XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal Comisión N° 2. Derecho Procesal Penal Tema 2.1. Principio acusatorio. Alcance y consecuencias
Principio acusatorio, imparcialidad del juez y oralidad en los sistemas de ejecución penal de la República Argentina
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Síntesis:
Se propone declarar que la vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecución está condicionada a la separación clara y tajante de las funciones de acusar (ejecutar la pena) de las de juzgar, para garantizar la imparcialidad del juez de ejecución, y que el uso de audiencias orales, públicas y contradictorias para litigar y resolver reso lver todas las cuestiones de la etapa de ejecución penal profundiza la vigencia del proceso según Constitución, y debe ser adoptado como práctica, aún sin expresa previsión legislativa.
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Introducción El principio acusatorio inspiró al constituyente de 1853, 18 53, que encomendó a los gobernantes abandonar el paradigma inquisitivo, a partir de modificar la legislación colonial “en todos sus ramos” e instaurar el juicio por jurados. Así lo interpretó la Corte Suprema cuando dijo que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular”1. Esta voluntad constituyente se ratificó en casi todas las oportunidades de reforma constitucional, y se potenció enormemente en la última estación reformista, en la que se elevaron a la jerarquía constitucional las normas de los tratados multilaterales enumerados en el art. 75.22, que sin duda alguna requieren de la vigencia del principio acusatorio en materia de proceso penal. La “lenta progresión” progres ión” de la que habla la Corte en el fallo “Casal”, también puede advertirse con el e l mismo ritmo ritmo “casi exasperante” en la producción de los procesalistas. Aun así, estamos en un punto cuando menos aceptable, es poco posible imaginar que alguien pudiera sostener hoy con éxito un cuestionamiento o relativización del principio acusatorio. El problema radica en la dificultad generalizada gen eralizada en pasar del acusatorio declamativo o epidérmico, a su vigencia concreta y radical. La propuesta de este trabajo consiste en analizar si el principio acusatorio y sus antecedentes y consecuentes necesarios, se encuentran contemplados en la etapa de ejecución penal según el derecho vigente. En especial, quiero hacer hincapié en una de esas condiciones: la imparcialidad del juez de ejecución. Si bien el título de la ponencia adelanta la respuesta negativa (al menos, desde el análisis dogmático de la normativa vigente), se propondrá aquí un modo factible de poner en todo el país jueces imparciales a disposición del control de la ejecución de la pena, sin aguardar dos docenas de reformas legislativas.
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CSJN, 20/9/2005, C. 1757. XL. “RECURSO DE HECHO Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa t entativa -causa N° 1681-“. 1681-“.
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1. Tomando la pos ta El punto de partida de esta reflexión será un excelente trabajo que merecía más difusión, y que sospecho que se perdió algo de vista por causa del frenesí refutatorio refutator io que causó en los procesalistas penales el rush blumberiano. En la obra colectiva que q ue resultó del seminario dirigido por Zulita FELLINI en la UBA durante el año 2004, Andrés H ARFUCH, Rolando VELA y Durga ANGULO son autores del capítulo VI2, que pone en blanco sobre negro la necesidad de hacerse cargo de lo que diez años atrás había explicitado la reforma constitucional, y que un año después proclamaría “Casal”: la rotunda e ineludible vigencia del principio acusatorio y sus principales consecuencias: un proceso (no sólo un “juicio”) oral, público y ante un juez imparcial, con alguna forma de participación popular 3, y lo imprescindible de que el mismo principio rija al proceso de inicio i nicio a fin. La incisiva mirada de los autores inicia por postular que los lineamientos básicos del acusatorio para la etapa et apa de ejecución incluyen: División clara de los roles de requerimiento y de decisión;
Imparcialidad del juez;
Función ejecutiva de la pena a cargo exclusivamente del fiscal;
Plena vigencia del derecho de defensa del condenado;
Audiencia oral y pública; pública;
Derecho al recurso;
2
H ARFUCH, Andrés, Andrés, VELA, Rolando y A ANGULO, Durga, “La vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecución ej ecución de la pena. Observaciones críticas al fallo fall o ‘Romero Cacharane’ de la CSJN”, en FELLINI, Zullita (dir.), Derecho de ejecución penal. Buenos penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp. 127-150 3 El párrafo que el voto mayoritario de “Casal” dedica a la cuestión no ha sido, hasta dónde sé, suficientemente discutido, y bien harían las l as primeras espadas del juradismo en “marcarle la cancha” a la l a Corte, para que no nos sorprenda con alternativas “lavadas” como el escabinado o el jurado j urado popular con alto riesgo de copamiento por los l os jueces profesionales, como puede verse hoy en Córdoba. Vale la pena citar aquí el párrafo en cuestión: “Posiblemen “Posiblemente te sea necesaria -aquí sí- una iinterpretación nterpretación progresiva para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Constitución. Habría que determinar si el jurado que ese texto texto coloca como meta es ac actualmente tualmente el mismo qu que e tuvieron en miras los constituyentes, conforme a los modelos de su época, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular.”
3
Participaci Participación ón ciudadana4.
Los autores señalan los problemas conceptuales de la ley 24660, afirmando con FERRAJOLI y CHRISTIE que “el funcionamiento del sistema de ejecución ni siquiera se soluciona con la participación judicial en la ejecución de la pena”. Seguidamente, acometen contra el entonces flamante fallo “Romero Cacharane” de la CSJN5 al que, sin negarle la trascendencia en cuanto a la clara necesidad de control judicial de la etapa de ejecución, le reprochan no haber profundizado sobre los alcances de ese principio: “exigir la institución de un verdadero procedimiento de ejecución penal en donde se regulen las formas que deben observarse para asegurar las garantías de esa etapa, a plantear el escenario en que éste debe desarrollarse y, finalmente, cuáles son los actores legitimados para obrar en él y si es necesario redefinir algunas funciones o crear otras. El fallo … debe ser visto como un puntapié inicial … pero el riesgo de que todo quede en mera declamación es muy alto” Desde allí, los autores abordan la faz propositiva, postulando reemplazar el modelo vigente (aún hoy) del juez como “buen inspector” por el del “espacio de litigio”, donde –como sabemos- los derechos y garantías funcionan mejor. Este rápido repaso (que (q ue no debe servir de excusa para omitir o mitir la lectura completa de aquel trabajo) me sugiere algunas preguntas que intentaré responder en estas páginas: ¿Está el proceso ejecutivo ejecutivo de la pena realmente realmente tan d de e espaldas espaldas al
principio acusatorio en todo el derecho positivo argentino?
4
Anotan los autores que la l a participación ciudadana “es consustancial al principio acusatorio. Formulado negativamente, no puede predicarse de acusatorio un determinado sistema de enjuiciam enjuiciamiento iento sin jurados” H ARFUCH et al., op. cit., p. 130, nota 4. Por razones de extensión, debo abstenerme de abonar aquí esa idea, que comparto. Básteme mencionar que en el trabajo t rabajo se postula someter las decisiones de mucha gravedad o de gran importancia para la comunidad a un tribunal escabinado. Si esta propuesta hubiese sido oída, muchos linchamientos públicos de jueces j ueces de ejecución se habrían evitado. Pero – lamentablemente- no hemos encontrado aún el modo de hacer comprender a la l a academia que el sistema de jurados j urados –además de sus virtudes republicanas- es el más potente mecanismo de defensa de los l os jueces profesionales. 5 R-230-XXXIV, “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ Ejecución penal”, Rta. R ta. 9/3/2004
4
¿Se perciben aires de cambio en las las tendencias tendencias normativas?
¿Es posible posible hacer algo por la Constitución sin esperar la nueva
generación de códigos procesales y las nuevas organizaciones judiciales y fiscales?
2. Diseño inquisit ivo de la etapa etapa ejecutori ejecutori a: una pasión nacional Una modestísima investigación sobre todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país permite demostrar que hasta el código más fuertemente acusatorio de la Argentina (sin dudas, el de la provincia de Chubut) cede a la l a lógica inquisitiva en el libro consagrado a la ejecución. Ni hablar de los ordenamientos que derechamente desconocen el principio acusatorio (que son la mayoría 6), en los que no es esperable hallar trazas significativas de aquél principio en la etapa et apa de ejecución. 2.1.
Indicadores
Sin pretensiones de exhaustividad, asumiendo cierto grado de generalización y acaso algo de discrecionalidad, discrecionalidad, hemos identificado cinco indicadores que creemos interesantes para medir el compromiso del modelo de ejecución penal con el acusatorio. Ellos son: A. El rol de Juez de Ejecución: Ejecución : además de los beneficios que acarrea la especialización, entendemos que separar del trámite de ejecución penal al tribunal que dictó el veredicto y la sentencia incrementa fuertemente la garantía de imparcialidad. B. La exigencia de instancia fisc al: al: parece de toda lógica que la primera regla del acusatorio (separación de las funciones requirente y judicante) exige que nunca el Juez de Ejecución tenga a su cargo el velar por que las penas se cumplan. Esa es (debe ser) claramente una atribución atribuc ión del Ministerio Público fiscal, y lo contrario es la negación radical de la imparcialidad. Curiosamente, como se verá, es éste el único indicador ausente por u unanimidad. nanimidad.
6
Hace tiempo que en estos eventos afirmamos sin hesitación que llos os múltiples “códigos mixtos” que padecemos, regulan el funcionamiento de indisimulados sistemas inquisitivos
5
C. De Defensa fensa técnica ob ligatoria ligatoria:: La complejidad de las cuestiones involucradas en esta etapa, el alto riesgo de afectación de derechos de las personas en contextos de encierro y el estándar generalmente admitido para las otras fases del proceso penal hacen evidente la necesidad de que todo penado cuente con defensa técnica efectiva, que en la mayoría de los casos no está prevista como mandatoria, sino más bien eventual u optativa. Es muy interesante que en la mayoría de los casos, el legislador se preocupa de “permitir” “permitir” expresamente (como si hiciera falta hacerlo) la defensa en juicio que es constitucionalmente “inviolable” D. Oralidad con tradicción y Oralidad:: Es imposible asegurar imparcialidad, contradicción publicidad (tres garantías esenciales del acusatorio) sin oralidad. Sólo la cultura inquisitorial en que todos hemos sido formados nos permite reconocer el trámite cansino de un expediente como un “juicio”. Como sucede con las instancias previas al juicio, la oralidad no se ha generalizado aún como el modo decisorio de la ejecución penal, sin perjuicio de los avances que en forma casi espontánea pueden observarse en algunas jurisdicciones. E. Control ju dicial de sancion sancion es: es: Las sanciones disciplinarias aplicadas por las autoridades penitenciarias tienen directa y principal incidencia en la pena, ya que la acumulación de sanciones es el principal argumento a la hora de denegar la libertad condicional, las salidas transitorias y en general, los l os beneficios que hacen a la resocialización. No puede sostenerse que rige el principio p rincipio acusatorio ni el de judicialización de la ejecución, si un tercio del tiempo en prisión (y de hecho, casi todos los beneficios y recursos tratamentales disponibles para facilitar la resocialización) depende del arbitrio incontrolado de funcionarios del Poder Ejecutivo. Sin embargo, no hay una regulación legal expresa (salvo excepciones) de la necesidad de que en el procedimiento disciplinario se garantice el control judicial, en consonancia con el conocido precedente “Romero Cacharane” de la CSJN. 6
2.2.
El relevamiento relev amiento
La Tabla 1 refleja los cinco indicadores que acabo de describir, en relación a los ordenamientos procesales de la nación (actual CPPN) y los Códigos Procesales (y cuando corresponde, Leyes de Ejecución penal) de todas las provincias argentinas7. Debo remarcar que el relevamiento se ocupó tan sólo de la faz normativa, y no de la concreta acción de los jueces, fiscales y defensores en cada provincia. p rovincia. Provincia
Juez ad hoc
Instancia MP necesaria
Defensa técnica obligatoria
Audiencias
Control de sanciones disciplinarias
Buenos Aires
Sí
No
Sí
No8
Sí
Catama Cata marca rca
No
No
No
No
No
Chaco
Sí
No
No
No
No
Chubut
Sí10
No
Sí
Sí
Sí
Ciudad
No
No
No
No
No
Córdoba
No
No
Sí
No
No
Corrientes
No
No
No
No
No
Entre En tre Ríos Ríos (V (V))
No
No
No
No
No
Entre Ríos (N)
Sí
No
Sí
No
No
Formosa
No
No
N No o
No
No
Autónoma
7
El caso de Entre Ríos es especial, ya que a la fecha de preparación de este trabajo se encuentra en pleno proceso gradual de implementación, por lo que hay dos códigos rigiendo simultáneamente. He optado, por razón de consistencia, por relevarlos separadamente. 8 En la actualidad tres departamentos judiciales de los dieciocho que componen la provincia, están desarrollando experiencias espontáneas de oralidad, por acuerdo entre jueces, fiscales y defensores, defensores, sin que las conducciones institucionales institucionales de la judicatura o el Ministerio Público ni el Ministerio de Justicia y seguridad intervengan de ningún modo (como sí sucedió con la oralización del procedimiento de flagrancia, que nació como plan piloto). 9 Si bien desde el año 2000 (antes de la sanción del actual CPP) la provincia de Catamarca ha creado y tiene en funcionamiento f uncionamiento la figura del Juez de Ejecución Penal, curiosamente el CPP vigente desde noviembre de 2004 ignora esta realidad y vuelve a poner la ejecución en manos del tribunal t ribunal que dicta la sentencia. No sin dudas, opto por incluir a este ordenamiento procesal entre los l os que no no tienen tienen juez especial, en atención a los fines de este relevamiento, que apuntan a la persistencia inquisitorial y la falta de compromiso con el acusatorio. 10 El sistema de colegios adoptado por Chubut hace que todos los jueces j ueces penales cumplan alternativamente todas las funciones. Sin embargo, se ha establecido una rotación en materia de ejecución, por la l a que un único juez de c cada ada colegio se ocupa en forma exclusiva de toda la ejecución penal por períodos anuales (renovables) 11
La provincia provinci a de Entre Ríos se encuentra implementando en forma gradual el nuevo Código Procesal Penal (Ley 9754), por lo que ambos regímenes están vigentes a la vez, y en materia de ejecución se han producido cambios que justifican su análisis por sepa separado. rado.
7
Provincia
Juez ad hoc
Instancia MP necesaria
Defensa técnica obligatoria
Audiencias
Control de sanciones disciplinarias
Jujuy
No
No
No12
No
No
La Pampa
Sí
No
Sí
No
No
La Rioja
No
No
No
No
No
Mendoza
Sí
No
Sí
No
Sí
Misiones
No
No
N No o
No
No
Nación
Sí
No
No
No
Sí
Neuquén
No
No
Sí13
Sí14
No
Río Negro
No
No
No
No
No
Salta
Sí
No
Sí15
No
No
San Juan
Sí
No
Sí
No
Sí
San Luis
No
No
No
No
No
Santa Cruz
No
No
No
No
No
Sí Sí
No No
No Sí
No No
Sí No
Tierra del Fuego Sí
No
No
No
Sí
Tucumán
No
Sí
No
Sí
16
Santa Fe Santiago del Estero
No
A la hora de analizar la vigencia concreta de derechos, sería inaceptable soslayar que en varias jurisdicciones se reconoce por vía pretoriana la vigencia de la ley 24660 ya que establece estándares muy superiores al nivel general de regulación de la etapa ejecutiva de las penas; incluso en la provincia de Buenos Aires la ley 24660 se aplica por vía de interpretación constitucional, aún contra la letra expresa de la Ley provincial 12.256, de 12
El art. 516 del CPP de Jujuy dispone que el trámite de libertad condicional “se hará en forma secreta con intervención del Fiscal de la Sala de la Cámara en lo Penal que correspondiera correspondie ra y con exclusión de letrados y otras personas. El penado se enterará de la resolución del Tribunal; al suscribir el acta de libertad condicional”. condicional”. Llama especialmente la atención que el texto provenga de una ley sancionada en este siglo. 13 Sólo aparece obligatoria la intervención de defensor de confianza u oficial al momento de la audiencia de debate de libertad condicional (art. 467) 14 La única úni ca audiencia prevista (y que sólo puede dejar sin efecto el Tribunal mediando m ediando acuerdo de partes) es la de libertad condicional (art., 467) 15 Sólo es obligatorio en el incidente i ncidente de libertad condiciona condicionall (art. 514) 16 Como es sabido, la provincia de S Santa anta Fe ya ha comenzado a aplicar (gradualidad por materia) algunas normas del nuevo Código Procesal Penal. P enal. Ninguna de esas normas en vigencia se aplican a la l a etapa ejecutiva. No obstante, sí está expresamen expresamente te incorporada al régimen legal provincial la ley l ey 24660, como se dijo antes. antes.
8
Ejecución Penal, que se declara “la única ley aplicable” en el territorio de la provincia. Sin embargo, para los fines de este trabajo sólo se ha asu asumido mido vigente la norma federal donde expresamente consta a nivel procesal una expresa remisión o adhesión (ej. Santa Fe, que además por vía de decreto reglamentario de la ley de adhesión puso recientemente en vigencia un Reglamento del Régimen de ejecución de la pena privativa de libertad que involucra algunos avances normativos aquí recogidos). Tampoco se releva cómo y cuánto efectivamente efectivamente se se aplica la normativa vigente en materia de ejecución. Aquí la dispersión es enorme (no todas las provincias presentan una realidad homogénea en sus diversas circunscripciones), y si bien es de la mayor importancia promover investigaciones que miren la realidad y no sólo la ficción normativa, a los efectos de este trabajo no era necesario ni posible. 2.3.
Algunas reflexiones
Surge con evidencia de este relevamiento normativo el grado de persistencia con el que, a la hora de normativizar el procedimiento penal, las legislaturas de nuestro país vienen desoyendo d esoyendo el llamado del principio acusatorio. Examinemos la evidencia de cargo, poniendo de relieve algunos datos que surgen de la tabla: Ninguno Ninguno de de los modelos hoy vigentes establece la ejecución a
cargo del Ministerio Público (separación de las funciones de acusar y juzgar, presunta primera regla del acusatorio); Ninguno Ninguno consagra consagra siquiera la prohibición de detener o denegar
beneficios sin petición fiscal en ese sentido (ultra (ultra y y extra petitio); petitio); Sólo Chubut incorpora los otros cuatro cuatro indicadores indicadores propuestos
Buenos Aire Aires, s, Mendoza Mendoza y San Juan son las únicas tres tres provincias provincias
que recogen tres tres indicadores indicadores cada una; Once sistemas (42,3% del total) no exhiben ninguno ninguno de de los
indicadores propuestos
9
Este último dato es especialmente significativo: casi la mitad de los sistemas niegan niegan llanamente llanamente la vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecución. 2.4.
Prueba no superada 3. No fueron los asesinos, fuimos nosotros Que los dejamos morir por ser tan pocos
Tabarr é E TCHEVERRY Taba TCHEVERRY , “Por se serr po poco cos” s”
Frente a esta evidencia, tenemos dos opciones. La primera consiste en culpar al legislador: abrazados a nuestros sesudos trabajos que publicamos en libros que sólo leen nuestros alumnos o presentamos en los congresos, protestamos por la incomprensión de los otros, e insistimos insistimos en exigir que se contemplen las conclusiones de los certámenes y las modernas modernas corrientes doctrinarias. La otra opción, es la de –sin dejar de ser consciente de los errores ajenos- poner en primer lugar el reconocimiento de nuestras propias responsabilidades como procesalistas: ninguna legisla legislatura tura puede sancionar una norma compleja como un
Código Procesal Penal o una Ley de Ejecución, sin contar con expertos en Derecho Procesal Penal que redacten el esqueleto principal; ergo, todos estos ordenamientos han sido escritos, escritos, al menos en
parte, por procesalistas; si somos sinceros, ninguno de los cinco indicadores indicadores acusatorios acusatorios
propuestos habría sido alcanzado por la censura de ningún “manodurismo”; es una hipótesis plausible que, simplemente, no suelen incluirse incluirse
institutos acusatorios en ejecución, e jecución, ni siquiera en el primer borrador. Para ser claros: si asignáramos un punto a cada indicador hecho no norma rma en cada uno de los veintiséis regímenes procesales vigentes hoy en nuestro 10
país, sobre 130 puntos posibles, obtendremos sólo 33 (algo más de un cuarto) O sea que, en lo que hace a la etapa de ejecución penal, el conjunto de los procesalistas penales argentinos (al menos la parte de nosotros que suele ser consultada por las legislaturas) reprueba en forma inapelable (no llega al tres) el examen de adhesión al principio acusatorio.
4. Reform Reform as en en ciernes: ciernes: para todos los gust os Así las cosas, ¿qué pasa con los nuevos ordenamientos procesales en vías de implementación? ¿Y con los proyectos en discusión? 4.1.
Santiago del Estero
El nuevo CPP de esta est a provincia (cuya implementación por circunscripciones se encuentra previsto inicie este año) no implementa cambios significativos en materia de ejecución respecto del actual: mantiene la figura del juez de ejecución con facultades de revocar de oficio libertad y otros beneficios, y la defensa técnica obligatoria sólo para incidentes de ejecución condicional. No exige instancia fiscal, ni prevé la realización obligatoria de audiencias, ni establece establ ece un procedimiento judicial de revisión de sanciones disciplinarias. 4.2.
Jujuy
El nuevo Código Procesal Penal de Jujuy (cuya entrada en vigencia también está prevista para este año) prevé la existencia de jueces de ejecución, defensa técnica obligatoria (sólo para los incidentes de libertad condicional, art. 529), y audiencia oral obligatoria (sólo para la revocación de la condena de ejecución condicional, art, 528). Evidentemente, mejorarán la situación respecto del código hoy vigente (que no contempla ninguno de los indicadores propuestos), pero sigue manteniendo al juez como principal ejecutor de las condenas, y los avances acusatorios son más bien excepcionales y no fruto de d e la vigencia del principio acusatorio. 4.3.
Santa Fe
El nuevo CPP de Santa Fe (ley 12734) prevé (como el actua actuall ordenamiento) un Juez (a veces llamado Tribunal) de Ejecución; impone 11
audiencias para la sustanciación y resolución de los incidentes, la intervención obligada de un defensor y la apelación de sanciones disciplinarias. Es decir, la vigencia plena de este nuevo ordenamiento procesal, pondrá a la provincia en el primer nivel de vigencia del acusatorio, junto con Chubut. Sin embargo (y es de lamentar), aun impera en el Código en ciernes el paradigma del juez como “buen inspector”. No registra tampoco, la necesidad de petición fiscal para revocar o denegar libertades o beneficios. De todas formas, es indudable que la inminente entrada en vigencia plena del nuevo ordenamiento significará, en materia de ejecución penal, un gran avance hacia el acusatorio. 4.4.
Neuquén
El Anteproyecto de la Comisión Interpoderes de la Honorable Legislatura de la Provincia de Neuquén prevé, además del Juez de Ejecución, la necesidad de instancia de parte para sus decisiones, la oralidad como regla para todas las decisiones, y la defensa obligatoria. No recoge ninguna previsión respecto del control judicial de las sanciones sanc iones disciplinarias, disciplinarias, pero el carácter totalmente provisional de este interesante proyecto permite confiar en que el e l texto que finalmente emerja del trámite parlamentario contemple este importante indicador acusatorio. 4.5.
CPP Modelo para el NEA
El Código Procesal Penal Modelo para el Nordeste Argentino es una muy interesante iniciativa, fruto del convenio de d e colaboración entre INECIP y la Universidad Nacional del Nordeste, que pretende ofrecer una plataforma para el despegue de los demorados procesos de reforma de Chaco, Corrientes, Formosa y Misiones. Si bien no es técnicamente ni un proyecto ni un anteproyecto, está es tá claro que el CPPM-NEA será una cita obligada y una fuente de los proyectos regionales de reforma. En materia de ejecución penal, este Código Modelo prevé la existencia de un Juez de Ejecución, la defensa obligatoria, la revisión judicial de sanciones y la resolución obligatoria en audiencia oral y pública de todas las incidencias, lo que implica necesariamente la existencia de instancia fiscal. 12
4.6.
Nación
El único proyecto de reforma re forma al siempre viejo y caduco CPPN que tiene estado parlamentario es el que preparó INECIP y patrocinaron legisladores de los principales bloques, ingresado a la Cámara de Diputados en 2010. Este proyecto, en lo que hace a la ejecución penal, no sólo recoge todos los indicadores aquí propuestos, sino que avanza sobre un tema que parece tabú, cual es el de los derechos de la víctima en la etapa de ejecución penal: en el art. 326 se le reconoce expresamente el “derecho a ser informada de la iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de liberación anticipada del condenado o la extinción de la pena o la medida de seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el juez con funciones de ejecución” . ejecución” . El reconocimiento no se limi limita ta a la mera información ya que el mismo artículo dispone que “en este supuesto podrá manifestar mani festar cuanto estime convenie c onveniente” nte”17. Como puede verse, salvo los proyectos más avanzados, persiste en el escenario nacional una notable dificultad para pensar los escenarios procesales en clave acusatoria, y se sigue poniendo en cabeza del juez la realización de la ley penal, lo que no puede sino negar la regla esencial del acusatorio, que deja el interés público y la acción penal en manos del fiscal o de la propia víctima, y al juez en su rol imparcial de limitación al poder penal.
5. Efectividades conduc entes ¿Cómo salir de este laberinto? Aun cuando siempre será preferente luchar por la reforma de los códigos procesales, ya que su poder de determinación cultural no es nada despreciable, hace más de un lustro que el movimiento latinoamericano de reforma procesal ha comprobado comprobad o que las prácticas de los operadores son el auténtico campo de batalla de la reforma profunda, y que el cambio de código nada asegura.
17
No es ocioso enfatizar que a criterio crit erio del autor, la participación de la víctima es uno de
los elementos centrales del acusatorio, aunque la ausencia de su reconocimiento pleno en las etapas centrales del proceso, ha sugerido la inconveniencia de reclamar esa participación como requisito del acusatorio en ejecución.
13
Los planes piloto de oralización (Quetzaltenango, Mar del Plata, San Francisco, entre otros) han certificado lo que hace años viene postulando Alberto BINDER: que sólo hay cambio hacia el acusatorio cuando las viejas prácticas son desplazadas por nuevas prácticas. Un código escrito como acusatorio pero leído como inquisitivo18 no reconoce la vigencia del principio acusatorio. Un conjunto de operadores dispuesto a aplicar la Constitución, los tratados multilaterales de derechos humanos y los principios procesales que ellos contienen, puede superar las aporías de nuestros nues tros malos códigos y hacer un proceso penal constitucional. con stitucional. En ese sentido, en materia de ejecución penal, soy de la idea de que el primer paso debe surgir del Ministerio Público. Si éste asume el rol ro l político que le marca el acusatorio, esto es, ejercer en nombre del Estado la persecución penal pública, y procurar la realización del programa punitivo estatal impuesto por el legislador dentro del marco constitucional, en materia de ejecución debiera tomar la mayoría de las responsabilidades por la efectiva ejecución de las penas, para permitir que el juez sea control, y no verdugo. Basta con fiscales proactivos, organizados y comprometidos, que asuman además que la cárcel es un recurso escaso y enormemente imperfecto y peligroso, que hay que evitar usar en todos los casos en que esto sea posible, y que para eso requiere un completo rediseño de las estructuras de control, tanto sobre la cárcel (siempre en riesgo de conculcar derechos) cuanto sobre las medidas no carcelarias, cuya inobservancia ratifica la sensación de impunidad. Esos fiscales que se hacen cargo c argo de la ejecución son imprescindibles para que los jueces apliquen apliqu en directamente las reglas constitucionales, y comiencen a resolver en clave acusatoria. La imparcialidad del juez sólo puede ser entendida como “ausencia de todo interés en juego en el caso". Ni siquiera, el interés público en el cumplimiento cumplimi ento de la sentencia condenatoria firme. El juez de ejecución 18
La provincia provinci a de Buenos Aires es posiblemente el ejemplo más notable, sobre todo porque esa disociación ha supera superado do largamente la década.
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imparcial funciona como un dador (o negador) de permiso: per miso: si el Estado quiere que la pena se cumpla, que lo pida y justifique. Si pretende que la libertad condicional se niegue, deberá pedirlo y sustentarlo en prueba. Si el penado beneficiado con la ejecución condicional (o quien está en libertad condicional) no cumple las reglas de conducta, la revocación no es una consecuencia automática ni puede decretarse de oficio: en toda ley penal existe un dispositivo racionalizador de la violencia estatal que se llama oportunidad. Alguien debe tener la responsabilidad de accionarlo o no, conforme el interés público. Que en el proceso penal acusatorio, no descansa en el juez sino en el fiscal.
6. Colofón Propongo al Congreso declarar que 1. La vigencia del del princ ipio acusatorio en la etapa etapa de ejecució ejecució n está condicionada a la separación clara y tajante de las fu nci ones de acusar (ejecutar la pena) de las de juzgar, para garantizar la imparcialidad del juez de ejecución. 2. El uso de audiencias orales, públi cas y contradictorias para lit igar y resolver todas las cu estiones de la etapa de e ejecución jecución penal profundiza la vigencia vigencia del proceso según Constitu ción, y debe ser adoptado como práctic a, aún aún sin expresa previsió previsió n legislativa. La imparcialidad del juez es –qué duda cabe- una de las primeras derivaciones del principio acusatorio. También, una condición ineludible. Las leyes que le imponen al juez de ejecución (o al que hace sus veces) la defensa del interés público en que las penas se cumplan, debe tenerse por no escrita. Hasta tanto ello no suceda, el principio acusatorio será sólo el lema de un certamen académico. Mar del Plata, otoño de 2011
15
