la sentencia pueda acoger la pretensión que se haya hecho valer por el actor en el proceso, puesto que si falta la legitimación no podrá existir por parte del tribunal un pronunciamiento sobre el conflicto promovido en el proceso. “La legitimación es un presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya señalado. “Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente, podrá ser favorable o desfavorable.”.(Enrique Vescovi. Teoría general del proceso. Pág. 197.1984.Editorial Temis.)

5. LA OPONIBILIDAD PROCESAL. Para el desarrollo de la inoponibilidad procesal se ha acudido a la obra del profesor Juan Colombo Campbell, denominada “los Actos Procesales”, quien en el Tomo II de ellas, páginas 522 y siguientes, ha abordado por primera vez en forma orgánica en nuestro ramo dicho tema, debiendo para profundizar los conceptos aquí extractados acudirse al estudio de ella. Como claramente nos señala el profesor Colombo, además de la inexistencia y de la nulidad del proceso, se contempla en la doctrina la sanción de ineficacia de la 130

inoponibilidad del proceso. “El acto procesal es oponible cuando produce efectos con relación a las personas a quienes está destinado; es inoponible en todos los demás casos. La inoponibilidad debe examinarse dentro del esquema de los actos procesales, puesto que impide que el acto produzca sus efectos normales. La inoponibilidad tiene su fundamento en los efectos relativos del proceso y de la sentencia que en él se dicte y, como consecuencia, la protección de los terceros que no pueden verse afectados por lo decidido por el órgano jurisdiccional. La ineficacia puede tener diversos grados. Es necesario distinguir de pronto, de la nulidad en sus diferentes aspectos, la inoponibilidad. El acto declarado nulo, en principio, no produce, respecto de nadie, los efectos a que estaba destinado, ya sea desde el origen o a partir de la declaración judicial de nulidad. Pero a veces un acto es ineficaz sólo respecto de los terceros o de ciertos terceros, conservando su validez para regir las relaciones entre las partes. Se trata entonces de una simple inoponibilidad. En otros términos, entre las partes el acto es válido y eficaz, pero no es oponible a los terceros: éstos pueden considerarlo como no celebrado. El termino inoponibilidad ha nacido con la doctrina moderna, que ha dado este nombre a la sanción que priva de efectos a un acto contra terceras personas que no han concurrido a su celebración. Para el análisis de la oponibilidad e inoponibilidad de los actos procesales debe distinguirse entre la oponibilidad del proceso y de la sentencia y recordar el concepto de parte y de terceros. En cuanto al proceso, recuerdo que éste se forma al vincularse el juez, las partes y el conflicto. En torno a la relación procesal que genera oponibilidad, ella se genera a partir de la constitución de la relación procesal. La del actor surge con el juez cuando el juez acoge el ejercicio de la acción y abre el proceso, y la del sujeto pasivo cuando es debidamente emplazado conforme a las reglas precisas que contienen los Códigos de Procedimiento Civil y Penal. En cuanto a las partes la inoponibilidad procesal está fuertemente vinculada a los efectos de las sentencias jurisdiccionales. Concordante con este presupuesto, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que contiene los requisitos de la cosa juzgada, establece que la sentencia sólo afectará a las personas en cuanto hayan litigado en un proceso con un objeto y con una causa determinados. En otras palabras, es el conflicto cometido a proceso y los sujetos vinculados a él lo que hace que los efectos de la sentencia les sean oponibles. Por el contrario, lo resuelto por la sentencia será inoponible al resto de las personas y conflictos. Los actos procesales ejecutados en un proceso no son oponibles a los terceros absolutos, entendiéndose por tales a todos aquellos a que no vincula la relación procesal, no a otro conflicto que no sea debatido en el proceso. Este fenómeno jurídico se presenta fundamentalmente cuando el sujeto pasivo no ha sido emplazado de manera alguna en el proceso. No se trata aquí de que haya sido mal emplazado, sino que no haya sido emplazado. Igual situación se presenta con la extra petita en función del conflicto. En tales situaciones, no estamos frente a un problema de inexistencia o de nulidad procesal, sino de una posición de inoponibilidad de la sentencia y de todos los actos del proceso, con relación a quienes no fueron vinculados en tiempo y 131

forma en él En los casos en que nos encontremos ante la concurrencia de la falta de presupuestos de oponibilidad de un proceso, se generan las siguientes situaciones: -La inoponibilidad debe hacerse valer por un tercero en contra de quien se pretende hacer valer un acto procesal o una sentencia. -La inoponibilidad se puede hacer valer en contra de toda persona que pretenda prevalerse del acto o de la nulidad afectada de ineficacia. -La inoponibilidad puede oponerse generalmente como excepción o defensa del proceso. -La inoponibilidad no es una sanción que tenga por objeto atacar el acto mismo, sino sus efectos. -La inoponibilidad da eficacia al debido proceso al permitir a los terceros defenderse respecto de la eficacia de actos de un proceso o de una sentencia del cual no han sido partes. -Para reclamar la inoponibilidad no hay plazos y los actos no se convalidan por el transcurso del tiempo -Los actos inoponibles pueden ser ratificados por las partes -La inoponibilidad está vinculada a los limites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada. -La inoponibilidad procesal se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico en relación a los efectos de la sentencia en relación a las partes y el conflicto (art. 3º inc 2º C. Civ, arts. 177, 254 Nº 2, 303 Nº 2, y 170 Nº 1 del C.P.C.), la inoponibilidad en el cumplimiento del fallo (art.234 inc. 2º del C.P.C.) y en la agencia oficiosa procesal (art.6 del C.P.C.).

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CAPITULO X: LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES. I.-GENERALIDADES. Los miembros de una comunidad civilizada saben anticipadamente que el proceso, cuando no tenga cabida la autodefensa o no se haya arribado o no sea admisible la autocomposición, constituye el medio normal para la resolución de los conflictos jurídicamente trascendentes que se susciten dentro de la sociedad. El proceso jurisdiccional ha sido conceptualizado por Couture como "la secuencia o serie de actos(del tribunal,las partes y/o los terceros)que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad,el conflicto sometido a su decisión." Todos los actos que configuran el proceso constituyen una unidad, que tiene un carácter teleológico, cuyo fin es la decisión del conflicto mediante un juicio de autoridad que adquiera el carácter de cosa juzgada. El proceso como relación procesal tiene un carácter continuativo como señala Calamandrei. El proceso es una relación continuativa entre diversas personas, cada una de las cuales determina su actuar en la forma prescrita por la ley a consecuencia y en vista de esta relación procesal en que engarza con las otras. El proceso se desenvuelve como una sucesión de acciones y reacciones, de ataques y defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca con la propia actividad el movimiento de ellos, le da un nuevo impulso para volver a ponerse en movimiento a su vez. Sin embargo, el proceso es una idea de carácter abstracta y por ello era menester que se estableciera una forma externa que canalizara su desarrollo o avance para arribar a su fin propio. La forma externa destinada a canalizar este desarrollo del proceso para arribar al fallo del conflicto es el procedimiento. Por procedimiento entendemos "el sistema racional y lógico que determina la secuencia o serie de actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso." Es así como el proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos en su sentido dinámico, de movimiento. Cada acto se encuentra vinculado y coordinado a un grupo más o menos numeroso de actos procesales que se suceden en el tiempo y forman una serie continúa, como los anillos de una cadena: el grupo forma una unidad que toma el nombre de procedimiento, y los actos singulares son, respecto de esta unidad, los elementos constitutivos. Los actos están, ante todo, vinculados por la unidad del fin, entendido en sentido formal, en cuanto están dirigidos a provocar y preparar el acto final que cumplirá y cerrará el procedimiento. Cada acto tiene, desde luego, una finalidad inmediata propia, que lo califica en su individualidad, pero esta finalidad inmediata no tiene otra razón de ser que la de representar un paso hacia un objeto más lejano, que es común a todos los actos y es la formación del acto final, que resumirá el entero procedimiento y constituirá su resultado. (Liebman). Es así como los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se compone, como hemos dicho, de una sucesión de actos tendientes a un fin. La relación procesal significa una combinación de estos actos. (Vescovi), siendo la oportunidad, forma y lugar en que ellos deben ser llevados a cabo establecida por el procedimiento. Como señala el profesor Colombo, el proceso vendría a ser una secuencia de actos ligados por la relación 133

procesal; podría compararse con una tira cinematográfica en que los actos procesales representan cada uno de los cuadros de la misma; éstos aisladamente, carecen de sentido, pero vistos y proyectados en el tiempo y en el espacio tienen un contenido y un fin.

II.- CONCEPTO GENERAL Se llaman hechos jurídicos procesales a aquellos acontecimientos o aquellas circunstancias de hecho relevantes, a los cuales o a las cuales el derecho procesal objetivo vincula efectos jurídicos procesales, esto es, el nacimiento, la modificación o la extinción de las relaciones jurídicas procesales. (Rocco) Dentro de los hechos jurídicos procesales se distinguen los hechos jurídicos procesales propiamente tales (hechos jurídicos involuntarios o hechos naturales) y los hechos jurídicos procesales voluntarios (actos jurídicos procesales). El acto jurídico procesal no viene a ser mas que una especie del acto jurídico, diferenciándose de éste fundamentalmente en que está destinado a producir sus efectos en el proceso. Es por ello, que los actos jurídicos procesales se rigen por las disposiciones del derecho sustancial y cuando corresponda por ciertas disposiciones especiales establecidas por el Derecho Procesal modificatorias de los requisitos y efectos establecidos por aquel. En nuestro Derecho Procesal no existe una regulación orgánica y específica de la teoría de los actos procesales, debiendo por ello aplicarse siempre en forma supletoria la teoría del acto jurídico desarrollada en los artículos pertinentes del Código Civil según lo previsto en el art. 4 de ese cuerpo legal. En consecuencia, se deberán aplicar los artículos 1445 a 1469 y 1681 y sgtes. del Código Civil al acto jurídico procesal en todas aquellas materias de éste no reguladas por nuestros Códigos Procedimentales y que no pugnen con la naturaleza del proceso.

III.- CONCEPTO DE HECHO JURIDICO PROCESAL. El hecho jurídico propiamente tal es aquel suceso de la naturaleza que produce consecuencias de derecho. El hecho jurídico es procesal cuando éste produce efectos en el proceso. Desde el punto de vista del derecho procesal, es evidente que existen hechos en sí mismos jurídicamente indiferentes y otros que pueden afectar el proceso, por lo cual son regulados por nuestra ciencia. Así, el transcurso del tiempo adquiere en el proceso - en determinados casos - excepcional trascendencia, al punto que se le ha catalogado como el hecho de la naturaleza mas importante desde el punto de vista del proceso (Alsina). Existen también otros, como el terremoto, la inundación, etc, que pueden influir, por ejemplo, para imposibilitar a una parte o tercero concurrir al tribunal para realizar un acto. Por otro lado, están los hechos humanos (como un parto, el nacimiento, la muerte) que también pueden influir. (Vescovi) Por su parte, Couture nos señala como ejemplos de hechos jurídicos procesales la pérdida de la capacidad de una de las partes, la amnesia de un testigo, la destrucción involuntaria de una o más piezas de un expediente.Dentro de nuestro Código de Procedimiento Civil nos encontramos con la mención de los 134

siguientes hechos jurídicos procesales: a) El caso fortuito (art.79 CPC); b) La cesación de la representación legal (Art 9 C.P.C.); c) La ausencia física del país (Arts 11,284 y 285 C.P.C.y 367 C.O.T.); d) La muerte (Arts 77, 396, 529 del COT;5,165 N* 3 y 6 CPC; 1377 C.Civ;38 y 408 Nº 55 C.P.P.) Finalmente, cabe mencionar el transcurso del tiempo, que tiene gran importancia en el derecho procesal, puesto que el proceso consta de una serie de hechos y actos regulados en las formas y el tiempo por las normas procesales.

IV.- CONCEPTO DE ACTO JURIDICO PROCESAL. Los hechos humanos voluntarios que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas son los actos jurídicos, y si éstos son realizados con la intención de producir efectos respecto del proceso se denominan actos jurídicos procesales. Chiovenda define a los actos jurídicos procesales como aquellos "actos que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal; esto es, los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal". Couture nos da una definición sin pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del proceso, por lo que ella tiene un carácter mas general y es ampliamente aceptada por la doctrina nacional y extranjera."Por acto procesal se entiende el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales". Los elementos del acto jurídico procesal de acuerdo con su definición, son los siguientes: 1.- La existencia de una o más voluntades destinadas a producir efectos en el proceso. Normalmente en los actos procesales, la manifestación de voluntad se efectúa en forma unilateral, sin que con ello se descarte la posibilidad que la manifestación de voluntad para generar el acto sea de carácter bilateral. 2.- La voluntad debe manifestarse, expresarse o exteriorizarse. El acto jurídico procesal se diferencia del resto de los actos jurídicos en que normalmente la exteriorización de la voluntad deberá manifestarse en forma solemne o formal y no en forma consensual. En efecto, el acto jurídico procesal debe realizarse según las formas procesales, entendidas éstas como las condiciones de lugar, tiempo y medios de expresión a la que deben someterse los actos procesales. (Chiovenda). Al respecto, podemos señalar siguiendo a Alsina, que ni las partes ni el juez pueden infringir el texto legal en relación a las formas, cuando se halle afectado el interés público y que aún cuando el concepto de orden público es poco preciso , puede decirse que él comprende siempre las garantías constitucionales, especialmente la relativa al derecho de defensa. En consecuencia, puede concluirse que las formas procesales son irrenunciables cuando tienen por objeto la preservación del principio de bilateralidad de la audiencia y del debido 135

proceso, y que su disponibilidad está permitida cuando en su establecimiento sólo se ha considerado el interés individual. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que por regla general lo prohibido es la disposición o renuncia anticipada de las formas, pero no su renuncia posterior. 3.- Debe existir la intención de producir efectos en el proceso. Para definir un acto jurídico procesal el énfasis se pone no en que éste se haya realizado dentro del proceso, sino en que necesariamente, cualquiera sea el lugar e instante en que se realice, él está destinado a producir efectos en el proceso. Lo normal será que el acto jurídico procesal se realice dentro del proceso, pero existen actos procesales que se realizan fuera del proceso o antes incluso de su constitución que están destinados a producir efectos a su respecto. Así podemos mencionar a título meramente ejemplar el compromiso, la cláusula compromisoria, la prorroga expresa de la competencia, la transacción, etc.-

V.- CARACTERISTICAS DE LOS ACTOS PROCESALES En primer lugar, son actos esencialmente solemnes. Se puede escoger cualquier acto jurídico procesal para comprobar ese aserto. Así, v,gr., la demanda (art.254 C.P.C.), la contestación de la demanda (art.309 C.P.C.); la sentencia definitiva (art.170 C.P.C.), etc. En todos estos preceptos el legislador indica una serie de requisitos, los que son imperativos, dada la redacción de todos ellos al contemplar las formas verbales "debe", "contendrán", etc. Nuestro legislador establece permanentemente sanciones a la omisión de las solemnidades. Así, v.gr., la ineptitud del libelo (art.303, Nº4 C.P.C.), la inadmisibilidad del escrito de oposición de excepciones del juicio ejecutivo (arts. 465 y 466 C.P.C.), la inadmisibilidad en el incumplimiento de los requisitos para interponer el recurso de casación, etc. En segundo lugar, los actos procesales son mayoritariamente unilaterales, es decir, la manifestación de voluntad es generada por un solo sujeto para producir los efectos en el proceso. Esta unilateraldad de los actos se rompe excepcionalmente cuando la ley exige la concurrencia de la voluntad de dos o más sujetos. Ejemplo: el compromiso, la cláusula compromisoria, la prórroga expresa de la competencia, la transacción, la conciliación, etc. La doctrina denomina negocios jurídicos procesales a estos actos procesales en que concurre la voluntad de las partes litigantes en el proceso. En tercer lugar, cualquiera sea la teoría de la naturaleza del proceso que se sustente, los actos jurídicos procesales se integran de tal manera al proceso que lo suponen (no pueden existir sin él) y lo crean (el proceso se configura por una serie de actos jurídicos procesales). Sin ellos, el proceso no existe. En cuarto lugar, se trata de actos autónomos, pero esta autonomía se debe determinar comparando un acto jurídico procesal con otro. Una prueba de testigos se basta a sí misma, una prueba confesional, una demanda, etc. Pero, si definimos al procedimiento como sistema racional y lógico que determina la secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso, esta autonomía comparativa no puede ser jamás apreciada en términos absolutos. 136

La unidad del proceso y del procedimiento es la que permite llegar al fin. Ejemplo: una confesión se puede pedir una vez que esté contestada la demanda, siendo autónoma respecto de los hechos no se extiende al fallo del asunto. Todos los actos jurídicos procesales están dentro del concepto de unidad del proceso; de ahí que exista la preclusión. Con autonomía absoluta nunca puede haber preclusión. Finalmente, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra, en esta materia, absolutamente restringido. Sólo existen mínimas manifestaciones de este principio en la solicitud de que dicte sentencia sin más trámite evitando una etapa de prueba (art.313, inc.2º C.P.C.); en materia de convención de compromiso y contrato de cláusula compromisoria.

VI.- CLASIFICACIONES Los actos jurídicos procesales admiten una serie de clasificaciones. Tales son: a) Desde el punto de vista de la voluntad necesaria para la existencia del acto, se clasifican en actos jurídicos procesales unilaterales y actos jurídicos procesales bilaterales. Los actos jurídicos unilaterales son la regla general y nos da una idea de que los actos principales del procedimiento siempre tienen esta naturaleza. así, v.gr., la demanda, la contestación, el ofrecimiento de prueba, la apelación, la sentencia, etc. En doctrina, se reserva la denominación de "acto jurídico procesal”para referirse a los actos jurídicos unilaterales. En cambio, la nomenclatura cambia en el caso de los actos bilaterales, los que se denominan "negocios jurídicos procesales". b) Desde el punto de vista del sujeto que origina el acto, éstos se clasifican en:

1.- Actos del tribunal (resoluciones judiciales; actos de proveimiento, destrucción y decisión); 2.- Actos de las partes, y 3.- Actos de terceros, entendiendo por tales a las personas que son ajenas al litigio, pero vinculadas al proceso y que no son parte del mismo. En un sistema procesal fundado en el principio dispositivo, la regla general estará constituida por los actos de parte. El tribunal tiene una situación de pasividad respecto de la voluntad de las partes. Algunos actos son esenciales para la iniciación del procedimiento. Es esencial en primera instancia civil la demanda; puesto que sin ella no puede haber ejercicio de actividad jurisdiccional (art.10 C.O.T.). En segunda instancia es esencial el recurso de apelación, ya que sin él la alzada nunca puede existir, salvo, claro está, que se contemple el trámite de la consulta. Se puede afirmar que los actos probatorios son accidentales, dentro de la clasificación de actos esenciales y de la naturaleza. Pueden no existir y no hay sustituto para ello, salvo, si 137

se quiere, las medidas para mejor resolver, pero éstas se vinculan directamente con la prueba rendida con anterioridad. Serían un sustituto si el tribunal pudiera decretarlas sin relacionarlas con pruebas que ya consten del procedimiento, existiendo, obviamente, una clara acentuación del principio inquisitivo. c) Desde el punto de vista de las partes, los actos procesales se clasifican en: 1.- Actos de impulso procesal; 2.- Actos postulación, 3.- Actos probatorios, y 4.-Actos de impugnación. 1.- Los actos de impulso procesal son aquellos que realizan las partes para dar curso al procedimiento. Estos constituyen peticiones que cada parte dirige al tribunal para que éste proceda, según corresponda, a dejar afinado el proceso para sentencia. Dentro de estos actos destacan las rebeldías y los incidentes. 2.- Distintos son los actos de "postulación”de las partes, en que éstas pretenden no sólo dar curso al procedimiento sino que también formular cuestiones de fondo o que se vinculan con el asunto que ha sido objeto del juicio. Entre estos destacan la demanda, la réplica, el desistimiento de la demanda, las excepciones perentorias, las defensas, la contestación de la demanda, etc. 3.- Los actos probatorios se explican por sí mismos. Se refieren a aquéllos que las partes realizan para acreditar los hechos fundantes de sus respectivas pretensiones y oposiciones. 4.- Los actos de impugnación son aquellos que, indistintamente utilizados por las partes, pretenden atacar resoluciones o actos del tribunal por defectos de forma o de fondo, o bien, porque tales actos producen un agravio o un gravamen irreparable. Los principales actos de impugnación son los recursos procesales. d)Desde el punto de vista de los terceros, los actos que éstos realizan se clasifican en: 1.- Actos probatorios de terceros; 2.- Actos de certificación de terceros, y 3.- Actos de opinión de terceros. 1.- Los actos probatorios de terceros son, fundamentalmente, el informe de peritos y la declaración de testigos. En ambos medios, los terceros se desvinculan del litigio y carecen de todo interés en el asunto; la imparcialidad es el requisito necesario para que sus actos puedan tener algún valor en el procedimiento. Ambos medios de prueba están sometidos a un examen de imparcialidad (preguntas de tacha y tachas, tratándose de los testigos; y las implicancias y recusaciones, tratándose de los peritos). 2.- Los actos de certificación de terceros están entregados a los ministros de fe, que son auxiliares de los tribunales que dan fe o acreditan la realización de un hecho o de un acto, o lo materializan. Dos son los típicos ministros de fe, dentro del procedimiento, que se encuentra presentes a lo largo de toda nuestra legislación procesal: el receptor y el secretario. La presencia y realización de los actos de certificación importan para los efectos de que ellos, normalmente, son esenciales para la validez de ciertos actos jurídicos procesales. En efecto, prescribe el art.61, inc.3º C.P.C. que "la autorización del funcionario a quien 138

corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación". Esta disposición es plenamente aplicable en materia penal, a virtud de lo dispuesto en el art.43 C.P.P. En seguida, los actos de certificación pueden tener una finalidad bastante clara: dejar constancia en el expediente de lo que en el proceso ha ocurrido. Esta modalidad hace aplicable el Principio de la protocolización y se traduce en dejar constancia de una circunstancia que sea relevante en el Derecho positivo chileno. Así, v.gr., la constancia de las búsqueda estampadas de acuerdo al art.44 CPC.; la certificación que hace el secretario del tribunal para los efectos de determinar el momento en que una resolución se encuentra ejecutoriada (art.174 CPC.); el certificado de haberse acompañado dinero suficiente para compulsa (art.197,inc.2º CPC.); etc. Las partes, para efectos de seguridad jurídica, siempre deben estar atentas a solicitar por sí actos de certificación, aunque la ley no los exija. Finalmente, existen actos de certificación con consecuencias probatorias. En efecto, en nuestra legislación existe un caso en que el certificado de un ministro de fe es un medio de prueba: "Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario". (art.427, inc.1º C.P.C.). Esta finalidad es una novedad dentro del ordenamiento jurídico nacional, permitiendo mejorar la prueba rendida. 3.-Los actos de opinión de terceros son todos aquellos que el tribunal está obligado o queda facultado para recurrir al informe de un tercero. En el Código Orgánico, los funcionarios públicos que pueden o deben intervenir en éstos son el Ministerio Público y los Defensores Públicos. En el art.357 C.O.T. establece los casos en que el ministerio público debe ser oído; el 358 indica cuáles son las circunstancias en que no se oirá al ministerio público; y el art.359 establece la facultad para los tribunales de oir al ministerio público en todos los casos en que lo estime conveniente. Tratándose de los defensores públicos, art.366 C.O.T. señala los casos en que deben éstos ser oídos. En seguida, el art.369 C.O.T. indica que es facultativo para los defensores públicos representar en los negocios judiciales a los incapaces, a los ausentes, a las herencias yacentes, a los derechos de los que están por nacer, a las personas jurídicas o a las obras pías, siempre que no tengan guardador, procurador o representante legal. En la práctica, en los asuntos indicados en el art.369 C.O.T., siempre se oye al ministerio de los defensores públicos, ya que se ha transformado en un trámite obligatorio para la acertada solución de los conflictos. Los informes en derecho, de que tratan los arts. 228 a 230 C.P.C., quedan comprendidos dentro de esta clasificación.

VII.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES. ENUNCIACION 139

Hemos afirmado que el acto jurídico procesal no es más que una especie dentro del género acto jurídico que se contempla en el derecho sustancial. Es por ello que los requisitos de existencia y de validez de estos actos, en principio, son los mismos. Sin embargo, existen ciertas peculiaridades que los diferencian y que pasamos someramente a esbozar a continuación. El orden del análisis será el siguiente: 1) la voluntad y sus vicios; 2) La capacidad procesal; 3) El objeto; 4) La causa, y 5) Las solemnidades.

1) LA VOLUNTAD Y SUS VICIOS.Elemento primario de todo acto jurídico es la voluntad, entendida como "la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos". En los actos jurídicos procesales, la voluntad también puede manifestarse expresa o tácitamente. La voluntad expresa será la regla general. ¿Cómo se manifiesta esta voluntad expresa? A través del cumplimiento de las formalidades legales. La voluntad expresa en los actos jurídicos procesales debe producirse a través del exacto cumplimiento de las formas que señala la ley. El ejemplo más claro de este requisito es el acto jurídico procesal de presentación de un recurso de casación: el escrito debe señalar expresa y determinadamente la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se ha producido la infracción y la manera cómo ésta influye en lo dispositivo del fallo (recurso de casación en el fondo);o la mención expresa y determinada del vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca (recurso de casación en la forma), etc. En la demanda, la contestación, el ofrecimiento de prueba, la sentencia, etc. y en todos los actos vitales dentro del procedimiento, la voluntad debe manifestarse en forma expresa y cumpliendo solemnidades. La manifestación tácita de la voluntad ha de ser vinculada con el silencio, encontrándose éste regulado estrictamente en nuestra legislación. Si en el Derecho Civil los requisitos exigidos para dar valor al silencio son de por sí minuciosos y excepcionales; en el Derecho Procesal el legislador es extraordinariamente riguroso. En ningún caso se requiere que el juez deduzca, por sí, alguna orientación de la voluntad en el silencio de alguna de las partes. La voluntad tácita se producirá existiendo una previa declaración de rebeldía más otros requisitos particulares. Sin perjuicio de lo que posteriormente diremos sobre la rebeldía, hemos de tener presente que en primera instancia, ésta nunca produce efectos generales, sino que debe ser solicitada en cada trámite en que el silencio y la inactividad se presente. En ningún caso, la sola rebeldía implica reconocimiento de hechos, sino que para ello se necesita la existencia de algún tipo de apercibimiento legal. En segunda instancia, la rebeldía tiene efectos más amplios. Si el apelado no concurre en la alzada, el legislador prescinde de él y a su respecto las resoluciones judiciales tendrán efecto desde que se pronuncian. 140

Nuestra jurisprudencia ha señalado que no procede en nuestro derecho la aceptación tácita de la demanda, y que la rebeldía en el trámite de la contestación equivale a una contestación ficta de la misma con negación de todo lo que en ella se ha expresado. Hay casos en que el silencio de la parte produce consecuencias jurídicas importantes en el procedimiento. Así, por ejemplo, en la confesión judicial tácita, el absolvente con su silencio reconoce los hechos que se contengan en preguntas que se han redactado en forma asertiva, siempre y cuando la rebeldía se produzca en la segunda audiencia y bajo el apercibimiento legal (art.394 C.P.C.); otro tanto ocurre con la prórroga tácita de la competencia (art.197 C.O.T.) y con la notificación tácita (art.55 C.P.C.), etc. En materia penal, un claro ejemplo de manifestación tácita de voluntad interpretada por el propio legislador dice relación con la fase de prueba en el plenario. Si las partes no ofrecen rendir pruebas en sus escritos principales, el legislador omite toda la fase probatoria del procedimiento penal ordinario, el que inmediatamente pasa a la etapa de fallo (art.451 C.P.C.), etc. Finalmente, es menester tener presente que el silencio de una parte puede significar la extinción o preclusión de su derecho por el solo ministerio de la ley cuando se establece para su ejercicio un plazo fatal, institución de gran trascendencia en la actualidad al revestir tal carácter todos los plazos legales establecidos en el C.P.C. a partir de la reforma introducida por la Ley 18.705. En materia procesal, los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. Estos aparecen en Derecho Procesal más atenuados en su regulación y efectos que en materia sustancial civil. A.- ERROR Manifestaciones de este vicio del consentimiento encontramos en la posibilidad de revocar una confesión, tanto en materia civil (art.402, inc.2º C.P.C.) cuanto en materia penal (art.483, inc.1º C.P.P.). El error no sólo puede estar presente en los actos de las partes, sino que también en los del tribunal. Así por ejemplo, el error de derecho es causal del recurso de casación en el fondo en materia penal (art.546 C.P.P., donde se habla de "calificación equivocada", "error de derecho", etc.) y en materia civil (art.767 C.P.C.). En general, se puede afirmar que todo el régimen de recursos de nuestra legislación tiene por finalidad reparar los errores que los jueces pudieren cometer en la calificación de los hechos o en la determinación del derecho. Otro error imputable al tribunal se relaciona con el recurso de apelación. En efecto, de acuerdo al art.211 C.P.C., el recurso de apelación puede terminar por la declaración de prescripción del mismo, y, de acuerdo al art.201 C.P.C., por la declaración de deserción del mismo. En ambos casos, empero, la parte afectada por tales declaraciones puede pedir reposición de la misma dentro de tercero día "cuando se funde en un error de hecho". En el caso del art.201 C.P.C. el error es imputable al ministro de fe que realiza la certificación que el mismo precepto ordena hacer. En otro orden de ideas, el error en un acto procesal del tribunal impone un tipo de responsabilidad en virtud de lo dispuesto en el art.19, Nº7, letra i) de la Constitución: "Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de 141

los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido..." El error del tribunal acarrea o es fuente de responsabilidad extracontractual del Estado cuando aquél es injustificado. Esto quiere decir que, pese a existir antecedentes claros, el juez los calificó de manera errónea cuando racionalmente no podía hacerlo. B.- LA FUERZA: Este vicio de la voluntad, en realidad, está menos reglamentada en los Códigos procesales que el error. Cuesta encontrar alguna disposición precisa en que el legislador se haya puesto en el caso de que exista fuerza en el procedimiento. Es por ello que todas las disposiciones sobre fuerza del Código Civil deben entenderse incorporadas al Derecho Procesal, en lo que sean aplicables. Existen alusiones a la fuerza en el art.483 C.P.P. referente a la posibilidad de retractarse de la confesión cuando ésta fue prestada "por apremio"; en el art.481, Nº1 C.P.P., relativo al requisito de ser prestada libremente una confesión para que produzca efectos; en el art.810, Nº3 C.P.C., referente a la causal de revisión de haberse ganado injustamente la sentencia firme recurrida en virtud de la violencia, etc. Desde otra perspectiva, la fuerza también aparece en caso de que se notifique una demanda y el demandado sea retenido en un lugar determinado hasta que venza el término para contestarla, dejándosele en libertad luego de haberse producido la rebeldía en el proceso. Esta situación no se contempla en nuestro Código en términos explícitos, pero, a juicio del Sr. Mosquera, es claro que cuando el legislador se refiere a "fuerza mayor”en el art.79 C.P.C., debe incluirse en ésta el caso propuesto: "Pondrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor”(inc.1º). C.- EL DOLO Con este vicio de la voluntad pasa lo mismo que con la fuerza. El dolo no fue considerado, dentro del Código de Procedimiento Civil, como vicio de la voluntad. En materia civil sustancial, el dolo vicia el consentimiento cuando es obra de la contraparte (art.1458, inc.1º C.C.). En materia procesal, el dolo debe ser obra de una de las partes, aunque no se trate de actos bilaterales. Esto hace difícil la aplicación del dolo en esta sede, ya que la gran mayoría de los actos son unilaterales y la voluntad de la otra parte es independiente de la primera. Existe una situación en que el dolo no es ya un vicio del consentimiento o de la voluntad, sino que una fuente de responsabilidad. En efecto, las medidas prejudiciales precautorias tienen o presentan un riesgo en el procedimiento nacional, el que dice relación con la oportunidad para presentar la demanda: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este sólo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento". (art.280, inc.2º C.P.C.). Empero, en la actualidad se ha ido configurando las figuras del "proceso fraudulento”y de la "cosa juzgada fraudulenta o colusoría", concepto en que el dolo, el fraude o la malicia están presentes atentando contra el principio de la buena fe. En nuestra legislación existe un mecanismo destinado a atacar las sentencias ejecutoriadas que han sido ganadas injustamente, utilizando dolo o malicia. Es el recurso o acción de 142

revisión. En materia civil, se refieren indirectamente al dolo los Nos.1 y 2 del art.810 C.P.C.; y, en forma directa, el Nº3 del mismo precepto: ("Si la sentencia firma se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta..."). En materia penal, el art.657 C.P.P. se refiere al dolo en el Nº3 al referirse a los testimonios falsos.

2.-LA CAPACIDAD PROCESAL La capacidad debe analizarse desde el punto de vista del tribunal y desde la perspectiva de las partes. Desde el punto de vista del tribunal, la capacidad está constituida por su competencia. La jurisdicción no es requisito de validez, sino que de existencia Un tribunal es tal desde que tiene jurisdicción, esto es, desde que ha sido nombrado y ha jurado en el cargo el juez. La competencia del tribunal le permite actuar válidamente en el procedimiento y en el proceso. Un juez incompetente puede conocer de un asunto, porque tiene jurisdicción, pero todo lo que haga será ineficaz y nulo. El juez debe ser absoluta y relativamente competente. Respecto de las partes, por regla general, toda persona tiene capacidad, salvo aquellos que son incapaces por expresa disposición de la ley. La capacidad procesal se completa con el ius postulandi. La parte plenamente capaz y la incapaz debidamente representada, al igual que en materia civil sustancial (art.1447 C.C.), pueden ejecutar válidamente actos en el procedimiento. En Derecho Procesal son capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces. Dentro de las incapacidades especiales, las más importantes se encuentran en materia penal. Existen personas que no pueden ejercer, sea absoluta (art.16 C.P.P.) sea relativamente (art.17 C.P.P.) la acción penal (incapacidad activa), según veremos oportunamente. Desde el punto de vista pasivo, existen incapacidades fundadas en la imposibilidad de ser sujeto de responsabilidad penal (art.39 C.P.P.). No son capaces penalmente las personas jurídicas ni los difuntos. El art.10 Nos.2 y 3 del Código penal establece excepciones de responsabilidad, según sus propios términos, fundadas en la minoría de edad: "Están exentos de responsabilidad criminal: 2º El menor de dieciséis años; 3º El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento". A la capacidad se refieren los arts.254, Nº2; 8º, 273 Nº1; 303, Nº2; 82; y 309, Nº2 C.P.C.; 136,257, 258, 259, 150, 390, 440, 490, 494, 1447, C.C.; etc.

3.- EL OBJETO El objeto, al igual que en materia sustancial, debe ser real, determinado o determinable. 143

Asimismo, no debe ser ilícito o contrario a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. En materia procesal, la idea de "objeto”se vincula con el concepto de beneficio jurídico que con un acto procesal se pretende obtener. Existen ciertos actos, que tienen un carácter bilateral, que la jurisprudencia ha denominado "mixtos o de doble carácter", en atención a la existencia de una regulación dual de los mismos. Así, v.gr.: 1) la posesión efectiva de la herencia, es regulada por el derecho sustancial en cuanto a las personas que la pueden pedir y por la ley instrumental en cuanto a los requisitos para concederla; 2) El mandato procesal (arts. 395 y 528 C.O.T.); 3) La venta en pública subasta. La venta en pública subasta no es más que un contrato de compraventa con dos importantes modalidades. Una es que el vendedor está representado por el juez y, la segunda, dice relación con el hecho de que el precio no nace de ofertas y aceptaciones (negociación) sino que de la puja de las ofertas. En definitiva, esta clase de venta es procesal in limine litis, esto es, sólo al comienzo, ya que en lo demás es enteramente sustancial. Finalmente, en cuanto al objeto ilícito nos encontramos con varios casos. Así, v.gr., la prórroga de la competencia en materia penal y en asuntos civiles no contenciosos, las materias de arbitraje prohibido, etc.

4.- LA CAUSA Nuestra legislación sustancial señala que la causa es "el motivo que induce al acto o contrato”(art.1467, inc.2º C.C.) Esta idea se vuelve a hacer presente tratándose de los actos procesales. En efecto, "la causa de un acto jurídico procesal es un motivo o por qué en cuanto jurídicamente relevante, pero no el principio a que obedece, los rasgos con que se exterioriza o el fin que lo inspira". En todos los actos jurídicos procesales siempre existe un causa. Así, v.gr., en la apelación es el agravio, en el patrocinio es tener un debate de alto nivel jurídico , en el mandato es tener buenos representantes, etc. Asimismo, la causa de todo acto debe ser lícita. Su opuesto se vincula con el dolo y con la colusión procesal, con los testigos falsos, etc. (art.810 C.P.C.), etc. Este elemento, referido al contenido y finalidad de los actos, no ha sido hasta ahora, en general, considerando debidamente por la doctrina, en virtud del carácter formalista que se asigna a nuestra disciplina. Sin embargo, en ella no se prescinde totalmente de los fines, de la causa o motivo de los actos procesales. CARNELUTTI ha estudiado especialmente la noción causa en los actos procesales, y COUTURE, siguiendo sus huellas, demuestra que si bien la falta de causa, así como el error, no vicia los actos procesales, pues no estamos ante un contrato (ni un cuasicontrato), no sucede lo mismo con el dolo y la causa ilícita, ya que aquí también "fraus omnia corrumpit". 144

Cuando estudiamos la acción, y en particular la pretensión, vimos que el interés (que es uno de los elementos del contenido del acto y de su causa) resulta un elemento esencial. El viejo aforismo de que donde no hay interés no hay acción ("point d'intérêt, point d'action", dicen los franceses), demuestra la necesidad de que el principal acto procesal esté presidido por un motivo o finalidad última. Teniendo en cuenta dicho interés, dichos motivos impulsores de los actos procesales, es como se ha podido explicar que no solo para deducir una pretensión -esto es, para poner en movimiento el proceso todo se necesita interés, sino también para los diversos actos procesales en particular. Así, el interés justifica la deducción de una tercería, la de interponer un recurso (como el de apelación, que supone un agravio o perjuicio causado a quien tiene legitimación para deducirla -sea por la vía que fuere quien no ha sufrido perjuicio. También en consideración al contenido de los actos, es como ha podido elaborarse el principio de la anulación del proceso fraudulento y se ha podido hablar de cosa juzgada fraudulenta. Abriendo la posibilidad de dicha impugnación frente a un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales pero que, en definitiva, implica un perjuicio a terceras personas o a la propia comunidad. En último término, es la noción de causa la que nos permite hablar de la responsabilidad por abuso del proceso, o abuso de las vías procesales. Por ello debemos admitir que se trata, en definitiva, de un elemento esencial para el estudio de los actos procesales.

5.- LAS SOLEMNIDADES Los actos jurídicos procesales, hemos visto, son eminentemente formalistas. La voluntad expresa se manifiesta a través de ciertas formas cuya omisión acarrea la nulidad del acto o su ineficacia (solemnidades). No por el formalismo en sí, sino como manera de expresión de voluntad, del contenido del acto, las formas adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamental. Es que solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es como puede obtener la verdadera garantía del debido proceso. Esto tiene especial relevancia en algunos procesos (el penal, por ejemplo), aunque es aplicable a todos. Es cierto que el primer impulso es antiformalista y nos lleva a aborrecer las formas por encontrarlas como un obstáculo a la realización de la justicia que debe mirar el fondo de las cosas. Pero, luego, la meditación y la experiencia nos hacen considerar dichas formas como indispensables para la función jurisdiccional misma. Naturalmente que nos referimos a las formas necesarias como garantías de los derechos de las partes en el proceso e indispensables para el mejor cumplimiento del fin público de aquel, mientras que rechazamos todo formalismo vacío e inútil. Debemos señalar que, en razón de la propia estructura del proceso ("conjunto de actos formales..."), en general las formas deben ser observadas y que su apartamento provoca invalidez (nulidad) o consecuencias perjudiciales para el que las infringe (p.ej., el que no cumple con la "carga"). Esto acaece por la violación de las formalidades externas, que son las que realmente importan en el procedimiento, no el fondo, los motivos. En ese sentido, el propio COUTURE, estudiando la "causa”en los actos procesales, señala que ni la ausencia de ella, ni el error, vician el acto procesal. 145

Por supuesto que el predominio del principio dispositivo hace que, en ciertos casos, las formas estén establecidas para cumplir la voluntad de las partes, por lo que estas pueden apartarse de ellas. Así sucede con el propio proceso, que las partes pueden iniciar o no, sustituirlo por el juicio arbitral, desistir de él, etc. Así ocurre con la posibilidad de prorrogar la competencia, de minorar los plazos de prueba, de renunciar a las excepciones del juicio ejecutivo pero, como cualquiera que sea se trata de normas expresas estatuidas en leyes, que son, como sabemos, las que pueden establecer el orden y la formalidad de los juicios. Además, son casos limitados e instituidos expresamente por las leyes. En otros casos, el acto se halla establecido en interés de una de las partes (apelación) y esta puede no cumplirlo. Por lo demás, la mayoría de las nulidades procesales quedan convalidadas durante el propio proceso, si no se reclama de ellas inmediatamente. Este principio, estatuido para sanear el procedimiento y evitar que se hagan reclamaciones tardías, no implica renunciar a las formas, sino imponer otros valores necesarios (certeza, no necesidad de anular si no hay perjuicio, etc.). O sea que, en definitiva y fuera de las formas que las partes están autorizadas para alterar por expresa disposición legal, existe la posibilidad de prescindir de algunas de ellas, establecidas solo en interés de las partes. ALSINA dice que la pauta para determinar cuáles pueden renunciarse y cuáles no, es la de que debe estarse a lo dispuesto por el Código sobre las materias que pueden someterse o no a juicio arbitral. Esto en lo que se refiere a la posibilidad de apartarse del proceso, pero en cuanto a las formas de éstos rige el principio general enunciado, es decir, que las partes no pueden apartarse de tales formas. No olvidemos que el proceso y el procedimiento tienen en general un fin público y no privado. Por forma de actos procesales debe entenderse no solo el mecanismo (procedimiento) por el que se exterioriza el hecho jurídico, sino también su ubicación en el tiempo y en el espacio. Esto es, que fuera de la manera como se debe actuar, hay que considerar también el lugar y el plazo o término fijado para su realización.

VIII.- LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES A.- GENERALIDADES El acto jurídico procesal que se ajusta en su realización a todos los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico es eficaz. Sin embargo, no siempre es observado el derecho objetivo para la ejecución de los actos, motivo por el cual se sigue de ello la ineficacia del acto realizado. El acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a él. Las sanciones que se establecen respecto al acto que respeta en su realización el derecho objetivo, no sólo son aquellas que se contemplan en el derecho común, sino que existen también otras contempladas especialmente en el derecho procesal.

B.- LA INEXISTENCIA. 146

La inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos procesales ejecutados con omisión de los requisitos exigidos para que ellos tengan existencia jurídica. Formando el acto jurídico procesal parte del proceso, necesariamente la falta de los presupuestos procesales de existencia de este conllevará la inexistencia del acto procesal. "El concepto de inexistencia se utiliza para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto; un quid incapaz de todo efecto. (Couture)". La doctrina nacional y extranjera ha señalado como casos de inexistencia respecto del acto jurídico procesal, los siguientes: a) La falta de jurisdicción (inexistencia de tribunal). Así, la sentencia dictada por quien no es juez no es una sentencia sino una "no sentencia". Ni siquiera es un acto; es frente al proceso un simple hecho de terceros. b) La falta de parte. En el caso que se trabará una relación procesal para resolver un conflicto, sin que existiera sujeto activo o sujeto pasivo, en los casos en que no puede procederse de oficio. Jamás podría acogerse en materia civil una demanda que no se dirigiera respecto a alguna persona, como tampoco podría iniciarse un proceso sin que existiera un actor. c) La falta de proceso. El acto jurisdiccional tiene que emanar de un proceso, por lo que su inexistencia sólo lo hace consistir a éste en meras opiniones carentes de toda eficacia. El reconocimiento de la inexistencia procesal tiene relevancia por cuanto: a).- Si el proceso es inexistente, no hay sentencia ni cosa juzgada real. Sólo existe una mera apariencia, que para desconocerla no es necesario deducir recurso alguno ni efectuar gestiones dentro del pseudo proceso. b).- El tribunal no tiene obligación de pronunciarse acerca de la inexistencia de un acto, puesto que no puede resolver sobre algo que no existe. La acción carecería de objeto y de causa. c).- No existe plazo alguno para desconocer los supuestos efectos que genera inexistente.

un

acto

d).- El acto inexistente no necesita ser convalidado sea por la voluntad de las partes o el transcurso del tiempo. e).- El acto inexistente no requiere ser invalidado.

C.- LA NULIDAD La nulidad es una sanción de ineficacia respecto de los actos jurídicos del proceso por el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez. La nulidad procesal se caracteriza por cuanto: 147

a) La nulidad procesal es autónoma en su naturaleza, en sus consecuencias, en su configuración jurídica. La nulidad del acto jurídico procesal se rige por normas procesales y que no aplican directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil. La jurisprudencia es la que se ha encargado de sentar la teoría acerca de la nulidad procesal en nuestro Derecho, puesto que ante la legislación inorgánica e incompleta han sido las sentencias dictadas a propósito de la casación en la forma y el incidente del art.84 del C.P.C. las que han configurado en la esencia esta institución. El legislador mediante las últimas reformas se ha limitado básicamente a introducir en los códigos del ramo los principios ya sustentados por la Jurisprudencia. b) La nulidad procesal no es clasificable. La nulidad procesal es una sola, no es ni absoluta ni es relativa. Sin embargo, en doctrina se distingue ante la nulidad y anulabilidad procesal. La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse infringido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación procesal o que tengan por finalidad el orden público. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta, implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C. y la casación de oficio. La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones dilatorias la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el juez no está en su intervención en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la existencia de un debido proceso. c) La nulidad procesal requiere para que opere de una causal. En nuestro derecho no recibe aplicación el principio de la especialidad, esto es, que no existe nulidad procesal sin que una ley especifica la establezca. En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genéricas y causales específicas. Las causales genéricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el Nº9 del art.768 del C.P.C. y la causal de casación en el fondo en materia civil. Las causales especificas son las contempladas en los 8 primeros números del art.768 del C.P.C. y las nulidades especificas señaladas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propósito del litigante rebelde y la fuerza mayor. d) La nulidad procesal requiere para que opere de la dictación de una resolución judicial que la declare. El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la nulidad procesal que lo afecta. 148

El tribunal que debe dictar la resolución para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que debe de seguirse para obtener esa declaración dependerá del medio que se utilice para hacerlo valer. (P.Ej. incidente nulidad; casación en la forma, casación en el fondo; recurso de revisión.). e) La nulidad se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados proceso.

dentro

del

Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La transacción) no deben ser anuladas por vía de la nulidad procesal. Además, la nulidad procesal se sanea en la mayoría de los casos si ella no es alegada dentro del proceso y jamás podrá en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurídico procesal realizado en un proceso afinado. Es así como el legislador ha señalado categóricamente en el mensaje del C.P.C. que "se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado". f) La nulidad procesal genera la ineficacia especifica del acto viciado y en algunos casos, también la de los actos realizados con posterioridad en el proceso por existir una dependencia directa entre todos ellos. Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de la declaración de un testigo. Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecerá que "la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado". Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la nulidad de un acto jurídico procesal no afecta sólo a éste, sino que a todos aquellos que se hubieren realizado con posterioridad en atención a la vinculación existente entre ellos en el proceso. Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal. El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de vicio alguno intrínseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase, por la nulidad del que le precedió. Ejemplo típico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificación de la demanda el proceso se retrotrae al estado de la notificación de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere ejecutado con posterioridad son nulos. A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y así se establece a propósito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.;a propósito del recurso de casación en la forma en el inciso primero del art.786 del C.P.C. y a propósito del llamado recurso de revisión en inciso segundo del art.815 del C.P.C. g) La nulidad procesal se sanea. En nuestra legislación se han contemplado diversas causas o maneras de sanear la nulidad. En primer lugar, la nulidad procesal de sanea mediante la resolución que la deniega. 149

Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia interlocutoria, ella va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga de la nulidad procesal. En segundo lugar, la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por la ley para hacerla valer. Asi, a partir de la última reforma debe promoverse dentro del plazo de 5 días desde que se tuvo conocimiento del vicio. Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la incompetencia absoluta. En tercer lugar, la nulidad se purga cuando la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización. Con ésta disposición contemplada en el inciso 2º del art.83 del C.P.C. se ha consagrado la existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad semejante a la contemplada en el art.1.683 del Cód. Civil, la que establece que no se puede alegar la nulidad por aquel que contrató sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o contrato. En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. (art.83 inc.2º del C.P.C.). El principio de la convalidación es aquel que establece que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tácito del afectado. Existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecuten actuaciones que manifiesta e inequivocadamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad. Sería en caso de la notificación tácita del art.55 y de la prorroga de la competencia del art.187 del C.O.T. La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer. Es así como en un fallo de muchos años atrás de don Rafael Fontecilla se declaró valida la ratificación de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese mandatario interviniera en el juicio. h) La nulidad procesal debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere causado un perjuicio. En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la trascendencia o protección. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categórica: No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no opera. Este principio se explica por el profesor Colombo señalado que el proceso no es un fin; es un medio que la ley coloca a disposición de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez para que puede ejercer la función jurisdiccional. Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca un perjuicio, no se podrá pedir la nulidad aun cuando el vicio exista". Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penúltimo en el recurso de casación en la forma, al establecer que "el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo". 150

Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casación en el fondo no sólo que exista una infracción de ley, sino que ella además hubiere causado un perjuicio por haber influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propósito del incidente de nulidad recogió este principio de la protección y trascendencia ya sustentado con anterioridad en numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que "la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo son la declaración de nulidad". i) La nulidad procesal puede hacerle valer por diversos medios. Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar. Revisten este carácter la declaración de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la casación en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casación en el fondo de oficio (art.785); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casación en la forma; el recurso de casación en el fondo y el recurso de revisión. Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden que ella sea declarada. Revisten este carácter el recurso de reposición; el recurso de apelación; el recurso de queja. La elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la trascendencia de la irregularidad y/o la oportunidad en que se genere la nulidad.

D.- LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad es la ineficacia del acto jurídico procesal respecto de terceros por no haberse cumplido con un requisito para que este produzca efectos a su respecto. En la inoponibilidad nos encontramos con un acto jurídico procesal que tiene existencia y es válido, pero que no produce efectos respecto de terceros. La regla general es que el acto procesal es sólo oponible a las personas vinculadas con el proceso en que produce o que hayan tomado parte en la celebración de un acto jurídico procesal extrajudicial. Es así, como el acto jurídico procesal mas importante que emana del proceso como es la sentencia, sólo produce sus efectos respecto de aquellos que hubieren sido parte en el proceso. (art.177 del C.P.C.). Si pretendiere ejecutarse un fallo respecto de quien no ha sido parte en el proceso del cual éste emanado, se podrá oponer la excepción de no empecerle la sentencia. Por otra parte, el art.185 del C.O.T. establece que la prorroga de jurisdicción (competencia) sólo tiene efectos entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores o codeudores"; en otras palabras, la prorroga expresa de competencia es inoponible respecto de quienes no hubieren concurrido a convenirla. Finalmente, la celebración del compromiso sólo es oponible a las partes litigantes que hubieren convenido, y es inoponible respecto de terceros (art.234 Nº2º del C.O.T.). La inoponibilidad procesal es un tema que no ha sido abordado en forma orgánica y 151

sistemática por la doctrina y la legislación universal, pero sería perfectamente factible la elaboración de ella tomando como base las enseñanzas de Bastian y de don Alberto Baltra Cortes a propósito de la inoponibilidad en materia civil.

E.- LA PRECLUSION En los procesos inspirados por el orden consecutivo legal es posible concebir la preclusión (extinción) de la facultad de impetrar la nulidad procesal si no se respeta el orden y las oportunidades establecidas para tal efecto por el legislador. Respecto de la preclusión nos remitimos a lo señalado en los apuntes acerca de los principios formativos del procedimiento. Claros ejemplos de preclusión de la nulidad procesal son los contemplados en el inciso 2º del art. 83; 85 y 86 del C.P.C. Además, debe tenerse presente que la sentencia ejecutorida produce la cosa juzgada (suma o máxima preclusión), momento a partir de la cual se extingue la facultad de impetrar la nulidad procesal en el proceso de cualquier acto.

E.- OTRAS SANCIONES Por otra parte, dentro del derecho procesal se establecen otras sanciones para el incumplimiento de una carga u obligación dentro del proceso. Podemos citar a título meramente ejemplar las siguientes: La condena en costas; las consignaciones; la deserción; prescripción de los recursos; el apercibimiento al no acompañarse copia de los escritos; la inadmisibidad como incumplimiento a requisitos formales de escritos de defensa o recursos, etc.

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CAPITULO XI: LA FORMACION DEL PROCESO I.- CONCEPTO DE EXPEDIENTE Y FORMACION DE EL. La formación del proceso se encuentra regulada en el Titulo V del Código de Procedimiento Civil, el que se denomina “De la formación del proceso, de su custodia y de su comunicación a las partes”, comprendiendo los artículos 29 a 37 de ese cuerpo legal. En dicho Título al emplearse por el legislador la voz proceso, más que estarse refiriendo a éste alude a la materialidad en la cual se deja constancia de las diversas actuaciones judiciales que se van realizando durante el desarrollo de un procedimiento. De acuerdo con ello, podemos señalar que proceso en el sentido de expediente en que se utiliza en dicho Título, es el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presentan o verifican en el procedimiento.(art. 29 del C.P.C.). Las reglas que deben respetarse para la formación del expediente son las siguientes: a.- Todas las piezas que deben formar el proceso se deben ir agregando sucesivamente en el orden de presentación. b.- El secretario, debe al agregar una pieza al expediente numerar cada foja en cifras y en letras, lo que en la practica se verifica en la parte superior derecha de cada pieza del expediente. Sólo se exceptúan del cumplimiento de esta obligación las piezas que por su naturaleza no pueden agregarse al proceso o que por motivos fundados se manden reservar fuera del proceso.(Art. 34 del C.P.C.) c.- Ninguna pieza del proceso podrá retirarse sin que previamente lo decrete el tribunal que conoce de la causa.(Art. 29 inc. 2º del C.P.C.) En caso que el tribunal mediante resolución autorice el retiro de una pieza del expediente (p.ej. una escritura que se hubiere acompañado en parte de prueba), es posible desglosar una o más fojas del proceso, deberá colocarse en su lugar una nueva foja con la indicación del decreto que ordenó el desglose y del número y naturaleza de las piezas desglosadas. No se alterará, sin embargo, la numeración de las piezas que queden en el proceso, y se conservará también la de las que se hayan separado, en el nuevo expediente de que pasen a formar parte, agregándose la que en éste corresponda.(Art. 35 del C.P.C.).

II.- LOS ESCRITOS. La forma natural en la cual las partes se comunican con el tribunal para los efectos de formular sus diversas peticiones en nuestro procedimiento en el cual predomina el principio de la escrituración es mediante la presentación de escritos.

De acuerdo con ello, un escrito es el acto solemne que contiene las solicitudes que presentan las partes al tribunal y que debe reunir los requisitos contemplados en la ley. Los requisitos que deben cumplirse respecto de la presentación de cada escrito son los siguientes: 153

a.- En cuanto al papel que se debe utilizar para formular la solicitud nada se establece en la actualidad. Antiguamente, la Ley de Timbres y Estampillas establecía que los escritos debían presentarse en papel sellado, que era un papel impreso por la Casa de Moneda que tenía un valor determinado por cada hoja y que contenía 30 líneas por cada foja para ser utilizados en su escritura. Con posterioridad, se eliminó la existencia de dicho papel y la costumbre hizo que se reemplazara por papel proceso. Sin embargo en la actualidad, por el uso de la computación la mayoría de los escritos son presentados sólo en papel blanco, sin importar el tamaño de éste. Lo ideal sería que en el futuro el legislador regulara a lo menos el tamaño del papel que se debe utilizar en los escritos para los efectos de uniformar la formación de los expedientes. b.- En cuanto a la forma o contenido, el legislador sólo se establece que el escrito debe encabezarse con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata.(art. 30 del C.P.C.) En general, podemos señalar que en todo escrito podemos diferencias tres partes : La suma, el contenido y la petición. La suma del escrito es la parte en la cual se contiene un resumen del contenido de éste o de las peticiones que se formulan al tribunal, pudiendo ser ellas una (P.Ej. Patrocinio y poder) o varias, debiendo en tal caso diferenciarse en la practica mediante el señalamiento de las diversas peticiones que se formulan señalándose la petición principal (En lo principal) de las otras que se contienen mediante otrosíes, que en nuestro idioma significa “además”. (P.Ej. En lo principal: Deduce demanda en juicio ordinario. En el primer otrosí: Acompaña documentos, con citación. En el segundo otrosí: Patrocinio y poder.) El contenido del escrito es aquella parte de éste en el cual se individualiza el tribunal, con posterioridad la parte que efectúa la presentación, el proceso en el cual se dicta la resolución, el que se individualizará con el número de rol que se le debe asignar por el tribunal en la primera resolución que pronuncie (art.51 del C.P.C.) y con el nombre de las partes que figuran en la carátula del expediente, y después corresponde el desarrollo del escrito para lo cual no existen términos sacramentales, terminando el contenido con el PÔR TANTO, en el cual se señalan las normas legales que fundamentan la petición formulada.(P.Ej. S.J.L.Civil, S.L.J. del Crimen, S.J.L. de Policía Local, S.J.L. de Menores,etc. XXX, por el demandante, en el juicio ordinario Rol 1-98, caratulado “XXX con ZZZ”, a US. respetuosamente digo: Designo abogado patrocinante y confiero poder a don NNN, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patente al día de la I. Municipalidad de Santiago, domiciliado en calle Huérfanos 11Oficina Nº 12 , Primer Piso, de esta ciudad............ POR TANTO, de conformidad a lo establecido en los artículo s 6 y 7 del C.P.C. y 1 y 2 de la Ley 18.120). Debemos recordar que para dirigirse al tribunal la Corte Suprema tiene el tratamiento de Excelencia (Excma. Corte), las Cortes de Apelaciones tienen el tratamiento de Señoría Ilustrísima (Iltma Corte) y cada uno de los miembros de estos mismos tribunales y los jueces de letras tienen el tratamiento de Señoría (S.J.L., US, S.S.;) de conformidad a lo establecido en el artículo 306 del C.O.T..Finalmente, el escrito termina con una petición, que no es otra cosa que la solicitud que se le formula al tribunal. (En el caso del patrocinio y poder: Ruego a US. se sirva tenerlo presente). 154

En todo caso, es menester tener presente que además de estas reglas generales existen determinados escritos en los cuales el legislador se ha encargado de regular en forma expresa y específica otros requisitos que deben ser cumplidos respecto de ellos, como ocurre por ejemplo con la demanda (art. 254 del C.P.C.), la contestación de la demanda (art. 309 del C.P.C)., el recurso de apelación (art. 189 del C.P.C.), el recurso de casación en la forma y en el fondo (art.772 del C.P.C.), la querella criminal (art. 94 del C.P.P) , etc.) c.- En cuanto a su forma de presentación, junto con cada escrito deben acompañarse en papel simple tantas copias cuantas sean las partes a quienes deba notificarse la providencia que en él recaiga por el Estado Diario. Las copias del escrito una vez presentadas deben ser confrontadas con los originales por el secretario y se dejarán en secretaría a disposición de las partes a quienes deba notificarse la resolución recaída en el escrito. En caso de tenerse que notificar la resolución que recaiga en el escrito personalmente o por el estado Diario no es menester dejar copia del escrito, puesto que en tal caso debe entregarse al momento de notificarse copia del escrito al momento de la notificación así como de la resolución recaída en él, gestión que por regla general es cumplida por parte del Receptor, salvo en la notificación personal en el oficio del secretario en que esa actuación es realizada por éste. Excepcionalmente, se exceptúan de la obligación de presentarse los escritos con copia cuando ellos se refieren a: 1.- Apersonarse en el juicio 2.- Acusar rebeldías 3.- Pedir apremios 4.- Pedir prórrogas de términos 5.- Señalamiento de vistas 6.- Suspensión de vistas 7.-Cualquiera otra diligencia de mera tramitación. Sin perjuicio de estas excepciones contempladas en la ley, creemos que lo ideal como una muestra de deferencia profesional hacia el abogado de la otra parte sería que se presenten siempre los escritos con copia, puesto que con ello se facilitará a todas las partes del proceso llevar una reproducción los más fiel respecto de él. Además, con ello se evita incurrir en cualquier discusión respecto a la procedencia de aplicar el apercibimiento que contempla la ley en caso de no dar cumplimiento a esa obligación. Si no se entregan las copias de un escrito o si las acompañadas resultan disconformes substancialmente con el escrito original, la ley establece las siguientes consecuencias: 1º.- No le correrá plazo a la parte contraria 2º.- El tribunal, de plano, debe imponer a la parte una multa de un cuarto a un sueldo vital 3º.- El tribunal debe ordenar que la parte acompañe las copias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito. Las resoluciones que se dicten en esta materia serán inapelables.(art. 31 C.P.C.) d.- En cuanto al lugar de presentación, se establece que todo escrito debe ser presentado al tribunal por conducto del secretario respectivo.(art 30 C.P.C.) e.- En cuanto a la formalidad de la recepción del escrito, se establece que entregado un escrito al secretario, deberá éste en el mismo día estampar en cada foja la fecha y su media firma o un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que designe la oficina y la fecha de presentación. Adicionalmente esta obligación que se cumple estampando en el escrito que se presenta un 155

timbre que se posee en cada secretaría de un tribunal y cuya labor es realizada por un oficial de sala, es obligación del secretario dar recibo de los documentos que se le entreguen, siempre que lo exija la parte que los presenta, sin que pueda cobrar derecho alguno por los servicios a que este artículo se refiere.(art. 32 C.P.C.) Recepcionado que sea el escrito por el secretario, éste debe ser presentado al juez para su despacho el mismo día en que se le entrega o al día siguiente hábil si la entrega se hace después de la hora designada al efecto. En casos urgentes podrá el interesado recabar su despacho aun después de la hora designada. Excepcionalmente, debemos tener presente que algunos escritos no corresponden que sean presentados al juez para su despacho por parte del secretario, puesto que corresponde a éste esa misión. En efecto, el inciso final del art. 33 del C.P.C., establece que los secretarios letrados de los juzgados civiles dictarán por sí solos los decretos, providencias y proveídos, resoluciones que serán autorizadas por el oficial primero. La reposición que se deduzca en su caso en contra de esos decretos, será resuelta por el juez. En materia penal, el artículo 51 del C.P.P. contempla el mismo principio, con la salvedad que no se contempla la autorización por el oficial primero.

III.- LA CONSULTA DEL EXPEDIENTE. De conformidad a lo establecido en el artículo 9º del C.O.T., los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. De acuerdo con ello, se contempla como una de las funciones de los secretarios la de dar conocimiento a cualquiera persona que lo solicitare de los procesos que tengan archivados en sus oficinas y de todos los actos emanados de la Corte o juzgado, salvo los caos en que el procedimiento deba ser secreto en virtud de una disposición expresa de la ley.(art 380 Nº 3 del C.O.T.).

IV.- LA CUSTODIA DEL EXPEDIENTE. El proceso se mantendrá en la oficina del secretario bajo su custodia y responsabilidad. (Art. 36 C.P.C.).Esta obligación de los secretarios se reitera en el Nº 4 del art. 380 del C.O.T., según el cual son funciones de los secretario guardar con el conveniente arreglo los procesos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la Corte o juzgado respectivo les diere sobre el particular. En la practica, se contempla en virtud de los preceptos antes citados la facultad de disponer la custodia especial de ciertos expedientes, los que son mantenidos en forma separada al resto de los expedientes por parte del Secretario para impedir su extravió. Además, se contempla una custodia especial respecto de ciertos documentos, como los títulos de crédito, los que en caso de mantenerse en custodia especial, deberían acompañarse en fotocopia para los efectos de agregarse ésta al proceso y facilitar así la consulta de ellos, sin tener que recurrir al original. El expediente o los autos como señala el Código, no podrán retirarse de la secretaría, sino por las personas y en los casos expresamente contemplados en la ley.(art. 36 del C.P.C.) El expediente puede ser retirado de secretaria: a)Por el oficial del ministerio público o el defensor público siempre que los tribunales lo pidan o hayan por mandato de la ley tener que oír el dictamen de éstos, en cuyo caso 156

el secretario les entregará el proceso, exigiéndoles en correspondiente recibo. Si estos funcionarios a quienes se pide su dictamen retardan la devolución del proceso, podrá el tribunal señalarles un plazo razonable para que la efectúen y ordenar a su vencimiento que se recojan por el secretario los autos. .(art. 37 incisos 1º y 2º del C.P.C.) a)Por los receptores. Los otros funcionarios que se encuentran autorizados por ley para retirar el expediente de la secretaría del tribunal son los receptores, quienes sólo deberán hacerlo respecto de las piezas del expediente que sean estrictamente necesarias para la realización de la diligencia que deban efectuar. El expediente o respectivo cuaderno, en su caso, deberán devolverse a la secretaría del tribunal dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que practicó la diligencia, con la debida constancia de lo obrado. Todo incumplimiento a estas normas constituirá falta grave a las funciones y será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas contempladas en los números 2,3 y 4 del artículo 532.En caso de reincidencia, el juez deberá aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes.(Art. 393 inc. 3º del C.O.T.).Corresponderá al secretario velar por el estricto cumplimiento de los establecido en el art. 393 del C.O.T. (art 36 del C.P.C.) b)Por los relatores, para los efectos de revisar los expediente y hacer la relación de conformidad a los establecido en los Nºs 3 y 4 del art.372 del C.O.T.

V.- LA REMISION DEL EXPEDIENTE A OTRO TRIBUNAL. El Artículo 159 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil establece como una medida para mejor resolver la presentación de cualquiera otros autos que tengan relación con el pleito. La regla general que contempla el legislador en este caso, es que el trámite se cumpla remitiendo a costa del peticionario o de la parte que hubiera interpuesto el recurso o realizado la gestión que origina la petición, copias o fotocopias del expediente. Estas deberán ser debidamente certificadas, en cada hoja, por el secretario del tribunal. Excepcionalmente, se contempla el envió del expediente original, en caso que haya imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar asiento del tribunal, lo que debe certificar el secretario. Además, se contempla la remisión del expediente original, en casos urgentes, o cuando el tribunal lo estime necesario, por resolución fundada, o cuando el expediente tenga más de 250 fojas. (Art. 37 inciso final).En caso de haberse remitido el expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decrete la medida para mejor resolver sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes.(art. 159 inc. 2º del C.P.C.). El secretario del tribunal que remite las fotocopias u el expediente original debe exigir el correspondiente recibo del secretario del tribunal que recepciona el expediente.(art 37 inc. 1º del C.P.C.).

VI. EXTRAVIO DEL EXPEDIENTE Y SU RECONSTITUCION. El Código de Procedimiento Civil no contempla normas para los efectos de regular el procedimiento que ha de seguirse en caso de extravío de un expediente y su posterior reconstitución., lo que si realiza el Código de Procedimiento Penal en el Titulo VIII de su Libro III, que comprende los artículos 668 a 671. En la practica, en caso de extravío de expedientes civiles se ha procedido a dar una 157

aplicación acomodaticia a estas normas para los efectos de proceder a la reconstitución de expedientes extraviados, para lo cual reviste particular importancia la conservación de las copias de los escritos y actuaciones realizadas ante el tribunal, debidamente timbradas por el Secretario de éste. Extraviado un expediente, lo que debe realizarse es presentar un escrito al tribunal solicitándole que ordene al secretario del tribunal que certifique el extravío del expediente. Certificado el extravío del expediente por el secretario del tribunal, debe procederse a la reconstitución de éste. En tal caso, la parte que desee reconstituir el expediente debe presentar un escrito solicitando que este se tenga por reconstituido con el mérito de las copias simples de los escritos y actuaciones del proceso que acompañe, en lo posible encontrándose ellas timbradas por el secretario del tribunal, puesto que el artículo 669 inc. 2º del C.O.T. reconoce a éstas como auténticas para éstos efectos. Nuestros tribunales generalmente proceden en este caso a dictar una resolución teniendo por reconstituido el expediente con el mérito de las copias acompañadas por parte del solicitante con citación, disponiendo la notificación de dicha resolución por cédula. En caso que se formule oposición, el tribunal al resolver el incidente generado por ella determinará las piezas con el mérito de las cuales debe tenerse por reconstituido el expediente. Si en el proceso extraviado hubiere recaído sentencia firme, y se conserva copia original o auténtica de ella, se cumplirá esa resolución conforme a lo establecido en el art. 671 del C.P.P. Esta norma es de toda lógica, y para ello se podrá utilizar una copia de la sentencia que debe figurar en el registro de sentencias definitivas que se debe llevar por el secretario del tribunal respecto de los procesos civiles y penales de conformidad a lo establecido en el art. 384 Nº 1 del C.O.T.

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CAPITULO XII: LOS PLAZOS I.- REGLAMENTACION Las disposiciones mas importantes que se contemplan en nuestra legislación para la regulación de los plazos se encuentran en los artículos 48 a 50 del Código Civil, 64 a 68 del Código de Procedimiento Civil y 44 y 45 del Código de Procedimiento Penal.

II.- CONCEPTO. El plazo o término procesal es el espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o las partes para el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal dentro del proceso. Hay quienes efectuaban una distinción entre el plazo, que era el período establecidas para cuestiones derivadas del cumplimiento de obligaciones civiles y el término, que era el período establecido para cuestiones procesales. En nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia no se efectúa esa distinción, siendo ambas expresiones sinónimas.

III.- COMPUTO DE LOS PLAZOS. La forma de computar los plazos se encuentra establecida en el artículo 48 del Código Civil. De acuerdo con ese precepto legal “todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo. “El primero y el último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días según los casos. “Si el mes en que ha de principiar el plazo de meses o años constare de mas días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dicho meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes. “Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades chilenas; salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa". De acuerdo al artículo 49 del Código Civil, "cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo.” Según estas normas contenidas en el Código Civil, dos son los principios que se establecen respecto del computo de los plazos: 1º.- Los plazos han de ser completos. 2º.- El plazo corre hasta la medianoche del último día del plazo, si este es de días, meses o años. 159

De acuerdo con ello, si se confiere traslado para responder un incidente, y la resolución se notifica por el Estado diario el día Lunes a las 14:00 horas, el plazo de tres días para evacuar ese trámite se extingue a la medianoche del día Jueves.

IV.- CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS PROCESALES. Los plazos son susceptibles de ser clasificados desde diversos puntos de vista:

A.- EN ATENCIÓN AL SUJETO QUE LOS ESTABLECE. Desde este punto de vista los plazos se clasifican en plazos legales, judiciales y convencionales.

B.- EN ATENCIÓN A SU EXTENSIÓN. Desde este punto de vista se clasifican en plazos de horas, días, meses y años.

C.- EN CUANTO A LA FORMA DE EXTINCIÓN DE UNA FACULTAD POR SU NO EJERCICIO EN EL PLAZO. Desde este punto de vista se clasifican en fatales y no fatales.

D.- EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE EXTENDER EL PLAZO MÁS ALLÁ DE SU VENCIMIENTO UNA VEZ QUE HUBIERE COMENZADO A CORRER. Desde este punto de vista los plazos se clasifican en prorrogables e improrrogables.

E.- EN CUANTO AL INSTANTE A PARTIR DEL CUAL COMIENZA EL COMPUTO DEL PLAZO. Desde este punto de vista se clasifican en comunes e individuales.

F.- EN CUANTO A SU SUSPENSIÓN POR LA INTERPOSICIÓN DE DÍAS FERIADOS. Desde este punto de vista se clasifican en continuos y discontinuos. Estas clasificaciones son importantes por los diversos aspectos en atención a los cuales se establecen y porque ellas deben ser relacionadas entre sí para establecer los efectos que genera el transcurso de uno u otro plazo, su forma de computo o la forma de extinción de la facultad por su transcurso. Además el establecimiento de una u otra clase de plazos en un procedimiento permite establecer la preponderancia de los diversos principios formativos dentro de él.

V.- PLAZOS LEGALES, JUDICIALES Y CONVENCIONALES. 160

Plazos legales son aquellos establecidos por la ley. Los plazos legales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación y a través de ellos se establece la aplicación dentro de los procedimientos nacionales de los principios formativos del procedimiento del orden consecutivo legal y de la preclusión. Ejemplos típicos de los plazos legales son todos aquellos que se establecen dentro de los diversos procedimientos para los efectos de evacuar el o los trámites que se comprenden en el período de discusión, el término probatorio y los plazos para deducir los diversos recursos legales. Plazos judiciales son aquellos fijados por el juez cuando la ley lo autoriza expresamente para ello. En los casos de los plazos judiciales se da aplicación dentro de nuestro procedimiento al principio formativo del procedimiento del orden consecutivo convencional. Como ejemplo de plazos legales tenemos el plazo en que debe comparecer a absolver posiciones en el juicio ordinario, el plazo para comparecer a confesar deuda o reconocer firma como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, etc. El tribunal sólo puede fijar un plazo para la realización de actuaciones judiciales en los casos en que la ley lo hubiere facultado para ello. Plazo convencional es aquel fijado de común acuerdo por las partes o por aquel que debe concurrir a realizar un acto jurídico unilateral. Como ejemplo de plazos convencionales, que importan la aplicación dentro del procedimiento del principio formativo del orden consecutivo convencional, podemos señalar el procedimiento ante árbitros arbitradores en el cual las partes pueden de común acuerdo establecer el procedimiento para la resolución del conflicto. Esta clasificación, que se efectúa atendiendo al origen del establecimiento del plazo, tiene importancia para los siguientes efectos: a.- Para establecer el carácter de fatal o de no fatal del plazo. Los plazos que establece el Código de Procedimiento Civil son fatales, salvo que se refieran a actuaciones propias del tribunal (Art. 64 del C.P.C.). Los plazos judiciales revisten el carácter de no fatales. (Art. 78 del C.P.C.). b.- Para establecer la posibilidad de prórroga del plazo. Los términos legales no son prorrogables. Los plazos judiciales son prorrogables en el evento de darse cumplimiento de los requisitos que establece la ley. Los términos convencionales son prorrogables de común acuerdo por las partes.

VI.-PLAZOS DE HORAS, DIAS, MESES Y AÑOS. En cuanto a la extensión del término es posible distinguir dentro del procedimiento el establecimiento de plazos de horas, de días, meses y años. La regla general dentro de nuestro procedimiento la constituyen los plazos de días. 161

Excepcionalmente, es posible distinguir en nuestro procedimiento los plazos de horas, como ocurre con el plazo de 24 horas para que el juez del crimen tome la declaración indagatoria a un detenido contadas desde aquella que hubiere sido puesto a su disposición (Art. 319 del C.P.P.), el plazo de 24 horas para que se falle el recurso de amparo o de 24 horas para que se interponga el recurso de apelación en contra de la resolución que falla el recurso de amparo (Arts 308 y 316 del C.P.P.), etc. Además, también se contemplan excepcionalmente dentro de nuestro procedimiento los plazos de meses, como ocurre con el plazo de inactividad de 6 meses que se requiere para que a petición del demandado se pueda declarar por el tribunal el abandono del procedimiento (art.152 del C.P.C.); con el plazo de inactividad de tres meses si se trata de una sentencia definitiva o de un mes si se trata de otra resolución para que se pueda declarar a petición de parte la prescripción del recurso de apelación (Art.211 del C.P.C.), etc.Finalmente, excepcionalmente también es posible encontrar dentro de nuestro procedimiento el plazo de años, como ocurre con el plazo de un año contado, desde que la prestación contenida en la sentencia se hizo exigible, para poder solicitarse el cumplimiento de una sentencia a través del procedimiento incidental (Art. 233 del C.P.C.), con la facultad el tribunal para denegar de oficio la ejecución si el titulo ejecutivo presentado en la demanda ejecutiva tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible (Art. 442 del C.P.C.), con el plazo de un año contado desde que la sentencia adquirió el carácter de firme o ejecutoriada para los efectos de deducir el recurso de revisión en materia civil (Art. 811 del C.P.C.).La distinta extensión con la cual se contempla el establecimiento del plazo tiene importancia en los siguientes aspectos: a.- En cuanto a su computo, dado que el carácter de computo completo de un plazo, en el sentido de extenderse éste hasta la medianoche del día en que éste vence, sólo se aplica a los plazos de días, meses y años, pero no respecto de los plazos de horas de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Código Civil. b.- En cuanto a su carácter de continuo o discontinuo, puesto que sólo los plazos de días y que se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil se suspenden durante los días feriados. (Art. 66 del C.P.C.)

VII.- PLAZOS FATALES Y NO FATALES. Plazos fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar un acto se extingue o precluye al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad que se dicte resolución alguna que declare extinguida la facultad. En nuestro derecho se encuentra contemplada la existencia de los plazos fatales en los artículos 49 del Código Civil y en el inciso primero del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, establece el mencionado artículo 49 del C.Civ, que "cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que se termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo." El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil establecía que "los derechos para cuyo 162

ejercicio se conceda un término fatal o que supongan un acto que deba ejecutarse en o dentro de cierto término, se entenderán irrevocablemente extinguidos por el ministerio sólo de la ley, si no se han ejercido antes del vencimiento de esos términos.” En consecuencia, de acuerdo con esos preceptos para los efectos de poder establecer cuando un término tenía el carácter de fatal era menester que se señalara por el legislador su carácter de fatal o se utilizara por éste las expresiones en o dentro de cierto plazo. No obstante, mediante la dictación de la Ley 18.882 de 20 de Diciembre de 1989, se modificó el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose en el inciso primero de ese precepto actualmente que "los plazos que señala este Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo." A partir de esa modificación legal, la regla de la fatalidad de los plazos se extendió a todos los términos que el legislador establece en el Código de Procedimiento Civil, sin importar la expresión que se utilice para su establecimiento. En consecuencia, en la actualidad se puede establecer como regla general que revisten el carácter de fatales todos los plazos establecidos por el legislador en el Código de Procedimiento Civil, cualquiera sean la expresiones que éste utilice y la extensión que ellos tengan. Dada la extensión de esta regla a todos los plazos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, algunas disposiciones de éste carecen en la actualidad de trascendencia, puesto que sólo reiteran para situaciones específicas la fatalidad del plazo. Ello ocurre por ejemplo en el artículo 463 del C.P.C. al señalar la fatalidad de los plazos para oponer excepciones por el ejecutado en el juicio ejecutivo. Excepcionalmente, no revisten el carácter de fatal, no obstante tratarse de términos contemplados en el Código de Procedimiento Civil, aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En estos casos, si el tribunal no ejerce la facultad dentro del plazo establecido en la ley, ella no se extingue y puede ser ejercida con posterioridad, sin perjuicio de la sanción disciplinaria que podría imponerse a éste. Es así por ejemplo, que si un tribunal no dicta en el juicio ordinario sentencia definitiva dentro del término de 60 días contados desde que la causa quede en estado de sentencia, ella podrá ser dictada con posterioridad, sin perjuicio de poderse deducir por el retardo en la dictación una queja disciplinaria de acuerdo a lo previsto en el Nº 1 del artículo 545 del C.O.T..Sin perjuicio de lo anterior, existe una contraexcepción en la cual no obstante tratarse de términos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal, el transcurso de éste impide que produzca efectos la resolución que dicte transcurrido ese plazo. Esta situación es la que se presenta en las medidas para mejor resolver, puesto que de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 del C.P.C. "los tribunales sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas." El efecto que se produce por el sólo ministerio de la ley y sin necesidad de dictación alguna por parte del tribunal al transcurso de un plazo fatal es la extinción de la facultad procesal. Al efecto, se señala por el legislador en el citado artículo 64 del C.P.C. que "la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del 163

plazo." La extensión por la modificación legal de la fatalidad de los plazos a todos los términos que establece el Código de Procedimiento Civil, con la excepción de aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal, permitió que adquiriera una mucho mayor aplicación dentro de nuestro procedimiento civil el principio de la preclusión, puesto que una de las cuatro modalidades para que éste opere es precisamente el no ejercicio de una facultad en el procedimiento dentro del plazo establecido por el legislador y que trae como consecuencia que la facultad precluya o se extinga por el sólo ministerio de la ley. Extinguida la facultad por el solo ministerio de la ley al sólo transcurso del plazo sin haberse ella ejercido, debe el tribunal de oficio o a petición de parte dictar la resolución pertinente para dar curso al procedimiento, sin necesidad de certificado previo acerca de haber transcurrido el plazo y no haberse ejercido la facultad. Al efecto, el mencionado artículo 64 del C.P.C. establece que “en estos casos el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo." Así por ejemplo, si el demandado no contesta la demanda dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, deberá el tribunal de oficio o a petición de parte, conferir traslado al demandante para replicar. Plazos no fatales son aquellos en que la posibilidad de ejercer un derecho o para ejecutar un acto no se extingue al vencimiento del plazo por el sólo ministerio de la ley, sino que es necesario para ello que se dicte una resolución por el tribunal, de oficio o a petición de parte, teniendo por evacuado el trámite en rebeldía de la parte. En la actualidad, a partir de la dictación de la Ley 18.705 de 24 de Mayo de 1988, sólo revisten el carácter de no fatales en nuestra legislación los plazos judiciales. Al efecto, el artículo 78 del C.P.C. establece que "vencido un plazo judicial para la realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario." En un plazo judicial que reviste el carácter de no fatal, mientras no sea declarada la rebeldía por el tribunal una vez transcurrido el plazo, ya sea de oficio o a petición de parte, la parte respectiva no ve extinguida su facultad procesal y puede practicar la actuación judicial. De allí, que los plazos fatales se encuentren estrecha e indisolublemente vinculados con la institución de las rebeldías, puesto que mientras ella no sea declarada por el tribunal, no obstante haber transcurrido el plazo, la facultad no se extingue y puede ser ejercida por la parte. De acuerdo con ello, para que una facultad procesal se extinga por la rebeldía de la parte respectiva en su ejercicio es menester que concurran los siguientes requisitos. a.- Que se haya establecido un plazo judicial para el ejercicio de la facultad por la parte respectiva b.- Que haya transcurrido el plazo judicial sin haberse ejercido la facultad por la parte respectiva 164

c.- Que el tribunal, de oficio o a petición de la otra parte, acuse la rebeldía teniendo por evacuado ese trámite, proveyendo lo que convenga para la prosecución del juicio. d.- Que se notifique la resolución que declare tener por evacuado el trámite en rebeldía, puesto que esa resolución no produce efectos mientras ella no sea notificada de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del C.P.C..En el procedimiento penal, no se aplica la regla general de la fatalidad de los plazos del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ella se refiere sólo a los plazos establecidos en ese Código. En consecuencia, para establecer si un plazo legal establecido en el Código de Procedimiento Penal es fatal deberemos atender a la forma en que éste se encuentra establecido de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 del Código Civil. Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, “las rebeldía de trámites deberán ser declaradas por el secretario del juzgado de oficio o a petición de parte, según proceda” y no por el juez como acontece en el procedimiento civil respecto de los plazos judiciales. De lo expuesto se desprende que esta clasificación tiene importancia para determinar el instante en que se extingue la facultad para realizar una actuación dentro del procedimiento. En los plazos fatales, la facultad para realizar la actuación se extingue por el sólo ministerio de la ley al transcurso del plazo; en cambio, en los plazos no fatales es necesario para que se extinga la facultad que, además del transcurso del plazo, se proceda a declarar la rebeldía mediante una resolución judicial y que ella sea debidamente notificada a las partes. En la actualidad, existe un plazo en nuestra legislación que no reviste el carácter de fatal, puesto que su transcurso no extingue por el sólo ministerio de la ley el ejercicio de la facultad; y tampoco reviste el carácter de no fatal, puesto que el no ejercicio de la facultad en el plano no permite que se acuse la rebeldía por el tribunal para darlo por evacuado. Esta situación es la que se presenta en relación con el escrito de contestación a la acusación por el acusado en el Plenario Criminal, puesto que el inciso final del artículo 448 del C.P.P. establece que "la contestación de la acusación por el acusado constituye un trámite esencial que no puede darse por evacuado en su rebeldía".

VIII.- PLAZOS PRORROGABLES E IMPRORROGABLES. Plazos Improrrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su vencimiento natural o primitivo. En materia civil, revisten siempre el carácter de improrrogables los plazos legales.(P.Ej. El plazo para contestar la demanda en el juicio ordinario; el plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo; etc). Plazos Prorrogables son aquellos que pueden extenderse más allá de su vencimiento natural o primitivo. En materia civil, pueden prorrogarse los plazos judiciales siempre que se de cumplimiento a los requisitos que al efecto contemplan los artículos 67 y 68 del código de Procedimiento Civil. Para los efectos de obtener una prórroga de un plazo judicial es menester que se cumplan copulativamente con los siguientes requisitos: 165

1º Que se trate de un plazo judicial; 2º Que se pida la prórroga antes del vencimiento del término. En consecuencia, nunca será prorrogable un plazo judicial si la prórroga se solicita una vez transcurrido el término judicial, sin perjuicio de poder ejercer la facultad si no se hubiere acusado la rebeldía. 3º Que se alegue justa causa, la que será apreciada prudencialmente por el tribunal. En todo caso, la prórroga que se conceda por el tribunal nunca podrá comprender una ampliación del término más allá de los días asignados por la ley de acuerdo a lo previsto en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil. Los plazos convencionales siempre son susceptibles de ser prorrogados por el acuerdo de las partes. En materia penal, el artículo 45 del C.P.P. establece como regla general que “son improrrogables los términos en los juicios criminales, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario". Excepcionalmente, el inciso segundo de ese precepto establece que "podrán suspenderse o abrirse de nuevo, cuando sin retroceder el juicio del estado en que se halle, se pruebe la existencia de una causa que haya hecho imposible dictar la resolución o practicar la diligencia judicial, independientemente de la voluntad de quienes hubieren debido hacerlo." En este precepto legal, el legislador procesal penal no efectúa ninguna distinción entre los plazos legales y judiciales para conceder la posibilidad de suspensión o abrir de nuevo el término, condicionando esa facultad a que no se retrotraiga el estado del juicio y que el no ejercicio de la facultad hubiere obedecido a causas ajenas a la voluntad de quienes debieron haberla ejercido.

IX.- PLAZOS INDIVIDUALES Y COMUNES. Plazos Individuales son aquellos que empiezan a correr separadamente respecto de cada parte desde el día de la notificación efectuada a cada una de ellas.Los plazos individuales constituyen la regla general dentro de nuestra legislación. Constituyen ejemplos de esta clase de plazos el que establece el legislador para los efectos de deducir el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 189 del C.P.C. y por interpretación jurisprudencial el plazo del ejecutado para oponer excepciones dentro del juicio ejecutivo. Plazos Comunes son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a contar de la última notificación. Los plazos comunes constituyen la excepción dentro de nuestro derecho, y en consecuencia, su consagración requiere de texto expreso de ley. Constituyen ejemplos de plazos comunes el que tienen los demandado para contestar la demanda en el juicio ordinario de acuerdo a lo previsto en el artículo 260 del C.P.C., el término probatorio en el juicio ordinario según lo prescrito en el artículo 327 de ese 166

Código y el plazo para la realización de comparendo de discusión en el juicio sumario de acuerdo a lo establecido en el artículo 683 del citado cuerpo legal. Esta clasificación de los plazos individuales y comunes se encuentra contemplada en el artículo 65 del código de Procedimiento Civil y ella tiene gran importancia para los efectos de determinar el instante a partir del cual comienza a correr el plazo para la realización de una actuación dentro del procedimiento.

X.- PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS. Plazos Continuos son aquellos que corren sin interrumpirse por la interposición de días feriados. Esta clase de plazos constituye la regla general dentro de nuestra legislación. En materia del derecho común, el artículo 50 del Código Civil establece que "en los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Presidente de la República o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados".En consecuencia, todos los plazos establecidos por el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, son continuos, puesto que se comprenden en su computo todos los días, incluidos los feriados. Para que nos encontremos en los actos que emanan de esos Poderes ante un plazo discontinuo es menester que expresamente se le otorgue ese carácter. Por otra parte, respecto del procedimiento penal, el inciso primero del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal establece que “no hay días ni horas inhábiles para las actuaciones del proceso, ni se suspenden los términos por la interposición de días feriados.” El feriado judicial establecido en el Código Orgánico de Tribunales no es aplicable en el procedimiento penal. No obstante, cuando un plazo de días concedido a las partes para recurrir o hacer uso de cualquier derecho, aunque sea término fatal, venza en día feriado, se considerará ampliado el término hasta las doce de la noche del día siguiente hábil". En consecuencia, en materia penal todos los plazos son de carácter continuo. Excepcionalmente, tratándose de un plazo de días establecido por el legislador, sea fatal o no, para que las partes interpongan un recurso o hagan uso de cualquier derecho se contempla una ampliación sólo en caso que el último día del término sea día feriado. En tal caso, el plazo se entiende ampliado por el sólo ministerio de la ley hasta las doce de la noche no del día siguiente al del vencimiento del plazo, sino que hasta el día siguiente hábil. En consecuencia, de acuerdo a esa norma legal, esta ampliación legal del plazo sólo dice relación con actuaciones que deban realizar las partes y no el tribunal y además solo se refiere a los plazos de días , quedando excluidos de la ampliación los plazos de horas, meses o años que se contemplen para realizar una actuación. Plazos Discontinuos son aquellos que se suspenden en su computo durante los días feriados. 167

De acuerdo a lo previsto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, "los términos de días que establece el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados,........." En consecuencia, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, revisten el carácter de plazos discontinuos aquellos respecto de los cuales concurren los siguientes requisitos copulativos: a.- Que se trate de un plazo de días; y b.- Que ese plazo de días se encuentre establecido en el Código de Procedimiento Civil. La suspensión de los plazos para su computo se produce durante todos los días feriados (Domingos y festivos) y además durante los días comprendidos durante el feriado judicial que se extiende desde el 1º de Febrero hasta el primer día hábil de Marzo de acuerdo a lo previsto en el artículo 313 del C.O.T..Excepcionalmente, no se suspenden los plazos de días del Código de Procedimiento Civil durante los días hábiles que se encuentren comprendidos en el feriado judicial respecto de los asuntos comprendidos en el inciso segundo del artículo 314 del C.O.T.De acuerdo con ello, no tendrán el carácter de plazo discontinuo en el procedimiento civil: 1.-Los plazos de meses y años que se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil. 2.-Tampoco tendrán el carácter de plazos discontinuos, los plazos de días si ellos no se encuentran establecidos en el Código de Procedimiento Civil, sino que en otro cuerpo legal, a menos que en este se contemple expresamente la interrupción del plazo durante los días feriados como ocurre por ejemplo en el procedimiento de la Ley de Menores (Art.35 Ley 16.618), en el procedimiento ante los Jueces de Policía Local (Art.27 Ley 18.287) . 3.-Los plazos de días establecidos en el Código de Procedimiento Civil, cuando el tribunal por motivos justificados hubiere dispuesto la no suspensión del plazo durante los feriados. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de establecer los días que no deben ser considerados en el cómputo de un plazo.

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