Nocion, Principios y Fuentes de La Seguridad Social

NOCION, PRINCIPIOS Y FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL José María Podestá NOCIÓN Se ha sostenido con acierto que resulta casi imposible acordar con una definición única del término “seguridad social” ya que, cada autor y en cada momento en que la pronuncia, podría indicar la propia que en realidad, tendría en cuenta los valores, la función y los fines que correspondan al lugar y al momento en que la emita. Por tal razón preferimos esbozar una noción de lo que ha sido y como ha evolucionado la seguridad social, en un contexto internacional donde la cooperación entre países y bloques es cada vez más indispensable como condición para el progreso, pero que se concreta en el ámbito de cada una de las naciones según su grado de desarrollo y los valores que en ellas imperan. Es claro que la seguridad social importa a todos los miembros de una sociedad porque se refiere a la salud, la vejez, la familia y el trabajo. Por los temas que abarca se la reconoce como una necesidad fundamental de la humanidad y uno de los pilares en los que se sostiene la sociedad. También es claro que su nacimiento es consecuencia de la necesidad de oponer oponer al individual individualismo ismo propio del capitalism capitalismo o y sus consecuencia consecuencias, s, soluciones nuevas a partir de la noción de lo colectivo. Y a partir de allí buscar una mejor justicia social y redistribución económica basada en la elevación de los niveles de vida y de bienestar social, pero sin salirse del propio sistema económico, lo que genera las contradicciones propias de exaltar el individualismo y el colectivismo al mismo tiempo. Estas nuevas ideas de protección marcan proyecciones políticas de la seguridad social, que al plasmarse en las constituciones nacionales y en los conv conven enio ios s inte intern rnac acio iona nale les, s, sobr sobre e todo todo desp despué ués s de la segu segund nda a guer guerra ra mund mundia ial, l, exce excede de ya el conc concep epto to técn técnic ico o de cobe cobert rtur ura a de nece necesi sida dade des s sociales y familiares para extenderse al ámbito de lo político en el concepto de “Bienestar Social”.

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Sin embargo, este concepto político tiene por un lado el alcance que la economía puede darle y por el otro, importa la decisión de asignación de recursos que cada país establece. En consecuencia, la seguridad social es una variable del desarrollo social condicionada por la economía de cada país y cada uno tendrá la seguridad social que el desarrollo económico y la decisión política se lo permita.  Así entonces, el concepto político de bienestar social exige una decisión política orientada a la redistribución de los recursos. Destinar los recursos a quienes más los necesitan implica la asignación final al consumo y con esto, la activación del mercado interno y el crecimiento económico. Pero si no se puede dar una definición universal de seguridad social, sí se puede señalar que, por los objetivos, la función y fundamentalmente por los valores de la materia, todo sistema que pretenda considerarse como de seguridad social, debería incluir las siguientes directrices sustanciales:

1.- Se trata de un derecho humano y fundamental que el Estado reconoce a los miembros de la sociedad y por el sólo hecho de pertenecer a ésta.

2.- Su fin princi principal pal es garant garantiza izarr protec protecció ción n cuando cuando acaecen acaecen determinadas situaciones que afectan a la salud, el ingreso o el bienestar el individuo o de su familia. Estas situaciones o necesidades, que no son todas ni cualesquiera, sino sólo aquellas que establece el Estado, son a las que se llama contingencias o necesidades cubiertas. 3.- La idea de bienestar social constituye el fundamento de la política de seguridad social que se interrelaciona con otras políticas sociales como las de empleo, de salud, de vivienda, entre otras.

4.- La seguridad social se concreta mediante la redistribución de ingresos. Esto implica que los recursos pueden tener como origen el aporte, la contribución, el tributo, mixto u otros, pero el destino es la aplicación a servicios y prestaciones. Esto se expresa en la fórmula: “de quien puede a quien lo necesita”. Cierto es que esto implica traspasar la delgada línea que separa la seguridad social del asistencialismo. Pero de la misma manera que la seguridad social se separó del trabajo dependiente para cubrir a todos los 2

trabaj trabajado adores res,, habrá habrá de separa separarse rse de los favore favorecid cidos os por el trabaj trabajo o para para cubrir las necesidades de todos aquellos que lo necesitan, eliminando la cond condic ició ión n del del apor aporte te o cont contri ribu buci ción ón espe especí cífi fica ca para para acce accede derr a las las prestaciones. La seguridad social ha descansado en pilares fundamentales entre los que se encuentran el pleno empleo, la garantía de los salarios o continuidad laboral formal y determinado tipo de familia. La circunstancia de que alguno o todos no estén presentes en determinados momentos no importará la exclusión de la seguridad social, sobre todo en los momentos en que más resulta necesaria.

5.- Es indispensable que se sostenga en principios propios . Estos deberían ser los que luego se indican.

PRINCIPIOS EN GENERAL El principio jurídico es el fundamento de todo ordenamiento jurídico. Es el que le da contenido y lo inspira, diferenciando a cada rama del derecho y otorgándole unidad interna como rama autónoma del derecho en general o por lo menos, como rama que justifica una diferenciación. En consecuencia, son distintos los principios según se trate del derecho colectivo de trabajo, del derecho individual del trabajo, del derecho civil, del comercial, del penal. En cada rama del derecho, los principios tienen armonía entre sí, dándole unidad a cada una de ellas. Pero también son los principios los que permiten que puedan diferenciarse y obtengan cierta autonomía. Se le reconocen a los principios en general tres funciones o utilidades: a)

Informadora: Le otorga información al legislador al momento

de tener que elaborar una norma jurídica de derecho. Si los legisladores van a proyectar o aprobar una ley, no debería ser contraria a estos principios. b)

Normativa: Forma parte del derecho, y por lo tanto ante la

ausencia de una norma jurídica, actúa como fuente supletoria para el caso concreto. c)

Interpretadora: Le otorga criterios de orientación al juez o al

intérprete. Es decir, que si el caso no está previsto expresamente en la ley, 3

deben deben aplica aplicarse rse los principi principios os ya que no puede puede dejar dejar de resolv resolvers erse e la situación bajo pretexto de que no está previsto en la norma. Esta sta

últim ltima a

fun funció ción

es

fun fundam damental ntal para ara

los los

estu estudi dian ante tes s

y

profesionales ya que los últimos, son quienes muchas veces son llamados a la aplic aplicac ación ión conc concre reta ta de las las norm normas as jurí jurídi dica cas, s, sean sean del del trab trabaj ajo, o, de la seguridad social como de cualquier otra rama del derecho. En la aplicación concreta habrán de encontrarse con dudas o con las llamadas “lagunas del derecho”, es decir, situaciones no contempladas en las normas jurídicas. Y estas situaciones deberán ser resueltas aplicando normas previstas para casos similares (analogía) o los principios propios de cada una de las ramas jurídicas. Podem Podemos os defini definirr entonc entonces es al principio principio jurídico jurídico como aquellos

enunciados básicos que contemplan distintas situaciones, con carácter  más general que las normas, en la medida en que su función es inspirar, entender y suplir al ordenamiento jurídico de que se trate.  Ahora bien, estos principios surgen de algún lugar. Son forjados durante el transcurso del tiempo y sólo después de que una disciplina está reconocida como medianamente autónoma podemos decir que existe una rama rama de dere derech cho o en func funció ión n de que que reco recono noce cemo mos s la exis existe tenc ncia ia de determinados principios que les son propios.  Así, la primera fuente u origen de los principios es la propia historia. Indagar cuales fueron los sucesos que dieron lugar al nacimiento de las prim primer eras as norm normas as es lo que que nos nos perm permite ite comp compre rend nder er el porq porqué ué de su existencia. Sólo a modo de ejemplo, si no hubiere existido la revolución industrial, el individualismo que requiere el capitalismo para su desarrollo, con con las las dife difere renc ncia ias s econ económ ómic icas as,, socia ociale les s y cult cultur ural ales es que que impl implic ica, a, probablemente no hubiere sido necesaria la construcción de la seguridad social.  Algunos autores marcan una diferencia entre “valores” y “principios”. Valo Valore res s serí serían an los los pres presup upue uest stos os étic éticos os y los los prin princi cipi pios os las las norm normas as directrices.

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En materia de seguridad social es muy difundida la clasificación entre principios “básicos” y principios “técnicos”. Los principios básicos son l os que hacen a la filosofía del sistema y en cambio los técnicos, son los que hacen a los modos de implementación del sistema para l ograr una mayor eficacia. Sobre la base de la historia de la seguridad social, su evolución y los aportes realizados desde la doctrina social de la iglesia, los organismos internacionales, trataremos de sintetizar y explicar los valores, principios o fundamentos básicos y técnicos de esta rama que han sido abordado por  distintos autores, sin hacer juicio de valor sobre su correspondencia.

VALORES O PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: Pond ondremo remos s en este este lug lugar a lo que se ha cons consid ide erad rado como como presupuesto de la seguridad social o como aquello que hace a la filosofía del sistema.

1.- Dignidad del hombre y su libertad . La Doctrina Social de la Iglesia Católica desde la Encíclica “Quadragesimo Anno” de 1931 indica que “...el cambio de las condiciones sociales hace que muchas cosas que antes hacían aún las asociaciones pequeñas, hoy no las pueden ejecutar sino las grandes colectividades. Y sin embargo, queda en la filosofía social fijo y permanente aquel principio que no puede ser suprimido ni alterado: como es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar, para entregarlo a una comunidad, así también es injusto y al mismo mismo tiemp tiempo o de grave grave perjui perjuicio cio y pertur perturbac bación ión del recto recto orden orden social social,, confiar a una sola sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y proc procur urar ar comu comuni nida dade des s meno menore res s o infe inferi rior ores es.. Toda Toda inte interv rven enci ción ón de la sociedad debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos o destruirlos...”. Este párrafo de la encíclica ha sido tomado como bandera en el delicado equilibrio de defender la seguridad social sin ofender al sistema capitalista. Deja así en claro que el individuo no puede ser absorbido por la sociedad o por el Estado, en franca oposición a sistemas económicos cuya filosofía no fuera –como en el capitalismo-, la de asignar al hombre y a la 5

familia el lugar primero y preponderante. Más concretamente, que aceptar la seguridad seguridad social organizad organizada a desde desde el Estado Estado no implica implica necesaria necesariamente mente admitir la necesidad del comunismo como sistema. Sostener a rajatabla este principio importa indicar claramente que la seguridad social no es un modo de cambiar al capitalismo como sistema económico político, sino de humanizarlo o de asegurarle su permanencia.

2.- Derecho Derecho humano humano fundament fundamental. al. La evoluc evolución ión del derec derecho ho en general y de los fines de la seguridad social en particular, permite que se la cons consid ider ere e como como valo valorr o prin princi cipi pio o prop propio io,, como como dere derech cho o nato nato de cada cada hombre, que debe ser respetado y garantizado por la sociedad y el Estado, removiéndose los obstáculos que impidan su ejercicio. No se trata de una dádiva, limosna o regalo. El ser humano por el sólo hecho de ser tal tiene el derecho a reclamar a la sociedad en su conjunto y al Esta Estado do en part partic icul ular ar,, la cobe cobert rtur ura a de las las nece necesi sida dade des s bási básica cas s que que permitan su subsistencia, evolución y reproducción. Lo que es propio de la seguridad social, es asegurar aquello indispensable para la subsistencia de la raza humana y que garantice su continuidad.

3.- Subsidiariedad. Este principio pretende exhibir que a la seguridad social no le corresponde reemplazar lo que cada hombre debe realizar en el ejercicio de su libertad y responsabilidad. Así, los estados no deben resolver  en forma exclusiva todas las necesidades humanas, sino recurrir en ayuda a quien no ha podido resolver la necesidad por sus propios medios. Por ello, la seguridad social no cubre todas las necesidades, sino sólo aquellas que el Esta Estado do como como repr repres esen enta tant nte e de la soci socied edad ad ha cons consid ider erad ado o dign digna a de protección. Pero una vez establecida, le corresponde a todos sin importar la condición económica o social y por el sólo hecho de cumplir los requisitos establecidos en la norma. Así denota también el derecho natural que posee el hombre desde su nacimiento, a acceder a todos los beneficios de vivir en sociedad. Sin embargo, ante la imposibilidad de alcanzarlos por algunas de las condiciones personales, sociales o económicas (falta de empleo, bajos salarios, pobreza generalizada, incapacidades o discapacidades, etc.), existe

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por parte del Estado, la sociedad y sus organizaciones sociales intermedias, una obligación de suplir y ayudar al que carece de cobertura. Este principio es en gran medida idéntico al ya visto 1.- Dignidad del hombre y su libertad. Pero mientras el primero apunta a la filosofía el de subsidiariedad lo hace al funcionamiento.

4.- Equid quidad ad y just justic icia ia soci sociaal. No obst obsta ante nte lo expres presa ado anteriormente, es imposible concebir un sistema de seguridad social sin los valores de la equidad y de la justicia social. Son estos valores los que han prom romovido

los

sistemas

prec recisamente

para

atenuar

las las

graves

consecuencias del individualismo propio del capitalismo y que dieron lugar a lo que se llamó la “Cuestión Social”. Este prin princi cipi pio o esta establ blec ece e la part partic icip ipac ació ión n en el 5.- Solidarid Solidaridad. ad. Este esfuerzo de la instalación y acrecentamiento de la Seguridad Social, de parte de todos los individuos, empresas, instituciones en general, la sociedad y el Estado. Se presupone que no todos los individuos tienen necesariamente que que hace hacerr uso uso de la segu seguri rida dad d soci social al,, sino sino que que habr habrán án de reci recibi birr las las prestaciones aquellos que las necesitan. Pero para el otorgamiento de estos beneficios todos, por lo menos los que integran el grupo, deben contribuir al sostenimiento. Este principio se expresa en la máxima “de cada cual según sus posibilidades a cada quien según sus necesidades”. En cada uno de los subsistemas se revela un pacto social. En el caso de la previsión social se presupone un pacto intergeneracional en donde aportan los jóvenes para que reciban los mayores; en el de salud que aporten todos los que estén comprendidos y reciban el beneficio sólo los enfermos; en el de riesgos del trab trabaj ajo o reci recibi birá rán n pres presta taci cion ones es sólo sólo los los que que pade padezc zcan an acci accide dent ntes es o enfermedades aunque los empleadores paguen la prima o contribuyan por  todos. También como parte de este principio y en cuanto se refiere al aporte o contribución, algunos exigen que para que los sistemas se correspondan con la solidaridad los aportes no deben ser de sumas fijas sino que deben estar relacionados proporcionalmente a los ingresos. De esta manera no se aportará en forma igualitaria sino que quien más perciba tendrá que realizar  7

un mayor aporte, aún cuando los beneficios sean idénticos para todos los que que los los reci reciba ban. n. En cons consec ecue uenc ncia ia,, tamp tampoc oco o cons consid ider eran an que que habr habría ía solidaridad cuando las prestaciones fueren diferentes con fundamento en el diferente monto del aporte o contribución. La realidad es que desde su nacimiento, la mayoría de los sistemas de seguridad social brindan prestaciones diferenciadas en función del monto del del apor aporte te o cont contri ribu buci ción ón.. Y no se ha cons consid ider erad ado o que que exis exista ta falta falta de solidaridad sino más bien que se asegura la equidad. Es claro que si uno aporta sólo para sí, o prepaga para su propio uso o el de su familia, no estamos en presencia de sistemas de seguridad social porq porque ue se care carece ce del del elem elemen ento to bási básico co que que es la soli solida dari rida dad. d. Esta Estas s situaciones encajarían en los sistemas de ahorro individual o incluso en los de ahorro colectivo, pero nunca en los de seguridad social. Por último, la solidaridad es percibida exclusivamente desde el punto de vista de quien recibe el beneficio, es decir, la persona física que tiene la necesida necesidad. d. En consecue consecuencia, ncia, no existe existe solidarida solidaridad d entre empleadores empleadores o contribuyentes como principio de seguridad social.

6.- Responsabilidad social concertada: Se menciona también como principio a la responsabilidad social concertada. concertada . Se señala de esta forma que esa responsabilidad no es individual y tampoco es válida como una actitud de parte, sino que necesariamente es admitida y establecida como parte de una concertación de los distintos sectores sociales. Cierto es que la concertación entre sectores del trabajo ha dado un gran impulso a la seguridad social e incluso, ha creado subsistema. Pero esto sería más un instrumento que un principio.

VALORES O PRINCIPIOS TÉCNICOS: Pondremos en este lugar a los que se han considerado como aquéllos principios que hacen a los modos de implementación del sistema y con el objeto de darles mayor eficacia. Al decir de Ricardo Moles, “... entre la verdad social  y la verdad política es necesario ubicar la verdad técnica que defina los medios y las fórmulas que

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permiten adoptar la soluciones sociales y la evolución del sistema a las posibilidades económicas, así como lograr un aprovechamiento racional y efectivo de los recursos disponibles en relación con las necesidades reales que deben ser protegidas por la seguridad social.” (conf. Revista Estudios de la Seguridad Social, Edit. AISS, Nº 89 año 2001, pág. 233). En suma y como ya expresamos, los principios técnicos son los que hacen a los modos de implementación del sistema para lograr una mayor  eficacia. Indicamos los que han sido mencionados por distintos autores y también sin hacer juicio de valor sobre su pertinencia:

a.- Universalidad o generalidad: Según este principio sus beneficios deben extenderse a todos los individuos de las categorías comprendidas y a todo todos s los los inte integr gran ante tes s de la soci socied edad ad.. La segu segurid ridad ad soci social al ha teni tenido do expan expansió sión n vertic vertical al y horizo horizonta ntal. l. Esto Esto signif significa ica que que con el transc transcurs urso o del tiem tiempo po en todo todos s los los país países es se ha prog progre resa sado do alca alcanz nzan ando do a la mayo mayor  r  cantidad de personas posible. Por eso este principio de universalidad es también conocido como de “expansión horizontal” o de generalidad, en tanto busca que la seguridad social llegue a la mayor parte posible de la sociedad. La univer universa salid lidad ad apunta apunta a cada cada benefi beneficio cio concr concreto eto (jubil (jubilaci acione ones, s, salud, protección familiar, etc), es decir, que cada prestación alcance a la mayor cantidad de personas que tengan la necesidad. Tambié ién n llam llamad ado o de “exp “expan ansi sión ón b.- Integr Integrali alidad dad o integr integrida idad d. Tamb vertical” busca cubrir, no ya a la mayoría posible de personas, sino a la mayor cantidad posible de situaciones de necesidad o contingencias. Es deci decir, r, las las múlt múltip iple les s y dist distin inta tas s situ situac acio ione nes s y cond condic icio ione nes s que que inci incide den n negati negativam vament ente e sobre sobre los trabaj trabajado adores res y sus familia familias s o sobre sobre todos todos los individuos de la sociedad. Este principio es el que lleva a la seguridad social al deber de cubrir  las necesidades del hombre “desde la cuna a la tumba” (from the cradle to the grave). La seguridad social empieza cubriendo necesidades desde que se es concebido (mediante prestaciones familiares prenatales o salud en el plan plan mate matern rno o infa infant ntil) il),, cont contin inua uand ndo o con con las las pres presta taci cion ones es dura durant nte e el

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transcurso de su vida y hasta luego de la muerte (mediante los seguros de sepelio y asignaciones especiales).

c.- Igualdad: Es un principio básico de la constitución nacional pero se lo cons consid ider era a técn técnic ico o en la segu seguri rida dad d soci social al.. Se tradu traduce ce en que que los los requis requisito itos s para para el recono reconocim cimien iento to y otorga otorgamie miento nto de los derech derechos os y el alcance de los beneficios, deben guardar similitud o equivalencia en los casos, sin acordar privilegios ni excepciones. Sin embargo esta igualdad se refiere a la igualdad en iguales circunstancias. En el sistema norteamericano de la Social Security Act y en el del Medicare, se utiliza la expresión de “elegible” para “elegible”  para aludir a quienes tienen el derecho al beneficio. Y al igual que en nues nuestr tro o país país,, el sist sistem ema a elig elige, e, medi median ante te paut pautas as esta establ blec ecid idas as de antemano, quiénes, en igualdad de condiciones y oportunidad para todos, son los que habrán de recibir los beneficios.

d.- Unidad de gestión: se considera que la seguridad social es más eficiente cuando existe unidad de gestión. Esto no necesariamente lleva a la gestión única de todos los subsistemas de seguridad social, pero sí a que dentro de cada uno de ellos se tienda a la centralización en la decisión y del control. De la misma manera, se considera de eficiencia la descentralización de la ejecución.

e.- Gratu Gratuida idad, d, bajo bajo costo costo o acc accesi esibil bilida idad d: los los bene benefi fici cios os de la Seguridad Social deben ser sin costo o de costo accesible, cualquiera sea la forma forma de su financ financiam iamien iento to (contr (contribu ibutiv tivo, o, fiscal fiscal o mixto) mixto).. Encont Encontrar raremo emos s diferencias según los subsistemas y también entre los distintos países de acuerdo a su derecho interno de reglamentación. No es indispensable que para que sea un beneficio de seguridad social éste deba necesariamente ser  gratuito. En casi todos los casos existe un aporte o contribución directa o indirecta de quien recibe el beneficio, aunque se presupone que este aporte o contribución es menor que el beneficio recibido. Aún en aquéllos sistemas a los que se define como asistenciales, existe alguna contribución mínima, aunq aunque ue más más no sea sea medi median ante te los los impu impues esto tos s que que grav gravan an el cons consum umo, o,

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mediante el trabajo personal o el cumplimiento de una carga o condición (enviar a los hijos a la escuela para recibir la asignación universal).

f.- La compensación relativa: Este principio podría ser aplicable a algunos de los subsistemas de seguridad social. Por compensación relativa se entiende que el beneficio o la prestación no cubre la totalidad de la necesidad, sino sólo la compensación prevista en el sistema de prestaciones y de acuerd acuerdo o a los recursos recursos asignad asignados, os, la que que en princi principio pio,, es inferi inferior  or  (relativa) al monto de la necesidad. Por ejemplo, en el Sistema de Obras Sociales no se cubren todas las prestaciones de salud sino sólo aquellas que el progra programa ma médic médico o obliga obligator torio io establ establece ece como como tales; tales; en mucho muchos s subsistemas se establecen topes monetarios a los beneficios, co-pagos de prestaciones, entre otros. El sistema de jubilaciones pretende que el haber  previsional sea sustitutivo del salario, pero en realidad esto sólo sucede en algunos regímenes especiales y que representan la minoría del sector. Se ha sostenido que la participación del beneficiario en el pago de algu alguna nas s pres presta taci cion ones es cont contrib ribuy uye e al auto autoco cont ntro roll del del sist sistem ema a y a evita evitar  r  desvíos, gastos innecesarios y abusos.

g.- Internacionalidad: La seguridad social tiende a ser internacional en la medida en que los movimientos demográficos y la inmigración de trabajadores se hace más extendida. La internacionalidad se logra con los convenios de reciprocidad, con el otorgamiento de prestaciones a nacionales residentes en el extranjero y también en algunos casos, con extensión de los servicios a los extranjeros residentes en el país.

FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Cuando hablamos de fuentes nos referimos a los lugares de los que surge un derecho determinado. Al hablar de las fuentes de la seguridad social tenemos que indicar de dónde surge el derecho y en lo posible, hacerlo respetando la jerarquía de estas normas de modo de incluir en primer lugar a la de mayor grado.

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En este sentido podemos mencionar a las siguientes normas:

Constituc Constitución ión Nacional: Nacional: Es la norm norma a de mayo mayorr jera jerarq rquí uía a de la seguridad social como en todas las ramas del derecho de nuestro país. Baste aste

aquí quí

menc mencio ion nar

que

la

seg segurid urida ad

socia ociall

está

con contemp templa lad da

explícitamente en los artículos 14 bis o nuevo incorporado en la reforma de 1957 y en los artículos 75 y 125 según la redacción de la reforma de 1994. A esta estas s norm normas as se volv volver erá á al trat tratar ar cada cada una una de las las cont contin inge genc ncia ias s o subsistemas de seguridad social.

Decl De clar arac acio ione nes, s, pact pactos os y conv conven enci cion ones es inte intern rnac acio iona nale less con con  jerarquía constitucional constitucional. El art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, enumera una serie de declaraciones, pactos y convenciones internaciones que “...en las condic condicion iones es de su vigenc vigencia ia tiene tienen n jerarq jerarquía uía consti constituc tucion ional, al, no deroga derogan n artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse comple complemen mentar tarios ios de los derech derechos os y garant garantías ías por ella ella recono reconocid cidos. os...”. ..”.  Algunos de estos convenios regulan materias que hacen a la Seguridad Social. Entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, cuyo artículo 16 indica que “Toda persona tiene derecho a la segu seguri rid dad socia ociall que le prote roteja ja contr ontra a las las cons conse ecuen cuenc cias ias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier  otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.”. La Decla Declarac ración ión Univer Universal sal de Derech Derechos os Humano Humanos, s, del del mismo mismo año expresa en el artículo 22 que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene tiene derech derecho o a la seguri seguridad dad social, social, y a obtene obtener, r, median mediante te el esfuer esfuerzo zo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”.

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Todas Todas las normas normas internacion internacionales ales mencionadas mencionadas en la Constituc Constitución ión Nacional contienen disposiciones relativas al derecho a la seguridad social como un derecho humano fundamental. Veremos también en cada caso las dispos disposici icione ones s partic particula ulares res al tratar tratar cada cada contin contingen gencia cia o necesi necesidad dad en particular.

Tratados internacionales. Los Trat Trata ados dos conc onclui luidos dos con los los dem demás Esta Estad dos y con con las las Organizac Organizaciones iones Internacio Internacionales nales,, tienen tienen una jerarquía jerarquía superior superior a nuestras nuestras leyes nacionales, de conformidad a la reforma introducida en el año 1994 al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en nuestro País adoptó la posición monista en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, al sostener que cuando la Nación ratifica un Tratado, se obliga intern internaci aciona onalme lmente nte a que sus órgano órganos s (legis (legislat lativo ivos, s, jurisd jurisdicc iccion ionale ales s y adminis administra trativ tivos) os) lo apliqu apliquen en a los supues supuestos tos que el tratad tratado o contem contempla pla,, “siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”. De igual manera, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo en tanto ratificados por nuestro país, poseen jerarquía superior a las leyes, porque se los considera tratados concluidos con las organizaciones internacionales. internacionales.  Aquí aunque existen otros, son de fundamental importancia el Convenio 102 relativo a la norma mínima de Seguridad Social de 1952 y el Convenio 118 relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia materia de Segur Segurida idad d Socia Sociall de 1962. 1962. Estos Estos conve convenio nios s tienen tienen caráct carácter  er  normativo y no se limitan a una mera declaración general del derecho a la seguridad social, sino que avanzan e indican las prestaciones y condiciones que se considera deberían estar incluidas en las normas internas de cada uno de los Países que los ratifiquen. r atifiquen.  Aún cuando nuestro país, no ha ratificado ninguno de los dos conve convenio nios, s, esto esto no implic implica a que tales tales instru instrumen mentos tos result resulten en carent carentes es de

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incidencia ya que por la adhesión y aplicación en importantes países en un mundo globalizado, fuerzan la tendencia a incorporar sus conceptos en la normativa interna. Como se verá al tratar cada uno de los beneficios o contingencias de la seguridad social, las prestaciones establecidas en los convenios ya son obligatorias en nuestro país, vía del derecho interno.

Leyes, Leyes, decret decretos os regla reglamen mentar tarios ios,, resol resoluci ucione ones, s, dispo disposic sicion iones es administrativas. La fuente principal en el derecho de la seguridad social (en el sentido del lugar en donde se concretan y establecen en general los derechos y los gran randes des

tem temas

de

la

segur egurid ida ad

socia ocial) l),,

son son

las las

ley leyes, es,

decr decret eto os

reglamentarios, resoluciones y disposiciones administrativas. La cons consti titu tuci cion onal al naci nacion onal al y los los trata tratado dos s esta establ blec ecen en dere derech chos os generales cuya aplicación al caso concreto resultaría casi imposible si no existiera una normativa que regulase, como mínimo: quien tiene derecho, a qué tiene derecho, cómo se pide ese derecho, a quién se lo pide y cómo se financia o con qué fondos se paga el derecho que se reconoce. Al tratarse cada cada subsis subsistem tema a de segur segurida idad d social social se hará hará refere referenci ncia a a sus normas normas fundamentales.

Convenios colectivos de trabajo y laudos con fuerza de tales. Los Los conv conven enio ios s cole colect ctiv ivos os de trab trabaj ajo o y los los laud laudos os con con fuer fuerza za de conve convenio nios s homolo homologad gados os han han sido sido y son fuente fuentes s de la segurid seguridad ad social social.. Ocasionalmente también pueden surgir normas de los organismos paritarios creados en las convenciones colectivas. En algunos casos, el convenio colectivo fue el instrumento en donde se estableció la totalidad del subsistema de seguridad social como l o ha sido el de obras sociales. Más aún, un tratadista recuerda como la Obra Social de los Obreros Textiles nació en 1965 gracias a un laudo del Ministerio de Trabajo que puso fin a una huelga de 45 días.

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En otro otros s caso casos s los los conv conven enio ios s cole colect ctiv ivos os han han crea creado do sist sistem emas as  jubilatorios complementarios, como es el caso del seguro de retiro La Estrella para los Empleados de Comercio que otorga un beneficio previsional adicional. Y aún aún hoy, hoy, los los conv conven enio ios s cole colect ctiv ivos os son son fuen fuente tes s en dond donde e se establecen establecen fondos específico específicos s de seguridad seguridad social social o complemen complementario tario de sistemas nacionales, sobre todo, en materia de adicionales suplementarios de previsión o de salud. Si confli conflicto cto,, negoci negociac ación ión y sindic sindicato ato no pueden pueden conceb concebirs irse e como como elementos elementos disociados disociados del todo, seguridad seguridad social social y sindicalis sindicalismo mo tampoco tampoco pueden dejar de tener una íntima relación. Sobre todo en países en donde la acción gremial tiene una concepción amplia, cuyo objeto no es sólo mejorar  las las cond condic icio ione nes s de trab trabaj ajo o sino sino tamb tambié ién n las las de vida vida y en defin definit itiv iva, a, de redistribución de la riqueza. Ha sido esta relación tan estrecha, que los orígenes de la seguridad social social se remont remontan an a los orígen orígenes es de los reclam reclamos os de los trabaj trabajado adores res organi organizad zados. os. Y es hoy tan estrec estrecha ha que que las organi organizac zacion iones es sindic sindicale ales s participan en los organismos de seguridad social y en algunos casos llegan a administrarlos.

La

voluntad

de

las

partes,

regl reglam amen ento toss

de

empr empres esa, a,

 jurisprudencia  jurisprudencia y la doctrina. La jurisprudencia y la doctrina de los autores, no tienen ni más ni menos influencia que en cualquier otra rama del derecho. La volunt voluntad ad de las partes partes del contrato contrato individu individual al de trabaj trabajo o y los regl reglam amen ento tos s de empr empres esa a no esta establ blec ecen en,, en gene genera ral, l, dere derech chos os de la seguridad social. Sin embargo pueden generarlos cuando las normas (leyes, decretos, resoluciones), se refieren a ella. Los depósitos convenidos y las

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imposiciones voluntarias en la ley 24.241 es un claro ejemplo de la voluntad individual del trabajador o del acuerdo individual de tr abajo. La voluntad individual del empleador ha sido fuente de derechos de la seguridad social. El inicio de las prestaciones familiares (“salario familiar”) reco recono noce ce el esfu esfuer erzo zo y volu volunt ntad ad de los los empl emplea eado dore res s cató católi lico cos s que que pretendían equiparar el salario de los trabajadores solteros o sin cargas de familiar con el de aquellos que asumían obligaciones familiares. Es

bastante

común

que

algu lgunas

empresas

otorguen

a

los

trabajadores una prestación de salud diferenciada mediante la contratación de una entidad de medicina privada y a su cargo. Sin embargo, es común que tales beneficios se consideren parte de la relación individual del trabajo, bien como remuneración, bien como beneficios sociales. La realidad es que la seguridad social es, por definición, un esfuerzo colectivo y las acciones individuales deben inscribirse más en el ámbito de los seguros privados que en la seguridad social.

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