n33 Derecho Civil

ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en línea)

Marzo 2017 / Número 33 / Año 3

DERECHO CIVIL

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Marzo 2017 / Número 33 / Año 3

DERECHOS

REALES

CONTENIDO Doctrina práctica

Las accesiones fluviales en el Código Civil y en la Ley de Recursos Hídricos Gunther Hernán Gonzales Barrón... ...... ...... ...... ...... ...... ... 105

Nos preguntan y contestamos ¿La existencia de procesos judiciales o la remisión de cartas notariales interrumpen el carácter pacífico de la posesión? ... .... .. .... .. .... ..

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Reseña de jurisprudencia La acción declarativa de dominio es imprescriptible ya que constituye una forma de ejercicio del derecho de propiedad [CAS. N.º 4148- 2015 Apurímac] ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 120

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DOCTRINA PRÁCTICA Las accesiones fluviales en el Código Civil y en la Ley de Recursos Hídricos Gunther Hernán Gonzales Barrón*

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Área práctica Doctrina

Pontificia Universidad Católica del Perú

RESUMEN

Se reflexiona:¿si el sujeto titular de las adiciones de las aguas determinan su régimen legal?, ¿el agua como bien y en su carácter demanial gozan de una tutela especial?, ¿se ha normado coherentemente el aluvión y avulsión?, ¿en los casos de abandono de cauce y de formación de islas se ha regulado por una normativa especial?, entre otras.

ABSTRACT It reflects: if the titular subject of the water additions determines its legal regime? Does the water, as good and in its demanial character, enjoy of a special guardianship? Have the flood and avulsion been consistently regulated? In the cases of abandonment of channel and formation of islands, has been regulated by a special regulation?, among others.

Palabras clave: Principalidad de los bienes/ intervención del hombre/ tutela especial

Keywords: Principality of the goods/ man intervention/ special guardianship

Recibido: 06-03-17 Aprobado: 10-03-17 Publicado en línea: 03-04-17

Title: The river accessions in the Civil Code and in the water resources law

* Abogado. Magíster en Derecho Civil y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú; además con estudios concluidos de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la misma casa de estudios. Máster universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla – La Mancha. Abogado especialista en derecho de propiedad, agrario y de aguas. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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1. Accesión: modo de adquisición de la propiedad, de carácter originario, pues propiedad que privilegia la eficiencia el derecho del anterior titular no deriva económica del anterior propietario La accesión se presenta cuando Esta solución tiene dos explicaciones: dos bienes, de distintos propietarios, una dogmática; y, la otra, económica. se adhieren físicamente entre sí, con lo que conforma una unidad. En tal IMPORTANTE caso, surge la incertidumbre respecto al propietario de ese único bien que se La regulación civil de las accesiones configura por la unión de otros dos que fluviales ha sido impugnada por la doctrina, pues la antigua Ley General pertenecen a diversos propietarios1. La de Aguas (Decreto Ley N.° 17752, del solución frecuente es otorgarle la prefe24 de junio de 1969) estableció que rencia al titular del bien principal (art. son de dominio público las aguas, 938 del CC)2, con lo que se constituye los álveos, los cauces y “los terrenos un específico modo de adquisición de la ganados por causas naturales o por 1 2

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Alvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de derechos reales, t. I, Madrid: Civitas, 1986, p. 132. “Una gran parte de la doctrina entiende que la accesión es un modo de adquirir la propiedad. La idea dominante en este punto de vista es que la figura de la accesión supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultante de la unión de dos cosas inseparables. El fundamento de una adquisición semejante reside en un vasto concepto del poder de atracción real, que es una de las más salientes características de la propiedad según la concepción clásica. El dominio sobre una cosa —normalmente un fundo— no permite la coexistencia de un concurrente dominio de otra persona sobre la misma cosa o sobre una parte de la misma cosa. La propiedad, observa Russo, atrae a su órbita a la cosa de otro, realizando una verdadera expropiación. O bien, como dice Ferranti, se contrapone a la atracción personal la atracción real de una cosa en la esfera del derecho de propiedad a la cual otra está sujeta. Este amplio concepto del poder absorbente o del poder expansivo de la propiedad inspira toda una manera de concebir la teoría de la accesión”: Díez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. III, Madrid: Civitas, 1995, pp. 245-246.

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obras artificiales al mar, a los ríos, lagos o lagunas, esteros y otros cursos o embalses del agua” (literal “g” art. 5).

La justificación dogmática se sustenta en la idea secular desde el Derecho romano, por virtud de la cual, lo accesorio pasa a convertirse en una parte más de lo principal, lo que tiene una connotación natural, pues, en el mundo físico, lo más importante atrae a su órbita a lo menos relevante, como ocurre con las estrellas respecto a los planetas, o estos en relación con los satélites, o cuando en la cadena alimenticia, el animal más pequeño sirve al más grande. Por su parte, la justificación económica se sustenta en la eficiencia de la solución adoptada, puesto que la existencia de un solo objeto, luego de la unión del principal y secundario, aconseja que la titularidad sea única, potenciando un mejor aprovechamiento de los recursos Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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a través del disfrute individual. Por el contrario, la titularidad compartida, desde una perspectiva teórica, dificulta la correcta gestión y aumenta los litigios3. En tal sentido, si la unión física de dos objetos conllevase la propiedad de cada titular originario sobre la porción que le correspondía, entonces cada uno de ellos podría reivindicar su parte, con la consiguiente destrucción del bien que ahora forma una entidad unitaria. En tal caso, los mismos propietarios saldrían perjudicados, y, con ello, toda la sociedad, pues la riqueza general vendría disminuida.

2. Accesión: elementos constitutivos Los elementos constitutivos de la accesión son: “1) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes. 2) Falta de acuerdo previo o relación jurídica previa entre dichos propietarios, que afecte a las cosas unidas. 3) Carácter de las cosas unidas, la una accesoria de la otra, que se reputa principal”5.

Por definición, los bienes que se unifican no son de la misma magnitud, por lo que se reconoce uno principal y otro secundario, por lo que el primero atrae al segundo.

La idea fundamental es que los biePor otro lado, la necesidad de que nes sean adecuadamente explotados, y no se produzca divisiones antieconómi- no exista relación previa entre los propiecas de la riqueza, que a nadie beneficiaría tarios del bien principal y secundario, es de toda evidencia, pues, en caso contrapor ser fuente constante de litigios. rio, si existiese un negocio jurídico entre Por tanto, la mejor solución, teórica ambas partes, entonces la regulación de y práctica, es atribuir la propiedad del autonomía privada sería la que rigiese todo a uno solo de los sujetos involucra- la relación, y no las normas de accesión, dos: el propietario del bien principal; y, como consecuencia de un obvio respeto en compensación, el anterior propietario por la libertad contractual6. Por otro del bien accesorio tiene derecho a una indemnización para salvar el enriqueci- 5 Nuñez Boluda, María de los Desamparados, La accesión en las edificaciones, Barcelona: JM miento que obtiene el otro4. La accesión Bosch, 1994, p. 28. es, pues, un modo de adquisición origina6 Existe un caso real en el cual se aplicó la rio de la propiedad, en cuanto el derecho accesión a una situación contractual, lo que produjo una injusticia notoria. En efecto, se no trae causa en el acto de transmisión celebró un contrato de asociación en pardel anterior titular, sino que nace ex ticipación por el cual el propietario de un novo, en forma novedosa. terreno cedió el suelo a un constructor para 3

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Si ninguno de los bienes puede considerarse como principal, entonces se aplican las reglas de la “mezcla”, que es modo distinto de adquisición de la propiedad, aunque emparentado estrechamente con la accesión. Alvarez Caperochipi, Curso de derechos reales, op. cit., pp. 131-132.

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levantar un edificio de varios departamentos, a cambio de recibir dos de ellos; sin embargo, se presentaron problemas en la ejecución de la obra, por lo cual el propietario del suelo demandó la resolución del contrato. Pues bien, el Tribunal Arbitral estimó la demanda de resolución por incumplimiento; y, según su criterio, “cómo no existía contrato”, entonces consideró que el constructor era de mala fe,

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lado, el poseedor-constructor actúa en Sin embargo, caben excepciones concepto de dueño, pues solo de esa impuestas por ciertos intereses en castigar manera se justifica que pueda convertirse la mala fe de uno de los sujetos partícipes, en propietario cuando actúa de buena por cuyo mérito, en ciertos casos relevanfe, especialmente en el caso típico de la tes, el constructor del bien secundario pierde el derecho a la restitución. accesión de edificaciones7. 3. Accesión: efectos Las consecuencias de la accesión son tres: 1) la continuidad de la propiedad del bien principal (el titular expande su derecho sobre el todo, incluyendo lo accesorio), 2) la pérdida de la propiedad que sufre el titular del bien accesorio y, 3) la restitución del enriquecimiento8.

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por lo que perdió toda la construcción que ya había levantado. La solución obviamente fue absurda, e injusta, pues la cesación de efectos del contrato no elimina que el vínculo obligacional resuelto deba liquidarse mediante la restitución de las prestaciones, lo que implica que el constructor devuelva la propiedad del suelo, pero el demandante debía pagar el valor de las obras, sin perjuicio de la indemnización. Sin embargo, en este caso, el propietario del suelo no solo recibió los dos departamentos que pretendía, sino varios más que ya estaban avanzados. En consecuencia, el laudo no sirvió para resarcir el daño, sino para obtener una ganancia exorbitante, ni siquiera imaginada por el propietario si es que el contrato hubiera sido cumplido. Pongamos un ejemplo, en caso de celebrarse un contrato de arrendamiento por diez años, en el cual se autoriza que el arrendatario ejecute una obra, y cuyo valor será reembolsado en 50% una vez transcurrido el plazo. En tal circunstancia, debe aplicarse la regla negocial, y no la legal, por obvia prevalencia de la autonomía privada. Además, téngase en cuenta que la norma de accesión podría convertir en propietario al constructor de buena fe, lo que es absurdo tratándose de un arrendatario. Álvarez Caperochipi, Curso de derechos reales, op. cit., p. 132.

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4. Accesión: bien principal/bien secundario Por medio de la accesión se atribuye la propiedad del “todo” al titular del bien principal, y se despoja de su derecho al titular del bien accesorio —con cargo de restitución—, por lo que inmediatamente surge la siguiente pregunta: ¿cómo se determina la principalidad del bien? IMPORTANTE Los bienes de “uso público” permiten el aprovechamiento común o generalizado del recurso, por lo que no puede admitirse un uso excluyente ni la apropiación exclusiva de los particulares. Es la traducción moderna de la vieja categoría romana de las res omnium communis (cosas de todos), que en esa época comprendía a las playas, parques, plazas, caminos, entre otros, que se caracterizan, precisamente, por ser espacios públicos accesibles a todos, en tanto se trata de la manifestación más notoria y extendida de la convivencia social.

El Código no da una respuesta, pero la doctrina ha dado algunos criterios. En primer lugar, habrá que estar al destino económico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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del tráfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces evidentemente estaremos en presencia de un bien accesorio. Es el caso de los materiales de construcción con respecto a todo el edificio (art. 945 del CC).

tarse un edificio sin contar con el apoyo del suelo? Si bien el principio superficies solo cedit tiene una evidente connotación económica, esta se complementa con el fundamento estrictamente físico o natural: ¡Hasta el momento no se ha En segundo lugar, el mayor valor inventado una técnica constructiva que pecuniario también sirve para determi- no requiera el apoyo del suelo! En suma, mientras los edificios no floten, entonces nar la principalidad del bien. el suelo seguirá siendo lo principal. Sin embargo, en algunos casos la propia ley establece qué bien se toma 5. Distintas hipótesis de accesión como principal. Así ocurre en la hipóLa unión física de dos bienes, uno tesis del suelo (inmueble) frente a las principal y secundario, se presenta en construcciones que se levantan sobre él. Este principio se conoce con la máxima distintas hipótesis, tales como: superficies solo cedit, y señala que las cons- - Construcción en suelo ajeno trucciones (accesorio) siguen la suerte - Construcción en franja del predio del suelo (principal)9. El fundamento de vecino este principio se sustenta usualmente en el poder absorbente del suelo sobre todo - Aumento de terreno por diferente acción de las aguas, lo que en doclo que ingresa a su órbita, y ello debido a trina se denomina “accesiones flulos condicionamientos de una economía viales”, y que será objeto de estudio agraria en donde el suelo es el factor de más detallado. producción más importante10. A pesar de las voces que reclaman la sustitución - Materiales en construcción ajena de este principio, en nuestra opinión, - Semillas en terreno ajeno el valor dogmático de este se encuentra fuera de toda duda. En efecto, el suelo se 6. Las accesiones fluviales en el Código Civil reputa como bien principal, no necesariamente por su mayor valor económico Una tradición histórica proveniente o por ser el factor productivo más im- del Derecho romano incluye dentro portante, sino por ser el ámbito físico de la accesión los problemas derivados en donde se asientan materialmente las de las mutaciones producidas en los construcciones. ¿Cómo podría levan- predios por efecto de las aguas. Los 9

Sin embargo, hay excepciones: art. 310, 2, y el art. 944 CC. 10 Díez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. III, op. cit., p. 253. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

problemas clásicos sobre esta materia son: el aluvión, la avulsión, la mutación de los cauces y la formación de islas11.

11 Ibid., p. 273.

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El Código solo prevé las dos primeras abandonando una parte del álveo13. Esta figuras, mientras las otras dos quedaron segunda hipótesis no está contemplada desreguladas12. en el artículo 939 del Código Civil, la analogía para Las accesiones fluviales están pre- aunque se ha propuesto 14 vistas en el artículo 939 y articulo 940 cubrir la laguna . del CC.

IMPORTANTE El aluvión consiste en las uniones de tierra e incrementos que se forman […] [L]a ley especial ha regulado las sucesiva e imperceptiblemente en los distintas modalidades de accesión fundos situados a lo largo de ríos o fluvial, tales como la accesión, la torrentes de agua, los cuales pertenecen avulsión, los terrenos ganados en forma artificial, el abandono de cauce, al propietario del fundo (art. 939 del la formación de islas, los predios aisCC). Se trata de una accesión natural, lados o separados por nuevos cauces pues la unión de tierras se realiza sin iny las crecientes temporales de aguas, tervención del ser humano y por efecto con lo que se acrecienta el fenómeno de las corrientes de agua. Según Stolfi, imparable de la descodificación. el acrecentamiento de un fundo no solo puede originarse por la adición gradual Cabe recordar que el aluvión es de partículas de tierra que la corriente una figura de carácter natural, por tantransporta al fundo ribereño (aluvión), sino también por la acción insensible del to, en estricto no resulta de aplicación retiro de agua de una ribera hacia la otra, cuando la unión de tierras es producto de una obra industrial, como es el caso de las presas o canalizaciones de agua 12 El anteproyecto de enmiendas al Código realizadas por el hombre. Sin embargo, Civil preparado por algunos especialistas de queda la duda: ¿a quién se le atribuye la Universidad de Lima sugirió incorporar alesas adiciones de terreno ganadas al agua gunas normas sobre las figuras actualmente no reguladas: “Dado que por haberse derogado o al mar, incluso? También en este caso el art. 883 han quedado los fundos rústicos se ha propuesto la analogía, aunque la sujetos a las disposiciones del Código Civil, solución podría complicarse si la obra estamos proponiendo las correspondientes disposiciones que establezcan soluciones hubiese sido realizada por un poseedor, por accesión para los casos de abandono de y no por el propietario. cauce, cambio de cauce y formación de islas”: Guevara Pezo, Víctor. “Derechos Reales: Propuestas de enmienda”, en Vv.Aa, Código Civil peruano. Diez años. Balance y perspectivas, t. I, Lima: Universidad de Lima, 1995, p. 396. Sin embargo, lo que no advertía este autor es que el contexto actual es muy diferente al del derecho romano, pues, ya en el momento de publicación del artículo, se encontraba en vigor la Ley General de Aguas.

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13 Vid., Lacruz Berdejo, José Luis y otros, Elementos de derecho civil, t. III-1: Derechos Reales. Posesión - Propiedad, Barcelona: José María Bosch, 1990, p. 152. 14 Sobre esta segunda hipótesis, debe agregarse que no se entiende producido el aluvión si el terreno no ha sido abandonado del todo por el agua, en vista a las crecidas ordinarias del río. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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La avulsión se produce cuando una parte considerable y conocida de un fundo ribereño es arrancada y transportada por la fuerza de las aguas hacia un fundo inferior o hacia la ribera opuesta. Según el Derecho romano, el terreno desprendido se mantiene en la esfera del propietario del terreno principal, aunque este solo puede reivindicarlo mientras la parte desprendida no se hubiera adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado raíces en él. Sin embargo, los Códigos Civiles francés e italiano cambiaron el criterio de la “cohesión orgánica”, por el del “tiempo”, en este caso, por el paso de un año y un día sin haberse reivindicado15. En el Código de 1984 (art. 940) se sigue el criterio temporal, pues se establece que el primer propietario del terreno desprendido puede reclamarlo dentro del plazo de dos años desde el suceso; vencido este, se pierde el derecho de propiedad en favor del titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre y cuando este haya tomado la posesión. Es decir, no basta la adición de una porción desprendida del terreno vecino, sino, además, la inacción por dos años del primer propietario, así como la posesión del propietario del campo al que se unió la porción16. 15 Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, op. cit., p. 153. 16 Habida cuenta la necesidad de poseer el terreno desprendido, algún autor ha llamado la atención respecto de que esta figura constituiría una hipótesis especial de usucapión, aunque contradictoria con los plazos ordinarios: Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos reales, t. II, Lima: Cultural Cuzco, 1995, p. 393. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

La diferencia entre el aluvión y la avulsión se halla en que la primera surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por acción insensible, lenta y paulatina de las aguas; mientras la segunda se produce por una fuerza súbita17. 7. Concordancia o discordancia entre el Código Civil de 1984 y la entonces Ley General de Aguas, Decreto Ley N.° 17752, sobre accesiones fluviales La regulación civil de las accesiones fluviales ha sido impugnada por la doctrina, pues la antigua Ley General de Aguas (Decreto Ley N.° 17752, del 24 de junio de 1969) estableció que son de dominio público las aguas, los álveos, los cauces y “los terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos o lagunas, esteros y otros cursos o embalses del agua” (literal “g” art. 5). Esta norma conlleva que todas las accesiones fluviales le pertenecen al Estado18, por lo que se entendieron derogadas las normas que, sobre el particular, contenía el Código Civil de 1936. Es decir, las normas privatistas del Código de 1936, fundadas en la idea de atribuir las adiciones por efecto de las aguas al dueño de los fundos ribereños, fueron reemplazadas de manera radical 17 Mariani De Vidal, Marina, Derechos reales, t. II, Buenos Aires: Zavalía, 2000, p. 325. 18 Cuadros Villena, Derechos reales, op. cit., pp. 394-395. La misma opinión tiene: Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de derechos reales, t. II: Propiedad – Copropiedad, Lima: s/e, 1999, p. 184.

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por las normas publicistas de la Ley General de Aguas, en tanto las adiciones le corresponden ahora al dominio público, lo que es lógico en su contexto de cancelar la propiedad privada sobre las aguas. Sin embargo, paradójicamente, el Código de 1984 nuevamente reguló el tema de accesiones fluviales bajo una tónica privatista, pese a que la Ley General de Aguas era norma especial con principios opuestos, y que además comprendía todo el ámbito de los recursos hídricos, por lo que difícilmente podría suponerse que la ley general derogase a la especial. Por ello no extraña que la doctrina civilista se haya mostrado perpleja respecto al ámbito de aplicación del artículo 939 y el artículo 940, que, en realidad, carecían de objeto frente a la sistemática publicista del régimen de las aguas, máxime cuando la versión original del Código excluía la regulación de los predios agrarios (art. 883 del CC). 8. El agua es bien de dominio público Los bienes de dominio público se caracterizan por la titularidad pública y la afectación a un interés general, sea el servicio público, el uso público o la condición de recurso natural. El régimen jurídico de estos bienes, en sentido amplio, se caracteriza por una tutela reforzada mediante los caracteres de indisponibilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (arts. 66 y art. 73 de la Const.). Por su parte, los bienes de “uso público” permiten el aprovechamiento común 112

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o generalizado del recurso, por lo que no puede admitirse un uso excluyente ni la apropiación exclusiva de los particulares. Es la traducción moderna de la vieja categoría romana de las res omnium communis (cosas de todos), que en esa época comprendía a las playas, parques, plazas, caminos, entre otros, que se caracterizan, precisamente, por ser espacios públicos accesibles a todos, en tanto se trata de la manifestación más notoria y extendida de la convivencia social. En la actualidad, el agua es considerada un bien de uso público, pues, toda persona tiene la facultad de servirse de ese recurso, sin que pueda privatizarse ni aplicarse el régimen de propiedad privada19, conforme lo establece, en 19 En tal sentido: “El agua es un bien natural, que se caracteriza por su gran movilidad y por su presencia en todos los elementos de la naturaleza. Es un elemento que no puede ser totalmente destruido, e independientemente de cuál sea su uso, siempre será restituido de una forma o de otra al medio acuático. Esta movilidad impide toda apropiación real y permanente. Esta observación nos permite clasificar al agua bajo la categoría de cosas comunes. Los seres humanos, con toda la ciencia y tecnología que han desarrollado, no pueden ejercer el dominio exclusivo y absoluto, porque su producción y autorregeneración se nos escapa por completo. Por ello, sea cual sea el sistema aplicable al agua, el hombre siempre ha tenido conciencia de que el agua pertenece a todos, porque es un elemento que ordena la vida y tiene el carácter de un bien que se renueva sin cesar, por tanto, no puede ser la propiedad de uno solo. La imposibilidad de la apropiación se debe a sus características físicas y su papel indispensable en la vida y desarrollo de la vida humana. Solo la calificación jurídica de cosa común toma en cuenta la naturaleza de la misma, aunque algunos juristas afirmen que esa naturaleza jurídica es consecuencia Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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nuestro caso, el artículo 2 de la Ley N.° 29338, de Recursos Hídricos (LRH): “El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua”. El carácter demanial del agua cuenta con una forma especial de tutela, en tanto presenta la característica de permanencia absoluta, que excluye la propiedad privada, es decir, no puede ser objeto de desafectación para efecto de privatizarla. Por el contrario, el dominio público ordinario, en determinadas casos, y luego del procedimiento legal, puede trasladarse al sector privado. Esta alternativa no existe en el caso del agua, como tampoco en las minas, por ejemplo. de la falta de protección del agua, y postulan que el régimen de las libertades ligado con el estatus de la cosa común constituye la legitimación de los abusos. Pero el problema no es su naturaleza jurídica, sino los intereses sectoriales —agroindustria, industria contaminante— contradictorios a la preservación de este recurso. Empero, esta argumentación no es válida, porque como usuarios de un bien común no tenemos la total libertad de hacer lo que queramos sobre el recurso. El agua es una res communis, y no una res nullius. Al ser común, un recurso solo puede ser sometido a un derecho de uso que no lo agote y que deje intacto el derecho de uso a los demás usuarios, además de que tiene un valor económico y ambiental innegable”: Trujillo Segura, Julio, “Hacia una nueva naturaleza jurídica del agua: res communis”, en Rabasa, Emilio y Arriaga García, Carol B. (coords.), Agua. Aspectos Constitucionales, México: UNAM, 2011, pp. 163-164. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

9. Discordancia entre el Código Civil y la Ley N.° 29338, de Recursos Hídricos, sobre accesiones fluviales Las accesiones fluviales del derecho romano, y que se han mantenido en los códigos civiles, responden a la idea de que el agua es un bien susceptible de apropiación privada, junto a los cauces y riberas. En tal contexto, es lógico que los particulares puedan ganarle terreno al mar o a los ríos, por lo que el propietario de la zona ribereña accedía al mayor espacio que se producía con el paso del tiempo. Sin embargo, esa misma lógica queda sin efecto cuando las aguas, los cauces y las riberas se convierten en bienes de dominio público, no susceptibles de privatización, pues los terrenos ganados a las aguas mantienen su carácter demanial, por lo que no es posible adquirir la propiedad por vía de la accesión. 9.1. El caso del aluvión

El aluvión favorece al propietario del suelo ribereño, en cuanto se apropia de las porciones de terreno, contiguo a las aguas, que se añaden en forma natural, según la norma civil. Sin embargo, el artículo 6.1.g de la LRH establece que son bienes asociados al agua, “los terrenos ganados por causas naturales, o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos, lagunas y otros cursos o embalses de agua”, por lo que constituyen “bienes de dominio público hidráulico” (art. 7 de la LRH). Actualidad Civil

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La solución privatista del Código es incompatible con la opción publicita del artículo 6.1.g de la LRH, por tanto se entiende que el articulo 939 ha quedado derogado.

Por tanto, en cualquier caso, y sea cual fuese su origen, los terrenos ganados por efecto de las aguas pertenecen al dominio público, incluso cuando el propietario del fundo ribereño haya realizado grandes inversiones para ocupar espacios sobre las aguas. En este caso, el principio prevaleciente no es el esfuerzo al mérito o al trabajo, sino la relevancia pública de las aguas, que se funda en el interés de la Nación.

En buena cuenta, la LRH adopta una posición acorde a su sistemática, pues el dominio público sobre las aguas requiere que los bienes vinculados sigan la misma condición, para efecto de asegurar el uso personal del agua, así como para mantener despejada la zona contigua a 9.3. El caso de la avulsión los cauces, con el fin de permitir la consLa avulsión se produce cuando una trucción, mantenimiento y conservación porción de terreno perteneciente a un de la infraestructura hidráulica. Por el mismo motivo, incluso si la primer fundo es arrancado súbitamente propiedad privada se extienda hasta la por la fuerza de las aguas, y se incorpora ribera de las aguas, entonces las uniones a un segundo fundo; en cuyo caso, el que se produzcan en el terreno pertene- propietario de este último se hace dueño cen igualmente al Estado, y no al par- de la porción si toma la posesión, y el ticular, pues, de ese modo se constituye titular del primer inmueble no lo reclauna zona que permite el uso primario de ma en el lapso de dos años (art. 940 del las aguas y la conservación de las obras CC). Es una solución privatista, en tanto reconoce la propiedad privada sobre la para su aprovechamiento. accesión fluvial. 9.2. Terrenos ganados a las aguas en forSin embargo, el artículo 6.1.g de la ma artificial LRH establece que son bienes asociados El aluvión del artículo 939 del Có- al agua, “los terrenos ganados por causas digo Civil solo contemplaba los sedimen- naturales, o por obras artificiales al mar, tos naturales que se unen o incorporan a a los ríos, lagos, lagunas y otros cursos o los terrenos ribereños, pero no reguló las embalses de agua”; por tanto, la porción incorporaciones producidas por acción física arrancada a uno, y ganada por otro, del hombre, por lo que se produjo una se convierte en “bien del dominio públisupuesta laguna, que, sin embargo, el co hidráulico”, que comprende el agua, artículo 6.1.g de la LRH ha señalado los bienes asociados al agua y otros (art. expresamente que tales adherencias 7 de la LRH), pero con la atingencia prepertenecen al dominio público, “los vista en el artículo 121 del Reglamento terrenos ganados por causas naturales o de la ley (RLRH), aprobada por D.S. N.° 001-2010-AG, por cuya virtud: por obras artificiales”. 114

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“Cuando las aguas, por causas propias de la naturaleza, arrancan una porción considerable y reconocible de un terreno colindante con la faja marginal, el propietario perderá su derecho de propiedad, si dentro de los siguientes dos años de ocurrido el evento no inicia las acciones necesarias para su recuperación. En este caso pasa a formar parte del dominio público hidráulico”.

Por tanto, el artículo 940 del Código Civil ha quedado superado por el artículo 6.1.g de la LRH y el artículo 121 de la RLRH, pues sus efectos son diferentes, en tanto el primero privatiza la accesión, mientras los segundos optan por la opción publicista, por cuanto la porción de terreno pasa al dominio público, con lo que se produce la derogatoria tácita de la norma anterior, por incompatibilidad con la nueva disposición, de conformidad con el artículo I del Título Preliminar del mismo Código. La conclusión es que el artículo 940 está derogado.

adquiere de facto una nueva porción de terreno. El Código Civil no contemplaba la figura, por lo que se propuso aplicar el artículo 939 en vía analógica, sin embargo, la cuestión aparece claramente resuelta por el artículo 109 de la RLRH: “Los cauces que han quedado inactivos por variación del curso de las aguas, continúan siendo de dominio del Estado, y no podrán ser usados para fines de asentamientos humanos o agrícolas”.

La solución de la norma especial es coherente con la visión publicista del régimen de las aguas, máxime que la experiencia demuestra que el cauce inactivo volverá a cargarse de agua, por lo que no es conveniente permitir la privatización de esas zonas, que podría traer como consecuencia la edificación de viviendas y otras instalaciones permanentes. 9.5. El caso de formación de islas

Por otro lado, si el terreno arrancado por la fuerza de las aguas pertenecía al dominio público, entonces la misma zona incorporada a otro fundo, mantiene ese régimen, y no puede privatizarse por ninguna causa, de conformidad con la naturaleza de los bienes demaniales. En tal caso, no hay necesidad que el Estado inicie acciones para recuperar la porción en el plazo de dos años, en tanto el dominio público no puede perderse.

El derecho romano preveía ya la situación de islas que se formaban naturalmente en el curso de los ríos o aguas, como una modalidad más de accesión privatista, por cuya virtud, el propietario del fundo ribereño con más vinculación atraía la isla a su órbita. El Código Civil no contempló la hipótesis. Sin embargo, el artículo 6.1.f de la LRH salva la laguna cuando establece que: “las islas existentes y las que se formen en los mares, lagos, lagunas o esteros o en los ríos” forman 9.4. El caso del abandono del cauce parte del dominio público hidráulico La figura se produce cuando las (art. 7 de la LRH). Nótese que la soluaguas se retiran del cauce originario, el ción es la misma en caso de las islas ya que paulatinamente se seca por efectos existentes o de las islas que se forman naturales, por lo que el fundo ribereño con posterioridad a la vigencia de la ley. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 105-117 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Gunther Hernán Gonzales Barrón

No obstante, cuando la isla surge exclusivamente por bifurcación del curso del agua, es decir, por el hecho de que un solo cauce de agua se separa en dos y luego ambos cursos se vuelven a juntar en un solo cauce, entonces se forma un espacio terrestre entre las dos aguas, separado del resto del terreno, por lo que técnicamente podría considerarse que dicho espacio es una “isla”, pero, en ese específico caso, la propiedad privada se mantiene en el titular originario, según el artículo 6.1.f de la LRH. 9.6. El caso de predios aislados o separados por nuevo cauce

El nuevo cauce de las aguas puede formar islas, o solo separar o aislar los terrenos, cuando la superficie que se encuentra entre los cursos es muy extenso, por tanto, bajo la misma lógica del supuesto anterior, previsto en el artículo 6.1.f ) de la LRH, y con mayor razón, se impone la solución privatista, conforme lo señala el artículo 122 de la RLRH: “Cuando un nuevo cauce deje aislado o separados terrenos de un predio […] dichos terrenos continuarán perteneciendo a su propietario”. La conclusión es que la separación surgida por las aguas divide el predio original, y crea dos predios, pero la propiedad no es alterada por el viejo principio de la inherencia, propio de los derechos reales.

trata de crecidas temporales, entonces la propiedad de los particulares no se pierde, conforme el artículo 122 de la RLRH: “(cuando los terrenos) fueran inundados con motivo de las crecientes de las aguas, dichos terrenos continuarán perteneciendo a su propietario, cuando estas se retiren”. La lógica de esta disposición es que la temporalidad no sirve para ganar o perder derechos. 10. Conclusiones La codificación es un fenómeno que surge bajo la premisa de que la sociedad puede compilar un libro en el que se encierran las soluciones claras, simples y ordenadas de todos sus problemas o conflictos. La experiencia de los dos últimos dos siglos ha desmentido rotundamente esa pretensión, pues, desde hace mucho tiempo existe una acelerada “huida del código” mediante leyes especiales, que no solo regulan novedosamente cada vez más numerosas materias, sino que además se sustentan en principios diversos a los de las normas codificadas.

El Código de 1984 reguló las accesiones fluviales con sentido privatista, pero por simple respeto a la tradición, en tanto esas normas carecían de aplicación real frente al régimen jurídico de las aguas, radicalmente publicista según la antigua Ley General de Aguas N.° 17752, y que había cancelado la propiedad privada en 9.7. El caso de crecientes temporales de ese ámbito. Finalmente, el artículo 939 y el artículo 940 del CC, básicamente aguas simbólicos, han quedado derogados por Las aguas crecen o decrecen por incompatibilidad absoluta con el art. acción de la naturaleza, pero cuando se 116

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Doctrina práctica

Las accesiones fluviales en el Código Civil ...

6.1.g de la Ley de Recursos Hídricos N.° Díez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. III, Madrid: Civitas, 1995. 29338, concordante con el artículo 121 Guevara Pezo, Víctor, “Derechos Reales: Prodel Reglamento. En suma, la ley especial ha regulado las distintas modalidades de accesión fluvial, tales como la accesión, la avulsión, los terrenos ganados en forma artificial, el abandono de cauce, la formación de islas, los predios aislados o separados por nuevos cauces y las crecientes temporales de aguas, con lo que se acrecienta el fenómeno imparable de la descodificación. 11. Referencias bibliográficas Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de derechos reales, t. I, Madrid: Civitas, 1986. Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos reales, t. II, Lima: Cultural Cuzco, 1995.

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puestas de enmienda”, en Vv.Aa, Código Civil peruano. Diez años. Balance y perspectivas, t. I, Lima: Universidad de Lima, 1995. Lacruz Berdejo, José Luis y otros, Elementos de derecho civil, t. III-1: Derechos Reales. Posesión - Propiedad, Barcelona: José María Bosch, 1990. Mariani De Vidal, Marina, Derechos reales, t. II, Buenos Aires: Zavalía, 2000. Nuñez Boluda, María de los Desamparados, La accesión en las edificaciones, Barcelona: JM Bosch, 1994. Ramírez Cruz, Eugenio María. Tratado de derechos reales, t. II: Propiedad – Copropiedad, Lima: s/e, 1999. Trujillo Segura, Julio, “Hacia una nueva naturaleza jurídica del agua: res communis”, en Rabasa, Emilio y Arriaga García, Carol B. (coords.), Agua. Aspectos Constitucionales, México: UNAM, 2011.

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Nos preguntan y contestamos

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Derechos reales

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿La existencia de procesos judiciales o la remisión de cartas notariales interrumpen el carácter pacífico de la posesión?

CONSULTA Un señor viene poseyendo un bien inmueble, ubicado en el distrito de Pilco Marca- Huánuco, por más de 10 años, que se inicia en la fecha de 22 de junio de 1987 y se consolida para fines prescriptorios el 22 de junio de 1996. Señala que durante ese lapso de tiempo no ha existido denuncias penales y/o civiles sobre el área objeto de prescripción que contravenga la posesión pacífica, pública y continua, sino que, recientemente, en el 2003, el propietario que figura en registros públicos demanda reivindicación en su contra. Posteriormente, en el 2004 el poseedor interpone prescripción adquisitiva de dominio. Se nos consulta si la existencia de procesos judiciales relacionados con la titularidad del inmueble sublitis, causan que la posesión deje de tener la calidad de pacífica.

La prescripción adquisitiva de dominio de bienes inmuebles es un modo originario de adquirir la propiedad tras cumplir con determinados requisitos estipulados en el artículo 950 del Código Civil, los cuales son: posesión continúa, pacífica y pública como propietario durante un lapso de tiempo de diez años; en cambio, con justo título y buena fe, se prescribe a los cinco años. Se entiende, que la prescripción tiene por objeto transformar una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que poseyó, teniendo como variable fundamental el 118

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transcurso del tiempo, la que debe estar legalmente establecida para tal efecto, significando ello que la posesión continuada se convierta en propiedad. En el presente caso, se nos exige determinar si la existencia de procesos judiciales interrumpe el requisito de la pacificidad. Respecto a ello, cabe mencionar que ni en doctrina, ni en jurisprudencia existe uniformidad. Dentro de la doctrina, por un lado, tenemos a aquellos autores que consideran que una acción reivindicatoria, o cualquiera otra acción de tutela de la propiedad, no altera el carácter pacífico de la posesión, ya que no constituyen actos de violencia física o moral que supongan que el inNúmero 33 • Marzo 2017 • pp. 118-119 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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mueble se retiene por la fuerza; es decir, la pacificidad se ve afectada con actos de violencia, con el uso de la fuerza. Sin embargo, sí se interrumpe la posesión en concepto de dueño y, con ello, se deja sin sustento el avance de la usucapión, pero no elimina la posesión de hecho1. Por otro, están los que sí consideran el inicio de procesos judiciales o incluso la emisión de cartas notariales, todo ello interrumpe y afecta la pacificidad.

En sentido contrario: Casación N.° 2434-2014 Cusco: La pacificidad no se afecta por la remisión de cartas notariales o el inicio de procesos judiciales, pues ellos no constituyen actos de violencia física o moral que supongan que el inmueble se retiene por la fuerza. Tales actos, por tanto, no perjudican la pacificidad, son en cambio, actos de interrupción de la prescripción y así deben ser entendidos3.

Finalmente, nosotros consideramos que los requerimientos notariales o los Ahora bien, dentro de la jurispruplanteamientos de demandas no intedencia, también encontramos casaciones rrumpen el carácter pacífico de la posecontradictorias, por ejemplo: sión, más sí son actos que interrumpen la prescripción. Esto es lo que realmente Casación N.° 2153-2014 Huánuco: Si en un proceso de prescripción adquisitiva, la la Corte Suprema ha querido dejar en posesión que sirve para sustentar la usucaclaro en una de las ultimas casaciones pión, es objeto de reclamaciones por medio sobre el tema (Casación N.° 2434- 2014 de otros procedimientos judiciales, en el Cusco). presente caso se cuestiona el inmueble en un proceso de tercería; la posesión perdería su carácter de pacifico […]2.

1 Cfr., Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de derechos reales, t. II, Lima: Jurista Editores, 2013, p. 112. 2 Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, (ponente: sr. juez Miranda Molina), Casación N.° 2153-2014 Cusco, Lima: 15 de julio del 2015 (publicado el 2 de mayo del 2016).

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Fundamento legal: -

Código Civil: artículo 950

3

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, (ponente: sr. juez Carlos Calderón Puertas), Casación N.° 2434-2014 Cusco, Lima: 3 de setiembre del 2015 (publicado el 1 de agosto del 2016).

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Reseña de jurisprudencia

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Derechos reales

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA CAS. N.º 41482015 Apurímac

La acción declarativa de dominio es imprescriptible ya que constituye una forma de ejercicio del derecho de propiedad CAS. N.º 4148-2015 APURÍMAC Publicado en Sentencias en Casación, año XXI, N.º 724 (El Peruano 28-03-17, p. 89262)

Proceso

Mejor derecho de propiedad

Decisión

Fundado

Normas aplicables

Código Civil: artículos 927 y 2001.1

Fundamentos jurídicos relevantes

[E]n el Expediente 65-2002-La Libertad, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, compulsando ambos supuestos: el reivindicatorio y el mejor derecho a la propiedad, ha manifestado: ‘Que la acción de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto oponer este derecho real frente a un tercero que también alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta acción también se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicación’, teniendo la misma naturaleza imprescriptible de la reivindicatoria”.

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 4148-2015 APURÍMAC Mejor derecho de propiedad. La acción declarativa de dominio o mejor derecho de propiedad es una pretensión de defensa de la propiedad, la que por su naturaleza es imprescriptible. Artículo 2001 del CC Lima, veintiocho de abril de dos mil dieciséis. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con el expediente acompañado, vista la causa número cuatro mil ciento cuarenta y ocho-dos mil quince, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por la demandante Rosa Tula Batallanos Bocangel (fojas ciento sesenta y dos), contra el auto de vista de fecha diecisiete de julio de dos mil quince (fojas ciento cincuenta y tres), que 120

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Reseña de jurisprudencia confirma el auto de primera instancia del trece de abril de dos mil quince (fojas ciento veinte) que declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción; en los seguidos con la Municipalidad Provincial de Abancay, Julia Portillo de Sotomayor y Benito Sotomayor Bautista. II. ANTECEDENTES 1. DEMANDA. En fecha diecinueve de agosto de dos mil trece, Rosa Tula Batallanos Bocangel solicita declaración de mejor derecho de propiedad a favor de la recurrente sobre la fracción del predio denominado “Quinta Pedregal”, la misma que es de mayor extensión respecto al predio sublitis, ubicado en la avenida Circunvalación Mariño s/n de Abancay. Accesoriamente, solicita la restitución del predio indicado, bajo apercibimiento de lanzamiento y demolición de todas las mejoras y construcciones introducidas en el predio sublitis. Argumenta lo que sigue: −El título de propiedad del predio en litigio en mayor extensión, consiste en un contrato de compraventa por escritura pública del nueve de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, celebrado a favor de Serapio Batallanos Hermoza, inscrito en los Registros Públicos el doce de junio de mil novecientos sesenta y nueve. −Que el doce de junio de mil novecientos sesenta y nueve, la heredera del causante Serapio Batallanos Hermoza inscribe el predio, por lo que ningún precepto legal es aplicable para el despojo del mismo, bajo sanción de nulidad absoluta. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El veintiséis de diciembre de dos mil trece, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Municipalidad Provincial de Abancay contesta la demanda, señalando que se remite a los extremos del informe que ha de emitir el Departamento de la Gerencia de Obras de la Municipalidad Provincial de Abancay, para todo cuanto la Municipalidad considere afectado sus derechos materiales y/o inmateriales de conformidad a la ley de la materia. El tres de enero de dos mil catorce, Benito Sotomayor Bautista y Julia Portillo de Sotomayor contestan la demanda, señalando que la actora no tiene derecho material que sustente su pretensión, menos para debatir un mejor derecho de propiedad, incluso adolece de interés y legitimidad para obrar, pues su relación jurídica con el bien inmueble desapareció y se extinguió por imperio de la ley. 3. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, PRESCRIPCIÓN, FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDATE Y REPRESENTACIÓN INSUFICIENTE DEL DEMANDATE. El dos de diciembre de dos mil trece, Benito Sotomayor Bautista y Julia Portillo de Sotomayor deducen excepción de cosa juzgada, prescripción, falta de legitimidad para obrar del demandante y representación insuficiente del demandante, bajo los siguientes argumentos: -Con la actora Rosa Tula Batallanos Bocangel se ha sostenido varios juicios (Expedientes N.os 69-1991 y 112-1996) sobre nulidad de título de propiedad, reivindicación y restitución de inmueble, por lo que se habría configurado la triple identidad de los sujetos, objeto y causa. -Desde la fecha de inscripción en los registros públicos de su título de propiedad, que data del diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, ha empezado a transcurrir el inicio del plazo prescriptorio, siendo que la pretensión de mejor derecho de propiedad y restitución por el transcurso del tiempo ha prescrito a los diez años en aplicación del inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, esto

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es, que en el año dos mil prescribió cualquier acción para cuestionar su título de propiedad. -No demandaron todos los que deberían hacerlo ni tampoco la actora tiene poder para ocurrir en juicio en su beneficio. 4. AUTO FINAL. El trece de abril de dos mil quince, el Juzgado Mixto de Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurimac mediante resolución número diez expide auto final, declarando fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción, bajo los siguientes fundamentos: -De la Partida N.º 05003955, adjuntada a la solicitud cautelar, se advierte que el bien inmueble ubicado en el sector Mariño, términos de la ciudad de Abancay, de una extensión de setecientos noventa y dos con setenta y cinco metros cuadrados, ha sido inscrito en los Registros Públicos de Abancay, teniendo como propietarios a Benito Sotomayor Bautista y Julia Portillo de Sotomayor en fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. La interposición de la demanda de mejor derecho de propiedad fue realizada el diecinueve de agosto de dos mil trece, por lo que ha superado en demasía el plazo establecido por el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. 5. RECURSO DE APELACIÓN. Mediante escrito de fojas ciento veintinueve, la demandante Rosa Tula Batallanos Bocangel fundamenta su apelación señalando: -Que por principio elemental de justicia, no se puede dejar sin protección al propietario originario de un inmueble con derecho inscrito, cuando respecto a ese bien exista posteriormente concurrencia de acreedores sin la preexistencia de un deudor, disquisición jurídica sustantiva que no se ha tomado en cuenta. -Que tampoco se ha observado la sentencia dictada en Casación N.º 2689-2009 Callao que señala que la pretensión procesal de mejor derecho de propiedad es imprescriptible, ya que constituye una forma del ejercicio del derecho de propiedad, por ello el carácter de imprescriptibilidad de la reivindicación se extiende también a la pretensión de mejor derecho de propiedad. - Que lo ordenado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil es de carácter genérico y lo ordenado por el artículo 927 es de carácter específico en aplicación del principio de interpretación, por lo que prima el segundo precepto legal sobre el primero. 6. AUTO DE VISTA. La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, mediante resolución número catorce del diecisiete de julio de dos mil quince (fojas ciento cincuenta y tres), confirma el auto de primera instancia que declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción, bajo los siguientes fundamentos: -Desde la fecha de inscripción en los Registros Públicos del título de propiedad, diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, ha empezado a transcurrir el inicio del plazo prescriptorio, siendo así la pretensión de mejor derecho de propiedad y restitución, en aplicación del artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, ha prescrito. III. RECURSO DE CASACIÓN La Suprema Sala mediante la resolución de fecha once de setiembre de dos mil quince ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Rosa Tula Batallanos Bocangel, por la infracción normativa de los artículos 923, 927 y 2001, inciso 1, del Código Civil, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión señalándose además que habría incidencia de ellas en la decisión impugnada.

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Reseña de jurisprudencia IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR Se puede observar del contenido de las infracciones denunciadas que la cuestión materia de debate torna en determinar si la acción de mejor derecho de propiedad es prescriptible o no. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA PRIMERO. En el presente proceso se ha demandado el mejor derecho de propiedad y accesoriamente la restitución de la fracción del predio denominado “Quinta Pedregal”, la misma que es de mayor extensión respecto al predio en litigio, ubicado en la avenida Circunvalación Mariño s/n de Abancay. SEGUNDO. Lo que aquí se discute es la resolución que declara fundada la excepción de prescripción extintiva. La Sala Superior, al confirmar dicha resolución, expresa que “la excepción de mejor derecho de propiedad se viabiliza para la prevalencia de un título de propiedad; en cambio en la acción reivindicatoria el propietario no poseedor solicita la restitución del inmueble contra aquel que ocupa un bien sin tener derecho o un título para poseerlo, en ese sentido, dicha pretensión tiene doble efecto, declarara que el accionante es propietario del bien, y a su vez condena al demandado a su restitución; es decir, son dos acciones totalmente diferentes, ahora el accionante no deduce acción de reivindicación, y solo así, en el interior del proceso se puede discutir el mejor derecho de propiedad, que no es el presente caso”. Luego de dicha exposición, la impugnada culmina: “En virtud a lo expuesto precedentemente, es de aplicación el inciso primero del artículo 2001 del código civil, esto es, que la excepción deducida, tiene sustento procesal, para viabilizar la fundadez (sic) del medio de defensa”. TERCERO. Se puede colegir de la impugnada que la Sala Superior considera que la reivindicación es imprescriptible, pero el mejor derecho de propiedad no; de lo que sigue, en orden al término de cómputo de la prescripción, que se trata de una acción real y como tal prescribe a los diez años. CUARTO. Con la acción declarativa de dominio (o “mejor derecho de propiedad”) se busca eliminar una incertidumbre jurídica propiciando una sentencia de mero reconocimiento1. Se trata de una pretensión de defensa de la propiedad, la que por su naturaleza es imprescriptible. En esa perspectiva, en el expediente 65-2002-La Libertad, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, compulsando ambos supuestos: el reivindicatorio y el mejor derecho a la propiedad, ha manifestado: “Que la acción de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto oponer este derecho real frente a un tercero que también alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta acción también se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicación”, teniendo la misma naturaleza imprescriptible de la reivindicatoria. QUINTO. La doctrina nacional también ha asumido este criterio, indicando que si la propiedad es imprescriptible, la acción declarativa de dominio también lo es; en tanto, si el derecho no prescribe, el remedio tampoco puede hacerlo2.

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Gonzáles Barrón, Gunter, Tratado de derechos reales, t. II, Jurista, 2013, p. 1412. Gonzáles Barrón, Gunter, Tratado de derechos reales, t. II, Jurista, 2013, p. 1431.

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SEXTO. En esa perspectiva, a este tipo de pretensiones no le son de aplicación los plazos contenidos en el artículo 2001 del Código Civil, cuyos supuestos más bien están dirigidos a otras acciones reales. SÉTIMO. Siendo ello así debe ampararse la casación y dada las facultades contenidas en el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil, emitir pronunciamiento de fondo, desestimando la excepción planteada, disponiendo que se prosiga el trámite del proceso conforme corresponda. VI. DECISIÓN Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Rosa Tula Batallanos Bocangel (fojas ciento sesenta y dos); en consecuencia CASARON el auto de vista fecha diecisiete de julio de dos mil quince (fojas ciento cincuenta y tres); y actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto final apelado del trece de abril de dos mil quince (fojas ciento veinte), que declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción, reformándola declararon INFUNDADA dicha excepción, debiendo el juez de la causa continuar con el desarrollo del proceso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos con la Municipalidad Provincial de Abancay, Julia Portillo de Sotomayor y Benito Sotomayor Bautista, sobre mejor derecho de propiedad; y los devolvieron; interviniendo como ponente el señor juez supremo Calderón Puertas; por licencia de señora juez suprema Del Carpio Rodríguez, participa el señor juez supremo Yaya Zumaeta. SS. TELLO GILARDI, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS, YAYA ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.

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DERECHO

DE OBLIGACIONES

CONTENIDO Doctrina práctica

La pérdida legal del bien en la relación obligatoria en curso ¿Un caso de aplicación retroactiva de la ley? Luis Bardales Siguas... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 127

Nos preguntan y contestamos ¿Procede una obligación de devolución de pagaré si ha trascurrido más de los diez años previstos en la ley del sistema financiero para retornarlo al emitente? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..

Reseña de jurisprudencia

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No existe obligación de cancelar servicios extraordinarios si comunicado interno de universidad no acredita la existencia de contrato verbal aludido (CAS. N.° 276-2015 La Libertad) ... ...... ...... .... 153

Derechos de obligaciones

DOCTRINA PRÁCTICA La pérdida legal del bien en la relación obligatoria en curso ¿Un caso de aplicación retroactiva de la ley?

Doctrina práctica

Área práctica Doctrina

Luis Bardales Siguas*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN

Se reflexiona si: ¿la pérdida legal genera la extinción de la relación contractual bajo la causal de ilicitud sobrevenida?, ¿una disposición legal de exclusión de un bien del mercado se configura como un escenario de divergencia o de relación en curso?, ¿el negocio jurídico original de comercializar un bien se extingue y se justifica en la pérdida legal?, entre otros. Palabras clave: Autonomía privada / Ilicitud sobrevenida / Aplicación de la ley Recibido: 23-01-17 Aprobado: 08-03-17 Publicado en línea: 03-04-17

ABSTRACT Is reflects if: does the legal loss generate the extinction of the contractual relationship under the supervening illegality causation? a legal provision of exclusion of a good from the market is configured as a scene of divergence or of relationship in progress? Is the original legal business of a good’s marketing extinguished and justified in the legal loss?, among others.

Keywords: Private autonomy / supervening illegality / law enforcement Title: The legal loss of the good in the obligatory relationship in progress. A case of retroactive application of law?

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando Maestría de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe de Prácticas de Derecho de las Personas y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la misma Casa de Estudios. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Derecho de obligaciones Luis Bardales Siguas

en vigencia del dispositivo legal menciodogmáticas que suscitan el interés nado, ya no se podría importar autos de este articulo con una antigüedad mayor a cinco años.

1. De las razones jurisprudenciales y

A lo largo de la década pasada una serie de procesos de amparo1 se dieron IMPORTANTE lugar a raíz de la emisión del Decreto […] [E]n la naturaleza de la pérdida Supremo N.° 045-2000-MTC aprolegal, no nos hemos percatado de su bado con fecha 19 de setiembre del peculiar rol y ubicación en el Código 2000, en virtud del cual el Ministerio de Civil dentro de la normativa referida Transportes y Comunicaciones procedió a los remedios contractuales. El nua sustituir los literales a) y e) del artículo meral 3 del artículo 1137 integra bá2 sicamente uno de los supuestos de la 1 del Decreto Legislativo N.° 843-96 resolución por causar imposibilidad reduciendo a cinco (5) años el límite sobrevenida del bien, es decir, un de antigüedad de los vehículos usados a tipo de ineficacia funcional. importarse en el país, límite que antes de esta modificación ascendía a los ocho (8) años de antigüedad, con la finalidad Bajo este contexto, las demandas de renovar el tan venido a menos parque de amparo interpuestas por las empresas automotor nacional. En otras palabras, contra el Decreto Supremo N.° 045esto significaba que a partir de la entrada 2000-MTC, solicitaban como pretensión principal que se declare inaplicable 1 Tribunal Constitucional, Expediente N.° a sus relaciones comerciales en curso, 1196-2003-AA/TC, Transportes Rivas S.R.L. la nueva restricción sobre el límite de contra la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; Expediente N. º 03610- antigüedad a efectos de continuar con 2008-PA/TC , World Cars Import, contra la importación de los vehículos en las el Ministerio de Economía y Finanzas y el condiciones (no más de 8 años de antiMinisterio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción; Expediente. N.º güedad) en la que lo venían haciendo. 01157-2008-PA/TC , Importaciones y Servi- Sin embargo, de todos los casos analicios Barrera S.A. contra la Quinta Sala Civil zados el que más atrae nuestra atención de la Corte Superior de Justicia de Lima; Expediente N.° 0325-2001-AA/TC, Kanagawa es el recaído en el Expediente N.° 325Corporation S.A.C. contra la Sala Corporativa 2001-AA/TC, pues en este el Tribunal Transitoria Especializada en Derecho Público Constitucional declaró fundado el Rede la Corte Superior de Justicia de Lima. 2 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N.° 045- curso Extraordinario interpuesto por la 2000-MTC: “Artículo primero. Sustitúyase empresa Kanagawa Corporation S.A.C., los incisos a) y e) del artículo 1 del Decreto ratificando así el argumento central de Legislativo N.º 843-96, por lo siguiente: “a) Vehículos automotores de carga y pasajeros la demanda consistente en que: que tengan una antigüedad no mayor de 5 años. La antigüedad de los vehículos se contará a partir del año siguiente al de su fabricación [...]”

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[S]e estaría vulnerando su derecho a la libre contratación y a la libre empresa, al aplicarse (el Decreto Supremo N.° 045-2000-MTC) Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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en forma retroactiva a quienes tienen vigentes contratos de compraventa, suministro, etc., de vehículos usados con arreglo al Decreto Legislativo N.° 843, así como respecto de los vehículos que se encuentren en tránsito, en depósito o inmovilizados por la autoridad aduanera”3.

una fuerte dosis de intervención estaría prohibida, a fortiori la extinción del contrato mismo, que representa la máxima expresión de intervencionismo estatal, debería considerarse proscrita. En tal sentido nos proponemos abordar el argumento que señala que toda ley que retire del comercio un bien o modifique un contrato, constituye una aplicación retroactiva de la misma, lo que claramente ha afirmado reconocida doctrina nacional al observar que “no es posible reconciliar la idea de que la ley no puede ser aplicada de manera retroactiva con la idea de que el Estado puede alterar una decisión de las partes tomada en el pasado”5. A los efectos de adentrarnos en el problema de fondo, consideremos el estudio del instituto civil que está detrás de toda esta problemática.

Esta sentencia constituye una excusa perfecta para analizar cuáles son las implicancias legales de todo dispositivo legal que tenga como tenor la exclusión del mercado nacional de una clase de bienes o servicios y finalmente respondernos si una norma como el Decreto Supremo N.° 045-2000-MTC, puede aplicarse a un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigencia o estaría siempre incurriendo en una aplicación retroactiva de la ley. Esta interrogante cobra además mayor relevancia en la medida en que la postura a favor de la intangibilidad de los contratos se encuentra respaldada por un importante sector de la doctrina, que 2. Naturaleza jurídica de la institución asevera con claridad y firmeza que dado de la pérdida del bien por retiro del el tenor del artículo 62 de la Constitucomercio ción Política del Perú ningún contrato Se trata de la figura civil conocida podría ser modificado por ley posterior4. como la pérdida del bien, la cual se De este modo, si la modificación de un programa contractual que conlleva 5

3

4

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0325-2001-AA/TC, Kanagawa Corporation S.A.C. contra la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que puede ser ubicada y leída en la página web del Tribunal Constitucional. Recuperado de . Véase, al respecto, Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, t. III, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. 279; e igualmente Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Lima: R.A.O, 1999, p. 362.

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Véase, al respecto: “El argumento se hace más patente con el ejemplo colocado por los autores en el cual se establece que: Si al amparo de la norma 1, A y B pactan X, Y, Z, A y B deben actuar en base a X, Y, Z durante el plazo del contrato. Si una norma posterior, la Norma 2 prohíbe el pacto Z, A y B deben seguir actuando en base al pacto Z. La prohibición impuesta por la norma 2 no puede afectar la decisión tomada por A y B, ya que aquella norma no existía al momento en que A y B pactaron X, Y, Z”: Escobar Rozas, Freddy y Guillermo, Cabieses Crovetto, La Libertad bajo ataque: Contratos, regulación y retroactividad, en Ius et Veritas, n.° 46, Lima: julio del 2013, pp. 122-123.

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encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1137 del Código Civil, el mismo que enumera las tres causales en virtud de las cuales se considera que se ha producido la pérdida del bien durante el desarrollo de una relación obligatoria a efectos de proceder a la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 1138 consistentes en la resolución de la relación obligatoria, devolución de las contraprestaciones y la posibilidad de indemnización en caso de comprobarse la responsabilidad de una de las partes. El artículo 1137 es claro al describir los supuestos de pérdida señalando que el bien se pierde, primero, cuando perece totalmente o se convierte en inútil por sufrir daño parcial, segundo, por desaparecer de un modo tal que no se tengan noticias sobre su ubicación o cuando aun teniéndolas sea imposible de recuperar y, finalmente, el supuesto bajo examen cuando el bien queda fuera del comercio. De un simple análisis de las causales reseñadas, nos queda claro que las primeras dos, la pérdida y la desaparición básicamente, se tratan de supuestos de hecho originados en algún evento natural o humano y, por lo tanto, son ajenos a la temática que estamos analizando por su propio modo de constituirse en la realidad. En cambio, la tercera causal descrita consiste en “que al momento de contraerse la obligación (nos referimos a los casos de relaciones obligatorias de fuente contractual), se encuentra (el bien) dentro del comercio y que luego, 130

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antes de la entrega, recibe una restricción legal”.6 Ahora bien, “no se trata de la pérdida material o física, sino de la pérdida jurídica, porque se ha perdido el dominio particular o privado de la cosa”7. Dicha exclusión del comercio se produce única y exclusivamente como consecuencia de la aprobación de un dispositivo legal, por tanto no se trata ya de un hecho natural o humano sino que ha pasado a describirse como un hecho de tipo legal8, por lo cual, consideramos, estamos ante una pérdida legal. Habiendo despejado la naturaleza de la causal, procedemos a analizar su función en el orden civil. 3. La pérdida legal y su relación con los

remedios de la nulidad y resolución del contrato

Si bien hemos identificado la naturaleza de la pérdida legal, no nos hemos percatado de su peculiar rol y ubicación en el Código Civil dentro de la norma6

7 8

Barchi Velaochaga, Luciano, “Pérdida del Bien”, en Código Civil Comentado, t. VI: Derecho de las Obligaciones, 2.a ed., 1.ª reimp., Lima: agosto del 2007, p. 33. Moisset de Espanés, Luis, Derecho de las obligaciones, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, 249. Así claramente se señala que “[L]a ley sí es productora de consecuencias jurídicas modificando la situación pre-existente (cuando, por ejemplo, lo que era comerciable deja de serlo); pero aclarando que lo es de forma mediata y en ausencia de hecho o acto o de una voluntad consciente dirigida a obtener el efecto que la ley asigna. Véase, al respecto, Lohmann Luca de Tena, Guillermo, El negocio jurídico, 2.a ed., Lima: Grijley, 1994, p. 46.

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tiva referida a los remedios contractuales. El numeral 3 del artículo 1137 del CC se integra básicamente uno de los supuestos de la resolución por causar imposibilidad sobrevenida del bien, es decir, un tipo de ineficacia funcional. Sin embargo, el contenido normativo de la pérdida legal se encuadra, igualmente, en el remedio de la invalidez del acto jurídico por la causal de fin ilícito, un tipo de ineficacia estructural, como explicaremos a continuación. Podemos comenzar señalando que para que todo contrato sea considerado válido debe cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 140 del Código Civil, dentro de los cuales se encuentra claramente regulado en el inciso 3 el fin lícito, cuya antípoda, la causa ilícita, se produce —según la doctrina italiana— cuando “se realiza un asunto de intereses contrastantes con o elusivos de normas imperativas (de orden público orden público o buenas costumbres)”9 o cuando la “razón y el sentido que las partes persiguen a través de la operación, son reprobados por el ordenamiento jurídico porque contrastan con intereses objetivos, valores esenciales para el ordenamiento mismo10. En tal sentido, dentro de los innumerables actos que representan un atentado contra los valores del ordenamiento, se encuentra la comercialización de todo 9

Di Marzio, Fabrizio, La Nullita del Contratto, Padova: CEDAM, 1999, p. 282. 10 Roppo, Vincenzo, El Contrato, traducción a cura de Eugenia Ariano Deho, Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 374. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

tipo de bienes o servicios prohibidos por el propio orden legal. De este modo, al momento de celebrarse un contrato, las partes deben evaluar si el bien o servicio sobre el cual están negociando es de lícita comercialización11. Ahora bien, hasta aquí podemos decir que el remedio para el caso de comercializar un bien o servicio prohibido por ley es claramente la nulidad por causal de fin ilícito del acto jurídico. Sin embargo, como hemos visto al estudiar la pérdida legal, el ordenamiento de forma latente está siempre evaluando y reevaluando la “licitud” de las prestaciones, y es justamente por este constante análisis que el artículo 1137 del Código Civil avala la emisión de una disposición legal que dicte que lo que antes era comercializable ahora ya no lo sea, configurándose de este modo un caso de ineficacia funcional con la consecuente resolución de la relación obligatoria por causal de imposibilidad sobrevenida regulada en el artículo 1138. De este modo, cuando la prestación prometida viene a ser prohibida por disposición imperativa posterior a la formación de la obligación, es impropio hablar de nulidad, ya que se trata de una extinción por ilicitud sobreviniente12. 11 Así lo establece el artículo 1403 del Código Civil el que dispone al pie de la letra: “Artículo 1403. La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”. 12 Busso, Eduardo, Código Civil anotada, t. IV, Buenos Aires: Ediar, Sucesores de Compañía Argentina S.R.L., 1951, pp. 93-94. Del mismo

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En tal sentido, habrá un mismo hecho legal para la invalidez en su vertiente de nulidad y para la ineficacia en su vertiente de resolución consistente en la prohibición de comercializar un bien, en un caso originario y en el otro sobrevenido. Es decir, la pérdida legal se trata de un instituto que faculta a los órganos estatales para que efectúen una constante corroboración de la comercialidad de los bienes y servicios materia de los contratos privados.

Civil está autorizando una aplicación retroactiva de los dispositivos legales que expulsan del mercado determinados bienes y servicios, afectando con ello contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia.

Dado que la figura de la pérdida constituye un hecho legal, consideramos que para resolver esta interrogante es necesario diferenciar dos escenarios de aplicación de la ley en el tiempo, lo cual nos puede ayudar a comprender cuándo Ahora bien, la pregunta clave sobre es que un dispositivo de exclusión del la aplicación de la pérdida legal es si esta comercio se aplica de forma retroactiva constante supervisión no incurre acaso y cuándo, de manera inmediata, deen un supuesto de aplicación retroactiva penden del tipo de situaciones jurídicas de la ley. Así, se ha puesto de manifiesto producidas. que la aplicación inmediata de la ley a las relaciones en curso de ejecución no im- 4. Aplicación de la ley en el tiempo plica que sean afectadas las condiciones y análisis del escenario de coinde validez y forma de dichas relaciones. cidencia: producción simultánea Si ello se admitiera, se trataría de una del supuesto y del efecto jurídico ejercitable aplicación retroactiva de la ley13. De este modo, tratándose la causa lícita de Antes de abordar el primer escenauna condición de validez del contrato, rio propuesto, demos un breve repaso la interpretación citada claramente im- a los tipos de aplicación de la ley en el plicaría que el artículo 1137 del Código tiempo. Estos no son sino los tres tan modo se señala en la Exposición de Motivos aunque con algunas imprecisiones en la causal de nulidad: “Es evidente, por lo demás, que la pérdida debe producirse con posterioridad a la fecha en qué debe producirse la entrega. En caso contrario sería nula porque tendría objeto imposible. Véase, al respecto: Osterling Parodi, Felipe, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil. Las Obligaciones, con colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, Lima: PUCP, 1985, p. 315. 13 Cárdenas Quirós, Carlos, “Autonomía Privada, Contrato y Constitución”, en Bullard, Alfredo y Gastón Fernández (eds.), Derecho civil patrimonial, Lima: PUCP, 1997, p. 71.

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conocidos supuestos14: •

Aplicación inmediata. Es aquella que se hace de la nueva ley a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras esta tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada.

14 Rubio Correa, Marcial, El título preliminar del Código Civil, 9. a ed., Lima: PUCP, 2007, pp. 47-51. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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•

Aplicación ultraactiva. Es aquella que se hace de la nueva ley a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita. • Aplicación retroactiva. Es aquella que se hace de la ley para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia. Repasado esto, procedamos a nuestro primer escenario de análisis. Se trata de un supuesto que denominaremos escenario de coincidencia, el cual se caracteriza porque el momento en el que se produce la formación total del supuesto de hecho de una norma jurídica coincide con la producción integral de la consecuencia jurídica prevista en ella, por lo tanto, la situación jurídica (efecto legal) se produce inmediatamente al momento en que se verifica el supuesto15, totalmente presta para su ejercicio sin ninguna clase de requerimiento adicional.

15 En esta línea se señala que: “es común entre muchos el hablar de efectos “producidos” y de fattispecie “generadoras” o “determinantes”. Se deja creer, así, que entre la fattispecie y el efecto intercede un nexo causal, no distinto de aquel que es propio del mundo físico. Naturaleza y Derecho se reencontrarían en una ley de causalidad común, formulada mediante juicios hipotéticos: “Si A, entonces B”. Véase, al respecto, Irti, Natalino, Introducción al estudio del derecho privado, traducción y notas de Rómulo Morales Hervías y Leysser L. León, Lima: Grijley, 2003, pp. 136-137. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

IMPORTANTE […] la pérdida legal, el ordenamiento de forma latente está siempre evaluando y reevaluando la “licitud” de las prestaciones, y es justamente por este constante análisis que el artículo 1137 del Código Civil avala la emisión de una disposición legal que dicte que lo que antes era comercializable ahora ya no lo sea, configurándose de este modo un caso de ineficacia funcional con la consecuente resolución de la relación obligatoria por causal de imposibilidad sobrevenida regulada en el artículo 1138.

Este escenario casi siempre se produce cuando la situación jurídica prevista tiene como finalidad perdurar a lo largo del tiempo tal y como ha sido adquirida. Este es el caso por lo general de los derechos llamados absolutos16, entre ellos la propiedad por excelencia así como la mayoría de derechos reales. También están los poderes y ciertos 16 Señalando alguna de sus características se dice que: “[E]n primer, se encuentra aquella de dar vida a una relación entre un sujeto y un bien. En segundo lugar, y por consiguiente, se encuentra aquella de prescindir totalmente de la colaboración de los terceros en la fase realizativa, de modo que la situación jurídica subjetiva pasiva se configura como un mero deber de abstención. Se trata, pues, como ya sido señalado en doctrina, de una situación final en cuanto el interés es realizado por sí mismo”. Véase, al respecto, Gazzoni, Franceso, “Situazioni Giuridiche Soggetive”, en Manuale di Diritto Privato. capítulo V, traducción realizada por José Luis Gabriel Rivera, 7.a ed., t. 59, Napolés: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, pp. 55-78,

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status como la capacidad para obrar y la mayoría de edad u otras situaciones jurídicas que tienen como objetivo perdurar en favor de su titular, pues no se extinguen por más veces que sean ejercitadas.

la titularidad. Muy por el contrario, cuando se trate de una mera expectativa la nueva norma alcanzará la regulación de los hechos en formación. Un caso que permita apreciar la utilidad del escenario de coincidencia es el instituto de la 18 De este modo, consideramos que, prescripción adquisitiva regulada por en tal escenario, solo se puede hablar de el artículo 950 del Código Civil. De este modo, consideremos lo dos tipos de efectos o situaciones jurídicas. Primero, el supuesto de hecho que siguiente: una persona se encuentra en se encuentra en formación, al cual, por posesión de un inmueble la misma que comodidad, podemos denominar como ha venido desarrollando ya por 9 años y efecto pendiente, aunque en puridad no 11 meses. ¿Qué ocurriría si durante los se trata de una situación jurídica si no primeros días del onceavo mes se publica del supuesto mismo, así, por ejemplo, una ley que modifica el artículo 950 secuando una persona está por cumplir 18 ñalando que la prescripción adquisitiva se encuentra ante un efecto pendiente se genera ahora con una posesión de 12 por lo que se dice que se encuentra en años y ya no de 10? Veamos cómo se una expectativa de hecho de ser titu- aplica la ley temporalmente: lar de una nueva situación jurídica y, • Aplicación inmediata, dado que tosegundo la consecuencia legal, que es davía no se concluyen los 10 años, la situación jurídica a adquirirse una estamos ante un efecto pendiente y, vez completado el supuesto, la misma por tanto, el plazo se extiende y el que puede denominarse como el efecto perfeccionado, caso en el cual estaremos 18 Este ejemplo es bastante útil a efectos de distinguir entre expectativas y derechos, así ya ante la situación jurídica adquirida y se explica que “[...] a tal situación es a la que 17 no a una mera expectativa . se le ha asignado el ropaje de expectativa

En el ejemplo descrito líneas arriba, dicha situación jurídica sería claramente la capacidad plena de ejercicio que puede encuadrarse en una situación de poder dentro del marco de la autonomía privada. En tal sentido cuando estamos frente a una situación jurídica ya perfeccionada la nueva ley no podrá modificar 17 Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el título preliminar del código civil peruano de 1984, Lima: Grijley, 2011, p. 201.

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apoyándose en el hecho de que lo que importa para el caso (y obtiene calificación jurídica) es el interés del poseedor en continuar poseyendo en vista de la evolución de su posición actual (posesión) hacia una situación (final) de derecho real. O sea de aquel derecho que el poseedor puede adquirir (precisamente continuando en la posesión por el tiempo y las condiciones fijadas por la ley) por medio de la usucapión”. Véase, al respecto, Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Natoli, Ugo; Busnelli, Francesco, Derecho civil normas, sujetos y relación jurídica, t. I, vol. I, traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 426.

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sujeto tendrá que continuar con su posesión dos años más para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva. • Aplicación retroactiva, imaginemos ahora que el sujeto ya había poseído los 10 años y que al día siguiente de concluida esta posesión se emite la misma ley de 12 años. Dado que estamos ante un efecto perfeccionado si se desconociera la adquisición y se requiriera dos años adicionales se estaría ante una aplicación retroactiva. • Aplicación ultraactiva, imaginemos ahora que el sujeto se encuentra poseyendo 9 años, y se emite el dispositivo señalado de 12 años. Si al momento de cumplir los 10 años, se le reconoce el derecho de propiedad, ignorando la modificación del artículo 950 a pesar de encontrarse el efecto pendiente, se estaría aplicando de forma ultraactiva la ley. Curiosamente, este escenario de coincidencia se encuadra perfectamente con uno de los principios de regulación de la aplicación temporal de la ley. Se trata del principio de los derechos adquiridos, regulada en el artículo 2120 del Código Civil19. Y es que cuando nos encontramos ante un supuesto en proceso de formación no hay ninguna situación jurídica solo una esperanza o una expectativa no legal de que se producirá dicha adquisición, por tanto no hay derecho alguno, en cambio 19 Código Civil, “Artículo 2120. Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca”. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

cuando el efecto deja de ser pendiente y se perfecciona estamos ante un derecho adquirido y, por lo tanto, inmodificable, salvo que se genere una aplicación retroactiva de la ley. Visto esto pasemos al segundo escenario. 5. Análisis del segundo escenario:

producción no simultánea de la formación del supuesto y del efecto jurídico ejercitable

Un escenario distinto es aquel en virtud del cual al momento de completarse el supuesto de hecho se produce el efecto legal previsto en la norma y se materializa en una nueva situación jurídica, pero esta situación no se puede ejercitar de forma inmediata pues para tal efecto se necesita un requerimiento adicional. Como se aprecia se trata de un caso completamente opuesto al escenario del coincidencia (en el que las situaciones jurídicas producidas pueden ser ejercitadas de manera inmediata) por lo mismo que le llamaremos escenario de divergencia. A diferencia de los derechos absolutos, que parecen encajar muy bien con el escenario de la coincidencia, el escenario de divergencia se encuadra mejor con los derechos relativos, y en específico con el derecho de crédito, pues, por lo general, en la mayoría de las relaciones obligatorias, el derecho de crédito se encuentra supeditado su ejercicio a un requerimiento adicional, que no es otro que el plazo de cumplimiento20. Es decir, no basta el solo 20 Así con respecto al plazo se señala que “las partes pueden fijar convencionalmente un

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nacimiento de la obligación en base a la fuente generadora (contrato, testamento, entre otros) sino además se requiere que transcurra un determinado lapso de tiempo para poder ejercitar el derecho de crédito. Aquí se podría discutir si es que es el mismo derecho de crédito nacido, por ejemplo de un contrato el que tiene que esperar el vencimiento del plazo para ser ejercitado por el acreedor o que existe como contenido del derecho de crédito otra situación jurídica denominada facultad o pretensión que se perfecciona con el transcurso del plazo establecido21. Sea plazo de cumplimiento, el cual se diferencia claramente del llamado plazo de eficacia. Este último tiene la tarea de fijar el momento a partir del cual o hasta el cual está vigente entre las partes cierta relación contractual [...]; el otro, en cambio, es un plazo que presupone una relación ya nacida y plenamente eficaz que solo tiene que ser ejecutada. Véase, al respecto, Gazzoni, Franceso, Manuale di diritto privato, 10.a ed., Napolés: ESI, 2003, p. 574, traducido por Leysser León; León, Leysser, Derecho de las relaciones obligatorias, Lima: Jurista, 2007, p. 218. 21 Así se señala lo siguiente: “El derecho a demandar una determinada acción u omisión se denomina “pretensión”. Puede decirse, pues, que el derecho a la prestación que cabe exigir frente al deudor constituye una pretensión. Mas con ello no debe pensarse que se ha definido de modo exhaustivo la esencia misma del crédito”. Véase, al respecto, Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, t. I, versión española y notas de Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho Privado, p. 314. Igualmente “[E]l derecho a reclamar la pretensión denominase en términos jurídicos “pretensión”. Este derecho constituye la médula del crédito y la facultad más importante que de éste se deriva para el acreedor. De aquí que la teoría identifique con frecuencia ambos conceptos: crédito y pretensión. También la ley suele confundirlos. Sin embargo en un análisis preciso de la obligación, no hay más

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cual fuere la interpretación a acogerse, a efectos de facilitar el entendimiento de la problemática, denominaremos a este derecho de crédito aún no vencido efecto perfeccionado pendiente, pues si bien la situación jurídica ya existe como tal aún no puede ejercitarse. Asimismo, es importante resaltar que otra diferencia entre los escenarios planteados es que en el escenario de divergencia la situación resultante, que no es otra que la obligación, tiende a extinguirse con su mero ejercicio, es decir, por su exacto y oportuno cumplimiento, momento en el cual podremos estar hablando de un efecto consumado22. Dicho esto, por lo general, en un escenario de divergencia los efectos a producirse serán los siguientes: la generación del crédito aún no exigible (efecto perfeccionado pendiente), el vencimiento de la obligación (efecto totalmente perfeccionado) y su consumación al momento de cumplirse (efecto consumado). Así, podemos visualizar el siguiente escenario: remedio que diferenciarlos”. Véase, al respecto, Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones, t. I, traducción de W. Roces, Madrid: Reus, 1934, p. 8. 22 Vid., “La relación obligatoria se extingue naturalmente, por decirlo así, cuando ella se realiza regularmente, con la ejecución de la prestación por parte del deudor y la recepción de esta por parte del acreedor, cuyo interés (respecto del cual la relación ha surgido y se ha desarrollado) queda satisfecho de tal manera. Véase, al respecto, Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Natoli, Ugo; Busnelli, Francesco, Diritto Civile 3, Obligazzioni e contratti, Turín: Utet, 1992, p. 170, traducción de Leysser L. León, Derecho de las relaciones obligatorias, op. cit, p. 249. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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La pérdida legal del bien en la relación obligatoria en ...

Generación de la obligación Efecto p. pendiente

Vencimiento de la obligación Efecto t. perfeccionado

De este modo, solo se puede concebir un escenario de divergencia cuando nos encontramos ante una relación en curso23 caso en el cual la relación obligatoria se encuentra regulada por el principio de los hechos cumplidos el mismo que se ha recogido en el artículo III del Código Civil y en el artículo 102 de la Constitución Política del Perú24 que son los dispositivos legales que regulan la forma de aplicación inmediata de las leyes a las relaciones en curso. Estos son, por tanto, los artículos que deben ser utilizados para analizar si una ley que dispone la exclusión del mercado de un bien (pérdida legal) se aplica de forma inmediata o retroactiva. 14-07-07 S. hecho

14-08-07 C. jurídica S. hecho

16-08 20-08

23 Se refiere a aquellas “relaciones cuyo desenvolvimiento no se agota en una sola prestación sino que supone un periodo de tiempo más o menos largo, por cuanto su contenido implica bien una conducta duradera o la relación de prestaciones periódicas. Tales relaciones se denominan relaciones de obligación duradera”. Véase, al respecto, Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, ob. cit., p. 41. 24 Asamblea Constituyente, Constitución Política del Perú, “Artículo III. La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Cumplimiento Efecto consumado

De este modo, materializando el supuesto de divergencia autorizada doctrina nacional25 ha diseñado un ejemplo con el cual se puede entender claramente el problema de la irretroactividad en lo que respecta a la relación obligatoria en curso. Así, el ejemplo es el siguiente, se celebra un contrato el 14 de julio de 2007 y se debe pagar 10% del capital (100 soles) más el interés legal del 5% cada día 14 durante los 4 meses siguientes, el mismo que es establecido por el Banco Central de Reserva, de acuerdo al artículo 1244 del Código Civil, a falta de pacto entre las partes26 . De este modo el gráfico que se puede elaborar a partir del ejemplo es el siguiente: 14-09-17 C. jurídica S. hecho

14-10-17 C. jurídica S. hecho

14-11-17 C. jurídica

Ahora bien, consideremos que con fecha 16 de agosto del 2007 se emite una disposición del BCR señalando que el nuevo interés legal es de 10 % y que

25 Espinoza Espinoza, Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984, op. cit., p. 205. 26 Código Civil, “Artículo 1244.  La tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú”.

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nos encontramos en el día 20 de agosto del 2007 sin haber cumplido con el pago de la primera cuota. A efectos de determinar cómo se aplica la ley en curso, no existe otro modo que encuadrar los hechos expuestos con la letra del artículo III del Código Civil27. En tal sentido, de acuerdo con el artículo III, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas en curso. De este modo, consideramos que el supuesto original de hecho (fuente generadora) es la celebración del contrato de mutuo de fecha 14 de julio del 2007, que este contrato es el que generó como consecuencia la relación obligatoria existente referida a la primera cuota del 14 de agosto del 2007 que se traduce en el efecto totalmente perfeccionado, al vencerse el plazo, el que el artículo III denominaría como “relación y situación existente”. Por otro lado, el efecto perfeccionado pendiente claramente es la cuota del 14 de setiembre del 2007 la misma que aún está pendiente de vencimiento y que es lo que el artículo III del Código señalaría como la “consecuencia de la relación y situación existente”. 27 Así se establece que: “el artículo III citado consagra la aplicación inmediata de la ley, lo que supone en el caso específico de las relaciones obligatorias vigentes es decir aquellas que se encuentran en curso de ejecución, que se les aplique las nuevas normas imperativas o de orden público, más no las supletorias de la voluntad de las partes. Véase, al respecto, Cárdenas Quirós, Exposición de motivos y comentarios al Libro VI del Código Civil. Las obligaciones, ob. cit., p. 70.

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Por tanto el nuevo interés se aplica a las obligaciones aún no vencidas, “efectos perfectos pendientes” o “consecuencias de la relación y situación existente” siendo esta aplicación de tipo inmediato y no retroactivo. Con respecto a las cuotas ya vencidas pero aún no cumplidas, “efectos totalmente perfeccionados” o “relaciones y situaciones existentes”, el interés a aplicarse es el del 5 %, pues lo contrario sería aplicar de forma retroactiva la ley. En lo que se refiere a la cuarta cuota que vence el 14 de octubre del 2007, este efecto podrá ser denominado como efecto futuro28 toda vez que de acuerdo a nuestro parecer el supuesto de hecho necesario para comenzar el proceso de su vencimiento aún no ha comenzado, pues su inicio se produce con el vencimiento de la cuota que le antecede la que corresponde al día 14 de setiembre del 2007. Siendo que si se modifica la tasa de interés legal a 15 % o se reduce nuevamente a 5 % no se podría continuar con la aplicación del 10% pues ello constituiría una aplicación ultraactiva de la ley. Podemos presentar el siguiente esquema, siendo que nos encontramos en el día 20 de agosto del 2007: 28

Así se plantea que “hay que diferenciar los hechos de sus efectos y dentro de estos últimos debemos distinguir: efectos agotados (cumplidos), efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido) y efectos futuros (que ni siquiera se han producido)”. Véase, al respecto, Espinoza Espinoza, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 204.

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1.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes de celebrado el contrato el14-08-07 (efecto total per.). • 2.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes de vencida la 1.a cuota 14-09-07 (efecto per. pen.). • 3.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes de vencida la 2.a cuota 14-10-07 (efecto futuro). • 4.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes de vencida la 3.a cuota 14-11-07 (efecto futuro). Dicho esto, la aplicación de una nueva ley a una relación obligatoria en curso solo es retroactiva cuando se aplica a las obligaciones ya vencidas; en cambio, su aplicación a aquellas que están en camino a vencerse, son de aplicación inmediata. Sabiendo esto, procedamos a encuadrar los escenarios narrados al caso de la pérdida legal. 6. Aplicación del primer y segundo escenario al instituto de la pérdida legal El primer escenario se produce cuando no hay plazo de vencimiento y, por tanto, coincide la formación del supuesto con la perfección de la consecuencia. Así, esto ocurre cuando el momento de la celebración del contrato y el momento del vencimiento de la obligación se producen simultáneamente, que es lo que sucede cuando las partes no establecen plazo para el cumplimiento de la obligación. Así, a falta de plazo pactado se aplica de modo supletorio lo establecido por la Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

interpretación conjunta de los artículos 155229 y 155830 del Código Civil, de los cuales se extrae claramente que de no haberse pactado plazo alguno para la entrega del bien materia de la venta, esta debe ser efectuada inmediatamente a la celebración del contrato, y el precio a su vez pagado de la misma forma. De tal modo, cualquier norma posterior a la celebración del contrato que excluya al bien objeto del contrato del mercado, produciría un efecto retroactivo. IMPORTANTE […] a falta de plazo pactado se aplica de modo supletorio lo establecido por la interpretación conjunta de los artículos 1552 y 1558 del Código Civil, de los cuales se extrae claramente que de no haberse pactado plazo alguno para la entrega del bien materia de la venta, esta debe ser efectuada inmediatamente a la celebración del contrato, y el precio a su vez pagado de la misma forma. De tal modo, cualquier norma posterior a la celebración del contrato que excluya al bien objeto del contrato del mercado, produciría un efecto retroactivo. 29 Código Civil, “Artículo 1552. El bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto”. 30 Código Civil, “Artículo 1558. El comprador está obligado a pagar el precio en el momento, de la manera y en el lugar pactados. A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado en el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en el lugar de la entrega del bien, se hará en el domicilio del comprador”.

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Un caso de laboratorio que permite entender el escenario de coincidencia es el propuesto por Eduardo Busso, quien coloca el siguiente supuesto31: imaginemos que una persona se ha obligado frente a otra a entregarle dos cajas determinadas de cigarrillos dentro de dos días. Si así fuese y al día siguiente de celebrado el contrato el Gobierno, a través de un decreto supremo, prohibiese la venta y comercialización de cigarrillos, bajo cualquier modalidad, dentro del territorio de la República, será evidente que estos bienes habrán quedado fuera del comercio en base al artículo 1137. Claramente, en este caso la ley no se aplica retroactivamente pues las obligaciones no se han vencido inmediatamente a la celebración del contrato como hemos planteado en el escenario de coincidencia. Muy por el contrario, si esto hubiere ocurrido, la ley no podría haberse aplicado a la relación obligatoria en curso, pues esta sería una aplicación propiamente retroactiva. En cuanto al segundo escenario, nos debemos colocar en un supuesto parecido al ejemplo del mutuo, pues en dicho caso nos encontramos frente a una relación en curso con varias obligaciones: unas que ya se han vencido y otras por vencerse. Al respecto, nos será útil volver a repasar la sentencia del TC recaída en el Expediente N.° 325-2001-AA/TC, citado como ejemplo al comienzo del presente artículo toda vez que, si bien se declaró fundada la demanda en el 31 Busso, Código Civil anotada, ob. cit., p. 94.

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extremo32, se ordena que cese la amenaza consistente en impedir el desaduanaje de los vehículos que comprendidos en el contrato invocado de fecha 12 de setiembre del 2000 se encontrasen al momento de entrar en vigencia la normativa impugnada en depósito en el Perú, en tránsito, o en proceso de despacho debidamente documentado hacia el mismo destino, por otro lado la declaró infundada en el extremo que denegó la solicitud del cese de la amenaza de impedimento de desaduanaje del resto del lote de 24000 vehículos, considerando que estos vehículos todavía no se encontraban ni siquiera en tránsito ni en proceso de despacho hacia el Perú, por lo que no había una amenaza real de afectación a la libertad de contratación, lo que suponemos se debía a que las obligaciones de entrega de estos vehículos aún no se encontraban vencidas, pues de lo contrario estos autos se habrían encontrado en pleno despacho o tránsito hacía nuestro país lo que no ocurrió según la sentencia por lo que descartó una vulneración del principio de irretroactividad en este supuesto. Así, confirmamos el segundo escenario en cuanto que a las obligaciones no vencidas o efectos perfeccionados pendientes les son aplicables de forma inmediata toda norma que disponga una pérdida legal. 32 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0325-2001-AA/TC, Kanagawa Corporation S.A.C. contra la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Para complejizar el problema, pongamos un tercer caso33: el Banco de la Nación concedió un préstamo por la suma de doscientos treinta mil dólares americanos en favor de una empresa, suscribiéndose el contrato con fecha 23 de diciembre de 1993 quedando pendiente el desembolso del dinero. Sin embargo con fecha 29 de enero del 2014 se publicó el Decreto Supremo N.° 07-94-EF, cuyo artículo 11 estableció la prohibición de que el Banco celebré préstamos34 como el que había celebrado anteriormente. Que sobre la base de esta prohibición el directorio del Banco acordó no efectuar la entrega del préstamo invocando en su defensa la generación de un evento de fuerza mayor. Frente a tal argumento la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, resolvió que: [E]n efecto, la entidad bancaria manifiesta que cuando se estaba gestionando el desembolso del dinero, se expidió el Decreto Supremo N.° 07-94-EF que en su artículo 11 prohibió préstamos de dinero a particulares, sin tener en cuenta que dicha disposición legal se publicó el 26 de enero de 1994, es decir, en fecha posterior al acuerdo bilateral que generó el negocio jurídico e incluso, después que se formalizó el contrato a fojas diez y siguientes, pretendiéndose con esta actitud desconocer el convenio y dar fuerza retroactiva a 33 Caso citado en Juan Espinoza. Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 6.a ed., Lima: Rodhas, 2011, pp. 43-44. 34 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N.° 0794-EF, “Artículo 11. A partir de la vigencia del presente estatuto el banco está impedido de realizar cualquier otro tipo de operación bancaria o de intermediación distintas a las previstas por este texto”. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

una disposición legal, contrariamente al principio constitucional previsto en el artículo 103 de la Carta Fundamental.

En este caso, si bien no conocemos en detalle el programa contractual pactado entre las partes, es claro que lo que el banco había tratado de hacer era alegar la imposibilidad sobrevenida por un caso de fuerza mayor alegando que la pérdida de consecuencia de este evento sería una pérdida de tipo legal. Sin embargo, consideramos que en este caso no se trataba de una disposición que produjera una pérdida legal dejando fuera del comercio un determinado bien, sino se trataba de una norma que limitaba la capacidad de ejercicio de determinado sujeto de derecho35 que, en este caso. era el Banco de la Nación. Siendo así, las cosas cambian, puesto que no hay una norma como el artículo 1137, numeral 3, el cual establece como causal de pérdida del bien la limitación sobrevenida de la capacidad de ejercicio para celebrar contratos sobre el bien materia de la pérdida. De este modo, es interesante decir que este caso se asemeja al escenario de coincidencia en la medida en que no existe una disposición que permita 35 Por ejemplo, la planteada en el artículo 71 de la Constitución Política del Perú: “Artículo 71. [...] Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido [...]”.

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reevaluar la capacidad de ejercicio de las partes en un momento posterior a la celebración del contrato. Por tanto, el momento en que se celebra el contrato, es el único momento en el que se evalúa la capacidad de las partes para producir los efectos programados en el reglamento negocial. Esto se da sobre todo porque la capacidad de ejercicio proviene de un derecho absoluto que es el poder de vinculación de las partes36 (autonomía privada) y su aptitud para producir efectos (vinculación legal de la relación en curso) no se supedita al vencimiento de un plazo ni ningún requerimiento adicional, como si ocurre en el caso del ejercicio o exigencia de los derechos de créditos como vimos en el acápite anterior. Ahora bien, teniendo ya en claro cuando estamos ante una aplicación retroactiva y cuándo ante una aplicación inmediata de la pérdida legal de un bien, nos queda una duda importante, y es que podrían existir aplicaciones retroactivas de una pérdida legal totalmente razonables aunque literalmente inconstitucionales. A tal efecto, sometemos a consideración un caso real de la pérdida legal de un bien en nuestro ámbito nacional.

36 Vid., “Y por poder se entiende la situación en la que alguien está en condición de producir ciertos efectos jurídicos con una acto propio: en otros términos está en condición de crear, o bien de modificar o extinguir, deberes y poderes”. Véase, al respecto, Irti, Natalino, Introducción al estudio del derecho privado, ob. cit, p. 101.

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7. El caso del bromato de potasio y

cómo su venta fue expulsada del ordenamiento jurídico

Existen ámbitos de la vida de relación que necesariamente se entrecruzan con las relaciones privadas de contratación, sectores cuyos diferentes aspectos se encuentran en constante supervisión por las importantes repercusiones que pueden generar sobre los atributos o bienes más preciados de la sociedad, por poner un ejemplo el derecho a la salud. El caso de la importación de vehículos usados constituye un ejemplo de cómo los órganos estatales se encuentran constantemente analizando los efectos de los bienes y servicios, así en el sector transporte se han investigado las repercusiones ambientales producidas por la composición y el estado del parque automotor en el nivel de contaminación actual37.

37 Así, por ejemplo, “con el informe presentado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones se encontraría demostrado que la importación de vehículos y partes usadas constituye una actividad económica dañina para el medio ambiente. En este sentido en el Cuarto Informe de Observancia Pública, elaborado por el Centro de Investigación y de Asesoría del Transporte Terrestre, obrante de fojas 43 a 66 del cuadernillo de este tribunal, se señala en el punto 2.1. que la “importación de vehículos usados es la principal responsable de la alta contaminación ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la población”. Véase, al respecto, Tribunal Constitucional, Expediente N.° 03048-2007-AA/TC, Importaciones Fukuroi Company E.I.R.L. contra la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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El sector alimentos y bebidas no es la excepción a esta dinámica. Así, de acuerdo a la propia Ley General de Salud esta constante corroboración se encuentra establecida como obligación del Estado en el artículo 88 del dispositivo mencionado el cual señala de forma literal que

sanitario de alimentos y bebidas regulado por el Decreto Supremo N.° 00798-SA, con las medidas de seguridad que pueden tomar las autoridades de salud señalando el mencionado dispositivo que la autoridad sanitaria puede aplicar el “a) Decomiso, incautación, movilización, retiro del mercado y destrucción de productos alimenticios”. Claramente [L]a producción y comercio de alimentos y estas disposiciones se encuentran de bebidas destinados al consumo humano así conformidad con lo establecido en el como de bebidas alcohólicas están sujetos a artículo 1137 del Código Civil en la vigilancia higiénica y sanitaria, en protección de la salud38. medida en que concretan administrativamente las competencias para declarar Como parte de esta vigilancia la un bien fuera del comercio. Dicho esto, propia ley establece en su artículo 130 procedamos a revisar un caso concreto una serie de medidas de seguridad diride retiro del mercado de un bien por ser gidas a dotar a las autoridades sanitarias perjudicial a la salud. de las facultades necesarias para tutelar la Se trata del famoso caso del bromato salud de la población en caso se verifique alguna infracción a la ley o algún daño al de potasio39. Así, mediante Resolución bienestar de la población. De este modo Ministerial N.° 1608-2002-SA-DM de dentro de las medidas que se pueden aplicar se encuentra explícitamente seña39 Vid., “Es necesario que el consumidor siempre lada en el literal k) del artículo 130, “el verifique, además de la autorización sanitaria, que el panetón no contenga bromato decomiso, incautación, inmovilización, de potasio. Debe ser esponjoso, de textura retiro del mercado o destrucción de obblanda, las frutas confitadas deben tener cojetos, productos o sustancias”. lores brillantes, la masa debe ser de un color Igualmente, al analizar los distintos reglamentos que materializan cada una de las direcciones y objetivos de la Ley General de Salud, nos encontramos nuevamente en el artículo 120 del Reglamento sobre vigilancia y control 38 Congreso de la República del Perú, Ley General de Salud, “Artículo 88. La producción y comercio de alimentos y bebidas destinados al consumo humano así como de bebidas alcohólicas están sujetos a vigilancia higiénica y sanitaria, en protección de la salud”. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

natural, no debe tener olor ni sabor a rancio. No debe presentarse hueco en su interior, ni quemado, los cuales son indicadores de muy baja calidad”. Véase, al respecto, el articulo “Navidad Segura: Cuidado con los Panetones Adulterados”, en El Comercio, Lima: 13 de diciembre del 2011. Recuperado de .“El bromato de potasio se usa para inflar el pan, es decir, para que se vea más grande. Cuando encuentre pan con hueco o inflado no lo compre sino denuncie a la panadería ante el Municipio”. Véase, al respecto el artículo de La República, “Prohíben uso de bromato de potasio en alimentos”, en La República, Lima: 24 de enero del 2005. Recuperado de .

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fecha 4 de octubre del 2002, el Ministerio de Salud declaró dicha sustancia no apta para el consumo humano estableciéndose como motivación de la propia resolución que de las investigaciones efectuadas por la International Agency of Research on Cancer, institución creada por la Organización Mundial de la Salud, sobre los agentes carcinógenos a nivel mundial, se ha evidenciado que dicho aditivo produce daños en animales menores y que también podría poner en riesgo la salud de las personas40, por lo que claramente el ministerio, con la opinión favorable de la Dirección General de Salud Ambiental declaró no apto para el consumo humano y, asimismo, dispuso que dicha dirección adopte las medidas preventivas y correctivas necesarias.

elaborados con esta sustancia (efectos totalmente perfeccionados). ¿Tendría que haberse aplicado la Ley N.° 27923 de forma retroactiva o se tendría que haber dejado intacta la circulación de estos productos para respetar el principio de irretroactividad? Consideramos que la respuesta a esta interrogante amerita un extenso desarrollo por el trasfondo y la complejidad de su problemática, sin embargo, nos sirve de excusa para esbozar unas breves consideraciones, tanto desde la perspectiva constitucional como desde las instituciones civiles.

Esta resolución cobró fuerza cuando, con fecha 20 de enero del 2003, se aprobó la Ley N.° 27932, Ley que prohíbe el uso de la sustancia química bromato de potasio en la elaboración del pan y otros productos alimenticios destinados al consumo humano. A la vez la ley fue desarrollada por su respectivo reglamento, estableciéndose todas las pautas y pasos a seguir con el propósito de ejecutar las órdenes contenidas en dicho dispositivo. Lo que mueve a duda, sin embargo, es qué hubiese pasado si al igual que con el caso de los autos importados hubiesen existido al momento de la emisión de la ley obligaciones ya vencidas de entregar productos

Lo que en principio salta a la vista es que la comercialización de un producto que es declarado inapto para el consumo humano (y que, por tanto, posee un alto nivel de nocividad) estaría vulnerando flagrantemente el derecho fundamental a la salud de la población regulado en el artículo 65 de la Constitución41.

40 Véase, al respecto, la Resolución Ministerial N.° 1608-2002-SA-DM.

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8. Dos perspectivas complementarias: la óptica de los derechos fundamentales y el instituto de la base del negocio jurídico

En tal sentido, la Constitución — en lo que respecta a sus disposiciones en específico— en el artículo 103 establece que la proscripción de la aplicación 41 Asamblea Constituyente, Constitución Política del Perú, “Artículo 65. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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retroactiva debe ser aplicada con una interpretación institucionalista, esto es que las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación pues ello comportaría conclusiones incongruente. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la norma fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme.42 En tal sentido de aplicarse el artículo 103 de modo literal se arribaría a una incoherencia constitucional pues por cumplir en abstracto el principio de irretroactividad se estaría avalando la vulneración concreta de derechos fundamentales, lo cual no se encuentra acorde con los principios que rigen la interpretación de la Carta Magna, entre ellos aquel que impone la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en virtud de la cual se establece:

IMPORTANTE […] el momento en que se celebra el contrato, es el único momento en el que se evalúa la capacidad de las partes para producir los efectos programados en el reglamento negocial. Esto se da sobre todo porque la capacidad de ejercicio proviene de un derecho absoluto que es el poder de vinculación de las partes (autonomía privada) y su aptitud para producir efectos (vinculación legal de la relación en curso) no se supedita al vencimiento de un plazo ni ningún requerimiento adicional, como si ocurre en el caso del ejercicio o exigencia de los derechos de créditos como vimos en el acápite anterior.

[Q]ue los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada43.

De este modo, la pérdida legal se ajusta a lo que la autorizada doctrina ha señalado argumentando “que en todo caso si la modificación supone que el objeto del contrato o determinadas disposiciones son o se convierten en contrarias al orden público constitucional, sería posible objetarlas a través de una nueva norma legal, siempre y cuando ella responda a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad [...]”44. Es decir, que el instituto de la pérdida legal, podría ser un instituto constitucional en la medida

42 Tribunal Constitucional, Expediente N.º 0008-2003-AI/TC, Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Recuperado de . 43 Tribunal Constitucional, Expediente N.º 976-2001-AA/TC, Don Eusebio Llanos

Huasco contra la Sala Civil de la Corte Superior de Huánuco Pasco. Recuperado de . 44 Landa Arroyo, César, “La constitucionalización del derecho civil: el derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites”, en Themis, n.° 66, Lima: 2014, p. 315.

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en que permite al Estado disponer la expulsión del mercado nacional de bienes y servicios en la medida en que estos vulneran claramente los derechos fundamentales de la población. Por tanto, más allá que la aplicación sea efectivamente retroactiva, sí existe una afectación de los derechos fundamentales que el Estado no la podría avalar permitiendo la permanencia del producto en el mercado. El caso del bromato de potasio es un ejemplo al respecto. Desde la óptica constitucional y desde la perspectiva civil, consideramos que la pérdida legal se encuadra en el género de casos que la autorizada doctrina nacional ha calificado como supuestos de evolución en el tiempo de las situaciones jurídicas duraderas y de la alteración de las circunstancias, en las que se ha señalado al respecto45 que la capacidad de previsión de las partes por la evolución futura de las circunstancias que afectan la ejecución de los negocios es falible y muchas veces las partes son sorprendidas en el desenvolvimiento de la relación contractual con evoluciones sorprendentes que no pudieron prever y que no se habían tomado en cuenta. En tal sentido, consideramos que la pérdida legal se puede encuadrar en el instituto civil alemán denominado “base del negocio jurídico” la misma que establece que: 45 Morales Hervias, Rómulo, Las patologías y los remedios del contrato, tesis para optar el grado de doctor en Derecho, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, p. 223.

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[T]odo contrato se estipula entre los que en él participan teniendo en cuenta determinadas circunstancias de carácter general, ya sean conscientes o no de ello en el caso concreto [...], sin las cuales el contrato no cumple la finalidad para la cual fue pensado ni puede realizar la intención de las partes46.

Se considera que dentro de esta base se tiene una base subjetiva correspondiente a las representaciones internas que los sujetos se han hecho del negocio y la base objetiva referida las propias circunstancias existentes al momento de la celebración del negocio señalándose que existe un grupo de casos referidos a la equivalencia entre las prestaciones (lo que conducirá al remedio de la excesiva onerosidad de la prestación en nuestro ordenamiento) y un segundo grupo conformado por los casos en que el fin contractual objetivo expresado en el contrato se ha transformado en definitivamente irrealizable, sin que por ello la prestación del deudor haya llegado a ser imposible (caso de frustración del fin)47, mencionándose entre otros el siguiente ejemplo: [S]i es arrendado un inmueble bajo inventario, estipulándose su uso para un fin determinado (por ejemplo para ejercer en él una industria de hospedaje o semejante) y este es irrealizable porque en esa región ha sido prohibido el turismo por las autoridades ha desaparecido de esta forma la base objetiva del contrato48.

46 Larenz, Derecho de las obligaciones, ob. cit., p. 314. 47 Ibid., 318. 48 Ibid., 316. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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Este instituto coincide parcialmente a su vez con la doctrina anglosajona de la Frustration of Contract49, que se aplica cuando la prestación contractual se convierte en imposible, ilegal o completamente diversa de aquella originalmente pactada, determinándose así la extinción de la relación en curso y la liberación de los contratantes sin que se configure responsabilidad alguna. Así se denomina a este especial caso de frustración como supervening illegality. Se cita como ejemplo el caso Denny, Mott and Dickson Ltd. v James Fraser & Co Ltd. James B. Fraser & Co Ltd , esta era una empresa comerciante de madera que celebró un contrato en 1929 con Denny, Mott and Dickson Ltd en virtud del cual la primera le compraba madera a la segunda por una serie de años y a la vez la vendedora le alquilaba un almacén de madera a la contraparte con la opción de comprarlo. Sin embargo en 1939 a causa de la disposición Control of Timber (n.° 4), Order 1939, todos los tratos sobre compra de madera fueron declarados ilegales, sentenciado la House of Lord que no solo la venta de madera se habría frustrado si no también la opción de compra50. 49 Marasco, Gerardo, La rinegoziazione del contratto, Strumenti legali e convenzionali a tutela dell´equilibrio negoziale, Padua: Cedam, 2006, pp. 88-89; citado por Rómulo Morales, Las patologías y los remedios del contrato, ob. cit, p. 231. 50 Stone, Richard, The modern law of contract, 8. a ed., Oxon and New York: Routledge Cavendish, 2015. Así también se conceptualiza la frustración por ilegalidad sobrevenida: “A contract whichs begins legitimately but the Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Tanto la base del negocio jurídico y la Frustration of the Contract son figuras que se encuadran en casos como la prohibición de importar vehículos usados con mayor antigüedad a los 5 años, así como la prohibición de comercializar productos elaborados con bromato de potasio previamente analizados. Lo que ocurre es que en las situaciones de pérdida legal en definitiva desaparece la base del negocio que es la licitud original de comercializar un determinado bien, por un sin número de causas que pueden proceder desde la necesidad de asumir reformas monetarias de urgencia51 hasta la imposición becomes illegal may be held to be frustated, if this at the fault of neither party. A typical situation is where a new statue is passed or where war breaks out and a contract to supply goods, perhaps to an enemy country, the becomes illegal, or where property is requisitioned as in Metropolitan Water Board v Dick Kerr(1918) Veáse, al respecto, Charman, Mary, Contract law, 4.a ed., Oregon: William Publishing, 2007, p. 217. También: “A contract may also become frustrated if there is a change of the law that makes the contratc ilegal to perform in the way that was anticipated in the contract. The courts do not expect parties to be contractually bound to do something ilegal. The main cases here arose in wartime when laws are subject to change (such as the requisitioning of goods) to meet unusual circumstances: Denny, Mott & Dickinson Ltd v. James B. Fraser” Véase, al respecto, Stefan Fafinski, Emily Finch, Contract law, 2. a ed., Essex: 2010, pp. 164-165. 51 Congreso de la República del Perú, Ley N.° 24064, Regulación sobre el nuevo signo monetario del Perú, “Artículo 1. A partir del 1 de febrero de 1985 se establece como unidad monetaria del Perú el Inti, divisible en 100 “céntimos”, cuyo símbolo será “I/.”.La relación entre el Sol de Oro y el Inti será de Un

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políticas públicas como el cambio de • matriz energética52. Sin embargo, es claro que nos falta investigar si es que esta desaparición de la base y/o frustración del contrato está limitada por la proscripción de la retroactividad legal o más bien se complementa y refuerza con la protección de los derechos fundamentales. Sin duda estas interrogantes merecen ser abordadas en un estudio de • mayor profundidad que la limitación del presente artículo no permite pero que nos incita con la excusa perfecta para adentrarnos en esta importante área o punto de intersección entre el derecho civil y el derecho constitucional. 9. Conclusiones Mil Soles de Oro por un Inti, de tal manera que en la contabilidad de las empresas, la estimación y cumplimiento de los presupuestos de las entidades del Sector Público Nacional, los contratos y, en general, toda transacción [...].” 52 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N.º 045-2009-EM, “Artículo 1. Queda prohibida la venta de kerosene y Diesel N.º 1 (D1) La Dirección General de Hidrocarburos procederá a cancelar o modificar todas las inscripciones en el Registro de Hidrocarburos de los Consumidores Directos y Distribuidores Minoristas de los productos a que hace referencia el párrafo anterior. Asimismo, conforme el avance del Programa de Sustitución de consumo doméstico de Kerosene por Gas Licuado de Petróleo, a que hace referencia el artículo siguiente, procederá a cancelar las inscripciones en el Registro de Hidrocarburos de los Establecimientos de Venta al Público de Combustibles de venta exclusiva de kerosene y a modificar las inscripciones en el Registro de Hidrocarburos de los Establecimientos de Venta al Público de Combustibles que expenden Kerosene, eliminando este producto de las mismas”.

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La pérdida del bien por quedar fuera del comercio, que se encuentra regulada en el numeral 3 del artículo 1137, constituye un hecho jurídico legal que integra la causal de resolución por imposibilidad sobrevenida por caso de fuerza mayor, cuyo contenido es la ilegalidad sobrevenida de comercializar un bien o servicio. Este contenido se repite en la ilegalidad original de comercializar un bien sancionada con la nulidad por fin ilícito. Esto podría significar que la pérdida legal implica una aplicación retroactiva de la ley pues se extinguen los efectos de un acto jurídico, por hechos ya evaluados al momento de la celebración, en base a una norma posterior. Frente a esto, es necesario distinguir dos escenarios en cuanto a los efectos producidos: Supuesto de Coincidencia, en el que el ejercicio de la situación jurídica está habilitado inmediatamente a la realización del supuesto (efecto perfeccionado) y el supuesto de divergencia en el que se requiere un hecho adicional para habilitar el ejercicio de la situación (efecto perfeccionado pendiente). La propiedad y el crédito son ejemplos de cada escenario, respectivamente. El ejercicio de este último se encuentra supeditado al vencimiento del plazo. Dado que la pérdida legal constituye un hecho legal, su aplicación se regula de acuerdo con los principios de derecho transitorio: principio

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Doctrina práctica

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La pérdida legal del bien en la relación obligatoria en ...

de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos. Siendo que en nuestro ordenamiento prevalece constitucionalmente (artículo 103) el principio de los hechos cumplidos, la aplicación de la pérdida legal a efectos perfeccionados constituye una aplicación retroactiva, pero la aplicación a efectos perfeccionados pendientes solo es una aplicación inmediata. Sin embargo, pueden existir casos de pérdida legal retroactiva que aparentemente sean constitucionales. Esto se puede evaluar desde la óptica de la protección de los derechos fundamentales en cuanto que deben retirase del comercio bienes o servicios dañosos de aquellos. Y se puede complementar esta visión con el análisis de los institutos civiles alemán de la base del negocio jurídico y anglosajón de la frustración del contrato.

10. Referencias bibliográficas Barchi Velaochaga, Luciano, “Pérdida del bien”, en Código Civil comentado, t. VI, 2.a ed., 1.a ed. reimp., Lima: s.e., 2007. Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Lima: R.A.O, 1999. Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Natoli, Ugo; Busnelli, Francesco, Derecho civil normas, sujetos y relación jurídica, t. I, vol. I, traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992. Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Natoli, Ugo; Busnelli, Francesco, Diritto Civile 3, Obligazzioni e contratti, Turín: Utet, 1992. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 127-150 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Procede una obligación de devolución de pagaré si ha trascurrido más de los diez años previstos en la ley del sistema financiero para retornarlo al emitente?

CONSULTA Una persona realizó operaciones financieras con un banco entre 1992 y 1997, las cuales se verifican honradas en una constancia de extinción de deudas expedida por dicha institución. Este demanda a la institución la devolución de uno de los pagarés emitidos, siendo que el banco no ha cumplido con la obligación de devolverlo. Argumenta además, que dicho pagaré está siendo utilizando en un proceso de ejecución de garantías contra una persona a la cual se le ha consignado su nombre y firma, advirtiendo que dicho pagaré se está usando fraudulentamente. El banco afirma que las empresas del sistema financiero tienen la obligación de conservar los documentos provenientes de una operación financiera solo hasta diez años después de terminadas dichas operaciones y que posteriormente pueden ser archivados o desechados. Se nos consulta si el banco tiene la obligación de devolver el pagaré.

Las obligaciones de dar consisten en la prestación, la conducta, la actividad y el comportamiento debido de entregar un bien o dar una cosa, dicho compromiso nace a partir de una relación obligacional previamente establecida entre las partes por lo que, al ser incumplidas, nos encontraremos inmersos en un conflicto y una de las partes que se encuentre disconforme solicitará el bien o la cosa que no se le ha honrado producto de dicho pacto. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 151-152 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

En el presente caso, podemos observar la existencia de operaciones financieras que han originado obligaciones entre las partes, por lo que se intenta determinar si la obligación acusada por el accionante puede ser invocada, incluso habiendo trascurrido el plazo establecido en la ley del sistema financiero para mantenerlas bajo su custodia. Los argumentos invocados por la institución bancaria están sustentados Actualidad Civil

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en los artículos 1831 y 375.42 de donde se verifica que el plazo máximo para que las instituciones del sistema financiero conserven sus archivos y documentos respecto de las operaciones celebradas con sus clientes es de diez años. Se entiende, entonces, que el demandante ya no puede solicitar dicha documentación pues el tiempo de plazo para hacerlo ha concluido, planteándose la posibilidad de que el banco haya dispuesto archivarlos o desecharlos. Sin embargo, la institución está utilizando el titulo valor en un proceso de ejecución de garantías contra una persona ajena —observando en realidad el verdadero propósito para no devolverlo— cuando la realidad es que dicha deuda ya ha sido cancelada, tal y como se demuestra en la constancia expedida por el banco donde se verifican los datos del pagaré.

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Ley General del Sistema Financiero. “Artículo 183. Plazo de conservación de documentos. Las empresas del sistema financiero están obligadas a conservar sus libros y documentos por un plazo no menor de diez (10) años. Si, dentro de ese plazo, se promueve acción judicial contra ellas, la obligación en referencia subsiste en tanto dure el proceso, respecto de todos los documentos que guarden relación con la materia controvertida. Para los fines de lo dispuesto en este artículo, puede hacerse uso de microfilms u otros medios análogos, con aplicación de la ley de la materia”. Ley General del Sistema Financiero. “Artículo 375. Identificación de los clientes y mantenimiento de registros. 4. Las empresas del sistema financiero deben mantener durante la vigencia de una operación y por lo menos diez años a partir de la financiación de la transacción, registros de la información y documentación requeridas en este artículo”.

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Consideramos que el banco, cuando vio culminada las operaciones financieras con el demandante, debió no solo expedir una constancia de deudas, sino también de hacer la devolución de todos los documentos que la sustentaban, pues ya se había extinguido, sino se darían muchos casos donde se vuelvan cobrar, constituyéndose un deber de la institución de realizar todo lo posible para retornarlos. Como se menciona la Corte Suprema: [L]a entidad bancaria demandada está obligada a devolver el título valor cuando la acreencia que respaldaba ha sido honrada, deber de cumplimiento que implica el tener que realizar las gestiones necesarias para cumplir con este deber a su cargo3.

Por tanto, concluimos que el banco demandado debió de devolver el pagaré una vez satisfecha la deuda, pues ya no existe compromiso de parte del emitente para con el banco, muy a pesar de haber trascurrido el plazo para solicitarlo de los archivos debió ser devuelto, si hubiese dispuesto desecharlo otra sería la situación. Se entiende que fue una obligación de la institución, la misma que debe ser honrada por lo que procede la devolución del título valor en mención. Fundamento legal:

- Ley General del Sistema Financiero: artículos 183 y 375

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Corte Suprema., CAS. N.° 3330-2014 Lima: 11 de setiembre de 2015

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA CAS. N.° 276-2015 La Libertad

No existe obligación de cancelar servicios extraordinarios si comunicado interno de universidad no acredita la existencia de contrato verbal aludido CAS. N.° 276-2015 LA LIBERTAD Publicado en Sentencias en Casación, año XX, N.º 724 (El Peruano 28-02-17, p. 89123)

Proceso

Obligación de dar suma de dinero.

Decisión

Fundado

Normas aplicables

Código Civil: artículos 1220 y 1767

Fundamentos jurídicos relevantes

[E]n efecto, si bien se ha verificado que se han realizado labores extraordinarias, lo que no se ha podido probar es el monto exacto de la retribución ni todas las actividades realizadas, todo ello, además, en el marco de un contrato verbal, con las deficiencias probatorias que ello acarrea, y que ha obligado a la Sala Superior a inferir la naturaleza y calidad de los servicios extraordinarios e invocar la norma legal que se cuestiona, por supuesto, dentro de los alcances de valoración probatoria que le permite la ley.

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.° 276-2015 LA LIBERTAD Obligación de dar suma de dinero Hay motivación suficiente cuando hay contestación explícita a lo que fue materia de agravio, valoración de los medios probatorios, validez de la subsunción realizada y de la decisión tomada, esto es, hay: (i) un discurso narrativo coherente posible de contrastar y corroborar; (ii) descarte de las hipótesis planteadas en el proceso; y (iii) decisión congruente con lo examinado. Lima, dieciocho de agosto de dos mil quince. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número doscientos setenta y seis del dos mil quince, con su expediente acompañado, en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, emite la siguiente sentencia:

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I. MATERIA DEL RECURSO Se trata de los recursos de casación interpuesto por la demandada Universidad César Vallejo S.A.C y Sevilla Altuna & Asociados S.C.R.L., a fojas mil ciento ochenta y cinco y mil doscientos trece respectivamente, contra la sentencia de segunda instancia, contenida en la resolución de fojas mil ciento treinta y cinco, del quince de octubre de dos mil catorce, que confirma la sentencia apelada, contenida en la resolución de fojas setecientos treinta y cuatro, del once de junio de dos mil siete, que declara fundada la demanda sobre obligación de dar suma de dinero; en consecuencia, fija la cantidad de cien mil nuevos soles (S/ 100.000.00) por concepto de prestación de servicios extraordinarios, más el pago de los intereses legales correspondientes; la revoca en el extremo apelado que falla exonerando las costas y costos; reformándola, impusieron el pago de costas y costos procesales a la parte demandada, Universidad César Vallejo S.A.C., que se liquidaran en ejecución de sentencia. II. ANTECEDENTES Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones: 1. DEMANDA. Por escrito de fojas trescientos setenta y dos, el Estudio Jurídico Sevillano Altuna & Asociados SCRL interpone demanda de obligación de dar suma de dinero, a fin que la empresa demandada, Universidad César Vallejo S.A.C. cancele la suma de ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles (S/176,665.00), por trabajos extraordinarios realizados, no comprendidos en el contrato de locación de servicios, más los intereses moratorios devengados y por devengarse, costas y costos del proceso. Funda su pretensión en que: 1) Como persona jurídica la empresa recurrente brindó asesoría legal externa a la demandada, adicional a los servicios ordinarios contratados; que los servicios ordinarios de asesoría legal contratados con la demandada consistieron en el patrocinio de un máximo de tres procesos judiciales, la absolución de consultas verbales y por escrito sobre asuntos civiles, laborales, y penales en general, obligándose a cancelar, una retribución neta de dos mil nuevos soles más el dieciocho por ciento (18 %) de Impuesto General a las Ventas, lo que hacía un total de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2,360.00); y, 2) Que respecto a los servicios extraordinarios consistentes en el asesoramiento especializado a los órganos de la Sociedad, llevar los libros sociales y elaboración de actas de la junta general de accionistas y directorio que requería, la representación procesal que necesitaba, así como las actuaciones fuera de la ciudad, adecuación de la Universidad César Vallejo al Decreto Legislativo 882, elaboración y tramitación notarial y registral de minutas, contratos, y poderes, informes orales en procesos judiciales ante los órganos jurisdiccionales de esta ciudad, redacción de solicitudes y tramitación de inscripciones registrales, representación procesal del ingeniero Acuña y otros; por lo que se pactó que tales trabajos extraordinarios se retribuirían en forma especial, después de prestado el servicio y tomando como base las sumas mínimas referenciales de las Tablas de Honorarios vigentes. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante escrito de fojas cuatrocientos veinte, la Universidad César Vallejo S.A.C., contesta la demanda, alegando que el contrato de servicio de asesoría legal comprendía el patrocinio de todos los procesos 154

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Reseña de jurisprudencia de cualquier naturaleza hasta su culminación, incluidos los trámites que fuesen necesarios en la ciudad de Lima, en los que su representada tuviera interés y que realmente nunca fueron muchos y los servicios de la demandante comprendían además la absolución de cualquier consulta legal en forma verbal o por escrito, emisión de informes, elaboración de poderes, contratos y documentos en general y obviamente su inscripción en el registro correspondiente, y cualquier otro tipo legal que se requería. 3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Se estableció como puntos controvertidos determinar si la parte demanda se encuentra obligada a cancelar a la demandante la suma de ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles (S/ 176,665.00) por concepto de pago de retribución por trabajos extraordinarios realizados no comprendidos en el contrato de locación de servicios, asesoría legal externa que tuvieron, más los intereses moratorios devengados y por devengarse, costas y costos del proceso. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el juez mediante sentencia de fojas setecientos treinta y cuatro, su fecha once de junio de dos mil siete, ha declarado fundada la demanda; en consecuencia, fija la cantidad de cien mil nuevos soles (S/100,000.00) por concepto de prestación de servicios extraordinarios, más el pago de intereses legales correspondientes, debiendo la parte demandada cancelar dicho monto en el plazo de tres días; sin lugar el pago de intereses moratorios, ni costas ni costos, tras considerar que: 1) Por la Locación de Servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de retribución; que tiene, entre otros caracteres jurídicos, la consensualidad, libertad de forma y la onerosidad, y que la falta de determinación de la retribución en los contratos de esta naturaleza no puede llevar a concluir en su inexistencia, toda vez que el artículo 1767 contempla las formas en las que puede suplirse tal omisión, sea mediante la aplicación de tarifas profesionales, los usos y en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados; 2) Que, de la verificación de los medios probatorios se desprende que efectivamente ha existido por un lado la solicitud de prestación de los servicios extraordinarios por parte la Universidad César Vallejo S.A.C., y por otro la correspondiente prestación de servicios extraordinarios por parte de Sevillano Altuna & Asociados SCRL; que dichos servicios se encuentran precisados en la liquidación de sumas adeudadas por la Universidad César Vallejo S.A.C. no comprendidos en el Contrato de Locación de Servicios, de fecha setiembre dos mil tres, corriente de fojas trescientos sesenta y dos, habiendo pactado la entidad demandada, en forma verbal con la parte demandante, que la cancelación de los servicios prestados como extraordinarios serían cancelados en forma adicional y al término de la relación laboral, toda vez que entre ellos existía no solo vínculos laborales, sino también vínculos de amistad; y, 3) Que requerida la cancelación de las sumas adeudadas por los servicios profesionales extraordinarios conforme se desprende de los documentos corriente de fojas trescientos sesenta y seis y trescientos sesenta y siete, la entidad demandada no ha cancelado por los servicios recibidos, tanto más si el artículo 1229 del Código Civil prescribe que la prueba de pago incumbe a quien

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Derecho de obligaciones pretende haberlo efectuado y al no obrar en el presente proceso documento alguno de cancelación, se entiende que los servicios extraordinarios prestados no han sido cancelados; por lo que el pedido de la demandante debe ser amparado, el mismo que debe ser regulado de acuerdo a la importancia, calidad y eficiencia del servicio extraordinario brindado. 5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la página setecientos cuarenta y ocho la demandante Sevillano Altuna & Asociados S.C.R.L, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que: 1) La sentencia impugnada adolece de errores de hecho y de derecho, como la falta de coherencia en el fallo, que no se sujeta al mérito de lo actuado en cuanto está plenamente acreditada la importancia, calidad y eficiencia de los servicios extraordinarios brindados; 2) Que no se ha valorado debidamente la documental consistente en la liquidación de servicios con la cual acredita el monto exacto que la demandada adeuda en la suma total de S/ 176,675.00 por los trabajos extraordinarios ejecutados por la demandante; y, 3) Que no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 34 del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú; que se ha desconocido que es de obligatoria observancia para la determinación de los honorarios profesionales las tarifas o tablas de honorarios profesionales del Colegio de Abogados de Lima. Mediante escrito de la página setecientos cincuenta y cuatro, la demandada Universidad César Vallejo S.A.C., interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en base a los siguientes fundamentos: 1) Que se ha dado por hecha la existencia de servicios extraordinarios que nunca existieron, dejando de lado lo dispuesto por el artículo 289 inciso 2) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que el abogado patrocinante tiene derecho a pactar libremente sus honorarios profesionales, que en el presente caso se ha pactado una remuneración mensual de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2,360.00); 2) Que el demandante no ha actuado prueba alguna de la prestación de los supuestos servicios extraordinarios; que se ha dejado de lado lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil sobre libertad contractual, y que lo único que existió entre la Universidad César Vallejo y la actora fue un contrato de locación de servicios de asesoría legal que comprendía el patrocinio de todos los procesos de cualquier naturaleza desde su inicio hasta su culminación, incluidos los informes orales, la representación procesal, y los trámites ante cualquier tribunal y repartición pública de la ciudad de Lima; que además comprendían la absolución de cualquier consulta legal verbal o por escrito, emisión de informes, elaboración de poderes, contratos, documentos en general y su inscripción correspondiente, la asesoría a los órganos societarios; 3) indica que no existe prueba alguna que la junta general, el directorio o gerente general de la Universidad César Vallejo S.A.C. hayan solicitado servicio extraordinario alguno, y menos que hayan recibido alguna comunicación de la demandante requiriendo el pago de servicios extraordinarios; y, 4) Que las supuestas labores en favor de la Universidad no tenían nada de extraordinarias, que eran totalmente innecesarias; que con las resoluciones rectorales presentadas como prueba de la demandante solamente se dispuso el pago de los viáticos, no de servicios extraordinarios y que la demandante nunca reclamó nada al respecto; que en relación al llevado de los libros sociales, esta labor era desarrollada por la señorita Fabiola Távara Valladolid, pagándosele directamente por esta

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Reseña de jurisprudencia labor; que son los órganos societarios los que toman sus acuerdos para la adecuada marcha de la sociedad, plasmándose en la respectiva acta redactada culminar cada junta y que era entregada en borrador a esa señorita para que sean digitadas, quien estaba a cargo de llevar los libros, de actas del directorio y de la junta general, así como de trámites notariales y registrales. 6. SENTENCIA DE VISTA. Los Jueces Superiores de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, expiden la sentencia de vista, contenida en la resolución de fojas mil ciento treinta y cinco, del quince de octubre de dos mil catorce, que confirma la sentencia apelada que declara fundada la demandada; en consecuencia, fija la cantidad de cien mil nuevos soles por concepto de prestación de servicios extraordinarios, más el pago de intereses legales correspondientes. Fundamentando la decisión en que: 1) Existió una relación contractual entre la demandante sociedad Sevillano Altuna & Asociados S.C.R.L., con la ahora demandada Universidad César Vallejo S.A.C., tal como se puede corroborar con los medios probatorios aportados por ambas partes procesales. Dicha relación contractual tuvo su inicio en el mes de febrero del año dos mil hasta agosto del año dos mil tres, fecha en la que se le pone fin, conforme al Oficio N.° 07-2003/AAAR-UCV de fecha dieciséis de junio del dos mil tres, (que reitera el Oficio N.° 002-2003/AARUCV de fecha veintisiete de febrero del dos mil tres), ampliado mediante Carta Notarial de fecha seis de julio del dos mil tres, por los cuales se resuelve dicho contrato de locación de servicios que se pactó de manera verbal entre la demandante y la demandada; 2) Que como ya lo han expresado ambas partes en la mayoría de sus escritos durante todo el proceso, los servicios ordinarios pactados en el contrato verbal de locación de servicios fueron el patrocinio de un máximo de tres procesos judiciales y la absolución de consultas verbales y por escrito sobre estos procesos y sobre asuntos civiles, laborales y penales en general; así como el patrocinio de un máximo de tres procesos administrativos; en este punto la parte demandante señala que por motivos de una relación de amistad existente entre el Presidente de la empresa demandante y el Ingeniero César Acuña Peralta se llevó más de tres procesos tanto judiciales como administrativos. Este hecho no ha sido negado ni desvirtuado por la parte contraria, siendo así que ambas partes están de acuerdo en ello. Asimismo por dichos servicios ordinarios se pactó una retribución mensual de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2,360.00); 3) Analizando los medios probatorios señalados por la instancia suprema respecto a la Carta de fecha seis de julio del dos mil tres de fojas trescientos sesenta y ocho, el Oficio N° 07-2003/AAAR-UCV del dieciséis de junio del dos mil tres, de fojas cuatrocientos diez, las Cartas Notariales de fojas cuatrocientos quince-A y cuatrocientos dieciséis y de fojas cuatrocientos diecisiete a cuatrocientos dieciocho, se puede concluir que dichos documentos no modifican el criterio y la decisión tomada por la Sala en sus anteriores resoluciones, que como ya se ha analizado estos documentos carecen de entidad suficiente como para hacer variar la convicción de la existencia de los servicios extraordinarios brindados por la demandante; que de la valoración integral de todos los medios probatorios se concluye que la demandante sí brindó los servicios extraordinarios descritos anteriormente; 4) Que en los comunicados de fechas tres de abril y diez de julio del dos mil; veintiocho de agosto y ocho de julio del dos mil dos; veintidós y treinta y uno de enero del dos mil tres, de fechas Número 33 • Marzo 2017 • pp. 153-165 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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anteriores a la resolución del contrato de locación de servicios, se hace referencia a las labores extraordinarias. Se deja constancia que no solo estos medios probatorios enunciados en los párrafos precedentes demuestran la existencia de los servicios extraordinarios, sino la valoración global e integral de los otros documentos presentados por las partes procesales, que si bien es cierto no se refieren literalmente a servicios extraordinarios, se puede verificar la existencia de dichos servicios; 5) Que la calidad del servicio es un elemento que influye en el monto de la retribución, en el caso concreto el servicio se determina que ha sido por demás óptimo, pues no corre en autos observación alguna a los servicios prestados por la demandante a favor de la sociedad demandada, por lo que se advierte que el a quo ha aplicado correctamente los criterios de las tarifas profesionales, al momento de fijar discrecionalmente el monto por concepto de retribución, de conformidad con el artículo 1767° del Código Civil; y, 7) Finalmente, en cuanto al otro extremo apelado por la demandante, sobre la exoneración de costas y costos a la demandada, se advierte que el juez de primera instancia no ha sustentado su decisión denegatoria en una debida motivación, pues no ha tenido en cuenta que la entidad demandada no se encuentra inmersa dentro de la prescripción del artículo 413 del Código Procesal Civil; en consecuencia, la entidad demandada al constituirse en la parte vencida, debe asumir la obligación del reembolso de las costas y costos del proceso a favor de la parte demandante. III. CAUSALES POR LAS CUALES SE DECLARARON PROCEDENTES LOS RECURSOS DE CASACIÓN Esta Sala Suprema, mediante resoluciones de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince de folios setenta y tres y setenta y siete del cuaderno de casación, ha declarado procedente los recursos de casación interpuestos por: Sevillano Altuna & Asociados SCRL. a. Infracción normativa del artículo 1767 del Código Civil, por aplicación indebida, pues el recurrente alega que no se trata de un caso en que las partes no hubiesen pactado y fijado la retribución del locador. b. Infracción normativa del artículo 1220 del Código Civil, por inaplicación de dicha norma ya que el recurrente aduce que se debió aplicar la norma señalada en cuanto se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la obligación, por lo que tenía que ordenar el pago completo de la suma puesta a cobro, esto es: ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles (S/ 176.665.00) y no fijar una suma a su arbitrio, que resulta, por demás inferior al monto liquidado y aceptado por la demandada. Universidad César Vallejo S.A.C. a. Infracción normativa de los artículos: 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú; y, 122 inciso 3 del Código Procesal Civil, pues alega que la Sala Superior no ha cumplido con emitir un fallo en mérito a lo actuado y probado en el proceso, sino que además ha desobedecido lo ordenado por la Corte Suprema en dos ocasiones consecutivas, que dispuso que se realice una adecuada valoración probatoria; asimismo, aduce que no se han probado las labores extraordinarias. b. Infracción normativa del artículo 1767 del Código Civil, por aplicación indebida, pues la recurrente señala que está probado que si se pactó la retribución mensual por los servicios de asesoría legal prestados por la demandante, retribución que ascendía a la suma de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2.360.00) mensuales. c. Infracción normativa de los artículos 1362 y 168 del Código Civil, por inaplicación, ya que la recurrente precisa que existió un único contrato verbal de prestación de servicios de asesoría legal integral

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Reseña de jurisprudencia a cambio de una retribución mensual. d. Infracción normativa de los artículos 289 inciso 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1354 del Código Civil, no se ha precisado cuáles fueron las labores ordinarias y cuál el servicio extraordinario. Se pactó una remuneración mensual de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2360.00), por los servicios de asesoría legal integral, en ejercicio de la libertad contractual de las partes. IV. MATERIA JURIDICA EN DEBATE Que, la materia jurídica en debate en el presente proceso se centra en determinar si se ha vulnerado el derecho al debido proceso en razón que se ha realizado la indebida valoración de los medios probatorios a fin de dilucidar si la parte demandante ha realizado trabajos extraordinarios y si estos no han sido cancelados por parte de la Universidad demandada. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA PRIMERO. Para efectos de resolver las casaciones presentadas, el Tribunal Supremo estima que debe hacer las siguientes precisiones: a. No está en discusión la existencia de un contrato de locación de servicios entre la Universidad César Vallejo S.A.C. y el Estudio Jurídico Sevillano Altuna & Asociados SCRL. b. Lo que se discute es la existencia de servicios extraordinarios a los contratados que pudieran haber originado una deuda a favor del referido Estudio Jurídico del orden de ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles.- c. En el transcurso de proceso, esta Sala Suprema declaró nula la sentencia de la Sala Superior estimando que no se valoraron determinados documentos. SEGUNDO. Habiéndose presentado cada parte recurso de casación, se procederá a analizar primero el interpuesto por la Universidad César Vallejo S.A.C., pues se ha declarado procedente también por infracciones procesales. TERCERO. La Universidad César Vallejo S.A.C. señala que se ha vulnerado el artículo 139 incisos 3 y 5 de la Constitución del Estado y el artículo 122, inciso 3 del Código Procesal Civil. Indica: 1. Se ha realizado motivación aparente en torno a los medios de prueba ordenados valorar por la Corte Suprema, los que además acreditarían que la Universidad César Vallejo S.A.C. ya no quería continuar con los servicios del Estudio Jurídico. 2. Que la Sala Superior expresa que el pago de dos mil trescientos sesenta nuevos soles.- era por los servicios ordinarios y que ello ha sido reconocido por la demandada, lo que refiere no es cierto porque dicho pago era “por los servicios de asesoría legal integral”, no habiéndose reconocido la existencia de “servicios extraordinarios”. 3. El tercer considerando de la sentencia impugnada da por supuesto la existencia de los llamados “servicios extraordinarios”. 4. En el sexto considerando de la impugnada la Sala Superior evalúa medios probatorios para concluir que hubieron “servicios extraordinarios”, sin tener en cuenta que se habla de “labores extraordinarias”, que no eran tales, que eran innecesarias (procesos perdidos ante Indecopi) y que la Universidad solo dispuso el pago de viáticos. 5. Señala que no se ha valorado que a partir del mes de febrero del dos mil tres, la Universidad César Vallejo S.A.C. comunicó a la demandante su decisión de poner fi n al contrato de prestación de servicios, por lo que toda comunicación a partir de esa fecha es un medio de sorprender a la administración de justicia. 6. Las actividades fuera de la ciudad no pueden ser consideradas extraordinarias. 7. No se ha debido considerar como labores extraordinarias la elaboración y tramitación notarial y registral de minutas, contratos y poderes, como haber realizado dos informes orales en dos procesos laborales.

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8. La Sala Superior concede el pago por servicio de asesoría de la sociedad sin que exista prueba alguna, sin tener en cuenta que el propio Estudio Jurídico refirió que los pagos por el llevado de libros deberían hacerse a la señorita Fabiola Távara y que en la absolución de posiciones la representante de la demandante respondió que los acuerdos lo tomaba la junta general de accionistas y el directorio. 9. No hay una sola prueba que la Universidad César Vallejo S.A.C. haya solicitado servicios extraordinarios, no habiéndose tomado como prueba los anexos 1N y 1Ñ de la contestación de la demanda. 10. Al no existir contrato escrito, la Sala Superior debió meritar la conducta de las partes durante la ejecución del contrato. 11. La Sala Superior señala que ninguno de los medios probatorios ha sido cuestionado, pero omite decir que ellos “no prueban la existencia de los supuestos servicios extraordinarios”. CUARTO. Como se advierte de la lectura del considerando anterior, todas las denuncias presentadas tienen relación en torno a una deficiente valoración probatoria que habría originado la infracción a las normas legales antes anunciadas. Sobre dicho punto, este Tribunal Supremo debe recordar que el material probatorio es propio del análisis de las instancias, pero que es factible su análisis en sede casatoria cuando se infringen las reglas de la lógica en el examen respectivo o hay omisión a valorar las pruebas. En el presente caso, lo que se denuncia es este último supuesto. QUINTO. Sobre lo señalado en el considerando tercero de esta sentencia debe indicarse lo que sigue: 1. El numeral 1 del considerando tercero hace referencia a que se habría incumplido lo dispuesto en la sentencia casatoria de fecha doce de mayo de dos mil once. En esa oportunidad, la Corte Suprema dispuso que la Sala Superior evaluara los siguientes documentos: (i) la carta (en realidad, Oficio) de fojas trescientos sesenta y ocho; (ii) la carta de fojas cuatrocientos diez; y (iii) las cartas notariales de fojas cuatrocientos quince a cuatrocientos dieciocho. A criterio de este Tribunal el examen de dichos medios probatorios ha ocurrido a cabalidad, tal como se aprecia en el considerando quinto de la sentencia impugnada, donde expresamente se señala: (a) con respecto al primer documento, que se trata de uno unilateral que verifica la relación contractual existente y que fue contestado a folios quinientos; (b) en lo que atañe al segundo medio de prueba se trata de la carta notarial de fecha siete de agosto por la que la demandada pone fin al contrato de locación de servicios, lo que a criterio de la Sala Superior corrobora la relación obligacional existente; (c) en cuanto a la carta de fojas cuatrocientos quince – A, cuatrocientos dieciséis que se trata de pedido de devolución de libros societarios que fue respondida a folios ciento sesenta y cinco y ciento sesenta y seis; y (d) que la carta de folios cuatrocientos diecisiete a cuatrocientos dieciocho se trata de una contestación de la demandada al requerimiento de pagos que originó la respuesta que obra a folios quinientos siete y quinientos ocho. Por consiguiente, hay aquí una valoración probatoria que incide en el contenido de los documentos, en las contestaciones que se derivaron de ellos y que tiene como contexto lo señalado en el tercer considerando de la sentencia que se impugna y lo expuesto en los considerandos sexto y siguientes en los que se evalúan los otros medios probatorios que a juicio de la Sala Superior determinan la existencia de servicios extraordinarios a favor de la demandada. En tal sentido, hay contestación escrupulosa de lo ordenado por la Sala Suprema, por lo que debe rechazarse la denuncia formulada. 2. Lo expuesto en los numerales dos a ocho del considerando tercero de esta

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Reseña de jurisprudencia sentencia hace alusión a la falta de prueba de los “servicios extraordinarios” alegados por la demandante. Sobre tales puntos este Tribunal considera lo siguiente: 2.1. Si bien es verdad no hay mención alguna en la contestación de la demanda sobre en qué consistían los “servicios ordinarios”, no es menos verdad que en acápite II.1 de la contestación se señala de manera expresa que entre el Ingeniero Acuña y la empresa demandante se llegó al acuerdo de cancelar la suma de dos mil trescientos sesenta nuevos soles.- por “servicios de asesoría legal integral”. Aunque hay una imprecisión en lo expuesto en el considerando segundo de la sentencia impugnada, ello es irrelevante para decidir la presente causa porque en nada ha de influir sobre el contenido de la Sentencia. En efecto, de la lectura de la contestación de la demanda se advierte: (i) Que la demandada expresa en el rubro II.8 de su contestación que la demandante no contribuyó en el proceso de adecuación de la Universidad César Vallejo al Decreto Legislativo 882 para agregar luego, en el rubro II.13, que se le pagó al Estudio una bonificación por “su colaboración en el proceso de adecuación de la universidad al Decreto Legislativo 882”. (ii) El reconocimiento de pago de viáticos para realizar “labores extraordinarias” (rubro II.10). (iii) El silencio en el contexto de misivas que solicitaban el pago por las labores extraordinarias. Hay que indicar aquí que este Tribunal Supremo no valora dicha silencio como formante de la manifestación de la voluntad, pues ello está negado por el artículo 140 del código civil, pero sí como elemento de la conducta diligente de una empresa a la que se le solicita el pago por prestaciones recibidas, lo que presupone la existencia de acto jurídico previo. Lo expuesto, a criterio de esta Sala Suprema, indica la existencia de trabajos extraordinarios acreditados por la propia versión de la demandada. 2.2. El tercer considerando de la impugnada de ninguna forma da por supuesto la existencia de “servicios extraordinarios”, lo que se dice es que se van a detallar los servicios que la demandante afirma que son extraordinarios para hacer, posteriormente, la evaluación respectiva. Hay, por tanto, error en lo afirmado en el recurso de casación. 2.3. La existencia de “labores extraordinarias” que dan origen al pago de viáticos, supone reconocer la naturaleza especial del trabajo realizado, de forma tal que lo expuesto en el considerando sexto de la sentencia impugnada no contiene equívoco alguno. 2.4. Si bien a partir de febrero de dos mil tres, la Universidad César Vallejo S.A.C informó a la demandante que no quería seguir continuando con sus servicios, no es menos verdad —y es eso lo que se afirma en la impugnada— que los documentos del tres de abril de dos mil, diez de julio de dos mil, veintiocho de agosto de dos mil dos, ocho de julio de dos mil dos, treinta y uno de enero de dos mil tres y veintidós de enero de dos mil tres hacen mención a las labores extraordinarias realizadas, siendo que tales comunicados son de fecha anterior a la Carta aludida por la universidad demandada, lo que desestima esta imputación. 2.5. En lo que se refiere a lo consignado en los numerales 6, 7 y 8 del considerando tercero, se trata de pedido de revaloración probatoria impropio para resolver en sede casatoria, desde que el Tribunal Supremo analiza infracciones normativas y no el mérito de la controversia. 2.6. Sobre que no se han valorado los anexos 1N y 1Ñ debe estarse a lo indicado en el punto 1 de este considerando en la que se hace mención a la valoración realizada a dichos documentos. 2.7. La conducta de las partes ha sido valorada debidamente por la Sala Superior, remitiéndose este Tribunal Supremo a lo expuesto en los rubros 2.1. (iii) y 2.4 de este considerando. 2.8. La Sala Superior no yerra al afirmar que ninguno de los medios probatorios de la demandante han sido cuestionados, pero declara fundada la demanda valorando los otros medios probatorios

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existentes. 3. Presentándose así las cosas puede concluirse que: 3.1. Que se ha respetado el debido proceso formal pues la demandada ha sido oportunamente informada del proceso (emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la defensa); ha sido juzgado por un juez imparcial; se tramitado su causa por los lineamientos legales establecidos y ha tenido derecho a la defensa por un profesional (publicidad del debate); ha tenido derecho a la prueba; ha sido juzgado sobre la base del mérito del proceso; y ha tenido derecho al juez natural. 3.2. En cuanto a la motivación ella ha sido suficiente y completa; en efecto, la Sala Superior se ha pronunciado sobre todos los puntos señalados como agravio por la recurrente y ha argumentado las razones de su pronunciamiento. Hay, por lo tanto, contestación explícita a lo que fue materia de agravio, valoración de los medios probatorios, validez de la subsunción realizada y de la decisión tomada, esto es, hay: (i) un discurso narrativo coherente posible de contrastar y corroborar; (ii) descarte de las hipótesis planteadas en el proceso; y (iii) decisión congruente con lo examinado. SEXTO. Asimismo la Universidad César Vallejo S.A.C. denuncia: 1. La aplicación indebida del artículo 1767 del Código Civil. La disposición normativa en cuestión prescribe: “Si no se hubiera establecido la retribución del locador y no puede determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados”. 2. La inaplicación de los artículos 168 y 1362 del Código Civil, en tanto refiere que solo hubo un contrato de locación de servicios “de asesoría integral y no otro de servicios extraordinarios. 3. La inaplicación del artículo 289.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 1354 del Código Civil, pues considera que las partes diseñan libremente el contenido de sus contratos y que con el Estudio Jurídico estableció uno de servicios por “asesoría integral”. Más allá del uso de expresiones como “aplicación indebida” o “inaplicación” que han sido sustituidas en el código procesal civil por “infracción normativa”, la tesis de la Universidad César Vallejo S.A.C., como se observa, se basa en la inexistencia de “servicios extraordinarios”, pero ello es, precisamente, lo que se ha acreditado, conforme se ha expuesto en los considerandos precedentes de esta sentencia, por lo que los supuestos mismos de las denuncias formuladas carecen de consistencia; siendo ello así la Sala Superior ha resuelto debidamente la causa aplicando los enunciados normativos exigidos para establecer la retribución de la locación de servicios. SÉTIMO. Por su parte, el Estudio Jurídico indica que se ha infringido el artículo 1767 del Código Civil porque la documental de folios trescientos sesenta y dos a trescientos sesenta y cinco establece el monto exacto de la retribución, tanto parcial como total por los servicios extraordinarios prestados. A criterio de este Tribunal Supremo tal afirmación no se condice con lo actuado en el proceso; en efecto, si bien se ha verificado que se han realizado labores extraordinarias, lo que no se ha podido probar es el monto exacto de la retribución ni todas las actividades realizadas, todo ello, además, en el marco de un contrato verbal, con las deficiencias probatorias que ello acarrea, y que ha obligado a la Sala Superior a inferir la naturaleza y calidad de los servicios extraordinarios e invocar la norma legal que se cuestiona, por supuesto, dentro de los alcances de valoración probatoria que le permite la ley. Debe señalarse que el hecho que se ampare la demanda no significa que tenga que valorarse a favor de la demandante, documentación unilateral que presenta.

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Reseña de jurisprudencia OCTAVO. Por otra parte, menciona que se ha inaplicado el artículo 1220 del Código Civil porque la Universidad César Vallejo S.A.C. no ha cumplido estrictamente con las prestaciones a su cargo. Sobre este punto debe mencionarse que tal denuncia está relacionada con la anterior, es decir, tiene como supuesto que hay prestaciones y retribuciones definidas, lo que ha sido desvirtuado, tanto por lo que se indica en el considerando sétimo de la sentencia como por la propia naturaleza “extraordinaria” de los servicios prestados. VI. DECISIÓN Por estos fundamentos de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADOS los recursos de casación interpuesto por Sevillano Altuna & Asociados S.C.R.L. y la demandada Universidad César Vallejos S.A.C., obrante a fojas mil doscientos trece y mil ciento ochenta y cinco respectivamente; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil catorce. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Sevillano Altuna & Asociados SCRL con la Universidad César Vallejos S.A.C., sobre obligación de dar suma de dinero. SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JÁUREGUI, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA JUEZ SUPREMO DEL CARPIO RODRÍGUEZ ES COMO SIGUE: PRIMERO. Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio. SEGUNDO. Habiéndose declarado procedente dos recursos de casación se procederá a analizar el recurso interpuesto por la Universidad César Vallejo S.A.C., pues se ha declarado procedente por causales de infracción normativa de derecho procesal, la cual debe dilucidarse primero, por cuanto en caso se declare fundado el recurso por dicha causal y en atención a su efecto nulificante, carecería de objeto emitir pronunciamiento respecto de la otra causal de derecho material. TERCERO. Que respecto a la denuncia formulada por la recurrente Universidad César Vallejo S.A.C., es menester indicar que el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, comprende a su vez, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho, mediante las sentencias en las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron, norma que resulta concordante con lo preceptuado por el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del mismo modo debe precisarse que la exigencia de la motivación suficiente, prevista en el inciso 5 del referido artículo, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto viene dada por una valoración racional de los elementos fácticos y jurídicos rela-

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cionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez; de allí que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino también principios de rango constitucional. CUARTO. Que, el artículo 197 del Código Procesal Civil regula la valoración de la prueba, en los siguientes términos: “Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. En virtud del numeral glosado, los medios probatorios forman una unidad y como tal deben ser examinados y valorados por el Juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para que a partir de dicha evaluación el juzgador se forme una cabal convicción respecto del asunto en litis, Michele Taruffo al respecto señala: “la función principal de la prueba es ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. En realidad, al comienzo de un proceso, los hechos se presentan en formas de enunciados fácticos caracterizados por un estatus epistémico de incertidumbre. Así, en cierto sentido, decidir sobre los hechos significa resolver esa incertidumbre y determinar, a partir de los medios prueba presentados, si se ha probado la verdad o falsedad de esos enunciados […]”1. QUINTO. Asimismo, si bien no está dentro de la esfera de las facultades de la Corte de Casación efectuar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que han servido de base a la sentencia recurrida, los que formaran convicción para el respectivo pronunciamiento; no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria evaluación de la prueba por la instancia inferior, origina un fallo con una motivación aparente que no corresponde a los criterios legales ni para la selección del material fáctico, ni para la apreciación lógica y razonada de la prueba; o, en algunos casos se vulnera el derecho subjetivo de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones, lo que faculta a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prueba, toda vez, que no solo la admisión y la actuación del medio probatorio constituye una garantía del derecho fundamental a probar, sino además que este medio de prueba —incorporado al proceso por los principios que rigen el derecho probatorio, como pertenencia, idoneidad, utilidad y licitud— sea valorado debidamente. SEXTO. Mediante casación N.° 1587-2010 de fecha doce de mayo dos mil once expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la Universidad César Vallejo S.A.C. en consecuencia nula la sentencia de vista de fecha veintitrés de abril del dos mil nueve; el fundamento de la instancia suprema consistió en que la Sala de mérito no valoró en forma conjunta los medios probatorios, entre ellos, la Carta de fecha seis de julio del dos mil tres de fojas trescientos sesenta y ocho, el Oficio N.° 07-2003/AAAR-UCV de fecha dieciséis de junio del dos mil tres de fojas cuatrocientos diez y las cartas notariales de fojas cuatrocientos quince a cuatrocientos quince-A y cuatrocientos diecisiete; todo ello con el fin de alcanzar la verdad jurídica consistente en la certeza a la que llega el juez respecto de la prueba. 1

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MICHELE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 2008. p. p. 131.

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Reseña de jurisprudencia SÉTIMO. Que renovado el acto procesal al expedir nueva sentencia, la Sala de mérito arriba a la conclusión que: “luego de analizados y evaluados los medios probatorios descritos anteriormente podemos concluir que dichos documentos no modifican el criterio y la decisión tomada por la Sala en sus anteriores resoluciones, puesto que como ya hemos visto estos documentos carecen de entidad suficiente como para hacer variar la convicción de la existencia de los servicios extraordinarios brindados por la demandante”. Sin embargo, se advierte del considerando quinto de la sentencia recurrida, que solo se limita a realizar un descripción incompleta de los referidos medios probatorios sin realizar un análisis del contenido de los mismos, de manera tal que mantenga una conexión lógica con los hechos materia del conflicto, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos; también se advierte que no se ha compulsado los medios probatorios idóneos para dilucidar si existe una prestación extraordinaria de locación de servicios por parte de la demandante; y de ser así, sí existe la obligación de cancelar el pago por dicho concepto, por parte de la Universidad demandada. OCTAVO. De lo analizado se colige que la Sala Superior ha emitido una resolución con infracción del derecho a una debida motivación, contenida en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, en sus manifestaciones del derecho a probar y de la debida valoración probatoria, observando los criterios o principios lógicos del razonamiento, lo que determina la nulidad insubsanable de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Procesal Civil; que habiendo acogido la causal de infracción casatoria procesal carece de objeto emitir pronunciamiento sobre las alegaciones referente a las infracciones de derecho material y el recurso de casación interpuesto por Sevillano Altuna & Asociados SCRL. Por estos fundamentos de conformidad con el numeral 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Universidad César Vallejos S.A.C., obrante a fojas mil ciento ochenta y cinco; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil catorce, de fojas mil ciento treinta y cinco. ORDENARON que la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Sevillano Altuna & Asociados SCRL con la Universidad César Vallejos S.A.C., sobre obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron. Interviene como ponente la jueza suprema señora Del Carpio Rodríguez. S. DEL CARPIO RODRÍGUEZ

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CONTENIDO Doctrina práctica

Aspectos relevantes en la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito Carlos Manuel Valdivia Rodríguez... ...... ...... ...... ...... ...... ... 169

Nos preguntan y contestamos

¿Procede una indemnización por daño al honor por vía civil si en un proceso penal se concilió pero no se llegó a un acuerdo económico?. 191

Reseña de jurisprudencia

Indemnización por daño moral debe de analizarse en función a la condición de vulnerabilidad del pensionista al que se le denegó el cobro de su jubilación (CAS. N.º 3716-2015 Lambayeque)... ...... 193

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DOCTRINA PRÁCTICA Aspectos relevantes en la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito Carlos Manuel Valdivia Rodríguez*

Doctrina práctica

Área práctica Doctrina

Universidad Nacional Federico Villareal

RESUMEN

Se reflexiona si: ¿ante un accidente de tránsito la responsabilidad civil es el único mecanismo que garantiza la reparación sufrida?, ¿qué criterio de responsabilidad debe asumirse en un accidente de tránsito?, ¿el reglamento de tránsito establece el factor de atribución objetivo?, entre otros. Palabras clave: Accidente de tránsito / Responsabilidad objetiva / Seguro obligatorio Recibido: 15-12-16 Aprobado: 08-03-17 Publicado en línea: 03-04-17

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ABSTRACT It reflects if: in a traffic accident, is the civil liability the only one mechanism that guarantees the compensation suffered?, Which liability criterion should be assumed in a traffic accident? Does the traffic regulation stablish the objective attribution factor? , Among others.

Keywords: Traffic Accident / Objective liability / Obligatory insurance Title: Relevant aspects of civil liability arising from the traffic accidents

Abogado y maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal. Con Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialización en Derecho Procesal Civil, Responsabilidad Civil, Derecho Constitucional y Procesal Constitucional y Docencia por competencias. Expositor y conferencista a nivel nacional. Autor de diversos artículos en materia jurídica. Profesor de pre y posgrado. Juez especializado civil titular de carrera de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.

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1. Introducción

es producto de choques, el 7 % se debe a atropellos simples, el 4 % al vuelco de los buses y el 3 % a otros motivos no precisados. Según el informe de accidentes por carretera del 2015 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el 31.1 % fue producto del exceso de velocidad, el 28.8 % se dio por imprudencia de los conductores, el 9 % por imprudencia de los peatones y el 8.1 % fue por culpa de los conductores en estado de ebriedad2.

Casi a diario se toma conocimiento sobre algún nuevo accidente de tránsito con consecuencias lamentables, en las que se ha afectado la vida o la integridad de física de los pasajeros de un vehículo automotor o de un transeúnte. Las cifras, que son publicadas anualmente, reflejan esta situación y, si bien es cierto que hay una ligera disminución del número de muertos y heridos en los últimos años, En dicho sentido, debe expresarse sigue siendo impresionante la cantidad de accidentes que se viene produciendo1 que la imprudencia3 en los conducconstituyéndose en un verdadero peligro tores es uno de los factores reiterados que ocasiona los accidentes en el país, social por los daños que se ocasionan. Según estadísticas de la policía de sino hay que recordar el lamentable carreteras, en lo que va del 2016 se han accidente que cegó la vida del joven registrado 489 muertos y 3876 heridos fotógrafo Ivo Johao Dutra Camargo de en los 1736 accidentes reportados en las 25 años de edad, el cual fue arrojado y vías del país, lo que da un promedio de arrastrado por más de diez metros, aprocasi un muerto por cada 4 accidentes. ximadamente, cuando se encontraba Asimismo, se señala que en lo que va del cruzando la calzada de la avenida José año, la vía Los Libertadores de la Pana- Faustino Sánchez Carrión (Pershing) mericana Sur (que une Ica, Huancavelica por el crucero peatonal con dirección al y Ayacucho, así como las ramificaciones local de Metro de San Felipe en Lima, hacia Cusco, Puno y Madre de Dios) por el vehículo conducido por Weimer registra el 60 % de estos accidentes de Huamán Sánchez correspondiente a carreteras a nivel nacional. En tanto la empresa de transportes Orión Urque el 25 % se produce en la Paname- banus S.A., la cual violó las normas ricana Norte, en la vía de penetración tránsito al encontrarse en correteo con hacía Áncash, la sierra de La Libertad y Cajamarca y el restante 15 % ocurre en la carretera Central. Siendo que el 44 % de los accidentes obedecen al descarrilamiento del vehículo, el 45 % 1

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Véase, al respecto las estadísticas emitidas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Recuperado de .

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Véase, al respecto, el artículo en Radio Programas del Perú, “En Perú han muerto 489 personas en accidentes de carreteras en 2016”, en RPP, Lima: 10 de agosto del 2016. Recuperado de . En donde el sujeto obra precipitadamente o sin prever íntegramente las consecuencias en las que podía desembocar su acción, de por sí irreflexiva. Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 3.a ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1987, p. 94.

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otro vehículo de la misma empresa de transportes cruzando la calzada en luz roja4, caso que fue judicializado en sede penal estableciéndose la reparación civil respectiva por haber infringido el bien jurídico (vida humana) ascendente a un millón de soles5 a favor de la parte civil. Asimismo, se estableció que dicha empresa de transportes es tercero civilmente responsable, debiendo asumir solidariamente también su pago, en razón de tener pleno conocimiento de las innumerables papeletas impuestas al sentenciado, así como por no efectuar una 4

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Vid., Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel, Expediente N.° 187072011. Lima: 21 de setiembre de 2012. Recuperado de . Que, es el monto más alto que ha sido otorgado a nivel nacional como resarcimiento económico derivado de un accidente de tránsito, además debe denotarse, que también que en dicha sentencia emitida en el Expediente N.° 18707-11 de fecha 21 de setiembre del 2012, expedida por la Primera Sala Penal de Lima para procesos con reos en cárcel, en que interviene como ponente por el magistrado Peña Farfán, se hace referencia en dicha decisión, que la reparación civil acumula la pretensión penal y pretensión civil, por lo que el proceso penal es doble: el penal y el civil, asimismo en su fundamento 16) se señala: “[…]la reparación civil surge como resultado de la comisión de un delito, y el fundamento que origina la obligación de reparar, es la existencia del daño civil causado por este ilícito penal, por lo que ésta debe fijarse en monto suficiente para el cumplimiento de sus propios fines, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 y 93 del Código Penal[…].”; asimismo, se hace referencia al Acuerdo Plenario N.° 06-2006/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República de fecha 13 de octubre del 2006 en dicho sentido. Recuperado de .

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selección responsable de su personal, por el contrario contrató nuevamente de sus servicios como chofer profesional al sentenciado, poniendo en las calles y al volante a una persona que constituye un serio y grave peligro para la integridad personal física de la colectividad y que se ve materializado con el irreparable daño ocasionado6. IMPORTANTE […] El artículo 29 de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, el cual regula con claridad la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito es objetiva y solidaria entre el conductor, el propietario del vehículo y de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre.

Por lo cual, si bien puede considerarse a la responsabilidad civil como una garantía de los ciudadanos al resarcimiento de los posibles daños derivados del accidente de tránsito, resulta de suma importancia en las siguientes líneas desarrollarse los temas relativos a este supuesto de responsabilidad civil, tales como el automóvil como bien riesgoso, el accidente de tránsito, la naturaleza del accidente de tránsito, sobre responsabilidad civil y su naturaleza que surge del accidente de tránsito, la carga 6

Véase, al respecto lo desarrollado por Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel, Expediente N.° 18707-2011. Lima: 21 de setiembre de 2012. Recuperado de .

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de la prueba y para finalizar con el seguro por accidentes de tránsito, para efectos de tratarse estos temas necesarios y propuestas para efectos de introducción en este tema tan recurrente en el panorama actual por los accidentes de tránsito que se siguen produciendo a diario en nuestro país. 2. El automóvil como bien riesgoso

nados siendo atropellada de repente. Lo cual muestra sobre el carácter riesgoso del automóvil, lo cual no implica ignorar el hecho de que hay choferes imprudentes que constituyen un riesgo no deseado por la sociedad. Por tanto, no se puede concluir que el conductor que jamás ha sufrido un accidente de tránsito lo deba a su diligencia. Lo que puede haber ocurrido, con mayor certeza, es que haya tenido una mayor “suerte” en el juego como el de una “ruleta rusa motorizada”. En relación con esto último, cabe mencionar algo importante: los accidentes son eventos que pueden calcularse mediante la estadística; lo indeterminable de antemano son las personas específicas que se verán involucradas en los mismos.

Según la Real Academia Española7, automóvil significa: “Que se mueve por sí mismo. Aplicase principalmente a los carruajes que pueden ser guiados para marchar por una vía ordinaria sin necesidad de carriles y llevan un motor, generalmente de explosión, que los pone en movimiento”. Ya en la definición se encuentra ciertas pautas que pueden dar una idea del carácter riesgoso: se trata de una máquina que genera su propia De esta manera, se está frente a una fuerza motriz destinada a la circulación invención o nuevas tecnologías que, al por vías públicas. margen de los beneficios indiscutibles Además, es bien sabido que no que proporciona, conlleva una potenciaimporta cuán diligente se sea en el ma- lidad dañosa debido a la velocidad que nejo. Aun el conductor más precavido o desarrolla y al peso que desplaza, o tamprudente puede cometer un error, quizás bién al haber sido empleadas negligente insignificante en apariencia (por ejem- o imprudentemente o normalmente por plo, desviarse un par de centímetros); o quien las utiliza causando directamente también puede que el comportamiento el daño. diligente dé lugar a un accidente, sino Además, el control que puede ejerhay que imaginar al conductor que ante la proximidad de un cruce se encuentra cerse a través de un comportamiento mirando el semáforo y, de improviso, diligente resulta, en la práctica, minisale una persona entre los autos estacio- mizado debido a las múltiples contingencias que pueden presentarse durante la conducción del vehículo automotor, 7 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 19.a ed. Madrid: Espasa pero la realidad es que toda sociedad no se beneficia con ese peligro que no puede Calpe, 1970. 172

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suprimirlo radicalmente8; por ello, el artículo 1970 del Código Civil9 requiere, inevitablemente, en cada caso que se aplique, la jurisprudencia sobre el tema de peligrosidad extraordinaria, argumentada en forma razonable, teniéndose en cuenta las circunstancias, valorando la forma como la gente normalmente considera las cosas en términos de peligro extraordinario, sin menospreciar pero también sin forzar situaciones10.

otros, el accidente de tránsito es un suceso inesperado ocurrido en una vía de circulación en el que participa, por lo menos, un vehículo en transporte teniendo como resultado la lesión de personas y/o daños a la propiedad. La frase “en transporte” tiene, dentro de esta definición, dos significados: a) en movimiento y b) listo para moverse.

El accidente de tránsito, en nuestro ordenamiento jurídico, presenta dos definiciones no necesariamente coin3. El accidente de tránsito cidentes. Por un lado, el Texto Único Algunos autores definen al accidente Ordenado del Reglamento Nacional de tránsito como un cambio, modifica- de Responsabilidad Civil y Seguros ción o alteración, ocurrido en las vías Obligatorios por Accidentes de Tránpúblicas, causado por las personas, los sito (aprobado por Decreto Supremo animales o las cosas inanimadas y es- N.º 024-2002-MTC) lo define en su pecialmente por los vehículos, del cual artículo 5 como el: resultan lesiones, daños o perjuicios a [E]vento súbito, imprevisto y violento la vida humana y a los bienes11. Para (incluyendo incendio y acto terrorista) en 8

Refiriéndose que es así como surge el principio de la distribución social del daño, el cual pretende esparcir el costo total del daño (cuando no ha habido culpa) o parte de él (cuando hay un culpable inmediato) a toda la sociedad, habiendo creado un riesgo a beneficio al acoger y permitir la utilización de la tecnologías que son, en general, peligrosas pero que resultan útiles. De Trazegnies Granda, Fernando, Tratado de responsabilidad civil. Contractual y extracontractual. Comentarios al Código Civil, t. II. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 81. 9 Código Civil, “Artículo 1970. Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. 10 De Trazegnies Granda, Tratado de responsabilidad civil. Contractual y extracontractual. Comentarios al Código Civil, op. cit., p. 78. 11 Franco De Mora, Alicia y Nelson R., Mora, El accidente automoviliario, Bogotá: Temis, 1975, p. 46. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

el que participa un vehículo automotor en marcha o en reposo en la vía de uso público, causando daño a las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes de vehículo automotor, que pueda ser determinado de manera cierta.

El Reglamento Nacional de Tránsito (aprobado mediante Decreto Supremo N.º 033-2001-MTC), por su parte, considera como accidente (a secas) al “evento que cause daño a personas o cosas, que se produce como consecuencia directa de la circulación de vehículos” (artículo 2). Anteriormente, el Código de Tránsito y Seguridad Vial (D. Leg. N.º 420) presentaba a su vez una definición de accidente de tránsito. Dicho cuerpo legal señalaba: Actualidad Civil

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Artículo 164. Se considera accidente de tránsito a todo hecho que produzca daños en personas o cosas, como consecuencia de la circulación.

IMPORTANTE La responsabilidad civil que surge del accidente de tránsito es objetiva, sin causa, no se fundamenta en los criterios valorativos de la conducta de la persona como en la responsabilidad subjetiva. Siendo la imputación sin culpa, el criterio por el cual se le imputa responsabilidad a un agente respecto a un daño, con el simple hecho de comprobarse ciertos supuestos fácticos con la norma (que a priori sanciona), sin requerirse de la valoración de la conducta del agente.

A partir de las definiciones citadas podemos apreciar, si bien es cierto se tratan de disposiciones vinculadas más al derecho administrativo, que se habla simplemente de “hechos” o “eventos”, sin hacer alusión a ningún criterio subjetivo u objetivo para la calificación de un suceso como accidente de tránsito. Cuando se pretende analizar los accidentes de tránsito, se muestra un panorama con multiplicidad de criterios que se manejan en distintas esferas. Por ejemplo, a nivel policial y administrativo, se adoptan criterios eminentemente subjetivos para el establecimiento de las causales de los accidentes, todos —absolutamente— son calificados sobre la base de ellos. Sin embargo, de otro lado, el artículo 1970 del Código Civil, el cual 174

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establece una responsabilidad objetiva para las actividades y bienes riesgosos, como se ha desarrollado precedentemente. Finalmente, debe admitirse que el ciudadano común percibe a los accidentes de tránsito básicamente como actos de imprudencia, sino basta leer los periódicos o escuchar las discusiones entre quienes resultan involucrados en ellos en dicho sentido. 4. Naturaleza del accidente de tránsito Es pertinente tener en cuenta que por riesgo se entiende al “peligro o contratiempo posible”, pero no todos los riesgos a los cuales se está sometido diariamente12 son jurídicamente relevantes, al igual que ocurre con los daños, no todos los casos se encuentran comprendidos en lo que se podría llamar bien riesgoso o actividad riesgosa, de acuerdo con lo regulado por el artículo 1970 del Código Civil13, siendo considerada una actividad riesgosa o peligrosa de acuerdo con la visión social y de las justificaciones que para ello pueda ofrecer la responsabilidad en un momento dado14, habiendo daños que se producen al 12 Por ejemplo, caernos de la ducha, tropezarnos, electrocutarnos, ser víctimas de un terremoto, etc. 13 Artículo que refiere: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. 14 Vid., Payet, José Antonio, La responsabilidad civil por productos defectuosos. Biblioteca para leer el Código Civil, 2.a ed., vol. VIII, Lima: PUCP, 1992, p. 952. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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margen de las precauciones adoptadas o la diligencia empleada; pudiéndose en dicho sentido, entenderse como actividades o bienes riesgosos a todos aquellos cuya realización o uso normal, según sea el caso, cree ese riesgo adicional, esto es, situaciones riesgosas que incrementen la posibilidad de los daños o siniestros. Por ello, los accidentes de tránsito son, por lo general, consecuencia del automóvil —que, si bien es cierto, proporciona múltiples ventajas a las personas, como la fluidez en el tránsito y la consecuente mejora de las comunicaciones y comercio, así como el ahorro del factor tiempo—; sin embargo, este constituye un bien riesgoso y todos los días se podría decir que la persona vive en una “ruleta rusa motorizada”, ya que conducir un vehículo automotor es una actividad riesgosa que puede generar un resultado dañoso, siendo aceptado socialmente sus efectos nocivos; sin embargo, ello no implica asumir cubriéndolo o pagándolo mediante un sistema organizado de internalización de las externalidades. En el país existen normas sobre responsabilidad extracontractual del Código Civil y otras leyes, como el Código de Tránsito y Seguridad Vial, siendo factible darse cuenta que el primero no regula eficazmente el manejo de automóviles, factores que atentan de alguna manera contra posibilidad de reducir el número de accidentes y gravedad de accidentes, mientras las Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

segundas no funcionan al no garantizar una indemnización satisfactoria15. En dicho contexto, resulta pertinente observar el artículo 29 de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre16, que regula con claridad que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito es objetiva y solidaria entre el conductor, el propietario del vehículo y de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre. Sin embargo, este numeral ha ocasionado un problema de interpretación en el caso de los automóviles dados en leasing o arrendamiento financiero, siendo que el segundo párrafo del artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 299, establece que “la arrendataria es responsable por el daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora”; sin embargo, dicha disposición normativa jurisprudencialmente17 ha sido entendida que 15 Valenzuela Gómez, Humberto, Responsabilidad civil por accidentes de tránsito y seguro obligatorio. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, Lima: ARA, 2007, p. 114. 16 Que refiere: “De la responsabilidad civil: La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados”. 17 Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N.° 3622-2000, Lima: 21 de marzo del 2001, que determinó en este conflicto en su parte pertinente: “[...]el propietario del vehículo causante de un daño se encuentra legitimado

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solo se refiere a las relaciones contractuales internas entre la arrendataria y la locadora, mientras que el artículo 29 de la Ley N.° 27181 es respecto a los supuestos de responsabilidad civil extracontractual frente a terceros.

ello, en definitiva, será a costo (no de la empresa de leasing) del arrendatario, ya que, en última instancia, es quien lo va a asumir18. Resulta más pertinente tener en cuenta el criterio de responsabilidad por riesgo establecido en el artículo 1970 del Código Civil y lo regulado por la norma antes señalada, sin embargo, dicha disposición resulta positiva en tanto defina el criterio que será utilizado por parte de los jueces al establecer responsabilidad solidaria, lo que constituye una herramienta favorable que facilita la acción indemnizatoria para las víctimas de accidentes de tránsito.

Lo mencionado líneas arriba es un razonamiento sugestivo, pero peligroso, porque hará que los costos del leasing automotriz se eleven en perjuicio del propio usuario. Evidentemente esta decisión, no impide que el propietario del vehículo inicie una acción de regreso frente al arrendatario al amparo del mencionado artículo 6 del Decreto Legislativo N.° 299. Siendo claro que finalmente la empresa trasladará los montos de las primas al arrendatario, vía 5. Sobre la responsabilidad civil y sus la renta a pagar. Si bien es cierto la víctielementos ma obtendrá siempre la indemnización, La responsabilidad19 es una expresión que, genéricamente, indica la obligación pasivamente en la correspondiente acción de de aquel a quien, por cualquier título, resarcimiento por la muerte de una persona, lo que justifica en tanto que la circulación de incumben las consecuencias de un hecho un vehículo automotor es considerado como dañoso o, en otros términos, dice relación una actividad riesgosa, y por eso quien pone con la posición del sujeto a cuyo cargo pone en circulación un vehículo asume la responsabilidad objetiva por el daño que pueda causar, la ley las consecuencias de un hecho lesivo de en atención a lo dispuesto en el artículo mil un interés o voluntad protegidos. Así entennovecientos setenta del Código Civil: […]. dido, el principio de la responsabilidad es Que, consecuentemente, contra él podrán accionar los deudos o quien habiendo repara- uno de los más importantes del derecho do económicamente el daño causado se haya y, en particular, del derecho público, por subrogado en sus derechos; […] Que, si bien el cuanto se desarrolla en todo un amplio artículo seis del Decreto Legislativo doscientos noventa y nueve establece la responsabilidad de la arrendataria en el contrato leasing y las relaciones (entiéndase derechos y obligaciones) que se dan entre las partes que lo celebran y no a regular los supuestos de responsabilidad extracontractual ni limitar o determinar quién resulta responsable o quién debe resarcir un evento dañoso frente a terceros ajenos a tal acto, lo que se encuentra fuera de su marco y no constituye su finalidad”.

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18 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 8.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 654. 19 Entendiéndose jurídicamente el término ‘responsabilidad’ como la obligación de asumir las consecuencias de un hecho, de un acto, de una conducta. Martínez Rave, Gilberto, Responsabilidad civil extracontractual, 10.a ed., Santa Fe de Bogotá: Temis, 1998, p. 4. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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espectro y, especialmente, en la vida cotidiana de los individuos regulados por el ordenamiento jurídico. Siendo en tanto que en la responsabilidad civil la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto de derecho tenga que dar cuenta frente a otro de ciertos actos o hechos que infringen el ordenamiento jurídico, por lo cual debe soportar un gravamen que procura la rehabilitación o reparación del orden quebrantado.20 Si bien puede considerarse a la responsabilidad civil como garantía de los ciudadanos al resarcimiento de los posibles daños ocasionados por una actuación judicial incorrecta. Etimológicamente la palabra ‘responsabilidad’ proviene del latín responsas que quiere decir constituirse en garante21. En el sentido natural y conforme a uso general de las palabras, se podría definir la responsabilidad con el conjunto de reglas que determinan la persona a la que el ordenamiento jurídico ordena reparar un daño22. 20 Hinostroza Minguez, Alberto, Procesos abreviados, Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 199. 21 Véase, al respecto, Diccionario de la lengua española, define la responsabilidad como la “[...] obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”; Diccionario de la lengua española, 19. a ed., Madrid: Espasa Calpe 1970, p. 1140. 22 Zúñiga Urbina, Francisco, “La acción de indemnización por error judicial. Reforma Constitucional. Regulación infra constitucional y jurisprudencia”, en Estudios constitucionales, n.° 2, Talca: 2008. Recuperado de . Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

En relación con los elementos de la responsabilidad civil, hay que referir que la antijuridicidad se entiende como el hecho que genera un daño determinado, pudiendo ser un hecho ilícito, un hecho excesivo o abusivo. En el caso de la relación causal23, que determina cuál es el hecho que genera el daño entre una serie de posibilidades, teniéndose en cuenta diversos criterios de selección que pueden ser: la cantidad, la proximidad de la causa o conexión lógica y necesaria del hecho generador con el daño producido y la cualidad del hecho. En el caso, del factor de atribución24es la respuesta del porqué se debe indemnizar al causante, pudiendo ser: por culpa, riesgo, garantía y abuso de derecho. Por otro lado, hay que considerar que el daño es un elemento primordial y el único común en todas las circunstancias, cuya transcendencia fija el ordenamiento —de ahí que no se hable de responsabilidad civil contractual o 23 Que se entiende en el sentido que debe existir una relación de causa-efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues de lo contrario no existiría responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la obligación legal de indemnizar, estando a lo señalado Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Lima: Grijley, 2001, p. 75. 24 Que es un factor que determina finalmente la responsabilidad civil, una vez que se hayan presentado, en un supuesto concreto de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de antijuricidad, el daño producido y la relación de causalidad, constituyendo este el fundamento del deber de indemnizar conforme lo refiere el Maestro Lizardo Taboada Córdova anteriormente citado.

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extracontractual sin daño demostrado—, siendo el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, la enunciación, el establecimiento y la determinación de aquel ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria25, debiendo reunir las siguientes condiciones: que el daño sea no haya sido indemnizado anteriormente, que el daño sea cierto, que exista una relación causante-víctima y que el daño sea injusto.

la imputación sin culpa, el criterio por el cual se le imputa responsabilidad a un agente respecto a un daño, con el simple hecho de comprobarse ciertos supuestos fácticos con la norma (que a priori sanciona), sin requerirse de la valoración de la conducta del agente27. Dentro de este criterio, los causantes del accidente responderán por el solo hecho de haber ocasionado el daño, sin entrar a juzgar si su comportamiento fue diligente o no.

Sin embargo, hay también casos 6. La naturaleza de la responsabilidad en los cuales, sin haberse ocasionado civil que surge del accidente de daño28, existe la obligación de indemtránsito nizar, como en el caso en que una La responsabilidad civil que surge persona que se encuentra en estado de del accidente de tránsito es objetiva, ebriedad conduce su vehículo, pero lo sin causa26, conocida en el derecho an- hace sin ocasionar accidente alguno, glosajón como responsabilidad estricta respetando las reglas de tránsito du(strictliability). Esta responsabilidad no rante la conducción que realiza, mas se fundamenta en los criterios valorati- llegando a su domicilio es intervenido vos de la conducta de la persona como en un operativo de rutina efectuado en la responsabilidad subjetiva. Siendo por la Policía Nacional y al someterlo al examen del alcoholemia se detecta que ha conducido en estado de ebriedad, 25 Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala de Casación Civil, M.P.: Dr. Fernando por lo que se le sanciona no por haber

Hinestrosa, G.F.T. CXXIV, n.os 2297 a 2299, Colombia: 4 de abril de 1968, p. 58, citado por Hernao, Juan Carlos, El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 36. 26 Véase, al respecto, el significando el adjetivo “objetiva” más propiamente que no está supeditada a una culpa del agente, entendida esta en todas su acepciones, tales como el dolo, la negligencia o la imprudencia. De Trazegnies Granda, Fernando, Tratado de responsabilidad civil. Contractual y extracontractual. Comentarios al Código Civil, t. II. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 71.

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27 Definiéndose a la responsabilidad objetiva: “como la situación en la que alguien, señalado por la ley y ante la verificación de un presupuesto normativo, tiene que responder, sin más, frente al damnificado”. Fernández Cruz, Gastón y Leysser León Hilario, “La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva”, en Derecho PUCP, n.° 58, Lima: 2005, pp. 9-75. 28 Teniendo en cuenta que, como se refirió precedentemente, el daño es un elemento primordial y el único común en todas las circunstancias, cuya transcendencia fija el ordenamiento. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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ocasionado daño alguno, sino por el hecho de haber infringido la regla de haber conducido en estado de ebriedad por encontrarse así contemplado en la norma, encontrándose en ese supuesto el daño subsumido en lo establecido en la violación de dicha norma29.

un accidente al conductor que incurra en violaciones a las normas establecidas en el presente reglamento (artículo 272). Sin embargo, el artículo 295 de dicha norma, precisa que: [E]l solo hecho de la infracción de tránsito no determina necesariamente la responsabilidad del infractor por los daños causados, sino existe una relación causal entre la infracción y el daño producido por el accidente.

Se da también responsabilidad civil por accidentes de tránsito, no solo cuando un vehículo impacta a una persona, o cuando dos vehículos en moLa responsabilidad también se previmiento chocan entre sí (sean mayores sume en el caso en que: o menores), sino también cuando un vehículo en movimiento entra (o sale) Un conductor que carezca de prioridad de paso o que cometió una infracción relacionade su estacionamiento y choca con otro da con la producción del mismo, sin perjuicio estacionado en un espacio continuo, de la responsabilidad que pueda corresponder siendo pertinente remitirnos para ello, a otro conductor, que aun respetando las disal Reglamento nacional de tránsito, apro- posiciones, pero pudiendo30evitar el accidente, bado por D.S N.° 033-2001-MTC de no lo hizo (artículo 273) . fecha 23 de julio del 2001, establece que Hay que tener en cuenta de no se presume iure tantum responsable de entender este artículo como una “subjetivación” de la responsabilidad objetiva. 29 Debiendo referirse en dicho sentido, que se En efecto, la conducta de los conducregula directamente la conducción en estado de ebriedad conforme a lo regulado por el tores se toma como un medidor de la artículo 274 del Código Penal, en el que se responsabilidad, a efectos de la cuantisanciona con una pena privativa de la libertad ficación del daño y no como factor de no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de atribución. Nótese que en este supuesto 52 a 104 jornadas, a quien encontrándose en se utiliza la técnica de la presunción de estado de ebriedad, conduce, opera o manioresponsabilidad, a los solos efectos del bra un vehículo motorizado. En el caso que el autor preste servicios de transporte público conductor que comete la infracción del de pasajeros, mercancías o carga en general reglamento31.



la pena será de 1 a 3 años o con prestación de servicios comunitarios de 60 a 140. En ambos casos, a los autores se les podrá la pena de inhabilitación prevista en el inciso 7) del artículo 36 que consiste en la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo. En dicho sentido debemos hacer referencia a lo contemplado por el artículo 274 del Código Penal.

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30 Véase, al respecto, Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D. S. N.° 0332001-MTC, Lima: 23 de julio del 2001. En dicho sentido debemos hacer referencia a lo contemplado por el artículo 274 del Código Penal. 31 Espinoza Espinoza, Derecho de la responsabilidad civil, ob. cit., p. 656.

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Asimismo, se debe considerar que: El propietario, representante legal o encargado de un garaje o taller de reparaciones de vehículos al que se lleve un vehículo motorizado que muestre la evidencia de haber sufrido un accidente, debe dar cuenta del hecho a la comisaría de la Policía Nacional de su jurisdicción dentro de las veinticuatro horas de haber recibido el vehículo. El incumplimiento de esta obligación motiva la aplicación de una multa32.

En cuanto al peatón, dicho reglamento33 le otorga el beneficio de la duda y de las presunciones a su favor, en tanto no incurra en las siguientes violaciones a las normas de tránsito, que son calificadas como graves: a) Cruzar la calzada en lugar prohibi-

do. b) Pasar por delante de un vehículo detenido, parado o estacionado habiendo tránsito libre en la vía respectiva. c) Transitar bajo la influencia de alcohol, drogas o estupefacientes. d) Cruzar intempestiva o temerariamente la calzada. 32 Véase, al respecto, lo establecido en el artículo 281 del Reglamento Nacional de Tránsito, aprobado por D. S. N.° 033-2001-MTC, Lima: 23 de julio del 2001. En dicho sentido hay que hacer referencia a lo contemplado por el artículo 274 del Código Penal. 33 Véase, al respecto, el artículo 276 del Reglamento Nacional de Tránsito aprobado por D. S. N.° 033-2001-MTC. En dicho sentido hay que hacer referencia a lo contemplado por el artículo 274 del Código Penal.

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e) Bajar o ingresar repentinamente la

calzada para intentar detener un vehículo. f) Subir o bajar de un vehículo en movimiento o por el lado izquierdo. Estos supuestos antes indicados que vemos que lo cometen a diario los peatones en nuestro país, configuran casos de concurrencia de responsabilidad o ruptura del nexo causal, según el grado de imprudencia de la víctima y de participación del conductor. Cabiendo aquí la aplicación del artículo 1972 del Código Civil34, dado que quien conduce un vehículo automotor o su propietario, no serán responsables si acreditan que el daño se debió a caso fortuito, hecho de un tercero o de la propia víctima. En este contexto, podría inferirse que se trata de una imputación a priori, porque desde ya los agentes tienen conocimiento que la norma les atribuye “potencialmente” el costo de indemnizar el daño que ocasionen con su actividad, siendo esta una de las funciones de la responsabilidad civil, la de desincentivar aquellas conductas que vienen a ser demasiado riesgosas y perjudiciales para la sociedad o incentivar a tener mayor diligencia con aquellas actividades riesgosas o peligrosas que son permitidas 34 Código Civil, “Artículo 1972. En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño”. En dicho sentido hay que hacer referencia a lo contemplado por el artículo 274 del Código Penal. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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porque conllevan mayores beneficios a la sociedad. IMPORTANTE El SOAT tiene previsto un pago automático de las indemnizaciones sin consideración alguna de la responsabilidad o causa de los accidentes. A diferencia del Código Civil, el pago de la indemnización, como consecuencia del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, no implica el reconocimiento, ni la presunción de culpabilidad que pueda tener el propietario o conductor del vehículo asegurado o prestador del servicio de trasporte, ni servirá como prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse acciones civiles o penales.

Ahora bien, lo mencionado podría reseñarse mejor en el siguiente ejemplo: en el caso de un chofer de un bus interprovincial, este sabe de antemano que la actividad que realiza le va a ocasionar el costo de cubrir los daños que cause, entonces tendrá el mismo que actuar diligentemente, de otro modo dicha actividad no le resultará rentable, dado que sus ganancias serán utilizadas para pagar futuras indemnizaciones. 7. La carga de la prueba en la responsabilidad civil por accidentes de tránsito

Como sostiene Taruffo36, para establecer qué parte debe perder la causa por no haber probado un hecho principal, hace falta un criterio que En términos del análisis económico determine: “quien debe probar qué” del derecho, el costo privado de los po- en cada situación, afrontándose este tenciales responsables (los conductores) problema normalmente por medio de será igual al costo social de su actividad distinciones teórico-jurídicas acerca de pues en principio todos los daños son los hechos principales del caso. cubiertos por los conductores. Teniendo en cuenta los requisitos dados, son necesarios dos aspectos: por Además, “los potenciales causantes al actuar de acuerdo a una conducta un lado, cómo el juez debe sentenciar maximizadora (diligente) tratarán de cuando no aparezcan en el proceso obtener el mayor beneficio neto luego de pruebas que le den certeza sobre los evaluar las ventajas obtenidas frente a los hechos que deben sustentar su decisión; eventuales costos de los accidentes que por otro lado, la responsabilidad de las correspondan a la decisión tomada”35. partes que tienen para que los hechos 35 El cual fue propuesto en la Comisión Reformadora que expidió el Código Civil de 1984, siendo dejado de lado en el Código finalmente promulgado, basándose el proyecto en la responsabilidad en los casos de accidentes rutinarios sobre la idea de la repartición social del riesgo, para lograr la dilución de los costos del Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

daño, utilizando dos mecanismos: las características del mercado (sistema de precios) y las técnicas del seguros. De Trazegnies Granda, Fernando, La responsabilidad extracontractual, 8.a ed., t. II, Lima: ARA, 2016, p. 155. 36 Taruffo, Michele, La prueba, Madrid: Marcial, 2008, p.148.

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que sirvan de sustento de sus posiciones aparezcan demostrados37; por lo que la carga de la prueba en este tipo de responsabilidad le incumbe al autor38, teniéndose en cuenta que la responsabilidad civil por accidente de tránsito es objetiva por calidad de bienes riesgosos y por el riesgo creado por los vehículos puestos en circulación, así como por la irrelevancia de que el agente dañante tenga que probar su ausencia de culpa, teniéndose solamente que acreditar el daño y la relación de causalidad, tomando en consideración los supuestos de ruptura de nexo causal y la concausa, asimismo teniendo esta responsabilidad un valor solidarístico que implica poder responder a favor de la víctima39.

elaborados en base a la participación y observación directa al momento del accidente de tránsito por parte de los efectivos de la Policía Nacional y no se realice días después, en mérito a las declaraciones unilaterales efectuadas por las parte afectada del accidente de tránsito40.

Otro aspecto que debe observarse es el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidente de Tránsito aprobado por Decreto Supremo N.° 049-2000-MTC del 10 de octubre del 2000, el cual establece la obligación de contratar el seguro obligatorio por accidentes de tránsito por parte del propietario o al prestador del servicio de transporte41, el cual proEn relación a los instrumentales cede al pago de las indemnizaciones del que se acompañan es común que se ad- seguro sin investigación, ni pronunciajunte el atestado policial que determina la responsabilidad y la magnitud del daño y comprobantes de pago, boletas 40 Que harían que esa prueba pierda la eficacia al elaborarse esta instrumental días después de venta, una o varias proformas, fotode producido el accidente de tránsito y haga que se elabore dicho atestado policial en base grafías, etc., que permitan cuantificar a las declaraciones unilaterales de las partes estableciendo el monto de la reparación denunciantes, como ocurre en las provincias y todo lo cual, al encontrarse probado, de nuestro país, en donde los efectivos de la policía nacional que existe es mínima y mupueda ser apreciado por el juez al fijar chas veces no pueden llegar a constituirse en el la indemnización por el daño ocasiomomento al lugar del accidente y los atestados nado. Es preponderante, en el caso de son realizados de dicha manera y sin que los efectivos puedan elaborarlos en base a la oblos atestados policiales, que estos sean

37 Rosengerg, Leo, La carga de la prueba, 2.a ed., Montevideo: IB., 2002, p. 35-40. 38 Código Civil, “Artículo 1969. Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. 39 Cieza Mora, Jairo, Personas, negocio jurídico y responsabilidad civil, Lima: Juristas, 2016, p. 924.

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servación directa al producirse el accidente, para efectos de establecerse la real magnitud de las responsabilidades y daños ocasionados producto del accidente de tránsito como se ha podido observar en la práctica judicial. 41 Véase, al respecto, el artículo 7: “para tal fin se presumirá como propietario, la persona cuyo nombre aparezca inscrito en la tarjeta de identificación vehicular o tarjeta de propiedad expedido por el Registro de Propiedad Vehicular”.

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miento previo de autoridad alguna42, cubriéndose los daños que se produzcan a las personas ocupantes del automóvil, como a los terceros no ocupantes, y, en caso de muerte a sus beneficiarios como se verá más adelante. En atención a ello, se sostiene que el régimen del SOAT, es similar al no-fault, toda vez que no interesa quién es el culpable del daño para que la aseguradora indemnice a la víctima del accidente43. Es pertinente, hacerse referencia que en la demanda de indemnización por daños y perjuicios, no basta que solo se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño ocasionado sin respaldo probatorio, porque estas no serán valoradas por el juzgador, al no tratarse de hechos notorios o que se presuman, sino de situaciones cuya comprobación por mandato legal le corresponde al demandante estando a la naturaleza de esta pretensión demandada. Por ello, el daño debe ser probado por quien lo sufre, al 42 Refiriendo el artículo 14 de dicha norma en su parte pertinente: “bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que este originó a la víctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehículo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual deberá constar expresamente en el contrato de póliza de seguro” 43 Pagés Llovera, Roberto, “El proceso de daños y el seguro”, a cura de Juan Espinoza Espinoza, Responsabilidad civil II. Hacía una unificación de criterios de cuantificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral, a cuidado de Juan Espinoza Espinoza, Lima: Rodhas, 2006, p. 314. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

ser este un requisito de la obligación de indemnizar y corresponde a quien lo ha sufrido, presentar los medios probatorios conducentes para conocer su existencia y su extensión, para efectos de que el juez proceda a la cuantificación del daño en su real dimensión y conforme a lo peticionado, teniéndose en cuenta que el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite44. En dicho sentido, debe expresarse que la mentalidad de los juzgadores con respecto a la búsqueda de una reparación, teniendo en cuenta la magnitud de los daños ocasionados. Esto se ha comenzado a generar ya en sede penal, considerándose para ello las reglas de responsabilidad civil, al establecerse que la reparación civil acumula obligatoriamente la pretensión penal y pretensión civil, siendo su objeto doble: el penal y civil, tomándose en cuenta el artículo 92 del Código Penal45 y que su satisfacción va más allá del interés de la víctima que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero que sí tiene derecho a ser reparada por los da44 Véase, al respecto, Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-197/1993: estudia la constitucionalidad de normas de asistencia a víctimas de atentados terroristas, Bogotá: 20 de mayo de 1993, citado por Hernao, Juan Carlos, El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia 1998, p. 45. 45 Código Penal, “Artículo 92. La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”.

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ños y perjuicios que se produzcan por la comisión del delito46, como aconteció en el caso del desaparecido joven fotógrafo Ivo Johao Dutra Camargo47 en el que se otorgó a sus deudos, acertadamente, una reparación civil ascendente a un millón de nuevos soles, atendiéndose a la magnitud de los daños y perjuicios causados y no en función de las posibilidades económicas del obligado que puede trasmitir a terceras personas para que el fallo no sea incumplido, considerándose el bien jurídico infringido (vida humana), que es el de mayor magnitud dentro del sistema de jerárquica y valoración de bienes jurídicos y considerándose a este sobre la base de daño moral, si bien es cierto, en dicha decisión no se fundamentó detalladamente la cuantificación de cada uno de los daños, sin embargo, esta decisión es importante porque deja de lado el criterio que se venía aplicando en sede penal de considerarse las posibilidades económicas del obligado para cuantificarse los daños48 y establecerse 46 Como se dejó establecido el considerando 14) de la sentencia emitida en caso del desaparecido fotógrafo Ivo Johao Dutra Camargo, Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel (ponente: Sr. Juez Raúl Peña Farfán), Expediente N.° 18707-2011. Lima: 21 de setiembre de 2012. Recuperado de . 47 Cuyo caso se comentó en la introducción del presente trabajo. 48 Sino recordemos el caso de la desaparecida menor Romina Cornejo que fue baleada durante el asalto a sus familiares en el vehículo que se encontraban en la Vía expresa de Paseo de la República el 8 de agosto del 2010, quedando esta menor cuadripléjica, pasando por diversos tratamientos médicos y operaciones quirúrgicas en el extranjero para

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un resarcimiento económico adecuado, que da un buen mensaje a la sociedad de que se están reparando adecuadamente los daños por parte del Poder Judicial. Lo mencionado líneas arriba evitaría que la víctima del accidente de tránsito tenga después que accionar en la vía civil, para efectos de conseguir una indemnización por daños y perjuicios con un monto adecuado que repare integralmente los daños que se le han ocasionado, ya que ya no tendría objeto ello, estando a que los magistrados penales, como en el caso antes descrito, están reparando los daños y perjuicios que se producen por la comisión del delito empleando para ello los elementos de la responsabilidad civil. Esta práctica debe derivar también en que en ámbito civil se establezcan indemnizaciones con montos altos para efectos de dar un buen mensaje a la sociedad y desincentivar aquellas conductas imprudentes o negligentes por parte de los conductores que son demasiado riesgosas y perjudiciales para la sociedad que afectan la vida y la integridad física de los pasajeros de los vehículos automotores y peatones que son afectados por un accidente de tránsito y, de esa manera, incentivar a una mayor diligencia por parte de los mismos. buscar su recuperación, falleciendo en febrero del 2016. Siendo los delincuentes sentenciados y disponiéndose un pago por concepto de reparación civil a favor de la citada menor por S/ 250,000.00 soles, señalándose ese monto teniéndose erróneamente las posibilidades económicas de los delincuentes obligados. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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8. El seguro obligatorio por accidente De esta manera, se está en frente de tránsito de un esquema de seguro de accidentes Los intentos de contrarrestar los y no de responsabilidad civil exclusivaefectos nocivos de los accidentes de mente, lo que implica, en cierto modo, tránsito, así como la necesidad de contar una visión sistemática de los accidentes con mecanismos alternativos que per- de tránsito. Asimismo, se halla una mitieran obtener una atención rápida a diferencia importante respecto de los las víctimas y sin dilaciones —a lo que seguros que habían venido siendo imse debe agregar la incapacidad o indi- plementados anteriormente con carácter ferencia de las autoridades para hacer obligatorio, esto es la cobertura únicacumplir los reglamentos de transporte mente por daños personales (lesiones y tránsito—, dieron lugar al estableci- o muerte), sin considerar los daños miento de sistemas de seguro obligatorio materiales (que usualmente venían de accidentes de tránsito (en adelante, siendo comprendidos en la cobertura de responsabilidad civil). SOAT)49. La Ley N.° 27181 es prueba de lo acotado en el párrafo anterior. La obligación de contar con un Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), con la finalidad de cubrir los daños personales de los ocupantes o “terceros no ocupantes” resultantes del accidente de tránsito asimismo se dejado abierta la posibilidad que los servicios públicos de transporte cuenten con seguros especiales50. 49 Valenzuela Gómez, Responsabilidad civil por accidentes de tránsito y seguro obligatorio. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, op. cit., p. 115. 50 Estableciéndose el artículo 30 de la ley antes referida en su parte pertinente lo siguiente: “30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es progresiva al reglamento respectivo.30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas sean ocupantes o terceros Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

El SOAT tiene previsto un pago automático de las indemnizaciones sin consideración alguna de la responsabilidad o causa de los accidentes. A diferencia del Código Civil, el pago de la indemnización, como consecuencia del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, no implica el reconocimiento, ni la presunción de culpabilidad que pueda tener el propietario o conductor del vehículo asegurado o prestador del servicio de trasporte, ni servirá como prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse acciones civiles o penales51.

no ocupantes, que sufran lesiones o muertes como producto del accidente de tránsito.30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de contar con los seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para el transporte público, según la naturaleza del servicio”. 51 Estando a lo establecido en el artículo 19 del D. S. N.° 024-2002-MTC, emitido el 13 de julio del 2002, que aprueba el TUO del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes

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Otorgándose en dicho sentido, los beneficios establecidos sin menoscabar el derecho de las víctimas a demandar en la vía judicial por los daños no cubiertos o por montos mayores respecto de los riesgos ya cubiertos, dado que el SOAT cubre los siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante del vehículo automotor: muerte c/u hasta (4) UIT; invalidez permanente c/u hasta (4) UIT; incapacidad temporal c/u hasta una (1) UIT; gastos médicos c/u hasta (5) UIT; y gastos de sepelio c/u hasta una (1) UIT52.

plazo prescriptorio para exigir el pago de la indemnización de los perjuicios de quienes sean civilmente responsables en el accidente, que es también, de dos años de acuerdo con el inciso 4) del artículo 2001 del Código Civil. IMPORTANTE [L]as asociaciones de fondos regionales o provinciales contra accidentes de tránsito —AFOCAT— que fueron incorporadas gracias a la modificación del artículo 30 de la Ley General de Transporte de Tránsito y Terrestre, Ley N.° 27181, que estableció que opcionalmente a la póliza de seguro, se puede contar con certificados contra accidentes de tránsito que contengan los mismos términos equivalentes, condiciones semejantes o mayores coberturas que el SOAT vigente.

Sin embargo, las indemnizaciones que se pagan por muerte e invalidez permanente total o parcial no son acumulables, pudiendo también la compañía de seguros observar el dictamen emitido por el médico tratante de la víctima del accidente de tránsito53. En cuanto a las acciones para lograr el Por otro lado, es importante referirpago de las indemnizaciones derivadas se que para los casos en los cuales las perde los accidentes de tránsito (cobro del seguro), el plazo establecido es de dos sonas no identificadas sufran accidente años54, no debiendo confundirse con el de tránsito o las identificadas que hayan resultado dañadas por vehículos que a su de Tránsito. vez no hayan sido identificados y se den 52 Conforme al artículo 29 del D. S. N.° a la fuga, se ha establecido el Fondo de 024-2002-MTC que aprueba el TUO del 55 Reglamento Nacional de Responsabilidad Compensación de Seguros cuyo patriCivil y Seguros Obligatorios por Accidentes monio se conforma de los aportes del de Tránsito antes referido. gobierno central de las aseguradoras, de 53 Conforme lo establecen los artículos 30 y 31 del Reglamento Nacional de Responsabilidad las donaciones, así como del monto por Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes multas que impongan por infracciones de Tránsito modificado por el D. S. N.° 014- al Reglamento Nacional de Respon2002-MTC del 19-04-02. sabilidad Civil y Seguros Obligatorios 54 Estando regulado por el artículo 18 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito modificado por el D. S. N.° 0142002-MTC del 19-04-02.

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55 Conforme a lo estipulado en la cuarta disposición final incorporada por el D. S. N.° 014-2002-MTC, del 19 de abril del 2002. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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por Accidentes de Tránsito por falta de beneficiarios y herederos, dando la misma cobertura solo a los gastos médicos y fallecimiento, habiéndose aplicado para ello la práctica que se realiza en Inglaterra con el Motor Insurer´s Bureau, el cual es cubierto por el conjunto de compañías de seguros autorizadas para contratar seguros obligatorios, donde la contribución de cada compañía a tal fondo es incorporada al costo de la prima o el Estado cobre un impuesto sobre la circulación automotriz de nuevos vehículos para constituir este fondo56.

al cobro del seguro), dado que muchas de estas asociaciones AFOCAT son administradas en la mayoría de casos por grupos de choferes que no han asumido la indemnización de las víctimas y no cubren la totalidad de gastos médicos y así tampoco exhiben para sus beneficiarios una información clara sobre los riesgos cubiertos y sus exclusiones incumpliendo de esa manera con sus obligaciones, debiendo por ello tener una mayor supervisión y dicha norma debe revisada para garantizarse el resarcimiento a las víctimas del accidente de tránsito.

Sin embargo, no hay que dejar de mencionar las asociaciones de fondos re- 9. Conclusiones gionales o provinciales contra accidentes • Los accidentes de tránsito son de tránsito —AFOCAT— que fueron consecuencia del automóvil, que incorporadas gracias a la modificación constituye un bien riesgoso y que, al del artículo 30 de la Ley General de conducirlo, puede generar un resulTransporte de Tránsito y Terrestre, Ley tado dañoso. Por lo cual se crearon N.° 2718157, que estableció que opciolas normas sobre responsabilidad nalmente a la póliza de seguro, se puede extracontractual del Código Civil contar con certificados contra accidentes y otras normas especiales, como de tránsito que contengan los mismos el Código de Tránsito y Seguridad términos equivalentes, condiciones Vial. Sin embargo, las primeras no semejantes o mayores coberturas que el funcionan al no garantizar una inSOAT vigente. demnización satisfactoria, mientras que el segundo no regula eficazmenSin embargo, esta opción del certe el manejo de automóviles, factotificado de AFOCAT ha tenido serios res que atentan de alguna manera cuestionamientos y reclamos por las contra la posibilidad de reducir el víctimas de los accidentes de tránsito, número de accidentes y gravedad de como que no han cumplido con pagarles accidentes que se debería mejorar. o lo han hecho parcialmente (en relación • El artículo 29 de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Trán56 De Trazegnies Granda, La responsabilidad sito Terrestre, el cual regula con extracontractual, ob. cit., p. 180. claridad la responsabilidad civil 57 Véase, al respecto la Ley N.° 28839 del 21 de julio del 2006. derivada de los accidentes de tránNúmero 33 • Marzo 2017 • pp. 169-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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sito es objetiva y solidaria entre el conductor, el propietario del vehículo y de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre, aunque sería pertinente una definición más precisa teniéndose en cuenta el criterio de responsabilidad por riesgo establecido en el artículo 1970 del Código Civil, pero debe denotarse que la citada disposición resulta positiva, en tanto, define el criterio que será utilizado por parte • de los jueces y además como se ha referido establece la responsabilidad solidaria, lo que constituye una herramienta favorable y facilita la acción indemnizatoria de las víctimas de los accidentes de tránsito. El daño es un elemento primordial y el único común en todas las circunstancias, cuya transcendencia la fija el ordenamiento, no habiendo responsabilidad civil contractual o extracontractual sin daño demostrado. Por ello, sobre las demandas de indemnización por daños y perjuicios, no basta que solo se hagan afirmaciones sobre la existencia de daño ocasionado sin respaldo probatorio, porque estas no serán valoradas por el juzgador al no tratarse de hechos notorios o que se presuman, sino de situaciones cuya comprobación por mandato legal le corresponde al demandante estando a la naturaleza de esta pretensión demandada. La responsabilidad civil que surge del accidente de tránsito es objetiva, sin causa, no se fundamenta Instituto Pacífico

en los criterios valorativos de la conducta de la persona como en la responsabilidad subjetiva. Siendo la imputación sin culpa, el criterio por el cual se le imputa responsabilidad a un agente respecto a un daño, con el simple hecho de comprobarse ciertos supuestos fácticos con la norma (que a priori sanciona), sin requerirse de la valoración de la conducta del agente. Se está cambiando de mentalidad por parte de los juzgadores al buscarse una reparación teniendo en cuenta la magnitud de los daños ocasionados. Esto se ha comenzado a generar en sede penal, considerándose para ello las reglas de responsabilidad civil, como aconteció en el caso del desaparecido joven fotógrafo Ivo Johao Dutra Camargo, en la que se atendió la magnitud de los daños y perjuicios, considerándose el bien jurídico infringido (vida humana), dejándose de lado el criterio que se venía aplicando en sede penal de considerarse las posibilidades económicas del obligado para cuantificarse los daños, dándose con ello un buen mensaje a la sociedad. Lo mencionado evitaría que la víctima del accidente de tránsito, tenga después que accionar en la vía civil para efectos de conseguir una indemnización por daños y perjuicios con un monto adecuado que repare integralmente los daños que se le han ocasionado.

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La Ley N.° 27181 establece la obligación de contar con el SOAT, para cubrir los daños personales de los ocupantes o terceros no ocupantes resultantes del accidente de tránsito, teniendo previsto un pago automático de las indemnizaciones sin consideración alguna de la responsabilidad o causa de los accidentes. Asimismo, otorga los beneficios establecidos sin menoscabar el derecho las víctimas a demandar en la vía judicial por los daños no cubiertos o por montos mayores respecto de los riesgos ya cubiertos, pero debe denotarse que el monto máximo cubierto por gastos médicos tiene un tope de (5) UIT, monto el cual resulta insuficiente, si se plante el supuesto de que la víctima del accidente de tránsito por la gravedad del accidente debe permanecer en la unidad de cuidados intensivos (UCI) de una clínica privada, cuyos costos por día superan largamente dicho tope establecido, por lo cual, al resultar actualmente ese monto insuficiente, se debería incrementar dicha cobertura para dar una protección real a la salud debido al evento dañoso. Asimismo, debe revisarse y modificarse la norma que permite que las asociaciones de fondos regionales o provinciales contra accidentes de tránsito, como AFOCAT, puedan otorgar certificados contra accidente de tránsito, dado que esta no ha funcionado al no estarse cumpliendo con el pago

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de manera integral y oportunamente de los montos correspondientes a dicho seguro y sin tampoco cubrirse la totalidad de los gastos médicos de las víctimas del accidente de tránsito como se viene generando mayormente en el interior del país. 10. Referencias bibliográficas Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 3.a ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1987. Cieza Mora, Jairo, Personas, negocio jurídico y responsabilidad civil, Lima: Juristas, 2016. De Trazegnies Granda, Fernando, La responsabilidad extracontractual, 8.a ed., t. II, Lima: ARA, 2016. De Trazegnies Granda, Fernando, Tratado de responsabilidad civil. Contractual y extracontractual. Comentarios al Código Civil, t. II. Lima: Instituto Pacífico, 2015. Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 8.a ed, Lima: Instituto Pacífico, 2016. Fernández Cruz, Gastón y Leysser León Hilario, “La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva”, en Derecho PUCP, n.° 58, Lima: 2005. Franco De Mora, Alicia y Nelson R., Mora, El accidente automoviliario, Bogotá: Temis, 1975. Hernao, Juan Carlos, El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá: Universidad Externado de Colombia 1998. Hinostroza Minguez, Alberto, Procesos abreviados, Lima: Gaceta Jurídica, 2000. Martínez Rave, Gilberto, Responsabilidad civil extracontractual, 10.a ed., Santa Fe de Bogotá: Temis, 1998. Pagés Llovera, Roberto, “El proceso de daños y el seguro”, a cura de Juan Espinoza Espinoza, Responsabilidad civil II. Hacía una unificación de criterios de cuantificación de criterios Actualidad Civil

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¿Procede una indemnización por daño al honor por vía civil si en un proceso penal se concilió pero no se llegó a un acuerdo económico?

CONSULTA Una gerente de recursos humanos emite un comunicado en el periódico mural de su centro laboral, en el que advierte a todo el personal que hay una persona —señala nombre y apellido— que está acosando al personal femenino, discriminando y poniendo sobrenombres al resto del personal. El hombre mencionado en dicho comunicado decide querellar a la gerente con la que finalmente llega a un acuerdo conciliando las disculpas públicas en el mismo periódico mural pero sin un monto a subsanar. Tiempo después este hombre decide demandar indemnización por daño contra el honor, ya que no se había constituido como parte civil en proceso penal a la gerente. La empresa afirma que dicho pronunciamiento si bien lo hizo la gerente de recursos humanos, no se puede tomar como una afirmación de la empresa, señala además que ese tema ya se vio en la querella que fue archivada y se llegó a un acuerdo. Se nos consulta si procede dicha pretensión indemnizatoria. El daño a la persona hace referencia a aquel que atenta contra los derechos existenciales de las personas, tales como la imagen, honor y reputación de un individuo, los mismos que no tienen nada que ver con su esfera patrimonial, como dice Espinoza: “El daño a la persona debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial de las personas”1. En el presente caso, observamos que una quere1

Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de responsabilidad civil, Lima: Editorial Rodhas S.A.C., 2002, p.254

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lla, ya archivada, se acordó la rectificación y disculpas por las por las frases publicadas que atentaban contra el honor de una persona, no registrándose resarcimiento económico, además de que el denunciante no se constituyó como parte civil. El demandante, al no haberse constituido como parte civil en el proceso penal, tiene la posibilidad de accionar en la vía civil el monto indemnizatorio pertinente, pues con las disculpas públicas en el periódico mural de la empresa —mismo modo de difusión de las frases que motivaron la querella— se Actualidad Civil

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entiende que la demandada acepta que de acuerdo, pudo haber pretendido un sus comentarios estuvieron errados o, monto dentro del acuerdo. de alguna manera, no acertados. Es así Como menciona referida sentencia que al ser representante de la empresa, la de la Corte Superior: misma en concordancia con el artículo 19812, también haría responsable al [E]n el caso en concreto de autos, el centro laboral por ser una subordinada. querellante consintió la disposición de Consideramos que habiéndose llegado a un acuerdo en el proceso penal, dígase una conciliación, donde se precisó como se iba a remediar el daño causado, se entiende que el denunciante se vio satisfecho con el solo hecho de ver una publicación en el mismo medio donde se le faltó al honor considerando de esa forma subsanado el daño. Siendo que el proceso penal no llegó a sentenciarse ni pronunciarse sobre montos económicos, se puede decir que la querella llegó a solucionarse con lo conciliado por las partes, no pudiendo por ese motivo reclamar en vía civil indemnizaciones pues, si bien es cierto no se constituyó como parte civil, el denunciante se dio por satisfecho y, de ser el caso que no hubiese estado

darse por concluido el proceso y su archivo definitivo, sin reservarse de modo alguno su derecho a recurrir en la vía extrapenal a reclamar por el mismo hecho suscitado en su ex empleadora, indemnización contra la denunciada o la empleadora de ésta, como está procediendo en estos autos; deviniendo en consecuencia en improcedente la demanda en todos sus extremos3.

Por tanto, concluimos que el demandante, al no acudir por vía civil a solicitar indemnizaciones económicas y darse por satisfecho con la conciliación dentro del proceso penal, dejó subsanado el hecho que melló su honor, por lo que no se puede considerar procedente el monto indemnizatorio pretendido en vía civil, ya sea por el daño que se causó o por existencia de subordinación de la gerente hacia la empresa. Fundamento legal:

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Código Civil. “Artículo 1981. Responsabilidad por daño del subordinado.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.

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Código Civil: artículo 1981

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Primera Sala Civil de Piura (ponente: Sr. Lip Licham), Expediente N.° 01277-2012, Piura: 13 de mayo del 2015, considerando décimo tercero.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA CAS. N.º 37162015 Lambayeque

Indemnización por daño moral debe de analizarse en función a la condición de vulnerabilidad del pensionista al que se le denegó el cobro de su jubilación CAS. N.º 3716-2015 LAMBAYEQUE Publicado en Sentencias en Casación, año XX, N. º 724 (El Peruano 28-02-17, p. 89239)

Proceso

Indemnización por daños y perjuicios.

Decisión

Fundado

Normas aplicables

Código Civil: artículo 1322

Fundamentos jurídicos relevantes

[S]e advierte que la Sala Superior fundó su decisión en la falta de acreditación del daño moral y personal, sin tener en cuenta la situación de vulnerabilidad del recurrente, quien es un pensionista de la tercera edad a quien le fue denegada su derecho de pensión y otorgada por mandato judicial en un proceso de amparo; motivo por el cual, resulta evidente que la impugnada transgrede el derecho a la motivación de resoluciones prevista en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado.

Reseña de jurisprudencia

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TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 3716-2015 LAMBAYEQUE Indemnización por daños y perjuicios La Sala Superior fundó su decisión en la falta de acreditación del daño moral y personal, sin tener en cuenta la situación de vulnerabilidad del recurrente, quien es un pensionista de la tercera edad y se le denegó su derecho de pensión, que fue otorgado por mandato judicial en un proceso de amparo, motivo por el cual, resulta evidente que la impugnada transgrede el derecho a la motivación de resoluciones judiciales prevista en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado. Lima, cinco de mayo de dos mil dieciséis. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: con los cuadernos acompañados; vista la causa número tres mil setecien-

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tos dieciséis-dos mil quince, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO En este proceso de indemnización por daños y perjuicios, es objeto de examen el recurso de casación interpuesto por el demandante Pascual Montalván Huancas, mediante escrito de fojas trescientos cincuenta y tres, contra la sentencia de vista obrante a fojas trescientos cuarenta, su fecha uno de julio de dos mil quince, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta y tres, su fecha catorce de agosto de dos mil catorce, que declara infundada la demanda por indemnización y perjuicios. II. ANTECEDENTES 1. DEMANDA. Pascual Montalván Huancas interpone demanda de indemnización por daños y perjuicios contra la Oficina de Normalización Previsional (en adelante ONP) por los conceptos de: a) daño moral ascendente a trescientos sesenta mil y 00/100 soles (S/ 360,000.00); y b) daño a la persona ascendente a trescientos sesenta mil y 00/100 soles (S/ 360,000.00). La demanda se sustenta en los siguientes hechos; i) Mediante actos administrativos, la demandada le denegó su pensión de jubilación, supuestamente por no cumplir con los aportes requeridos (quince años); ii) Mediante sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, se declaró fundada su demanda de amparo y se ordenó el pago de su pensión de jubilación; ii) La demandada le ha causado daño moral y a la persona, porque en forma dolosa le denegó su pensión, pese a cumplir con todos los requisitos exigidos por ley; iv) La demandada incurrió en dolo, conforme a lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, afectando de esta manera su dignidad como persona humana, causándole gran aflicción que ha repercutido severamente en sus relaciones interpersonales con su familia y amistades, produciendo un menoscabo en su vida personal, pues al no percibir la pensión de jubilación que legalmente le correspondía, cambió su vida en forma negativa, ocasionándole un grave daño moral, el mismo que debe ser resarcido conforme a lo establecido en el artículo 1322 del Código Civil; v) En relación a los requisitos para que se configure la responsabilidad civil, la actitud antijurídica se presenta por no darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 19990; la relación de causalidad se configura, ya que pese a haber presentado los documentos idóneos se le denegó su derecho a la pensión; en cuanto al factor de atribución, la demandada actuó con dolo; vi) Sobre el daño a la persona, comprende las lesiones a la integridad física y psicológica y el proyecto de vida de la víctima, la demandada le ha ocasionado un perjuicio irreversible a su estado emocional, pues a lo largo de los años no ha podido gozar de los medios económicos necesarios para resolver sus gastos de las múltiples enfermedades que afrontó en todo este tiempo; por tanto, se han acortado los años que le quedan por vivir, deteriorándose su expectativa de vida. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La ONP mediante escrito obrante a fojas cincuenta y dos, contesta la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, bajo el fundamento que: i) Por mandato judicial procedió a efectuar la liquidación respectiva de las pensiones devengadas y de los intereses legales; por lo tanto, no se cumple con uno de los presupuesto del daño como es la subsistencia 194

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Reseña de jurisprudencia del mismo, en tanto, que el supuesto daño generado ya ha sido resarcido con la cancelación de ambos conceptos; ii) El demandante no ha acreditado los daños que dice haber sufrido, por lo que, ante la inexistencia del daño no puede existir responsabilidad y por ende tampoco indemnización alguna; iii) Para la configuración del daño moral debe acreditarse la ilicitud del acto o hecho, el daño ocasionado y la relación de causalidad existente entre el acto o hecho ilícito cometido y el daño ocasionado, situaciones que no se presentan en el caso concreto; iv) El demandante no ha demostrado en qué consiste el daño moral causado, ni el daño patrimonial. 3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El juez del Octavo Juzgado Civil de Lambayeque expidió la sentencia de fojas doscientos ochenta y tres, su fecha catorce de agosto de dos mil catorce, que declara infundada la demanda. Fundamenta: i) Si bien la ONP vulneró el derecho del actor al no otorgarle una pensión de jubilación, también lo es que su principal función es administrar el fondo de pensiones; en consecuencia, al expedir la resolución administrativa cuestionada, actuó en el ejercicio regular de un derecho, por lo tanto, no se presenta el requisito de antijuricidad, conforme al artículo 1971 del Código Civil; ii) Al no advertirse la antijuricidad de la conducta de la demandada como generadora del daño, carece de objeto verificar la presencia de los demás elementos constitutivos de la responsabilidad civil, pues se requiere que estos existan copulativamente para establecer la responsabilidad de la demandada; iii) No es posible determinar que el daño moral y el daño a la persona que alega haber sufrido el demandante haya sido producido como consecuencia de los hechos expuestos en la demanda, por tanto, no corresponde a la demandada resarcir dichos daños ocasionados, pues el acto lesivo se encuentra justificado. 4. RECURSO DE APELACIÓN. El demandante interpone recurso de apelación a folios trescientos sesenta y seis, alegando lo siguiente: i) Su derecho a la pensión de jubilación se ha visto afectado, pues a pesar de recurrir a la vía administrativa para que se reconozca su derecho, ello no tuvo efecto alguno, por lo que inició un proceso de amparo; ii) La demandada afectó su derecho a la pensión de jubilación durante varios años, causándole una gran aflicción que ha repercutido severamente en sus relaciones interpersonales con su familia, amistades, produciendo un menoscabo en su vida personal, pues al no percibir pensión de jubilación que legalmente le correspondía le cambió la vida en forma negativa; iii) El mismo hecho de no poder satisfacer sus propias y mediatas necesidades, mucho menos la de su familia en un nivel digno, ha hecho de su persona un ser humano infeliz, todo ello como consecuencia inmediata de que la ONP como el Estado tienen responsabilidad por dicha afectación; iv) Los procesos previsionales como el instaurado por el demandante, deberían ser resueltos en el menor tiempo posible, en razón a los derechos que allí se ventilan; sin embargo, al dilatarse por más de seis años su proceso contra la ONP a efectos de que se le otorgue pensión de jubilación, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 23908, no solo le ocasiona un serio daño patrimonial, sino también perjuicio moral; motivo por el cual, se interpuso la presente demanda a efectos de ser resarcido por los daños antes mencionados. 5. SENTENCIA DE VISTA. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque expidió la sentencia de vista de fecha uno de julio de dos mil quince,

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de fojas trescientos cuarenta, que confirma la sentencia apelada, que declara infundada la demanda. Las razones que sustentan dicha decisión son las siguientes: i) Las alegaciones del apelante, no están referidas directa y específicamente a los argumentos con los que el juez sustenta su decisión y que están contenidos en los considerandos octavo al décimo de la resolución apelada; ii) El demandante no ha absuelto tal carga procesal, pues no ha probado el daño moral y el daño a la persona alegados en la demanda, resultando por tanto de aplicación, lo que dispone el artículo 200 del Código Procesal Civil. III. RECURSO DE CASACIÓN Contra la decisión adoptada por la Sala Superior, el demandante interpone recurso de casación, proponiendo la siguiente infracción normativa: a) Infracción normativa del artículo 1969 del Código Civil. La demandada afectó su derecho de acceder a una pensión de jubilación. b) Infracción normativa del artículo 1985 del Código Civil. La demandada actuó de forma dolosa al haberle negado administrativamente su pensión de jubilación, siendo que dicho actuar constituye una conducta antijurídica por contravenir las leyes especiales del régimen previsional y el derecho de dignidad; que si bien es cierto que la demandada por mandato judicial cumplió con otorgar pensión de jubilación devengada al demandante, ello solo reparó el daño patrimonial, mas no el daño moral que sufriera. c) Infracción normativa de los artículos 51 inciso 2 y 194 del Código Procesal Civil. Es deber del juez incorporar de oficio cualquier medio probatorio necesario para dilucidar la controversia. d) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú. La recurrida contiene vicios de motivación, por cuanto, se indica que el demandante no demostró el daño invocado, pese a que en el trámite del presente proceso señaló que el daño moral consistía en la angustia y sufrimiento de un anciano. IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE La materia jurídica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si procede o no indemnizar al demandante por el daño causado como consecuencia de haberse denegado su pensión de jubilación, bajo el régimen del Decreto Legislativo 19990. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA 5.1. Que la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra consagrada en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política del Estado y constituye un deberderecho de las decisiones judiciales. Es un deber porque vincula ineludiblemente a los órganos jurisdiccionales y es un derecho porque son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los Tribunales con el fin de ejercer la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos. Al respecto el Tribunal Constitucional1 ha establecido que: El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”. En ese sentido uno de los supuestos lo constituye: la inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de 1

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EXP. N.° 728-2008-PHC/TC. Fundamentos seis y siete.

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Reseña de jurisprudencia toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”. 5.2. Que, para efectos de determinar si en este caso se ha infringido el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, es pertinente anotar que para la procedencia de la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, se debe acreditar la existencia de los elementos de la responsabilidad civil: a) la conducta antijurídica; b) el daño causado que puede ser patrimonial y extrapatrimonial; c) la relación o nexo de causalidad; y, d) el factor de atribución. 5.3. Que se entiende que la conducta es antijurídica “no solo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico”2. El daño es entendido como la lesión o el perjuicio de un derecho o interés jurídicamente protegido del que puede derivar consecuencias de carácter económico. En cuanto al factor de atribución, se entiende como “el supuesto justificante de la atribución de responsabilidad del sujeto”3. El nexo o relación de causalidad está concebido como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido, es decir, debe demostrarse que el daño es producto de la conducta antijurídica del autor. 5.4. Que, analizada la sentencia de vista, se tiene que la ratio decidendi o fundamento principal en que se apoya la decisión de la ad quem para desestimar la demanda consiste en que las alegaciones del apelante, no están referidas directa y específicamente a los argumentos con los que el juez sustenta su decisión y que el demandante no ha probado el daño moral ni el daño a la persona alegados en la demanda. Al respecto, se concluye que tales fundamentos no resultan suficientes para confirmar la decisión adoptada por el juez de primer grado, más aún si no se ha efectuado una debida motivación en relación a cada uno de los agravios sustentados por el impugnante en su recurso de apelación, los cuales consisten en el inicio un proceso de amparo como consecuencia de haberse denegado su derecho de pensión, por varios años, hecho que le ha causado una gran aflicción, porque no pudo satisfacer sus propias y mediatas necesidades, ni la de su familia, conllevándolo a ser infeliz; que al dilatarse por más de seis años el proceso contra la ONP, para que se le otorgue su pensión de jubilación, le ha causado un daño patrimonial y moral, motivo por el cual inició la presente demanda. 5.5. Cabe precisar que el elemento de la causalidad está en función de la vinculación o relación que debe existir entre la conducta antijurídica y el daño ocasionado y no respecto de la existencia del daño, además que el daño moral es indemnizado 2 3

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil., Lima: Editorial Grijley, 2001. p. 27. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil., Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2003. p. 59.

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Responsabilidad Civil considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, de conformidad con el artículo 1984 del Código Civil. 5.6. Que, en dicho contexto, es pertinente indicar que la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación número 2673-2010-Lima, ha señalado que la doctrina define al daño —damnum— como el perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una persona o su patrimonio por culpa de otro sujeto, que puede ser generado por dolo, culpa o de manera fortuita, este puede ser de naturaleza: […] 2) extrapatrimonial. aquel que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial, por ello comprende: Daño a la persona (entendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas) y, daño moral (expresado en sentimientos de ansiedad, aflicción, dolor, angustia o sufrimiento tanto físico como psíquico padecidos por la víctima). 5.7. Que así las cosas, se advierte que la Sala de mérito no ha tenido en cuenta la especial y delicada situación del accionante, al ser una persona en estado de vulnerabilidad de ochenta y cuatro años de edad, quien padece de esclerosis, osteoporosis, problemas cardiológicos y lumbares, tal como se verifica en la historia clínica remitida por el seguro social; además, no meritó que la pensión recibida por el accionante fue otorgada por mandato del juez constitucional en un proceso de amparo en el que se reconoció que la emplazada transgredió el derecho adquirido de pensión en perjuicio del recurrente, dicha situación supone per se una afectación a la dignidad humana y evidentemente genera un estado de aflicción congruente con el daño moral, sentimiento que afecta la esfera interna del sujeto y que no se requiere acreditar, pues, fluye de la ocurrencia del hecho mismo. De otro lado, resulta válido concluir que este hecho también repercute en las relaciones interpersonales del actor con su familia y amistades, lo cual le produce un menoscabo en su vida personal y existencial. 5.8. Que, aunado a lo anterior, resulta importante señalar que las 100 reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, el artículo 4 de la Constitución Política del Estado y el artículo 3 numeral 8 de la Ley de las Personas Adultas número 28803, establecen que las personas de avanzada edad (adultos mayores) son consideradas en condición de vulnerabilidad, por tanto, los estados deben garantizarles el acceso efectivo, digno y apropiado a la justicia sin discriminación alguna y procurar un trato adecuado a sus circunstancias particulares. 5.9. Que, así las cosas, se advierte que la Sala Superior fundó su decisión en la falta de acreditación del daño moral y personal, sin tener en cuenta la situación de vulnerabilidad del recurrente, quien es un pensionista de la tercera edad a quien le fue denegada su derecho de pensión y otorgada por mandato judicial en un proceso de amparo; motivo por el cual, resulta evidente que la impugnada transgrede el derecho a la motivación de resoluciones prevista en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado. 5.10. Respecto a la denuncia de carácter procesal referido a que es deber del juez incorporar de oficio cualquier medio probatorio necesario para dilucidar la controversia. Al respecto, dicha alegación no resulta cierta, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico procesal faculta al juzgador la actuación de pruebas adicional cuando considera que las ofrecidas por las partes resultan insuficientes para formar convicción

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Reseña de jurisprudencia y resolver la controversia. 5.11. Que, consecuentemente, en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, se debe amparar la pretensión de la casante, debiendo declararse nula la sentencia de vista y ordenarse que expida nueva resolución de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente ejecutoria, careciendo de objeto emitir pronunciamiento respecto a la causales de infracción normativa material. VI. DECISIÓN A) Por los fundamentos y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pascual Montalván Huancas, a fojas trescientos cincuenta y tres; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha uno de julio de dos mil quince, de fojas trescientos cuarenta. B) ORDENARON que la Sala Superior emita nueva resolución, teniendo en cuenta lo señalado en la presente resolución y conforme a ley. C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Pascual Montalván Huancas con la Oficina Nacional de Normalización Previsional-ONP, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios. Interviene como ponente la jueza suprema señora Tello Gilardi. Por licencia de la señora jueza suprema del Carpio Rodríguez integra este Supremo Tribunal el señor juez supremo Yaya Zumaeta. SS. TELLO GILARDI, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL JUEZ SUPREMO YAYA ZUMAETA SON COMO SIGUE: vista la causa número tres mil setecientos dieciséisdos mil quince en audiencia pública de la fecha. I. ASUNTO En el presente proceso sobre indemnización por daños y perjuicios el pretensor Pascual Montalván Huancas ha interpuesto recurso de casación4 contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque mediante resolución número cuarenta y tres del uno de julio de dos mil quince5, que confirma la sentencia apelada de primera instancia emitida por el Octavo Juzgado Especializado en lo Civil y Comercial de la Provincia de Chiclayo de la misma Corte Superior mediante resolución número treinta y siete del catorce de agosto de dos mil catorce6, que declara infundada la demanda de Indemnización por Daños y Perjuicios. II. REFERENCIAS DEL PROCESO 2.1. DEMANDA. Mediante escrito de folios trece a cuarenta y cuatro Pascual Montalván Huancas acude al órgano jurisdiccional interponiendo demanda sobre In4 5 6

Escrito inserto de folios 353 a 372. Inserta a folios 340 y 341. Inserta de folios 283 a 288.

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Responsabilidad Civil demnización por Daños y Perjuicios contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), por DAÑO MORAL y DAÑO A LA PERSONA, cada uno de ellos por la suma de S/ 360,000.00. Expone como fundamentos principales de su petitorio lo siguiente: a) en sede administrativa la emplazada le denegó su pensión de jubilación, supuestamente por no cumplir con los aportes requeridos de quince años; b) por sentencia del doce de diciembre de dos mil ocho se declaró fundada su demanda de amparo y ordenó el pago de su pensión de jubilación; c) se le ha causado daño moral y a la persona, por cuanto en forma dolosa la demandada le denegó su pensión, pese a cumplir con todos los requisito exigidos por ley; d) la demandada incurrió en dolo conforme a lo previsto por el artículo 1321 del Código Civil, afectando su dignidad como persona humana, causándole gran aflicción que ha repercutido severamente en sus relaciones interpersonales con su familia y amistades, produciendo un menoscabo en su vida personal, pues al no percibir la pensión de jubilación que por ley le correspondía, cambió su vida en forma negativa, ocasionándole un grave daño moral que debe ser resarcido de acuerdo a lo establecido en el artículo 1322 del Código Civil; e) la conducta antijurídica se presenta por no darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto Ley 19990; f ) la relación de causalidad se configura, pues pese a haber presentado los documentos idóneos se le denegó su derecho a la pensión; g) en cuanto al factor de atribución, se tiene que la demandada actuó con dolo; y, h) sobre el daño a la persona, que comprende las lesiones a la integridad física y psicológica y el proyecto de vida, la demandada le ha ocasionado un perjuicio irreversible a su estado emocional, dado que no ha podido gozar de los medios económicos necesarios para resolver sus gastos de las múltiples enfermedades que afrontó en todo este tiempo, acortándose los años que le quedan por vivir . 2.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. Mediante escrito obrante de folios cincuenta y dos a cincuenta y nueve la Oficina de Normalización Previsional absuelve el traslado de la demanda, indicando que: a) por mandato judicial procedió a efectuar la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses legales, por lo que en ese sentido no se cumple con uno de los presupuestos del daño, como es la subsistencia del mismo, en tanto que el supuesto daño generado ya ha sido resarcido con la cancelación de ambos conceptos; b) la parte actora no ha acreditado los daños que dice haber sufrido, por lo que ante la inexistencia de ellos no puede afirmarse responsabilidad y menos aún indemnización alguna; c) para la configuración del daño moral debe acreditarse la ilicitud del acto o hecho, el daño ocasionado y la relación de causalidad existente entre el acto o hecho ilícito cometido y el daño ocasionado, situaciones que no se presentan en el caso particular; y, d) el actor no ha demostrado en qué consiste el daño moral causado ni el daño patrimonial. 2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante resolución número treinta y siete del catorce de agosto de dos mil catorce, el Octavo Juzgado Especializado en lo Civil y Comercial de la Provincia de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque declaró infundada la demanda, señalando principalmente: i) si bien la demandada vulneró el derecho del actor al no otorgarle una pensión de jubilación, también lo es que su principal función es administrar el fondo de pensiones, por lo que al expedir la Resolución Administrativa cuestionada actuó en el ejercicio regular

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Reseña de jurisprudencia de un derecho, no presentándose el requisito de antijuricidad conforme lo previsto por el artículo 1971 del Código Civil; ii) no configurándose la antijuricidad de la conducta de la demandada como generadora del daño, carece de objeto verificar la presencia de los demás elementos constitutivos de la responsabilidad civil, pues se requiere que estos existan copulativamente para establecer la responsabilidad de la emplazada; y, iii) no es posible determinar que el daño moral y el daño a la persona que alega haber sufrido el actor, hayan sido producto de los hechos expuestos en la demanda, por lo que no corresponde a la demandada resarcir dichos daños, pues el acto lesivo se encuentra justificado. 2.4. RECURSO DE APELACIÓN. El pretensor por escrito corriente de folios doscientos noventa y tres a trescientos trece ejercita su derecho impugnatorio contra la sentencia de primera instancia, esgrimiendo sustancialmente lo siguiente: a) la demandada actuó dolosamente, al incumplir con reajustar la pensión conforme a la Ley número 23908, causándole una gran aflicción que ha repercutido severamente en sus relaciones interpersonales con su familia y amistades, produciendo un menoscabo en su vida personal; b) por habérsele otorgado tardíamente un monto irrisorio, se ha visto afectado su derecho a la dignidad; y, c) el derecho a la seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida, no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material. 2.5. SENTENCIA DE VISTA. La Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque expidió la sentencia de vista recurrida del uno de julio de dos mil quince, confirmando la de primera instancia que declaró infundada la demanda, argumentando primordialmente lo siguiente: i) las alegaciones del apelante no están referidas directa y específicamente a los argumentos con los que el juez sustenta su decisión y que están contenidos en los considerandos octavo al décimo de la resolución apelada; y, ii) el accionante no ha absuelto tal carga procesal, dado que no ha probado el daño moral y el daño a la persona invocados en la demanda, resultando por tanto de aplicación lo dispuesto por el Artículo 200° del Código Procesal Civil. III. RECURSO DE CASACIÓN El recurrente Pascual Montalván Huancas interpone recurso de casación contra la sentencia de vista, siendo declarado procedente por este Tribunal Supremo mediante resolución del nueve de noviembre de dos mil quince inserta en el cuaderno formado, por Infracción Normativa Material de los artículos 1969 y 1985 del Código Civil e Infracción Normativa Procesal de los artículos 139, inciso 5) de la Constitución Política del Perú y 52, inciso 2), 122, inciso 3) y 197 del Código Procesal Civil. IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE En el caso particular, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar si en la Sentencia impugnada se han observado las reglas mínimas del debido proceso y, en su caso, si deviene procedente indemnizar al casante por daños y perjuicios que asevera le ha causado la denegación del otorgamiento de su pensión de jubilación, en el marco del Decreto Ley 19990.

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DESARROLLO ARGUMENTATIVO: Sobre la finalidad del recurso de casación PRIMERO. El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, conforme lo precisa el artículo 384 del Código Procesal Civil. En materia de casación es factible el control de las decisiones jurisdiccionales, con el propósito de determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al proceso regular, teniendo en consideración que este supone el cumplimiento de los principios y garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, precaviendo sobre todo el ejercicio del derecho a la defensa de las partes en conflicto. SEGUNDO. Por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso7, debiendo sustentarse el mismo en aquellas previamente señaladas en la ley, pudiendo por ende interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso, así como la falta de congruencia de lo decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en el proceso8, por lo que en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley, también lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo. TERCERO. La infracción procesal se configura cuando en el desarrollo de la causa no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano judicial deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en evidente quebrantamiento de la normatividad vigente y de los principios procesales. CUARTO. En el caso particular, y como se ha adelantado, se ha declarado procedente el recurso de casación por causales de infracción normativa material y procesal, por lo que en primer término debe procederse con el análisis de la infracción de normas de carácter procesal, desde que si por ello se declarara fundado el Recurso, su efecto nulificante implicaría la anulación de lo actuado hasta donde se advirtiera el vicio, con disposición, en su caso, de un nuevo pronunciamiento por el respectivo órgano de instancia, careciendo de objeto en tal supuesto emitir decisión sobre la infracción material invocada por el casacionista en el escrito de su propósito. Sobre el debido proceso. QUINTO. El debido proceso (o proceso regular) es un derecho complejo, desde que está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos perezcan ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho —incluyendo el Estado que pretenda hacer uso abusivo de estos. Como señala la doctrina: “[…] por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, 7 8

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Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Segunda Edición. Bogotá: Editorial Temis Librería, 1979, p. 359. De Pina, Rafael, Principios de derecho procesal civil, México DF: Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, 1940, p. 222.

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Reseña de jurisprudencia característica del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa”9—. Dicho de otro modo, el derecho al proceso regular constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación, logicidad y razonabilidad de las resoluciones y el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y de contradicción), entre otros. SEXTO. Así también, el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú10, comprende a su vez, entre otros derechos de los ya señalados en el considerando precedente, el de obtener una resolución fundada en derecho, mediante decisiones en las que los jueces expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron, dispositivo que es concordante con lo preceptuado por el inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil11 y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial12. Además, la exigencia de motivación suficiente prevista en el inciso 5) del artículo 139 de la Carta Fundamental13, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto viene dada por una valoración racional de la fundamentación fáctica de lo actuado y la aplicación de las disposiciones jurídicas pertinentes, y no de una arbitrariedad de los magistrados, por lo que en ese entendido es posible afirmar que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo infringe normas legales, sino también principios de nivel constitucional. SÉPTIMO. En esa misma línea, cabe anotar que la motivación escrita de las resoluciones judiciales en sociedades pluralistas como las actuales, importa el deber de justificar las decisiones jurídicas, de tal manera que sean aceptadas por la sociedad y que el derecho cumpla su función de guía14. Igualmente, la obligación de fundamentar las sentencias, 9

Faudes Ledesema, Héctor, “El Derecho a un juicio justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza) Lima. Instituto de Estudios Internacionales de la PUCP y Embajada Real de los Países Bajos, página 17 10 Artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […]3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. 11 Artículo 122, inciso 3) del Código Procesal Civil. Las resoluciones contienen: […] 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado. 12 Artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. 13 Artículo 139, inciso 5) de la Constitución Política del Perú. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 14 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 24 y 25. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 193-206 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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propias del derecho moderno, se ha elevado a categoría de deber constitucional, a mérito de lo cual la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado en el Primer Pleno Casatorio, Casación número 1465-2007-CAJAMARCA, una similar posición a la adoptada por el Tribunal Constitucional nacional en el expediente número 372012-PA/TC, fundamento 35, en el sentido que: La motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional; por consiguiente, el juzgador para motivar la decisión que toma debe justificarla, interna y externamente, expresando una argumentación clara, precisa y convincente, para mostrar que aquella decisión es objetiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente. OCTAVO. Asimismo, el proceso regular en su expresión de motivación escrita de las resoluciones judiciales, entiende que una motivación defectuosa puede expresarse en los siguientes supuestos: a) Falta de motivación propiamente dicha: se presenta cuando se advierte una total ausencia de motivación en cuanto a la decisum jurisdiccional emitida en el caso materia de conflicto, sea en el elemento fáctico y/o jurídico; b) Motivación aparente: cuando el razonamiento en la sentencia sea inconsistente, sustentado en conclusiones vacías que no guardan relación con el real contenido del proceso; c) Motivación insuficiente: cuando se vulnera el principio lógico de la razón suficiente, es decir que el sentido de las conclusiones a las que arriba el juzgador no se respaldan en pruebas fundamentales y relevantes, de las cuales este debe partir en su razonamiento para lograr obtener la certeza de los hechos expuestos por las partes y la convicción que lo conduzca a un sentido determinado, respecto de la controversia planteada ante la judicatura; y, d) Motivación defectuosa en sentido estricto: cuando se violan las leyes del hacer pensar, tales como de la no contradicción (nada puede ser y no ser al mismo tiempo), la de identidad (correspondencia de las conclusiones a las pruebas), y la del tercio excluido (una proposición es verdadera o falsa, no hay tercera opción), entre otros, omitiendo los principios elementales de la lógica y la experiencia común. NOVENO. Igualmente, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales encuentra inmediato correlato con el derecho a probar, desde que este último sirve de soporte a aquél, pues no se concibe una correcta motivación si no haya respaldo en el material probatorio idóneo para tal fin. Bustamante Alarcón sobre el particular señala que: “[…] si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por los sujetos procesales, este derecho sería ilusorio si el juez no apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso con el fin de sustentar su decisión”15. El control de las decisiones jurisdiccionales y el debido proceso en el caso concreto DÉCIMO. Ingresando al análisis de la infracción normativa procesal que sirve de fundamento parcial al recurso de casación, se observa que el recurrente invoca como agravio la vulneración al debido proceso en su matiz de motivación, al considerar que el Colegido Superior yerra al estimar que no se ha probado el daño moral, cuando en el decurso del proceso se ha indicado que el daño moral ha consistido en la angustia y sufrimiento de un anciano como lo es el demandante, evocándose sentencias del Tribunal Constitucional respecto 15 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. ARA Editores, p. 93

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Reseña de jurisprudencia al debido proceso. En tal escenario, corresponde a este Supremo Tribunal determinar si la decisión adoptada por la Sala de mérito fue expedida respetando lo dispuesto por el Artículo 50° inciso 6) del Código Procesal Civil, concordante con el Artículo 12° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que disciplinan que los Magistrados tienen la obligación de fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. DÉCIMO PRIMERO. Para determinar si estamos frente a una resolución carente de motivación, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “[…] el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la motivación de resoluciones judiciales, esta debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados para contrarrestar las razones expuestas en la resolución acotada, más no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis […]”16. DÉCIMO SEGUNDO. La Sala Superior en el examen realizado respecto del derecho sustantivo invocado por el pretensor y sobre la base de los agravios que escuetamente citó en el segundo considerando de la recurrida, argumentó en el tercer considerando lo siguiente: “[…] las alegaciones del apelante, a que se contrae el considerando precedente, no están referidas directa y específicamente a los argumentos con los que el a quo sustenta su decisión y que están contenidos en los Considerando Octavo al décimo cuarto de la resolución impugnada”, agregando en el cuarto considerando que: “(…) conforme a lo que dispone el artículo 196 del Código Procesal Civil: ‘…la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice aleando nuevos hechos’ y en el caso de autos, el demandante no ha absuelto tal carga procesal, pues, no ha probado el daño moral y el daño a la persona alegados en la demanda, resultando por tanto de aplicación, lo que dispone el artículo 200 del mismo cuerpo procesal”. DÉCIMO TERCERO. Como se verifica de los considerandos transcritos en sus partes pertinentes, el Colegiado Superior no ha expuesto las razones y/o motivos por los que arriba a las conclusiones que a priori contiene su pronunciamiento, esto es, no ha explicado por qué a su criterio los agravios que sostienen el recurso de apelación ejercitado por el ciudadano Pascual Montalván Huancas no se encuentran directamente relacionados con los fundamentos que sirvieron de sustento de la decisión desestimatoria del juez especializado. Asimismo, no explica ni mucho menos fundamenta por qué a su criterio no se encuentra probado el daño moral y el daño a la persona, que han sido argüidos en la demanda, para así válidamente aplicar la sanción procesal prevista por el artículo 200 del Código Procesal Civil. DÉCIMO CUARTO. En ese escenario, aprecia este Supremo Tribunal que la Sentencia de Vista vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, incurriendo en una evidente falta de motivación, toda vez que la determinación de la confirmatoria de la desestimación de la demanda, no ha sido el resultado de un análisis mínimo sobre los agravios denunciados en el recurso de apelación ni menos ha implicado la exposición de los hechos, circunstancias y actos que conllevan a decidirse en el mismo sentido que el A quo. Por ello, la actuación de la instancia revisora contraviene de modo objetivo 16 STC N.° 0896-2009-PHC/TC del 24 de mayo del 2010. Número 33 • Marzo 2017 • pp. 193-206 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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el derecho al proceso regular, infringiéndose los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y determinándose su nulidad a tenor de lo dispuesto por el artículo 171 del Código Procesal Civil, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre la infracción legal de orden material por la que también se declaró procedente el recurso de casación. V. DECISIÓN Por tales fundamentos y de acuerdo a lo regulado además por el Artículo 396° inciso 1) del Código Procesal Civil, RESOLVIERON: Primero. DECLARAR FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el pretensor Pascual Montalván Huancas. Segundo. CASAR la sentencia vista contenida en la resolución número cuarenta y tres del uno de julio del dos mil quince, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y en consecuencia NULA la misma, debiendo la Sala Superior emitir nuevo pronunciamiento con atención a lo glosado en las consideraciones integrantes de la presente resolución. Tercero. DISPONER la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; en los seguidos por Pascual Montalván Huancas con la Oficina de Normalización Previsional sobre Indemnización por Daños y Perjuicios. S. YAYA ZUMAETA

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