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Febrero 2017 / Número 32 / Año 3

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Derecho -laParte El lugar y penal momento de comisión general del delito ...

DOCTRINA PRÁCTICA La prevención general como teoría normativa Precisiones sobre la prevención general positiva y negativa Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero*

Doctrina práctica

Área práctica Doctrina

Universidad de Piura

RESUMEN

La autora evalúa a la pena como institución jurídico penal y expone las principales posturas doctrinales de su tratamiento: desde las teorías de Feuerbach hasta la actual postura mayoritaria que, con algunos matices, estima como fin de la pena a la prevención general de delitos. Desde su perspectiva, es posible distinguir la prevención general como política criminal y atribuirle un significado mucho más amplio que al solo entenderla como teoría de la pena. Así, para establecer una pena justa, el Estado debe tener en cuenta tanto la medida de la prevención general como la culpa del autor, ya que con la imposición de la pena se persigue proteger la libertad del individuo y las condiciones del orden social que la salvaguardan.

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ABSTRACT The author evaluates the penalty as a legal criminal institution and exposes the main doctrinal positions of its analysis: from FEUERBACH theories to the current majority position which, with some nuances, considers that the purpose of the penalty is the general prevention of crime. From her perspective, it is possible to distinguish the general prevention as a criminal policy and to assign it a much more comprehensive meaning than only understanding it as a theory of the penalty. Thus, to establish a fair penalty, the State shall consider both the measure of general prevention and the guilt of the author, because the imposition of the penalty is intended to protect individual liberty and the social order conditions that protect it.

Abogada por la Universidad de Piura. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá (España). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (España). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

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Derecho penal / Parte general

Palabras clave: Fin de la pena / Imposición de la pena / Orden social / Prevención general

Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero

Keywords: Punishment purpose / Punishment imposition / Social order / General prevention Title: The general prevention as punishment purpose’s

Recibido: 31-01-17 Aprobado: 01-02-17 Publicado en línea: 01-03-17

siendo objeto de intenso debate en la 3 La pena como institución jurídico- doctrina penal . Actualmente, la mayor parte de la penal suscita básicamente dos preguntas: a) la cuestión de la justificación general doctrina penal postula —con diversos de la institución de la pena; y b) la matices— que el fin de la pena reside en pregunta sobre la justificación de la la prevención general de delitos4. pena concreta que se impone al autor Feuerbach, a quien se le considera (la medida de la pena)1. Sin embargo, como el fundador de la ciencia jurídicoa pesar de muchos siglos de discusión, todavía no está claro en qué relación lógica se encuentra la necesidad social 3 Vid. Roxin, Claus, “Wandlungen der Strafzwecklehre”, en Grundfragen staatlichen Strade la pena y la justificación de la misma fens. Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. frente al autor2. Geburstag, Múnich: C. H. Beck, 2001, p. 701. 1. Cuestiones generales

La primera pregunta atañe al fin de la pena, a la justificación de la injerencia estatal a través de la pena frente a la comunidad. Su discusión se introdujo en Alemania con la teoría retributiva desarrollada por Kant y Hegel y sigue 1

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Vid. Hirsch, Andrew von y Nils Jareborg, Strafmaß und Strafgerechtigkeit. Die deutsche Strafzumessngslehre und das Prinzip der Tatproportionalität, Bonn: Forum Godesberg, 1991, p. 11. Vid. Schünemann, Bernd, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998, p. 113.

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Vid. Noll, Peter, “Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunk der Rationalisierung des Strafrechts”, en Geerds, Friedrich y Wolfgang Naucke (eds.), Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburstag am 1. Mai 1965, Berlín: Duncker & Humblodt, 1966, p. 227; Wolff, Ernst Amadeus, “Das neuere Verständnis von Generalprävention”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 97, n.° 4, Berlín: 1985, p. 792; Müller-Tuckfeld, Jens Christan, Integrationsprävention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, Fráncfort del Meno: Peter Lang, 1997; Hörnle, Tatjana y Andrew von Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998; Roxin, Claus, Strafrecht Algemeiner Teil, 4.a ed., Múnich: C. H. Beck, 2006, p. 85.

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La prevención general como teoría normativa

penal moderna5, fue el primero que desarrolló una teoría de la prevención general. Según este autor, para que la pena pueda prevenir lesiones de derechos es necesario que exista una coacción psicológica. La amenaza penal (amenaza de un mal a través de la que actúa la coacción psicológica) exige, como condición de eficacia, la imposición y ejecución de la pena; es decir, que el mal sea efectivamente impuesto6. En ese sentido, la teoría de la prevención general de Feuerbach es en primer lugar una teoría de la amenaza penal, pero también una teoría de la imposición y ejecución de la pena, porque hace depender la eficacia de la amenaza de la imposición efectiva de la pena7. La teoría de la prevención general positiva8 fue formulada por primera vez 5 6

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Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 78. Vid. Feuerbach, Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, edición de C. J. A. Mittermaier, 14.a ed., Giessen: Georg Friedrich, 1847, § 12-14, p. 38. Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 79. Dentro de esta teoría, la prevención general positiva ha gozado durante décadas de preeminencia en la ciencia jurídico-penal alemana en lo que atañe a la existencia y configuración del derecho. Vid. Hirsch y Jareborg, Strafmaß und Strafgerechtigkeit, ob. cit., p. 9. No obstante, en los últimos años, cada vez más autores se inclinan por una teoría dualista que integra (en distinto grado) la prevención general positiva y negativa. Incluso el propio Roxin afirma que hoy en día no se pueden separar nítidamente ambas formas de prevención general. Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80, nota al pie 37. Asimismo, un sector de la doctrina pone

con más fuerza por Jakobs9. Este autor entiende la pena como una reacción normativa frente a la ruptura de la norma, así se demuestra que la norma debe seguir vigente. Esta reacción se produce con menoscabo de ciertos bienes del responsable de la ruptura de la noma (auf kosten des Täters)10. La demostración de la vigencia de la norma a expensas del autor supone un mal, pero con ello la pena no ha cumplido todavía su función, pues esta se realiza con la estabilización de la norma lesionada11.

énfasis en la complementariedad de la teoría absoluta y relativa de la pena. Por ejemplo, Streng señala que tanto la teoría absoluta como la teoría relativa de la pena son irrenunciables y la pena justa debe, por tanto, considerarse, bajo el aspecto de la generalidad, como del autor. Vid. Streng, Franz, “Die absolute Theorie als wahrer Kern der relativen Straftheorie?”, en Hilgendorf, Eric y Rudolf Rengier, (eds.), Festschrift für Wolggang Heinz. Zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: Nomos, 2012, p. 679. Jescheck y Weigend manifiestan que retribución y prevención no son objetos irreconciliables; puesto que la pena se impone para proteger a la sociedad frente a futuros delitos, constituye también una compensación de la culpa del autor. Vid. Jescheck, HansHeinrich y Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., Berlín: Duncker & Humblodt, 1996, p. 69. 9 Un esquema aparece en Jakobs, Günther, Schuld und Prävention, Tubinga: Mohr, 1976; fue desarrollada en Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., Berlín: Walter de Gruyter, 1993, p. 4 y ss. 10 Vid. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, ob. cit., p. 5. 11 Ibid., p. 6.

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Derecho penal / Parte general ¿SABÍA USTED QUE?

Feuerbach, a quien se le considera como el fundador de la ciencia jurídico-penal moderna, fue el primero que desarrolló una teoría de la prevención general. Según este autor, para que la pena pueda prevenir lesiones de derechos es necesario que exista una coacción psicológica.

Para Jakobs, la pena cumple una función preventiva en la medida que protege las interacciones sociales, el modelo de orientación que se ve cuestionado con el delito12. Los destinatarios de la pena (de la acción comunicativa de la pena) son todos los hombres, quienes no podrían vivir sin interacciones sociales. Así, la acción comunicativa de la pena les proporciona un modelo de orientación. La contradicción frente a la ruptura de la norma a través de la pena tiene como finalidad proteger el modelo de orientación y, por tanto, una tarea preventiva. Con la pena se confirma la vigencia de la norma frente a la generalidad13. Posteriormente, Jakobs ha introducido una modificación en su teoría de la prevención general positiva al incluir la imposición de un dolor penal: “El dolor sirve al aseguramiento cognitivo de la vigencia de la norma; este es el fin de la pena, así como su significado es la contradicción contra la negación de la vigencia de la norma 12 Ibid., p. 13. 13 Ibid., p. 13 y ss.

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por el delincuente”14. Con ello, Jakobs ha reconocido que la prevención general negativa (o prevención de intimidación) se encuentra dentro de la positiva, en tanto considera necesario que la pena produzca miedo en los autores potenciales. Postula además que solo a través del miedo la pena puede cumplir su rol de orientación tanto del autor como de la víctima potencial que espera se produzca el efecto de abstención a través del miedo así se garantiza la vigencia de la norma. Si esto no ocurriese, se produciría una decepción y se dejaría de confiar en la vigencia de la norma15. Para este autor, la prevención general negativa no actúa directamente, porque el fin perseguido no es el miedo sino la fidelidad a la norma16. 14 Cfr. Jakobs, Günther, Staatliche Strafe. Bedeutung und Zweck, Paderborn: Ferdinand Schöningh, 2004, p. 29: “Der Schmerz dient der kognitiven Sicherung der Normgeltung; das ist der Zweck der Strafe, so wie der Widerspruch gegen die Geltungsverneinung durch den Verbrecher ihre Bedeutung ist”. 15 Vid. Jakobs, Staatliche Strafe. Bedeutung und Zweck, ob. cit., p. 32 y ss. 16 Ibid., pp. 32 y 33. Uno de los problemas que suscita la teoría de la prevención general positiva de Jakobs es que no hace referencia al ámbito de protección de la norma, a los criterios objetivos que legitiman la protección de esta. Vid. Günther, Klaus, “Die Person der personalen Rechtsgutslehre”, en Neumann, Ulfrid y Cornelius Prittwitz (eds.), Personale Rechtsgutslehre und „Oferorientierung im Strafrecht“, Fráncfort del Meno: Peter Lang, 2007, p. 89. Detrás de la norma subyacen los valores que el ordenamiento jurídico protege. No se trata de proteger la norma en sí misma, o asegurar su vigencia a través de la imposición de la pena, sino de proteger a los bienes jurídicos de forma subsidiaria. Vid. Scheinfeld, Jörg,

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La prevención general como teoría normativa

Como punto de partida de su teoría de la pena, Roxin afirma que el fin de la pena solo puede ser preventivo, ya que las normas penales solo se justifican cuando se ordenan a la protección de la libertad del individuo y a las condiciones del orden social que salvaguardan esta. De este fin resulta también que la prevención general y la especial deben estar una junto a la otra, puesto que la pena influye tanto en la generalidad como en el individuo17. Según este autor, el fin de la amenaza penal es primero solo general-preventivo. Más adelante, al imponer la pena, se toman en cuenta necesidades tanto generales como especial-preventivas y en la ejecución la prevención especial estará en primer plano. Estos fines nunca actúan separados, sino que tienen distinto peso (importancia), es decir, su

“Normschutz als Strafrechtsgut? Normentheoretische Überlegungen zum legitimen Strafen”, en Heinrich, Manfred; Christian Jäger; Bernd Schünemann et al. (eds.), Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, vol. I, Berlín: De Gruyter, 2011, p. 183 y ss. En esta línea, Silva Sánchez manifiesta que la falta de estudio profundo de los elementos que configuran la identidad normativa de la sociedad, especialmente de aquello que es nuclear en la misma, es un importante déficit que presenta la teoría de Jakobs. Vid. Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 3.a ed., MontevideoBuenos Aires: B de F, 2011, p. 128, nota al pie 296. 17 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 85.

ponderación es distinta según la etapa de la que se trate18. Es posible distinguir la prevención general como política criminal y atribuirle un significado mucho más amplio que la prevención general como teoría de la pena. Como parte de la política criminal, la prevención de delitos es perseguida por el Estado a través de mecanismos jurídico-penales y extra jurídico-penales; pero también la sociedad y la familia pueden contribuir activamente a la prevención de delitos. En cambio, al tratar de la prevención general como fin de la pena, se hace referencia a lo que se puede alcanzar a través de la misma19. Además, se debe considerar que la prevención general no solo es una teoría de la pena, sino también una teoría del derecho penal, que explica la función del derecho penal y de las sanciones vinculadas a él. En este sentido, el fin más alto del derecho penal es “proteger la sociedad de los daños sociales y custodiar los valores esenciales de la vida en común”20. Actualmente se distingue un aspecto positivo y uno negativo en la prevención general. El aspecto negativo tiene su origen en el concepto de intimidación. 18 Ibid., p. 87. 19 Vid. Luzón Peña, Diego-Manuel, “Generalprävention, Gesellschaft und Psychoanalyse”, en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Heildeberg: 1984, p. 396 y ss. 20 Cfr. Schöch, Heinz, “Empirische Grundlagen der Generalprävention”, en Vogler, Theo (ed.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlín: Duncker & Humblodt, 1985, p. 1083 y ss.

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Se trata del punto de vista desarrollado por Feuerbach21. Sin embargo, hoy en día la prevención general negativa es entendida por varios autores en un sentido más amplio. ¿SABÍA USTED QUE? Actualmente se distingue un aspecto positivo y uno negativo en la prevención general. El aspecto negativo tiene su origen en el concepto de intimidación. Por su parte, el aspecto positivo de la prevención general se define como el mantenimiento de la confianza de la población en la existencia y fuerza de ejecución del ordenamiento.

El aspecto positivo de la prevención general se define como el mantenimiento de la confianza de la población en la existencia y fuerza de ejecución del ordenamiento. La pena tiene entonces la tarea de “demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico frente a la comunidad jurídica y de esa manera fortalece la fidelidad al derecho en la población”22. La pena actúa de forma preventiva en cuanto presenta a los potenciales infractores qué comportamientos deben evitar o realizar, y en cuanto a la imposición y medición de la pena, estos se presentan como aspectos preventivo-generales, porque a través de ellos la confianza de

21 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80. 22 Cfr. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80.

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los ciudadanos en la inviolabilidad del ordenamiento jurídico se documenta23. La prevención general positiva presenta en realidad dos aspectos. El primero reside, precisamente, en la idea de preservación del orden jurídico. En este sentido, el Estado debe imponer penas para mantener la seguridad y preservar así el orden. De tal forma, la justificación de la pena está en función de salvaguarda de un orden que debe ser reconocido y respetado (de no ser así, se disolvería)24. Considero que aquí se agota el significado de la prevención general positiva y que la confianza en la inviolabilidad del ordenamiento se documenta a través de factores externos: la aplicación de la pena a los culpables de acuerdo con el contenido de la amenaza penal da razón tanto de la seriedad de la norma, como de que la efectiva aplicación del derecho penal cumple la función de proteger bienes jurídicos a través de la imposición de la pena. El otro aspecto, muy distinto, es la prevención general como la influencia en el modo de pensar de los ciudadanos y con ello impedir que cometan otros delitos25.

23 Vid. Gropp, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.a ed., Heildeberg: Springer, 2005, p. 38. 24 Vid. Zipf, Heinz, “Die „verteidigung der Rechtsordnung“”, en Frisch, Wolfgang y Werner Schmid (edis.), Festschrift für HansJürgen Bruns zum 70. Geburstag, Colonia: Carl Heymanns, 1978, p. 212. 25 Vid. Zipf, “Die „verteidigung der Rechtsordnung“”, art. cit., p. 212.

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La prevención general como teoría normativa

Una pretendida influencia o injerencia en la esfera interna de los ciudadanos es ajena al ámbito de intervención legítimo del Estado, toda vez que los motivos por los que alguien se abstiene de cometer un delito quedan fuera del ámbito penal. La moralidad del ciudadano no le concierne en absoluto al Estado26; por ello, el Estado no está legitimado para utilizar argumentos relacionados con la moral (también en un sentido amplio) para limitar la libertad del ciudadano. Así, el límite que ignora la prevención general que se formula en términos de ingerencia interna sobre la conciencia o las disposiciones interiores del ciudadano es que este es libre para decidir entre lo bueno y lo malo27, y el Estado no tiene derecho, debido a criterios filosóficos o religiosos, a intervenir en la esfera de libertad del mismo28. La confianza en la vigencia o inviolabilidad del ordenamiento se materializa a través de aspectos externos: la aplicación de la pena de acuerdo con la amenaza penal y demás criterios jurídi26 Vid. Feijoo Sánchez, Bernardo, “Positive Generalprävention”, en Pawlik, Michael y Rainer Zaczyk (edts.), Festschrift für Günther Jakobs. Zum 70 Geburstag am 26 Juli 2007, Berlín: Carl Heymans, 2007, p. 86. 27 Vid. Greco, Luis, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, Berlín: Duncker & Humblodt, 2009, p. 400; Koriath, Heinz, “Zum Streit um die positive Generalprävention-Eine Skizze”, en Radtke, Henning; Egon Müller et al. (eds.), Muss Strafe sein?, Baden-Baden: Nomos, 2004, p. 58 y ss. 28 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 91.

co-penales y procesales. Esto muestra la seriedad de la norma y en ese sentido se puede hablar de confianza de la población en la fuerza de la norma penal. 2. Críticas a la teoría de la prevención general positiva y negativa Aunque se trate de una teoría dominante en la discusión actual, la prevención general ha sido y es objeto de muchas críticas en la doctrina penal. Se cuestiona, en primer lugar, si el derecho penal en efecto actúa de modo preventivo-general, o si se trata de una fantasía que carece de fundamento en la realidad29. Algunos autores consideran que la teoría de la prevención general positiva parte del mismo sistema de referencia filosófico que las teorías retributivas. La diferencia estaría solo en que en estas se pone énfasis en la justicia (en un punto de partida pre-positivo), mientras que en la teoría de la prevención general positiva el acento se pone en la tutela del derecho (Rechtsbewährung)30. 29 Vid. Baurmann, Michael, “Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalprävention”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (edts.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998, pp. 1 y 2; Dölling, Dieter, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 102, Berlín: 1990, p. 1 y ss.; Kalous, Angela, Positive Generalprävention durch Vergeltung, Regensburg: Roderer, 2000, p. 252. 30 Vid. Hoffmann, Peter, Vergeltung und Generalprävention im heutigen Strafrecht, Aquisgrán: Shaker, 1995, p. 247; Kalous, Positive

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Se manifiesta también que el principal problema normativo de la teoría de la prevención general reside en que el autor es instrumentalizado y utilizado como objeto de demostración, y con ello se lesiona su dignidad humana31. Esta última crítica se considera sobre todo respecto a una noción de prevención general que presente a esta como único factor de legitimación de la pena32.

alcance fáctico de los efectos preventivogenerales se han efectuado diversos estudios empíricos.

En otro nivel se mueve la crítica según la cual no se puede calificar a esta teoría como preventiva, porque que no está dirigida a consecuencias externas mensurables34. A fin de determinar el

tener también eficacia preventiva; que, en cualquier caso, solo es posible analizar partes o “mosaicos” del alcance de esta teoría. No obstante, este autor reconoce que hoy en día no es posible renunciar a la prevención general a través del derecho penal, aunque enfatiza, que se debe acudir a este medio con cautela y ejercitar la prevención general de forma moderada.

De acuerdo con los estudios empíricos realizados por Schöch, la función preventivo-general del derecho penal está absolutamente fundada. Por ello, tanto la descriminalización como las diversas formas de reacción frente al delito, tales como estrategias de diversión Respecto a la prevención general y renuncia a la pena, pueden conducir negativa —sobre la que volveremos más a una pérdida de la eficacia preventivo adelante— se afirma, asimismo, que general del derecho penal35. tendría que limitarse a los delitos en A este tenor, aunque con resultados los que el agente haga una ponderación menos optimistas respecto a la eficacia de costes y beneficios de su actuación. preventiva del derecho penal, Dölling36 Los efectos de esta solo se producirían afirma que son necesarios nuevos esen los delitos en los que el agente cum- tudios empíricos a fin de dilucidar el ple el modelo de sujeto que realiza un alcance real de la eficacia preventiva del cálculo de beneficios, es decir, a los de- derecho penal en general y en relación litos económicos33. a otros ámbitos del derecho que pueden

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Generalprävention durch Vergeltung, ob. cit., p. 251 y ss. Vid. Hassemer, Winfried, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., Múnich: C. H. Beck, 1981, p. 309 y ss.; Hoffmann, Vergeltung und Generalprävention im heutigen Strafrecht, ob. cit., p. 248. Vid. Kalous, Positive Generalprävention durch Vergeltung, ob. cit., p. 253; Günther, “Die Person der personalen Rechtsgutslehre”, art. cit., p. 89. Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, ob. cit., p. 312. Vid. Kalous, Positive Generalprävention durch Vergeltung, ob. cit., p. 86 y ss.

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Los estudios empíricos realizados por Schumann muestran que la influen35 Vid. Schöch, “Empirische Grundlagen der Generalprävention”, art. cit., p. 1103 y ss. 36 Vid. Dölling, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, art. cit., pp. 19 y 20.

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La prevención general como teoría normativa

cia del derecho penal en la moral social deber ser jurídico-penal sigue siendo una se ha sobrevalorado, que los penalistas cuestión normativa39. corren el peligro de atribuir al derecho penal una eficacia mucho mayor a la que IMPORTANTE realmente tiene37. Hassemer afirma, asimismo, que la prevención general presenta tres requisitos empíricos: a) los ciudadanos en los que se espera surta el efecto preventivogeneral deben estar informados; b) los destinatarios de la norma deben ser susceptibles de motivación a través de esos factores; c) la motivación debe ser causada por el factor preventivo-general. En este punto resalta, además, que la norma no incide directamente en el actuar del afectado, sino que la prevención depende de numerosas instancias de comunicación, por ejemplo, los medios y otros grupos sociales38.

La eficacia preventiva de la amenaza penal depende de la existencia y funcionamiento de un sistema de persecución y sanción efectiva, para que se confirme la seriedad de la amenaza penal (o anuncio de sanciones).

La discusión acerca de la dificultad de probar empíricamente la verdadera eficacia preventiva de las normas penales no es un tema zanjado. De una parte, a través de una mera observación se constata que, a pesar de toda la criminalidad, la mayoría de la población se comporta de modo fiel al derecho. Con ello, sin embargo, no se resuelve aún la pregunta La prevención general es, en efecto, de en qué medida esa fidelidad al dereun complejo entramado, que solo es cho se puede adjudicar a la prevención susceptible de comprobación empírica general positiva o negativa40. de un modo limitado. Conceptos como De otra parte, los estudios empíri“seria afectación de la confianza en el derecho por parte de la población” o “con- cos realizados muestran que la eficacia moción de la confianza de la población preventiva del derecho penal es limitada, de lo que muchos en la inviolabilidad del ordenamiento y mucho más modesta 41 . La prevención geautores suponen protección del orden social” pueden proporcionar empíricamente información sobre la actitud y los conocimientos del 39 Vid. Schöch, “Empirische Grundlagen der ciudadano. Sin embargo, la ponderación Generalprävention”, art. cit., p. 1083. de estos resultados empíricos y su valo- 40 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 81. ración de acuerdo con las exigencias del 37 Vid. Schumann, Karl, Positive Generalprävention. Ergebnisse und Chancen der Forschung, Heildeberg: C. F. Müller, 1989, pp. 51 y 52. 38 Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss.

41 A esta conclusión llega también Hörnle, Tatjana, “Claus Roxins Straftheoretischer Ansatz”, en Heinrich, Manfred; Christian Jäger; Hans Achenbach et al. (eds.), Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, vol. I, Berlín: De Gruyter, 2011, p. 8.

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neral como tal es una tarea que no le corresponde exclusivamente al derecho penal, sino que se refiere a la generalidad de los ciudadanos42. Como afirma Hassemer, hay muchos otros medios estatales o sociales que pueden contribuir quizás en mayor medida que las penas a la prevención de delitos43. De acuerdo con lo antes expuesto, la prevención general no es una teoría empírica, sino una teoría normativa y, en ese sentido, solo son susceptibles de comprobación empírica algunos de sus componentes. No obstante, no se puede negar la eficacia preventiva de las normas penales; ya que aunque su eficacia pueda ser menor a la que le atribuye la doctrina jurídico-penal, es necesaria para mantener el orden social y la paz jurídica. Sobre este punto, se puede concluir con Roxin, que aunque la prevención general se base en presunciones psicológicas, apenas se puede contradecir en la práctica; puesto que a pesar de la criminalidad existente la mayoría de la población se mantiene fiel al derecho44. Ahora bien, la eficacia preventiva de la amenaza penal depende de la existencia y funcionamiento de un sistema de persecución y sanción efectiva, para que se confirme la seriedad de la amenaza

42 Vid. Kaufmann, Armin, Die Aufgabe des Strafrechts, Düsseldorf: Westdeutscher, 1983, p. 17. 43 Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss. 44 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 81.

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penal (o anuncio de sanciones)45. En qué medida se produce el efecto preventivo general es una cuestión difícil de determinar empíricamente. Sin embargo, no se puede negar que cada delito cometido contradice la prevención general del derecho penal; sin duda se cometerían más delitos si no hubiera justicia penal46. 3. Prevención general y principio de culpabilidad. El elemento del reproche No se afirma aquí que la prevención general positiva sea el único factor de legitimación. Al contrario, considero que la teoría de la prevención general no puede proporcionar una justificación suficiente de la pena estatal47. Para establecer una pena justa, el Estado debe tener en cuenta tanto la medida de la prevención general como la culpa del autor48. 45 De acuerdo con estudios empíricos hay una relación entre la intensidad de la persecución penal y la tasa de criminalidad. Vid. Dölling, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, art. cit., p. 3 y ss.; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 386. 46 Vid. Jescheck y Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, ob. cit., p. 69. 47 Vid. Hassemer, Winfried, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Fráncfort del Meno: Athentäum Fischer Taschenbuch, 1973, p. 207; Baurmann, “Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalprävention”, art. cit., pp. 13-15; Hörnle y Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, art. cit., pp. 91 y 92. 48 Vid. Naucke, Wolfgang, “Generalprävention und Grundrechte der Person”, en Hassemer, Winfried; Klaus Lüderssen; Wolfgang Nauc-

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Doctrina práctica

La prevención general como teoría normativa

Si se defiende la teoría de la prevención de la medida de la culpa, siempre que general positiva como mero ejercicio de lo permita el fin preventivo de la pena52. la fidelidad al derecho, sin considerar la culpa, se pueden exigir penas demasiado IMPORTANTE severas49. La relación entre prevención general y culpa exige, por una parte, que Una teoría de la prevención general solo sean castigados aquellos actos que el positiva que no presupone el elemenautor hubiera podido evitar y, por otra, to del reproche difícilmente puede conectar la pena con la comunidad, que la pena se determine conforme al ya que el reproche constituye pregrado de evitabilidad y al valor del bien cisamente el elemento comunicativo 50 jurídico lesionado . que crea este vínculo.

Aunque Roxin considera que la culpa supone tratar al autor como un sujeto libre y responsable, postula que se trata de un concepto delimitador, pero no legitimador de la intervención estatal51. Así, entiende que la culpa limita la intervención estatal, en tanto se establece para el Estado la prohibición de imponer penas que sobrepasen la culpa del autor. Pero al mismo tiempo —según este autor— no existe inconveniente alguno desde la perspectiva de la teoría de la pena, para que esta quede por debajo

Aquí se asume, en cambio, que tanto la culpa como la prevención general son conceptos de legitimación del derecho penal53. Por ello, la culpa debe considerarse fundamento y no solo límite de la prevención general. Se considera, asimismo, que no es incompatible asumir la culpa del autor como concepto de legitimación de la intervención penal y, al mismo tiempo, afirmar que en su aplicación la culpa actúa como límite54.

ke, Hauptprobleme der Generalprävention, Fráncfort del Meno: Alfred Mezner, 1979, p. 15; Maurach, Reinhardt y Heinz Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Heildeberg: C. F. Müller, 1992, p. 84 y ss.; Sousa e Brito, José de, “Strafzwecke im Rechtsstaat”, en Herzog, Felix y Ulfrid Neumann (eds.), Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburstag am 17. Februar 2010, Heildeberg: C. F. Müller, 2010, p. 317. 49 Vid. Wolff, “Das neuere Verständnis von Generalprävention”, art. cit., p. 803. 50 Vid. Noll, “Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunk der Rationalisierung des Strafrechts”, art. cit., p. 227 y ss. 51 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 91 y ss.

52 Ibid., p. 92 y ss. 53 Vid. Streng, Franz, Strafrechtliche Sanktionen. Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 2.a ed., Stuttgart: Kohlhammer, 2002, p. 14; Schünemann, Bernd, “Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrechts”, en Schünemann, Bernd (ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlín: Walter de Gruyter, 1984, p. 174 y ss.; Schünemann, Bernd, “Aporien der Straftheorie in Philosophie und Literatur-Gedanken zu Immanuel Kant und Heinrich von Kleist”, en Prittwitz, Cornelius; Michael Baurmann; Klaus Günther et al. (ed.), Festschrift für Lüderssen. Zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, BadenBaden: Nomos, 2002, p. 342. 54 Vid. Schünemann, “Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrechts”, art. cit., p. 176.

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Ello implica que la culpa fundamenta o legitima la pena, pero no establece un “mandato” de aplicar siempre una pena que corresponda con la culpa55. Sobre este punto, se considera de recibo lo señalado por Roxin: la pena puede estar por debajo de la culpa, siempre que con ello no se afecte la eficacia preventivo general (negativa y positiva)56. Frente a la justificación funcional de la pena, es decir, frente a su sentido social (fin preventivo de la pena) o justificación utilitarista, está la justificación en relación al afectado, lo que remite necesariamente a una fundamento moral o deontológico57. Así, en la justificación de la institución de la pena se deben considerar tanto la culpa como pilar deontológico, como el pilar consecuencialista de la prevención general. Ni una fundamentación puramente deontológica retributiva ni una justificación basada solo en la prevención general (una ex55 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 384. 56 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 92 y ss. 57 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 114; Hirsch, Andrew von, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998, p. 107; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., pp. 230 y ss, 517.

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plicación puramente instrumental) son modelos satisfactorios58. Por ello, frente a una teoría monista que presenta a la prevención general positiva como único factor de legitimación, se opta por una teoría dualista de la pena59. Con relación a una justificación deontológica de la pena, von Hirsch y Hörnle postulan que la pena se explica con base a dos elementos: reproche (Tadel) moral e imposición de un mal (Übelzufügung). El primero se funda en valoraciones éticas, y esta última se explica con consideraciones preventivas (a las que se les atribuye carácter consecuencialista)60. Estos autores afirman que es legítimo reaccionar con un reproche frente al delito no por una tarea preventiva, sino porque el reproche es una reacción adecuada (por lo menos en lo que concierne al derecho penal nuclear)61. Reconocen, sin embargo, que su teoría del reproche necesita un complemento a través de la teoría de la criminalización (Theorie der Kriminalisierung), a fin de establecer 58 Vid. Hirsch, Andrew von, “Die Existenz der Institution Strafe: Tadel und Prävention als Elemente einer Rechtfertigung”, en Neumann, Ulfrid y Cornelius Prittwitz (eds.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, Fráncfort del Meno: Peter Lang, 2005, p. 87. 59 También postula una teoría dualista Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 112 y ss. 60 Cfr. Hirsch, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, art. cit., p. 106 y ss. 61 Vid. Hörnle y Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, art. cit., p. 91 y ss.

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La prevención general como teoría normativa

cuándo estamos frente a comportamientos reprochables. Como línea general, afirman que se debe tratar de un “comportamiento claramente reprochable”62. Como consecuencia lógica de su teoría dualista, von Hirsch y Hörnle entienden que el reproche debe reflejar la gravedad del delito, es decir, en qué medida el comportamiento merece reproche, sin tomar en cuenta factores de eficacia preventivo-general. No obstante, para ellos la idea preventivogeneral constituye también un factor de legitimación del sistema jurídico penal, ya que la pena contiene tanto un elemento de reproche como un elemento preventivo63. Efectivamente, una teoría de la prevención general positiva que no presupone el elemento del reproche difícilmente puede conectar la pena con la comunidad, ya que el reproche constituye precisamente el elemento comunicativo que crea este vínculo64. Con el elemento del reproche, el derecho penal se dirige al autor como un agente moral y confirma, al mismo tiempo, la importancia de los bienes jurídicos lesionados65.

62 Ibid., p. 97. 63 Cfr. Hirsch, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, art. cit., p. 105. 64 Vid. Hörnle y Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, art. cit., p. 87. 65 Vid. Hirsch, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, art. cit., p. 103.

No obstante, me parece acertada la postura de Schünemann, cuando señala que el reproche constituye solo un juicio analítico. Este autor utiliza los niveles de relación entre objeto del lenguaje y meta-lenguaje. En el primero se sitúa la imposición del mal penal contra el culpable, debido a necesidades preventivas de protección de bienes jurídicos. En el segundo nivel se sitúa el reproche: cuando se impone a alguien un mal penal porque ha realizado culpablemente un acto prohibido por una norma penal, se presupone con ello simultáneamente un reproche moral y jurídico que está implícito en la imposición del mal penal66.

66 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 113. También Roxin afirma que la prevención general no basta por sí misma para justificar la pena, puesto que esta supone un reproche personal (un reproche ético-social) contra el autor; en caso contrario, no se trataría de una pena sino de una medida de seguridad. Para justificarse no bastan consideraciones preventivo-generales, sino que es necesario que la pena se entienda también como merecida; es decir, vinculada a y limitada por la culpa del autor. Vid. Roxin, “Wandlungen der Strafzwecklehre”, art. cit., p. 96. En la misma línea, Neumann afirma que solo puede reprochársele al agente un determinado comportamiento cuando ha actuado de manera culpable; por ello, al principio de culpabilidad le es inherente el elemento de reproche. Cfr. Neumann, Ulfrid, “Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe”, en Pawlik, Michael y Rainer Zaczyk (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburstag am 26. Juli 2007, Colonia: Carl Heymanns, 2007, p. 442.

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que el centro de la teoría de la pena esté en la prevención general de amenaza, Que la pena tiene un fin tanto que presenta tanto un aspecto positivo, 68 negativo como positivo es un punto de integrativo, como un aspecto negativo . vista aceptado por diversos autores67 en IMPORTANTE los últimos años, según se vio supra. A continuación, se desarrollará brevemenCon la amenaza penal (prevención te el punto de vista particular que aquí se general negativa) —que como afirasume, así como las posturas doctrinales maba Feuerbach no puede limitarse que se toman como referente próximo. a la amenaza, sino que su eficacia de4. Fin último y fin intermedio de la pena

Schünemann considera que la amenaza penal agregada a la prohibición contenida en la norma primaria tiene eficacia preventiva tanto positiva como negativa; puesto que ya la prohibición prevista con la amenaza fortalece la conciencia jurídica general y comunica el valor del bien jurídico (esto sería prevención general positiva), mientras que la pena con la que se amenaza anticipa el efecto de intimidación, es decir, produce prevención general negativa.

pende de la imposición y ejecución de la pena— el fin que se busca es la prevención general positiva. En este sentido, el fin intermedio o mediato de la pena es la prevención general negativa.

Su teoría de la prevención general de amenaza como fin de la pena (Androhungsgeneralprävention) presupone el reproche culpable al autor por el acto lesivo. La culpa legitima la pena, porque el autor no ha evitado el acto para él De este modo, este autor concluye evitable y, de acuerdo con la lógica de la que la importancia y el significado de prevención general de amenaza, el autor la prevención general positiva se han que ha hecho caso omiso de ella debe sobrevalorado. Propone, en cambio, ser sancionado para que la amenaza no resulte después un vacío, en los términos de la clásica teoría de Feuerbach69. Al 67 Además de Jakobs y Roxin, quienes aceptan la estrecha relación entre ambos tipos de mismo tiempo, afirma que la teoría prevención general. Están a favor de integrar de la pena debe desarrollarse desde la ambas vertientes: Hörnle, Tatjana, Straft- amenaza penal, de tal suerte que en la heorien, Tubinga: Morh Siebeck, 2011, p. 28; Kuhlen, Lothar, “Anmerkungen zur positive imposición de la sanción también tenga Generalprävention”, en Schünemann, Bernd; la preferencia la norma de comportaAndrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), miento y la sanción vinculada a ella. Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998, p. 62 y ss.; Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho, 2.a ed., Barcelona: Bosch, 1982, p. 31.

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68 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 120 y ss. 69 Ibid., p. 117.

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La prevención general como teoría normativa

En la ejecución de la sanción se pueden considerar adicionalmente otros puntos de vista, como por ejemplo, aspectos especial-preventivos, que están exclusivamente orientados al futuro y, por ello, no pueden ser considerados en la norma de comportamiento70.

en cuanto considero de recibo que la prevención general negativa debe estar en el centro de la teoría de la pena. Sin embargo, disiento en lo que atañe al papel que atribuyen a la prevención general positiva, como se expondrá más adelante.

Una postura parecida mantiene Luzón Peña71. Para este autor, la prevención general tiene un aspecto negativo o de intimidación, y un aspecto positivo. Sin embargo, considera que este último aspecto es secundario y que se deduce de la prevención general de intimidación (aspecto primario) como consecuencia de su eficacia y que ambos aspectos deben ser correlativos. En ese sentido, postula que la prevención general positiva no es una categoría autónoma72. Sobre este último aspecto, Schünemann sostiene también que la prevención general positiva es un efecto que acompaña al sistema, pero que por sí mismo no tiene un significado sistemático como fin de la pena73.

Aquí se postula que con la amenaza penal (prevención general negativa) — que como afirmaba Feuerbach74 no puede limitarse a la amenaza, sino que su eficacia depende de la imposición y ejecución de la pena— el fin que se busca es la prevención general positiva. En este sentido, el fin intermedio o mediato de la pena es la prevención general negativa.

La prevención general negativa no significa dirigirse a hombres que actúan de modo automático frente a un impulso (por ejemplo, el miedo), sino a hombres que pueden tanto entender las reglas de prudencia (Klugheitsregeln) como decidirse libremente a actuar conforme a ellas. Tal como concluye Greco, después de analizar la teoría Comparto parcialmente el punto de de la pena de Feuerbach, la intimivista de Schünemann y Luzón Peña, dación no debe entenderse en sentido psicológico, referida a motivos como el miedo. Intimidación significa más bien 70 Ibid., p. 120. el anuncio (Bekanntmachung) de re71 Vid. Luzón Peña, Diego-Manuel, Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid: glas inteligentes o reglas de prudencia, Instituto de Criminología de la Universidad razones de actuación para no cometer Complutense de Madrid, 1979, p. 27 y ss.; delitos y no de reglas relacionadas con idem, “Generalprävention, Gesellschaft und la moral. Una intimidación tal puede ser Psychoanalyse”, art. cit., p. 396 y ss. 72 Vid. Luzón Peña, “Generalprävention, Ge- defendida como fin de la amenaza penal

sellschaft und Psychoanalyse”, art. cit., p. 395 y ss. 73 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 119.

74 Vid. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, ob. cit., § 16, p. 39.

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cuando se parte de premisas empíricas Cuando se renuncia a una intimibasadas en el discurso de lo cotidiano, dación negativa de tipo psicológico y de que los hombres se dejan motivar se suscribe un concepto como el antes esbozado, es —desde mi perspectiva— por razones75. Hörnle propone hablar de pre- irrelevante la denominación de prevención general de anuncio (Ankün- vención general negativa o anuncio de dingungsgeneralprävention) en lugar de sanciones. En ambos casos se presupone prevención general de amenaza, puesto la libertad de actuación y la apelación a que el término “amenaza” es susceptible razones de prudencia.

de críticas, sobre todo la de tratar a la persona humana como un ser irracional. Hoy en día —afirma esta autora— es mejor hablar de anuncios de sanciones, ya que el hombre es capaz de entender el sentido de las normas de prohibición y decidirse libremente a actuar76. Tales anuncios funcionan como estímulos, que tienen un rol en contextos complejos de actuación77.

75 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 419. También Hörnle, “Claus Roxins Straftheoretischer Ansatz”, art. cit., p 13. También Schünemann señala que la norma de prohibición actúa sobre el proceso de motivación de los ciudadanos y presupone la libertad de actuación, el haber podido evitar la lesión del bien jurídico. Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 118 y ss. En esta línea, Noll afirma que la prevención normativa no actúa en primer lugar por la intimidación, a través de la amenaza de la pena, sino a través de la orientación (la norma misma) y la apelación a la inteligencia y a la capacidad de autodeterminación. Vid. Noll, “Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunk der Rationalisierung des Strafrechts”, art. cit., p. 227. 76 Vid. Hörnle, Straftheorien, ob. cit., p. 8 y ss. 77 Ibid., p. 12 y ss.

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Contra la crítica según la cual el aspecto negativo de la prevención general o intimidación, según el modelo de Feuerbach, no tendría aplicación para la mayoría de los casos (hoy en día son muy pocos los autores que cometen un delito con tanta premeditación que resulten afectados por la intimidación)78, se puede aducir que esta objeción se aplica válidamente a una prevención general negativa de tipo psicológico, pero no cuando se entiende la prevención general negativa como el anuncio de sanciones que apela al carácter libre de los destinatarios de la norma. Con el anuncio de sanciones o prevención general negativa (fin intermedio) y con la imposición de la pena se persigue proteger la libertad del individuo y las condiciones del orden social que salvaguardan esta. Por ello, el fin “último” de la pena solo puede estar en la prevención general positiva79. 78 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80. 79 En esta línea, Hassemer considera que el fin preventivo del derecho penal no es la intimidación, sino la afirmación y protección de las normas fundamentales. Entiende que el Estado se sirve de la amenaza y la ejecución

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de la pena para alcanzar la prevención general cuando otros medios extra jurídico-penales han fracasado. Asimismo, manifiesta que junto al derecho penal hay otros medios menos violentos dirigidos también al fin de la prevención de delitos. Deberá recurrirse a este cuando los otros medios de control han fracasado o no son competentes para intervenir. Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, ob. cit., p. 295 y ss. También Roxin afirma que la prevención general negativa está dentro de la positiva, y estas no pueden separarse porque la confianza en la fuerza de aplicación del ordenamiento depende en parte de la eficacia intimidatoria del derecho penal. Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 147 y ss. Incluso algunos autores que asumen la prevención general negativa en términos de intimidación; es decir, de acuerdo a la teoría de Feuerbach, atribuyen a esta una función mediata, ya que ven detrás de la intimidación la estabilización de la norma, la protección del bien jurídico. Así, Wolff afirma que la prevención general negativa en su forma simple se orienta a la protección del bien jurídico. Para ello, inflinge temor al ciudadano por medio de la amenaza de un mal. Vid. Wolff, “Das neuere Verständnis von Generalprävention”, art. cit., p. 792. También Jescheck y Weigend son de la opinión de que la eficacia preventivo-general de la pena tiene un doble aspecto: por una parte, que a través del miedo se intimida a cualquier persona de cometer un delito. Pero por otra, y como un aspecto más importante de la prevención general, que a través de la amenaza penal y el juzgamiento de los culpables se contribuye en gran medida a la prevención general positiva. Vid. Jescheck y Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, ob. cit., p. 68 y ss. Asimismo, Wohlers señala que el derecho penal contribuye a que en el futuro la lesión de un bien jurídico no tenga lugar ya a través de la amenaza penal. Así, el efecto de intimidación estabiliza la vigencia de la norma. Vid. Wohlers, Wolfgang, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts. Zur Dogmatik „modernen“ Gefährdungsdelikte, Berlín: Duncker & Humblodt, 2000, p. 215.

A mi juicio, el anuncio de sanciones es susceptible de tener una eficacia intimidatoria, sin embargo, no es necesario que esta se produzca80. Para algunos destinatarios de la norma, el anuncio de sanciones puede ser eficaz en virtud de otras razones, por ejemplo, razones morales o religiosas81. Pero esto es indiferente para el Estado, como se ha apuntado antes. El Estado no está legitimado y tampoco obligado a entrar en la esfera interna, es decir, en los motivos últimos por los cuales una determinada persona deja de cometer un delito. Así,

En la misma línea, Sousa afirma que la intimidación a través de la amenaza penal debe contribuir al seguimiento de la norma. Cfr. Sousa e Brito, “Strafzwecke im Rechtsstaat”, art. cit., p. 308. 80 No obstante, en términos prácticos, la eficacia positiva de la pena se produce generalmente (y no necesariamente) a través de la negativa. Sobre este punto, considero que la siguiente reflexión de Roxin concierne al modo en cómo actúa la amenaza penal y no a nivel del fin de la pena. Este autor manifiesta que la prevención general positiva y negativa constituyen componentes de la misma categoría; ya que el ciudadano puede abstenerse de realizar el comportamiento descrito en la norma penal porque considera justa esa abstención, o porque reconoce esta prohibición como vinculante para él (nos encontraríamos entonces dentro del ámbito de la prevención general positiva), o por miedo a ser descubierto y sancionado. Vid. Roxin, Claus, “Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, en Hassemer, Winfried; Ebehard Kempf; Sergio Moccia (eds.), In dubio pro libertate. Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, Múnich: C. H. Beck, 2009, p. 611. 81 A la misma conclusión llega Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 359.

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una persona puede abstenerse de matar Hassemer, Winfried, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisoriena otra en virtud de motivos religiosos o tierten Rechtsgutslehre, Fráncfort del Meno: morales, sin que haya pensado siquiera Athentäum Fischer Taschenbuch, 1973. en las consecuencias jurídico-penales Hirsch, Andrew von y Nils Jareborg, Strafmaß und Strafgerechtigkeit. Die deutsche Strafzuque podría causar la realización del messngslehre und das Prinzip der Tatpropordelito. tionalität, Bonn: Forum Godesberg, 1991. 5. Referencias bibliográficas Baurmann, Michael, “Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalprävention”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998, pp. 1-16. Dölling, Dieter, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 102, Berlín: 1990, pp. 1-20. Feijoo Sánchez, Bernardo, “Positive Generalprävention”, en Pawlik, Michael y Rainer Zaczyk (eds.), Festschrift für Günther Jakobs. Zum 70 Geburstag am 26 Juli 2007, Berlín: Carl Heymans, 2007, pp. 75-96. Feuerbach, Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, editado por C. J. A. Mittermaier, 14.a ed., Giessen: Georg Friedrich, 1847. Greco, Luis, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, Berlín: Duncker & Humblodt, 2009. Gropp, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.a ed., Heildeberg: Springer, 2005. Günther, Klaus, “Die Person der personalen Rechtsgutslehre”, en Neumann, Ulfrid y Cornelius Prittwitz (eds.), Personale Rechtsgutslehre und „Oferorientierung im Strafrecht“, Fráncfort del Meno: Peter Lang, 2007, pp. 15-90. Hassemer, Winfried, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., Múnich: C. H. Beck, 1981. 96

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Doctrina práctica

La prevención general como teoría normativa

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Necesidad de la responsabilidad penal

DOCTRINA PRÁCTICA La racionalidad del principio de inaplicabilidad de la ley penal por analogía* Jorge B. Hugo Álvarez**

Doctrina práctica

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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Exigimos justicia con cierta amargura, pues mientras vivimos aquella no existe, y cuando existe, ya no vivimos. Dramática situación irracional en la búsqueda de justicia real. Betty S. Huarcaya Ramos

RESUMEN

El autor examina los fundamentos del principio de inaplicabilidad de la ley penal por analogía. De este modo, desarrolla algunas cuestiones fundamentales, los alcances de la analogía y la interpretación analógica, sus basamentos constitucionales y su relación con el principio no hay delitos sin tipicidad cierta. Palabras clave: Integración normativa / Interpretación analógica / Principio de legalidad / Prohibición de la analogía Recibido: 31-10-16 Aprobado: 27-01-17 Publicado en línea: 01-03-17 * **

ABSTRACT The author examines the foundations of the principle of non-applicability of criminal law by analogy. In this manner, he studies some fundamental issues, the scope of the analogy and the analogical interpretation, its constitutional foundations and its connection with the principle of there is no crime without law.

Keywords: Normative integration / Analogical interpretation / Legality principle / Prohibition of analogy. Title: The rationality of the principle of non-applicability of criminal law by analogy.

El presente trabajo fue realizado con el apoyo de Jorge Enrique Hugo Huarcaya. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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1. De las cuestiones generales vinculadas al principio de prohibición de la analogía Los principios del derecho penal responden a principios constitucionales bajo parámetros de un orden racional de elevada reflexión por el lado más humano. De esta forma cumplirían una función limitativa del poder punitivo del Estado. En ese nivel de racionalidad, “la dignidad humana representa una pretensión de respeto absoluto; esto es, dirigido contra todo posible agresor. Por tanto, la dignidad humana como fundamento de la Constitución se hace extensiva, también, como fundamento de la ley penal”1. Eso permite fortalecer y mantener vigente la esencia de un Estado constitucional de derecho y, por ende, de un derecho penal constitucionalizado. No se concibe un Código Penal sin desarrollo constitucional. “Hay un mundo de razonabilidad por recusar el abuso del poder. Lo que mejor prueba este aserto es la fuerza vital que se impone por supeditar el derecho penal al orden constitucional”2. En esta línea de razonamiento, el principio de prohibición de analogía cumple una función de vital importancia en la defensa de los derechos fundamentales.

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Hugo Álvarez, Jorge B., “Título Preliminar. Principios generales”, en Actualidad Penal, n.° 13, Lima: julio del 2015, p. 45. Hugo Álvarez, Jorge B., “¿Hacia una reconducción del derecho penal a un derecho penal constitucionalizado?”, en Actualidad Penal, n.° 27, Lima: setiembre del 2016, p. 42.

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¿SABÍA USTED QUE? Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa  cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos.

Este principio mantiene un contenido material fuerte de recusación de toda analogía en su sentido negativo: prohíbe aplicación por analogía de la ley penal y de las nomas que restrinjan derechos. De esta manera, por analogía no se puede calificar un hecho como delito o falta; tampoco puede definirse un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad. Dicho esto, no hay nada más peligroso para las libertades que dejar al arbitrio absoluto de jueces y fiscales esta cuestión tan fundamental en un ambiente de expansión brutal del derecho penal. Peor aún si se introduce como categoría jurídica el vocablo “enemigo”. “Nada es demasiado nuevo en el derecho penal, de modo que la prehistoria de la legitimación discursiva del tratamiento penal diferenciado del enemigo […]”3. Se hace necesario, en este contexto, establecer pautas fuertes que hagan efectivo el principio de prohibición de analogía prescrita en el vigente art. III del TP del CP. Sobre la naturaleza

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Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2006, p. 111.

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del hombre descansa la idea de un dere- de control social o sancionatorio”5. Siencho penal constitucionalizado. do esto así, este poderoso instrumento El principio penal de prohibición de control social no puede ser utilizado de analogía penal establecido en el art. de manera desmesurada o soslayando III del TP del CP tiene un sentido muy principios constitucionales como el de restrictivo y debe ser reinterpretado en inaplicación por analogía de ley penal. función del principio constitucional de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos fundamentales (art. 139.9 Const. Pol.): es más extensiva, garantista y certera. Se trata de la analogía en su sentido negativo porque admite su aplicación positiva cuando no afecta derechos fundamentales. No obstante, cabe precisar que frente al sentido negativo de la analogía, emerge del principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal la interpretación analógica4. Sin embargo, la mayor dificultad que se encuentra en la interpretación de este principio, lo hallamos en la criminalización en el estado previo de una lesión a un bien jurídico tutelado. “El mundo normativo no es una realidad fáctica en sí, sino solo un medio para controlar todos aquellos que interactúan sobre esa realidad. Un sistema de normas penales forman parte de una realidad social, pero no es en sí misma sino como un medio 4

Configurar un concepto de analogía en materia penal no es nada sencillo. No obstante, es un principio fundamental que se relaciona con el principio de legalidad (certeza). A mayor certeza de los elementos constitutivos del tipo penal, mayor es la posibilidad de recusar la aplicación analógica. El principio de certeza señala pautas fuertes de recusación a la analogía. Certeza y analogía se rechazan y son incompatibles.

Un derecho penal constitucionalizado como instrumento de control social tiene una meta fundamental: posibilitar la protección indirecta de bienes jurídicos y la racionalidad de hacer justicia de la forma más humana posible, sancionando lo que deba sancionarse, resocializando al reo, estableciendo reparaciones económicas al agraviado, etc. Por eso, se sujeta a los parámetros de valores, principios y preceptos constitucionales. A tenor de lo antes indicado, el principio de inaplicabilidad por analogía de ley penal ayuda a ese propósito porque es prohibición absoluta en su versión negativa y relativa en su versión positiva. Ahora bien, lo prevalente de este principio en relación a lo establecido por el art. III del TP del CP no se puede interpretar de manera aislada sino en concordancia con el principio constitucional aludido. Claro que no es una tarea sencilla por las complicaciones del lenguaje (texto y significado no siempre son iguales) utilizado en el constructo del tipo penal. En un contexto de inseguridad ciudadana y temor generalizado, estas prédicas de racionalidad del derecho penal tienen poco eco, por lo que algunos creen sentir un conflicto entre seguridad y libertad, 5

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Hugo Álvarez, “¿Hacia una reconducción del derecho penal a un derecho penal constitucionalizado?”, art. cit., p. 48.

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entre justicia y seguridad jurídica. Esta situación, desde luego, complica la interpretación y aplicación de la prohibición de la analogía6. Es por esto que a veces se recurre a la interpretación analógica de manera tan extensiva: supuestamente, la seguridad jurídica reclama que el derecho penal se aplique aun cuando pueda violar estos principios. De este modo, se confunde justicia con venganza disfrazada. El principio de prohibición de la analogía como expresión material práctica pasa, necesariamente, por un proceso de interpretación. Entonces, ¿cómo diferenciar la aplicación analógica de la interpretación de la ley penal? La distinción entre la interpretación permitida y la analogía permitida no es tarea sencilla. Del mismo modo, resulta complejo determinar cuándo se pasa de una interpretación permitida a la prohibida analogía. Se trata de un cuestionamiento de fondo que hace compleja la aplicación de este principio. A pesar de estas dificultades, se hace necesario mantener este principio como garantía constitucional. El peligro mayor puede darse en manos de jueces decisionistas que, a menudo, recurren a una interpretación 6

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Hay hechos o supuestos parecidos a los supuestos contenidos en un tipo penal determinado. El caso es que un hecho parecido o semejante no contenido en el tipo es atípico y, por tanto, no sancionable. En realidad parece simple, pero no lo es. Es más complejo de lo que se supone, peor aun cuando se trata de tipos penales muy abiertos o en blanco, indeterminados, de poca certeza, etc. En estos casos, la función de garantistas del tipo penal pierde consistencia.

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extensiva con tipos penales de reenvíos, abiertos o indeterminados, y esto porque las fronteras entre interpretación y prohibición de analogía no son claras ni de fácil determinación. Diferente es el caso del juez decisor que, en el proceso de interpretación racional de la norma penal, agota el nivel de interpretación, y no va más allá porque considera que no se trata de interpretación sino de analogía. Es evidente una conectividad entre este principio y la función garantista del tipo penal. “Claro que existen ciertas dificultades especiales en los constructos de los tipos penales vinculadas con ciertas paráfrasis de la dimensión objetivas de los vocablos-conceptos empleados por el legislador, como contenidos del tipo que requieren interpretación o valoración primaria. No puede soslayarse la numerosa cantidad de términos muy usuales en la expansión peligrosa del derecho penal que se traducen en los constructos de tipos penales en blanco, abiertos o de reenvío. De suerte que lo aleja de su función de garantía en manos de un juez decisionista”7. “[…] [N] o cabe duda de que el derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del derecho positivo en cierta medida injusto: legis tantum interest ut 7

Hugo Álvarez, Jorge B., “El tipo penal y su funciones en el orden general y específico de su constructo”, en Actualidad Penal, n.° 3, Lima: setiembre del 2014, p. 127.

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certa sit, ut absque hoc nec iusta ese posset norma penal a hechos que no se encuentran subsumidos en el tipo penal (Bacon)”8. La analogía como integración descrito de manera expresa e inequínormativa está proscrita en el derecho vocamente, como ley penal previa y penal por mandato constitucional (art. cierta. De este principio se desprenden 139.9)9. Este principio, que se hace dos consecuencias normativas directas: extensivo a la ley penal, también lo es a) la prohibición de analogía en perjuia toda norma que restrinjan derechos. cio del reo; y, por otro, b) la exigencia los Analogía e interpretación analógica no de una interpretación restrictiva de 10 . Es tipos penales para favorecer al reo son sinónimos. Se recusa el primero y se hace uso del segundo. La legitimidad del evidente que se proscribe la analogía razonamiento analógico en la interpre- porque perjudica al procesado. No tación es compatible con el principio de obstante, no hay nada que prohíba su legalidad. No es una cuestión paritaria o aplicación cuando aquella lo beneficia de sinonimia, la analogía y la interpreta- (in malam partem y in bonam partem). ción analógica. La Constitución prohíbe La ambivalencia de este principio como (y la ley penal sigue esta misma línea) principio de optimización solo recusa in la analogía para calificar hechos como malam parten, no así in bonam partem. delito o falta, o sea para definir un estado de peligrosidad o para determinar la pena o medida de seguridad. No hace lo propio con la interpretación analógica. Son procesos distintos.

El precepto constitucional prohíbe toda referencia o generación de razonamiento y conductas basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida. Puede parecer, pero no lo es. Este principio está acorde con otro de rango constitucional: la duda favorece al reo. No puede aplicarse una 8 9

Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 1965, pp. 44 y 45. Art. 139.9 de la Const. Pol.: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.

No le está permito al juez aplicar analogía (negativa) por ley penal; es violatorio del principio de legalidad constitucional. En efecto, el art. 2.24 de la Const. Pol. prescribe: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley; de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. La analogía no supone identidad o igualdad plena, 10 Hay una relación de concordancia entre la parte general del derecho penal y la parte especial. No sucede lo propio, en términos generales, en relación a los tipos penales entre sí. El constructo del proceso tipificante contiene hechos aislados. Cada tipo penal contiene supuestos prohibidos y exigidos propios, distintos a otros. El delito de peculado tiene un contenido material distinto al delito de cohecho y este del delito de lavado de activos, etc.

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sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de allí que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales. Todos los principios no pueden ser interpretados de forma aislada unos de otros, sino en armonía sistematizada en su totalidad constitucional. Aquello resulta del sentido y alcance de la norma penal, expresa que esta debe ser interpretada de manera que no resulte contraria a las normas y principios constitucionales. En esta línea de razonamiento la analogía in bonam partem tiene un sustento constitucional fundado en la dignidad de la persona humana, la cual es la que da sentido real a las categorías penales y limita toda arbitrariedad en la acción punitiva del Estado. No se pueden resolver los problemas de aplicación de la ley penal por ejercicio mental sobre o para la norma: se requiere ir más allá de la propia norma, se requiere recurrir a criterios de valores constitucionales. Claro que es probable que la ley penal tenga lagunas, adolezca de ambigüedad o sea indeterminada. En todo caso, a diferencia del derecho civil, no puede ser llenada por aplicación analógica de la ley penal. Si tiene lagunas, con lagunas queda. Es tarea del legislador resolver esta cuestión de la manera más racional posible y dentro de los parámetros constitucionales. No se trata de pensar en lo pensado, sino de repensar sobre lo pensado. En tal sentido, las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que 104

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puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos. Este es precisamente el caso de las cláusulas sub examine, por lo que no atentan contra el principio de lex certa. En suma, el juez penal está obligado a aplicar la ley pero no de cualquier manera. Hay valores, principios y preceptos constitucionales que lo obligan a interpretar la ley penal según ella. Le está prohibida al juez la creación de nuevos tipos delictivos o ampliar el ámbito de aplicación de los ya existentes (principio de reserva de la ley penal). Solo los nazis y los totalitarios acabaron haciendo suya la idea de la analogía, y esto para llenar lagunas de la ley penal. De manera que, en la medida en que nos alejemos de la interpretación axiológica (“la ley es la ley”), acreditaremos un mayor talento de racionalidad bajo la senda de los principios y valores en la tarea de administrar justicia. Se puede ser severo y justo al mismo tiempo, pero jamás siendo irracional. No es saludable fomentar una dramática glorificación de rebeldía contra el derecho penal. 2. Analogía e interpretación analógica La analogía, por forma, puede entenderse como proceso de interpretación; por fondo, es aplicación real de ley penal a casos no previstos en el tipo penal. Desde luego, si esta aplicación restringe derechos, viola el principio de inaplicabilidad por analogía, lo cual no puede concebirse porque implica

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perjudicar arbitrariamente al procesado. Ahora bien, es posible aplicar la ley penal por analogía y por interpretación analógica de la parte general del Código Penal como de la parte especial para beneficiar al procesado, nunca para perjudicarlo; no se puede crear delito por vía judicial pero sí optimizar derechos por esta vía11. El delito lo es solo por ley previa.

considera como sujeto activo del delito de parricidio a una persona que mata a quien lo crio y trató desde niño como un hijo suyo sin serlo (analogía in malam partem), porque se subsume en el tipo penal de homicidio simple. Del mismo modo, un ejemplo claro de aplicación de la analogía en sentido positivo (que es posible porque beneficia al reo) es el hacer extensivo el art. 81 del CP12, relacionado a la prescripción de la acción penal, a la prescripción de la pena. No hay nada que impida hacer interpretación analógica en relación a la prescripción de la pena para reducir a la mitad los plazos de prescripción tratándose del agente que tiene menos de 21 años y más de 65, al tiempo de la comisión momento de cometer el delito (a pari o a simili). Como tenemos dicho, el principio de inaplicabilidad de la analogía por ley penal proscribe la analogía en sentido negativo: a) para calificar el hecho como delito o falta; b) definir un estado de peligrosidad; y c) determinar la pena o medida de seguridad. En todos estos casos, hay necesidad de interpretar la ley penal, pero no de cualquier forma que lleve a la aplicación de la analogía (en sentido negativo) o al abuso de la interpretación analógica.

Existe la posibilidad de un número importante de casos en los que se podría incurrir en la aplicación de la ley penal por analogía o recurrir por interpretación analógica. Esta última es permitida porque se desprende implícitamente de la ley penal, por ejemplo, del art. 108A [homicidio calificado por condición especial del agente, la descripción del tipo penal indica “... o a cualquier autoridad elegida por mandato popular…”]; art.108-B (feminicidio) inc. 3 [“abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición…”]; art.108-C (sicariato) primer párrafo [“el que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole…”]; art. 121 (lesiones graves) inc. 3 [“las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal…”]; etc. En relación a la aplicación analógica de la ley penal, esta se daría cuando el juez Una ley penal bajo parámetros penal tratándose del art. 107 (parricidio) constitucionales implica la prohibición de analogía en sentido negativo13. Lo 11 A los defensores más radicales de la analogía los hallamos en el desaparecido derecho penal soviético y del nacional-socialismo alemán del III Reich. No obstante, no ha sido superado del todo, y eso explica que todos los códigos penales lo proscriban de manera expresa por atentar contra el principio de legalidad.

12 Art. 81 del CP: “Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiún o más de sesenticinco años al tiempo de la comisión del hecho punible”. 13 La Constitución establece como principio-

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mismo ocurre con las penas 14. Esa condición prohibitiva como principio constitucional constituye una regla general de optimización. No obstante, es preferible establecer condiciones que eviten una inclinación facilista por la analogía o el abuso de la interpretación analógica en negativo. En tal propósito, es importante que el proceso constructor de tipos penales se exija la prevalencia de tipos cerrados o determinados; recusando aquellos otros de tipos genéricos, abiertos o indeterminados. Sin embargo, es más complejo de lo que podemos suponer. Queda claro que en materia penal se admite la interpretación analógica que emerge del precepto constitucional derecho de la función jurisdiccional a la inaplicación por analogía de la ley penal y de normas que restrinjan derechos. Una interpretación literal de tal precepto parecería indicar que si no se restringen derechos, entonces, es posible aplicar la analogía. Lo que en doctrina se conoce como in malam partem y en bonam partem. Es decir, si la analogía perjudica o restringe derechos no es aplicable, pero no hay nada que la prohíba cuando aquella lo beneficia. Solo la primera está prohibida por el principio de legalidad, en tanto afecta derechos fundamentales del acusado, la segunda está permitido porque no está prohibido. A mayor argumento, desde la perspectiva de una interpretación concordante de la norma constitucional, hace posible este aserto bueno [art. 2 inc. 24 lit. a de la Const. Pol.: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíba”]. 14 Téngase en consideración que algunos tipos penales contemplan supuestos prohibidos o exigidos demasiados ambiguos, abiertos, difusos e indeterminados; lo mismo ocurre cuando se trata de las penas indeterminadas. Eso supone un serio problema de interpretación que hace tentadora la aplicación de la analogía y de la interpretación analógica.

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establecido por el art. 139.9 de la Const. Pol. Tal precepto constitucional es expresión del principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos. De manera que, si no restringe derechos, es posible aplicarla, si de ella se desprenden beneficios para el procesado o si hace posible el respeto de los derechos fundamentales. No en sentido contrario. No obstante, en nuestro medio tan presto y lleno de jueces decisionistas, se opta por la interpretación analógica en sentido negativo al procesado15. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos debe ser concordado con el principio de interpretación racional de la ley penal. En tal sentido, bajo este principio la ley penal se interpreta de conformidad con la Constitución Política y con las normas y principios sobre derechos humanos y prevención del delito reconocidos en los tratados de los cuales el Perú es parte, en especial, aquellos sobre derechos internacional de los derechos humanos y derecho internacional humanitario, así como de conformidad con la jurisprudencia de tribunales internacionales 15 Es insuficiente establecerlo como principio y derecho de la función jurisdiccional, cuando en realidad es propio de un principio-derecho de todos y no exclusivo de la función jurisdiccional. Este principio constitucional, que no por su condición de tal carece de eficacia, comporta, por el contrario, un mandato de actuación dirigido a todos los jueces y fiscales de la República comprometidos con la ejecución de la pena y la defensa de la legalidad.

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cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano. IMPORTANTE El principio de inaplicabilidad de la analogía por ley penal proscribe la analogía en sentido negativo, es decir cuando es usado para: a) calificar el hecho como delito o falta; b) definir un estado de peligrosidad y; c) determinar la pena o medida de seguridad.

Este imperativo constitucional significa la necesidad de desterrar el hedonismo jurídico, renuente a incorporar al bagaje cultural de jueces y fiscales las normas de fuente internacional referentes a derechos humanos que, desde luego, no son escasas ni de fácil concordancia. Por tanto, se impone la necesidad de eliminar actitudes de narcisismo jurídico, actitudes que manifiestan creer que el derecho nacional es el mejor, o que la Corte Suprema siempre es suprema. Nada de eso debe operar porque frente a procesos de integración del derecho en América, las sentencias de un máximo órgano jurisdiccional de un país determinado eventualmente pueden ser invalidadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En materia penal, ¿cuál es el sentido racional del concepto de analogía?: ¿actos no típicos parecidos, semejantes o iguales al contenido en el tipo penal? Lo parecido o semejante no es el mismo contenido material del concepto “igual”. Puede parecerlo, pero no lo es. De manera que, aun cuando dicho acto

viole o ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley penal, no puede ser sujeto de sanción penal, porque violaría el principio de legalidad constitucional. Es decir, si no está tipificado como delito de acuerdo con los parámetros y alcances determinados por el art. 2.24 lit. d16 de la Const. Pol. no puede ser materia de sanción en sede penal. Esto es así; un tipo penal no es como plastilina, que toma forma de acuerdo a cómo se manipule. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos constituye una regla general de optimización garantista en materia penal, de manera que el juzgador no puede recurrir a la analogía, tampoco a la interpretación analógica para perjudicar al reo, sea como método o instrumento para la interpretación, porque las pautas para tal propósito están establecidas bajo parámetros de valores, principios y preceptos constitucionales, entre otros instrumentos y sentencias de tribunales no nacionales. Claro está, la analogía es un proceso de interpretación que se aplica a un caso no tipificado como delito17. “En la STC N.° 16 Art. 2 inc. 24 lit. d de la Const. Pol.: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 17 Es peligrosa la postura que sostenga que un acto no tipificado por ley penal que afecta o pone en peligro un bien jurídico tutelado constituiría una laguna en materia penal que requiere ser llenada bajo parámetros de interpretación de analogía o interpretación analógi-

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10-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”18.

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porque es afectar una zona fundamental de la libertad (principio de reserva). En materia penal lo que no está prohibido está permitido. No es admisible en esta sede crear delitos vía interpretación analógica o por analogía. Por analogía o interpretación negativa el juez no puede crear un nuevo supuesto prohibido o exigido sea por dolo o por culpa, eso es usurpar funciones que corresponden al Poder Legislativo. No le está permitido una situación de esa naturaleza porque lesiona el principio de legalidad. Claro que interpretación analógica y analogía tienen una connotación distinta; es decir, no es lo mismo y tampoco tienen un contenido material común. A diferencia de otras legislaciones en el continente, la peruana admite de manera implícita, la analogía e interpretación analógica en positivo, es decir, para favorecer al reo. Lejana está la ley penal del III Reich en defensa de la analogía: el nacionalsocialismo reemplazaba el principio nullum crimen sine lege por aquella otra de nullum crimen sine poena. Situación que, desde luego, no ha sido superada del todo. Debe admitirse como principio adicional aquella otra como se indica: no hay delito sin tipicidad cierta.

La analogía en su versión negativa como concepto penal es cuestionable. En su versión positiva debe ubicarse dentro los parámetros de preceptos constitucionales, lo cual implica asignar pautas fuertes que regulen una aplicación racional a casos concretos. Hablamos de la analogía o interpretación analógica en sentido positivo. La interpretación analógica o analogía negativa está prohibida. Con la analogía se crea un supuesto como contenido material del tipo penal, lo cual es inaceptable por su carácter inconstitucional en la medida que afecta derechos del sujeto a proceso. La proscripción es a la analogía e interpretación analógica en negativo. Por tanto, no se puede utilizar una incriminación para sancionar en sede A la analogía se llega por vía de inpenal un hecho no tipificado o forma terpretación de manera que no pueden parte de supuestos prohibidos o exigidos confundirse dos etapas muy bien definidas: interpretación analógica y aplicaca para proteger un bien jurídico tutelado: eso ción analógica. Sin embargo, su conecimplicaría la violación del principio-derecho tividad es fuerte y evidente. El primero de legalidad constitucional. es posible como ejercicio interpretativo, 18 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 2758-2004-HC/TC, Lima: 23 de noviembre pero el segundo no (hacemos referencia del 2004, f. j. n.° 2. a la analogía en sentido negativo). No 108

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se puede crear bajo este proceso de interpretación analógica o por analogía la creación de tipos penales; tampoco se puede ampliar el ámbito de aplicación de la norma penal. El profesor Günther Jakobs, no tan afecto a nosotros por sus tesis radicales, sostiene lo siguiente: “No puede nunca aumentar el nivel de generalización de los elementos positivos del tipo penal delictivo, es decir, llegar a ser más general, ampliando así el ámbito de aplicación”19. De allí que resulta de vital importancia la aplicación de la analogía o interpretación analógica en sentido afirmativo o favorable al reo. Del mismo modo, el profesor Claus Roxin, por su lado, refiere: “[…] la analogía favorable al reo es también lícita sin la menor restricción en derecho penal”20. ¿Qué es la interpretación analógica? Es la interpretación razonablemente permitida porque no implica la creación de un nuevo supuesto no contemplado en el tipo penal. Usualmente se da en los tipos penales de naturaleza abierta, de reenvío o demasiado casuísticos. Es el caso de los arts. 46-D, 108.4 y otros del CP. En realidad se trata del ejercicio de razonar por analogía. ¿Cuál es el límite de dicha interpretación? Difícil precisar, 19 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de la 2.a ed. alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luis González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 100. 20 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 158.

pero es posible que, también vía interpretación analógica, se afecten derechos fundamentales de la persona. Desde luego que la interpretación en materia penal es pautada y, claro, es permisible una interpretación evolutiva teniendo en consideración que los conceptos son abiertos y en permanente construcción. Es preciso tener en consideración que texto y significado no son lo mismo, de manera que una norma penal que tipifica un delito puede ser demasiado indeterminada, demasiado casuística, inexpresiva, abierta, etc., trayendo más complicaciones que soluciones. En ella radica el peligro para las libertades, por su indefinición. De acuerdo al precepto constitucional, la interpretación analógica también tiene un límite: no afectar derechos fundamentales. Es verdad que esta interpretación no es analogía prohibida en sí, pero esconde el peligro de recurrir al mismo resultado. Por ejemplo, aquellas frases contenidas en los tipos penales: “de cualquier manera”, “o análoga”, “u de otra manera que ponga en peligro”, “practicar el acto sexual de cualquier forma sin consentimiento de la víctima”, etc. Lo permitido no es ilimitado, todo es relativo. Lo único absoluto en vida y en memoria es la dignidad de la persona humana. “Para comprender en qué consiste y cómo funciona el derecho en general es indispensable prestar atención a los problemas del lenguaje”21. La inter21 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 187.

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pretación de algún modo se ubica como un proceso dialéctico de tesis, antítesis y síntesis racional argumentada22. El proceso de interpretación de la ley penal es bastante complejo y, en ocasiones, el verbo rector de una norma penal, admite varios sentidos o contenido material. En este caso, el juzgador deberá optar por aquella interpretación más acorde con los principios constitucionales como el de que la duda favorece al reo y la presunción de inocencia, que es uno de los sentidos del precepto constitucional. La interpretación puede ser extensiva, restrictiva, histórica, literal, etc.; debe optarse por aquella que más favorece al reo. Lo que se exige es que el sentido elegido por el juzgador sea razonable y consistentemente fundamentado. Este proceso de interpretación es una labor que la corresponde a un juez decisor. A menudo, los hechos superan al lenguaje y esta no siempre comprende todo hecho que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. Hay hechos que lesionan o ponen en peligro un bien pero resultan atípicos. Eso explica la justificación del legislador para optar por la indeterminación o la ambigüedad de los términos, porque no es posible exigir claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos; la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vague22 La idea es establecer pautas fuertes de interpretación humanitaria para racionalizar las decisiones del Estado, porque el rasgo más peligroso para la libertad es la ambigüedad de los principios rectores.

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dad, admite cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Precisamente porque es posible un ámbito de posible equivocidad se debe exigir del legislador el uso de un lenguaje más concreto, descriptivo, claro, etc.; y del juzgador una interpretación más favorable al reo, acorde con la dignidad humana y los derechos fundamentales. A mayor ambigüedad de los términos, mayor será la interpretación restrictiva para favorecer al reo. Si esto es así, es preferible la aplicación de analogía e interpretación analógica positiva porque no afectan derechos. 3. La proscripción constitucional de la analogía y su relación con el principio no hay delitos sin tipicidad cierta Las cuestiones vinculadas al principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de normas que afectan derechos debe entenderse en relación con otros principios como el principio de legalidad, de interpretación racional concordada con la Constitución, proporcionalidad, de mínima lesividad y de aquel otro no menos importante: no hay delitos sin tipicidad cierta. Este principio se fundamenta en la propia Constitución, al emerger de ella un nuevo subprincipio de tipificación cierta como norma general de optimización que no posibilita condiciones para la aplicación analógica en sentido negativo. Ninguna ley penal puede ser interpretada en sí misma, sino en concordancia con los valores, principios y preceptos constitucionales dentro de un sistema

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unitario de primacía constitucional. El Código Penal como cuerpo orgánico de principios y tipos penales forma parte del todo constitucional y no al revés. De esta manera, un sistema de tipos penales es un reflejo de un sistema de valores constitucionales, y en ella “los derechos fundamentales tienen el rango de bienes jurídicos constitucionales”23. IMPORTANTE La interpretación analógica es la interpretación razonablemente permitida porque no implica la creación de un nuevo supuesto no contemplado en el tipo penal. Usualmente se da en los tipos penales de naturaleza abierta, de reenvío o demasiado casuísticos.

No hay nada más garantista que dar una función racional de tipificación cierta al constructo de los tipos penales. La aplicación de este principio permitiría una interpretación del art. III del TP del CP24 concordante y bajo parámetros establecidos por el precepto constitucional (art. 139.9 Const. Pol.), porque debe existir una conectividad fuerte bajo estos parámetros. Como refiere el Dr. José Urquizo Olaechea, 23 Häberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Universidad Pontificia Católica del Perú, 1997, p. 55. 24 Art. III del TP del CP: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que le corresponde”.

“[…] la regulación de la inaplicabilidad de la analogía in malam partem en el derecho penal inexplicablemente ha sido reducida a tres supuestos específicos: a) calificación del hecho como delito o falta; b) definir el estado de peligrosidad; y c) determinar la pena o medida de seguridad”25. Crítica que, desde luego, compartimos, porque el precepto constitucional como principio tiene una connotación más amplia, en cuanto al principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que afecten derechos fundamentales. “[L] os derechos fundamentales tienen un doble valor: de un lado, representan los valores supremos y, de otro, permiten al hombre encontrar valores y actualizarlos garantizándole el status de libertad”26. En términos generales todo derecho positivo puede tener lagunas, pero en derecho penal no pueden ser llenadas por vía analógica, porque aquello es crear, vía este método o interpretación, un hecho no tipificado como delito. Si de alguna manera se puede recurrir a la interpretación analógica, ocurre porque la propia ley penal lo permite implícitamente, pero, claro, no puede haber abuso de la misma para afectar al procesado. Evidenciándose que la conectividad entre el principio de tipicidad

25 Urquizo Olaechea, José, “Prohibición de analogía in malam partem”, en AA. VV., Código Penal Comentado, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 76. 26 Häberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional, ob. cit., p. 55.

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cierta cobra mayor relevancia. Como refiere Jorge B. Hugo Álvarez: En el orden racional de las cosas, existen teorías generales que versan sobre el tipo penal. Pero una teoría no puede quedarse como explicación e interpretación. Se trata de establecer fundamentalmente una función racional que establezcan pautas fuertes capaces de influir o modificar pasos de cierta irracionalidad estatal, en la creación o configuración de tipos penales27.

Luego agrega lo siguiente: Un tipo penal es un constructo de significado lingüístico fuerte determinado por el legislador. Se establece sobre la base de diversos criterios, tales como las reglas del lenguaje, factores institucionales, categorías penales previamente elaboradas, normas sociales y morales de pautas débiles, entre otros. En tal sentido, estos constructos de tipos penales contienen supuestos fácticos que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico tutelado por la norma penal. Si estos son así, entonces, estos supuestos fácticos de exigencias o prohibiciones deben ser claros, determinados, definidos, etc. No de otra manera es posible establecer una relación supuesto-lesión que determina una pena razonable. Cabe definir actos concretos y de qué manera lesionan o ponen en peligro un bien jurídico tutelado. Tener certeza de qué bien jurídico se trata, cómo y de qué manera lesionan o ponen en peligro dicho bien. No tener claro estos aciertos es tener una indefinición perniciosa que posibilita comprender en ella cualquier cosa28.

27 Hugo Álvarez, “El tipo penal y su funciones en el orden general y específico de su constructo”, art. cit., p. 122. 28 Ibid., pp. 124 y 125.

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El principio no hay delito sin tipicidad cierta hace posible “un grado de certeza mayor en el uso del lenguaje concreto en el proceso de constructo del tipo penal, antinómicas a la ambigüedad de términos o vocablos vagos o indeterminados. Es evidente que, en ocasiones, un término o vocablo admite varias interpretaciones de contenidos material, En estos casos, importa establecer pautas de referencia para permitir que el juzgador opte por aquella más acorde con los principios, valores y preceptos constitucionales. Se trata de interpretar para favorecer al procesado o investigado con ponderación, razonabilidad, humanidad y respeto a la dignidad de la persona”29. Como menciona Álvarez, “[l]os verbos rectores empleados en el constructo de los tipos penales no siempre resultan los más indicados. La realidad excede a los conceptos y nociones con las que intentamos comprenderla y atribuirle significado. Lo peligroso para las libertades individuales, es la ambigüedad e indeterminación de los vocablos que permitan de este principio, una ilusión o condición birlada”30. Ahora bien, la falta de una precisa descripción de los hechos tipificados como delitos permite o favorece interpretaciones fuera de toda razonabilidad, y muy en particular, por parte de los exegéticos, lo cual constituye 29 Hugo Álvarez, Jorge B., “El principio de legalidad penal y la exigencia de un metaprincipio”, en Actualidad Penal, n.° 18, Lima: diciembre del 2015, p. 140. 30 Hugo Álvarez, “El principio de legalidad penal y la exigencia de un meta-principio”, art. cit., p. 143.

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un serio peligro para las libertades. “No cabe duda de que la revisión de los problemas fundamentales del derecho penal bajo el signo de la idea de humanidad será una de las misiones más importantes de esta rama de la ciencia del derecho en el futuro”31. 4. El principio de inaplicabilidad de la analogía de la ley penal en la jurisprudencia nacional Este principio tiene un carácter absoluto en cuanto a aplicación de la ley penal por analogía en sentido negativo (in malam partem), y relativo (in bonam partem) en sentido positivo. La casi nula jurisprudencia establecida por el órgano jurisdiccional peruano es un indicativo palpable del poco uso de estos principios, y los pocos existentes resultan bastante discutibles, a diferencia del Tribunal Constitucional que, en el caso recaído en el Exp. N.º 2289-2005-PHC/TC, Lima, de mayo del 2005, establece en sus ff. jj. n.os 9 y 10 algunas pautas de lo que constituye una interpretación analógica permitida, pura y simple en relación a los alcances del art. 40432 del CP. “Los actos materiales del encubrimiento deben ser posteriores a la consumación del hecho ilícito por parte del agente encubierto, de existir un acuerdo vinculante con el agente encubridor y el encubierto antes 31 Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., p. 156. 32 Art. 404 del CP: “El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia […]”.

o durante la ejecución de un delito, la conducta del encubridor pasará a ser una participación en el delito del tercero y no en el tipo en comentario”33. De manera que el hecho descrito por la norma penal [“el que sustrae a una persona de la persecución penal…”] no está limitado a la apertura de instrucción o proceso, como bien lo indicó la sentencia del Tribunal Constitucional, sino que estos actos de encubrimiento incluyen posibilitar la fuga poniendo a disposición del autor de un delito un velero, auto, etc. El Tribunal Constitucional, en su f. j. n.° 9, considera lo siguiente: [N]o se puede restringir los alcances y el sentido de la norma penal aplicada a su caso, distinguiendo allí donde la norma no distingue, puesto que la primera parte de ella, cuando hace referencia a la sustracción de una persona de la persecución penal, la entiende de modo limitado a la existencia de un proceso penal, cuando es de conocimiento general, público y notorio que muchos de los actos de encubrimiento se realizan sin que exista siquiera una investigación policial o fiscal, justamente para evitar o perturbar el desarrollo de las mismas; una interpretación en ese sentido, conllevaría a la despenalización de conductas criminales, supuesto ajeno a los alcances de la norma precitada. De otro lado, cuando dicho precepto hace referencia a las medidas ordenadas por la justicia, debe entenderse que ello está referido a la ejecución de la pena u otra medida ordenada por los órganos que la administran; por consiguiente, no se aprecia la afectación del principio señalado.

33 Hugo Álvarez, Jorge B., Delitos contra la administración de justicia, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 62.

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Por esta razón, en su f. j. n.° 10, concluye lo siguiente: [....] [T]ambién debe desestimarse que en el caso de autos se haya aplicado una interpretación analógica —criterio interpretativo que en modo alguno puede considerarse como un derecho fundamental—, pues el supuesto planteado por el demandante y al que le da los alcances de una interpretación  a simili, nace de la propia norma aplicada en el caso del beneficiado, lo que en modo alguno, importa la ampliación de los alcances del precepto penal, sino, la aplicación pura y simple.

Distinta es la línea seguida en el caso en relación al Exp. N.° 2235-2004-AA/ TC, al establecer lo siguiente: [...] [Q]ue el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos34.

Esta es la dirección y alcance del principio-derecho subjetivo contemplado en el art. 139.9 de la Const. Pol. De manera que este principio no tiene un alcance restrictivo sino extensivo, no solo al ámbito penal sino también

34 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 2235-2004-AA/TC, Ica: 18 de febrero del 2005, f. j. n.° 8.

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en procesal penal y, en general, a todo el ordenamiento jurídico de la Nación. Por otro lado, en relación a la jurisprudencia establecida por los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia ordinaria, parece expresar una condición selectiva para casos mediáticos como lo establecida en el Exp. N.° 10-2010/AI/TC: Habiendo constituido los procesados una sociedad comercial dedicada a efectuar préstamos de dinero, captando para ello recursos exclusivamente de sus socios accionistas, este último hecho, es decir la restricción de universo de prestamistas, excluye la noción del “público” exigible por el tipo penal de intermediación financiera, resultado por lo mismo amparable la excepción de naturaleza de acción en atención a los principios de legalidad y de prohibición analógica del hecho señalado como delictivo35. Al haberse negado el procesado a entregar a la autoridad fiscal los libros de actas de la empresa que representaba, ello constituye una conducta típica subsumible a título de desobediencia y resistencia a la autoridad, no siendo posible por analogía calificar este mismo hecho como ocultamiento de pruebas, ni en concurso ideal de delitos36. Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública estuvo previsto en el artículo 246 inciso 5 del Código Penal derogado, el mismo ha sido des35 Resolución superior del 17 de marzo de 1998, recaída en el Expediente N.° 5339-97-B, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima. 36 Resolución superior del 27 de mayo de 1998, recaída en el Expediente N.° 8741-97, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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logía prohibida. Una posición bastante difundida considera que lo decisivo es el texto legal; todo lo que es cubierto por el texto será interpretación justificada, lo que no lo esté será interpretación analógica no autorizada sí es desfavorable al Que tratándose de un error de prohibiautor”40. No obstante lo señalado por ción vencible cabe atenuar la pena; que el profesor Villavicencio, siguiendo por configurar un elemento que integra la línea del penalista alemán Jescheck, el contenido esencial de la categoría de culpabilidad, vinculado al juicio integral no resuelve del todo estas cuestiones, de la responsabilidad penal, debe estimarporque no siempre texto y significado se que tal atenuación puede ser incluso tienen una dirección material única de hasta límites inferiores al mínimo legal, significancia. Del mismo modo que se en aplicación analógica del artículo 21 del 39 ha evidenciado que una interpretación Código Penal . literal de la descripción del tipo penal Los enormes esfuerzos por mate- genera mayores dificultades que solurializar la aplicación de la analogía en ciones reales41. Cierto es que menos difisentido positivo (favorable) resultan cultades trae someter todo el proceso de poco comprendidas en un contexto interpretación de la ley penal a valores, de expansión brutal del derecho penal. principios y preceptos constitucionales. Sucede lo propio en relación a la inter- Se trata de interpretar para favorecer al pretación analógica para favorecer al procesado y no afectar en sus derechos. procesado. Son casi nulas las decisiones Un tipo penal es un constructo de los juzgadores penales que indican de significado lingüístico fuerte deterque van en esa dirección racional. Claro minado por el legislador. Se establece que existe una conectividad fuerte entre sobre la base de diversos criterios, tales proceso de interpretación, inaplicación como las reglas del lenguaje, factores de la ley penal por analogía e interpreinstitucionales, categorías penales pretación analógica. Sin embargo, “[…] viamente elaboradas, normas sociales y no resulta fácil establecer una distinción morales de pautas débiles, entre otros. entre interpretación admitida y la anaEn tal sentido, estos constructos de tipos penales contienen supuestos fácticos que 37 Ejecutoria suprema del 12 de agosto de 1994, recaída en el Expediente N.° 1888-94-Lima. lesionan o ponen en peligro un bien criminalizado en el Código Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicación de la ley penal por analogía; por lo mismo, el hecho resulta atípico37 38.

38 Las tres últimas jurisprudencias citadas fueron tomadas de AA. VV., Código Penal Comentado, t. I, ob. cit., p. 92. 39 Recurso de Nulidad N.° 3654-04-Ucayali, del 24 de enero del 2005, citado por Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú, t. I, Lima: Editorial San Marcos, 2006, p. 370.

40 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 91. 41 Algunos autores como Claus Roxin señalan al sentido literal posible en el lenguaje corriente como límite de la interpretación.

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jurídico tutelado por la norma penal. Si estos es así, entonces, estos supuestos fácticos de exigencias o prohibiciones deben ser claros, determinados, definidos, etc.; no de otra manera es posible establecer una relación supuesto-lesión que determine una pena razonable. Cabe definir actos concretos y de qué manera lesionan o ponen en peligro un bien jurídico tutelado, tener certeza de qué bien jurídico se trata, cómo y de qué manera lesionan o ponen en peligro dicho bien. No tener claro estos asertos es tener una indefinición perniciosa que posibilita comprender en ella cualquier cosa. Queda claro que un bien protegido por la norma penal no es un hecho que significa elegir una descripción de ese hecho entre un número infinito de sus posibles descripciones. Es mucho más que eso. Como señala Günter Stratenwerth “[…] todo ello no puede significar que no haya ninguna posibilidad de tomar una posición crítica ante la ley penal”, y “uno de esos puntos de partida consiste en los intentos de derivar de la Constitución, con más énfasis que hasta hoy, parámetros para la legislación penal”42. Porque un derecho penal no puede tener ni afectar derechos fundamentales y, como bien señala Claus Roxin, “[…] en caso de aplicación del derecho en perjuicio del sujeto, el poder del juez penal termina en los límites de la interpretación”43. Estas cuestiones 42 Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 70. 43 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob.

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son las más complejas por determinar en materia penal, porque el principio de inaplicabilidad de la analogía por ley penal plantea la cuestión esencial de establecer pautas fuertes para delimitar el proceso de interpretación de la ley penal a lo permitido, del mismo modo que a lo prohibido. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La analogía proscrita (in malam partem) no es posible aplicarla ni en la parte general, ni en la parte especial del Código Penal. Posibilidad permitida sí para la analogía in bonam partem, como excepción, para casos concretos y en condiciones mínimas de exigencias, tanto para la parte general como la parte especial del Código Penal.

Nada más dañina a la dignidad de la persona humana que la arbitrariedad. Solo del alma serena y ponderada nace la perfección de la racionalidad, el acto justo y la supremacía de la dignidad humana, la igualdad, libertad y, en general, de los derechos humanos. 5. A manera de conclusiones: otras cuestiones finales vinculadas al principio de inaplicabilidad de la ley penal por analogía El principio de inaplicabilidad de la analogía por ley penal en un Estado constitucional de derecho no es algo absoluto e inmutable en términos genecit., p. 140.

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rales, sino simplemente un derecho de contenido variable en cuanto a valores, principios y preceptos constitucionales. Esta nueva forma de constitucionalizar el derecho penal parte sobre la naturaleza de las cosas y sobre la naturaleza de la persona humana. Desde luego que la naturaleza del hombre es el factor constante y la naturaleza de las cosas un factor variable. Sobre estas ideas esenciales descansa el principio de prohibición de analogía. Eso explica lo absoluto en cuanto a aplicación prohibitiva de este principio (in malam partem) y relativo en su aplicación positiva permisible (in bonam partem). Esta ambivalencia ocurre para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de todo reo. Las atrocidades del régimen nazi en materia de violación de derechos humanos, el uso indiscriminado del derecho penal como primera ratio y el abuso permanente en la aplicación de la analogía por ley penal generaron una reacción natural por parte de los espíritus libres e ilustrados sobre la aplicación brutal del derecho penal y de la analogía. Por eso, modernamente es casi unánime el repudio de la analogía tanto por la doctrina como por el derecho penal positivo. Al respecto, Jiménez de Asúa ha expuesto lo siguiente: La razón estriba en que cuando la ley quiere castigar una concreta conducta la describe en su texto catalogando los hechos punibles. Los casos ausentes no lo están tan solo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se supone que la ley no quiere castigarlos. Estamos en

presencia del principio de reserva, que en derecho penal se afirma por el ya estudiado aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege y por el más moderno de que no hay delito sin tipicidad44.

Como afirma Federico Hegel: “[E] l campo del derecho es lo espiritual, y su lugar preciso y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su sustancia y determinación; y el sistema del derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espíritu expresado por sí mismo, como una segunda naturaleza”45. Es sobre estas cuestiones que recae el derecho penal, pero no puede hacerlo de una manera brutal, arbitraria e injusta. La libertad no puede ser juzgada, sino el acto prohibido realizado con dolo o culpa parte del agente infractor. Pero el ejercicio del poder punitivo del Estado no puede soslayar el principio de prohibición de analogía por ley penal46. “Existe en el derecho penal peruano prohibición expresa de aplicar analógicamente in malam partem las normas penales (como una forma de garantizar 44 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, t. II, Buenos Aires: Losada, 1950, p. 425. 45 Hegel, Federico, Filosofía del derecho, 2.a ed., México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1985, pp. 31 y 32. 46 El poder punitivo del Estado se ha tornado tan irracional que no tolera argumentos humanistas ni el discurso académico de la racionalidad de la acción punitiva. Es el discurso totalitario, intolerante y de reacción hepática la que encuentra un terreno fértil para su propagación en las mentes de los peruanos, tan asustados por la inseguridad ciudadana que optan por la seguridad ante que por las libertades.

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su estrictividad), particularmente para calificar el hecho, según indica el artículo III del Título Preliminar del Código Penal”47. Existen suficientes elementos normativos constitucionales para sostener que la prohibición de la analogía solo rige cuando se trata de la llamada analogía in malam partem, es decir, la que resulta extensiva de la punibilidad. La analogía in bonam partem, en cambio, estaría legitimada en la interpretación de la ley. Este último caso de analogía es posible aplicarlo, por ejemplo, en las causas de justificación, ausencia de acción, causas de inimputabilidad, etc. Naturalmente esta aplicación encuentra sustento en consideraciones de índole humanista fundadas en la dignidad de la persona humana48. De manera que no 47 Sentencia del 20 de mayo de 1998, recaída en el Expediente N.º 169-98, emitida por la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. 48 Art. 1 de la Const. Pol.: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La Constitución Política del Estado de 1993 contiene en este extremo una declaración general que, en términos jurídicos, se convierte en un principio general del derecho, lo cual constituye un medio de interpretación para el conjunto del texto constitucional, así como de otras normas de menor jerarquía incluyendo el Código Penal, que debe ser interpretado como una ley orgánica de desarrollo constitucional. Se reconoce la primacía de la persona humana, no solo como enunciado sino como realidad. Cabe señalar que buena parte de los países con régimen democrático tienen una legislación penal que gira en torno al respeto de la dignidad de la persona humana. Ejemplos de esto lo constituyen los arts. 1 y 2 del CP de Colombia del 2000, que prescriben “El

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se pueden restringir fueros de libertad de la persona humana por aplicación de la analogía in malam portem. La analogía proscrita (in malam partem) no es posible aplicarla ni en la parte general, ni en la parte especial del Código Penal. Esta posibilidad sí es permitida para la analogía in bonam partem, como excepción, para casos concretos y en condiciones mínimas de exigencias49, tanto para la parte general como la parte especial del Código Penal. Pues bien, por razón práctica y respeto a la dignidad de la persona humana, se prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía, pero se aplica la interpretación analógica, esta última admitida por la doctrina y nuestro derederecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”, y “Las normas y postulados que sobre los derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este Código”, respectivamente. 49 El art. III del TP del Anteproyecto del Código Penal (Parte General-2004), redactada por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley N.º 27837, ha considerado contemplar la proscripción de la analogía con un carácter más amplio que el vigente art. III del TP del CP e incorporar la analogía in bonam partem que “solo procede a favor del reo”. Esta situación no fue contemplada por el actual Código Penal; tiene suficiente sustento constitucional en lo dispuesto por el art. 139.9 de la Const. Pol. [“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”]. Indudablemente tiene un carácter más amplio y permite sugerir la aplicación de la analogía in bonam partem por interpretación contrario sensu cuando no restringen derechos y benefician al reo.

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La racionalidad del principio de inaplicabilidad ...

cho penal positivo. Esta interpretación analógica puede darse en dos direcciones. La primera, para aplicar la norma sancionando al agente o para beneficiar al reo; por ejemplo, se hace necesaria una interpretación analógica tratándose del homicidio calificado tipificado como tal en el art. 108.4 del CP (que establece circunstancias agravantes al emplear el legislador la frase “... o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas”); art. 121.2 (“los que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo...”), art. 121.3 (“las que infieren cualquier otro daño a la integridad física, o a la salud física o mental...”); art. 157 (“el que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo...”); art. 161 (“el que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga...”); art. 171 (“el que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos...”); art. 200 (“el que mediante violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una persona obliga a esta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole...”); etc. Así pueden hallarse otros tantos tipos penales que requieren de una interpretación analógica para su aplicación práctica por exigencia de la propia norma penal. El juzgador al aplicar una norma penal la interpreta; dicha interpretación consiste en la búsqueda del contenido y alcance de una norma penal. En cambio,

en la analogía se recurre a una extensión de la norma penal para supuestos parecidos o similares pero no contemplados en la norma penal. Dicho de otra manera, no se interpreta la norma sino que se hace una extensión indebida para sancionar supuestos no tipificados como delitos de manera expresa e inequívoca. El juzgador debe interpretar la norma penal procurando lo más favorable al reo; lo que no puede hacer es arrogarse atribuciones más allá del contenido de la norma penal en cuanto a su aplicación. Solo por ley se establece de manera clara la punibilidad o impunibilidad de una conducta: esta no es posible por creación del juzgador, salvo que se desprenda de la propia norma penal por interpretación en cuanto más favorable al reo. Por otro lado, el principio de inaplicabilidad de la analogía de la ley penal o normas que restrinjan derechos tiene su correlato con el principio de legalidad de origen constitucional, de manera que el principio no hay delito, no hay pena sin ley previa constituye un pilar básico de todo Estado constitucional de derecho y una de las consecuencias determinantes que se derivan de la aplicación del principio de legalidad es la proscripción de la analogía. Entonces, como bien expone Mir Puig: La diferencia entre interpretación (siempre permitida) y analogía (prohibida si perjudica al reo) es la siguiente: mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no

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comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otro sí comprendido en el texto legal50. Contra el procesado y la organización de Sendero Luminoso no se ha demostrado exista nexo alguno, ni relación alguna, porque nadie sindica al acusado como integrante de la citada organización subversiva, habiéndose sólo presumido su vinculación a nivel policial. No se encuentra en el tipo penal de apología del terrorismo el hecho de difundir música folklórica nacional51.

En suma, la interpretación es racional y permisible cuando no afecta derechos y beneficia al reo. Esta máxima es aplicable a la analogía permitida y a la interpretación analógica extensiva. 6. Referencias bibliográficas Häberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Universidad Pontificia Católica del Perú, 1997. Hegel, Federico, Filosofía del derecho, 2.a ed., México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1985. Hugo Álvarez, Jorge B., “¿Hacia una reconducción del derecho penal a un derecho penal constitucionalizado?”, en Actualidad Penal, n.° 27, Lima: setiembre del 2016, pp. 39-56. Hugo Álvarez, Jorge B., “El principio de legalidad penal y la exigencia de un metaprincipio”, en Actualidad Penal, n.° 18, Lima: diciembre del 2015, pp. 136-160.

50 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Barcelona: PPU, 1996, p. 86. 51 Ejecutoria suprema del 24 de junio de 1998, recaída en el Expediente N.° 1181-98-Lima Sala B. El resaltado es agregado.

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Jorge B. Hugo Álvarez Hugo Álvarez, Jorge B., “El tipo penal y su funciones en el orden general y específico de su constructo”, en Actualidad Penal, n.° 3, Lima: setiembre del 2014, pp. 122-131. Hugo Álvarez, Jorge B., “Título Preliminar. Principios generales”, en Actualidad Penal, n.° 13, Lima: julio del 2015, pp. 40-60. Hugo Álvarez, Jorge B., Delitos contra la administración de justicia, Lima: Gaceta Jurídica, 2004. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005. Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de la 2.a ed. alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luis González de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1995. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal. Tomo II: Filosofía y ley penal, Buenos Aires: Losada, 1950. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Barcelona: PPU, 1996. Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, México: Fondo de Cultura Económica, 1965. Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997. Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I, Buenos Aires: Hammurabi, 2005. Urquizo Olaechea, José, “Prohibición de analogía in malam partem”, en AA. VV., Código Penal Comentado, t. I, Lima: Gaceta Jurídica, 2004. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006. Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Bogotá: Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2006.

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¿Es posible la conversión de pena...

DOCTRINA PRÁCTICA Una perspectiva constitucional de la pena en el marco del Estado democrático de derecho Juan Jimenez Ruidias*

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Universidad de San Martín de Porres

RESUMEN

El autor destaca la necesidad de constitucionalizar la pena prevista en el Código Penal y advierte que los estudios al respecto son escasos. Al realizar este análisis, desarrolla la evolución de las teorías de la pena y las diversas formas de Estado, así como sus principales críticas. Finalmente, examina las prolongadas discusiones en torno al principio de culpabilidad, refiriéndose especialmente a la denominada “teoría del dominó”. Palabras clave: Constitución / Culpabilidad / Pena / Prevención / Retribución Recibido: 09-12-16 Aprobado: 06-02-17 Publicado en línea: 01-03-17

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ABSTRACT The author highlights the necessity to constitutionalize the penalty established in the Criminal Code and notices that there are few studies about it. In this analysis, he studies the evolution of penalty theories and the diverse State forms, as well as their main criticisms. Finally, he examines the existing long discussions regarding the principle of guilt, especially regarding the so-called “domino theory”. Keywords: Constitution /Guilt / Penalty / Prevention / Retribution Title: A constitutional perspective of the penalty in the context of democratic rule of law

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad de San Martín de Porres.

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1. Introducción Es indudable que la historia se puede comentar de diferentes maneras. A la presentación del derecho penal, siempre se analizan, en primera línea, los conceptos de delito y pena1 en particular, y se aborda inmediatamente la misión que desempeña en la sociedad y en su contenido esencial, recordando la relación que existe entre delito y pena en sus inicios y significado. Trazar un recorrido histórico es de obligatoria reflexión. La pena en el Antiguo Régimen o las monarquías absolutas y los cambios que surgieron en los siglos xviii y xix, propios del pensamiento de la época de la Ilustración, describen la manera de imponer la pena (la desaparición del cuerpo supliciado, descuartizado, amputado o con la exposición del cuerpo vivo o muerto ofrecido en espectáculos2) y no hacen sino recordarnos la barbarie que se aplicaba en los diferentes países en la etapa del Antiguo Régimen. Es con el advenimiento de la Ilustración que surgen los cimientos del Estado liberal: con su origen la soberanía que se traslada a la Nación, incluyéndose la separación de poderes o el ánimo de constituirse en sociedad. En efecto, conforme lo desarrolla Rousseau en el conocido pacto social: “los individuos, 1 2

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Feijoo Sánchez, Bernardo, Retribución y prevención general, Montevideo: B de F, 2007, p. 1. Foucault, Michel, Vigilar y castigar, traducción de Aurelio Garzón del Camino, Buenos Aires: Siglo xxi, 2002, p. 10.

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hastiados de vivir en un estado de zozobra, decidieron unir sus voluntades y depositar sus libertades y derechos para el logro de una convivencia social ordenada”3. Centrarnos en los conceptos de criminalidad es enfrentarnos al binomio ineludible de sangre y violencia, sufrimiento y muerte; en resumen, nos centramos en los conceptos de delito y pena4. Es en esta discusión científica prolongada que caben las diferencias entre los fines de la pena y el derecho penal, establecer las dimensiones de relación entre los aspectos señalados, así como cuál es el sentido de la pena o sus fines es trasladarnos a entender el derecho penal en su estructura de los fines o funciones, como medio de control social para garantizar la protección de la sociedad. Hoy en día, es claro que cada sociedad consagra delitos y penas de conformidad con el modelo de sociedad que se refleja en su ordenamiento jurídico y en su derecho penal5 con la finalidad de ejercer su control social y de esta manera contribuir al aseguramiento de la convivencia, marcadas siempre por la formación ideológica que en general, no siempre, tiene la pureza si no se acompañan de concepciones más liberales, 3 4 5

Agudelo Betancur, Nódier, Grandes corrientes del derecho penal, Bogotá: Temis, 2002. Hassemer, Winfried, Por qué no debe suprimirse el derecho penal, México D. F.: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, p. 8. Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Viejo y nuevo derecho penal: principios y desafíos del derecho penal de hoy, Madrid: Iustel, 2012, p. 26.

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económicas o sociales del legislador, siendo ineludible que es la Constitución Política la que debe marcar las pautas de las elaboraciones conceptuales.

resulta necesario precisar el silencio de nuestro Código Penal peruano en el desarrollo de las normas programáticas, nos referimos esencialmente a la palidez de las siguientes definiciones: art. I del TP del CP: “Este Código tiene por ¿SABÍA USTED QUE? objeto la prevención de delitos y faltas La teoría de la retribución moral tiecomo medio protector de la persona ne como exponente a Kant, quien humana y de la sociedad”. En esta consideraba que la pena para ser lectura, nuestro Código Penal señala el justa debía ser igual al delito (ius sentido y finalidad de la codificación talionis), es decir, el delincuente se penal peruana delimitando su orientamerecía el mismo mal, y entendía a ción y criterios normativos-valorativos la pena como imperativo categórico de la realización del hecho culpable, sobre los que se estructura nuestro fundamentándose en el principio de código, consensuando la generalidad la culpabilidad. del derecho penal, que es su finalidad de prevenir la comisión de delitos6. El El objeto de análisis en el presente art. IX del TP del CP señala: “La pena trabajo es la pena y su vigencia por su tiene función preventiva, protectora y contundencia a diferencia de otro tipo resocializadora […]”, evidenciándose de sanciones. Es ineludible la búsqueda la finalidad preventiva en términos de nuevas formas de esquematizar y generales y especiales. modelar el control social penal, volver Estos esbozos históricos datan del realmente a los orígenes genuinos de la humanización propios de un Estado libe- Código Penal de 1863 y sus diferentes ral y la racionalidad de la pena postulados reformas e influencias españolas, italiacomo los enunció Beccaria en épocas nas, suizas, francesas y de otros sistemas de la Ilustración, y no a un populismo adoptados (dualista). En este desarrollo, o simbolismo penal, o en estricto a un no han calado esfuerzos profundos por derecho penal regresivo, al denominado esbozar e insertar el concepto de pena, Antiguo Régimen o a la monarquía ab- de quienes consideran la pena como soluta propia de sociedades primitivas retribución que debe corresponder como esencia a la compensación de la donde primaba el exceso represivo. culpabilidad7. 2. Evolución de la teoría de la pena 2.1. En el Código Penal peruano

Es innegable que la discusión universal sobre la definición de la pena está pendiente y se justifica. En este tramo

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Demetrio Crespo, Eduardo, Prevención general e individualización de la pena, Salamanca: Ediciones Salamanca, 1999, p. 57. Proyecto del Código Penal alemán de 1958.

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planteaba aquella otra premisa referida a la prohibición de no dañar a cualquier Para aclarar estos conceptos, es ne- otra persona (neminem laedere), si fuese cesario e ineludible entender el origen necesario se tendría que desprender de de la pena en la historia de la cultura cualquier relación con otro. humana y sus diferentes ciclos evolutivos, considerada por Franz von Liszt8 2.2.1. Teorías absolutas como ciega, instintiva, no intencional ni Con el devenir del tiempo, la determinada por la presentación de un teorización de los fines de la pena ha fin. Por ello, no es ajeno sostener que los circulado en aquellos conceptos clásicos fines de la pena y sus fundamentos son idealistas, principalmente a partir de la tan antiguos como la pena misma. Pasa- filosofía alemana. Son íconos culturales jes de la historia de la pena se recuerdan jurídicos universales las teorías absolutas en la Historia de la Guerra del Peloponeso que surgieron en la Ilustración como en 428 a. C. en aquella discusión entre un frente de reacción ideológica con la Cleore y Diodato, oradores atenienses finalidad de revalorar al hombre y la prequienes a la luz de los hechos tenían ocupación de la dignidad del condenado que decidir el castigo merecedor contra con criterios eminentemente éticos. los habitantes de Militele que se había Claus Roxin, profesor de Múnich, revelado, o en aquellas reinterpretaciorefiere en relación a las teorías absolutas nes de Ulpiano realizadas por Kant en la división de la doctrina y derecho, lo siguiente: y particularmente en referencia a la La teoría de la retribución no encuentra división general de los bienes jurídicos, el sentido de la pena en la persecución expresando con vigor el contenido de de fin alguno socialmente útil, sino en su filosofía penal9 en tanto la premisa que mediante la imposición de un mal principal referida a la honestidad del merecidamente se retribuye, equilibra y la culpabilidad del autor por el hecho hombre (honeste vive). Esbozaba Kant expía cometido. que, a su entender, el hombre no tiene por qué convertirse en medio de los Se habla aquí de una teoría “absootros; por el contrario, debería ser un luta”, porque para ella el fin de la pena fin para todos los demás. Por otro lado, es independiente, “desvinculado” de su efecto social. La concepción de la pena 8 Von Liszt, Franz, La idea de fin del derecho como retribución compensatoria realpenal, 1.a reimp. de la 1.a ed. (1984), México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, mente ya es conocida desde la antigüep. 56. dad y permanece viva en la conciencia de 9 Durán Migliardi, Mario, “Teorías absolutas los profanos con una cierta naturalidad. de la pena origen y fundamentos”, en Revista de Filosofía, vol. 67, Santiago de Chile: 2011, La pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en su duración e p. 130. 2.2. Origen y evolución de los fines de la pena

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intensidad con la gravedad del delito del fundamento jurídico de la misma. que lo compense10. En esa medida, solo es legítima la pena Es de destacar entre los principales aunque no sea útil. Así como una pena representantes de las teorías absolutas útil, pero no12 justa, carecerá siempre de o teorías de la retribución a Kant y a legitimidad .

En esta misma línea de pensamiento, Winfried Hassemer señala literala. Teoría de la retribución ética (Kant) mente lo siguiente: La teoría de la retribución moral En lo que se refiere al núcleo de nuestras tiene como exponente a Kant, idealista tradiciones sobre el concepto, sentido y fin que a sus 73 años (1797) interpretaba de la pena, sigue siendo válido el “ejemplo en su Metafísica de las costumbres que la de la isla” mencionado por Kant, que pena para ser justa debía ser igual al de- describía que antes de que todos los habide una isla la abandonen, antes de lito (ius talionis), es decir, el delincuente tantes que la sociedad se disuelva y sus miembros se merece el mismo mal. Entendía a se esparzan por el resto del mundo, habría la pena como imperativo categórico que ejecutar al último asesino del mundo de la realización del hecho culpable, que quedara en sus cárceles, para que con fundamentándose en el principio de la su ejecución, según Kant, todo el mundo fuera consciente del valor de sus actos y con culpabilidad. Para ello, se partía de la ello se restableciera la justicia13. creencia en la libertad de la voluntad del hombre, prevaleciendo la idea del libre En este ejemplo de Kant queda albedrío, en tanto quien era pasible de excluida cualquier otra consideración cometer delitos estaría utilizando inco- de utilidad que se le quiera otorgar a rrectamente su libertad. la pena. La pena se ve legitimada en esta En esta perspectiva de Kant, la teoría solo si esta es justa, y será justa pena no tiene ningún otro fin que cumaquella necesaria que produzca en el plir a futuro. La imposición de la pena autor un mal que compense el mal que él solo mira al pasado y en ella encuentra ha causado libremente. La utilidad de la su naturaleza y esencia, la pena es vista pena, por tanto, queda totalmente fuera como imperativo categórico derivado de la realización del hecho culpable. Hegel11.

10 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, pp. 81 y 82. 11 Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Bogotá: Temis, 1996, p. 13: “Los representantes más caracterizados de esta concepción son Kant y Hegel”.

12 Demetrio Crespo, Prevención general e individualización de la pena, ob. cit., p. 58. 13 Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoría de la imputación en derecho penal, traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Bogotá: Temis, 1999, p. 107.

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b. Teoría de la retribución jurídica (Hegel)

La teoría de la retribución jurídica, o también llamada teoría objetiva de la retribución, fue desarrollada por Hegel (1770-1831), quien desarrolló la teoría de la pena relacionada a su teoría del Estado, es decir, que con la pena se restablece el ordenamiento, por ende, el derecho. Basado en el principio dialéctico, o silogismo o procedimiento lógico-dialéctico, a cuyo tenor el ordenamiento jurídico representa “la voluntad general” y la “voluntad particular” del delincuente, expresada en infracción jurídica. Es objeto de la negación por la pena, ya que esta queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, por lo que el delito se resume (tesis) en que supone la negación del derecho, así la pena (antítesis) sería la negación del delito, por ello resulta que con la pena se fortalece el ordenamiento.

Juan Jimenez Ruidias

Estos planteamientos de Hegel, desvinculados de la moral con preeminencia de lo jurídico normativo, no otorgan a la pena una finalidad hacia el futuro: mantienen su mirada al pasado. La teoría de la retribución de carácter objetivo, a diferencia de Kant, no tiene en cuenta solo una dimensión subjetiva de la pena; además, de ello parte una dimensión social de la misma, representando el cambio de la idea retributiva de la compensación de la injusticia. Su teoría se encuentra más vinculada a su teoría del Estado, es decir en un “Estado temporal”, desarrollando la pena estatal como un instrumento que cumple una función dentro de su teoría del Estado15. En palabras de Bustos Ramírez: “la pena cumple en tal autor un papel restaurador”16. Por ello, para Hegel el delito no es tan solo una lesión de derechos ajenos, sino una lesión del derecho como tal.

Hegel considera que con la pena se 2.2.2. Las teorías relativas restablece el ordenamiento, por lo que, Las teorías relativas, o de prevención en esencia, no es un mal, sino una respuesta a la negación del ordenamiento. con criterios utilitaristas17, buscan la Es así como la naturaleza normativa de Liszt señala: “Hegel exige, como es sabido, su teoría de la pena no se hace evidente igualdad valorativa y no igualdad especifica en la medida que Hegel no busca una entre delito y pena”. Vid. Von Liszt, La idea retribución en términos kantianos, es de fin del derecho penal, ob. cit., p. 97. decir, cuantitativos o de equivalencia, 15 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, traducción de Perfecto Andonde la naturaleza de la sanción se drés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos impone a partir de la aplicación de la Bayón Mohino et al., Madrid: Trotta, 1995, Ley del talión, sino en la medida en que p. 253. 16 Bustos Ramírez, Juan, Lecciones de derecho penal. concibe su teoría de la retribución a Parte general, Barcelona: PPU, 1994, p. 103. 14 partir de criterios valorativos . 14 Respecto de los postulados de Hegel, von

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17 Castro Moreno, Abraham, El por qué [sic] y para qué de las penas, Madrid: Dykinson, 2008.

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legitimación de la pena hacia el futuro con la finalidad de prevenir conductas que atenten contra la colectividad. Este pensamiento preventivo encuentra sus orígenes en la filosofía griega, pensadores ilustrados como Beccaria (1738-1794), Bentham (1748-1832) y Feuerbach (1775-1833).

La teoría de la prevención especial tiene una visión fáctica del delito, es decir, el delincuente no es comprendido no normativamente como un ser objetiva o subjetivamente racional, sino como un foco de peligro para bienes jurídicos y que el derecho debe proteger.

Jescheck, en su Tratado de derecho penal señala lo siguiente:

¿SABÍA USTED QUE?

El impulso inicial para superar la idea de intimidación, ya degenerada de la praxis penal del derecho común de los siglos xvii y xviii, provino de la teoría del Estado de derecho natural y de la ilustración, con su lucha por una configuración racional y más humana de las relaciones en la justicia penal18.

a. Teoría de la prevención especial (Franz von Liszt)

La teoría de la retribución jurídica, o también llamada teoría objetiva de la retribución, fue desarrollada por Hegel, quien desarrolló la teoría de la pena relacionada a su teoría del Estado, es decir, que con la pena se restablece el ordenamiento, por ende, el derecho.

Esta teoría como estrategia legitimadora es entendida más como influencias psicológicas en el futuro comportamiento del penado que como un medio de coacción física (inocuización). La importancia que describe o resalta está referida a la ejecución penal basada en la idea del tratamiento del sentenciado. Por ello, se debe analizar si estos fines realmente legitiman la existencia de una institución como la pena, es decir, si la pena se justifica básicamente por su papel preventivo-especial.

En rigor, es a fines del siglo xviii que se empiezan a establecer diferencias entre la prevención especial y prevención general. Entre estas teorías se desarrolla la prevención especial (positiva, negativa), es decir, la imposición de la pena tiene como propósito que el rematado por sentencia no delinca en el futuro estigmatizándolo como un peligro en la colectividad. El criterio fundamental Franz von Liszt (1851-1919) fue el es prevenir en el futuro delitos, lesiones político criminal alemán más significatio puestas en peligro de bienes jurídicos. vo y cuyas funciones político-criminales quedaron expuestas en el conocido 19 18 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho Programa de Marburgo (1882) . Surge penal. Parte general, traducción de la 5.a ed. alemana (1996), renovada y ampliada por Miguel Olmedo Cardenete, Granada: Comares, 2002, p. 63.

19 Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 104.

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como corolario de corrientes criminológicas en el entendido que el delito nace de la propia personalidad. Esta obra es claramente influenciada por la obra de Ihering (El fin en el derecho de 1887). Von Liszt expresa en su teoría de la pena que la prevención especial parte de la idea de que la pena a imponerse debe ser una pena justa y será justa (en sus términos) solo la pena necesaria20. IMPORTANTE La teoría de la prevención especial, como estrategia legitimadora, es entendida más como influencias psicológicas en el futuro comportamiento del penado que como un medio de coacción física (inocuización). La importancia que describe o resalta está referida a la ejecución penal basada en la idea del tratamiento del sentenciado.

Von Liszt lo expresa en los siguientes términos: Nuestra concepción de la pena como protección jurídica de bienes exige inexcusablemente que, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para que, a través de ella, se proteja el mundo de los bienes jurídicos. La pena correcta, es decir la pena justa, es la pena necesaria. Justicia en derecho penal quiere decir respeto de la magnitud de la pena exigida por la idea de fin21. 20 Sanz Mulas, Nieves, Nuevas alternativas a la pena privativa de libertad, Madrid: Colex, 2000, p. 37. 21 Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 106.

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Para él, la forma en que se protegen los bienes jurídicos es mediante la corrección, intimidación y neutralización22. Estos son los efectos inmediatos de la pena. En ella, radica su utilidad mediante estas manifestaciones se contrarresta al autor de un hecho delictivo. te:

En sus análisis, señalaba lo siguien-

Si la corrección, intimidación y neutralización son realmente los posibles efectos de la pena, y con ellos las posibles formas de protección de bienes jurídicos mediante la pena, entonces los tres tipos de penas deben corresponder a tres categorías de delincuentes23: 1) Corrección24 de los delincuentes que necesitan corrección y capaces de ella; delincuentes peligrosos; 2) Intimidación25 de los delincuentes que no necesiten de corrección; y 22 Ibid., p. 112. 23 Von Liszt señala además lo siguiente: “En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no contra las figuras del delito, el delincuente es el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la esencia de la pena”. Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 114. 24 “Los delincuentes habituales se reclutan entre los individuos que precisan corrección, que por predisposiciones heredadas o adquiridas han llegado a la delincuencia, pero que no son aún casos perdidos sin esperanza”. Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 123. 25 “Delincuentes ocasionales, es decir, aquellos para los cuales el hecho cometido constituye un episodio, un descarrío generado por influencias preponderantemente externas, en quienes, por tanto, el peligro de una frecuente repetición de la acción punible cometida es mínima, y para quienes, por ende, carece de

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3) Inocuización26 de los delincuentes no susceptibles de corrección27.

El profesor Edmund Mezger ha sostenido en esta línea de pensamiento que “la prevención especial es actuación sobre el individuo para evitar que este cometa delitos”28. En similar pensamiento, se pronunció Han Welzel29 al señalar que “las teorías preventivas especiales quieren conseguir la evitación del delito, mediante una influencia sobre el penado”.

jurídicos, por lo tanto, la retribución en sí misma no será más el objetivo de la sanción.

Los aportes de esta teoría, de manera más concreta y que la diferencia de las demás teorías de la prevención o relativas, se presentan sin duda en el ámbito de la resocialización y las medidas que deben implementarse para alcanzar tal fin. Esta teoría postula el tratamiento del delincuente a efectos de que alcance una adecuada rehabilitación para nuevamente ser incorporado a la sociedad libre30. Conforme se indicó, el principal Es decir, sin abandonar la propuesta aporte de la teoría de la prevención eshumanizadora iniciada por Beccaria, pecial radica esencialmente en la mirada se pretende sustituir los sistemas de pena hacia el futuro y hacia la prevención del por sistemas de tratamiento. delito, postulados que han tenido profunda influencia en diferentes legislacio30 “Las teorías individualizadoras han tenido para nes, en las que se incluye al Perú, España, la pena significación positiva en un solo punto entre otros. Así, la pena se constituye en esencial: la ejecución de las penas privativas de libertad. Ese punto fue apoyado sobre la el instrumento de protección de bienes

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sentido una sistemática corrección. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de la ley violada; ella debe ser intimidatoria, una advertencia”. Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., pp. 124 y 125. Respecto de estos últimos, literalmente sostiene que “la sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)”. Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 120. Ibid., p. 115. Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1958, pp. 373 y 374. Welzel, Hans, Derecho penal alemán, traducción de Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires: Depalma, 1956, p. 239.

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base de la resocialización del autor a través de la educación y corrección. Cuando el autor se encuentra todavía en estado de evolución — así el menor—, recalcar la idea de la educación en la ejecución de la pena, está plenamente justificado. Sin embargo, la posibilidad de educación está más limitada en el autor adulto, más aún bajo las condiciones no naturales de una prisión. En el término medio, entre los veinticinco y los treinta años se afirma en el hombre el carácter y el mundo personal de los valores, y solo una experiencia profunda y dura pueden influenciar notablemente. Además, la pena solo puede servir como retribución justa, pues una pena injusta solamente con el fin de educación en la prisión ya de por sí bien problemática logrará, más bien, crear un resentimiento. Pero dentro de esta medida, la fuerza resocializadora de impresión de la pena puede y debe ser reforzada por una formación inteligente de la ejecución, especialmente a través del trabajo, del orden y, si fuera posible, de una influencia psíquica”. Vid. Welzel, Derecho penal alemán, ob. cit., pp. 239 y 240.

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Sin embargo, también presenta inconvenientes o críticas. Así, esta teoría concibe al ser humano o a la persona de forma diferente para determinados casos. En ese sentido, los clasifica en distintos tipos de delincuentes: i) los que merecen corrección; ii) los que merecen intimidación; y iii) los que merecen neutralización o inocuización. Esto trastoca los postulados del Estado social y democrático de derecho donde se concibe al ser humano como un ser libre y digno. En este extremo, von Liszt se encuentra especialmente preocupado con los delincuentes habituales, reincidentes. En estos casos, prima absolutamente la protección de la sociedad en perjuicio de los derechos individuales, señalando que todo individuo peligroso para la comunidad debe ser inocuizado en interés de la colectividad. La sociedad se debe proteger contra estos tipos de autores que perturban a la sociedad; de esta manera, considera que los delincuentes condenados tres veces por determinados delitos que se cometen habitualmente deben ser inocuizados mediante un encierro indefinido, se debe llegar al maltrato físico o los castigos corporales. Con la frialdad de von Liszt, la persona pasa a carecer de derechos como ciudadano. Otro gran inconveniente es que no delimita el ius puniendi en lo que a su contenido se refiere. b. Teoría de la prevención general negativa (Paul Johann V. Feuerbach)

En referencia a la prevención general negativa o intimidatoria, la finalidad 130

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es evitar en el futuro la comisión de hechos delictivos intimidando o coaccionando psicológicamente a los potenciales delincuentes. En su exposición, el penalista del siglo xix, en época de la Ilustración, Paul Johann Anselm von Feuerbach, con su monumental Obra de la coacción psicológica, de influencia filosófica kantiana, esgrime el bloqueo de los impulsos o inclinaciones antijurídicas con la finalidad de preservar la libertad y la convivencia de los sujetos. Por lo tanto, el Estado debe administrar un medio para evitar las lesiones de los derechos. En este esquema, Feuerbach no vincula la función intimidatoria a la imposición de la pena, sino a la amenaza con pena previa a la comisión del delito. Sobre esta teoría, Roxin señaló literalmente lo siguiente: [N]o ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación. También aquí se trata de una teoría que tiende a la prevención de delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad. Por esta razón se habla de una teoría de la prevención general31. 31 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 89. En ese mismo sentido, Welzel, Derecho penal alemán, ob. cit., p. 238: “Las teorías preventivas generales ven el efecto principal y con ello la finalidad principal de la pena, en la influencia psicológica inhibidora del delito sobre la generalidad (intimidación)”.

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En ese mismo sentido, el profesor que el mensaje normativo está dirigido Silva Sánchez manifiesta lo siguiente: a la colectividad o a la sociedad en su conjunto. Con ello se busca prevenir [E]n efecto, el momento central pasa a ser futuros hechos delictivos haciendo que ocupado por un diálogo racional entre la el ciudadano común (no el delincuente) norma y sus destinatarios, en el que esta se mantenga al margen de las infractrata de disuadirles de la realización de ciones de naturaleza penal33. Esta concomportamientos antinormativos, convirtiéndose los momentos esencialmente cepción tiene en cuenta la importancia aflictivos en meras pruebas de la seriedad de las garantías jurídicas, la seguridad de las advertencias efectuadas. Pues bien, jurídica y la debida previsibilidad de las este es el marco en el que se produce la consecuencias jurídicas. En su carácter formulación por Feuerbach de su teoría de la coacción psicológica, según la cual, para formal, contiene la amenaza en la prodisuadir al delincuente de la comisión de pia ley, y como se ha referido en líneas un delito, es preciso amenazarle con infliprecedentes, además, asegura princigirle un mal que resulte superior al mal que pios garantistas delimitadores del ius le pueda suponer el renunciar a la comisión puniendi estatal: el principio de estricta de dicho delito. La teoría de Feuerbach se basa, pues, en un modelo antropológico legalidad, principio de materialidad de racionalista (utilitarista), propio de la Iluslos delitos, y el principio de culpabilidad tración, que concibe al hombre como un y responsabilidad personal. Se preocuser que pondera racionalmente las ventajas pa de desarrollar una política criminal e inconvenientes que puede reportarle una determinada actuación. Ello determina que, por necesidad, los mecanismos de la norma penal se conciban como operativos en el plano “consciente” del individuo, mediante un diálogo en el que se apela a la razón utilitaria del mismo, sin pretender, a lo que parece, conformar su esquema de valores —o, desde luego, sin pretenderlo de modo directo—32.

El principal aspecto que inmediatamente se advierte con esta teoría es 32 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch, 1992, p. 212. En ese mismo sentido, Roxin añade lo siguiente: “[L]a prevención coaccionadora desarrollada por el principio nullum crimen es, desde los tiempos de Feuerbach, un principio político criminal fundamental”. Vid. Roxin, Claus, Política criminal y sistema de derecho penal, 2.a ed., traducción de Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 111.

33 “[L]a concepción con origen en Feuerbach acerca del ‘modus operandi’ de la función intimidatoria del derecho penal, debe puntualizarse en otro sentido. Así, resulta que no es solo que la misma no opere de modo directo, sino casi siempre indirecto; además, debe afirmarse que opera no solo específicamente (esto es, mediante una norma y respecto a una conducta delictiva determinada) sino también genéricamente (el derecho penal como sistema global de normas contra el delito como conjunto de conductas ‘criminales’). Sin embargo, lo que aquí interesa es que el derecho penal puede contribuir a ello mostrando, a través de la intimidación —que, en estos casos, será también necesariamente indirecta— que la opción por el delito no merece la pena en una palabra, desacreditando, en términos generales, y desde perspectivas de utilidad, la decisión por una carrera criminal, con el fin de lograr que el sujeto tome la decisión genérica de adecuar su conducta externa a las normas penales”. Vid. Silva Sánchez, Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 223.

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basada en las necesidades de la sociedad civil, desligando derecho y moral, y en ese contexto se ve impulsada la política criminal con la idea de que el derecho penal prevenga, de forma eficaz, la futura comisión de delitos. Entendido a la luz de lo expuesto, sin duda, esta teoría resulta de suma importancia en la lucha contra la criminalidad, pues el derecho penal no espera que se cometan delitos para después actuar, sino que se adelanta y se constituye en orden preventivo. La particularidad, sin embargo, radica en que el mensaje preventivo se vale de un elemento por demás cuestionado: la intimidación. En referencia a este elemento podemos encontrar algunos aspectos problemáticos: i) de orden constitucional, en tanto, podría problematizarse sobre la concepción del ser humano como ser racional y digno; ii) de orden penal, en tanto, el quantum de la pena no se condice con el nivel de culpabilidad sino con la personalidad del autor; y iii) de orden político criminal, en tanto, no existe consenso en que la intimidación sea un elemento idóneo para controlar la delincuencia. c. Teoría de la prevención general positiva (Günther Jakobs)

En su vertiente de teoría de la prevención general positiva o integradora, se encuentra dirigida a toda la comunidad, propugnando la inhibición a realizar determinadas conductas a través de la internalización, o interiorización del 132

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sentimiento jurídico de la comunidad34. En el glose de la ponencia, Ferrajoli35 señala que “la pena tiene funciones de integración social a través del reforzamiento de la fidelidad al Estado”. Es en la década de los setenta que surge esta teoría con las aportaciones de Günther Jakobs, quien en su proceso de evolución desde 1976, en sus tres fases consecutivas, y con las influencias de Luhmann, elabora la teoría de la sociedad y la inclusión de sus conceptos usados en su teoría sistémica; no traza ni delimita los conceptos o términos centrales de su teoría sistémica y de Hegel en su visión de concepto de Estado con menos rigor éticamente. En ese sentido, entiende que la pena, como instrumento del derecho penal, debe servir para restablecer las expectativas normativas (expectativas contrafácticas) puestas en entredicho por la comisión del acto delictivo. Es decir, si el delito niega la vigencia de la norma, entonces la pena debe negar al delito36: de esta forma se restablece su vigencia. 34 Mir Puig, Santiago, “Problemática de la pena y seguridad ciudadana”, en El derecho penal en el Estado de social y democrático de derecho, Barcelona: Ariel, 1994, p. 120. 35 Ferrajoli, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, ob. cit., p. 275. 36 “Solo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas […]”. Vid. Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Madrid:

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IMPORTANTE La teoría de la prevención general negativa resulta de suma importancia en la lucha contra la criminalidad, pues el derecho penal no espera que se cometan delitos para después actuar, sino que se adelanta y se constituye en orden preventivo. La particularidad, sin embargo, radica en que el mensaje preventivo se vale de un elemento por demás cuestionado: la intimidación.

capacidad de poner en tela de juicio la validez y vigencia de la norma. Por ello, solo a él se le debe imponer una pena. El individuo (no persona para el sistema social), por su parte, no comunicará mediante sus actos, por tanto, los mismos solo deben ser comprendidos como hechos naturales. Entonces, para ellos la pena no tiene sentido, pues, el derecho al no haber sido cuestionado, no requiere ser restablecido.

Sin embargo, para que el sistema funcione se hace uso de la concepción del individuo como persona. Solo aquel será capaz de otorgar a sus actos un mensaje comunicativo y, por tanto, tendrá

La pena es, entonces, retribución por el hecho38. Es la imposición de un mal por el hecho quebrantador de la norma. Con ello se busca además que las personas sean sujetos fieles al ordenamiento jurídico. Por tanto, la incidencia de la pena no solo se limita a obtener el respeto externo sino también interno. Justamente aquel es el contenido de la culpabilidad para los seguidores de la prevención general positiva: la ausencia de motivación interna o, lo que es lo mismo decir, la falta de fidelidad al derecho39. Jakobs señala que “la pena tiene significado de mantener expectativas, en términos jurídicos, vigencia de la norma y el delito es defraudación de las normas”40.

Civitas, 1996, pp. 17 y 18. 37 “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”. Vid. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, ob. cit., p. 11.

38 González Rivero, Pilar, “El fundamento de las penas y las medidas de seguridad”, en Cuadernos de Política Criminal, n.° 78, Madrid: 2002, p. 583. 39 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “¿Por qué se debe penar? Günther Jakobs se pregunta qué posición ocupa el enemigo en el ordenamiento jurídico”, Cuadernos de Política Criminal, n.° 93, Madrid: 2007, p. 253. 40 Jakobs, Günther, La pena estatal, significado y finalidad, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Madrid: Civitas, 2006.

La vigencia de la norma será entonces el objetivo o finalidad del derecho penal. Solo mediante ella, dicen sus partidarios, podrá evitarse la desintegración social, pues el orden jurídico establecido se mantendrá incólume. En esa medida, el bien jurídico como objeto de tutela del derecho penal pierde validez. No se protegerán bienes jurídicos sino solo la vigencia de la norma37.

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de la supresión de beneficios, etc. Estas medidas encuentran legitimidad en el hecho de que su destinatario no es una persona al que hay que respetar sino es un enemigo al que hay que eliminar o inocuizar43.

El derecho penal del enemigo

A Günther Jakobs se le atribuye la autoría del planteamiento dogmático conocido como el “derecho penal del enemigo”41. Aquel es un sistema de imputación, juzgamiento y ejecución con el que se pretende combatir los actos d. Teorías mixtas o de la unión (Claus criminales más graves y aflictivos que Roxin) se presentan en la sociedad moderna. Claus Roxin, profesor de Múnich, Este autor refiere que el individuo uno de los penalistas más importante de considerado como “persona” deja de los últimos tiempos, plantea una teoría reunir las condiciones para ser tratado de la pena absolutamente preventiva, como tal por parte del sistema social. A donde debe tomarse en consideración partir de sus actos quebrantadores de las la prevención especial y prevención normas se autoexcluye del sistema, pues general44. De esta manera, renuncia a no es alguien en quien se pueda confiar cualquier finalidad de tipo retributivo45. o que brinde garantías42: se convierte así en el enemigo al que hay que excluir e inocuizar. 43 “El derecho penal del enemigo defendido por Este individuo, en tanto no persona, será susceptible de la imposición de medidas drásticas, aflictivas, del adelantamiento de las barreras de punibilidad, de la restricción de garantías, 41 “Contrapuse un derecho penal del enemigo versus un derecho penal del ciudadano”. Vid. Jakobs, Günther, “Diez años después: el derecho penal del enemigo”, en Cuadernos de Política Criminal, n.° 105, Madrid: 2011, p. 16. 42 “Con el nombre de ‘enemigo’ se designa a quien ‘no solo de una manera incidental en su actitud […] en su forma de vida […] o mediante su incorporación a una organización […] se ha apartado en todo caso probablemente de manera duradera y, en ese sentido, no garantiza la mínima seguridad cognitiva del comportamiento personal, demostrando este déficit mediante su conducta propia’”. Vid. Jakobs, “Diez años después: el derecho penal del enemigo”, art. cit., pp. 16 y 17.

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Jakobs, conforme ya se ha mencionado, tiene como uno de sus presupuestos la separación del derecho penal de los ciudadanos del derecho penal del enemigo. Sin embargo, tal posición no se compadece con el Estado de derecho. La justificación de la protección del ciudadano a través de políticas de seguridad con la restricción de derechos fundamentales siempre fue el justificativo encontrado por Estados autoritarios para combatir lo que alegaban ser caos e inseguridad”. Vid. Callegari, André Luís y Fernanda Arruda Dutra, “Derecho penal del enemigo y derechos fundamentales”, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, vol. I, Buenos Aires: B de F, 2006, p. 334. 44 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 93. 45 “En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución no puede, por el contrario, entrar en consideración, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevención”. Vid. Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 98.

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En ese sentido, expresa lo siguiente: Si se parte de que el derecho penal debe garantizar una convivencia pacífica y libre en la sociedad, algo que no puede cuestionarse con seriedad, las teorías de la pena determinan el camino con el que puede conseguirse esa meta: mediante la influencia en el delincuente individual (prevención especial) o sobre todos los miembros de la comunidad (prevención general), y mejor aún, mediante ambos a la vez. De ello resulta una teoría preventiva de la pena que conjuga la medida en la que pueden conseguirse ambas posibilidades de influencia que a menudo divergen en sus resultados, de tal forma que según los parámetros de un Estado social de derecho resulta de igual forma beneficiosa, o al menos aceptable, para la sociedad la eventual víctima y el autor46.

Pese a que Claus Roxin expresa una renuncia a toda retribución, la misma no puede quedar del todo descartada de su teoría de la pena, pues, al hacer referencia a la culpabilidad como baremo de medición de la pena, se está utilizando criterios de retribución, aun cuando la pena por exigencias preventivas pueda no imponerse exactamente en el grado de culpabilidad del autor, sino por debajo de ella en tanto las exigencias preventivas lo permitan47. 46 Roxin, Claus, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 59. 47 “No obstante, a pesar de la renuncia a toda retribución, un elemento decisivo de la teoría de la retribución debe pasar a formar parte también de la teoría preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de

IMPORTANTE La teoría de la prevención general positiva de Jakobs entiende que la pena, como instrumento del derecho penal, debe servir para restablecer las expectativas normativas (expectativas contrafácticas) puestas en entredicho por la comisión del acto delictivo. Es decir, si el delito niega la vigencia de la norma, entonces la pena debe negar al delito: de esta forma se restablece su vigencia.

Por otro lado, esta teoría de la pena debe entenderse en términos normativos-funcionales exentas de fundamentaciones de tipo ontológicas. Los criterios normativos, por ello, son los que dotan de contenido a esta teoría. Ello ha significado que desde algún punto de vista se acerquen con postulados funcionales sistémicos aunque manteniendo sus respectivas diferencias fundamentales en tanto ambas teorías se han construido sobre la base de diferentes puntos de partida.48 limitación de la pena. El defecto que les es propio a todas las teorías preventivas, cual es que su enfoque no entraña en si las barreras del poder sancionador, necesarias en el Estado de derecho, se remedia óptimamente una prohibición de rebasamiento de la culpabilidad. Según esto, la pena tampoco puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad aunque intereses de tratamiento, de seguridad o intimidad revelen como deseable una detención más prolongada”. Vid. Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., pp. 99 y 100. 48 Sobre el particular, Roxin señala: “[S]i se compara la concepción aquí esbozada, en lo que se refiere a sus consecuencias a la teoría de los fines de la pena, con el postulado

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funcionalista teórico-sistémico que de nuevo Silva Sánchez expone y delimita tal como en la formulación de Jakobs ha encontrado su acuñación más influyente, puede decirse que ambos coinciden en su punto de partida normativa y en la consiguiente renuncia a cualquier pretensión de fundamentar el sistema penal en regulaciones de corte ontológicos [...]. Más allá de esto no es posible descubrir coincidencias en sus postulados básicos. Como es sabido, Jakobs sostiene una ‘teoría prevención general positiva’, conforme a la cual, la tarea principal de la pena y el derecho penal consiste en la estabilización social orientada al mantenimiento del sistema mediante el ‘ejercicio a la fidelidad del derecho’ [...]. Pero entre tanto Jakobs ha aclarado que eso no es así, sino que la pena encierra en sí mismo su finalidad con independencia de cualquier influencia empírica: ‘La tarea del derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción con las normas que acuñan la identidad de la sociedad’. La pena no es solo un medio de mantenimiento de la identidad social sino que representa ese mantenimiento mismo. El restablecimiento de la identidad social no es la consecuencia del castigo, sino su significado. Por ello las investigaciones empíricas relativas a la prevención general positiva están ‘siempre fuera un poco de lugar’; no depende de sus resultados. Eso corresponde a una teoría absoluta en el sentido de Kant y Hegel; en cualquier caso, ese significado independiente de las consideraciones empíricas reside en la autoafirmación de la sociedad, y no en reverenciar al delincuente como ‘racional’ [...]. Cada uno de ellos puede, si bien de modo diverso, estabilizarse mediante el derecho penal. Con ello la sistemática y la dogmática desvinculan en gran parte su fundamento teórico jurídico penal de los fines de la pena propio de un Estado liberal y social de derecho, ya que la única finalidad de la pena es la confirmación de la pena que no se construye sobre un contenido determinado, sin embargo, de nuevo en la ‘dogmática real’ de Jakobs, eso es sin lugar a duda diferente. Porque naturalmente él también tiene y quiere explicar nuestro derecho penal no sobre las premisas de cualquier sistema sino de la mano de los objetivos de la legislación alemana de nuestro

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El Planteamiento de Claus Roxin evidencia, sin lugar a duda, importantes aportes en la dogmatica penal a partir de su concepción del derecho penal y las finalidades asignadas a la pena como principal instrumento de aquella. Su principal aporte podría radicar en conciliar el derecho penal con la política criminal al asignarse a la pena finalidades de tipo preventivo y, en cierto sentido, también retributivo, en tanto, no solo las exigencias de prevención general determinan la imposición de la pena o su exclusión sino que la misma estará también determinada y, sobre todo, limitada por el grado de culpabilidad del autor. Con ello, se protege la dignidad de la persona humana al quedar proscrita cualquier forma de instrumentalización que podría derivarse si se excluye como criterio de medición la culpabilidad del autor. En ese sentido, el profesor Silva Sánchez expresa algunos postulados de Mir Puig que podrían conciliar con los postulados de Claus Roxin, al plantear también una teoría integradora de la pena, la misma que lo manifiesta en los siguientes términos: [C]omo ya antes se ha apuntado en nuestro país se ha desarrollado por Mir Puig una concepción peculiar, consistente en rechazar una concepción fundamentadora de la prevención general positiva, aceptando en cambio, la versión “integradora” de la tiempo. Ello emparenta a menudo de nuevo su procedimiento con el mío”. Vid. Roxin, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, ob. cit., pp. 65-68.

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prevención general en la medida que esta pueda aportar límites a la mera intimidación. En efecto, a su juicio, ciertamente no es aceptable atribuir al derecho penal una función de prevención general positiva si con ella se pretende fundamentar más allá de la intimidación, una injerencia en la esfera interna del ciudadano49.

Por los argumentos expuestos, es evidente la vigencia y la relevancia que cobra el principio de culpabilidad en las tesis mixtas o integradoras de Claus Roxin. Un principio de culpabilidad con contenido propio excluido de finalidades puramente intimidatorias en función de postulados exclusivamente preventivos podría tornarse arbitrario en determinados contextos sociales o políticos50. 49 Silva Sánchez, Aproximaciones al derecho penal contemporáneo, ob. cit., pp. 238 y 239. En este mismo sentido, en contra de una teoría pura de la prevención general, Baratta, Alessandro, Criminología y sistema penal: compilación in memoriam, Buenos Aires: B de F, 2004, pp. 82 y 83: “Sin embargo, la coexistencia con el neorretribucionismo no es un símbolo de fuerza, sino de debilidad y también de la potencial crisis de la concepción instrumental del derecho penal en aquel país. En realidad, las teorías de la pena justa representan, en el interior del pensamiento neoclásico, el ‘núcleo fuerte’ que tiende a llevarlo fuera de aquella concepción, dirigiéndolo hacia una visión simbólica en la que el control del delito, la protección de bienes jurídicos y la defensa social no son la finalidad principal de la pena. No es improbable que estemos hoy en presencia, en los Estados Unidos de Norteamérica, de la última ilusión del utilitarismo penal, destinada también ella a desaparecer con el ‘ocaso’ de la prevención o más precisamente de la concepción instrumental de esta”. 50 Sobre el contenido material del principio de culpabilidad, Hassemer afirma lo siguiente:

El postulado de Claus Roxin puede expresarse en los siguientes términos: La pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesarias exigencias preventivas especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo generales. Una concepción así no tiene en modo alguno un significado predominante teórico sino que, aparte de lo ya expuesto, tiene también muchas e importantes consecuencias jurídicas51. “[S]i hasta la fecha se había reservado al principio de culpabilidad por lo menos la tarea de marcar los límites dentro de los cuales el delincuente podría ser sacrificado a los intereses preventivos de estabilización preventiva, de su intimidación y tratamiento, ahora esta ‘función limitadora’ del principio de culpabilidad se pone también en peligro con las modernas teorías de la culpabilidad que pretenden enjuiciar culpabilidad y exculpación por las posibilidades que se abren de intervención motivada por la prevención especial y general. Si el juicio sobre culpabilidad y exclusión del autor de un delito se hace depender de si puede ser objeto de tratamiento o de si con su ejemplo se puede demostrar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico penal, apenas queda algo del efecto saludable del principio de culpabilidad. Este efecto consistía en la obstinada negativa a satisfacer los intereses políticos criminales de intimidación y tratamiento cuando podían producir un castigo desproporcionado del condenado; por lo menos en teoría este efecto consistía en la garantía de que incluso el experto más inteligente y la necesidad político criminal más urgente encuentran sus límites en el grado de culpabilidad y, por tanto, en un conflicto dado tienen que fracasar si ello es necesario”. Vid. Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoría de la imputación en derecho penal, ob. cit., p. 53. 51 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 103.

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3. Búsqueda de la legitimación de la imperante en sus diversas modalidades pena en el Código Penal o también las puestas en peligro de los No es que el tiempo se haya dete- bienes jurídicos, lo que nos conduce a nido en estos conceptos, sino que han su revisión. permanecido en constante dinamismo histórico desde los planteamientos religiosos y sus paralelismos de justicia divina y justicia penal transitando por quienes han negado el vínculo entre las teoría absolutas y la religión o recorriendo el manto de la sociología desde la obra de Durkheim a inicios del siglo xx, interpolando conceptos. Luhmann con su teoría de los sistemas sociales indudablemente ha marcado las pautas del nuevo debate aún vigente sobre la teoría de la pena. Además, frente al fracaso de la resocialización, en EE. UU. y en los países nórdicos en la década de los 60 y 70 del siglo xx, como preventiva de hechos delictivos futuros enmarcada en la prevención especial que pretende que la persona que sufre una pena no vuelva a delinquir, es decir, la pena en la década del 70 del siglo xx que había emergido del ciego punitivismo del antiguo régimen, se erigió aquella frase célebre “nada funciona” expuesta por Martinson (1974) a los duros cuestionamientos de la prevención general positiva y prevención especial.

En esta época, marcada por la influencia de la Ilustración, desde 1909 y en los diferentes estadios evolutivos como el nacionalsocialismo, es que aparece posteriormente en el Proyecto Alternativo alemán de 1966 aquella célebre frase que señala lo siguiente: “Es la pena una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres”52. De esta forma, se demuestra la profunda preocupación frente a las teorías absolutas por sus fundamentos y de esta manera en la elaboración del proyecto se exteriorizaba la nueva forma para justificar la pena o “por qué unos hombres pueden infligirle legítimamente daños o castigos a otros hombres”53. Estos son los temas centrales que el derecho penal y las teorías de la pena aún tienen pendiente y en su proceso de evolución tiene que justificar con la finalidad de evitar su deslegitimación. 4. Culpabilidad como fundamento o límite de la pena y el efecto dominó

No en vano ha sido el corolario desarrollado brevemente sobre la evolución 3.1. Evolución en búsqueda de legitimade las teorías de la pena desde el “ancien ción de la pena Es la búsqueda de la legitimación de la pena en todo este proceso evolutivo, de forma que sea lo más acertado para la colectividad con la finalidad de disminuir de alguna forma la delincuencia 138

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52 Proyecto Alternativo alemán de 1966. 53 Roxin, Claus, “Sentido y límites de la pena”, en Problemas básicos del derecho penal, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Madrid: Reus, 1976.

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regime” o Antiguo Régimen, que, luego, dió la estructura del delito en tipicidad, ingresó a la época de la Ilustración con antijurídica, culpabilidad. la preconización de Franz von Liszt, en referencia a “los enemigos fundamentaIMPORTANTE les del orden social”, expresión que geneEl principal aporte de los planteara la necesidad de equilibrar un derecho mientos de Roxin (teorías mixtas o de penal extremadamente represivo propio la unión) radica en conciliar el derede aquellas épocas, con la amplitud de cho penal con la política criminal, al los franceses Montesquieu, Voltaire, asignarse a la pena finalidades de tipo Cesare Beccaria, quienes difundían y preventivo y, en cierto sentido, tamsustentaban un derecho penal más hubién retributivo, en tanto, no solo las exigencias de prevención general demanitario, igualitario, con criterios de 54 terminan la imposición de la pena o proporcionalidad y utilidad . Es, desde entonces, que se empiezan a desarrollar los trabajos con el propósito de originar las reformas del derecho penal con la finalidad de fomentar y entender el derecho penal llamado “dogmática” que resalta los proyectos en Alemania con influencia en España y en Iberoamérica desde 1919, 1922, de Gustav Radbruch, influenciado por Franz von Liszt, hasta el emblemático Proyecto Alternativo alemán de 196655 en el que destaca la profunda preocupación en constituir y consolidar las estructuras del delito con su elaboración de la teoría del delito en sus diferentes categorías expuestas en Alemania del siglo xx, por Ernst Beling, quien divi-

54 Muñoz Conde, Francisco, “Recensión: Vormbaum, Thomas. Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte (Introducción a la moderna historia del derecho penal)”, en Política criminal, n.° 7, Talca: 2009, pp. 1-16. Recuperado de . 55 Muñoz Conde, Francisco, “Política criminal y dogmática jurídico penal en la República de Weimar”, en Doxa, n.° 15-16, Alicante: 1994.

su exclusión sino que la misma estará también determinada y sobre todo limitada por el grado de culpabilidad del autor.

En el extremo del principio de culpabilidad como fundamento y límite de la pena56 y aquellos conceptos profundos expuestos por diferentes penalistas desde la época de la República de Weimar hasta la historia contemporánea nos apoyaremos para el desarrollo y sustento del presente trabajo, es decir, la constitucionalización de la pena. Este principio de culpabilidad como elemento de la teoría del delito es el que mayores problemas han planteado para su fundamentación y ha presentado diversos conceptos. Es aquel derecho penal extremadamente represivo por falta de entendimiento de la realidad social, política y económica del Perú o de cada nación 56 Cerezo Mir, José, “Culpabilidad y pena”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, t. 33, n.° 2, Madrid: 1980, pp. 348-365.

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que preocupa y que lo coloca al margen de culpabilidad, al igual que las diferencomo instrumento de control social para tes instituciones del derecho penal han contribuido a la crisis de este principio, la seguridad jurídica. Si bien este concepto de culpabili- afectando a los cimientos propios del dad tiene hondas raíces en la dogmática derecho penal en particular a una evopenal alemana, nos aproximaremos a lución racional y una legitimación de la precursores de la “lucha de escuelas” pena acorde con el modelo establecido —a partir de Franz von Liszt, con su en el presente siglo. Por este descrédito tipología de autores, la “inocuización” de la culpabilidad, la pena, el derecho de aquellos considerados incorregibles; penal y como consecuencia la ciencia58del Binding, más retribucionista, no era derecho penal, Gimbernat Ordeig en partidario de la pena indeterminada su cita la denomina “teoría del dominó”: proclive a la exageración de la gravedad la crisis de la idea de la culpabilidad de la pena que, por el contrario, sostenía trae consigo la de la pena; y sin pena no Franz von Liszt— como los pensadores puede haber derecho penal, y sin este que proyectaron la importancia y esgri- tampoco una ciencia del derecho penal mieron el mejor legado como garantía y en sentido tradicional. límite que el Estado tiene con su poder punitivo57; sin embargo, es la dualidad de conceptos de von Liszt, en referencia a los delincuentes ocasionales y su aplicación de la culpabilidad, basado en sus límites con garantías y la referencia de aquel derecho penal sustentando solo en la peligrosidad sin tener límites para el delincuente peligroso en particular del habitual, coloca en riesgo el derecho penal bajo los cimientos del principio de culpabilidad. 4.1. Discusiones sobre el principio de culpabilidad y el efecto dominó

Es interminable la discusión en Alemania que se lee en los diferentes documentos relacionados sobre el concepto 57 Muñoz Conde, “Política criminal y dogmática jurídico penal en la República de Weimar”, art. cit.

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Esta crisis del principio de culpabilidad radica esencialmente en la imposibilidad o dificultad de probar si un determinado delincuente podía en el caso concreto obrar de otro modo59, es decir, de conformidad a lo que señala la normatividad, extremos, revisados por el propio Hans Welzel60 en referencia al análisis del libre albedrío, concibiendo el problema de la libertad como un acto de autodeterminación conforme al sentido. Este principio como legado constituye 58 Gimbernat, Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, en Problemas actuales de derecho penal y procesal, Salamanca: Universidad de Salamanca, 1971, pp. 87-109. 59 Cerezo Mir, “Culpabilidad y pena”, art. cit., pp. 348-365. 60 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho penal: una introducción a la doctrina de la acción finalista, Barcelona: Ariel, 1964, p. 85 y ss.

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en la culpabilidad el fundamento y límite de la pena, interpretada como aquella reprochabilidad de la persona por la comisión de su conducta antijurídica. En esta percepción se constituye en el fundamento para poder responsabilizar al autor por la comisión de la acción típica y antijurídica61 que ha cometido mediante una pena estatal. Bajo esta premisa se sanciona con una pena al imputable por el injusto cometido culpablemente. Para ello, es necesario, la generación de ciertas exigencias62 que deben condicionar el ius puniendi, con la finalidad de establecer la vinculación personal del autor con el hecho. En nuestro caso, el art. VII del TP del CP63 plantea esta exigencia de vinculación con el autor y solo con ella el Estado podrá exigirle la responsabilidad por su realización.

liberal, bajo la premisa del principio de legalidad “nullum crimen, nulla poena sine lege” cuyo origen radica en el Poder Legislativo. En la década de los ochenta y noventa del siglo pasado, en los diferentes códigos penales se realizan cambios vertiginosos para establecer lineamientos de política criminal, filosóficos e ideológicos en relación al delito y a la pena64. En este contexto se iluminan nuevos modelos o nuevos esquemas para reducir las nuevas formas de criminalidad.

Si en una sociedad la función del derecho penal radica en el fomento del respeto de los bienes jurídicos65, implica que sus medios de reacción, los presupuestos materiales del ilícito deben ir en consonancia a las transformaciones sociales teniendo un inicio esencial y primordial en la Constitución Política propio en la actualidad de un Estado social y democrático de derecho ins5. Evolución de los tipos de Estado trumento legal que debe amparar las Es a inicios del siglo xix que emcaracterísticas que ilustran la pena. pieza a imponerse la codificación del No perdamos el horizonte y resistema jurídico penal, adquiriendo esta conozcamos de manera imperiosa que institución un sitial propia del Estado los sucesivos cambios realizados en el derecho penal se han producido como 61 Jescheck, Hans-Heinrich, “Evolución del consecuencia de la evolución o transconcepto jurídico penal de la culpabilidad en Alemania y Austria”, en Revista Electrónica formación de la sociedad y los tipos de de Ciencia Penal y Criminología, n.° 05-01, Estado: desde el Antiguo Régimen que Granada: 1 de enero del 2003. Recuperado de . 62 Hormazábal Malarée, Hernán, “El nuevo Código Penal y el principio de culpabilidad”, en Jueces para la democracia, n.° 29, Madrid: 1997, pp. 54-59. 63 Art. VII del CP: “La pena requiere de responsabilidad del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.

64 Del Rosal Blasco, Bernardo, “¿Hacia el derecho penal de la postmodernidad?”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.° 11-08, Granada: 2 de junio del 2009. Recuperado de . 65 Mir Puig, Santiago, Estado, pena y delito, Buenos Aires: B de F, 2006.

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se consagraba el Estado absoluto teocrático, hasta la evolución o transformación del Estado de derecho en sus diferentes versiones históricas66 desde el Estado liberal de derecho decimonónico, pasando por el Estado social de derecho, hasta el actual Estado social y democrático de derecho. En estos cambios históricos es imprescindible la presencia de aquel reconocimiento que “no todo Estado es Estado de derecho”67. Al hablar de Estado de derecho hace falto algo más, mejor dicho, mucho más que un sistema de legalidad. Es necesaria la presencia de un sistema de legalidad, una dimensión sustancial que se identifica básica y principalmente con la protección y garantía de derechos fundamentales68.

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diferentes periodos de la República un desenfreno punitivo estatal sin realizar una revisión del contorno social y económico69 para lo cual señalaremos aquellas de reciente data. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Si en una sociedad la función del derecho penal radica en el fomento del respeto de los bienes jurídicos, implica que sus medios de reacción, los presupuestos materiales del ilícito, deben ir en consonancia a las transformaciones sociales teniendo un inicio esencial y primordial en la Constitución Política propia de un Estado social y democrático de derecho: instrumento legal que debe amparar las características que ilustran la pena.

El Poder Legislativo, no obstante 6. Del excesivo punitivismo estatal y la promulgación y vigencia de la leyes la Constitución Política N.° 30076 —que pretendió entre otros cambiar la forma determinación de la 6.1. Algunos rasgos del exceso de puniti- pena que la hiciera predecible, motivada vismo en Perú y justa—70 y N.° 30077, creó espacios Es necesario señalar que, en forma de lucha contra la delincuencia con la reiterativa sea por la promulgación de finalidad de reducir esta agobiante inlas leyes o la delegación de facultades vía decretos legislativos, existe en los 66 Falcón y Tella, Fernando, “Examen crítico de los diferentes tipos de Estado y el derecho a castigar”, en Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, n.° 2, Madrid: 2005, pp. 335-357. 67 Díaz, Elías, citado por Ansuátegui Roig, Francisco Javier, La conexión conceptual entre el Estado de derecho y los derechos fundamentales, Madrid: Grijley, 2007, p. 67. 68 Ansuátegui Roig, La conexión conceptual entre el Estado de derecho y los derechos fundamentales, ob. cit., p. 68.

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69 Hurtado Pozo, José, “Breves anotaciones al margen del Decreto Legislativo N.° 1181, relativo al delito de ‘sicariato’”, en el portal web del Anuario de derecho penal, Friburgo: agosto del 2015. Recuperado de . 70 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, “Determinación judicial de la pena en la Ley N.° 30076”, en Prado Saldarriaga, Víctor Roberto; Eduardo Demetrio Crespo; Fernando Velásquez Velásquez; Alex van Weezel y Jaime Couso, Determinación judicial de la pena, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 1574.

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seguridad ciudadana; sin embargo, las 6.2. De la necesidad de constitucionalizar la pena estadísticas reflejan un fracaso. En su caso, el Poder Ejecutivo (vía delegación de facultades), en este delirio punitivo estatal iniciado a fines de la última década del siglo pasado a la actualidad, ancla su poderío en las penas privativas de libertad, conforme a lo sucedido en el delito de tráfico ilícito de drogas, sicariato, robo agravado, lavado de activos, usurpación agravada, terrorismo y otros delitos. En este breve resumen de expedición de leyes con resultados nefastos, se hace necesaria la Revisión del Código Penal que data de 1991. No se justifica que el Anteproyecto de Revisión no haya continuado su trámite en la Comisión Especial Revisora del Código Penal que se formó mediante Ley N.° 27837, del 4 de octubre del 200271. En este tránsito escabroso de continuo agravamiento de la pena, de modificaciones insensatas, incoherentes, perniciosas, es necesario su pronunciamiento en su existencia, es decir, encontrar las raíces profundas de la legitimación de las penas elevadas72 de la cual no existen pronunciamientos jurídicos, solo se vislumbra un silencio sepulcral de quienes enarbolan la bandera de los cambios de los tipos penales. 71 Chamorro Balvín, Alcides, Anteproyecto de Ley del Código Penal. Parte general, Lima: Editorial del Congreso Perú, 2004. 72 Frisch, Wolfgang, “Transformaciones del derecho penal como consecuencia del cambio social”, en Revista de Estudios de la Justicia, n.° 21, Santiago de Chile: 2014, pp. 15-40.

De lo que se trata de señalar al glosar esta breve evolución de los fines de la pena, es la perspectiva y el horizonte que deben estar encuadrados en la estructura jurídica y política de la Constitución, como marco de referencia con la finalidad de responder a las necesidades con características propias de la norma constitucional de “permanente” y de larga duración, en particular al punitivismo con legalidad, y su no modificabilidad de los principios, de los derechos y de los institutos en ellos previstos. Es crear esta disyuntiva: si la Constitución Política es límite del derecho penal, por consiguiente, la pena como instrumento punitivo o debe ser fundamento del nuevo derecho penal garantista o un derecho penal mínimo por consiguiente fundamento de la pena. Lo contrario implica una avalancha de leyes o decretos legislativos (de recientes publicaciones) trasnochadas pretendiendo hacernos creer que con mayor severidad de la pena por la “inseguridad ciudadana” o “la politización de la pena” de quienes plantean la pena de muerte o aquella postura política de “acumulación de penas” para quienes cometen determinados delitos que reclama la ciudadanía o los reiterativos titulares televisivos, radiales o prensa escrita, se consolidará la represión estatal o institucionalizando delitos autónomos (caso del D. Leg. N.°1233, Conspiración del delito de terrorismo) que resultan ser “actos preparatorios”, señalados de

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impunes en nuestra tradición73 y la doctrina dominantes, neutralizarán la onda expansiva delictiva. Por el contrario, no se hace sino crear un derecho penal simbólico a la medida de un populismo endémico y mediático con una resaca de un de un derecho penal con un “aneurisma” a portas de estallar, surgiendo un certero ataque contra el Estado de derecho. 7. La pena en la Constitución del Perú y el Tribunal Constitucional El planteamiento principal es que la pena es irremplazable en nuestro ordenamiento jurídico-social, por lo tanto, es necesaria y su fundamento generalizado se concentraría en la protección de los bienes jurídicos, hecho que justifica su reconocimiento constitucional.

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Recurrimos a la pena interpretando lo señalado por el art. 139.22 de la Const. Pol.74 o, en su caso, a diferentes competencias señaladas constitucionalmente destinadas a reprimir el delito como las del Ministerio Público75 o aquellas atribuciones del Policía Nacional76; sin embargo, al reconocimiento que cada sociedad como la nuestra consagra delitos y penas, señalamos de conformidad con nuestro modelo de sociedad reconocida en la Carta Magna peruana de 1993, art. 43, como un Estado democrático, social, independiente y soberano, en armonía con la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad77, o como reconoce el Tribunal Constitucional78 al Estado Peruano con las características de aquel Estado social y democrático de derecho, que procura la integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con aquellos intereses de las personas, teniendo como eje principal el respeto de la dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado79.

En rigor la Constitución, como vocero del sentir social, debe contener este tema fundamental para el derecho penal: ¿qué es la pena? Si estamos frente a una realidad más violenta, con índices elevados de criminalidad, es de urgencia ineludible e inaplazable la apertura y El Tribunal Constitucional80 ha debate constitucional con el propósito reconocido que los fines como prinde involucrar y vincular a los diferentes estamentos públicos y que el derecho penal y la pena tantas veces requerida 74 Art. 139.22 de la Const. Pol. tenga un rol protagónico jurídicamente 75 Art. 159 de la Const. Pol. 76 Art. 166 de la Const. Pol. y que se nutra de aquellas influencias 77 Art. 1 de la Const. Pol. doctrinarias. 78 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 73 Hurtado Pozo, José, “Conspiración contra el Estado de derecho”, en el portal web del Anuario de derecho penal, Friburgo: octubre del 2015. Recuperado de .

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06089-2006-PA/TC, Lima: 17 de abril del 2007, f. j. n.° 10. 79 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, Lima: 31 de marzo del 2005, f. j. n.° 4. 80 Tribunal Constitucional, Expediente N.°

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cipios de la pena se consagran en la política criminal sirviendo muchas veces como límites al legislador y otras como obligaciones para hacer efectivo los derechos fundamentales de la población. Es en esta línea jurisprudencial que se descarta la retribución absoluta como fin de la pena81; sin embargo, reconoce que la sanción punitiva se adhiere de un elemento retributivo.

como valor supremo con categoría de inviolabilidad a la dignidad humana. La pena en la Constitución debe encontrarse vinculada a la evolución del concepto de Estado y al sustento jurídico-político, y en ella deben expresarse sus características para diseñar la correcta política criminal, que sirva de referencia para la construcción de la dogmática en forma práctica.

Las penas deben ser la “última ratio”, las mismas que no deben ser Requerimos de una Constitución crueles y no deben colisionar con las que realmente sea la expresión de nuestra condiciones de igualdad, tampoco derealidad social, cambiante, dinámica, ben ser contrarias al ser humano; por lo moderna, con una economía emergente tanto, la pena debe estar al servicio de globalizada, que vincule normativamente la finalidad humana. a todos los ciudadanos e instituciones púA la luz del desarrollo de las teorías blicas, no solo de quienes son operadores absolutas, prevención general positiva, de la administración de justicia (Poder Judicial, Fiscalía de la Nación, Policía prevención especial positiva con sus fines Nacional del Perú), sino que se requiere resocializadores y sus fracasos en los EE. involucrar más precisamente al Poder UU. y países nórdicos o de aquellas teoLegislativo, instituciones administrati- rías neoretribucionistas en sus diferentes vas, solo así estaremos en la más amplia vertientes, se requiere que la pena se libertad de decir que el principio de le- enmarque esencialmente en la revaloragalidad se ve consagrado en su plenitud. ción de los derechos fundamentales, los mismos que ejercerán los límites al ius La Constitución debe diseñarse con las normas jurídicas que otorguen puniendi estatal. No se trata de convertir orientaciones de política criminal, de la Constitución en un código penal, sino bienes jurídicos a tutelar conforme a la que esta responda a las exigencias dentro gravedad de los mismos, enarbolándose del marco de legalidad, sin esforzarnos en primer estadio la tutela de la vida, y de ver modelos foráneos y estereotipos de otros países que responden a idiosincrasias diferentes. 8. Conclusiones

00033-2007-PI/TC, Lima: 13 de febrero del 2009. 81 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, Lima: 21 de junio del 2005.

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Doctrina práctica

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿En qué consiste la figura del actuar en lugar de otro?

El art. 27 del CP recoge a la figura del actuar en lugar de otro, la cual posibilita una ampliación de los tipos penales de los delitos especiales propios1. A través de esta es que el autor —actuando en favor de una persona jurídica como órgano de representación o socio representante de derecho o de hecho— que ha cometido un delito especial propio, pero no cumple con la calidad individual requerida por el tipo penal, puede ser sancionado penalmente2.

figura no resuelve el problema de la incapacidad de acción de las personas jurídicas4.

Como bien refiere Hurtado Pozo, su aplicación está destinada a los ámbitos del derecho penal de la empresa, como en los delitos ambientales, delitos contra los derechos de los trabajadores o los delitos tributarios5. Como ejemplo de ello podemos citar al delito contra los bosques o formaciones boscosas, en una reciente jurisprudencia emitida por la De este modo, se trata de llenar el Sala Penal Permanente de la Corte Suvacío de punibilidad que puede existir prema de Justicia de la República: ante la ausencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y la falta de [E]xisten tipos penales que parecen diria la punición de la persona jurídica, capacidad especial del autor del delito gidos pues contienen elementos o conductas que especial propio3. Por lo anteriormente en el tráfico jurídico solo podría poseer o expuesto, debe quedar claro que esta realizar la persona jurídica. Un ejemplo de 1 Cfr. Hurtado Pozo, José, “Participación delictiva”, en Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, pp. 192 y 193. 2 Cfr. García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 716; Hurtado Pozo, “Participación delictiva”, art. cit., 191. 3 García Cavero, Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 716 y 717.

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ello, es el delito contra los bosques o formaciones boscosas, regulado en el artículo 310 del Código Penal.

4 Cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Introducción a la teoría del delito y a las consecuencias jurídicas del delito, Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 138 y 139. 5 Hurtado Pozo, “Participación delictiva”, art. cit., p. 191.

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Nos preguntan y contestamos [...] Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal6. 6

Fundamento legal

Código Penal: art. 27

Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez José Neyra Flores), Casación N.°

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134-2015-Ucayali, Lima: 16 de agosto del 2016, ff. jj. n.os 9 y 13.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 2 ¿Cuándo procede la sustitución de penas? Los cuestionamientos a los fines preventivo-especiales, el efecto desocializador de la vida en prisión y algunos argumentos pragmático-penitenciarios (descongestionar y frenar la sobrepoblación carcelaria)1 guiaron al legislador de nuestro Código Penal, en una clara orientación despenalizadora, a incluir medidas alternativas a la pena privativa de libertad. En consecuencia, en el Código Penal se recogieron cinco modalidades: i) la sustitución de penas privativas de libertad; ii) la conversión de penas privativas de libertad; iii) la suspensión de la ejecución de la pena; iv) la reserva del fallo condenatorio; y v) la exención de pena2. En concreto, la sustitución de penas faculta al juez a reemplazar la pena privativa de libertad por otra pena que no implique la privación de la libertad am1 Vid. Hassemer, Winfried y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la criminología y a la política criminal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 181. 2 Vid. Prado Saldarriaga, Víctor, “Medidas alternativas a la pena privativa de libertad”, en Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, 4.a ed., t. II, Lima: Idemsa, 2011, pp. 359 y 360.

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bulatoria3. De este modo, el juez puede decidir la imposición de penas limitativas de derechos (como la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres) como sustitutivas a las penas privativas de libertad. El único límite establecido a la plena discrecionalidad del juez, conforme al art. 32 del CP, es que la pena no supere los 4 años de pena privativa de libertad. Debe entenderse que este dispositivo hace referencia a la pena concreta y no a la pena abstracta4. Adicionalmente, Prado Saldarriaga aconseja que se tengan en cuenta a algunos factores justificantes, “como la no necesidad o inconveniencia de la reclusión por razones de prevención general o especial”5. En el plano operativo, el art. 33 del CP indica que la sustitución se hará con las referencias establecidas en el art. 52 3 Vid. García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 863; Prado Saldarriaga, “Medidas alternativas a la pena privativa de libertad”, art. cit., p. 358. 4 Vid. García Cavero, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 863. 5 Prado Saldarriaga, “Medidas alternativas a la pena privativa de libertad”, art. cit., p. 359.

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del CP, es decir, cada 7 días de privación Fundamento legal de la libertad serán sustituidos por una Código Penal: arts. 32, 33 y 52. jornada de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 1342015 Ucayali

La atribución de responsabilidad penal de una persona natural por su condición de socio o representante de una persona jurídica CASACIÓN N.° 134-2015 UCAYALI

TEMA

La atribución de responsabilidad penal de una persona natural por su condición de socio o representante de una persona jurídica.

FECHA DE EMISIÓN Y/O 06-02-2017/18-02-2017 PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS

CP: arts. 27, 104 y 105

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

ff. jj. n.os: 13, 20, 27 y 33

CONTEXTO FÁCTICO

Los encausados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas son acusados como presuntos autores del delito contra los bosques o formaciones boscosas en la modalidad agravada y otros en perjuicio del Estado. Por ende, la defensa técnica dedujo excepción de improcedencia cuyo alegato se basaba en que los hechos que se le imputan a los investigados no constituyen delito por ausencia de tipicidad pues no cumple con los presupuestos legales previstos en la cláusula de extensión de responsabilidad de los arts. 314-A, 310 y 311 del CP, toda vez que se desvincularon de la condición de socios fundadores de la empresa Plantaciones Ucayali SAC., dos años antes de que se produzcan los hechos objeto de imputación ya que transfirieron el íntegro de sus acciones a favor de Jonaquille Limited, por lo tanto eran ajenos a todo acto ejecutado por dicha empresa o sus representantes.

EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica de los investigados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar TENSIÓN Rozas interpuso recurso de casación contra la resolución de vista, emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del 16 de diciembre del 2014, en el extremo que por mayoría declaró la nulidad de la resolución del 07 de julio del 2014 que había declarado fundada la excepción de improcedencia de acción propuesta por la recurrente. CRITERIOS DEL ÓRGANO “Noveno: […] existen tipos penales que parecen dirigidos a la punición de la persona juríJURISDICCIONAL dica, pues contienen elementos o conductas que en el tráfico jurídico solo podría poseer o realizar la persona jurídica. Un ejemplo de ello, es el delito contra los bosques o formaciones boscosas, regulado en el artículo 310 del Código Penal: “Será reprimido [...] el que sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”. “Décimo: [E]n estas actividades, el permiso no solo se le otorga a la persona natural, sino también a la jurídica. En este segundo caso, quien toma la decisión de afectar los bosques, el gerente, director, socio, etc., no actúa de propia mano, sino a través de los empleados de la empresa. Por ello, el Código Penal, para evitar la posible laguna de punibilidad al no tipificarse todos los elementos del tipo en la conducta de la persona natural, ha regulado la figura del “actuar por otro” en su artículo 27”. […] “Décimo tercero: [D]e lo expuesto se establecen las siguientes situaciones: i) La atribución de responsabilidad penal de la persona natural depende únicamente de su acción lesiva de bienes jurídicos. ii) El Código Penal no regula la responsabilidad penal de la persona jurídica. iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal. iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la persona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que le confiere la Constitución Política del Estado y la ley procesal, sin ninguna actuación o procedimiento previo”.

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Reseña de jurisprudencia TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 134-2015 UCAYALI Lima, dieciséis de agosto del dos mil dieciséis VISTOS: En audiencia pública, el recurso de casación para desarrollo de la doctrina jurisprudencial, interpuesto por la defensa técnica de la investigada Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, contra la resolución de vista, emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del dieciséis de diciembre del año dos mil catorce —véase fojas trescientos noventa y dos— del cuaderno respectivo, en el extremo que POR MAYORÍA declaró la nulidad de la resolución del siete de julio del dos mil catorce —véase fojas ciento setenta y uno a ciento setenta y nueve— que había declarado fundada la excepción de improcedencia de acción propuesta por la recurrente; en consecuencia, declararon la nulidad de todo lo actuado en la presente carpeta judicial desde la resolución del veintitrés de mayo del dos mil catorce, dejándose subsistentes todas las actuaciones fiscales; ordenaron que otro juez de investigación preparatoria renueve el acto procesal que corresponda y expida nueva resolución conforme con ley; derivado de la investigación seguida contra Jeanette Sofía Aliaga Farfán y otros, como presuntos autores del delito contra los bosques o formaciones boscosas en la modalidad agravada y otros, en perjuicio del Estado. Interviene como ponente el señor juez supremo José Antonio Neyra Flores. ANTECEDENTES I. Del itinerario de la causa en primera instancia Primero: La defensa técnica de los encausados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, con fecha treinta y uno de enero del dos mil catorce, dedujo excepción de improcedencia de acción, alegando que los hechos que se le imputan a sus patrocinados no constituyen delito por ausencia de tipicidad, al no cumplirse con los presupuestos legales previstos en la cláusula de extensión de responsabilidad del artículo trescientos catorce-A, trescientos diez y trescientos once del Código Penal, toda vez que se desvincularon de la condición de socios fundadores de la empresa Plantaciones Ucayali S. A. C., dos años antes de producidos los hechos objeto de imputación (Según la Disposición de Formalización, los hechos se habrían cometido el veintiséis de abril del dos mil trece), al haber transferido el íntegro de sus acciones a favor de Jonaquille Limited, teniendo absoluta ajenidad a todo acto ejecutado por dicha empresa o sus representantes. Mediante resolución de fecha diecisiete de junio del dos mil catorce —fojas ciento veinticinco de carpeta judicial—, se cita a audiencia de excepción de improcedencia de acción, para el día tres de julio del dos mil catorce.

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En sesión de audiencia de la citada fecha —cuya acta obra a fojas ciento cincuenta y uno—, la señora juez del Juzgado de Investigación Preparatoria del distrito de Campo Verde, al no advertir observaciones formales por parte de los sujetos procesales intervinientes, instaló válidamente la audiencia; por lo que, puestos a debate los argumentos de las partes y desarrollándose con normalidad dicha audiencia, se dio por concluida la misma y por cerrada la grabación del audio. Mediante resolución de fecha siete de julio del dos mil catorce —véase fojas ciento setenta y uno al ciento setenta y nueve—, el Juzgado declaró fundada la excepción de improcedencia de acción propuesta por la defensa técnica de los imputados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, presuntos autores de delitos ambientales —delitos contra los recursos naturales— delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad agravada, tipificada en el artículo trescientos diez, en concordancia con el artículo trescientos diez-C, inciso seis del Código Penal y el artículo trescientos catorce-A del Código Penal, en agravio del Estado y sobresee el proceso contra los antes citados, ordenando el archivamiento del proceso, respecto a los investigados referidos. Dicha resolución fue impugnada por el Ministerio Público conforme se aprecia del escrito de su propósito de fecha veintiuno de julio del dos mil catorce —fojas ciento noventa y nueve—. Segundo: Con fecha veinticuatro de julio del dos mil catorce, se declaró: i) Improcedente por extemporáneo —fojas doscientos veintiuno—, el recurso de apelación interpuesto por el fiscal provincial especializado en materia ambiental del distrito fiscal de Ucayali. ii) Consentida la resolución de fecha siete de julio de dos mil catorce, que resuelve declarar fundada la excepción de improcedencia de acción, formulada por la defensa técnica de los investigados, como presuntos autores de delitos ambientales —delitos contra los recursos naturales— delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad agravada. EL Ministerio Público interpuso recurso de queja contra la resolución que declaró improcedente el recurso de apelación, por lo que se remiten los autos a la Sala Superior. II. Del trámite recursal en segunda instancia Tercero: La Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, mediante resolución de fecha quince de agosto del dos mil catorce, —obrante en copia certificada— resolvió: i) Declarar fundado el recurso de queja interpuesto por el Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Ucayali, contra la resolución de fecha veinticuatro de julio del dos mil catorce. ii) Conceder el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha siete de julio del dos mil catorce, que declaró fundado la excepción de improcedencia de acción propuesta por la defensa técnica de los investigados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, como presuntos autores de delitos ambientales —delitos contra los recursos naturales— delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad agravada; que el Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito de Campo Verde, remita el incidente judicial respectivo a esta instancia superior, previo cumplimiento de lo previsto en el artículo nueve, inciso dos, del Código Procesal Penal. Por resolución del veintiocho de octubre del dos mil catorce la Sala Penal de Apelaciones, dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los investi-

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Reseña de jurisprudencia gados recurrentes, señalando fecha para la audiencia el día dieciocho de noviembre del dos mil catorce. Conforme con el acta de audiencia, de fecha dieciocho de noviembre del dos mil catorce —fojas trescientos ochenta y cuatro—, se instaló la audiencia y se verificó la presencia de los intervinientes; se dio cuenta de los agravios de los apelantes, dándose por cerrado el debate se indicó que se notificará la resolución dentro del término de ley. Mediante resolución de fecha dieciséis de diciembre del dos mil catorce —fojas trescientos noventa y dos—, POR MAYORÍA, se resolvió declarar: i) La nulidad de la resolución de fecha de siete de julio del dos mil catorce —fojas ciento setenta y uno a ciento setenta y nueve— que resolvió declarar Fundada la excepción de improcedencia de acción, propuesta por la defensa técnica de los investigados. ii) Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente carpeta judicial, desde la resolución número dos, del veintitrés de mayo del dos mil catorce —folios cuarenta y cinco y cuarenta y siete— dejándose subsistente todas las actuaciones fiscales. III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por la investigada Cuarto: Emitida la resolución consignada en el fundamento jurídico anterior, los investigados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, interpusieron su recurso de casación mediante escrito de fojas cuatrocientos sesenta y uno, amparando su pedido en el artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, en las causales reguladas en los incisos: 1. Uno, inobservancia de una de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o indebida aplicación de dichas garantías. 2. Dos, inobservancia de normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. 3. Tres, indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otra norma jurídica necesaria para su aplicación. 4. Cuatro, falta o manifiesta ilogicidad de la motivación. 5. Cinco, cuando la sentencia se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional. Con auto de fecha veintisiete de enero del dos mil quince —fojas cuatrocientos setenta y seis— se resolvió por mayoría: i) Admitir y conceder, el recurso de casación interpuesto por los investigados Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas. ii) Ordenaron elevar los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con lo previsto en la norma procesal penal. Lo que se produjo el día doce de marzo del dos mil quince. Quinto: Cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo de diez días, esta Suprema Sala mediante Ejecutoria del diez de agosto del dos mil quince —fojas sesenta— del cuaderno de casación respectivo, resuelve que el auto en cuestión no se encuentra dentro de los presupuestos precisados en el primer párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete de la citada norma legal, que en principio habilita la interposición de este tipo de recursos, toda vez que no pone fin al procedimiento ni a la instancia, además que los delitos objetos de investigación no superan el límite punitivo que exige la citada norma procesal por lo que el recurso de casación debería ser desestimado; pero al haber los recurrentes planteado el presupuesto de carácter excepcional para el desarrollo de doctrina jurisprudencial que habilita su interposición, el pronunciamiento se circunscribirá a determinar si existe tal motivo.

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Sexto: Instruido el expediente en Secretaría, señalado para la audiencia de casación el día dieciséis de agosto del año en curso, instalada y realizado el trámite que corresponde conforme al acta que antecede, el estado de la causa es la de expedir sentencia. Sétimo: Deliberada la causa y votada el día dieciséis de agosto del año en curso, esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública —con las partes que asistan—, en concordancia de los artículos cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro del Código Procesal Penal, el día trece de setiembre de dos mil dieciséis, a horas ocho y treinta de la mañana. CONSIDERANDOS 1. Aspectos generales Primero: Conforme con la Ejecutoria Suprema del diez de agosto del dos mil quince — calificación de casación—, obrante a fojas sesenta del cuadernillo formado en esta instancia, el motivo de casación admitido está referido al desarrollo de doctrina jurisprudencial sobre: a) Si la atribución de responsabilidad que se le haga a personas naturales cuya cuestionada actuación se haya dado en el ejercicio de su calidad de socio o representante de una persona jurídica, deba tener como antecedente la incorporación en calidad de sujeto del delito a esta última, y b) si de ello depende la legitimidad procesal de los primeros para interponer los medios técnicos de defensa y otros que les franquea la ley. En tal sentido, al emitirse la decisión de fondo, se persigue la necesidad de uniformizar la jurisprudencia que recaerá sobre este tipo de casos. Segundo: Se imputa a los procesados Jeannette Sofía Aliaga y Freddy Oscar Escobar Rozas, que teniendo la calidad de accionistas de Plantaciones Ucayali SAC., tomaron la decisión de ejecutar acciones de deforestación y desbosque, no solo en los terrenos que habían adquirido en adjudicación, por parte de la Dirección Sectorial de Agricultura (Nueva Requena, distrito de Curimana, Coronel Portillo), sino también, en los terrenos aledaños a su propiedad, que pertenecen a los agricultores privados y al Estado, utilizando maquinaria pesada para hacer caminos, además, que no realizaron el cambio de uso para ejecutar sus obras. 2. La atribución de responsabilidad en el derecho penal: persona natural y jurídica Tercero: Desde la configuración de la teoría del delito actual con los aportes de la escuela causalista, la responsabilidad penal de la persona natural nace como consecuencia de su acción típica, antijurídica y culpable que afecta un bien jurídico. Por ello, Hurtado Pozo, señaló que en la dogmática penal, la noción material de infracción ha sido elaborada en relación con el concepto de bien jurídico: la infracción es así concebida como un comportamiento que viola o pone en peligro un bien jurídico1. Cuarto: Desde una perspectiva funcionalista, señala Jakobs2 que la función de la imputación se deriva de la función de la pena, esto es, establece a qué persona ha de castigarse para cumplir con el fin de la estabilización de la norma. 1 2

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Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 14. Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2.a ed. (corregida). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 56.

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Reseña de jurisprudencia Quinto: Entonces, la responsabilidad penal del agente solo depende de su acción lesiva. De ahí, que se entiende a la acción como manifestación de la personalidad. Es decir, es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual, estos efectos parten únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre3. Sexto: Como señala Roxin4, una de las funciones de esta categoría es la de ser un elemento límite, por tal: a) Son acciones los efectos que proceden de personas naturales. b) No son acciones los actos de personas jurídicas, pues, dado que les falta una sustancia psíquico-espiritual, no pueden manifestarse a sí mismas. Solo “órganos” humanos pueden actuar con eficacia para ellas. Sétimo: Pese a ello, existe la necesidad de privar a la persona jurídica de los beneficios que ha obtenido mediante los delitos de sus órganos [...] se considera que una actuación penal sobre el patrimonio de la persona jurídica es frecuentemente más eficaz que la exigencia de responsabilidad a sus órganos, aunque no es inusual la pena para las asociaciones en el Derecho extranjero, sobre todo en Inglaterra y en EE.UU. En el Derecho alemán existe la multa contra personas jurídicas y agrupaciones de personas como consecuencia accesoria de delitos o de contravenciones administrativas que se hayan cometido al actuar por personas jurídicas o agrupaciones de personas. En los últimos años se ha vuelto a encender vivamente la discusión sobre qué sanciones se pueden imponer por el comportamiento de las corporaciones. El trasfondo de la discusión es el interés por poder combatir más eficazmente los delitos económicos o medioambientales, pero aún no está claro cómo se debería hacer, pues las propuestas formuladas hasta el momento difieren ampliamente unas de otras5. Octavo: No obstante, el Código Penal no ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino, como señala Roxin, la aplicación de consecuencias accesorias, cuya imposición depende de factores ajenos a los elementos de la atribución de responsabilidad penal. Noveno: Sin embargo, existen tipos penales que parecen dirigidos a la punición de la persona jurídica, pues contienen elementos o conductas que en el tráfico jurídico sólo podría poseer o realizar la persona jurídica. Un ejemplo de ello, es el delito contra los bosques o formaciones boscosas, regulado en el artículo 310 del Código Penal: “Será reprimido [...] el que sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones”. Décimo: En estas actividades, el permiso no solo se le otorga a la persona natural, sino también a la jurídica. En este segundo caso, quien toma la decisión de afectar los bosques, el gerente, director, socio, etc., no actúa de propia mano, sino a través de los empleados de la empresa. Por ello, el Código Penal, para evitar la posible laguna de punibilidad al no tipificarse todos los elementos del tipo en la conducta de la persona natural, ha regulado la figura del “actuar por otro” en su artículo 27.

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Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. i, 2.a ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 252. Ibíd., p. 258. Ibíd., pp. 259 y 260.

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3. Actuación del socio o representante de la persona jurídica Décimo primero: El artículo 27 del Código Penal, establece la punibilidad de actuación en nombre de la persona jurídica, señalando que: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica como autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”. Décimo segundo: Esta norma contempla el instituto del “actuar en nombre de otro”6, que como lo afirma Gracia Martín parte del principio de equivalencia, en el sentido que la ley sanciona a quien obrando en nombre de otro no reúne las condiciones exigidas para ser sujeto activo7. Es valorada en el sentido que el sistema de irresponsabilidad penal de la persona jurídica no debe redundar en la impunidad de las personas naturales que habían ostentado el dominio del hecho. En tal dirección, este artículo vino a satisfacer un vacío de punibilidad que se observaba principalmente en los delitos especiales propios. Décimo tercero: De lo expuesto se establecen las siguientes situaciones: i) La atribución de responsabilidad penal de la persona natural depende únicamente de su acción lesiva de bienes jurídicos. ii) El Código Penal no regula la responsabilidad penal de la persona jurídica. iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona jurídica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicación del artículo 27 del Código Penal. iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural, socio o representante de la persona jurídica, no depende de la constitución de la persona jurídica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos que le confiere la Constitución Política del Estado y la ley procesal, sin ninguna actuación o procedimiento previo. 4. El imputado como sujeto procesal Décimo cuarto: El proceso penal se ha configurado esencialmente como una relación entre sujetos procesales, de un lado el juez que dirimirá el conflicto, en un extremo el fiscal, que tiene la carga de la prueba y acusar y al frente, el imputado, que debe defenderse de la imputación. Este último es el determinado en un acto inicial del proceso penal (denuncia o querella) como presunto autor de la comisión del delito8. Décimo quinto: El imputado goza de los derechos y garantías que le reconocen la Constitución Política del Estado, las normas internacionales y el Código Procesal Penal. Así, nuestra Norma Fundamental el inciso 14 del artículo 139 señala que: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse perso6 7 8

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Caro Coria, Dino Carlos, “La responsabilidad de la propia persona jurídica en el derecho penal peruano e iberoamericano”. p. 34. Disponible en línea: . Gracia Matin, Luis en Bajo Fernández, Miguel y Silvina Bacigalupo, Derecho penal económico, Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 99. Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, Pamplona: Editorial Civitas, 2012, p. 208.

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Reseña de jurisprudencia nalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Décimo sexto: Sobre sus derechos el Tribunal Constitucional a través del Expediente N.° 06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Décimo sétimo: También, el inciso 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal, b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley, f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, h) derecho de recurrir del fallo ante juez o Tribunal Superior. Décimo octavo: Por su parte, el inciso 1 del artículo 71 del Código Procesal Penal vigente desde el año 2006, refiere que: “El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso”. Décimo noveno: Como señala Maier9: el proceso penal reglado que exige la Constitución Política es uno acorde con las garantías y seguridades individuales, por ello, imputado como sujeto procesal goza de plena capacidad de ser titular de derechos y obligaciones procesales y, especialmente del derecho de defensa y sus instrumentales, medio necesario para hacer valer el derecho fundamental a la libertad10. Vigésimo: Entonces, la calidad de imputado se establece desde que existe la atribución de un delito en contra de un ciudadano por una disposición de formalización de investigación preparatoria conforme con el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal. Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal.

9 Maier, Julio B. J, Derecho procesal penal, t. i, 2.a ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 490. 10 Ascencio Mellado, José María, Derecho procesal penal. Estudios fundamentales, Lima: INPECCP, 2016, p. 490. Número 32 • Febrero 2017 • pp. 152-163 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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5. La persona jurídica como sujeto en el proceso penal Vigésimo primero: La incorporación de la persona jurídica en la comisión de delitos se debe a la frecuencia con la que se cometen ilícitos en el ámbito societario, originarios por la vida económica que somete a las empresas y a sus directivos a una gran presión y obligación estatal de incrementar la eficacia del proceso penal11 y a que puedan defenderse de la imputación en su contra y la posibilidad de merecer las medidas contempladas en la ley procesal. Vigésimo segundo: Así, cuando un delito es cometido utilizando una persona jurídica, en el ejercicio de su actividad o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, esta última es pasible de las medidas reguladas en los artículos 104 y 105 del Código Penal. Vigésimo tercero: El Código Penal incorporó estas sanciones aplicables a las personas jurídicas y las denominó consecuencias accesorias. Con esta decisión político criminal la legislación nacional procuraba establecer un inédito nivel de respuesta punitiva frente a aquellos delitos donde resultase involucrada una persona jurídica. Lo cual, por lo demás, se adhería a una consolidada tendencia en el derecho comparado12. Vigésimo cuarto: En ese sentido el Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116, sobre las consecuencias accesorias a imponer a las personas jurídicas, ha referido en su fundamento doce: “Es pertinente distinguir que este tipo de sanciones penales no son penas accesorias como la de inhabilitación que define el artículo 39 del Código Penal. No son, pues, un complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo”. Vigésimo quinto: Por ello, la persona jurídica tiene la categoría de sujeto pasivo, aplicable también a la persona natural (imputado), que se explica por tres razones: la primera porque contra ella recaerá, al final del proceso, una consecuencia jurídica de las establecidas en los artículos 104 y 105 del Código Penal. La segunda, que se deriva de la primera, es que contra ella es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, más en concreto una medida preventiva de las señaladas en el catálogo que nos presenta el artículo 313 del Código Procesal Penal. Sin embargo, hay una tercera que ya no tiene que ver con las consecuencias sancionatorias o instrumentales sino más bien con el supuesto de hecho. Si bien, no existe capacidad de acción por parte de un ente colectivo, sin embargo, el “supuesto de hecho imponible” lo encontramos en aquella condición establecida en el primer párrafo del artículo 105 del citado cuerpo de leyes, esto es, que el hecho punible realizado por la persona natural “fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica” o “utilizando su organización para favorecerlo e encubrirlo”13. 11 Ascencio Mellado, José María en San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP, 2015, p. 246. 12 Tiedemann, Klaus, Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, Lima: Editorial Grijley, 2007, pp. 92 y ss. 13 Espinoza Goyena, Julio César, “La persona jurídica, en el nuevo proceso penal”. p. 7. Disponible

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Reseña de jurisprudencia Vigésimo sexto: De esta forma, el Código Procesal Penal ha regulado la forma de incorporación como sujeto procesal de la persona jurídica en el proceso penal. El artículo 90 indica que las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104 y 105 del Código Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del fiscal. Para ello, de conformidad con el artículo 91, el requerimiento del fiscal se producirá una vez que se comunica al juez la decisión de formalizar la investigación, hasta antes de darse por concluida la Investigación Preparatoria. Será necesario que se indique la identificación y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente. Vigésimo sétimo: Una vez incorporada la persona jurídica, goza de todos los derechos y garantías del imputado, así lo configura el artículo 93 del Código Procesal Penal. En conclusión, no existe otro efecto que se genere de su incorporación, menos la legitimidad procesal de las personas naturales imputadas para interponer los medios técnicos de defensa y otros que les franquea la ley, como señalamos en el considerado vigésimo. Excepción de improcedencia de acción Vigésimo octavo: La excepción es un medio de defensa que ataca directamente la relación procesal, consiste en la expresa oposición que formula el imputado a la prosecución del proceso, por entender que este carece de alguno de los presupuestos procesales establecidos por el ordenamiento jurídico procesal14. Vigésimo noveno: El Código Procesal Penal contempla estas excepciones en el artículo 6, en el apartado ‘b’ se regula la excepción de improcedencia de acción, refiriendo que procede cuando: a) el hecho no constituya delito, b) cuando el hecho no sea justiciable penalmente. Trigésimo: La Sala Penal Permanente a través de la Ejecutoria Suprema-Recurso de Nulidad N.° 318-2007, refiere sobre la institución citada que: “el primer supuesto, comprende todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de la imputación o de la concurrencia de una causa de justificación, en cambio, en el segundo supuesto hace referencia a la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o a la presencia de una causal personal de exclusión de pena o excusa absolutoria”. Trigésimo primero: El inciso dos del artículo 6 del Código Procesal Penal, señala que si se declara fundada, el proceso será sobreseído definitivamente. Este medio técnico de defensa, como refiere el artículo 7 del Código Procesal Penal, se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia, pudiendo ser declarados de oficio. Trigésimo segundo: El artículo 8 del mismo cuerpo normativo, sobre el procedimiento, establece que será planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el juez de la investigación preparatoria, que notificará la admisión del medio deducido, señalará fecha para la audiencia, que se realizará con quienes concurran.

en línea: < www.incipp.org.pe/media/uploads/.../lapersonajurídicaenelnuevoprocesopenal.pdf>. 14 San Martin Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INDECCP, 2015, p.281. Número 32 • Febrero 2017 • pp. 152-163 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Trigésimo tercero: Es decir, no se establece que para que el imputado interponga este medio técnico de defensa, la persona jurídica a la que representaría, haya sido incorporada al proceso como sujeto procesal, por lo que, no constituye un presupuesto. 6. En el caso concreto Trigésimo cuarto: La Sala Penal Liquidadora, sostuvo en la resolución del dieciséis de diciembre de dos mil catorce, en fojas cuatrocientos que: “No resultaría ni congruente ni lógico, que se emita pronunciamiento sobre la excepción planteada por los investigados Jeannette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, quienes serían socios fundadores de la empresa Plantaciones Ucayali SAC., por cuanto, si esta empresa no fue comprendida como sujeto activo en el proceso, menos aún pueden serlo sus representantes o socios fundadores, consecuentemente, al expedirse la resolución declarando fundada la excepción planteada por los investigados citados se vulneró el debido proceso, generando un vicio procesal insubsanable, que acarrea la nulidad de todo lo actuado”. Trigésimo quinto: La Sala sostiene: a) Primero, que la atribución de responsabilidad, de los socios accionistas de la empresa Plantaciones Ucayali SAC., debe tener como presupuesto la incorporación de esta persona jurídica al proceso. b) Segundo, hace depender de la incorporación de la persona jurídica, para que los imputados puedan estar legitimados de ejercer sus medios técnicos de defensa y otros que establece la ley. Trigésimo sexto: Sobre el primero, se ha aclarado que el imputado tiene esta calidad dentro del proceso penal desde que se le atribuye la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable, así lo establece la Legislación Procesal y ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina, siendo en el caso concreto que a pesar de actuar en nombre de otro, esto es, de la persona jurídica, no significa que esta situación jurídica deba depender de la constitución de esta última en sujeto procesal. Trigésimo sétimo: Sobre lo segundo, se debe señalar que los procesados, personas naturales, Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas al ser imputados en el proceso que se les sigue como autores por la comisión del delito contra los bosques o formaciones boscosas en la modalidad agravada y otros, en perjuicio del Estado, gozan de plena facultad para interponer los medios de defensa que consideren necesarios, pues conforme con los derechos contemplados en la Constitución del Estado y Código Procesal Penal —D. Leg. 957—, pueden hacer uso de su defensa desde el inicio de proceso, interponiendo un medio técnico de defensa en la oportunidad procesal correspondiente sin que previamente exista un procedimiento o condición para ejercerlos. Trigésimo octavo: Por ello, la legislación y jurisprudencia no exigen otros presupuestos para tener la calidad de imputado y ejercer un medio técnico de defensa como la excepción de improcedencia de acción, debiendo tenerse en cuenta el inciso 3 del artículo vii, referido a la interpretación restrictiva de la ley que coacte el ejercicio de los derechos procesales de la persona y ix, derecho de defensa. Ambos contemplados en el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004.

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Reseña de jurisprudencia DECISIÓN Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación para desarrollo de la doctrina jurisprudencial por la causal prevista en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal, interpuesto por Jeanette Sofía Aliaga Farfán y Freddy Oscar Escobar Rozas, contra la resolución de vista, emitida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del dieciséis de diciembre del año dos mil catorce, en el extremo que POR MAYORÍA declaró la nulidad de la resolución del siete de julio del dos mil catorce, que declaró fundada la excepción de improcedencia de la acción propuesto por los recurrentes; en consecuencia, declararon la nulidad de todo lo actuado en la presente carpeta judicial desde la resolución del veintitrés de mayo del dos mil catorce, dejándose subsistentes todas las actuaciones fiscales; ordenaron que otro juez de investigación preparatoria renueve el acto procesal que corresponda y expida nueva resolución conforme a lo resuelto en la presente Ejecutoria. II. NULO el auto de vista emitido por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del dieciséis de diciembre del año dos mil catorce. III. ORDENARON que la Sala de Apelaciones correspondiente, integrado por otro personal, cumpla con pronunciar nuevo auto, previa audiencia con las garantías correspondientes, atendiendo a la parte considerativa de la presente Ejecutoria. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. V. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos décimo tercero, vigésimo, vigésimo séptimo, trigésimo tercero, de la parte considerativa de la presente ejecutoria. VI. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige el Código Procesal Penal, para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial El Peruano. VII. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. S.S. VILLA STEIN/ RODRÍGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA PARIACHI/ NEYRA FLORES

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