n32 Parte Especial

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Febrero 2017 / Número 32 / Año 3

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Derecho / Parte especial El delito penal de contaminación del ambiente ...

DOCTRINA PRÁCTICA Acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años El delito tipificado en el artículo 173 del Código Penal

Doctrina práctica

Área práctica Doctrina

Carlos Francisco Raúl Zavaleta Barrera* Universidad Tecnológica del Perú

RESUMEN

El autor analiza dogmáticamente al delito de acceso carnal sexual contra menor de catorce años. De esta forma, y amparándose en la jurisprudencia nacional, desarrolla los antecedentes normativos, los elementos objetivos y subjetivos del tipo, la antijuricidad, la culpabilidad, la tentativa y consumación, así como las circunstancias que deben evaluarse al determinar la reparación civil y las medidas de seguridad.

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ABSTRACT The author dogmatically analyzes the crime of sexual carnal access against a fourteen-yearold minor. In this manner, and by invoking to national jurisprudence, he develops the normative background, the objective and subjective elements of the crime, the unlawfulness, the guilt, the attempt and consummation, as well as the circumstances that shall be evaluated when determining civil damages and security measures.

Palabras clave: Acceso carnal prohibido /

Indemnidad sexual / Menor de catorce años / Parafilia

Keywords: Forbidden carnal access / Sexual indemnity / Fourteen-year-old minor / Paraphilia

Recibido: 09-01-17 Aprobado: 13-02-17 Publicado en línea: 01-03-17

Title: Forbidden sexual carnal access against a fourteen-year-old minor. The crime described in article 173 of the Criminal Code.

Abogado por la Universidad Tecnológica del Perú (UTP).

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criterios, conceptos y pensamientos ¿Qué duda puede existir en que uno propios, sin perjuicio de citar a reputados juristas peruanos y extranjeros, de los delitos más frecuentes en el Perú y sin dejar de lado la jurisprudencia de es el delito de “acceso carnal sexual prolas Salas Penales de la Corte Suprema de hibido contra menor de catorce años”, Justicia de la República, algunas de las tipificado en el art. 173 del CP? cuales serán objeto de crítica. 1. Introducción

¿SABÍA USTED QUE?

2. Antecedentes normativos

El numerus apertus del delito de acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años implica una interpretación analógica, ya que el autor de este delito puede ingeniar distintas formas de realizar el acceso carnal sexual prohibido por la vía vaginal o anal sin utilizar sus genitales para su satisfacción carnalmente sexual y además para que la conducta que realiza no se adecue a lo descrito en los elementos de tipicidad objetiva del art. 173 del CP.

Pese a que el tipo penal en mención ha sido modificado en reiteradas oportunidades, y se hayan establecido penas cada vez mayores para supuestamente disuadir a sus autores, el referido delito no ha dejado de consumarse. Esta lamentable realidad ha dado lugar a que este ilícito criminal sea siempre objeto de estudio en la doctrina de la ciencia penal, la cual se ha venido actualizando constantemente debido a la evolución sociológica de la humanidad. En el presente artículo se comentará, desarrollará y analizará el delito de acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años, tipificado en el art. 173 del CP, aportando, para ello, 168

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Desde la vigencia del actual CP peruano, el delito tipificado en el art. 173 ha sufrido siete modificaciones. Es así que de acuerdo al Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ)1, la primera modificación tuvo lugar mediante el art. 1 de la Ley N.° 26293, publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de febrero de 1994; la segunda modificación fue mediante el art. 1 del D. Leg. N.° 896 publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de mayo de 1998; la tercera modificación fue a través del art. 1 de la Ley N.° 27472 publicada en el diario oficial El Peruano del 5 de junio del 2001; la cuarta modificación se dio a través del art. 1 de la Ley N.° 27507 publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de julio del mismo 2001; la quinta modificación fue mediante el art. 1 de la Ley N.° 28251 publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de junio del 2004. 1

El Código Penal de Perú actualizado, junto a sus antecedentes normativos, se encuentra disponible en el portal web del Sistema Peruano de Información Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Recuperado de .

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La sexta modificación del citado tipo penal fue dada mediante el art. 1 de la Ley N.° 28704 publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de abril del 2006. Esta modificación dio lugar a que el inc. 3 del art. 173 disponga —por vez primera— una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años para toda aquella persona adulta que mantenía acceso carnal sexual con cualquier persona que oscile una edad entre catorce a menos de dieciocho años, aun cuando esta última haya prestado su consentimiento. Sin embargo, cabe recordar que mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de diciembre del 2012, recaída en el Exp. N.° 00008-2012-PITC2, se declaró inconstitucional el inc. 3 del art. 173 del CP, toda vez que “al acreditarse que los adolescentes de catorce a menos de dieciocho años de edad son titulares del derecho al libre desarrollo de su personalidad y por ende titulares del derecho de ejercer su actividad sexual en libertad, conforme al principio de evolución de facultades del niño y el adolescente, a la Convención de los Derechos del niño, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a los exámenes sociológicos cuyos diagnósticos determinaron la evolución psico-física de los adolescentes de dichas edades debido al aprendizaje adquirido respecto a los cambios en la sociedad actual”; sin 2

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00008-2012-PI/TC, Lima: 12 de diciembre del 2012.

embargo, dicha disposición penal no superó los exámenes correspondientes a los principios de necesidad y proporcionalidad, lo que resultó incompatible con el art. 2 inc. 1 de la Const. Pol., sin perjuicio de señalar que el Estado peruano había intervenido injustificadamente en los referidos derechos de los adolescentes, en vez de llevar a cabo programas guías para el ejercicio libre de su actividad sexual y el uso de anticonceptivos a efectos de disminuir los embarazos prematuros. La sétima y última modificatoria que hasta la fecha ha sufrido el art. 173 fue mediante el art. 1 de la Ley N.° 30076 publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de agosto del 2013. 3. Tipo penal En palabras del español Francisco Muñoz Conde, el tipo penal es “[…] la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho en una norma penal […]”3. Por tanto, todo delito siempre estará materializado en un tipo penal, esto es, dentro de un Código Penal o de alguna determinada ley penal especial. En Perú, el delito de acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años de edad se encuentra tipificado en el art. 173 del CP, el mismo que actualmente dispone lo siguiente:

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Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del delito, Bogotá: Temis, 1999, p. 32.

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Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años. En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.

que el nomen iuris ‘violación sexual’ debe ser cambiado y sustituido por el de ‘acceso carnal sexual prohibido’ […]4.

4. Elementos de tipicidad objetiva Parafraseando el tipo penal del art. 173, se advierte que el delito de acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años es una conducta de acción típica que configura un hecho punible cometido por una persona mayor de edad (de dieciocho para arriba) en agravio de otra —quien deberá poseer una edad menor a la de catorce años— al momento de tener acceso carnal sexual con esta, ya sea por la vía vaginal, anal o bucal, o realizando otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías — vulnerando así la indemnidad sexual del menor— aun cuando en algunos casos este haya prestado su consentimiento.

Es menester precisar que si bien en el Código Penal el título del tipo penal obra como “violación sexual de menor de edad”, somos partidarios —en cuanto a denominación se refiere— de lo señalado por Ramiro Salinas Siccha, quien Se desprende, entonces, que el art. desde el año 2004 ya había propuesto 173 del acotado código precisa como cambiar el término violación sexual por el de acceso carnal sexual prohibido, al verbo rector la palabra “tener”, que se conjuga con las palabras “acceso carnal”, precisar textualmente lo siguiente: las mismas que deben ser entendidas [El primero de ellos] solo representa el como prohibidas por la ley, toda vez contacto sexual de la vagina o ano del que uno de los participantes es un o una sujeto pasivo con el órgano sexual natural menor de catorce años de edad que goza del sujeto activo. Contactos sexuales de tal del derecho a la indemnidad sexual y no naturaleza configuraban violación sexual a la libertad sexual. desde que se comenzó a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente

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El “acceso carnal sexual” debe ser entendido como la máxima realización del ámbito libidinoso (deseo carnal 4

Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 3.a ed., Lima: Grijley, 2008, p. 629.

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sexual), practicado en consentimiento por sus participantes, quienes tienen el derecho al libre ejercicio de su libido, que permite libre y voluntariamente la exteriorización de todo tipo de lascivia (propensión, tendencia e inclinaciones en deleites carnales sexuales) y lujuria (deseo o anhelo excesivo de placeres carnales sexuales), lo cual implica tanto el coito vaginal como anal, entre otras satisfacciones carnalmente sexuales como la fellatio in ore (sugilación bucal o succionamiento del órgano genital masculino), el cunnilingus (sugilación bucal o succionamiento del órgano genital femenino), el anilingus (sugilación bucal o succionamiento del ano femenino o masculino) y la introducción de objetos (juguetes sexuales u otros apropiados o inapropiados) o partes del cuerpo (dedos, manos entre otros). Todo ello a razón de que el acceso carnal sexual se ejerce en virtud a la libertad sexual, la cual es un derecho fundamental de libre disposición y de primera generación. Muy diferente es el “acceso carnal sexual prohibido”, el cual debe ser entendido como la realización del ámbito libidinoso no permitido por la ley. En este específico caso, por motivos de que uno de los protagonistas es un o una menor de catorce años de edad, aun cuando haya existido el consentimiento por parte de este o esta, a diferencia de las personas de catorce años para arriba (según se desprende del art. 170 del CP), los menores no gozan del derecho a la libertad sexual, sino del derecho a la indemnidad sexual.

IMPORTANTE Debe recordarse que, al ser el sujeto pasivo un menor de catorce años, no son necesarios los elementos del tipo objetivo previstos en el art. 170 del CP, pues si bien puede haber resistencia por parte del menor igualmente se configura el delito si no lo hubiere, ya que lo que se tutela es la indemnidad sexual del menor de dicha edad.

Es así que, respecto a las formas de acceso carnal sexual prohibido, tenemos el coito vaginal, que implica la introducción total o parcial del órgano genital masculino (pene) al órgano genital femenino (vagina), siendo irrelevante —de acuerdo al tipo penal del art. 173— si el menor de catorce años de edad es el varón o la mujer, o si el que tiene dieciocho años a más es el varón o la mujer, pues en ambos casos el delito en mención existe, teniendo como agraviado a la persona que tiene menos de catorce años de edad. De igual manera sucede con el coito anal, con la diferencia de que el órgano genital masculino puede ser introducido total o parcialmente ya no en la vagina, sino en el ano de una mujer o de un hombre, siendo el agraviado quien tenga menos de catorce años de edad. La fellatio in ore, el cunnilingus y el anilingus son otras formas de acceso carnal sexual prohibido que se aprecian cuando el tipo penal del art. 173 señala: “el que tiene acceso carnal por vía […] bucal”. El primero de los citados implica

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una sugilación bucal en el pene, esto es, el acto de succionar el órgano genital masculino; el segundo implica una sugilación bucal en la vagina, esto es, el acto de succionar el órgano genital femenino; y el tercero implica el contacto de la boca con el ano del hombre o la mujer. Cabe señalar que en los tres casos no importa quién es el que da o recibe el acceso carnal sexual bucal, ya que de igual manera se configura el delito en mención sí uno de ellos cuenta con una edad menor a la de catorce años. Este tipo penal también implica una acción abierta a lo que pueda ocurrir en el campo de lo libidinoso, razón por la cual se ha establecido una cláusula abierta en el art. 173, al precisar a la letra “el que tiene acceso carnal por la vía […] o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”, entiéndase la vagina o el ano. El referido numerus apertus no debe ser confundido con la aplicación analógica, pues la misma se encuentra prohibida conforme al artículo III del título preliminar del Código Penal de Perú, sino como una interpretación analógica, ya que la misma norma la autoriza, no vulnerándose así el principio de legalidad ni de tipicidad, toda vez que bajo el acierto criminológico plasmado en la política criminal del legislador se sabe que el autor de este delito puede ingeniar distintas formas de realizar el acceso carnal sexual prohibido por la vía vaginal o anal sin utilizar sus genitales para su satisfacción carnalmente sexual y además para que 172

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la conducta que realiza no se adecue a lo descrito en los elementos de tipicidad objetiva del art. 173 del CP. Si bien es cierto que el delito no requiere del empleo de violencia o grave amenaza sobre la víctima, no es menos cierto que si esta resiste —como sucede casi siempre—, el agente puede llevar a cabo uno de esos medios para lograr su objetivo criminal. Por ello, no está demás citar a Javier Villa Stein, quien con total acierto ha sostenido desde 1998 que “[…] si se produjo violencia o grave amenaza, el disvalor en la acción podrá significar una mayor dureza en la reacción punitiva […]”5. Debe recordarse que al ser el sujeto pasivo un menor de catorce años no son necesarios los citados elementos del tipo objetivo previsto en el art. 170, pues si bien puede haber resistencia por parte del menor, igualmente, se configura el delito si no lo hubiere, ya que lo que se tutela es la indemnidad sexual del menor. A razón de ello, se desprende que el acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años es un delito de resultado bajo la modalidad de lesión. La indemnidad sexual es el bien jurídico protegido o el bien que se pretende proteger frente este delito. Así, la indemnidad sexual es un derecho fundamental de las personas que consiste en salvaguardar el normal y libre desarrollo (desenvolvimiento) de la personalidad 5

Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, Lima: Editorial San Marcos, 1998, p. 183.

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del menor en el ámbito de su sexualidad protegiendo así su estado físico y psíquico. Al respecto, José Castillo Alva sostiene lo siguiente: [L]a indemnidad sexual es una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin intervenciones traumáticas en la esfera íntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad como de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia o de dependencia [...]6.

et de iure de la ausencia del consentimiento válido […]7.

En el 2015, el Supremo Tribunal de Perú ratificó dicha jurisprudencia al precisar lo siguiente: [E]n la medida de que en los delitos de violación sexual, cuando la víctima tiene menos de catorce años de edad, no importa si esta prestó o no consentimiento, porque lo que la norma busca en estas situaciones es proteger el bien jurídico de indemnidad sexual de los menores, pues su afectación, puede causar graves daños, físico y psicológicos que, finalmente, alterarán el libre desarrollo de la víctima e impedirán concretar un adecuado plan de vida […]8.

Siendo esto así, será sujeto activo o Por otro lado, la jurisprudencia agente, aquella persona que en su calidad penal del Supremo Tribunal de Perú ha de autor o autora consuma el delito en señalado en el 2012 lo siguiente: mención. Tiene razón Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, cuando sostiene que [E]n los delitos de agresión sexual, el bien el agente “[…] comúnmente lo es un jurídico tutelado es la indemnidad o intanhombre, pero, también la mujer puede gibilidad sexual, cuando el sujeto pasivo serlo […]. [L]o que se incrimina es el carece de las condiciones para decidir sobre su libertad en tal ámbito, siendo así nuestro aprovechamiento de la minoridad del ordenamiento jurídico —bajo el criterio de sujeto pasivo, para la configuración del interpretación sistemática— protege a las acceso carnal sexual”9. No obstante, lo personas menores de catorce años. En ese cierto es que al ser el acceso carnal sexual caso el ejercicio de la sexualidad con dichas prohibido contra menor de catorce años personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consentimiento del incapaz carece de validez configurándose una presunción iuris

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Castillo Alva, José Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Lima: Gaceta Jurídica, 2002, p. 274.

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Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Javier Villa Stein), Casación N.° 41-2012-Moquegua, Lima: 6 de junio de 2013, f. j. n.° 4.17. Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Víctor Prado Saldarriaga), Recurso de Nulidad N.° 1437-2014-Ayacucho, Lima: 13 de octubre del 2015, f. j. n.° 6. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual, Lima: Idemsa, 2007, p. 183.

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un delito común, el agente puede ser cualquier persona (sin que se le requiera cualificación alguna). Por tanto, el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer que haya alcanzado —naturalmente— la mayoría de edad, esto es, de dieciocho años para arriba. Es así que el agente o victimario puede ser un conocido o no conocido, vecino o vecinas, amigos o amigas, o peor aún, alguien que tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza como lo es el propio padre o la madre, el padrastro o la madrasta, hermanos o hermanas, tíos o tías, tutores o tutoras, profesores o profesoras, niñero o niñera, empleada doméstica, entre otros. Respecto a esto último, el español Alfonso Serrano sostiene lo siguiente: […] [L]a relación de parentesco o familiar implica un deber especial del autor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que da lugar a un prevalimiento que denotaría un mayor contenido del injusto en este delito, expresada en una mayor culpabilidad del autor. No es suficiente con la relación entre las personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo aproveche la situación especial que tiene respecto de la víctima […]10.

claro en señalar que “el que realiza por sí [autoría inmediata] o por medio de otro [autoría mediata] el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente [coautoría] serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”. Si existe instigación, el art. 24 precisa que  “el que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. Además, son posibles la complicidad primaria y secundaria. Para tales efectos, el art. 25 señala que “el que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado [cómplice primario], será reprimido con la pena prevista para el autor”, asimismo, precisa que “a los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia [cómplice secundario] se les disminuirá prudencialmente la pena”. A esto último debemos agregar la jurisprudencia penal recaída en el Recurso de Nulidad N.° 630-2012-Apurímac, en la cual se advierte que la persona que se encuentre presente en el lugar donde se cometió el acceso carnal sexual prohibido contra un menor de catorce años de edad, y no hace nada para detenerlo, se convierte en cómplice (a mi entender primario) del delito.

Debido a que el sujeto activo es El sujeto pasivo —en cambio— es quien gobierna la autoría del acto crievidentemente un niño o una niña, o un minal, puede haber autoría mediata y adolescente, siendo este o esta la víctima coautoría, por ello, el art. 23 del CP es del delito en mención, aun cuando haya prestado su consentimiento para la rea10 Serrano Gómez, Alfonso, Derecho penal. Parte especial. Delitos contra las personas, Madrid: lización del acceso carnal sexual con el Dykinson, 1996, p. 219.

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o con la mayor de edad. Debe resaltarse que tampoco importa si el menor de dicha edad ya ha tenido acceso carnal sexual con otras personas. Es por ello que en este delito la partida de nacimiento es el instrumento común para determinar la minoría de edad del sujeto pasivo. Al respecto José Castillo Alva precisa lo siguiente: [P]ara establecer la edad de los menores y determinar cuándo estamos ante un supuesto y cuándo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse absolutamente la edad cronológica de los menores. La prueba de la edad no es solo la demostración de un dato más en el proceso donde se instruye un acceso sexual sobre un menor que puede o no cumplirse, sino representa una condición sine qua non sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria, puesto que la edad constituye un elemento principal del tipo objetivo11.

5. Elementos de tipicidad subjetiva Los elementos de tipicidad subjetiva son las conductas dolosas o culposas del agente que son fecundadas (por así decirlo) desde su ámbito interno para luego realizarlas en el mundo externo a través de actos preparatorios y ejecutivos hasta lograr la consumación del delito.

[D]e la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisión dolosa y que no se cabe la comisión imprudente. Por la naturaleza del delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y eventual […] se configurará el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene conocimiento de la minoría de edad de su víctima y, no obstante, libre y voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos […] o partes del cuerpo […] en su cavidad vaginal o anal […]. En cambio, el dolo eventual se presentará cuando el sujeto activo en el caso concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso carnal sexual con una menor de catorce años, no duda ni se abstiene y, por el contrario, sigue actuando y persiste en la realización del acto sexual […]12.

No obstante, cabe señalar que adicionalmente al dolo el agente persigue un animus lubricus, el cual también forma parte de los elementos de tipicidad subjetiva de este ilícito penal, pues lo que el sujeto activo busca en la comisión del delito es la satisfacción máxima sexual con una persona menor de catorce años.

Es indispensable precisar que ahora que el delito en mención tiene como agraviados a menores de catorce años es difícil la aplicación del error tipo (art. 14 CP), a menos que la menor o el menor goce de un físico de un adolescente de Al respecto, Salinas Siccha sostie- por lo menos 16 años y no haya existido ne lo siguiente: posibilidad racional por parte del agente

11 Castillo Alva, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, ob. cit., p. 292.

12 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., pp. 729 y 730.

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en saber la verdadera edad del menor agraviado.

conducta del sujeto activo es contraria al ordenamiento jurídico y su resultado atenta contra el bien jurídico que se pretende proteger la indemnidad sexual, 6. Antijuridicidad siendo de vital importancia la ausencia Para referirnos a la antijuridicidad de causas de justificación que eximan de en el análisis de cualquier delito hemos responsabilidad penal al sujeto activo. de citar siempre a José Hurtado Pozo, quien sostiene que esta consiste “en el IMPORTANTE juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al ordeAdicionalmente al dolo el agente pernamiento jurídico”13. sigue un animus lubricus, el cual tamEn el año 2013, el Supremo Tribunal en lo Penal estableció en un caso concreto lo siguiente: [E]l acceso carnal se ha producido cuando la menor tenía trece años […] queda pues establecida la tipicidad del delito. Evidentemente es un hecho antijurídico, es decir, contrario a la normatividad legal de la Nación, porque lo que niños que no han cumplido catorce años de edad no tienen libertad sobre su indemnidad sexual, tampoco tienen jurídicamente hablando libertad sobre su sexualidad. En todo caso, el acusado está en deber jurídico de saber la prohibición de tener relaciones sexuales con menores de 14 años14.

En ese contexto, el delito de acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años es antijurídico porque implica un desvalor de la acción y un desvalor del resultado. En otras palabras, es un hecho antijurídico porque la 13 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal, Lima: EDDILI, 1987, p. 186. 14 Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, Sentencia de sala recaída en el Expediente N.° 0130-2011, Huancayo: 20 de agosto del 2013, f. j. n.° XII.

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bién forma parte de los elementos de tipicidad subjetiva de este ilícito penal, pues lo que el sujeto activo busca en la comisión del delito en mención, es la satisfacción máxima en lo carnalmente sexual con un o una persona menor a la edad de catorce años.

7. Culpabilidad En cuanto a la culpabilidad, en palabras de Oscar Peña Gonzáles y Frank Almanza Altamirano, “es la situación en que se encuentra una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena”15. Como se sabe, no existe pena si no se advierte la culpabilidad del agente. La capacidad de culpabilidad del sujeto activo es indispensable para hacerlo pasible de una pena privativa de libertad. En otras palabras, se debe demostrar 15 Peña Gonzáles, Oscar y Frank Almanza Altamirano, Teoría del delito: manual práctico para la teoría del caso, Lima: Nomos & Thesis, 2010, p. 210.

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que la conducta del delincuente es culpable porque realizó la conducta típica y antijurídica con pleno discernimiento y comprendiendo que con su accionar buscaba satisfacer su apetito sexual con un o una menor de catorce años de edad, a pesar que tenía conocimiento que dicho acto es considerado un delito por la ley penal —obteniendo así— un reproche penal sobre el injusto realizado.

Siguiendo con dicho manual: La característica esencial de la pedofilia supone actividades sexuales con niños. La gente que presenta este trastorno y que “utiliza” a niños según sus impulsos […] efectúan felaciones o cunnilingus, o penetran la vagina, la boca, el ano del niño con sus dedos, objetos extraños o el pene, utilizando diversos grados de fuerza para conseguir estos fines. Estas actividades se explican comúnmente con excusas o racionalizaciones de que pueden tener “valor educativo” […] Los individuos pueden limitar sus actividades a sus propios hijos, a los ahijados o a los familiares, o pueden hacer víctimas a niños de otras familias. Algunas personas con este trastorno amenazan a los niños para impedir que hablen […], pueden casarse con una mujer que tenga un niño atractivo […], el individuo puede ser muy atento con las necesidades del niño con el fin de ganarse su afecto, interés o lealtad e impedir que lo cuente a los demás. […]. La frecuencia del comportamiento pedofílico fluctúa a menudo con el estrés psicosocial17.

Es importante precisar que, más allá del caso concreto, gran parte de los autores de los delitos son en realidad personas que no sufren un trastorno mental orgánico, pero sí un trastorno mental disfuncional, por lo que, a diferencia de los primeros, ellos sí cuentan con capacidad de culpabilidad, ya que sí poseen discernimiento. Es aquí donde ubicamos a los pedófilos, es decir, personas que tienen un trastorno mental disfuncional en lo sexual de tipo parafilia. De acuerdo al vigente Manual diagnóstico y estadístico El pedófilo, si bien posee un trasde los trastornos mentales de la Asociación torno mental, también cuenta con Estadounidense de Psiquiatría: discernimiento, pues su proceder es Los trastornos sexuales se caracterizan por debido a una consecuencia disfuncional una alteración de los procesos propios del mas no orgánica, por lo que es lúcido y ciclo de la respuesta sexual o por dolor define correctamente lo bueno, lo malo, asociado con la realización del acto sexual. lo correcto, lo incorrecto, lo ilegal y lo La característica esencial de la parafilia es la presencia de repetidas e intensas fantasías legal; por tanto, posee capacidad de sexuales de tipo excitatorio, de impulsos culpabilidad. o de comportamientos sexuales que por lo general engloban: […] 3) niños […]. Los parafílicos pueden intentar la representación de sus fantasías en contra de la voluntad de la pareja, con resultados peligrosos para ella (como en el sadismo sexual o en la pedofilia)16.

16 Asociación Estadounidense de Psiqui-

atría, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales. DSM-IV-TR, traducción de Tomàs de Flores i Formenti et al, Barcelona: Masson, 1995, pp. 505, 535 y 536. 17 Asociación Estadounidense de Psiquiatría, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales. DSM-IV-TR, ob. cit., pp.

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8. Tentativa Siendo el acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años de edad un delito de resultado bajo la modalidad de lesión, es admisible la tentativa en la consecución de la acción criminal. Vale recordar a Raúl Peña Cabrera, quien precisaba que en “el ámbito de lo punible solamente se tienen en cuenta a las etapas de ejecución y consumación”18. En la tentativa, el agente del delito comienza a realizar los actos ejecutivos del mismo, el cual no se perfeccionará por motivos ajenos a su voluntad: es el caso del padre que descubre a su vecino de 30 años a punto de introducir su miembro viril en la vagina de su hija cuya edad es menor a la de catorce años.

llegó a concretar debido al dolor que sentía el menor19.

Pero el hecho que no se haya consumado el referido delito no quiere decir que el agente no va ser sancionado penalmente, pues al amparo del segundo párrafo del art. 16 del CP, el juez penal sí reprime la tentativa, empero, disminuyendo prudencialmente la pena. 9. Consumación Según el alemán Roxin, “el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que haya un hecho consumado”20. En el iter criminis, la consumación es la realización de los actos ejecutivos llevados a cabo por el agente, es decir, se trata de la culminación de los elementos de tipicidad objetiva previstos en el tipo penal.

Un buen ejemplo de casuística jurisprudencial, por antigua que sea, es Al respecto, Alonso Peña Carera la ejecutora suprema recaída en el RecurFreyre ha señalado lo siguiente: so de Nulidad N.° 408-03-Lima, citada por Ramiro Salinas Siccha: Durante la secuela de la instrucción y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente tanto la tentativa del delito contra el agraviado así como la responsabilidad penal del encausado, el mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio realizándole tocamientos en sus partes íntimas, habiendo establecido igualmente la evidente intención de mantener actos contra natura que fue la acción que se había propuesto y que no se

18 Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Estudio programático de la parte general, Lima: Grijley, 1994, p. 348.

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El delito de violación de menores se consuma con el acceso carnal en cualquiera de las vías descritas en el tipo base, basta para la perfección delictiva que el miembro viril ingrese de forma parcial, así como otra parte del cuerpo u objetos sustitutivos del pene. No se requiere el yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aquel, así como tampoco la fecundación, menos la desfloración, este será a lo más un dato

19 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, ob. cit., pp. 734 y 735. 20 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 336.

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objetivo para acreditar la relación delictiva, entre la conducta generadora del riesgo y la causación del resultado lesivo21.

IMPORTANTE Es importante precisar que, más allá del caso concreto, gran parte de los autores de los delitos son en realidad personas que no sufren un trastorno mental orgánico, pero sí un trastorno mental disfuncional, por lo que, a diferencia de los primeros, sí cuentan con capacidad de culpabilidad, ya que sí poseen discernimiento. Es aquí donde ubicamos a los pedófilos, es decir, personas que tienen un trastorno mental disfuncional en lo sexual de tipo parafilia.

Sin embargo, es preciso aclarar que incluso para la consumación se debe analizar el cambio de roles —en cuanto al género masculino o femenino— al momento de la identificación del agente y la víctima, pues el delito de acceso carnal sexual prohibido contra un o una menor de catorce años puede consumarse en las siguientes modalidades: a) La consumación será posible con la simple introducción parcial del pene a la vagina. El agente puede ser un varón y la víctima una niña o adolescente de género femenino o viceversa. b) La consumación del delito será posible bastando la simple introducción parcial del pene en el ano, ya sea el 21 Peña Cabrera Freyre, Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual, ob. cit., p. 188.

agente un varón y la víctima una niña, niño o adolescente de género sexual masculino o femenino, empero, cabe la posibilidad de que el agente sea una mujer o varón y el agraviado un niño o adolescente de genero sexual masculino. c) Cuando el acceso carnal sexual se manifiesta vía bucal. Esto es posible en tres sub-modalidades: la primera es cuando el órgano genital masculino del agente (mayor de edad) es introducido por lo menos parcialmente en la boca del o la menor agraviada, o cuando el agente, hombre o mujer, introduce en su boca el pene, en este caso, solo del menor agraviado (fellatio in ore); la segunda es posible cuando el agente de órgano genital femenino hace contacto con la boca del o la menor agraviada o cuando el agente, hombre o mujer, pone su boca en contacto con la vagina, en este caso, solo de la menor agraviada (cunnilingus); y la tercera cuando el ano hace contacto con la boca del o la menor agraviada o cuando el agente, hombre o mujer, pone su boca en contacto con el ano, en este caso, del o la menor agraviada (anilingus). d) Una cuarta modalidad es la interpretación analógica que permite el tipo penal, por lo que el delito se consumará cuando cualquier objeto o cualquier parte del cuerpo sea introducida por la vagina o el ano. Respecto a este último, ha de ser seguramente el caso del pedófilo sádico, quien en su animus libidi-

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noso, obtiene placer carnal sexual […] se debe de tomar muestras en busca 22 introduciendo juguetes al menor de evidencia biológica. […] . agraviado, dado al trastorno sexual Tan efectivo es este medio probatode tipo parafilia que ostenta, el cual rio que en la jurisprudencia el supremo — por cierto— no lo convierte clítribunal se ha valido del mismo para nicamente en un persona con trasdeterminados casos concretos: torno mental orgánico, razón por la cual tampoco es un inimputable. Está fuera de discusión la culpabilidad y Cabe señalar que en ninguna de las responsabilidad penal del encausado en el modalidades existe la necesidad de que hecho punible por haber violado sexualmente a la menor ya referida mediando el agresor sexual o incluso la víctima violencia, por medio de la fuerza conforme llegue al orgasmo (eyaculación seminal se colige del certificado médico legal del folio cincuenta y uno que concluyó: “lesiones o flujo vaginal). Ahora, para determinar la consumación del delito en mención, es indispensable el Certificado del Examen Médico Legal que permitirá examinar lo siguiente: Los labios mayores, el área vestibular (labios menores, clítoris con capuchón, meato uretral, himen, introito vaginal y horquilla vulvar), periné y ano. Buscar lesiones antiguas (cicatrices) o recientes (desgarros, fisuras, hemorragia, equimosis, congestión, edema, tumefacción, hematomas, erosiones, excoriaciones, etc.), así como signos de infecciones de transmisión sexual (úlceras genitales, condiloma acuminado, flujo vaginal patológico, etc.) y además se debe de tomar muestras de los genitales externos e internos, en busca de evidencia biológica (restos de semen, espermatozoides, saliva). En el hombre: el escroto (testículos), pene (prepucio, frenillo, surco balanoprepucial, glande y meato uretral), periné y ano. Buscar lesiones antiguas (cicatrices) o recientes (desgarros, fisuras, hemorragia, equimosis, congestión, edema, tumefacción, hematomas, erosiones, excoriaciones etc.), así como signos de infecciones de transmisión sexual (úlceras genitales, condiloma acuminado, secreción uretral, etc.) y además 180

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traumáticas externas recientes de origen contuso, himen con signos de desfloración reciente, lesiones recientes en genitales externos y ano conservado”— hecho que se consumó habiéndose encuadrado dicha conducta, tanto en la acusación fiscal y en las sentencias condenatoria ”23.

10. Sanción penal En cuanto a la sanción penal del art. 173 del CP, esta se puede interpretar de la siguiente manera: Si la víctima tiene menos de 10 años de edad, la pena para el violador será de cadena perpetua, pero si el menor tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena para el violador será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco, pudiendo también ser de cadena perpetua si es que el 22 Fiscalía de la Nación del Ministerio Público e Instituto de Medicina Legal, Guía médico legal: evaluación física de la integridad sexual, 2.a ed., Lima: Ministerio Público, 2012, pp. 39 y 40. 23 Sala Penal Permanente (ponente: Jorge Luis Salas Arenas), Casación N.° 49-2011-La Libertad, Lima: 10 de julio del 2012, f. j. n.° 3.1.

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violador tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar (padre, madre, hermano/a, padrastro, madrastra, tío/a, primos/a, tutor, niñera/o, profesores violadores, etc.) que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza24.

personas que padezcan de una anomalía bioquímica. Sabiendo incluso que su conducta es delictiva y autodeterminativa —en el sentido de querer o no seguir un tratamiento— pero, que en su mayoría, no lo hacen al decidir seguir disfrutando de la perversidad que sabe que realizará toda vez buscan abusar carnalmente del menor (engañan a los niños, los manipulan y se los llevan a lugares ocultos para abusar de ellos) sin importarles —aun teniendo conocimiento de la vulnerabilidad de la víctima — las repercusiones físico-psíquicas que este sufrirá en el futuro. En otras palabras, no son inimputables y, de ser autores del delito de acceso carnal sexual prohibido contra un o una menor de catorce años de edad, son merecedores de las penas privativas de libertad previstas en el art. 173 del CP.

En el caso que el delito en mención cause la muerte o lesiones graves en la víctima y que el agente podía prever ese resultado o si, por el contrario, procedió con crueldad, la pena privativa de libertad deberá ser entendida como de cadena perpetua, debido a que el legislador no ha modificado el art. 173-A del CP25, el cual hace mención a la existencia de un tercer apartado en el art. 173, cuando aquel ya ha sido declarado inconstitucional y, por ende, modificado. Atendiendo a ello, podríamos decir que el art. 173-A ha sufrido una derogación tácita (en cuanto a lo referido del numeral tercero), mas no una abrogación Incluso, el pedófilo que puede llegar tácita, ya que implicaría la inaplicación a convertirse en un potencial psicópata del contenido de dicho artículo. cuenta con capacidad de culpabilidad. Para efectos de que se determine Según el Diccionario de Psicología diriuna pena privativa de libertad, se debe gido por el estadounidense Howard C. reiterar que quienes tienen trastorno Warren, el psicópata es aquella persona mental disfuncional, como el trastorno “que tiene inestabilidad patológica, pero de la sexualidad de tipo parafilia bajo ningún trastorno psíquico manifiesto; la modalidad de la pedofilia no son particularmente aquel cuyas funciones intelectuales están intactas”26. Es más, según Hugo Marietán (destacadísimo 24 Zavaleta Barrera, Carlos Francisco Raúl, “Violación sexual a menor de 14 años de psiquiatra de Argentina), el psicópata edad”, en Expreso, Lima: 20 de agosto del “es un ser humano distinto, pues, se cree 2016, p. 11. diferente, no es un enfermo, sino que 25 Art. 173-A del CP: “Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua”.

26 Warren, Howard C. (comp.), Diccionario de psicología, 3.a reimp., traducción y revisión de E. Ímaz, A. Alatorre y L. Alaminos, México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 292.

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posee una disposición constitucional primeras vías con un menor de edad que narcisista, que lo lleva a sobrevalorar sus tiene menos de diez años. potencialidades”27, por lo que ningún En el décimo quinto considerando psicópata es inimputable. de la citada ejecutoria suprema se señaló Ahora bien, uno de los problemas lo siguiente: existentes en la actualidad sobre la sanción penal es —a mi criterio— el Debe reconocerse el carácter resocializador la pena, por lo que aun cuando por ley conflicto de interpretación innecesaria de el órgano jurisdiccional está facultado de en la aplicación del principio de pro- aplicar en extremo una sanción acorde porcionalidad penal, pues a mi entender con la magnitud del evento ocurrido debe algunas sentencias penales sobrepasan considerar que el carácter rehabilitador los límites del principio de legalidad de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. penal establecido en la Const. Pol., En ese sentido, si bien la pena de cadena incurriendo en una interpretación re- perpetua es aquella con la que se sanciona ductora del tipo penal y relegando —en el delito de violación sexual comprendido consecuencia— al legislador penal como en el artículo ciento setenta y tres, primer único órgano competente en la formula- párrafo del Código Penal, supuesto en el cual se subsumió la conducta delictiva; sin ción de la política criminal del Estado y embargo, se debe considerar que el Tribude la tipificación de conductas y penas. nal Ad quem, para los efectos de ponderar sanción a imponer al encausado […], no Esto hace que las penas sean más la tuvo en cuenta sus condiciones personales, benignas para los agentes de este delito. su condición de primario y su escaso nivel Un caso de ello es el de la ejecutoria su- cultural-económico, ya que si bien conprema recaída en el Recurso de Nulidad cluyó estudios secundarios, se trata de una N.° 1843-2014-Ucayali, en la cual se persona de escasos recursos económicos, motivo por el cual deberá rebajarse pruadvierte que la Sala Penal Permanente de dencialmente la pena impuesta 28. la Corte Suprema redujo la pena por debajo del mínimo legal, en un caso sobre Al respecto, conviene citar nuestras delito de acceso carnal sexual prohibido consideraciones anteriormente expuescontra una menor de catorce años, que tas en otro trabajo: se encontraba en el supuesto del primer apartado del art. 173 del CP, el cual esta- La referida Sala Penal ha aplicado el prinblece una pena de cadena perpetua para cipio de proporcionalidad realizando una interpretación reductora; ello, debido a todo aquel que tiene acceso carnal por que ha interpretado la disposición penal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros del artículo 173 del Código Penal, camactos análogos introduciendo objetos o biando sustancialmente el contenido norpartes del cuerpo por alguna de las dos 27 Marietan, Hugo, Curso sobre psicopatías, Buenos Aires: Ananké, 2009, p. 215.

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28 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad N.° 1843-2014-Ucayali, Lima: 4 de junio del 2015, f. j. n.° 15.

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mativo establecido por el legislador penal, reduciéndolo, pues la norma penaliza el mencionado delito con la cadena perpetua, así el agente sea primario, no habiendo precisado el legislador grados de pena en el supuesto del primer apartado del citado tipo penal […], reducir la pena […], al amparo del principio de proporcionalidad no es compatible con el principio de legalidad penal establecido en el artículo 2, apartado 24, letra “f ” de la Constitución Política del Perú […] el único órgano competente para establecer las conductas punibles y las respectivas penas es sí o sí el Poder Legislativo, lo que excluye claramente a las Salas Penales de la Corte Suprema […]29.

Otro es el caso de la sentencia penal recaída en la Casación N.° 335-2015Del Santa30, cuyos extractos fueron declarados precedentes vinculantes; no obstante, de dicha ejecutoria también se advierte una interpretación reductora. Es una lástima que el Ministerio Público no haya citado la ya referida sentencia de inconstitucionalidad recaída en el Exp. N.° 00008-2012-PI-TC. En mi opinión, eso hubiese cambiado el pronunciamiento del supremo tribunal. Los jueces supremos precisan —en primer término— que por control difuso (art. 138 Const. Pol.) y al amparo del derecho a la igualdad (art. 2 inc. 2 Const. Pol.) es posible aplicar la responsabilidad 29 Zavaleta Barrera, Carlos Francisco Raúl, “Opinión crítica a la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1843-2014-Ucayali”, en el portal web de Alerta Informativa, Lima: 25 de mayo del 2016. Recuperado de . 30 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez César Hinostroza Pariachi), Casación N.° 335-2015-Del Santa, Lima: 1 de junio del 2016.

restringida por edad, previsto en el art. 22 del CP a todos los imputados. Sin embargo, ello no resulta permitido por la misma disposición penal establecida por el legislador en su segundo párrafo. La interpretación del supremo tribunal es reductora, pues desplaza al legislador como único órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado y consecuente tipificación de las conductas delictivas y sus penas. En dicha ejecutoria suprema, los jueces supremos también realizan una interpretación reductora al aplicar el principio de proporcionalidad de la pena (art. VII CP), a fin de determinan el quantum de la pena, sosteniendo que hubo ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual como si fuera un factor atenuante, cuando lo cierto es que de la interpretación del art. 173 del CP se advierte la inexistencia de la violencia o amenaza contra la víctima menor de catorce años. Ello, debido a que la violencia o amenaza no son elementos del tipo objetivo del referido tipo penal como sí lo son en el art. 170 del CP. Basta que haya acceso carnal sexual con un menor de catorce años para constituir el delito previsto en el art. 173 del CP. Por tanto, se desprende nuevamente el desplazamiento del legislador como único órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado y consecuente tipificación de las conductas delictivas y sus penas. En cuanto a la proximidad de la edad del sujeto pasivo a los catorce años,

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tampoco es permitida por el art. 173 del CP, pues este tipifica los delitos de acceso carnal sexual contra menor de catorce años de manera estricta; por tanto, así la agraviada tenga trece años y determinados meses, exista o no consentimiento, se debe cumplir con la pena prevista en su tipo penal. Mucho menos se exige una afectación psicológica mínima de la víctima, tan cierto es esto que, justamente por ello, el propio supremo tribunal ha señalado en innumerables veces que los supuestos de la referida norma no admiten el consentimiento de la víctima, así lo precise a lo largo del proceso penal. Menos aun se precisan diferencias etáreas entre el agente y la víctima para imponer una pena por debajo del mínimo legal tipificado en el art. 173 del CP, pues lo que se vulnera es la indemnidad sexual. En todos estos se advierte el desplazamiento del legislador como único órgano competente en la formulación de la política criminal del Estado y consecuente tipificación de las conductas delictivas y sus penas. Diferente hubiera sido si los criterios establecidos por los jueces supremos precisaran el quantum de la pena, pero dentro del límite legal prevista en el tipo penal. Además, es importante precisar que el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia recaída en el Exp. N.° 01010-2012PHC/TC, ha señalado como ponderación de principios que “el principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional implícitamente derivado del principio de legalidad penal”. En consecuencia, el principio de legalidad 184

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penal está constitucionalmente por encima del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad es aplicado en tanto la norma que ha de ser atacada la autorice, hecho que no sucedió en dicho caso, pues el segundo párrafo del art. 2 del CP prohíbe —por política criminal— rebajar la pena por debajo del mínimo legal de tipos penales como el de acceso carnal sexual prohibido contra menor de catorce años. IMPORTANTE A diferencia de quienes tienen un trastorno de la sexualidad de tipo parafilia o de quienes tienen un trastorno de la personalidad o de quienes en ambos casos han alcanzado un grado psicópata (todos igual de imputables), no merecen pena privativa de libertad quienes padecen un trastorno mental orgánico (inimputables), ya que estas son adquiridas por adscripción, herencia o golpe cerebral, y menos aún quienes ya han alcanzado una etapa psicótica. A estos últimos se les aplican las denominadas medidas de seguridad (art. 71 CP).

11. Reparación civil Toda sanción penal es acompañado de una reparación civil. En el delito en mención debe aplicarse el art. 1332 del CC, el cual dispone lo siguiente: “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”. No obstante que sea una lástima la inexistencia de estudios de determina-

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ción de la reparación civil en los delitos de acceso carnal sexual prohibido, los jueces deben tener en cuenta el daño físico, psicológico y moral de la víctima (máxima si esta es una persona menor a la de catorce años), no solo en el ámbito de su presente sino también de su futuro, pues los daños psicológicos a tratar son potenciales, tales como el estrés postraumático, depresión severa con alcances de actos suicidas, ansiedad maniaca, entre otras. Al respecto, los psicólogos estadounidenses Stephen Worchel y Wayne Shebilske han precisado acertadamente que “las víctimas de violación muestran un alto grado de distrés psicológico, que alcanza su máximo, generalmente, a las tres semanas, sin embargo, muchas víctimas sufren efecto a largo plazo, tales como depresión mayor, ansiedad generalizada y dependencia a las drogas y al alcohol”31. En efecto, los abusos sexuales hacen que el niño acumule mucha ira en su interior, por ejemplo, si sufre abuso sexual por sus padres, es en realidad un menor que vive con personas que supuestamente lo protegen más; sin embargo, siente el miedo justificado de ser violado y, en tanto vaya creciendo la ira, se convertirá en un peligroso individuo. Por eso, una persona que haya recibido abuso tiende a ser violenta. La historia infantil del sujeto activo tiene que ver en los crímenes sexuales. 31 Worchel, Stephen y Wayne Shebilske, Psicología: fundamento y aplicaciones, 5.a ed., traducción de José Luis del Pino Patón, Madrid: Prentice-Hall, 1998, p. 390.

Del estudio de elevación de escalas de adultos que fueron víctimas de abuso sexual infantil se ha determinado que “la experiencia de abuso sexual en la infancia constituye un importante factor de riesgo para el desarrollo de una gran diversidad de trastornos psicopatológicos en la edad adulta”32. Es más, autores de la talla de David Philip Bernstein (psiquiatra forense estadounidense reconocido mundialmente) y otros han precisado que, en cuanto a violación de menores de edad, existe la “probabilidad cuatro veces mayor de desarrollar trastornos de personalidad en estas víctimas que en población general”33. Asimismo, solo por nombrar algunos, “precisó mencionar el más bajo, que es el estrés postraumático, el cual puede configurarse a largo plazo en un estado mental de psicopatía con un ‘efecto rebote’, de ahí que el violado se convierte en violador, si no se le es tratado al paciente con un buen psiquiatra”34. 32 Klotz Flitter, Jill M.; Jon D. Elhai y Steven N. Gold, “MMPI-2 F scale elevations in adult victims of child sexual abuse”, en Journal of Traumatic Stress, vol. 16, n.° 3, Nueva York: junio del 2003, pp. 269-274. 33 Johnson, Jeffrey G.; Patricia Cohen; Jocelyn Brown; Elizabeth M. Smailes y David P. Bernstein, “Childhood maltreatment increases risk for personality disorders during early adulthood”, en Archives of General Psychiatry, vol. 56, n.° 7, Chicago: 1999, pp. 600-606. 34 Zavaleta Barrera, Carlos Francisco Raúl, “Las contradicciones en el Acuerdo Plenario N.° 1-2015/CIJ-116: basta de aplicar el artículo 15 del Código Penal para los delitos de violación sexual a menores de 14 años”, en el portal web de Alerta Informativa, Lima: 7 de julio del 2016. Recuperado de .

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Es por todo ello, que si bien los jueces deben tomar en cuenta, no solo el daño causado a la víctima, sino también la capacidad económica del victimario. A mi criterio, la determinación de la reparación civil debe apreciarse sobre el cálculo de un valor aproximado con respecto al tratamiento psiquiátrico y psicoterapéutico del agraviado o agraviada, en el cual debe incluirse la compra de medicamentos por el tratamiento farmacológico que de todas maneras recibirá la menor, así como el cálculo del valor aproximado en el tratamiento físico en cuanto a lesiones genitales, paragenitales, extragenitales o cualquier otra lesión producida al momento de la comisión del delito, para lo cual se deberá contar con una pericia realizada por las entidades de salud, no pudiendo ser la reparación civil la pobre cantidad —por ejemplo— de solo mil a quince mil soles, como a veces se aprecia en las sentencias de la Corte Suprema y Corte Superior de Justicia del Perú. Por otro lado, también habrá responsabilidad civil en los casos en que el agente embarace a la menor agraviada (art. 178 CP), pues deberá prestar alimentos a la prole que resulte del acceso carnal sexual prohibido, y se deberá llevar a cabo para ello un examen de ADN en el transcurso del proceso penal. En el 2016, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señaló lo siguiente: El análisis de ADN del semen encontrado en la vagina de la víctima demuestra que el 186

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semen es del acusado (o que no lo es). En este supuesto cabe decir que la prueba de ADN hace prueba plena (o excluye, según sea el caso) la culpabilidad del acusado. Asimismo, en este mismo delito, cuando la prueba de ADN evidencie la paternidad del menor engendrado producto de la violación. Cuando se trata de imputación contra una sola persona que ha mantenido relaciones sexuales con la presunta agraviada y a consecuencia de ello procrea un menor, es necesario la realización de la prueba científica de ADN a fin de determinar la paternidad y la responsabilidad penal o no del encausado35.

12. Medidas de seguridad A diferencia de quienes tienen un trastorno de la sexualidad de tipo parafilia o de quienes tienen un trastorno de la personalidad o de quienes en ambos casos han alcanzado un grado psicópata (todos igual imputables), no merecen pena privativa de libertad quienes padecen un trastorno mental orgánico (inimputables), ya que estas son adquiridas por adscripción, herencia o golpe cerebral, y menos aún quienes ya han alcanzado una etapa psicótica. A estos últimos se les aplican las denominadas medidas de seguridad (art. 71 CP), las cuales necesariamente deberán ser de internación de acuerdo a un diagnóstico psiquiátrico y psicoterapéutico. Es importante señalar que quienes padecen 35 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Casación N.° 292-2014-Áncash, Lima: 17 de febrero del 2016, ff. jj. n.os 3.2.15 y 3.3.6.

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de trastorno mental orgánico les resulta totalmente imposible la determinación del bien y el mal, o de lo correcto y lo incorrecto, siendo guiados por la anomalidad orgánica (disfunción bioquímica) sufrida en su cerebro; por tanto, son merecedores de las medidas de seguridad por más execrable que haya sido el delito que cometieron. Además, su accionar no puede ser controlado por su psiquis, ya que es producto de la anomalía orgánica-crónica y bioquímica que padece su cerebro, ya sea de nacimiento (por herencia) o por un golpe en la cabeza, generalmente, en la corteza prefrontal o en el lóbulo frontal, así como por la falta de serotonina, entre otros químicos que necesita el cerebro para que la persona pueda hacer uso del razonamiento. En otras palabras, por más atroz que haya sido el delito cometido, estas personas no merecen más que la aplicación de medidas de seguridad, sobre todo si el delito fue cometido en un estado psicótico, que es el máximo grado producido a consecuencia de una enfermedad mental no tratada a tiempo por psiquiatras. Según el diccionario referido, se entiende por psicosis: “cualquier estado psíquico anormal o patológico que tiende a construir una entidad morbosa”36. Sin embargo, es preciso señalar que pocas veces el enfermo mental es autor del delito en mención.

36 Warren (comp.), Diccionario de psicología, ob. cit., p. 292.

De acuerdo al art. 72 del CP, las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las circunstancias de que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos. A razón de ello, el art. 73 precisa que las medidas de seguridad deben ser proporcionales con la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado. En el caso, por ejemplo, de la internación (art. 74) consistirá en el ingreso y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia. Solo podrá disponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves. Un claro ejemplo de personas merecedoras de medidas de seguridad, se aprecia en la jurisprudencia del Supremo Tribunal emitido en el 2015, al establecer lo siguiente: La falta de capacidad penal del imputado tiene pleno sustento pericial. En efecto, la pericia psiquiátrica reveló que el encausado presenta esquizofrenia paranoide crónica descompensada, y debería ser declarado inimputable. Tal conclusión es coincidente con el informe médico para EsSalud que indicó que el encausado tiene trastorno orgánico esquizofrénico permanente. En igual sentido se pronunció el informe del Hospital San Juan de Dios y, con contundencia, la evaluación psiquiátrica del

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Instituto de Medicina Legal: el imputado sufre de esquizofrenia paranoide crónica y es peligroso. El Informe médico del doctor concluyó que el imputado padece de esquizofrenia paranoide de evolución crónica e incapacidad laboral y social. Tal condición permanente y la necesidad de tratamiento médico, por su peligrosidad — alta probabilidad de comisión de delitos— que se evidencia con el hecho típicamente antijurídico cometido y el propio mal que padece, obliga a la imposición de una medida de seguridad de internación37.

13. Referencias bibliográficas Asociación Estadounidense de Psiquiatría, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales. DSM-IV-TR, traducción de Tomàs de Flores i Formenti et al, Barcelona: Masson, 1995. Castillo Alva, José Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Lima: Gaceta Jurídica, 2002. Fiscalía de la Nación del Ministerio Público e Instituto de Medicina Legal, Guía médico legal: evaluación física de la integridad sexual, 2.a ed., Lima: Ministerio Público, 2012. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal, Lima: EDDILI, 1987. Johnson, Jeffrey G.; Patricia Cohen; Jocelyn Brown; Elizabeth M. Smailes y David P. Bernstein, “Childhood maltreatment increases risk for personality disorders during early adulthood”, en Archives of General Psychiatry, vol. 56, n.° 7, Chicago: 1999, pp. 600-606. Klotz Flitter, Jill M.; Jon D. Elhai y Steven N. Gold, “MMPI-2 F scale elevations in adult victims of child sexual abuse”, en 37 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez César San Martín Castro), Recurso de Nulidad N.° 3608-2014-Piura, Lima: 27 de marzo del 2015, ff. jj. n.os 4 y 5.

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Doctrina práctica

Acceso carnal sexual prohibido contra menor ...

Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Víctor Prado Saldarriaga), Recurso de Nulidad N.° 1437-2014-Ayacucho, Lima: 13 de octubre del 2015. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 3.a ed., Lima: Grijley, 2008. Serrano Gómez, Alfonso, Derecho penal. Parte especial. Delitos contra las personas, Madrid: Dykinson, 1996. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00008-2012-PI/TC, Lima: 12 de diciembre del 2012. Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, Lima: Editorial San Marcos, 1998. Warren, Howard C. (comp.), Diccionario de psicología, 3.a reimp., traducción y revisión de E. Ímaz, A. Alatorre y L. Alaminos, México: Fondo de Cultura Económica, 1998. Worchel, Stephen y Wayne Shebilske,  Psicología: fundamento y aplicaciones, 5.a ed.,

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DOCTRINA PRÁCTICA El delito de financiamiento del terrorismo en Perú

Doctrina práctica

Doctrina práctica

Edison Carrasco Jiménez* Universidad Andrés Bello

RESUMEN

El autor expone el delito de financiamiento del terrorismo en Perú, el cual fue introducido por la Ley N.° 29936 a través de la incorporación del art. 4-A al Decreto Ley N.° 25475. Dicha ley además contempla otras normas de distinta índole, pero que regulan o se refieren igualmente al delito de financiamiento del terrorismo. Esta reforma legislativa peruana busca sintonizar con el fenómeno global del financiamiento del terrorismo y los instrumentos internacionales en la materia. De este modo, se examina de forma sistemática este marco normativo con algunas observaciones críticas sobre puntos muy específicos de su tramado legislativo. Palabras clave: Fuentes de financiamiento / Financiamiento del terrorismo / Legislación penal peruana / Terrorismo Recibido: 31-01-17 Aprobado: 06-02-17 Publicado en línea: 01-03-17 *

ABSTRACT The author exposes the crime of terrorism financing in Peru, which was introduced by Law N° 29936 through the incorporation of article 4-A to the Law Decree No. 25475. Besides, said law contemplates other norms of different type that also regulate or are referred to the crime of terrorism financing. This Peruvian legislative reform seeks to be contextualized within the global phenomenon of terrorism financing and the international instruments on this field. In this manner, he examines the systematic form of this normative framework with some critical remarks about very specific issues of this piece of legislation.

Keywords: Funding sources / Terrorism financing / Peruvian criminal legislation / Terrorism. Title: The crime of terrorism financing in Peru.

Abogado por la Universidad de Concepción (Chile). Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (España). Profesor titular del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Andrés Bello, Sede Concepción (Chile).

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Internacionalmente, surge la Resolución 1373, del 28 de setiembre del 2001, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la cual declara expresamente dicho evento como punto de arranque: “Reafirmando también su condena inequívoca de los ataques terroristas ocurridos en Nueva York, Washington D. C. y Pennsylvania el 11 de setiembre del 2001, y expresando su determinación de prevenir todos los actos de esa índole”.

1. Exposición

La inclusión de esta figura en muchas legislaciones de la Región se debe, principalmente, a los ataques que se produjeron en Nueva York, a las Torres Gemelas, el 11 de setiembre del 2001, lo cual generó una serie de legislaciones a nivel interno en EE. UU., pero también a nivel internacional, donde la figura cobró importancia a raíz de estos hechos1, probablemente por haber sido “percibidos generalmente como un Ello repercutió de un modo u otro fenómeno cualitativamente más grave y 2 en las legislaciones internas de algunos amenazante” . El tema ya había sido aborda- países miembros de la ONU, para la do anteriormente con la Resolución incorporación del financiamiento del 51/210 de la Asamblea General, del 17 terrorismo y de los principios de dichos de diciembre de 1996, y, luego, con la instrumentos al interior de sus ordenaadopción del Convenio Internacional mientos jurídicos.

En Perú, la adopción específica de para la Represión de la Financiación del Terrorismo, del 9 de diciembre de 1999. un delito de financiamiento del terrorisPosterior a los eventos, a nivel mo surge con bastante posterioridad a interno en EE. UU. se dicta la Public los eventos anteriores, pero que, por el Law 107–56 Uniting and Strengthening tenor de su texto, acoge sobre el partiAmerica by Providing Appropriate Tools cular las redacciones de los instrumentos Required to Intercept and Obstruct Terro- internacionales. De esta forma —señala rism, Act of 2001, conocida como Patriot Páucar Chappa— “se reestructura por Act o USA Patriot Act, la cual fue firmada completo la ecuación jurídico-penal al por el entonces presidente G. W. Bush, interior de nuestro sistema normativo, que penaliza esta forma de criminalidad el 26 de octubre del 2001. ahora con alcances de nivel internacional, cumpliendo en buena cuenta con 1 Passas, Nikos y Andrea Giménez-Salinas las exigencias de tipificación que se reFramis, “La financiación del terrorismo de querían en los tratados internacionales”3. Al Qaeda: mitos y realidades”, en Revista de 2

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Derecho Penal y Criminología, n.° 19, Madrid: 2007, p. 494. Zalaquett, José, “Chile ratifica la Convención Interamericana contra el Terrorismo”, en Anuario de Derechos Humanos, n.° 2, Santiago: 2006, p. 180.

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Páucar Chappa, Marcial Eloy, “El nuevo delito de financiamiento de terrorismo en el Perú”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, vol. 42, Lima: diciembre del 2012, p. 135.

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Tales tratados o instrumentos habrían de ser el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas; la Resolución 1373 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 28 de septiembre del 2001; la Resolución 2133/2014, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 27 de enero del 2014; la Convención Interamericana contra el Terrorismo, del 3 de junio del 2002. 2. El financiamiento del terrorismo como fenómeno Se ha entendido por algunos autores que existe un antes y un después en el financiamiento del terrorismo, marcando como hito divisorio 1945 o la Guerra Fría, por el cual y en ese “antes”, el financiamiento era particularmente proveniente de fondos públicos, en especial de los gobiernos y del Estado. En cambio, después de 1945, esto habría ido disminuyendo, utilizando ingenierías financieras propias y de organismos humanitarios y sin fines de lucro4. Esto es meridianamente cierto.

quista del siglo xix y principios del xx es muy distinto en sus formas de financiamiento para pensar en el Estado u organismos públicos como financiadores o sponsor5. ¿SABÍA USTED QUE? Entre las medidas que se visualizan para combatir el financiamiento del terrorismo se encuentran la tipificación del financiamiento del terrorismo por los Estados, la cooperación internacional entre los Estados a nivel policial, y a nivel de las instituciones financieras, en especial, en la transparencia de las transacciones realizadas y ante ciudadanos sospechosos de terrorismo.

Segundo, porque no sabemos si podemos comparar el terrorismo postguerra fría con las formas de terror del período anterior. Las masacres que tuvieron lugar bajo la regencia de los bolcheviques en la U. R. S. S. y la destrucción masiva y sistemática de personas en el Gulag, si bien es terror, y terror del Estado y de las sinarquías, ¿habrá de ser terrorismo, en el concepto moderno —si es que este existe—, en tanto terrorismo de Estado?

Primero, porque no sabemos desde Tercero, porque durante la Guedonde contar el terrorismo antes de la rra Fría, el financiamiento siempre Guerra Fría, ya que el terrorismo anarfue compartido. En algunos casos, los 4

Passas y Giménez-Salinas Framis, “La financiación del terrorismo de Al Qaeda: mitos y realidades”, art. cit., pp. 495 y 496; Sánchez Medero, Gema, “Las fuentes de financiación legales e ilegales de los grupos terroristas”, en Revista Política y Estrategia, n.° 112, Santiago: 2008, pp. 51 y 52.

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Vid. Morán Blanco, Sagrario, “La Unión Europea y la creación de un espacio de seguridad y justicia. Visión histórica de la lucha contra el terrorismo internacional en Europa”, en Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 26, Pamplona: 2010, pp. 280 y 281.

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Estados financiaban prioritariamente las actividades terroristas, como en los países del Cono Sur con las dictaduras latinoamericanas donde se practicó el terrorismo de Estado. En otros casos, los aparatos de inteligencia de los Estados de países extranjeros, en complicidad con las autoridades de los países donde se practicaba el terrorismo, en conjunto con organismos internacionales, financiaban terrorismo. Este fue el caso de los stay behind en la Europa Occidental, donde es un hecho ya probado, el financiamiento de grupos terroristas de derechas por parte de la CIA, el MI5 y de la OTAN, para llevar a cabo atentados con cientos de muertos, en España, Italia (Operación Gladio) y Alemania6.

En general, es difícil plantear líneas divisorias tan nítidas, cuando aún la misma definición de terrorismo plantea ambigüedades, imprecisiones y dificultades para su conceptualización8. Pero lo cierto es que existen actividades de entidad catastrófica y efectos que lesionan o ponen en peligro agudamente, la vida o la salud de las personas, la cual, para poder operar, necesita de medios materiales que posibiliten su objetivo: el financiamiento. Más importante que una definición de financiamiento del terrorismo es cómo se recaudan los fondos9.

La experiencia internacional en materia de formas de financiamiento señala que estas tienen un abanico basCuarto, porque se podría afirmar tante amplio en las formas, pero pueden que son los medios de financiamiento clasificarse en fuentes legales y fuentes los cuales han cambiado, pero tal vez ilegales10. las fuentes sean las mismas. Se habla hoy de terrorismo fundamentalista, 8 Schott, Paul Allan, Reference Guide to yihadista, etc. El rótulo y la atribución Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, 2.a ed., Washington cambia, pero algunos afirman que, en D. C.: The World Bank Publications, 2006, realidad, financistas y acometedores no p. I-4; Sorel, Jean-Marc, “Some Questions son diferentes7. About the Definition of Terrorism and the

6

7

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Vid. Ganser, Daniel, Los ejércitos secretos de la OTAN: La operacion Gladio y el terrorismo en Europa Occidental, Mataró: El Viejo Topo, 2010; idem, “The 'Strategy of Tension' in the Cold War Period”, en Journal of 9/11 Studies, vol. 39, 2014; García, Javier, “Stefano delle Chiaie: 'La matanza de la calle de Atocha fue instigada por sectores de la policía'”, en El País, Madrid: 5 de julio de 1987. Recuperado de . Arias, Juan, “Las sombra de la Operación Gladio”, en El País, Madrid: 2 de noviembre de 1990. Recuperado de .

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IMPORTANTE El delito de financiamiento del terrorismo es un delito de mera actividad, por lo que se agota en la “provisión”, “aporte” y en la “recolección” de fondos, sin necesidad que se haya concretado o no el delito terrorista.

No es el origen de los fondos o activos lo que interesa a efectos de su punibilidad, a diferencia del lavado de activos, sino el destino u objeto a que son aplicados, como en el caso del financiamiento a actividades terroristas. De ahí que, si su origen es lícito o ilícito, no interesa a efectos de ser considerado como una práctica ilícita, cualquiera sea la forma de ilicitud con la que el derecho luego proceda a catalogar para su represión11. 11 El FMI señala al respecto: “Concretamente, en el caso del financiamiento del terrorismo, los fondos no tienen por qué provenir de actos ilícitos, ni tienen por qué haber sido objeto de blanqueo. Pueden haber sido adquiridos y depositados legalmente en instituciones financieras. No es su origen delictivo lo que los ‘mancha’, sino el uso que se les da o se procura dar: financiar actos de terrorismo o dar respaldo a terroristas o a organizaciones terroristas. Por lo tanto, basarse exclusivamente en el delito de lavado de dinero para tipificar como delito el financiamiento del terrorismo suscitaría un considerable vacío en la legislación, ya que los delitos de financiamiento del terrorismo se configurarían en caso de que los fondos destinados a financiar un acto terrorista fueran de origen ilícito, pero podrían impedir el enjuiciamiento de los actos de terrorismo realizados con fondos obtenidos legalmente”. Vid. Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, Represión del financiamiento del terrorismo:

Siendo así, las fuentes de financiamiento del terrorismo habrían de ser: a) Las fuentes ilegales: el robo (saqueo), el lavado de dinero o activos, el tráfico de drogas y de personas, el contrabando de oro y piedras preciosas, el secuestro, la extorsión, falsificación de monedas, contrabando de bienes, robos de cajeros automáticos, estafas comerciales, evasión de impuesto, tráfico de inmigrantes. b) Las fuentes legales: los emprendimientos comerciales o inversiones, empresas “fantasma”, las agencias de viajes, casinos, subvenciones, la caridad y la beneficencia. Por su parte, los medios que se han utilizado para el movimiento de los fondos, generalmente se han dado a través de dos sistemas de transferencia de dinero o sistemas de envíos de remesa12: a) sistemas de transferencia formal o sistemas tradicionales de envíos de remesas; y b) sistemas de transferencia informal o sistemas alternativos de envíos de remesas.

Manual para la redacción de leyes, Washington D. C.: International Monetary Fund, 2003, p. 52. Igualmente, Commonwealth Secretariat, Implementation Kits for the International Counter-Terrorism Conventions, ob. cit., p. 267; Sánchez Cabarcas, Fabio, “Evolución del régimen de control y financiación del terrorismo”, en Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad, vol. 6, n.° 2, Bogotá: julio-diciembre del 2011. 12 Shelly, “El financiamiento del terrorismo”, art. cit., pp. 2-6; Passas y Giménez-Salinas Framis, “La financiación del terrorismo de Al Qaeda: mitos y realidades”, art. cit., p. 502.

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Derecho penal / Parte especial Edison Carrasco Jiménez IMPORTANTE

El significado de la segunda conducta típica —“aportar”— no se diferencia de la primera —“proveer”— y no agrega nada diferente al que ya el primer verbo representa. Este segundo término exhibe una conducta que, en el tipo, ni es una modalidad, ni tampoco una conducta típica diversa a la primera.

a) Sistemas de transferencia formal o sistemas tradicionales de envíos de remesas: transferencia bancaria, o transferencia de dinero vía sistema electrónico de envío, como “Western Union”, por ejemplo, o por medio de donaciones de organizaciones de caridad, correo personal. b) Sistemas de transferencia informal o sistemas alternativos de envíos de remesas: el “hawala” (‫ةلاوح‬, ocupado en el mundo árabe), el “chop” (ocupado en China), el “padala” (en Filipinas), el “phei kwan” (en Tailandia), el “chit” o “flying money”13. 13 “La transacción inicial puede consistir en una remesa de un cliente (CA) desde el país A, o en un pago que tenga su origen en alguna obligación anterior, a otro cliente (CB) en el país B. Un hawaladar del país A (HA) recibe fondos de CA en una moneda, y, a su vez, le da a este un código a efectos de autenticación. Luego ordena a su corresponsal del país B (HB) la entrega de una suma equivalente en la moneda local a un beneficiario designado (CB), que tiene que revelar el código para recibir los fondos. La remuneración de HA puede consistir en una comisión o en un diferencial cambiario. Una vez efectuada la remesa, HA tiene un pasivo frente a HB, y la liquidación

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Se ha entendido que al financiamiento del terrorismo —como el lavado de activos— en las tácticas o medios de financiamiento virtual versus las reales; las primeras ofrecen un alto nivel de anonimato, bajos niveles de detección y elimina muchos de los riesgos asociados con la actividad de financiamiento del terrorismo en el mundo real, por el uso del anonimato en las transacciones y el uso de software. En comparación con el lavado de activos, se ha concluido en algunos casos que en el financiamiento del terrorismo los medios y técnicas son mucho más variadas que en el lavado de activos; que en el financiamiento del terrorismo las cantidades comprometidas, en relación a aquellas que se blanquean, son mucho menores que estas últimas y, por ende, es más fácil transferir cantidades en entornos virtuales; que existe mayor facilidad de las instituciones financieras para detectar “clientes” sospechosos en relación al financiamiento del terrorismo, que en el lavado de activos14. de sus posiciones se efectúa por diversos medios de pago, ya sea financieros o de bienes y servicios. También pueden transferirse sus posiciones a otros intermediarios que pueden asumir y consolidar las posiciones iniciales y realizar la liquidación al por mayor o en forma multilateral”. Vid. El-Qorchi, Mohammed, “Hawala”, en Finanzas & Desarrollo, vol. 39, n.° 4, Washington D. C.: diciembre del 2002, p. 32. 14 Irwin, Angela S. M.; Jill Sla; Kim-Kwang Raymond Choo y Lin Lui, “Money laundering and terrorism financing in virtual environments: a feasibility study”, en Journal of Money Laundering Control, vol. 17, n.° 1, Bingley: 2014.

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El delito de financiamiento del terrorismo ...

Algunas de las cuestiones que han El Commonwealth Secretariat16 sido detectadas en la actividad notarial, propone una imagen gráfica piramidal relativas al financiamiento del terroris- para visualizar el financiamiento: mo, son las siguientes: Costo del ataque

• “Empresas ganaderas con representantes legales o miembros de juntas directivas que tienen un alto perfil profesional, manejan alto volumen de efectivo y no cumplen con su objeto social.

• Empresas ganaderas cuyos representantes legales o miembros de la junta directiva son familiares y tienen altas inversiones en bienes inmuebles y cuentan con un objeto social muy amplio.

• Agentes o empresas inmobiliarias que presentan alto nivel de transacciones de compraventa y han sido recientemente constituidas.

• Establecimientos de comercio, diferentes a agentes o empresas inmobiliarias, que venden bienes inmuebles en efectivo y se encuentran ubicados en un lugar diferente a la ciudad en la cual desarrolla su objeto social.

• Pago en efectivo por la compraventa de los bienes inmuebles por parte de terceros a empresas diferentes a los agentes o empresas inmobiliarias.

• Agentes o empresas inmobiliarias que presentan incremento patrimonial injustificado” 15. 15 Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) y Superintendencia de Notariado y Registro, Guía para la prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo en el sector notariado, Bogotá: 2013, pp. 42 y 43. Recuperado de .

Cost of attack Operational use of funds

Cost of supporting activity Costo de las actividades de apoyo

Uso operativo de los fondos Raising Funds FUENTE DE LOS FONDOS

En la parte superior de la pirámide hay una cantidad relativamente pequeña de dinero que se utiliza para pagar el ataque real, por ejemplo, mediante la adquisición de armas o explosivos. Solo unas pocas personas sabrán para qué está destinado el dinero en la parte superior y, por lo tanto, en este nivel de la pirámide es difícil para los investigadores e instituciones financieras vincular estos fondos a la actividad terrorista. Lo que es más fácil de identificar e investigar es la actividad financiera que se grafica en el centro de la pirámide, la que se necesita para apoyar el ataque terrorista. Esta actividad puede tomar la forma de capacitación, comunicaciones e incluso, actividades domésticas aparentemente corrientes, como las de arriendo, suministros como comida y ropa, etc. En la

16 Commonwealth Secretariat, Implementation Kits for the International Counter-Terrorism Conventions. Practice and Procedures, ob. cit., pp. 31 y 32.

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mayor parte de esta actividad se utiliza- de la Patriot Act 2001, con lo que se abre rán organizaciones legítimas. la puerta a la vigilancia de los Estados y La base del modelo de la pirámide organismos de inteligencia a los ciudailustra la recaudación de fondos por parte danos de cualquier país. de grupos terroristas para apoyar su acti3. Marco legislativo en Perú vidad. Este financiamiento proviene de La Ley N.° 29936, del 21 de nodos fuentes principales: las donaciones y el crimen. Diferentes grupos tendrán viembre del 2012, modifica el D. L. sus propios métodos para obtener fondos N.° 25475, Decreto Ley que establece la dentro de estas dos categorías amplias. El penalidad para los delitos de terrorismo y saldo de la fuente de financiación variará los procedimientos para la investigación, entre las organizaciones terroristas. Las la instrucción y el juicio, con la finalidad medidas de investigación y prevención de sancionar el delito de financiamiento dirigidas a restringir la cantidad de dine- del terrorismo, por la cual y en virtud ro disponible para los grupos terroristas de su art. 1, se introduce el art. 4-A al afectarán directamente su capacidad de decreto citado, que establece el delito de crecimiento y funcionamiento. Por últi- financiamiento del terrorismo. mo, la flecha en la pirámide muestra el Además, la misma ley anterior, esmovimiento del dinero desde la fuente tablece en su art. 2 una norma interpredel financiamiento hasta donde se utilice tativa acerca del mismo delito, y el art. para apoyar o llevar a cabo la actividad 3 incorpora al decreto ley anterior una terrorista. norma procesal prohibitiva, en el sentido Entre las medidas que se visualizan de denegar a los condenados o procepara combatir el financiamiento del sados por el delito de financiamiento terrorismo se encuentran la tipificación del terrorismo, cualquier beneficio del del financiamiento del terrorismo por Código Penal o del Código de Ejecución los Estados, la cooperación internacioPenal, ambos de Perú. nal entre los Estados a nivel policial, y a nivel de las instituciones financieras, en 4. Clasificación del delito especial, en la transparencia de las transacciones realizadas y ante ciudadanos a) Es un delito autónomo sospechosos de terrorismo17. Con esto Así es entendido por la norma interse pone en entredicho a instituciones pretativa del art. 2 del D. L. N.° 25475, como el secreto bancario, el cual fue uno el cual expresamente lo señala: “El delito de los puntos fuertes en la introducción de financiamiento del terrorismo es un delito autónomo”. También se ha enten17 Morán Blanco, “La Unión Europea y la dido así por los autores para el mismo creación de un espacio de seguridad y justicia. 18 Visión histórica de la lucha contra el terroris- delito prescrito en el Convenio . mo internacional en Europa”, art. cit., pp. 280 y 281.

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Doctrina práctica

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De este modo, se establece una de la misma legislación se infiere, como separación conceptual y dogmática del Código Penal español, donde se respecto del delito terrorista. tipifica la conducta del financiamiento del terrorismo (art. 576.1), y se mantieb) Es un delito de mera actividad. ne una figura de agravación separada y Esto sería así, ya que se agota en la distinta de la conducta típica nuclear, si realización de la conducta, sin la nece- los bienes o valores se pusieran efectivasidad de resultado ulterior. Por ende, mente a disposición del responsable del este delito se agota en la “provisión”, delito de terrorismo (art. 576.2, primera “aporte” y en la “recolección” de fondos, parte), y en otra figura también distinta y sin necesidad que se haya concretado o separada, se castiga a título de coautoría o complicidad, si los bienes o valores lleno el delito terrorista. garan a ser empleados para la ejecución El mismo art. 2 del D. L. N.° 25475 de actos terroristas concretos (art. 576.2, lo señala al prescribir: “El delito de finan- segunda parte), lo que en los hechos reciamiento del terrorismo es un delito […] presentaría una agravación de la responque para su consumación no requiere que sabilidad penal. En estos últimos casos los delitos previstos […] se perpetren…”. existe una intensificación del reproche, Por su parte, el Convenio entiende pero en razón del resultado, por lo que, esto mismo al expresar: “Para que un no existiendo ambos resultados, queda acto constituya un delito [terrorista], no la figura nuclear, que representa el delito será necesario que los fondos se hayan de mera actividad. Igualmente, en Chile usado efectivamente para cometer un se entiende lo mismo, inferido de lo que delito [terrorista]” (art. 2.3). se contempla en el art. 8 de la Ley N.° Según el FMI, habría de ser de 18.314, y en las discusiones de la Ley que introdujo el delito en un delito de mera actividad, porque el N.° 19.903 21 financiamiento del terrorismo es distinto comento . La doctrina22chilena también de un delito de asistencia o incitación a lo ha comprendido así . la comisión de actos terroristas o asociación para cometer ese tipo de actos19. En el derecho comparado también ha sido entendido de este modo, en algunos casos por la doctrina20, y en otros, partamento Jurídico, Represión del financiamiento del terrorismo, ob. cit., p. 19. 19 Ibid., pp. 52 y 53. 20 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Colombia. Subdivisión de Prevención del Terrorismo, Guía para

Colombia sobre el régimen jurídico contra el terrorismo y su financiación, Bogotá: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2014, p. 132. 21 Comisión Mixta del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N.° 19.906. Modifica la Ley N.° 18.314, sobre conductas terroristas, en orden a sancionar más eficazmente la financiación del terrorismo, en conformidad a lo dispuesto por el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, Valparaíso: Congreso Nacional de Chile, 2003, p. 6. Recuperado de . 22 Plaza Chávez, Ignacio Javier, “Análisis

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5. Tipo penal de financiamiento del nistrar o facilitar lo necesario o conveterrorismo en el Perú niente para un fin. 3. Tramitar, resolver, El tipo penal se encuentra contem- dar salida a un negocio”. Esto es, el dotar plado en el art. 4-A del D. L. N.° 25475, de recursos económicos. También el facilitar las llaves de un depósito de armas23. según el cual: El que por cualquier medio, directa o indirectamente, al interior o fuera del territorio nacional, voluntariamente provea, aporte o recolecte fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos previstos en este decreto ley, cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de los cuales el Perú es parte o la realización de los fines de un grupo terrorista o terroristas individuales.

La segunda conducta, “aportar”, según el diccionario de la RAE, es “contribuir, añadir, dar”.

En principio, tanto el significado de la primera conducta, como esta, no se diferencian entre sí, y el verbo “aportar” no agrega nada diferente al que ya el verbo “proveer” representa. Por lo cual, este segundo término exhibe una conducta que, en el tipo, ni es una modalidad (lo que daría lugar a un tipo mixto alternativo), ni tampoco una conducta típica 5.1. Sujeto activo diversa de la de “proveer” (lo que daría La expresión “el que” supone un lugar a un tipo mixto cumulativo). Por sujeto genérico, por lo que cabe en él ende, no existe pluralidad de hipótesis, cualquier persona, sin que tenga una en relación a estas dos conductas, siencalidad especial, salvo la referencia a la do superfluo uno de los dos términos, 24 calidad de funcionario para la agravación dentro del tipo . de la pena que establece el mismo art. La tercera conducta, “recolectar”, 4-A. según el diccionario de la RAE, significa “reunir cosas o personas de procedencia 5.2. Conducta típica diversa”. Esta, a diferencia de la anterior, Existen tres conductas descritas en sí representa otra conducta distinta. Por el art. 4-A, y que son expresadas con las lo cual, en conjunto con la conducta de proveer (o aportar), constituyen una voces “provea”, “aporte”, “recolecte”. pluralidad de hipótesis, en el sentido de La primera conducta es la de “proun tipo mixto cumulativo. veer”, que conforme a las dos acepciones más cercanas al concepto sería, según el 23 Plaza Chávez, “Análisis dogmático-penal del Diccionario de la RAE, la de “2. Sumidelito de financiamiento del terrorismo”, art. dogmático-penal del delito de financiamiento del terrorismo”, en Revista de Estudios de la Justicia, n.° 20, Santiago: 2015, p. 192.

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cit., p. 185. 24 Pareciera entenderse como términos diferentes, en Páucar Chappa, “El nuevo delito de financiamiento de terrorismo en el Perú”, art. cit., p. 140.

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Doctrina práctica

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materia, sigue la Resolución 2133/2014, aprobada por la Asamblea General de La expresión del art. 4-A “por cual- las Naciones Unidas el 27 de enero del quier medio” supondría, en primer lu- 2014, la cual expresa como objeto de la gar, que el tipo de financiamiento, fuere conducta “fondos, recursos financieros legal o ilegítimo, quedaría cubierto por o económicos o servicios financieros o el tipo; en segundo lugar, que los medios servicios conexos de otra índole”. Como por los cuales la conducta se manifiesta, puede verse, el tenor es prácticamente idéntico a este instrumento. fuere cualquiera. Entendemos que con ello se pretenAsí, si es para solicitar fondos, cualde ampliar, en todo el espectro posible, quier medio debe considerarse (personalmente, telefónicamente, por medios el objeto sobre el cual recae la conducta. 5.3. La expresión “por cualquier medio” y “directa o indirectamente”

electrónicos, etc.); o cualquier medio para El Convenio, en su art. 1 N.° 1, recaudarlos (recepción física, beneficios, entiende por “fondo” a los siguientes: aportes, etc.), o bien, cualquier medio para proveerlos (a través de entrega física [L]os bienes de cualquier tipo, tangibles de dinero, por transferencia electrónica, o intangibles, muebles o inmuebles, con independencia de cómo se hubieran obpor criptodivisa o bitcoins, mediante espe- tenido, y los documentos o instrumentos cies, prestaciones, etc.). La expresión del legales, sea cual fuere su forma, incluida la Convenio “por el medio que fuere” del art. forma electrónica o digital, que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos 2.1, no es distinta a la anterior. Por su parte, la expresión “directa o indirectamente” es idéntica a la del Convenio (art. 2.1), y debiera entenderse en casos en que el financiamiento se solicita de forma personal, como si se hiciera también por un intermediario25. 5.4. Objeto de la conducta: “fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos”

El art. 4-A del D. L. N.° 25475, antes que seguir el Convenio en esta 25 Commonwealth Secretariat, Implementation Kits for the International Counter-Terrorism Conventions. Practice and Procedures, ob. cit., p. 268.

bienes, incluidos, sin que la enumeración sea exhaustiva, créditos bancarios, cheques de viajero, cheques bancarios, giros, acciones, títulos, obligaciones, letras de cambio y cartas de crédito26.

26 El FMI señala que la Resolución 1373/2001 tendría una amplitud mayor para la definición de fondos, que la del Convenio, por incorporar “cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole” (1.d). Pero el Convenio solo es diferente en los términos formales, ya que le da completa amplitud a su definición de “fondo”. De hecho, utiliza la expresión “sin que la enumeración sea exhaustiva”, por lo que indica un numerus apertus, y una inclusión de todo tipo de forma de fondo. Cfr. Fondo Monetario Internacional. Departamento Jurídico, Represión del financiamiento del terrorismo, ob. cit., p. 46. El Commonwealth Secretariat señala que los fondos son activos de todo tipo, tangibles

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Por ende, pareciera entenderse el término “fondos”, en el sentido más amplio posible, como cualquier recurso que represente un activo de beneficio para la actividad terrorista27 y con independencia del medio empleado 28. Así ha sido entendido por la doctrina peruana29. Pero el término “fondo”, a nuestro juicio, excluiría algunos servicios prestados, tales como capacitaciones a terroristas.

o legítima. Este tópico responde así, en primer lugar, a la esencia misma del financiamiento del terrorismo como una actividad ilícita, como decíamos anteriormente, en que lo que importa es el objeto a lo cual es aplicado un fondo o activos, y no el origen de ellos. En segundo lugar, responde a la experiencia internacional en materia de formas de financiamiento30.

Secretariat, Implementation Kits for the International Counter-Terrorism Conventions. Practice and Procedures, ob. cit., p. 36. 27 Así se ha entendido también para otras legislaciones similares, como la del Código Penal colombiano. Cfr. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Colombia. Subdivisión de Prevención del Terrorismo, Guía para Colombia sobre el régimen jurídico contra el terrorismo y su financiación, ob. cit., pp. 128 y 129. 28 Referencia hecha a la “voz” fondos en la entonces legislación española, véase González Cussac, José Luis y Caty Vidales Rodríguez, “El nuevo delito de financiación del terrorismo: consideraciones acerca de su necesidad y conveniencia”, en González Cussac, José Luis (ed.), Financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y secreto bancario: un análisis crítico, Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 185. 29 Páucar Chappa, “El nuevo delito de financiamiento de terrorismo en el Perú”, art. cit., p. 141.

En este sentido, es más amplio que otras legislaciones, como la chilena, donde solo acude al término “fondo” en el art. 8 de su Ley N.° 18.314.

La expresión “recursos financieros En cuanto a la clase de fondos, la ley o económicos o servicios financieros o no distingue, por lo que cualquier fuente servicios conexos” no solo indica una de financiamiento cabría, fuese ilegítima diversidad de significados que pueden extender el concepto de “fondo”, como o intangibles, muebles o inmuebles, por cual- “recursos financieros o económicos”, quier medio adquirido, documentos legales o sino que además cubre otros ámbitos instrumentos en cualquier forma, incluyendo electrónicos o digitales, que demuestren título significativos, como lo son los servio interés en dichos activos, créditos bancarios, cios. Dentro de este ítem cabrían las cheques de viaje, cheques bancarios, giros capacitaciones efectuadas a individuos postales, acciones, valores, bonos, borradores y cartas de crédito. Vid. Commonwealth destinados a actividades terroristas.

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5.5. Elementos subjetivos. Dolo directo y eventual.

La expresión “voluntariamente” estaría indicando que el delito se comete con dolo y, como no existe algún término que excluya el dolo eventual, 30 Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito Colombia. Subdivisión de Prevención del Terrorismo, Guía para Colombia sobre el régimen jurídico contra el terrorismo y su financiación, ob. cit., pp. 126 y 127.

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Doctrina práctica

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debemos entender que se refiere tanto menos de 20 ni más de 25 años de una al dolo directo como el dolo eventual. pena privativa de libertad, lo cual impliEl término, además, cumple la función ca, una pena única. dentro del tipo de excluir la culpa o imprudencia. IMPORTANTE La expresión “con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos [terroristas]” manifiesta un elemento subjetivo de intención trascendente, lo cual es habitual en un delito como este y al utilizar una cláusula como la expuesta. Esto ha sido entendido así por la doctrina peruana31. Legislaciones comparadas hacen uso de cláusulas similares y con idéntico efecto dogmático32.

La ley no distingue la clase de fondos, por lo que cualquier fuente de financiamiento cabría, fuese ilegítima o legítima. Este tópico responde así a la esencia misma del financiamiento del terrorismo como una actividad ilícita en que lo que importa es el objeto al cual es aplicado un fondo o activos, y no el origen de ellos.

En el caso en que el financista del acto terrorista lo sea, porque otorga re6. Pena compensa para la comisión de un acto El art. 4-A finaliza con la pena, terrorista, entonces la pena habría de ser señalando lo siguiente sobre el responuna pena única de no menos de 25 ni sable: más de 35 años de una pena privativa de libertad. [S]erá reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años si el agente ofrece u otorga recompensa por la comisión de un acto terrorista o tiene la calidad de funcionario o servidor público. En este último caso, además, se impondrá la inhabilitación prevista en los incisos 1, 2, 6 y 8 del art. 36 del Código Penal.

Esto supondría que la pena común para el sujeto activo genérico es de no 31 Páucar Chappa, “El nuevo delito de financiamiento de terrorismo en el Perú”, art. cit., p. 145. 32 Por ejemplo, el art. 8 de la Ley N.° 18.314 en Chile, al expresar “con la finalidad de que se utilicen en la comisión de delitos [terroristas]”.

De tratarse de un funcionario que fuese el financista, la pena sería una pena copulativa de no menos de 25 ni más de 35 años de una pena privativa de libertad más una pena de inhabilitación. 7. Referencias bibliográficas Arias, Juan, “Las sombra de la Operación Gladio”, en El País, Madrid: 2 de noviembre de 1990. Recuperado de . Comisión Mixta del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N.° 19.906. Modifica la Ley N.° 18.314, sobre conductas terroristas, en orden a sancionar más eficazmente la financiación del terrorismo, en conformidad a lo dispuesto por el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo,

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Actualidad Penal

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿Cuáles son los criterios para la configuración del engaño en el delito de estafa? El engaño es un elemento del tipo objetivo del delito de estafa y puede ser definido como “la falta de verdad de lo que se dice o se hace creer, con el evidente propósito de lograr una disposición patrimonial perjudicial a través del error”1.

al afirmarse que “[l]os elementos de la estafa deben ser secuenciales, esto es, que primero el uso del engaño haya inducido o servido para mantener en error a la víctima y como consecuencia de este hecho la víctima voluntariamente y en su perjuicio se desprenda del total En ese sentido, el uso del engaño o parte de su patrimonio”3 4. es importante para la consumación del No obstante, algunos autores condelito de estafa. No obstante, el engaño sideran que la tipicidad del engaño, debe ser idóneo o —como asevera un en modo alguno, es un problema sector de la doctrina—suficiente, puesto de causalidad, sino de imputación que “creará o incrementará el riesgo o objetiva, por lo que habría que repeligro de producción del resultado dañoso, cuando sea adecuado para pro3 Ejecutoria Suprema del 14 de septiembre ducir error”2. Asimismo, es pertinente señalar que, para el delito de estafa, el engaño es un elemento secuencial que mantiene una relación de causalidad. Esto ha encontrado fundamento jurisprudencial 1

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Ejecutoria Suprema del 19 de julio del 2001, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 7732001-Lima, citado por Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. II, Lima: Ara, 2012, p. 622. Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, contra el patrimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 445.

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del 2004, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 3344-2003-Ayacucho, citado por Rojas Vargas, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. II, ob. cit., p. 620. La determinación de esta relación de causalidad entre el uso del engaño y el error en el que se induce o mantiene al sujeto pasivo es determinante para la subsunción de la conducta del agente en el tipo penal de estafa. En ese sentido, afirma Salinas Siccha que “[e]l error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento […]. En suma, la falsa representación de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente”. Vid. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, 5.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 272.

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Nos preguntan y contestamos

currirse a los criterios desarrollados por los representantes del funcionalismo teleológico-valorativo5 o del funcionalismo normativo6 y, además, evaluar si el comportamiento de la víctima puede considerarse como un factor excluyente de la imputación 5 Namer, Sabrina E., Estafa e imputación objetiva: el abordaje con criterios de la parte general de una problemática considerada clásicamente como de parte especial, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, pp. 58-80. 6 Vid. Pastor Muñoz, Nuria, “El engaño típico en el delito de estafa”, en Kindhäuser, Urs; Percy García Cavero y Nuria Pastor, Cuestiones actuales de derecho penal general y patrimonial, Lima: Ara, 2005, pp. 128-151.

del resultado7. De este modo, deberán rechazarse la “compra” de la Plaza Mayor de Lima a S/. 200 soles, la adquisición de tiza molida en lugar de cocaína o quien es sorprendido al advertir que adquirió la carcasa de un celular y no un equipo móvil de un ocasional vendedor callejero, como supuestos de estafa. Fundamento legal

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7 Namer, Estafa e imputación objetiva, ob. cit., pp. 96-99.

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CONSULTA N.º 2 ¿Cuáles son los elementos típicos del delito de tráfico de mercancías prohibidas o restringidas? El delito de tráfico de mercancías prohibidas o restringidas es un delito aduanero que busca proteger “la expectativa normativa sobre la prohibición o restricción de la circulación internacional de ciertas mercancías”1. Debe resaltarse que esta conducta delictiva no pone el acento en la naturaleza ilícita de determinados bienes, sino a las prohibiciones o restricciones en su tráfico debido a criterios de regulación del comercio internacional de mercancías2.

Por último, debemos resaltar que nos encontramos ante un delito de resultado, por lo cual, para la consumación del tipo penal, es necesario el ingreso o salida del territorio nacional, de las mercancías: lo cual no sucederá hasta que salgan del control aduanero3. Sobre la posibilidad de admitir la tentativa —en el mismo sentido a lo expuesto—, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculanEn relación al tipo objetivo, este un te lo siguiente: delito común que puede realizarse dos modalidades: i) mediante el ingreso de La tentativa sería admisible cuando se descubra que la mercancía restringida mercancías cuyo ingreso se encuentra estuviere ingresando al país, sin el trámite prohibido o restringido; ii) mediante la administrativo aduanero correspondiente, salida de mercancías cuya exportación tratando de eludir o burlar —mediante se encuentre prohibida o restringida. Lo cualquier medio o artificio—4 los controles aduaneros correspondientes . importante, en consecuencia, es que el objeto materia de comercio se encuentre prohibida o restringida. No obstante, Fundamento legal para ello, el sujeto activo debe valerse de Ley N.° 28008: art. 8. “cualquier medio o artificio”, o “infringiendo normas específicas” (ley penal en blanco). En cuanto al tipo subjetivo, es claro que nos encontramos ante un delito doloso. 1 Vid. García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, vol. III, 2.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1599. 2 Cfr. García Cavero, Derecho penal económico. Parte especial, vol. III, ob. cit., p. 1599.

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3 Ibid., p. 1601. 4 Sala Penal Permanente (ponente: Sr Juez César Hinotroza Pariachi), Casación N.° 474-2013-Tacna, Lima: 27 de abril del 2016, f. j. n.° 19.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N. ° 2868-2014 Lima

Acreditación de la procedencia delictiva en el delito de lavado de activos

R. N. N. ° 2868-2014 LIMA TEMA Acreditación de la procedencia delictiva en el delito de lavado de activos. FECHA DE EMISIÓN 27-12-2016/12-01-2017 Y/O PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS Decreto Ley N.° 25428 Ley N.° 27775 D. Leg. N.° 1986 CONTEXTO FÁCTICO El 01 de setiembre del 2009, el juez del Cuarto Juzgado Penal Supra Provincial de Lima por auto de fojas seis mil seiscientos veintinueve abrió instrucción contra veinticuatro personas por delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. En ese mismo auto denegó el proceso penal en relación a dos personas. Seguida la instrucción ordinaria correspondiente, el señor fiscal superior formuló acusación contra todos ellos por el referido delito y solicitó penas entre 30 años (para cinco encausados), 25 años (para dieciséis encausados), 18 años (para dos encausados) y 10 años (para un encausado) de privación de libertad, así como trescientos días multa para todos, e inhabilitación (entre cuatro y tres años) para tres de ellos. Como consecuencia de la audiencia de control se dictó el auto de enjuiciamiento el día 31 de enero del 2012 contra los veinticuatro acusados. Finalmente, el juicio oral se realizó el 15 de abril del 2014 cuyo resultado fue la emisión de la sentencia materia de examen. *Revisar los hechos antecedentes en Fundamentos de hecho. EXTREMOS DE L A Recurso de nulidad que interpusieron: PRETENSIÓN 1. La señora fiscal adjunta superior cuyo requerimiento fue la reforma del extremo de la sentencia que amparó las excepciones de naturaleza de acción y se anule el extremo absolutorio por una deficiente valoración de la prueba. 2. La procuradora pública del Estado que solicitó la reforma y desestimación de las excepciones amparadas por el Tribunal, la anulación del extremo absolutorio de la referida sentencia y se aumente el monto de la reparación civil. 3. Los encausados Velasco Heysen, Yataco Madueño y Dora Marcela Ramírez Coz solicitaron la absolución de los cargos. *Revisar Fundamento de Derechos: § 1. De los recursos de nulidad de las partes. Ámbito del grado

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Actualidad Penal

Reseña de jurisprudencia

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R. N. N. ° 2868-2014 LIMA CRITERIOS DEL ÓRGA- “Décimo: 3. […][L]a acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe NO JURISDICCIONAL confirmarse —indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más insegura ni subsidiaria, es lo más común en estos casos—. Es obvio que no hace falta la existencia de una sentencia previa que haya declarado el delito precedente, pues de lo contrario no sería posible en la mayoría de los casos aplicar el tipo de lavado de activos —son razones de política criminal las que autorizan a entender de esta forma el alcance del referido elemento normativo del tipo (STSE del veintisiete de julio del dos mil quince)—. Ello, naturalmente, no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general. No es de admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias. Lo realmente exigido es la acreditación necesaria —como elevada probabilidad objetiva— de que los bienes, inicialmente bajo sospecha simple —que es lo que se precisa para la legitimidad de la investigación preparatoria en fase preliminar— y, luego, bajo sospecha suficiente —en que, a nivel de prognosis, se requiere que la condena resulte probable (probabilidad de condena), y que a su vez justifica la acusación y el auto de enjuiciamiento—, tuvieron su origen en una actividad delictiva previa. Para impedir que la utilización de la prueba indiciaria, como instrumento para acreditar el origen delictivo de los activos, pueda vulnerar la presunción de inocencia será necesario que se exijan los mismos requisitos, que con carácter general, se reclaman cuando se utiliza la prueba indiciaria para demostrar la existencia de un hecho constitutivo de una infracción penal. Así, se requiere: (i) Que concurran una pluralidad de indicios o de uno solo de especial significación —lo que dependerá de las circunstancias del caso concreto—. (ii) Que los indicios estén probados. (iii) Que exista un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (origen ilícito). (iv) Que no existan contraindicios. (v) Que no consten explicaciones alternativas plausibles”.

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Reseña de jurisprudencia TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.° 2868-2014 LIMA Lima, veintisiete de diciembre del dos mil dieciséis. VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la señora fiscal adjunta superior de la Fiscalía Superior Especializada en Criminalidad Organizada, la procuradora pública especializada en delitos de tráfico ilícito de drogas del Ministerio del Interior, y los encausados 1. Rolando Eugenio Velasco Heysen, 2. Enrique José Yataco Madueño y 3. Dora Marcela Ramírez Coz. *Se impugna la sentencia de fojas veintidós mil setenta y uno, del quince de abril del dos mil catorce, en cuanto: A. Declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por: 1. Fortunato Lagos Lizarbe, 2. Ercilia Albina Lizarbe Sulca, 3. Mariluz Maríbel Choque Gómez, 4. Luis Alejandro Lagos Lizarbe, 5. Ginna Jakelina Ortiz Ochoa, y 6. Diego Armando Choque Lizarbe por delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. B. Declaró fundada de oficio la excepción de naturaleza de acción a favor de 7. Jorge Luis Vidalón Orellana, 8. Rosa Clara Vera Meneses, 9.Rutn Silvia Vidalón Cárdenas, y 10. Alejandro Guillermo Vera Meneses por delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. C. Absolvió a 11. Rolando Eugenio Velasco Heysen —cargo referido a la construcción de un inmueble en Surquillo—, 12. Nelly Isabel de la Cruz Jones, 13. Pedro Jara Polo, 14. Fulvia Beniles Storck de Jara, 15. Humberto Gonzalo Saldaña León, 16. Bertha Jacoba Jara Villaorduña, 17. Martha Cecilia García Buritica, y 18. Fernando Jara Benites, de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado D. Condenó a 19. Dora Marcela Ramírez Coz, 20. Enrique José Yataco Madueño, y 21. Rolando Eugenio Velasco Heysen —cargos relativos a recepción de abonos y transferencias— como autores del delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a las siguientes penas, a: 1. Ramírez Coz, diecisiete años de pena privativa de libertad y doscientos días multa, 2. Yataco Madueño, dieciocho años de pena privativa de libertad y doscientos días multa. 3. Velasco Heysen, dieciséis años de pena privativa de libertad y doscientos días multa. E. Fijó por concepto de reparación civil, la suma de cuatrocientos mil soles.

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*Por otro lado, la referida sentencia también reservó la causa contra 22. Esteban Rosenberg Ramírez Coz, 23. Ricardo José Bautista Carranza, 24. Gloria Ramírez Coz, y 25. Juan Carlos Gonzales Correa. Este extremo no ha sido impugnado. Oído el informe oral. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero: Que en mérito de la denuncia formalizada de fojas seis mil quinientos setenta y cuatro, de once de mayo del dos mil nueve, el juez del Cuarto Juzgado Penal Supra Provincial de Lima por auto de fojas seis mil seiscientos veintinueve, del uno de setiembre del dos mil nueve, abrió instrucción contra veinticuatro personas por delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. En ese mismo auto denegó el proceso penal en relación a dos personas. Seguida la instrucción ordinaria correspondiente, el señor fiscal superior formuló acusación contra todos ellos por el referido delito [acusación fiscal de fojas doce mil ciento siete, del quince de agosto del dos mil once]. Solicitó penas entre treinta años (para cinco encausados), veinticinco años (para dieciséis encausados), dieciocho años (para dos encausados) y diez años (para un encausado) de privación de libertad, así como trescientos días multa para todos, e inhabilitación (entre cuatro y tres años) para tres de ellos. Como consecuencia de la audiencia de control se dictó el auto de enjuiciamiento [fojas doce mil cuatrocientos cuarenta y cinco, de treinta y uno de enero del dos mil doce] contra los veinticuatro acusados. El juicio oral se realizó conforme a las actas de fojas doce mil novecientos cuarenta y seis —del veintitrés de julio del dos mil doce— a fojas veintidós mil setenta y uno —del quince de abril del dos mil catorce—, que dio lugar a la sentencia materia de examen en los puntos que luego se precisarán. Segundo: Que el cuadro de hechos antecedente, destacado por la Fiscalía Superior y el Tribunal Superior, es el siguiente: A. El veintiuno de octubre del dos mil siete, personal del Equipo Especial de Investigación Policial de la Dirandro, en coordinación con la Fiscalía, intervinieron a Carlos Fernando Esquivel García, Félix Alejandro Romero, Germán Santiago Agurto y Richard Carlos Granda Ríos por inmediaciones del Grifo Inversiones Antón SAC ubicado en el kilómetro número novecientos setenta y ocho, en el Caserío La Legua en Catacaos (Piura). Se inspeccionó el camión de placa de rodaje WO guión nueve mil treinta y nueve, que provenía del VRAEM, y en un compartimento adaptado se encontró, debidamente acondicionada, un total de setecientos ochenta y nueve mil ochocientos treinta y siete kilogramos de clorhidrato de cocaína. Paralelamente se produjo la detención de Rolando Eugenio Velasco Heysen porque las diligencias preliminares determinaron su implicación en los hechos. B. Finalizadas las investigaciones preliminares-policiales, se estableció, según detalló el Atestado Policial número cero cero dos guión once guión dos mil siete guión DIRANDRO guión PNP/EEIP, del dos de noviembre del dos mil siete, la presunta vinculación delictiva

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Reseña de jurisprudencia de los cinco inicialmente capturados, y de Gloria Ramírez Coz, Martha Cecilia García Buriticá, Fernando Jara Benites, Esteban Rosenberg Ramírez Coz y Luis Alejandro Lagos Lizarbe o Andrés Venegas Chaupín y otros. Se determinó que existían dos cabecillas en la organización criminal: Esteban Roserberg Ramírez Coz y Luis Alejandro Lagos o Andrés Venegas Chaupín —ambos serían los dueños de la droga decomisada y el segundo también la proveía—. C. La referida organización criminal fue desarticulada parcialmente en Tacna, cuando el quince de abril del dos mil cinco se intervino la empresa Colra Fisch SAC y se decomisó aproximadamente mil kilogramos de clorhidrato de cocaína, formulándose al respecto el Atestado Policial número cero ochenta y cinco guión cuatro guión cero cuatro guión dos mil cinco guión DIRANDRO guión PNP guión DIVTIDDC guión DEPITID, del veintiocho de abril del dos mil cinco, que dio lugar al procesamiento de familiares directos de Esteban Rosenberg Ramírez Coz [fojas catorce mil cuarenta y cinco]. El encausado Lagos Lizarbe tenía una orden de captura a nivel internacional por delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que se cambió de identidad y utilizaba un nombre ficticio: Andrés Venegas Chaupín. Fue detenido en Santiago de Chile el seis de junio del dos mil tres; y, está comprendido en el delito de tráfico ilícito de drogas, conforme a los informes cero noventa y nueve guión dos mil siete y ciento dos guión once guión dos mil siete guión DIRANDRO: registra varios procesos en su haber en órganos jurisdiccionales de varias localidades, que parten de mil novecientos noventa y tres. D. Esos hechos dieron lugar al expediente número ciento dieciséis guión dos mil ocho. Con fecha seis de febrero del dos mil doce se condenó a Velaseo Heysen y Fernando Jara Benites por delito de tráfico ilícito de drogas. Posteriormente, por sentencia del uno de julio del dos mil diez se condenó por ese mismo delito a María Cecilia García Buruticá. La primera sentencia absolvió por duda por el aludido delito a Luis Alejandro Lagos Lizarbe, pero está involucrado en el primer Atestado del dos mil cinco y tuvo otra causa en Huaraz también por delitos de tráfico ilícito de drogas en mil novecientos noventa y tres. Tercero: Que, en atención a los hechos arriba indicados, y en virtud de los Informes número cero noventa y nueve guión dos mil siete y ciento dos guión once guión dos mil siete guión DIRANDRO, la Fiscalía dispuso la investigación financiera preliminar correspondiente contra todos los implicados comprendidos en el Atestado Policial número cero cero dos guión once guión dos mil siete guión DIRANDRO guión PNP oblicua EEIP. 1. Respecto de las ganancias ilícitas obtenidas por Esteban Rosenberg Ramírez Coz, se imputa a Gloria Ramírez Coz, Dora Marcela Ramírez Coz. Ricardo José Bautista Carranza, Rolando Eugenio Velaseo Heysen, Martha Cecilia García Buriticá, Enrique José Yataco Madueño, Juan Carlos Gonzales Correa, Nelly Isabel de la Cruz Jones. Fernando Jara Benites, Pedro Jara Polo, Fulvia Benites, Storck de Jara, Humberto Gonzalo Saldaña León y Bertha Jacoba Jara Villaorduña, haber realizado actos de lavado de activos con el fin de ingresar el dinero ilícito obtenido del delito de tráfico ilícito de drogas al circuito económico mediante la compra de bienes muebles e inmuebles. Los citados trece

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encausados habrían realizado diversas conductas a fin de ocultar el origen ilícito de las ganancias obtenidas por Esteban Rosenberg Ramírez Coz. 2. En lo concerniente a las ganancias ilícitas obtenidas por Luis Alejandro Lagos Lizarbe o Andrés Venegas Chaupín producto del tráfico ilícito de drogas se atribuye a Ginna Jakelina Ortiz Ochoa, Alejandro Guillermo Vera Meneses, Ruth Silvia Vidalón Cárdenas, Fortunato Lagos Lizarbe, Diego Armando Choque Lizarbe, Ercilia Albina Lizarbe Sulca, Mariluz Maribel Choque Gómez, Jorge Luis Vidalón Orellana y Rosa Clara Vera Meneses, haber realizado actos de lavado de activos con el fin de ingresar el dinero ilícito obtenido del delito de tráfico ilícito de drogas al circuito económico mediante la compra de bienes muebles e inmuebles. Los aludidos nueve encausados habrían realizado diversas conductas a fin de ocultar el origen ilícito de las ganancias obtenidas por Luis Alejandro Lagos Lizarbe o Andrés Venegas Chaupín. Cuarto: Que las imputaciones específicas son: 1. Dora Marcela Ramírez Coz: El día dieciséis de junio del dos mil cuatro adquirió, primero, el estacionamiento número ciento sesenta y tres, ubicado en el jirón Manuel Belgrano número ciento sesenta y tres, primer piso, de la urbanización Fundo Cueva -Buenamuerte (Pueblo Libre), por cuatro mil dólares americanos: segundo, la vivienda número ciento once, ubicada en el jirón Manuel Belgrado número ciento setenta y uno, de la Urbanización Fundo Cueva-Buenamuerte (Pueblo Libre), por cuarenta y tres dólares americanos; y, tercero, la vivienda número ciento seis, ubicada en el jirón Manuel Belgrado número ciento setenta y uno, de la urbanización Fundo Cueva -Buenamuerte (Pueblo Libre), por cuarenta y tres mil dólares americanos. La última vivienda el cuatro de diciembre del dos mil seis la transfirió por sesenta y dos mil quinientos dólares americanos a los esposos José Lorenzo Pinto Guillén y Carla Vanella Reátegui Aramayo —por un precio menor—. 2. Rolando Eugenio Velasco Heysen: En el período mil novecientos noventa y seis guión dos mil ocho recibió en sus cuentas de ahorro de Interbank, Banco República y Banco Continental abonos por un total de ciento setenta y tres mil cero cuarenta y tres punto cuarenta y tres dólares americanos y cuatrocientos setenta y seis mil ochocientos treinta y uno punto cuarenta soles. Asimismo, recibió transferencias del exterior a través del Banco Continental, en el período de setiembre del dos mil cinco a enero del dos mil siete, por un total de cincuenta y cuatro mil quinientos cuarenta y siete punto cero cero dólares americanos, sin acreditarse su procedencia legal. Por último, recibió de Carlos Esquivel García la suma de ochenta mil dólares americanos, con la que construyó un inmueble de cuatro pisos en el jirón Domingo Martínez Luján número cuatro mil quinientos noventa y dos, Asentamiento Humano Casa Huerta-Surquillo. 3. Enrique José Yataco Madueño: Primero, el día ocho de noviembre del dos mil cuatro adquirió la vivienda número ciento cuatro y el estacionamiento número ciento sesenta y cinco, ubicados en el jirón Manuel Belgrado número ciento setenta y uno, primer piso. Urbanización Fundo Cueva, Buenamuerte, Pueblo Libre-Lima por cuarenta y dos mil y cuatro dólares americanos, respectivamente.

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Posteriormente, el veintitrés de junio del dos mil tres transfirió por intermedio de Gloria Ramírez Coz —abuela de su hija—, a quien se le otorgó poder, la vivienda número ciento cuatro por cincuenta y nueve dólares americanos. Segundo, el día veinticinco de mayo de dos mil cinco adquirió de la empresa inmobiliaria Desarrollo Siglo XXI SAA la vivienda Estancia Emperatriz, ubicada en el lote siete de la manzana 1, del Condominio Isla Cerdeña, del Proyecto Residencial Islas de San Pedro, en San Pedro-Lurín por la suma de doscientos sesenta y cinco mil dólares americanos. Ese bien lo vendió el doce de diciembre del dos mil siete a Ricardo José Bautista Carranza por setenta mil dólares americanos. Tercero, el día veinticinco de mayo del dos mil cinco adquirió el departamento modelo De Luxe número doscientos cinco y el garaje número dos del edificio Palermo, ubicado en el lote número 1, manzana M, del condominio residencial Isla Cerdeña del Proyecto Residencial Islas de San Pedro, en San Pedro-Lurín por la suma de ciento tres mil setecientos dólares americanos.



Luego, el día doce de diciembre del dos mil siete lo vendió a Ricardo José Bautista Carranza por cincuenta mil dólares americanos.

4. Gloria Ramírez Coz: Adquirió el departamento número doscientos uno, ubicado en la avenida Casimiro Ulloa número trescientos sesenta y nueve-Miraflores, y el estacionamiento número quince, ubicado en la misma avenida número trescientos sesenta y siete, por la suma total de sesenta y cuatro mil dólares americanos. Asimismo, adquirió dos vehículos, de placas de rodaje SQL guión quinientos ochenta y seis y SQG guión cuatrocientos setenta y siete. 5. Ricardo José Bautista Carranza: Como quedó indicado, adquirió de su coimputado Enrique José Yataco Madueño la vivienda Estancia Emperatriz, ubicado en el lote siete de la manzana i, del Condominio Isla Cerdeña, del Proyecto Residencial Islas de San Pedro, en San Pedro-Lurín, y el departamento modelo De Luxe número doscientos y el garaje número dos del edificio Palermo, ubicado en el lote número 1, manzana M, del condominio residencial Isla Cerdeña, del Proyecto Residencial Islas de San Pedro, en San Pedro-Lurín, por cincuenta mil y setenta mil dólares americanos, respectivamente. 6. Esteban Rosenberg Ramírez Coz: Adquirió cuatro unidades vehiculares de placa de rodaje número RIJ guión cuatrocientos sesenta y nueve, RQ guión nueve mil trescientos catorce, RJQ guión cuatrocientos setenta y tres y RQJ guión novecientos dos, que luego transfirió a terceros. Además, transfirió dinero producto del tráfico ilícito de drogas a sus coimputados para que adquieran bienes y les den apariencia de licitud. 7. Juan Carlos Gonzales Correa: Adquirió la camioneta de placa de rodaje número ROJ guión ochocientos veintitrés con el dinero que le proporcionó su coimputado Esteban Rosenberg Ramírez Coz, quien era quien lo conducía. 8. Nelly Isabel De la Cruz Jones: El día cinco de julio del dos mil siete adquirió conjuntamente con su cónyuge Rolando Velasco Heysen el vehículo de placa de rodaje BGG guión ciento setenta y nueve por la suma de cuatro mil quinientos dólares americanos. Este último, con dinero ilícito procedente del tráfico ilícito de droga, como ya se indicó, construyó un inmueble de cuatro pisos en el Asiento Humano Casa Huerta.

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9. Fernando Jara Benites: El día veintinueve de agosto del dos mil siete adquirió el vehículo de placa de rodaje número SOT-941 por la suma de tres mil dólares americanos. Empero, el tres de diciembre del dos mil siete lo transfirió a sus padres Pedro Jara Polo y Fulvia Benites Storck de Jara, quienes a su vez el día dieciséis de enero del dos mil ocho lo vendieron a Humberto Gonzalo Saldaña León y Bertha Jacoba Jara Villaorduña por cuatro mil dólares americanos, vehículo que a su vez el día veinticinco de setiembre del dos mil ocho fue vendido por estos últimos a Milagros Mendoza Dioses. 10. Pedro Jara Polo y Fulvia Benites Storck de Jara: Como quedó estipulado, el tres de diciembre del dos mil siete adquirió el vehículo de placa de rodaje SOT guión novecientos cuarenta y uno de su hijo y coencausado Fernando Jara Benites. 11. Humberto Gonzalo Saldaña León y Bertha Jacoba Jara Villaorduña: Según se señaló, adquirieron el vehículo de placa de rodaje SOT guión novecientos cuarenta y uno de sus coencausados Pedro Jara Polo y Fulvia Benites Storck de Jara. La finalidad de la compra fue ocultar al verdadero propietario del vehículo. 12. Ginna Jakelina Ortiz Ochoa: Intervino en cuatro actos de lavado. Primero, el día nueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco, conjuntamente con su pareja, el encausado Luis Alejandro Lagos Lizarbe, adquirió de Fernando Antonio Donayre Gonzales el inmueble ubicado en la calle Mera número doscientos seis, Olimpo-Ate por la suma de cincuenta mil dólares americanos. Segundo, el día nueve de febrero del dos mil siete adquirió de César Félix Vásquez Pacheco el inmueble ubicado en la avenida Loma Hermosa número trescientos veintiuno, departamento ciento unoSurco y el estacionamiento número cero dos por la suma de treinta y dos mil dólares americanos y tres mil dólares americanos, respectivamente. Tercero, el día cinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho adquirió el camión de placa de rodaje número xi guión nueve mil cuatrocientos treinta y ocho por treinta y tres mil soles; vehículo que fue objeto de varias transferencia hasta llegar a poder de Medardo Guillermo de la Cruz Payano. Cuarto, es propietaria del vehículo de placa de rodaje SQN guión doscientos sesenta y nueve y simuló una compra venta con Mauro Gonzales Rodríguez y Carmen del Rosario Velásquez de Gonzales realizada el veintidós de mayo del dos mil ocho por la suma de siete mil dólares americanos y por intermedio de Jorge Vidalón Orellana y Rosa Clara Vera Meneses. Previamente, en este último caso, Jorge Vidalón Orellana y Rosa Clara Vera Meneses el veintisiete de setiembre del dos mil siete habían adquirido la propiedad del mismo por doce mil dólares americanos. 13. Jorge Luis Vidalón Orellana y Rosa Clara Vera Meneses: Adquirieron el vehículo de placa de rodaje SQN guión doscientos sesenta y nueve con el dinero proporcionado por Luis Alejandro Lagos Lizarbe o Andrés Venegas Chaupín. 14. Ercila Lizarbe Sulca: Primero, el día trece de enero del dos mil uno adquirió el camión marca Nissan de placa de rodaje número XO guión mil ochocientos ochenta y seis por la suma de quince mil dólares americanos —quinientos dólares americanos se invirtió en el camión de timón—. Luego, el veintidós de enero del dos mil uno se lo transfirió a su coencausada Ginna Jakelina Ortiz Ochoa y esta a su vez hizo lo propio el doce de

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Reseña de jurisprudencia marzo del dos mil uno a los esposos Flavio Orlando Montalvo y Delia Aquino Lara de Montalvo por la suma de veintiuno mil dólares americanos. Segundo, en [el] dos mil cinco adquirió la camioneta marca Toyota de placa de rodaje PIK guión ochocientos treinta y nueve y, posteriormente, en [el] dos mil siete la vendió a María Isabel Guevara Ñaupas por la suma de quince mil dólares americanos, quien a su vez la transfirió en [el] dos mil ocho a Juan Córdova Cabezas. 15. Fortunato Lagos Lizarbe: El veintidós de julio del dos mil cinco adquirió la camioneta Toyota Station Wagon color blanco, de placa de rodaje número SOT guión dos mil trece, por la suma de seis mil dólares americanos. Esa camioneta la vendió el diez de setiembre del dos mil cinco a su coencausado Diego Armando Choque Lizarbe, hermano por parte de madre y también de Andrés Vengas Chaupín o Luis Alejandro Lagos Lizarbe. 16. Diego Armando Choque Lizarbe: Primero, adquirió, como se indicó, el vehículo de placa de rodaje SOT guión trescientos tres de su medio hermano Fortunato Lagos Lizarbe. Segundo, compró el camión de placa de rodaje número XO guión ochocientos cincuenta y tres por seis mil dólares americanos, vehículo que posteriormente lo transfirió a Elva Cárdenas Pacheco, quien seguidamente lo vendió a David Walter Jorge Orellana. Tercero, adquirió el automóvil de placa de rodaje número BOK guión cero noventa y ocho, que luego transfirió a terceras personas, transacción en la que intervino Luis Alejandro Lagos Lizarbe o Andrés Venegas Chaupín, hermano suyo. 17. Mariluz Maribel Choque Gómez: Primero, en dos mil cinco adquirió el automóvil de placa de rodaja número BGT guión ciento sesenta y dos y, posteriormente, lo transfirió a Richard Wastzon Flores Villares por tres mil dólares americanos, quien en [el] dos mil lo vendió a Peter Iván Sánchez Carbonell. Segundo, en [el] dos mil seis adquirió la camioneta marca Nissan de placa de rodaje número PIS guión quinientos ochenta y nueve por la suma de veinticuatro mil dólares americanos, para transferirla un año y medio después a Shella Marilú Isla Gaspar, quien a su vez en marzo del dos mil ocho la vendió a Carlos Mario Socola Gutiérrez por veintitrés mil quinientos dólares americanos. 18. Luis Alejandro Lagos Lizarbe o Andrés Venegas Chaupín: Primero, en marzo de mil novecientos noventa y cinco adquirió una motocicleta de plaza de rodaje número NM guión ocho mil setecientos ochenta y dos. Segundo, compró el inmueble ubicado en la calle Hera número doscientos seis de la urbanización Olimpo-Salamanca. Tercero, adquirió el automóvil de placa de rodaje BGS guión ochocientos cuarenta y dos. 19. Martha Cecilia García Buriticá: Primero, el doce de diciembre del dos mil cinco adquirió de Carlos Javier Bustamante Acuña un vehículo de placa de rodaje número AQH guión seiscientos veintidós por la suma de cinco mil novecientos dólares americanos, el cual fue transferido a su hermana Victoria Eugenia García. Segundo, a mediados del dos mil siete entregó a Carlos Fernando Esquivel García la suma de ochenta mil dólares americanos para que este a su vez se los haga llegar a Rolando Eugenio Velasco Heysen para que constituya una empresa de fachada dedicada a la exportación de productos hidrobiológicas —a fin de que se dedique al envío de droga al extranjero, la que fue decomisada en Piura en octubre del dos mil siete—; Velasco Heysen utilizó parte del dinero en la construcción

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de un inmueble de cuatro pisos en jirón Domingo Martínez Luján número cuatrocientos noventa y dos, Asentamiento Humano Casa Huerta Surquillo. 20. Alejandro Guillermo Vera Meneses y Ruth Silvia Vidalón Cárdenas: Adquirieron el inmueble ubicado en la calle Hera número doscientos seis, urbanización Olimpo-Ate, el cual pertenecía a su coencausada Ginna Jakelina Ortiz Ochoa. El objetivo de esa adquisición consistía en evitar su incautación y descubrir al verdadero propietario. Quinto: Que contra la sentencia ordinaria de instancia, que dictó el Colegiado “F” de la Sala Penal Nacional, el objeto de los correspondientes recursos de nulidad es como sigue: a. La Fiscalía Superior opinó que debe desestimarse la fundabilidad de la excepción de naturaleza de acción dictada por el Tribunal Superior (diez encausados) y anularse el extremo absolutorio de la sentencia por existir elementos de juicio suficientes de la intervención delictiva de los ocho encausados absueltos. b. La Procuraduría Pública del Estado entendió, igualmente que la Fiscalía, que debe rechazarse la excepción de naturaleza de acción y anularse el extremo de la sentencia de los ocho encausados absueltos. c. El encausado Velasco Heysen consideró que es del caso anular la condena y realizarse un nuevo juicio oral, mientras que los encausados Yataco Madueño y Ramírez Coz asumieron que debía dictarse sentencia absolutoria a su favor. Sexto: Que concedidos los citados recursos de nulidad por resolución de fojas veintidós mil trescientos cuarenta y ocho, de veintitrés de junio del dos mil catorce, y elevada la causa a este Supremo Tribunal con fecha veintitrés de octubre del dos mil catorce (fojas una del cuadernillo de nulidad), por decreto de fojas ciento veintinueve, del veintisiete de noviembre del dos mil catorce, se dispuso la vista fiscal. Sétimo: Que el señor fiscal supremo en lo penal, Dr. Pedro Gonzalo Chavarri Vallejos, cumplió con emitir el dictamen corriente a fojas ciento treinta oblicua-ciento cuarenta y nueve, de diez de febrero del dos mil quince. Concluyó que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de instancia recurrida. Octavo: Que por decreto de fojas doscientos diez, del dieciocho de octubre del dos mil dieciséis, se señaló para la vista de la causa e informe oral el día treinta de noviembre de este año a las ocho y treinta horas. La audiencia pública continuó el día martes veintisiete de diciembre a la misma hora [véase decreto de fojas doscientos diecinueve, de catorce de octubre de dos mil dieciséis]. Solicitaron oportunamente el uso de la palabra la defensa de los encausados De la Cruz Jones [fojas ciento cincuenta y siete], Ortiz Ochoa [fojas ciento sesenta y uno], Velasco Heysen [fojas ciento sesenta y siete], García Buriticá [fojas ciento ochenta y uno], Dora Ramírez Coz [fojas ciento ochenta y seis] y Yataco Madueño [fojas doscientos siete]. Igualmente, solicitaron informar sobre hechos los encausados Velasco Heysen [fojas ciento sesenta y cuatro] y Yataco Madueño [fojas doscientos siete]. Noveno: Que realizada la vista de la causa en audiencia pública, hicieron uso de la palabra los siguientes letrados: 1. Katya Pinedo Torres, 2. José Orrego Sánchez. 3. Luis del Cam-

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Reseña de jurisprudencia po Cisneros. 4. Hugo Rivas Espinoza, abobado adscrito a la Procuraduría Pública. Informaron sobre hechos los encausados Rolando Velasco Heysen y Enrique Yataco Madueño. Celebrada la deliberación de la causa en la misma fecha y, dada su complejidad, concluyó el día de la fecha con la votación y resultado que expresa la presente Ejecutoria Suprema. FUNDAMENTOS DE DERECHO § 1. De los recursos de nulidad de las partes. Ámbito del grado Primero: Que la señora fiscal adjunta superior en su recurso formalizado de fojas veintidós mil doscientos noventa, del dos de mayo del dos mil catorce, requiere se reforme el extremo de la sentencia que amparó las excepciones de naturaleza de acción y se anule el extremo absolutorio por una deficiente valoración de la prueba. Arguye, en el primer extremo —atipicidad del hecho imputado— lo siguiente: que no se requiere la comprobación del delito previo, solo que las ganancias se vinculen con un delito previo; que el encausado Lagos Lizarbe aceptó estar involucrado en procesos de tráfico ilícito de drogas —años mil [novecientos] noventa y uno, dos mil tres y dos mil siete—; que los imputados evidenciaron un incremento patrimonial inusual sin justificar el origen del dinero, además registran montos de dinero en bancos en época coetánea a las fechas en que Lagos Lizarbe estuvo involucrado en tráfico ilícito de drogas; que los imputados pretendieron justificar sus ingresos con empleos temporales o negocios informales que solo les ha alcanzado para sus necesidades básicas; que las adquisiciones del inmueble de la urbanización Olimpo de Salamanca y de los vehículos de placa de rodaje número NM guión ocho mil setecientos ochenta y dos. XI guión nueve mil cuatrocientos treinta y ocho y XO guión mil ochocientos ochenta y seis se realizaron entre los años mil novecientos noventa y cinco y dos mil uno y por parte de la conviviente de Lagos Lizarbe, Ginna Ortiz Ochoa; que no es que la norma prohibía o no comprendía como lavado de activos el supuesto de auto blanqueo, sino que mediaban interpretaciones erróneas de la norma en cuestión: Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco; que, de otro lado, no se expresaron las razones para amparar la excepción de naturaleza de acción respecto a Fortunato Lagos Lizarbe y Diego Armando Choque Lizarbe. Que los encausados Fortunato Lagos Lizarbe, Lizarbe Sulca, Choque Gómez, Luis Lagos Lizarbe, Ortiz Ochoa y Choque Lizarbe poseían cuentas bancarias: Ortiz Ochoa registraba cuentas bancarias desde el año dos mil hasta el dos mil ocho, mientras que Luis Lagos Lizarbe desde mil novecientos noventa y nueve hasta dos mil seis; de igual manera, los otros procesados también registran depósitos bancarios —no se tomó en cuenta que las pericias, culminadas cuando culminaron los interrogatorios, así lo demostraron—; que Ortiz Ochoa, Ercila Lizarbe Sulca y Mariluz Choque Gómez (conviviente, madre y media hermana de Luis Lagos Lizarbe) adquirieron diversos vehículos —entre dos mil cinco y dos mil seis—. Que los procesados Vidalón Orellano. Rosa Clara Vera Meneses, Vidalón Cárdenas y Alejandro Vera Meneses registran depósitos bancarios —extremo fáctico que se pretendió introducir a través de una acusación complementaria pero no fue aceptado por el Tribunal Superior—.

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En el segundo extremo, en lo concerniente a las absoluciones, apunta lo siguiente: 1. Jara Benites, Saldaña León, Jara Villaorduña, Jara Polo y Benites Storck de Jara: El primero no dio una explicación razonable del dinero que sirvió para la adquisición del vehículo de placa SOT guión novecientos cuarenta y uno; que el dinero para fundar un negocio de panadería se lo proporcionó su padre y no justificó el capital para el negocio de compra y venta de autos; que sus actividades no eran compatibles con los gastos que tenía que efectuar para mantener a su familia; que realizó operaciones extrañas a las prácticas ordinarias. Saldaña León no brindó una explicación razonable de los motivos por los cuales a los pocos meses vendió el vehículo que le habían transferido, más si mencionó que adquirió el auto para trasladar a su familia. Existe una pericia contable que revela el desbalance patrimonial de los citados imputados. El auto se vendió a Dioses Mendoza por veinte mil seiscientos cincuenta soles, siendo que Jara Benites lo adquirió a tres mil dólares americanos. 2. García Bunticá: Incurrió en contradicciones respecto a la procedencia del dinero con el que compró el vehículo de placa de rodaje número AQH guión seiscientos veintidós. Recibió dinero del narcotráfico para su manutención y de sus hijos, y no existe prueba que realizó asesoramiento a empresas privadas. La pericia da cuenta que no registró ingresos entre dos mil y dos mil nueve, pero efectuó transferencias a Colombia por veintiún mil trescientos cuarenta y uno punto noventa y ocho dólares americanos. La finalidad de los sucesivos actos de transferencia del auto era evitar el conocimiento del origen delictivo del coche e imposibilitar su incautación y decomiso. 3. Nelly de la Cruz Jones: No brindó una versión uniforme sobre el dinero con el que construyó un inmueble en el asentamiento humano Casa Muertas. Primero dijo que el dinero lo obtuvo por actividad[es] informales, pero en el acto oral señaló que su yerno Pitta Silver se encargó económicamente de la construcción del segundo y tercer piso, cuya versión no es convincente pues no justificó sus ingresos económicos. Ella se hizo cargo de la construcción, pero sin acreditar sus ingresos. Siguió manteniendo una relación con Rolando Velasco Heysen. La pericia contable así lo establece. Segundo: Que la procuradora pública del Estado en su recurso formalizado de fojas veintidós mil trescientos cinco, de cinco de mayo del dos mil catorce, solicita la reforma y desestimación de las excepciones amparadas por el Tribunal, la anulación del extremo absolutorio de la referida sentencia y se aumente el monto de la reparación civil. Aduce, respecto de las excepciones, que el delito fuente no constituye un elemento configurativo del delito de lavado de activos pues es un delito autónomo y solo basta la vinculación del objeto del delito de lavado con el delito fuente, que se plasma en indicios razonables. De otro lado, está acreditado que el encausado Alejandro Lagos Lizarbe está vinculado a actividades relacionadas con el tráfico ilícito de drogas, pues a lo largo del proceso mencionó la orden de captura a nivel nacional por el Juzgado Penal de Huaraz del catorce de julio de mil novecientos noventa y tres. La absolución de Fernando Jara Benites, Pedro Jara Polo, Fulvia Benites Storck, Bertha Jara Villorduña y Saldaña León se sustentó en sus versiones exculpatorias, sin tomar en consideración las pericias contables

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Reseña de jurisprudencia que concluyen por la existencia de un desbalance patrimonial. La absolución de García Buriticá no tomó en cuenta la pericia contable, el monto de veintiún mil trescientos cuarenta y uno punto noventa y ocho dólares americanos son actos de conversión y transferencias, que constituyen conductas continuadas. La absolución de Velasco Fleysen y De la Cruz Jones no tuvo en cuenta que no existe prueba que acredite que los ochenta mil dólares americanos que recibió el primero se agotó en el almacenamiento y acondicionamiento de la droga incautada en Piura; por contrario, se estableció que ambos encausados construyeron la vivienda en Casa Huertas y adquirieron un vehículo de placa de rodaje número BGG guión ciento setenta y nueve. Por último, la reparación debió ser de un millón de soles, sin perjuicio de reponer el valor del desbalance patrimonial por la suma cinco millones noventa y siete mil quinientos setenta y cinco punto catorce soles, tal como lo estableció la propia Sala Penal. Tercero: Que el encausado Velasco Heysen en su recurso formalizado de fojas veintidós mil doscientos cuarenta y cuatro, del dos de mayo del dos mil catorce, insta la absolución de los cargos. Alega que se interpretó incorrectamente los abonos del Banco República; que en cuanto a los abonos en dólares por ciento setenta y tres mil cero cuarenta punto cuarenta y tres dólares americanos por el Interbank y cincuenta y cuatro mil quinientos cuarenta y siete mil dólares americanos por el Banco Continental, debe entenderse que ese último monto fue una transferencia producto de una intermediación bancaria, por lo que la última cantidad no se puede adicionar; que los montos procedentes de China son de una empresa transnacional no vinculada al tráfico ilícito de drogas que no se ha tomado en cuenta la actividad pesquera que realizaba; que no se dio valor a la declaración de Montañez Guzmán y se distorsionó su contenido; que existe abundante documentación que revela que trabajó en el taller y en la Municipalidad; que, en atención a la informalidad existente en el Perú, debe estimarse acreditado que se dedicaba al alquiler de frigoríficos, tanto más si existen fotos y reportes periodísticos que dan cuenta de esa actividad que llevaba a cabo; que no hay prueba que afirme que las supuestas empresas de fachada están registradas a su nombre; que no está probado que compró un terreno en Catacaos; que se agregó ingresos irregulares por diez mil dólares americanos porque a nivel policial le sustrajeron sus tarjetas de crédito. Cuarto: Que el encausado Yataco Madueño en su recurso formalizado de fojas veintidós mil doscientos cincuenta y cinco, del dos de mayo del dos mil catorce, pide la absolución de los cargos. Invoca que hizo un favor a los tíos de su ex pareja Silvana, Gloria y Esteban Ramírez Coz, pero no sabía la procedencia del dinero: cuatrocientos doce mil setecientos dólares americanos; que esas personas no declararon en el acto oral, por lo que no existe prueba en su contra; que la Sala no ha precisado si actuó como autor, coautor o cómplice; que no se han tomado estados de cuentas bancarias, documentos de retención impositiva, estado de cuenta de abono de CTS, estado de cuenta por pago de haber y otros, que acreditan que tenía ingresos lícitos; que el dinero con el que adquirió los inmuebles era de Esteban Ramírez Coz y no sabía del origen del dinero. Quinto: Que la encausada Dora Marcela Ramírez Coz en su recurso formalizado de fojas veintidós mil doscientos setenta, del dos de mayo del dos mil catorce, postula la absoluNúmero 32 • Febrero 2017 • pp. 209-235 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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ción de los cargos. Expone que no se realizó un correcto examen de la pericia contable de parte, que determinó que los ingresos con su esposo Aliaga Carhuanchor en los períodos mil novecientos noventa y tres guión dos mil siete en relación a los egresos dan un saldo favorable de ciento cuarenta y cinco mil veintiún soles; que las conclusiones del dictamen pericial contable oficial son erradas y no tienen sustento técnico, al igual que la pericia pericial contable financiera pues no tomaron en cuenta varios documentos ni consideraron ingresos por trescientos setenta y dos mil quinientos treinta y uno punto setenta y seis soles; que no se tomó en consideración los préstamos informales que realizaba; que se acreditó el origen lícito de noventa mil dólares americanos por la pericia de parte; que si el delito atribuido a su hermano Esteban Ramírez Coz fue en [el] dos mil siete y las compras de inmuebles acaecieron en [el] dos mil cuatro, entonces, no existe delito previo. § 2. De la excepción de naturaleza de acción Sexto: Que los argumentos del Tribunal Superior para estimar la excepción de naturaleza de acción por el delito de lavado de activos son los siguientes: 1. Luis Alejandro Lagos Lizarbe fue absuelto por el delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que no existiría delito fuente y, tampoco, delito de lavado de activos. El dinero o bienes cuestionados debe tener un origen ilícito, lo que no es de recibo en este caso porque el imputado fue absuelto. Además, los hechos imputados como delito previo datan del veintiuno de octubre del dos mil siete —no de otras fechas—, y la acusación no menciona datos y circunstancias de la intervención en el delito de tráfico ilícito de drogas. Las requisitorias por tráfico ilícito de drogas están referidas al año mil novecientos noventa y tres, pero los actos de conversión habrían ocurrido entre mil novecientos noventa y cinco y el veintidós de julio del dos mil siete, por lo que resultan atípicos: bajo la vigencia del artículo doscientos noventa y seis guión A del Código Penal aún no se había aceptado, doctrinaria y jurisprudencialmente el ‘auto-lavado’. Sobre la transferencia del inmueble ubicado en la calle Hera número doscientos seis y el vehículo de placa de rodaje número BGS guión ochocientos cuarenta y dos se realizaron entre el dos mil cuatro y el dos mil siete, siendo más próximos al delito fuente de tráfico ilícito de drogas del veintiuno de octubre del dos mil siete, del cual se generó un proceso en el que Lagos Lizarbe fue absuelto. 2. Lizarbe Sulca, Choque Gómez y Ortiz Ochoa no estaban en condiciones de conocer o sospechar el origen delictivo de los activos de mil novecientos noventa y cinco al dos mil. La fiscalía no explicó cómo se llevó a cabo ese conocimiento o sospecha, ni siquiera tiene claro los hechos, luego, falta la tipicidad subjetiva del hecho imputado. Tampoco se cumple el elemento objetivo del tipo legal porque se absolvió del delito de tráfico ilícito de drogas a Luis Alejandro Lagos Lizarbe. 3. No se mencionan argumentos específicos respecto de Fortunato Lagos Lizarbe y Diego Armando Choque Lizarbe. 4. En relación a Vidalón Cárdenas y Vera Meneses, como se absolvió del delito de tráfico ilícito de drogas a Luis Alejandro Lagos Lizarbe no existe delito de lavado de activos.

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Reseña de jurisprudencia Sétimo: Que el señor fiscal supremo, sobre este punto, acotó que las transacciones atribuidas a los encausados antes mencionados son atípicas por ausencia del elemento objetivo al haberse absuelto al agente por delito de tráfico de drogas (delito fuente). La acusación se centra en la incautación de droga el día veintiuno de octubre del dos mil siete, causa en la cual se absolvió a Luis Alejandro Lagos Lizarbe. No es posible asegurar que sus bienes los adquirió con dinero ilícito que trata de ocultar. Además, las circunstancias de las transacciones realizadas no se podrían calificar como irregulares desde una perspectiva financiera y comercial. Estas no indican en el fondo la intención de ocultar o encubrir objetos materiales del delito. Octavo: Que ahora bien la excepción de naturaleza de acción, como es línea jurisprudencial constante de este Supremo Tribunal, se circunscribe, desde la acusación fiscal, que define el objeto procesal, a que el hecho acusado no es típico, no es antijurídico o no es punible —ausencia de una condición objetiva de punibilidad o presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria—. Esta ausencia de objeto se define desde los términos de la propia acusación, sin que sea posible negar —total o parcialmente—, variar o recortar los cargos, en suma, cuestionar de algún modo la realidad de los hechos acusados. El imputado se limita, en esta específica posición respecto de la acusación, dado los hechos que se le atribuyen, a controvertir su relevancia jurídico penal en cualquiera de los tres ámbitos anteriormente establecidos. La presencia de un dato adicional, distinto o alternativo, así como la desestimación de algún dato fáctico enunciado en la acusación, enervando de este modo la relevancia delictiva del hecho, en todo caso, dará lugar a una sentencia absolutoria, pero no a la estimación de la excepción de naturaleza de acción. Noveno: Que el delito de lavado de activos tiene larga data en nuestro ordenamiento punitivo y, en lo esencial, en su historia legislativa solo ha variado esencialmente su objeto material. La criminalización del lavado de activos se inició con el Decreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos veintiocho, del once de abril de mil novecientos noventa y dos, que se circunscribió como actividad delictiva previa al delito de tráfico ilícito de drogas; y, luego, prosiguió con la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, de veintisiete de junio del dos mil dos —a partir del cual amplió el ámbito de las actividades delictivas precedentes—; a continuación, con el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis, del veintidós de julio del dos mil siete; después, con el Decreto Legislativo número mil ciento seis, del diecinueve de abril del dos mil doce; y, finalmente, con el Decreto Legislativo número mil doscientos cuarenta y nueve, del veintiséis de noviembre del dos mil dieciséis —modificatorio parcial de la norma anterior—. En el presente caso se atribuyen actos de lavado de activos —de una precedente actividad de tráfico ilícito de drogas— que ocurrieron con anterioridad, mayormente desde marzo de mil novecientos noventa y cinco hasta mayo del dos mil ocho. Como cuadro fáctico antecedente la acusación fiscal hace mención a la actividad de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas que fue intervenida por la Policía y la Fiscalía en dos oportunidades: a) en abril del dos mil cinco, y b) en octubre del dos mil siete: el total

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de droga incautada en ambas ocasiones alcanzó un aproximado de mil ochocientos kilogramos de clorhidrato de cocaína. Además, respecto del encausado Luis Alejandro Lagos Lizarbe, se mencionó su involucración en actividades de tráfico ilícito de drogas desde antes del año mil novecientos noventa y tres y con requisitorias por los Juzgados Penales de Huaraz y Huacho, incluso fue detenido y procesado en Chile el seis de junio del dos mil tres por esa misma actividad delictiva. Décimo: Que, en lo pertinente, el delito de lavado de activos, más allá de las variaciones registradas en el curso de la evolución legislativa nacional, tiene las siguientes notas características. 1. Es considerado, en principio, (i) un delito común, pues puede cometerlo cualquier persona, incluso el autor o partícipe del delito precedente —esto último se asume como opinión doctrinaria mayoritaria y radica en el objetivo político criminal de la persecución de estos delitos—. También es calificado como (ii) un delito autónomo de aquél al que se vinculan los activos objeto de la actividad específicamente tipificada en los artículos y normas indicados en el primer párrafo del fundamento jurídico noveno. De otro lado, (iii) no requiere por ello que el delito de referencia haya sido objeto de enjuiciamiento previo y sanción penal —no se exige siquiera una condena por la actividad delictiva antecedente, pues la sentencia absolutoria sobre el delito previo puede serlo por razones distintas a la inexistencia de la actividad delictiva [Hurtado Adrián, Blanqueo de capitales, 2010, p. 253] —. (iv) Además, resulta indiferente que el autor de ese delito sea el mismo al que se imputa el lavado u otro —se rechaza, desde ya, la doctrina de los actos copenados o de la vulneración del non bis in idem, lo que incluso cuenta con el apoyo de diversas directivas y recomendaciones internacionales—. Debe quedar claro que el hecho de que, [en] el curso de su evolución legislativa, se consagró una referencia normativa específica al auto-lavado, en modo alguno cambia la propia lógica de la criminalización de las conductas de lavado de activo y, por ende, no importa o entraña la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable (Conforme: Sentencia del Tribunal Supremo de España —en adelante, STSE— número novecientos setenta y dos oblicua dos mil doce, del cinco de diciembre). 2. Tiene como conductas que integran la tipicidad objetiva: (i) Los actos de conversión y transferencia, que importan, de un lado, todas las formas posibles de colocación o movilización primaria de dinero líquido, efectos u otra clase de bienes y ganancias de origen delictivo —es el objeto material del delito, que comprende el efectivo generado ilícitamente, los bienes adquiridos con él, y las sucesivas transformaciones que se dieron en estos a través de diversos negocios jurídicos—, así como, de otro lado, las operaciones posteriores a la etapa de colocación y que corresponden a la fase de intercalación o estratificación. (ii) Los actos de ocultamiento y tenencia, que representan la fase final del proceso del lavado de activos, es la etapa de integración, tiene lugar una vez que los activos han adquirido una ficticia apariencia de legalidad, y comporta siete verbos típicos. (iii) Los actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen delictivo, que se

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Reseña de jurisprudencia refieren al desplazamiento físico de dinero o títulos valores como modalidad específica de operaciones de lavado de activos [Prado, Criminalidad organizada- Parte especial, 2016, pp. 260 y ss.]. 3. Integra la tipicidad el origen ilícito o la conexión directa o derivada de actividades criminales de los activos, esto es, dinero, bienes, efectos o ganancias. Tales activos, constituyen, en el delito de lavado de activos, un elemento normativo del tipo, siendo de aclarar que en pureza elemento típico no es el delito previo sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos lavados —el tipo penal de lavado de activos no sanciona un acto generador de activos y el posterior proceso de lavado de esos activos; lo único que castiga es el acto de lavado— [García cavero, Derecho penal económico-Parte especial, vol. i, dos mil quince, p. quinientos setenta y seis]. Tal actividad delictiva, en cuanto conducta típica y antijurídica (injusto penal, no injusto culpable) —no es necesario que concurra también la culpabilidad del agente (STSE del veintisiete de julio del dos mil quince)—, está referida a delitos con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos de captación —en esta causa, el delito de tráfico ilícito de drogas—, legalmente sancionados cuando produce el acto de lavado de activos. La relación entre la actividad delictiva precedente que dispensa el objeto material y el delito de lavado de activos, no puede ser otra que una de imputación objetiva [Caro/Reyna/Reátegui, Derecho penal económico, t. ii, 2016, p. 663].

La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse —indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaría, ambas en plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más insegura ni subsidiaria (STSE trecientos treinta y tres/dos mil cinco, del diecinueve de enero), es la más común en estos casos— en la causa incoada por delito de lavado de activos. Debe probarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves [...] o con personas o grupos relacionados con ese delito (Acuerdo Plenario número tres guión dos mil diez oblicua CJ guión ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre del dos mil diez, fundamento jurídico treinta y cinco).

Es obvio que no hace falta la existencia de una sentencia previa que haya declarado el delito precedente, pues de lo contrario no sería posible en la mayoría de los casos aplicar el tipo de lavado de activos —son razones de política criminal las que autorizan a entender de esta forma el alcance del referido elemento normativo del tipo (STSE del veintisiete de julio del dos mil quince)—. Ello, naturalmente, no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general. No es de admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias.

Lo realmente exigido es la acreditación necesaria —como elevada probabilidad objetiva— de que los bienes, inicialmente bajo sospecha simple —que es lo que se precisa para la

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legitimidad de la investigación preparatoria en fase preliminar— y, luego, bajo sospecha suficiente —en que, a nivel de prognosis, se requiere que la condena resulte probable (probabilidad de condena), y que a su vez justifica la acusación y el auto de enjuiciamiento—, tuvieron su origen en una actividad delictiva previa. Para impedir que la utilización de la prueba indiciaría, como instrumento para acreditar el origen delictivo de los activos, pueda vulnerar la presunción de inocencia será necesario que se exijan los mismos requisitos, que con carácter general, se reclaman cuando se utiliza la prueba indiciaría para demostrar la existencia de un hecho constitutivo de una infracción penal.

Así, se requiere: (i) Que concurran una pluralidad de indicios o de uno solo de especial significación —lo que dependerá de las circunstancias del caso concreto— (v.gr.: la titularidad del activo cuestionado tiene un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos legales, o que el activo entre en su dominio durante el período de tiempo en que existían elementos de juicio de que el autor del delito precedente se dedicaba a una actividad delictiva, o que no existan ingresos que justifiquen la adquisición o tenencia lícita del activo por no constar que haya realizado una actividad productiva lícita, o que se descubran depósitos en cuentas bancarias irrazonables). (ii) Que los indicios estén probados. (iii) Que exista un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (origen ilícito) —se dará cuando probado los indicios, por medio de un juicio inductivo conforme a las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica se concluye de que, en efecto, los activos proceden de una actividad delictiva anterior, o como dice la STSE seiscientos dos oblicua dos mil siete, de cuatro de julio, “consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente”—. (iv) Que no existan contraindicios —ausencia de algún tipo de medio de prueba sólida que acredita que los bienes provienen de una actividad lícita—. (v) Que no consten explicaciones alternativas plausibles —una explicación inverosímil no pone en crisis la solidez de las pruebas de cargo, una plausible con base en los materiales recogidos sí lo hace: generan una situación de incertidumbre— [Pérez Cebadera, Decomiso ampliado: a vueltas con la prueba del origen del patrimonio, 2015, pp. 418 y ss.].

4. La tipicidad subjetiva consta de dos elementos: Primero, exige el dolo, directo o eventual. No hace falta que el agente conozca, concretamente, el delito precedente, del cual aquellos productos o ganancias se originaron —el autor debe reconocer que los activos proceden, en general, de una actuación delictiva—, ni tampoco cuándo fue cometido, ni mucho quiénes intervinieron en su realización. Basta la conciencia de la anormalidad de la operación que se ha de realizar y la razonable inferencia de que procede de una actividad delictiva que genere ganancias ilegales. No se requiere, igualmente, que el agente conozca de la situación procesal actual o definitiva del delito fuente, “ni el conocimiento de un delito en particular o el conocimiento exacto del hecho previo” [Abel Souto, El blanqueo de dinero, 2015, p. 115]. Segundo, incorpora 226

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Reseña de jurisprudencia un elemento subjetivo especial —es un tipo legal de tendencia interna trascendente—: evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, esto es, asegurar la ganancia delictivamente generada. No se requiere se logre ese objetivo ni que el autor actúe con ánimo de lucro. La ignorancia, el error o la buena fe sobre el origen delictivo de los bienes, niegan el elemento subjetivo, al igual que los casos de negocios estándar o neutrales [Prado, ob. cit., pp. 292 y ss.]. 5. Queda claro finalmente, que la decisión judicial penal ha de estar fundada en la verdad, atendida como coincidencia con la realidad —deben darse por establecidos todos los elementos del tipo legal: objetivos y subjetivos, y en un mismo nivel—. El juez debe observar los estándares mínimos de la argumentación racional. Él está sujeto a las leyes de la lógica. Sus explicaciones deben estar libres de contradicciones. Enunciados de la experiencia inexistentes no pueden servir de base a sus conclusiones. Estas deben tener un fundamento objetivo [Volks, Curso Fundamental de derecho procesal penal, 2016, pp. 380-382]. Décimo primero: Que, desde lo expuesto en los fundamentos anteriores, se tiene que el fiscal afirmó la procedencia delictiva del dinero utilizado por los imputados favorecidos por la excepción de naturaleza de acción —derivado de actividades de tráfico ilícito de drogas—, el mismo que sirvió para diversas adquisiciones de bienes, actividades de construcción de viviendas, operaciones bancarias o actos de comercio. El encausado Lagos Lizarbe, quien habría entregado dinero ilícito a nueve de sus coencausados, desde el año mil novecientos noventa y tres, registra procedimientos penales y requisitorias, todas por delito de tráfico ilícito de drogas —en Huaraz, Huacho, Tacna, Piura (su conocimiento pasó a la Sala Penal Nacional), incluso en Chile—. Él permanentemente ha estado buscado por la policía, por eso inclusive huyó al extranjero, y sistemáticamente se le asoció con hechos graves de tráfico ilícito de drogas. Es evidente que tal situación le impedía realizar actividades lícitas con entidad suficiente para aportar dinero a terceros (la pericia contable reformulada número cero dos guión dos mil doce guión PPEE oblicua LA oblicua FT oblicua SPN guión PJ de fojas veinte mil seiscientos treinta, en esa perspectiva, establece que registra un desbalance patrimonial de quinientos noventa y cinco mil cuatrocientos noventa y ocho punto setenta y tres soles y ciento setenta y siete mil quinientos veintisiete cero siete dólares americanos) —la última causa, del dos mil siete, dio lugar a que se le detenga posteriormente en dos mil nueve, como se evidencia del oficio de fojas siete mil novecientos setenta y nueve cursado por el INPE del cinco de noviembre del dos mil nueve, previa requisitoria desde ese año dos mil siete—; además, no se sabe qué sucedió con la causa en Chile y con lo acontecido en relación a las requisitorias procedente de los órganos judiciales de Huacho y Huaraz —hechos que se deben esclarecer en el acto oral—. Luego, no se puede sostener con firmeza —lo que es un problema probatorio, ajeno a la excepción analizada— que los montos aportados, entregados o recibos, según el caso, no proceden una actividad criminal asociada al tráfico ilícito de drogas, a partir de la sola absolución por uno de los delitos atribuidos. Por lo demás, la sentencia absolutoria por el último delito de tráfico ilícito de drogas, por un transporte de clorhidrato de cocaína decomisado el veintiuno de noviembre del dos

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mil siete, proceso en el que fue capturado en mayo del dos mil diez, merece un análisis más profundo en orden a la influencia de ese fallo con relación al delito de lavado activos, es decir, si de alguna manera se presentaría lo que un sector de la doctrina procesalista denomina “cosa juzgada refleja” —eficacia de la cosa juzgada refleja en otro juicio penal— que diría de la relación que puede existir entre el delito precedente y el delito de lavado de activos (así, por ejemplo, en la doctrina procesalista penal: Carnelutti, De La Oliva, Gimeno Sendra, etcétera). Por otro lado, debe tenerse en cuenta la propia vinculación del encausado con personas que sí han sido condenadas por delito de tráfico ilícito de drogas. Siendo así, el recurso acusatorio debe estimarse y así se declara. No es procedente, en ningún caso, la excepción de naturaleza de acción. § 3. Del extremo absolutorio de la sentencia de instancia Décimo segundo: Que, en lo referente al encausado Velasco Heysen, la absolución se circunscribe al aporte de ochenta mil dólares americanos que fue entregad[o] a su conviviente Nelly de la Cruz Jones por intermedio de Esquivel García, dinero que habría servido para que esta última lo invierta en la construcción de tres pisos de una vivienda de su propiedad, ubicada en el jirón Domingo Martínez Luján número cuatrocientos noventa y dos-Surquillo. Es de tener presente que el imputado Velasco Heysen ha sido condenado por integrar una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas, a raíz de un cargamento decomisado de aproximadamente setecientos noventa kilogramos de clorhidrato de cocaína, organización que, antes, en [el] dos mil cinco estuvo involucrado en similar cargamento de mil kilogramos de clorhidrato de cocaína. Las vicisitudes de esa integración delictiva, según se destaca, es que dicho encausado asumió un rol —aunque este en una organización delictiva es intercambiable o variable—, que consistía en intervenir en el ámbito de empresas de fachada que permitieran configurar exportaciones con una apariencia de legalidad: productos hidrobiológicos por ejemplo, para lo cual recibía dinero de la organización, sin perjuicio por cierto tener dinero ilícito como consecuencia de esa actividad delictiva. Se afirma que dicho encausado derivó ochenta mil dólares americanos que fueron entregados a su ex conviviente De la Cruz Jones, dinero que sirvió para la construcción de varios pisos del inmueble de esta última. Acerca de ese dinero y de su entrega a De la Cruz Jones, en el proceso penal por delito de tráfico ilícito de drogas se estableció que Esquivel García, por encargo de Velasco Heysen, lo desembolsó a la indicada De la Cruz Jones. Tal hecho ha sido declarado probado —el encausado Esquivel García fue condenado por delito de tráfico ilícito de drogas por su adscripción a esa organización criminal y el desempeño de tareas concretas en la ejecución del delito en mención— y, por tanto, no es posible negarlo como alude en su declaración plenarial de fojas diecisiete mil trescientos cuarenta y nueve —es el efecto o eficacia “ultra rem” de la cosa juzgada penal en el (otro) juicio penal—. Así las cosas, queda reforzado este dato fundamental, primero, con el resultado final de las pericias contables realizadas a Velasco Heysen que establecen, más allá de reformulaciones y diferencias de montos, que este registra un desbalance patrimonial por ingresos lícitos; y, segundo, con similares pericias realizadas a la encausada De la Cruz Jones, que también arrojaron desbalance patrimonial por ingresos lícitos. 228

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Reseña de jurisprudencia Décimo Tercero: Que, en lo atinente a la encausada De La Cruz Jones, se tiene que declaró que está separada de Velasco Heysen desde tiempo atrás y que no recibió dinero de este último [declaración plenarial de fojas quince mil ciento dos]. Empero, no brindó una versión uniforme sobre el origen del dinero con el que construyó parte del inmueble cuestionado. Inicialmcnte dijo que lo obtuvo por actividades informales [instructiva de fojas once mil novecientos .veintidós], luego en el juicio oral acotó que su yerno Pitta Silver aportó dinero suyo con esa finalidad —antes no dijo eso—. No existe duda acerca de la entrega de ochenta mil dólares por parte de Velasco Heysen, luego, la versión de la pérdida de todo contacto con la separación alegada carece de sustento. Tampoco existe duda de que ella, en sí misma, no tenía ingresos propios legítimos, para pagar la construcción que realizó. El hecho de no haber tenido una versión uniforme acerca de cómo pudo conseguir dinero para financiar la construcción cuestionada, unido a que no existen pruebas del aporte de su yerno, revelan la realidad de un aporte de dinero procedente del narcotráfico. En conclusión, el recurso acusatorio respecto de ambos acusados por los referidos cargos debe estimarse y así se declara. Es de aplicación el artículo 301 in fine del Código de Procedimientos Penales. No es de aceptar el cargo por la adquisición del vehículo de placa de rodaje BGG guión ciento setenta y nueve, puesto que es ajena a esa transacción. Se le incluyó en el acta de transferencia porque sería cónyuge de Velasco Heysen, lo que se demostró no es así —fue solo su conviviente—. La partida de matrimonio de fojas veinte mil cuatrocientos cuarenta y cinco es definitiva al respecto. Asimismo, el acta de transferencia legalizada de fojas doce mil trescientos seis no fue firmada por ella. Décimo Cuarto: Que, en lo concerniente a los imputados Fernando Jara Benites, Pedro Jara Polo, Fulvia Benites Storck de Jara, Humberto Gonzalo Saldaña León y Bertha Jacoba Jara Villaorduña, se tiene lo siguiente: 1. El acusado Jara Benites fue condenado por delito de tráfico ilícito de drogas por integrar la organización criminal dedicada al indicado delito luego de haber sido descubierta en octubre de dos mil siete con un transporte de setecientos ochenta y nueve mil ochocientos treinta y siete punto cero cero kilogramos de clorhidrato de cocaína. Según la sentencia, era el encargado del transporte, seguridad y entrega de la droga del VRAEM a Piura. 2. Dicho encausado está vinculado al líder y financista, el encausado ausente Esteban Rosenberg Ramírez Coz. Además, el veintinueve de agosto del dos mil siete —fecha compatible con su actividad de tráfico ilícito de drogas— adquirió en tres mil dólares americanos el vehículo de placa de rodaje SOT guión novecientos cuarenta y uno. Ese vehículo, luego de tres meses, el tres de diciembre del dos mil siete lo transfirió a sus padres, encausados Pedro Jara Polo y Fulvia Benites Storck de Jara, quienes a los quince días, el dieciséis de enero del dos mil ocho lo vendieron a sus parientes Humberto Gonzalo Saldaña León y Bertha Jacoba Jara Villaorduña. el cual a su vez se vendió ocho meses después, el veinticinco de setiembre del dos mil ocho, en veinte mil seiscientos cincuenta soles a Milagros Dioses Mendoza.

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3. Ese vínculo de parentesco, la actividad de tráfico ilícito de drogas de Jara Benites y su lógica vinculación con el líder de la organización delictiva, la ausencia de negocios lícitos —limpios de toda vinculación con el tráfico ilícito de drogas, actividad de suyo generadora de activos ilícitos—, y la acreditación pericial de desbalance patrimonial por ingresos lícitos de todos ellos [pericia contable reformulada de fojas veinte mil seiscientos treinta], constituyen indicios plurales y convergentes del hecho delictivo en cuestión. 4. Se trata, finalmente, de indicios graves y concordantes entre sí de que la adquisición y sucesivas transferencias del vehículo, para venderlo finalmente a un tercero a un precio muy superior al que se dijo adquirido —lo que, por lo demás, pone en cuestión el valor inicial de compra—, y revela una clara conducta de lavado y una intencionalidad de ocultar su origen delictivo. No existe una explicación plausible en contrario ni medios de prueba —contraindicios— solidos que apunten a un enlace distinto.

En tal virtud, el recurso acusatorio respecto de los cinco acusados por los referidos cargos debe estimarse y así se declara. Es de aplicación el artículo 301 in fine del Código de Procedimientos Penales.

Décimo quinto: Que, en lo que respecta a la encausada García Buriticá, de nacionalidad colombiana, es de destacar lo siguiente: 1. Fue condenada mediante sentencia conformada de fojas mil doscientos por sus actividades de tráfico ilícito de drogas con la organización criminal liderada por el encausado ausente Esteban Rosenberg Ramírez Coz. 2. El doce de diciembre del dos mil cinco —llegó a Perú en dos mil tres y con anterioridad, se vinculó a Ramírez Coz en ese país— adquirió de Carlos Javier Bustamanle Acuña por cinco mil novecientos dólares el vehículo de placa de rodaje AQH guión seiscientos veintidós, el cual luego —en diciembre del dos mil siete— fue vendido a su hermana Victoria Eugenia García Buriticá. También entregó, a mediados de dos mil siete, ochenta mil dólares a Esquivel García para su recepción por Velasco Heysen. 3. Su vinculación con un narcotraficante líder de una organización delictiva ha sido reconocida por ella misma en diversas actuaciones —su conocimiento de la actividad delictiva de Ramírez Coz lo admitió expresamente, según su declaración preliminar en la causa de tráfico ilícito de drogas de fojas catorce mil veinte— y, por ello, se sometió a la conformidad procesal, luego, no es del caso aceptar una ulterior retractación en sede plenarial en esta causa, sin duda con la finalidad de alejarse del delito de lavado de activos y no comprometer a terceros. Ante la condena y su inicial posición procesal, no puede aceptarse que no realizó actividad delictiva vinculada al tráfico ilícito de drogas y que el dinero entregado a Velasco Heysen nunca tuvo lugar. 4. Sostiene dicha encausada, respecto de la adquisición del vehículo, que lo obtuvo producto de un préstamo de su amiga Rosas Ramos Campos [declaración plenarial de fojas trece mil novecientos ochenta. En su declaración plenarial de fojas catorce mil trescientos treinta y cuatro ratificó que entregó dinero a Velasco Heysen]. No hay prueba sólida de tal situación; la documentación que aportó no es contablemente sustentable. Además, las pericias contables son claras: arrojan, como conclusión, un desbalance patrimonial 230

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Reseña de jurisprudencia por ingresos ilícitos [véase, por ejemplo, la pericia contable reformulada de fojas veinte mil setecientos cuarenta y seis]. 5. Se trata de una condenada por delito de tráfico ilícito de drogas, que realizaba actividades compatibles, funcionales y/o complementarias a la actuación delictiva del líder de la organización criminal Ramírez Coz desde [el] dos mil tres, y que en ese marco delictivo proporcionó dinero a Velasco Heysen y, además, sin la menor duda, como consecuencia de sus ingresos de procedencia delictiva, adquirió un vehículo, el cual, como luego se le sometió a investigación por tráfico ilícito de drogas, lo transfirió a su hermana Victoria Eugenia —dice la referida encausada, sin base probatoria, que lo vendió para pagar las exigencias delictivas de los policías: declaración plenarial de fojas catorce mil once, del veintisiete de agosto del dos mil doce—, es evidente que tal vehículo y los actos ulteriores de adquisición y subsecuente transferencia del mismo son propios del lavado de activos. En consecuencia, el recurso acusatorio por los referidos cargos debe estimarse y así se declara. Es de aplicación el artículo 301 in fine del Código de Procedimientos Penales. § 4. Del extremo condenatorio de la sentencia de instancia Décimo sexto: Que, con relación a la encausada Dora Marcela Ramírez Coz, se tiene que es hermana del encausado Esteban Rosenberg Ramírez Coz, líder de la organización delictiva intervenida por la policía en [el] dos mil y dos mil siete, y de Gloria Ramírez Coz, vinculada a esa organización criminal; ambos con la causa reservada por haber huido de la acción de la justicia. El dieciséis de junio del dos mil cuatro dicha encausada adquirió dos viviendas y una cochera —las viviendas en cuarenta y tres mil dólares americanos cada una y la cochera en cuatro mil dólares americanos—, y vendió una vivienda el veintinueve de diciembre del dos mil seis a los esposos José Lorenzo Pinto Guillen y Carla Vanella Reátegui Amayo a sesenta y dos mil quinientos dólares [véase fojas seiscientos noventa y cinco, setecientos tres, setecientos treinta y dos, setecientos cuarenta y dos, setecientos cuarenta y siete y setecientos cincuenta y cuatro; y, fojas siete mil trescientos cuarenta y seis guión setecientos cuarenta y uno, dos mil setecientos veinticinco, diez mil setecientos ochenta y dos, setecientos cuarenta y ocho, setecientos cincuenta y dos y dos mil setecientos veintiuno]. Dice la encausada que esos bienes los adquirió con su trabajo, mayormente como prestamista, y porque su esposo —quien es médico y con el que vivió desde mil novecientos noventa y ocho al dos mil cinco— mantenía el hogar. Este último, sin embargo, no aparece como copropietario, cuya explicación estriba en que tiene una hija extra matrimonial y varias amantes [declaración plenarial de fojas veintidós mil cincuenta y ocho]. La adquiriente de una de las viviendas señaló que el monto de la venta fue de cincuenta y nueve mil dólares americanos y que cuando entregó el cheque de gerencia estuvo presente la encausada Gloria Ramírez Coz, la cual conversó sobre el cheque con Dora Ramírez Coz [declaraciones de fojas seiscientos ochenta y cinco —con fiscal— y diez mil cuatrocientos quince]. Las pruebas periciales, en su conjunto, son claras en que su actividad económica lícita no permite la adquisición de esos inmuebles, aun cuando se considere a su esposo Aliaga

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Carhuanchot —cuya declaración no es mayormente relevante, quien apunta que ella le ‘administraba’ su sueldo [fojas cientos veintiocho y diez mil cuatrocientos veintiuno] —. La pericia reformulada es definitiva y ha sido correctamente explicada [ratificación pericial plenarial de fojas veintiún mil doscientos veintidós]. Tal conclusión pericial: véase fojas veinte mil quinientos sesenta y cinco —no se tiene constancia sólida de una actividad lícita que explique sus ingresos e inversiones— unido al vínculo con sus dos hermanos, relacionados con la actividad de tráfico ilícito de drogas, al punto que en la venta de un inmueble estuvo presente su hermana, la encausada Gloria Ramírez Coz, revela que la única explicación a las adquisiciones es el dinero proporcionado por sus familiares, vinculados al tráfico ilícito de drogas. Se indica que como los bienes se compraron antes del año dos mil cinco, fecha de la primera intervención policial con un cargamento de cerca de mil kilogramos de clorhidrato de cocaína, es decir, con anterioridad a junio de dos mil cuatro —pero posterior a la venta de uno de los predios—, no es posible estimar que existe actividad delictiva precedente. Empero, no puede circunscribirse la fecha de la actividad delictiva al momento de la intervención policial, y si se tiene en cuenta el nivel —cuantía y calidad— del transporte de droga y lo prolongado de las acciones de coordinación, incorporación de individuos a la red delictiva, determinación de las fuentes de abastecimiento y contactos, obtención y reunión del capital y logística necesaria, así como fijación de rutas de transporte, lugar de colocación de la droga y vínculos con el exterior, es de entender que esa actividad tiene muchos años previos de concreción y que los principales líderes y los cuadros intermedios han tenido que tener experiencia previa en esos menesteres —a los escalones delictivos de una organización criminal no se arriba de improviso o automáticamente y, menos, sin una carrera delictiva y vínculos criminales que la explique—. El recurso defensivo, centrado en la cuestión de hecho, debe desestimarse y así se declara. Décimo sétimo: Que, con respecto al encausado Enrique José Yataco Madueño, se tiene que era conviviente de Silvana Milagros Veles de Villa Ramírez, sobrina de los tres encausados Ramírez Coz: Esteban, Gloria y Dora. Reconoció que a instancias de Esteban Ramírez Coz actuó como “fachada” en la adquisición de tres predios: el primero, el ocho de noviembre del dos mil cuatro: vivienda número ciento cuatro y el estacionamiento número ciento sesenta y cinco, del jirón Manuel Belgrano número ciento setenta y uno urbanización Fundo Cueva, Buenamuerte-Pueblo Libre, por cuarenta y seis mil dólares americanos, que luego, por intermedio de Gloria Ramírez Coz fue vendido por su esposo Javier Roger Raúl Vargas Herrera y Ángela Isabel San Miguel Vargas por cincuenta y nueve mil dólares americanos; el segundo, el día veinticinco de mayo del dos mil cinco: vivienda Estancia Emperatriz, Condominio Isla Cerdeña-San Pedro de Lurín por doscientos sesenta y cinco dólares americanos, luego vendido, el doce diciembre del dos mil siete, por solo setenta mil dólares americanos a Ricardo José Bautista Carranza; y, el tercero, el mismo día veinticinco de mayo del dos mil cinco: departamento número doscientos cinco y garaje número dos, del edificio Palermo, en Proyecto Residencial Islas de San Pedro-Lurín por la suma de ciento tres mil setecientos mil dólares americanos, que luego fue vendido al encausado reservado Ricardo José Bautista Carranza a solo cincuenta 232

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Reseña de jurisprudencia mil dólares americanos el mismo día doce de diciembre del dos mil siete [fojas novecientos setenta y nueve, novecientos ochenta y siete, novecientos treinta y cinco, novecientos cincuenta y cinco, novecientos cuarenta y cinco y novecientos sesenta y cinco]. Las pericias acreditaron que no podía tener el dinero para adquirir esos muebles [fojas veinte mil ciento sesenta y veinte mil setecientos ocho]. Él declaró que actuó como propietario a instancias de Esteban Ramírez Coz, quien le dijo que como atravesaba un proceso de divorcio no podía [compartir] la propiedad de dichos bienes con su esposa, por lo que le pidió [que] los bienes figuraran a su nombre, lo que aceptó para congraciarse con su familiar; agregó que no mantuvo contacto alguno con los compradores [fojas once mil doscientos noventa y siete, catorce mil setecientos cincuenta y uno, quince mil ochenta y cuatro y veintidós mil treinta y tres]. Según el acta de reconocimiento de fojas novecientos noventa y tres Esteban Ramírez Coz estuvo en las negociaciones de la adquisición de la Vivienda Estancia Emperatriz. Es evidente, entonces, que quien aportó el dinero para estas adquisiciones, luego vendidas a un precio muy inferior —lo que ya es sintomático de su carácter ilegal—, es el reo ausente Esteban Ramírez Coz. Muchas viviendas intervenidas en esta causa están vinculadas entre sí, lo que, igualmente, permite destacar la presencia del dinero del narcotráfico correspondiente a Esteban Ramírez Coz. El desconocimiento de la actividad delictiva de este último por parte de Yataco Madueño es inaceptable. Tanto dinero transferido para adquirir propiedades, con quien se tenía un vínculo lejano, solo se explica por una relación de confianza cercana; y, además, la actividad que lo sustentaba, el tráfico ilícito de drogas, no podía ser desconocida a Yataco Madueño. Lo uno atrae a lo otro. Él estaba en condiciones de conocer lo mal habido del dinero y la actividad delictiva de su pariente político lejano; el conocimiento se le atribuye en razón a ese vínculo, a la cantidad de dinero proporcionada, y al hecho de que Ramírez Coz no tenía actividad empresarial lícita —lo que no podía ser ignorado, pues se dedicaba al tráfico ilícito de drogas. El recurso defensivo, centrado en la cuestión de hecho, debe rechazarse y así se declara. Décimo octavo: En cuanto a Rolando Eugenio Velasco Heysen, él fue condenado por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas por las actividades de tráfico ilícito de drogas perpetradas por la organización delictiva liderada por Esteban Ramírez Coz —se le impuso veinticinco años de pena privativa de libertad— [véase sentencia de instancia de fojas dieciséis mil setecientos noventa y seis y Ejecutoria Suprema de fojas veintiún mil novecientos setenta]. Dos son los cargos que se atribuyen: el primero, está referido al aporte de ochenta mil dólares americanos, que ya ha sido objeto de examen en base a una indebida absolución por ese hecho; y, el segundo, se circunscribe a que recibió y movilizó dinero en sus cuentas bancarias, a partir de mil novecientos al dos mil siete, de los bancos Interbank, República y Continental. Finalmente, la pericia reformulada número cero dos guión dos mil doce guión PPEE oblicua LA guión FT oblicua SPN guión PJ de fojas veinte mil seiscientos setenta y nueve fija el desbalance patrimonial en seiscientos ocho mil trescientos cincuenta y ocho punto noventa y ocho soles.

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El error respecto a una duplicidad de una transferencia del Banco Interbank fue de los peritos del Ministerio Público [véase acta de fojas veintiún mil trescientos diecinueve], no así de los peritos oficiales: pero, pese a tal error, los peritos de la Fiscalía, por los montos movilizados, se ratifican en el desbalance patrimonial. Las operaciones que dice realizó carecen de sustento. Las actividades que expresa realizó no están justificadas con documentos contablemente sustentables; es claro que cada operación debe tener un sustento, lo que no consta en autos, como acotaron los peritos. La documentación financiera es la que sirvió de base a la peritación contable. Lo expuesto permite establecer fundadamente que no solo realizaba actos de tráfico ilícito de drogas sino que también esos ingresos ilícitos eran bancarizados y utilizados en su propio beneficio. El dinero obtenido delictivamente por diversos mecanismos lo incorporaba al sistema financiero. Está probado, pues, el delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas. El recurso defensivo, centrado en la cuestión de hecho, no puede prosperar y así se declara. § 5. De las penas impuestas y de la reparación civil fijada Décimo noveno: Que el delito de lavado de activos se ha cometido durante la vigencia de las tres primeras normas con rango de ley. La última actividad delictiva se perpetró, en el caso de Ramírez Coz cuando regía la Ley número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco, y en el caso de los demás imputados cuando regía Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis. Se ha impuesto penas privativas de libertad inferiores al mínimo legal de veinticinco años y al marco de días multa. Empero, tal situación no puede repararse por prohibirlo el principio de interdicción de la reforma peyorativa. Vigésimo: Que la fijación de la reparación civil se concreta en función al principio del daño causado, es decir, no solo de la entidad del injusto penal, sino de su propia proyección social y de los efectos lesivos que entraña. Es verdad que la Fiscalía solicitó ochocientos mil soles por concepto de reparación civil [fojas doce mil ciento siete, del dieciocho de agosto del dos mil once] y que la Procuraduría Pública alternativamente pidió un millón de soles [fojas doce mil setecientos ochenta y siete de veinticuatro de abril del dos mil doce], sin embargo el monto fijado por el Tribunal Superior es amparable teniendo en cuenta el monto del dinero y bienes blanqueados, así como las medidas de decomiso impuestas. El recurso acusatorio no puede prosperar. DECISIÓN Por estas razones, de conformidad en parte con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal:

I. Declararon HABER NULIDAD la sentencia de fojas veintidós mil setenta y uno, de quince de abril del dos mil catorce, en cuanto declaró fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por: 1. Fortunato Lagos Lizarbe, 2. Ercilia Albina Lizarbe Sulca, 3. Mariluz Maribel Choque Gómez, 4. Luis Alejandro Lagos Lizarbe, 5. Ginna Jakelina Ortiz Ochoa, y 6. Diego Armando Choque Lizarbe por delito de lavado de activos

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Reseña de jurisprudencia derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. Asimismo, en la parte que declaró fundada de oficio la excepción de naturaleza de acción a favor de 1. Jorge Luis Vidalón Orellana, 8. Rosa Clara Vera Mencses, 9. Ruth Silva Vidalón Cárdenas, y 10. Alejandro Guillermo Vera Meneses por delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. Reformándola: declararon INFUNDADAS dichas excepciones de naturaleza de acción. MANDARON prosiga la causa con arreglo a ley y se dicte sentencia sobre el fondo del asunto. Declararon NULA la referida sentencia en cuanto absolvió a 11. Rolando Eugenio Velasco Heysen —cargo referido a la construcción de un inmueble en Surquillo—, 12. Nelly Isabel de la Cruz Jones, 13. Pedro Jara Polo, 14. Fulvia Benites Storck de Jara, 15. Humberto Gonzalo Saldaña León, 16. Bertha Jacoba Jara Villaorduña, 17. Martha Cecilia García Buriticá, y 18. Fernando Jara Benites de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. En consecuencia, ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado.

II. Declararon NO HABER NULIDAD en la aludida sentencia en el extremo que condenó a 19. Dora Marcela Ramírez Coz, 20. Enrique José Yataco Madueño, y 21. Rolando Eugenio Velasco Heysen —cargos relativos a recepción de abonos y transferencias— como autores del delito de lavado de activos derivados del tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a las siguientes penas, a:

1. Dora Marcela Ramírez Coz, diecisiete años de pena privativa de libertad y doscientos días multa. 2. Enrique José Yataco Madueño, dieciocho años de pena privativa de libertad y doscientos días multa. 3. Rolando Eugenio Velasco Heysen, dieciséis años de pena privativa de libertad y doscientos días multa.

III. Declararon NO HABER NULIDAD en cuanto se fijó en cuatrocientos mil soles el monto de reparación civil y en lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso.

IV. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para la realización de nuevo juicio oral respecto de los encausados en los que desestimó la excepción de naturaleza de acción y se anuló la absolución, sin perjuicio de formar cuaderno aparte y enviarlo al juez competente para que dé curso a la ejecución procesal del extremo condenatorio firme de esta sentencia. Hágase saber a las partes personadas en esta sede suprema. Interviene el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores S.S. SAN MARTÍN CASTRO/ PRADO SALDARRIAGA/ SALAS ARENAS/ BARRIOS ALVARADO/ NEYRA FLORES

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