Morello, Augusto - La Prueba

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IMPRESO EN LA ARGENTINA Queda

hecho el depósito que marca la ley 11.723

A Ada PELLEGRINI GRINOVER y José Carlos BARBOSA MOREIRA, como testimonio de afectuosa confraternidad y respeto intelectual.

A CLARITA y FLORENCIA, caritas de azucena, que nos hacen ver las cosas desde otra luz.

TABLA DE CONTENIDO Pórtico .............................................................................................. 1 CAPÍTULO PRIMERO. EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS). I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objeti va. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes lí neas y ias preocupaciones centrales. — V. Apreciación de Ja prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones ............................ 9 CAPÍTULO SEGUNDO. GESTIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PRUEBA. I. Insistencia en la significación práctica del tema.— II. Gestión probatoria (puntos de ajuste). — III. Valoración (matices) .. 37 CAPÍTULO TERCERO. HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA. (La Cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte). I. Ideas dominantes. — II. Visión individualista. — III. Replan teo solidarista. — IV. Conclusiones ........................................... 55 CAPÍTULO CUARTO. PRUEBA SORPRESIVA. I. La vigencia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus

límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afecIX

tando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estándares. — V. Conclusión 65 CAPÍTULO QUINTO. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA. A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial. — I. Enmarcamiento del tema. — II. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — II. Enderredor del tema de fondo. — III. La voz de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retorno a un nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito) de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis ........................................... 77 CAPÍTULO SEXTO. EL JUEZ ANTE LA PRUEBA. I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. — II. Durante la gestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las de claraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto sentencial. A) Ganar convicción. B) Dificultades ...................................... 101 CAPÍTULO SÉPTIMO. SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIÓN MALEABLE. I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. — IV. Elas ticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguardia. — VI. Los dilemas probatorios. VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntualizaciones complementarias ................................................................. 121 CAPÍTULO OCTAVO. EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA MERITADO ERRÓNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO. I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico. Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. — III. Precisio nes. — IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V. Muestras de la tendencia revisoría. — VI. Valoración inadecua da y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. — VII. Observaciones de interés. — VIII. Final ........................................ 141

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CAPÍTULO NOVENO. EL ABOGADO INVESTIGADOR. I. El proceso clásico románico-germánico.y la sociedad actual. — II. Aperturas. — III. Posibilidades. ¿Hacia otro tipo de pro ceso? ...................................................................................... CAPÍTULO DÉCIMO. LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. (Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora). I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1) Definición esencial precisa y de motivación adecuada; 2) La excepción se hace regla cuando están directamente comprometidas las garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distribución de la carga de la prueba; 5) Vinculación con el exceso ritual; 6) En particular, matices de repercusión práctica. — III. Exigencias y cualidades para oír el absurdo y la arbitra riedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV. Ter minación .................................................................................. CAPÍTULO UNDÉCIMO. LA CASACIÓN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA. I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armo nización de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV. Testigos. — V. Informes. — VI. Documental. — VIL El com portamiento de las partes durante el proceso. — VIII. Poderesdeberes y cargos. Límites. — IX. De nuevo sobre 'la insufi ciencia' .............................. ' ....................................................... CAPÍTULO DÉCIMOSEGUNDO.

LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I). I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto en el capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la materia probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) A través del recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba (los estándares: las grandes líneas-guías de la jurisprudencia). — V. Precisiones que ayudan a

la mejor preparación técnica de los escritos en los que se pro pone el control o revisión de la prueba ................................................ 215 CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO. LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II). I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la Prueba. — 111. Com prensión anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilíci tos. (Los 'frutos del árbol venenoso'). — V. Desarrollos juris prudenciales ..................................................................................... í CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO. A MODO DE CIERRE. I. Conclusiones válidas para la altura actual .......................................... 257 índice de Autores ......................................................................................... 263 índice Analítico ......................................................................................... 267 Obras Jurídicas del Autor .......................................................................... 271

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PÓRTICO I El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el procesalista no puede dejar de transitar. El eminente profesor de París ROGER PERROT dirá que es 'el alma del proceso' y a develar numerosas de sus incógnitas y dificultades más ariscas, le brindó horas de honda y lúcida reflexión nuestro siempre recordado don SANTIAGO SENTÍS MELENDO. La presente etapa en las ideas fundantes la muestra —al igual que al horizonte general del Derecho— en una situación de transición, de ajuste, de reformulación; lo que significa de 'buscar su lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos, encuadres y prácticas remozados en los acoples de los nuevos registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una sugerente actualización. De ver y sentir de otro modo —con otras perspectivas-fenómenos para cuyo análisis hubo siempre predisposición a un diálogo más sereno. En los últimos años, en cambio, se relativizan ciertos principios antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una nueva dimensión social, más compleja, de perfil diferente, acentuadamente especializados que salen de los moldes clásicos de uso general. 1

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II El método de pensamiento también hubo de mudar en mira de capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques interdisciplinarios (visión finalista no sólo conceptualista y de técnica formal) más humanos, lo que quiere decir más a la medida del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos (demandas) traducen la preocupación por obtener resultados útiles, respuestas valiosas. O lo que es igual —y la observación abraza a la Justicia del Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la conciliación y el arbitraje— que persiste y machaca por un servicio eficiente, más próximo y comprensible. Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia— participa-tivo y real— se suma la decisiva gravitación^ de una inédita luminosidad constitucional para el enfoque, tratamiento y solución de los temas del pretorio. Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo, Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San José de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemática del proceso judicial y arbitral. III Todo ello acontece en el específico campo instrumental. Aunque no solo en él. Es por el contrario, un común denominador del conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas puede quedar marginada de esa evolución envolvente, de registros homogéneos. Que se reali-menta recíprocamente en laboreo compartido, interactuando con el derecho privado económico y en otras áreas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo, protección del con2

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sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) según lo venimos puntualizando en la última década, con particular insistencia. Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transición se agote en su propio y lógico devenir, cediendo el paso a una ulterior de consolidación, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa para las consecuencias de una aplicación del Derecho 'sin sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo imprevisible, de esa punzante y recurrente 'cláusula' rebus sic stantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado como manifestación compartida de proyectos, voluntades e intereses, enlazados con equidad y justicia en un objetivo común. De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por la que pujan los empeños del presente. No tenemos dudas de que ello ha de ser —seguramente lo será— la natural decantación de un sinnúmero de causas e imponderables factores que gravan el horizonte jurídico (y no sólo el de él) de estas horas, la mayoría exógenos al 'debate judicial en sí''. Porque son de esencia sociológica, política, cultural, moral, que disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible'2 a fin de que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio —y los desafíos— de la tradición y el progreso 3. Aceptamos, con estas pinceladas, que también la de la prueba sea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversación y permanente actualidad.

1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias. 2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones de Octavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y no avanza", La otra voz, Planeta, 1990, p. 101. 3 PASTURE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor, Torino, 1990, p. 40 y sigtes. 3

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IV Hemos recordado en otros lugares más puntuales * la fina ponderación, la difícil armonización que postula el Alto Tribunal Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente moderación: la sustracción judiciable de las cuestiones políticas, la preservación de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las facultades implícitas y los poderes inherentes, la coordinación, es decir una armonización ingeniosa de cooperación y no de enfrentamiento entre el Poder Central y las alicaídas posiciones federalistas (que están reclamando un solidario sustento económico-financiero de interacción, tangible, superador de coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardías), entre otras manifestaciones de la línea 'de fricción' en la que necesariamente se mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble respetuoso del conjunto de las instituciones 5. Algo así acontece con la articulación de los principios y estándares que gobiernan (o deberían gobernar) la realidad de la gestión y evaluación probatoria. Lo veremos de modo más concreto y sistemático en los tramos pertinentes de esta obra. V La anterior es acaso excusa pura mostrar el porqué de la reunión de diversos 'materiales' (la expresión, apropiada, es de COUTURE) que en estos años hemos ido acopiando en la escarpada cuesta de 'la prueba' —columna sustentadora del derecho procesal—. Son estudios (muchos de ellos inéditos), de data reciente, que van dibujando una nueva estación en 4 En la obra en colaboración con los doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed., 1991, v. V-A, § 588, nota 38 y passim. 5 Lo que apuntaba ORTEGA y GASSET acerca de la amistad, quizás valga para los engranajes del federalismo. 4

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las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan atrayente problemática ha venido profesando el autor. Cabe señalar que casi contemporáneamente, "la Prueba" se explícita en clave y diagrama sistemático en la segunda edición de "Códigos. . ." (vol. V-A), esa obra en común, para nosotros tan grata y enriquecedora. Mas en ella se produce la conjunción de plurales pareceres, básicamente coincidentes, de los tres autores —los doctores Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCE y quien escribe— los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente arribar a soluciones de compromiso, "de término medio" y propósito uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales más trabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras proyecciones. Que aunque engarzan con las concepciones globales acerca de la teoría y práctica del proceso, sin embargo recortan más acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros. De otro lado, destinar a la exposición de ese tópico —por cierto importantísimo— una cobertura desproporcionada en la extensión de los comentarios, o los exámenes más agotadores en torno de sus renovadas manifestaciones, resquebrajaría la armonía del conjunto. Una atendible razón de equilibrio interior aconsejaba, por consiguiente, guardar proporciones y prudentes límites. Queda por apuntar todavía que, además, esta difusión cuasi autónoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta cuestión permite su necesaria —y conveniente-rectificación, o la adecuación de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al cabo de estudios y experiencias más afinadas, se verifican yerros o desinterpretaciones que corresponde corregir. O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el despliegue más amplio y profundo de aquello que tan sólo estaba insinuado; en germen, en el parecer singular. Acotaciones que se hacen asimismo compatibles cuando 5

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nos zambullimos en el análisis crítico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o del sistema ca-satorio históricamente más jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan (también para 'la prueba') una superación de fórmulas y esquemas antes más cerrados y ahora más permeables y porosos a la realidad. Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal: abiertos, funcionales. Es que se 'palpa' un nuevo afán de 'libertad' en el proceso: en la posición activa y creadora del juez; en el ejercicio personal (equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y 'facultades implícitas'; en la valoración de la prueba; en el avance de posiciones que porfían por resultados más sensibles y eficaces; o expresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el mérito, se la sienta más humana y útil. Compruébase igualmente, en el 'status' del juez, como si éste viviese una paradoja: a mayor independencia, más compromiso en lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad social. Son los nuevos niveles diferenciabas, de variadas puntualizaciones. Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia, bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas, sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionándolo en un 'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante e infecundo. Y el A bogado —pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la profesión—, porfiando, de su lado, para pertrecharse de conocimientos, especialización, con ansias por la excelencia, para ingresar al siglo XXI, en el cual el valor máximo seguramente ha de ser el de la inteligencia (Hugo DE JOUVENEL) , mejor equipado y en aptitud de competir. 6

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Reciclaje continuo, entrenamiento más arduo, le harán llenar espacios en el marco de la participación, también en la Justicia Privada (conciliación, arbitraje). Los objetivos son por cierto claros, pues además de ofrecer una perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas líneas del pensamiento, de la legislación y especialmente de la jurisprudencia, que se abren como opciones o alternativas modernas para el tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta destacarlo, de las más importantes de las que se asientan en su seductora problemática. Entonces, emerge en ese horizonte la cuestión de la medida, de las fronteras, siempre móviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros, Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.

VI Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas Jurídicas que generosamente los acogieron en su estructura originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada, colectiva, más sistemática en la compañía de sus afines; quizás más comprensibles con la ayuda que recíprocamente se prestan al compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego para el autor) de consulta más cómoda y accesible. Formuladas las advertencias que preceden será el lector —juez final e inapelable de nuestras meditaciones— quien una vez más habrá de decidir si el intento se reviste de deseada justificación. Mar del Plata, otoño de 1991. Augusto Mario MORELLO

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CAPITULO PRIMERO EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS) SUMARIO: I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes líneas y las preocupaciones centrales. — V. Apreciación de la prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones.

I.

ENCLAVE

Y PRECISIONES.

El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que se concentran en esa área fundamental del proceso, son motivo de una preocupada consideración que porfía, afanosamente, en un tiempo de movilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se halla en una fase de transición 1, por alcanzar métodos de racionalización en la búsqueda de la verdad, estabilización de la práctica de la prueba y mejores logros en la evaluación de sus resultados. Procuraremos —en la compañía de algunas de las opiniones modernas más trascendentes y los balances que arrojan los riltimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal— en el examen y respuesta a cuestiones que en este

1 MORELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y función de juzgar. (Una lectura de la crisis de la administración de justicia), La Ley, 1987, v. E, p. 830; La Corte Suprema en acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989. 9

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sector revisten hoy capital significación 2, mostrar las grandes matizaciones de un cuadro en incesante recreación. Importará, sin embargo, formular con carácter previo ciertas advertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestos del derecho de la prueba en sí, que operan como referentes de subida gravitación. 1) En primer lugar y desde la vertiente sociológica del derecho3 que colorea el conjunto de las tópicas, la experiencia pone de manifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar. A) El rol determinante de los fenómenos económicos o de derecho financiero o monetario que irrumpen en multitud de conflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial como controversias que determinan una nueva manera de adecuación, flexibilización o adaptación del ropaje jurídico, tributario de la lógica interior a que responden desde sus respectivas vertientes los núcleos de esos problemas 4. 2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; ídem Note per una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, núms. 2-3, p. 237. Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar la polémica entre el "mito" y el "valor" en la teorización del proceso civil, sea respecto de la interpretación de una norma o bien cuando se propone una determinada reforma, lo que es particularmente válido para la disciplina de la prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derecho de la prueba" (Op. cit., en último término, p. 238); MORELLO, Justicia y eficiencia: VIH Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht, Países Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, núm. 5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap. IV, p. 13). [Infra, cap. II]. 3 MORELLO, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participación y proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario núm. 5528, agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su originaria lozanía: Processo e giustizia, en Opere giuridiche (a cargo de Mauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Nápoli, 1965. 4 MORELLO, Augusto Mario, Evolución y actualidad del derecho de los contratos, en Contrato y proceso, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusará las auto-citas frecuentes que respon10

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Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelas inocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan procesos de alta complejidad 5 en los que los conocimientos, diríamos clásicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecen desbordados por otras connotaciones que los hacen más sofisticados o dominados por cierta categoría de rebeldías o dificultades que desnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desde luego, resolverlos desde el horizonte jurídico6; b) el rol decisivo que, en esa nueva problemática, le está acordado vgr. a la prueba pericial, que ha pasado (en nueva concepción) de simple y secundario auxiliar en carriles técnicos complementarios, a una posición decisiva, que pesa y desplaza el enfoque jurídico7. Queremos decir, que se le hace muy difícil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modo de fallar que la que ya viene calibrada no sólo en su matiz técnico sino, además y principalmente, en su conformación jurídica por la propia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).

den a la necesidad de abastecer un cuadro de situación interactuante en distintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modo global, un ajuste homogéneo. 5 La explosión de los derechos civiles en diversas categorías de nuevos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los intereses difusos, el creciente desafío a la inmutabilidad de los modelos y las urgencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condiciones contemporáneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre los monstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el problema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard, 664. 6 La cuestión lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad de conocimientos científicos y técnicos integradores del específico jurídico; de ello más adelante nos ocupamos en el texto. 7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y masifi-cación social. Tecnología y derecho privado, p. 101, Madrid, Civítas, 1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor coadyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos, Der., v. 121, p. 964. 11

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B) Un estado de información del ciudadano común acerca de las cuestiones de derecho, mucho más general y profundo que el que pocas décadas atrás exhibía y le era exi-gible. La altura de la estructura social, la cada vez más acentuada participación en el nivel de elaboración de las decisiones comunes, una actitud más realista y concreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; los mensajes de la insistente doctrina —que rige y se expande en función docente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores jurídicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere la definición jurisdiccional: meditación, arbitraje, o sentencia) — y el activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber el modo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrando un relieve más acentuado en la tutela de los denominados intereses difusos y los derechos del consumidor, ingresándose a ligas, asociaciones, entidades promotoras de esa información concerniente a los medios administrativos y vías judiciales que aseguran, en concreto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislación en general o específica, etc.). 2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gónico del juez como director activo coimplicado en el resultado y sentido trascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, de manera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectador imparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado sellada ya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debate de los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal. Quedando' él, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando lo probado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que debía trabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fuera incompatible con la verdad jurídica objetiva. Y con la certeza moral de haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de las carencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, a un desemboque inhóspito y disfuncional. Que sabía no se corres12

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pondía con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir las circunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente comprobadas, sino formalmente demostradas. El profesor de París Roger PERROT, en clara síntesis, pudo señalar en Würzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, a espaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran sus propias pruebas, que es ésta una imagen actualmente caduca. Que si el órgano judicial no puede decidir más allá de las pretensiones de las partes, el juez moderno está llamado, sin embargo, a desempeñar un incanjeabe papel en la búsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer todo lo posible para descubrirla). Tarea ésta que cada vez se manifiesta más como el resultado de una colaboración inteligente y activa entre el juez y las partes. 3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevado esfuerzo evidenciar cómo con rasgos más o menos marcados en notas enérgicas, en el fondo común del derecho comparado se ha erigido, cual premisa fundamental, la de que es obligación de los litigantes aportar su concurso a la manifestación de la verdad. Premisa que irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habría aparecido, en el siglo xix y aun bien entrado el actual, como una pauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros días, acotó el profesor francés, "se ha tomado acabada conciencia de que la administración de justicia es un servicio público que impone a cada ciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales no canalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atañe como legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les sea requerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ello va la cobertura de un interés —el del Servicio de Justicia— de cuya gestión eficaz y resultado valioso es responsable el juez". 4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y del ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta 13

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como el de mayor importancia en la dinámica de la garantía del artículo 18 de la Ley Fundamental. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que textos expresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) de numerosos países, recrea, de continuo, los principios o reglas relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogen esos datos de la experiencia sociológica y de los actuales requerimientos del tráfico. Si la Constitución italiana estampa como emblema que es inherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va de suyo que no se accederá a una protección judicial cabal, adecuada, eficaz, de esa garantía fundamental, si no se la desplaza de lo 'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensibles cambios de la política jurídica y de lo que de ella hoy se espera, según las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio de Justicia, modernamente, le está asignado al derecho de la prueba. 5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen, racionalmente, límites. Aquí también cabe formular una reserva en la esquina del derecho procesal y en la práctica de sus instituciones, que acaso no haya merecido la suficiente atención pese a que reviste cardinal envergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflicto muchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitar con ellos un mundo abarcador y simultáneo. Es, entonces, cuando interactuando de un modo recíproco, pueden perder el necesario equilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretación armonizante según la cual el orden de esos valores o el peso o significación de alguno de ellos respecto de otros, volverá a articularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin de que las respectivas fronteras se respeten 8.

8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentación de los derechos constitucionales (Teoría del orden de los derechos), págs. 108 y sigtes., Ed Depalma, 1986. 14

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación conjuga esas reglas de un modo inteligente y mutativo. Baste recordar que no corresponde privilegiar ningún exceso ritual manifiesto en la interpretación o valoración peculiar de la prueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con el aislamiento de unos medios en relación a otros. Pues se sustrae así a la sumatoria global una fuerza de convicción tal que sólo logran si están conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes. Según un método evaluativo, que observe las reglas de la sana crítica y los dictados de la experiencia9. 6) Por último, en una panorámica que desde luego dista de ser exhaustiva, también irrumpe en el escenario de la prueba la cuña de la informática, con una inédita categoría de espinosas cuestiones que desafían las posturas clásicas en uso. Toda la estructura legal, doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la prueba documental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta un cuadro de situación móvil que arriba a otros puertos, en los que seguramente nos toparemos con el "contrato sin documento" 10. 9 CS, Fallos, v. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494; v. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone, Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, Ma ría C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?, 5? y 6?, entre otros. 10 ALEGRÍA, Héctor, Nuevas fronteras de la documentación, la for ma y la prueba de las relaciones comerciales, La Ley, 1985, v. E, p. 660; VAZ FLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de la informática jurídica en la República Argentina, Juris. Arg., semanario del 2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de la información por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, v. III, p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, cit., 2? ed. 1991, v. V-A, § 588. De allí que BARBOSA MOREIRA al insistir sobre estos aspectos nos dirá: "casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polémico y no constituye imprudencia profetizar, que más cerca o más tarde, varios de sus tópicos asomarán al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigar por ejemplo, sobre la medida en que se puede tornar flexible (en razón de las peculiaridades de la materia litigiosa), el régimen de la 15

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Pensamos que los desarrollos de la teoría general de la prueba, al igual que el examen y consideración de las fuentes y medios probatorios en particular, perderían la necesaria perspectiva si se omitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos en los parágrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada, la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevo rostro del derecho de la prueba. Dentro de ese contexto, es que queremos formular las reflexiones que siguen. II.

EL JUEZ Y LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA. SU PROBLEMÁTICA HOY.

Interesa señalar, al menos en su grandes orientaciones, dentro del espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acápite de este parágrafo. A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestión que desde siempre ha suscitado una ardorosa polémica y que,

distribución de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre las funciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap. VII); sobre contenidos y límites del deber de información atribuido a los terceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesión para no hablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad de instrucción y que, en ciertos ángulos siempre aseguran espacio libre en torno de filosofías contrastantes" (ver infra, ídem). Para concluir: "todo indica que jamás cesará por completo el debate referente a la extensión de los poderes instructorios ejecutables de oficio por el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretación del derecho positivo, denota verdadera oposición —difícilmente reductible— de actitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.). Precisamente el porqué de esta investigación y la coincidencia en que (es de esperar) días más o días menos, habrá de procederse a un nuevo 'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio (infra, cap. último). BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Os temas fundamentáis do direito bra-sileiro nos años 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2. 16

LA PRUEBA

como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fin institucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la decisión —o al menos a la máxima aproximación concreta a ella—. No son pocas ni desdeñables las opiniones que, v.gcia., en el derecho italiano, se manifiestan en otra posición según la cual el proceso no tiende —o no debe tender— al acerta-mento de la verdad del hecho. No es cuestión crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio "investigar" la verdad de los hechos —o las afirmaciones—, bien que se reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por el otro que el proceso es, ante todo, un método de conocimiento de la verdad aunque predomine en ese pensamiento clásico la idea de que debe estar orientado hacia la investigación de la verdad ". Desde distinta mira (y acaso en drástica simplificación) se subraya que el proceso civil tiene una finalidad básica: resolver el conflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente, del valor de la pacificación social, y en razón de que el derecho procesal que lo regula es consecuencia de la supresión de la justicia privada. Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyección sociológica, particularmente en los últimos años y en los EE. UU. de América gira en torno del presupuesto que el proceso civil es un método —no el único— de resolver conflictos o disputas, y que, por tanto, la función de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a las partes a lograrlo 12. 11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en último término, p. 240 y núm. 5), acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histórico; La génesis lógica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el proceso civil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema. 12 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 240, nota 7, menciona amplia bibliografía corroborante del país americano del norte, aunque no deja de puntualizar igualmente que la concepción que dibuja el proceso sólo como un método de solución de conflictos es fuertemente criticada desde varios flancos, sea porque la noción antropológica de "disputa" en el fondo tiene un fundamento individualista, cuanto, desde otro ángulo, porque lo que 17

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Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde el último registro (con líneas sociológicas tan fuertes), que la "verdad de los hechos" no constituye un fin autónomo y necesario del proceso, toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a través de su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sin embargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho" 13, habida cuenta que como lo evidencia el fenómeno de la prueba legal o el de la limitación probatoria, el contraste sobre los hechos bien puede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto de los hechos controvertidos 14. Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solución del conflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho", pues dentro de este enclave es más importante que la disputa se resuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este último que así se ubica en un plano secundario. No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestros entusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso —la objetiva y justa aplicación de la norma de derecho a una situación fáctica (fattie specie) concreta— está necesitada de adecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propósito simultáneo de conseguir la importa no es tanto (o sólo) la solución del conflicto sino el producto de la calidad de la justicia que se obtenga según criterios normativos. Así como lo que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tocante a la bondad (constitucional y justa) de la respuesta, según una interpretación valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa. 13 Advertirá el lector que las diversas aristas del tema y su pretendido encasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren los carriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Suprema habla constantemente de "verdad jurídica objetiva" (ver notas 20 y 40, infra). 14 Ibídem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es sólo uno de los posibles criterios para resolver el conflicto fáctico. El legislador puede dar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficacia de la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones jurídicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII). 18

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solución del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de él, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opus decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la motivación o fundamentación del fallo (la correcta, justa y objetiva aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas de la causa)15. Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en lo cardinal,6 la decisiva observación de Jerome F RANK 15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria (CS) en el ancho y móvil territorio de los hechos y de la prueba, giran en torno a ese "deber" del órgano, que sin excesos críticos, rituales, ni vicios trascendentes en la lógica de la práctica y necesidad probatoria, respeta los hechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte son rigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberes activos de los jueces. En la máxima aproximación a la verdad de los mismos, sin cuya acreditación la vestimenta jurídica será siempre aparente al no poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentación constitucional. Faltaría convicción a la obligación de motivar el fallo y el producto final no sería legítimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed. Abele-do-Perrot, 1977, ídem, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, v. 3, p. 783, § 359 Ed. Hammurabi, 1987; ídem. El recurso extraordinario, p. 187, núms. 181 y sigtes., E. Platense-Abeledo-Perrot, 1987). 16 Ese deber del órgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar la práctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamente a su realización mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlas críticamente en la sentencia, en una evaluación de conjunto, no en forma parcial o aislada, sino integrándolas armónicamente en sumatoria; (puede consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero de Ontiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos", 15-4-1986, causa Z.XX, "Zarabozo, Luis", 24-4-1986 —La Ley, 1987, v. A, p. 114—, etc.). Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS, "Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, v. 306, p. 1290 entre muchísimos otros. La sentencia decide en derecho, pero antes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. En ese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un arte dialéctico que busca la persuasión del destinatario; b) en alguna medida tiene un "rol demostrativo"; c) en términos absolutos, muchas veces —si no siempre— pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el 19

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según la cual ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acertamento errado de los hechos 17. Es así como queda entreabierta con meridiana claridad la respuesta que sólo concibe que la decisión de fondo constituirá una aplicación eficazmente válida de la ley cuando objetivamente se encuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmar que la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales con arreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmente orientado. En esa investigación o descubrimiento de la "verdad" radica el "principio lógico" del proceso 18. El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dos parámetros diversos: A) De privilegiarse al máximo el principio de verdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo, pues el contenido de la decisión (independientemente de las alegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad", consintiéndose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado de providencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientos socialistas por razones ideológicas o filosóficas. B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado en rol tributario de otros que se reputan subordinantes —en particular el principio dispositivo— su necesaria conciliación determina la restricción y límites del acertamento de los hechos o del "poder de indagación" de los jueces, que sólo podrán concurrir de un modo complementario, a la actividad principal de las partes.

caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975). 17 FRANK, ]., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice, Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En un análisis de la correlación entre la exigencia de verdad, principio de legalidad y motivación constitucional de la sentencia que resalta su medular significación. 18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pensamiento de CHIOVENDA. 20

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Si bien esta última es la posición más coherente con los fundamentos y presupuestos ideológicos de nuestro sistema procesal, no dejará de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechos relevantes para la adecuada sentencia en el mérito está colocada como uno de los fines fundamentales del proceso. Precisó T ARUFFO: "representa una condición necesaria de la justicia de la decisión y presupuesto de la actuación objetiva del derecho en el caso concreto". Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden las normas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un caso concreto si no es a contar de la verdad de los hechos que lo constituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado en la norma, quedará igualmente incierto que esas normas hayan sido correctamente actuadas. Desde luego que, eventualmente, existirá siempre un margen de insatisfacción entre el acertamento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo que de por sí genera un margen de error (relevante aunque obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en la sentencia 19. Ese criterio es aquí dominante, habida cuenta que tal emplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que la interpretación de las normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado por un excesivo rigor formal20. III.

EFICACIA (RACIONALIZACIÓN) DE LA GESTIÓN O ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.

Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdad de los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunos integrados por la contribución activa del 19 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 245 (ver infra, Cap. VII). 20 CS "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de Fuerza Aérea)", abril 22-987, entre muchos otros. 21

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juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposición del litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa "verdad". Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal mecanismo, entre otros que se predican a esos propósitos y representan líneas de tendencias: —la reducción de las reglas de exclusión de los medios de prueba. —la introducción de instrumentos que aseguren la adquisición de la prueba. —la extensión del poder de iniciativa instructoria del juez. —la adopción de un método eficaz para la asunción y práctica de la prueba21. —el criterio de libre valoración de la prueba. Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar el descubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia de reglas de exclusión contrasta en línea de principios con esa finalidad. Empero, como se postuló en el Congreso de Utrechtn, el desenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en el pliegue armónico de la interrelación de los otros valores que convergen en el fenómeno del conflicto judicial y su razonable respuesta compositiva. Lejos de una ideal abstracción o una categorización absoluta —que por tal es irreal o de imposible logro— de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de certeza racionalizar el concepto de verdad judicial M. 21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insistió sobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht, Países Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Eficiencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus referencias. 22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV. 23 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 250 y autocitas en nota 30. 22

LA PRUEBA

Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba la noción de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con general consenso, en que esta posición es idónea pues constituye un método racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad", verdad por lo demás controlable por las partes, minorizando o reduciendo notablemente el ámbito de discrecionalidad acordado al juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa área —interpretación de hechos y evolución de prueba en el proceso civil— se opera en las instancias extraordinarias a través de las descalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de la arbitrariedad (injra, Caps. XI-XIII) . Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del conocimiento del judicante mediante la lógica de su motivación decisoria y criterio racional [reglas de la sana crítica, art. 386, Cód. Proc], de evaluación) con el control del fundamento del juicio de hecho, en el Tribunal de Casación24. La "degeneración" del régimen de libres convicciones cuando el órgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una de las clásicas recurrentes olas de la historia judicial (el cíclico corsi y ricorsi), produce el alza o revalorización del método de la prueba legal, "como remedio o contención de ese exceso, porfiándose en la vuelta al equilibrio de la racionalización del razonamiento del juez" 25 . Es evidente que como le acontece a la mayoría de las instituciones en su específico funcionamiento y en el interactuar en el campo operativo de oíros principios que entran en conflicto o fricción *, en este cuadrante la regulación de las exclusiones de la prueba se endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de orden superior), como en el caso de la protección del secreto o la proscripción de la prueba ilícita; 24 MORELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casación, en Los recursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, núms. 403 y sigtes. 25 TARUFPO, Michele, ob. cit., p. 257. 26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece relaciones de jerarquías de valores, que en la práctica impiden su menoscabo para articularse en un plexo armonizante. 23

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o cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a la prueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-ción y a la contratación "sin documentos", se abra un nuevo desafío a la imposibilidad práctica de proveerse del documento y de estimarse que la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuar gobernándose por ese medio y no por los ordenadores para un nivel relevante del comercio, en torno del cual se está tejiendo un nuevo capítulo de la seguridad dinámica de los negocios. Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o principios probatorios que guían la gestión de su práctica. El reciente Código Judicial de la República de Panamá, en estas aguas, los consagra expresamente: a)

Numerus apertus respecto de los medios de prueba;

b ) Sana crítica en la apreciación de la prueba; c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin limitaciones ni restricciones. Investigación del derecho extranjero de oficio por el juez; d) Eliminación de las posiciones. Declaración de parte, libre y cruzada, sujeta a la sana crítica, a solicitud de parte o de oficio; careos entre las partes y entre éstas y los testigos, de oficio o a solicitud de parte. e) La conducta de las partes constituye un indicio en el proceso; f) Los hechos notorios no requieren prueba; g) Conocimiento extraprocesal de actos y resoluciones dictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del dere cho anglosajón)27. 27 FABREGA P., Jorge, El nuevo ordenamiento procesal civil en Panamá, Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundación de Cultura Universitaria, núm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV. No es diferente la orientación del Código Venezolano sancionado en diciembre de 1985: "La justicia, para que sea real —puntualiza RENGEL 24

LA PRUEBA

IV.

LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONES CENTRALES.

En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionales concordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferencia y mayor intensidad el interés del estudioso 28. A) En primer lugar —y siempre con la advertencia de que existen diferencias o enfoques dispares según los países y aun dentro de ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovación, el posterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, en una tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes, reservas o límites, el esquema originario— con relación a la prueba documental la mayor parte de los informes particulares postularon la observancia del principio de conocimiento y contralor N con igualROMBERG, al explicar la filosofía y objetivos del nuevo Código— ha de fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialéctico, propio del contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probatorios y de apreciación ampliados, pueda llegar a la convicción plena de la verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas procesales modernos", RENGEL ROMBERG, Arístides, El nuevo Código de procedimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit., 1986, núm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nos pertenece. 28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983, Würzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und verfassungs-mafiige Ordnung, edición de Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Bíe-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francés), a quien seguimos »n los desarrollos de este capítulo. 29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tónica más intensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recíproco y la igualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la práctica o realización de la prueba porque es allí donde cobra relieve el resultado del proceso (ver BARBOSA MOREIRA, José C, La igualdad de las partes en el pro25

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ciad de condiciones para su examen y crítica. Las dificultades se centran en la producción forzada o adquisición de tales piezas o documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga de producir esa incorporación demuestra que por estar el documento en poder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace la cuestión de saber si el juez puede constreñir a aquéllos a su exhibición y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho a la prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse ese procedimiento, aunque no sin disonancias, pues todavía tiene vigencia el principio tan prolijamente examinado por C OUTURE, del tierno tenetur edere contra se.

ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, cit., 1983, núm. 2, p. 115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdad formal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos y se cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente en todas las fases de realización de la prueba, siendo exigible garantizar la observancia de los principios denunciados, bien que con los condicionamientos y límites que supone la prevalencia de valores superiores. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez que, sin generarla, puede indirectamente servir a la corrección de desequilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunque sin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el órgano judicial asumiría el papel —que le es evidentemente extraño— de abogado. El juez no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por sí mismo y para el proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de su actuación pueda ocasionar un beneficio a la parte más veraz". (Ob. cit., p. 121, ídem, Breves reflexiones sobre ¡a iniciativa oficial en materia de prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984; MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdido vigencia la enseñanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo T., El principio de neutralidad del juez en los derechos francés y uruguayo, Revista de Derecho Procesal Argentina, año 1955, 1? y 2? parte, página 213. 26

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Se replicó que tal manera de razonar parece actualmente anacrónica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirtió que "nunca es bueno que el juez expida una decisión que sepa alejada de la verdad, simplemente porque una parte o un tercero no han querido desposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible con la simulación. El derecho a la prueba exige que el juez pueda apremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntad los documentos que parecen decisivos a la solución del proceso. La lectura de los informes nacionales —destacó PERROT en su relato generales, por ende, edificante" M. B) Se observa también como línea de política jurídica homogénea, que en razón de ser diferentes las medidas de instrucción que pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legales recientes (Informes belga, portugués y francés) resaltan la tendencia del legislador a esforzarse en organizar su ejecución simultánea, teniendo en cuenta que: a) toda medida de instrucción retarda el desenlace del litigio y entraña gastos considerables; b) es imprescindible la apreciación de las ventajas de su recepción en función de la pertinencia de los hechos objeto de la medida probatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la pertinencia (idoneidad específica o utilidad propia de ese medio) en cuanto a incidir en la acreditación de las afirmaciones o hechos condvicentes a la solución del litigio y c) el reconocimiento al juez de poderes expresos o implícitos de los que se halla investido a 30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, núm. 6. Otro aspecto complicante es el de las modalidades de la producción forzada de tales documentos, acerca de la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciación o discre-cionalidad del juez, utilizando fórmulas muy maleables, llegando a dispensar al detentador de esas piezas si éste justifica la existencia de una "razón importante" (Cód. Proc. Griego, art. 450, parág. 1) o un "impedimento legítimo" (art. 188 del nuevo Código Procesal Civil francés de 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausado posibilitarán arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusado presentar el documento, bien que la cuestión sea discutida. (Ver infra, cap. VII). 27

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fin de ordenar de oficio las medidas de instrucción que le parezcan oportunas, si bien con ciertas reservas que también muestran que tales poderes de oficio están lejos de ser umversalmente admitidos31. Reviste significación la importancia que se adjudicó a la posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, a título conservatorio (Portugal, art. 520, Cód. Proc. Civil; Japón, art. 343; Turquía, art. 368; Bélgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351; Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevo Cód. Proc. Civil), posibilidad ésta que no se circunscribe al Juez de Primera Instancia, hallándose muy extensamente practicada en estas horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a la construcción inmobiliaria M. C) Mereció un análisis exhaustivo lo que atañe al valor de las pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a través de su conocimiento privado y al margen de las medidas de instrucción previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los interesados. La experiencia demuestra que ese principio no gana espacio sin dificultades, aunque es notorio que no podría prohibirse al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechos notorios y el conocimiento que resulta de la experiencia común (allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aquélla que tiene un alcance general, destacándose además, siempre en ese carril de las fuentes de información, el saber técnico o científico, no sólo jurídico sino de otras disciplinas, del judicante, cuya —diríamos— necesidad viene haciéndose cada vez más imperiosa, 31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, núms. 9 y sigtes. 32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, núm. 12, al final. Es obvio que con respecto a una interrogación conexa y que concierne al plazo máximo de proposición y producción de las medidas de prueba, lo que responde a la estructuración abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legislaciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden las sentencias, concediéndose solamente por excepción la posibilidad de presentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296, Z.P.O.). [en el derecho continental]. 28

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como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y el sobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que resultan de ello33. D) Quedó planteada también la cuestión de saber en razón de la modernización de las técnicas de reproducción (cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales medios pueden ser utilizados, y en su caso con qué límites, como do cumentos de prueba. En general se constató una cierta reti cencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediante las cuales se obtuvo la reproducción. Y aun concediendo que la misma fue obtenida lícitamente, se hizo notar que la juris prudencia "por instinto" desconfía de la técnica a raíz de que puede dar lugar a "trucajes". Con! las reservas apuntadas, el artículo 174 del Código Procesal Civil francés procura que las registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prue ba computable si han sido establecidas por el juez. E) No menos subyugante resultó el tratamiento de la protección de los secretos, no sólo profesionales (médicos, abogados) sino igualmente (como en Japón) el secreto de la empresa, el del Estado y en general los que pueden afectar el respeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mien tras algunos países consagran normas que acuerdan un caráctes absoluto a esa protección, otros en cambio autorizan al depositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como lo establece e) artículo 458 del Código Penal belga, es al llama do a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en con33 Tocante a la gravitación de las conclusiones del experto, en diversos países se verifica una inquietud de diversificación para evitar, en la medida posible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa que en el más reciente Congreso de Utrecht (Países Bajos, 1987) fue ensalzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igual finalidad: en Francia, en consideración a la naturaleza, complejidad o cuantía del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede limitarse a recabar del técnico una simple consulta oral, u otro tipo de constataciones que excluyan una opinión o dictamen (PERROT, Roger, ob. cit., p. 107, núm. 18) (ver infra, Cap. IX). 29

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ciencia si, teniendo en cuenta la importancia del secreto en conflicto, él debe guardar el secreto o revelarlo"34. Se asocia a la franja anterior del rispido tópico del uso de los medios de información o prueba que una parte se hubiera procurado en condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en forma ilícita35. (Ver infra, Cap. IX). Al respecto, fue "impresionante" —lo destacó el relator general— la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual no es sorprendente. Esta categórica postura se refleja inclusive en el artículo 32 de la Constitución portuguesa de 1976, que considera nulas las pruebas obtenidas por medios ilícitos en materia penal, si bien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla a la materia civil. A su vez, la Constitución griega de 1975 prohibe formalmente la violencia psicológica o corporal sobre las panes o los testigos, ofreciendo la jurisprudencia —al igual que la muy reciente nuestra—36 ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidas por medio de grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humana cuya protección ha sido asegurada por el artículo 2o de la Constitución griega, citada. Sin embargo, no se ha silenciado la discusión acerca de si una prueba obtenida en condiciones ilícitas no debería ser admitida, no obstante, en nombre de la verdad, salvando la 34 PERROT, Roger, ibídem, p. 110, núm. 25. 35 Comp. art. 379, del C.P.N.; MENDONCA LIMA, Alcides De, A eficacia do meio de prova ilícito no Código de Processo Civil brasileiro, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundación de Cultura Universitaria, núm. 3, p. 321, Montevideo, 1986. 36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación. Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, compromete la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaría del hecho ilícito. Sin embargo, la regla aludida (la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas) no escapa a una aplicación matizada por los factores concurrentes. Es decir que no juega de modo automático e irracional (CS, "Ruiz, Roque A.", setiembre 17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX). 30

LA PRUEBA

posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida. (ver infra, Cap. IX). V.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y DEBER CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UN MODO ADECUADO.

Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia de mérito, la línea predominante vertida en los informes nacionales insiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciación del juez, bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absoluta precisión respecto de la extensión de tales poderes, y sobre todo, cuáles los límites que son impuestos a fin de hacer controlable tan determinante aspecto del decisorio. En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas jurídicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en los que los preceptos específicos enuncian que un acto auténtico o una información emanada de un registro público se impone necesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carácter de prueba definitiva. No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la confesión judicial, no se excluye la apreciación del juez. El informe turco, en Würzburg, destacó que nada le prohibe interpretarla para determinar su alcance, en relación a la solución del litigio. Otro dique de contención emana del principio de contradicción, en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que de oficio pueda recaudar el órgano, deben ser sometidas a un debate contradictorio controlante entre los contendientes. Así lo exige, por lo demás, la Convención Europea de Derechos del Hombre, según previsión del artículo 69. Las partes siempre deben ser oídas o citadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez no puede transformarse en un poder arbitrario37. 37

PERROT, Roger, ibídem, p. 113, núm. 30. 31

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Pero lo más rescatable, por el énfasis compartido que se puso en su significación, como razonado y convincente freno de contención de la arbitrariedad, residió en el deber de motivación de la sentencia, tema convocante entre nosotros 38. El conjunto de los informes y el debate plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juez debe justificar siempre su decisión con la ayuda o a través de una motivación coherente. Está obligado a explicarse sobre las razones que lo llevaron a preferir tal prueba a otra. A ese título, la motivación constituye una de las más útiles garantías contra una eventual arbitrariedad del órgano. De allí que las fundamentaciones implícitas o genéricas no permitan a las partes verificar la racionalidad de la apreciación sostenida por el juez, aunque el deber no comprenda, obviamente, la evaluación de todas las pruebas adquiridas, sino de aquéllas importantes o decisivas para la solución. Finalmente, no será ocioso puntualizar que las ideas que se arropan en las exposiciones y en los debates de los dos últimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal (Würz-burg y Utrecht) han insistido en el rol fundamental que reviste el juez de primera instancia e, igualmente, en la importancia de una audiencia preliminar de fijación de hechos y proposición de prueba, en la que, dominando el principio de inmediación, las posibilidades directas de esclarecimiento son evidentemente más factibles de alcanzar 3' y con ello, ob38 En las esquinas preferentes de la doctrina del absurdo (Casación en la Provincia de Buenos Aires) y de la arbitrariedad (sn materia de la lógica coherencia en la evaluación crítica de la prueba en la Corte Federal) , mediante los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (provincial) y extraordinario del artículo 14 de la ley 48 (Adía, 1852-1880, 364), respectivamente. (Véase SAGÜÉS, Néstor P., El recaudo de la funda-mentación, como condición de la sentencia constitucional, Der., v. 97, p. 943; SOSA, Gualberto L., Recaudos constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 781; CHICHIZO-LA. Mario I., Requisitos constitucionales para una sentencia válida, La Ley, 1981, v. D, p. 1138, entre otros) [infra, Caps. XI-XIII]. 39 Acerca de la bondad de la audiencia preliminar —tema siempre recurrente y que ha cobrado primera significación en los últimos Congre32

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viamente, facilitar, razonablemente en la sentencia, un acerta-mento moral de la prueba practicada, que a su vez acuerde mayor razonabilidad al deber constitucional de fundamen-tación o motivación del fallo. VI.

PRIMERAS CONCLUSIONES.

1) El moderno derecho de la prueba reviste desde los planos constitucional y trasnacional, una importancia crucial al erigirse en uno de los vértices más álgidos de la tutela efectiva de los derechos y en donde hace pie, en concreto, la garantía de la defensa en juicio. 2) Sus ajustes y desplazamientos —en curso, en una inédita fase de transición del derecho en general y de la teoría de la labor creadora del juez y de la importancia de la tarea interpretativa— se espejan en presupuestos y condicionantes socioeconómicos, sin cuya adecuada e inteligente recepción crítica quedan desvirtuados sus avances y límites. 3) De un juez activo —y no sólo en la primera instancia, pues ello también pesa como deber de los cuerpos colegiados intermedios y aún de la propia C. Suprema—40 no neutral en

sos internacionales de Derecho Procesal— arroja experiencias no siempre uniformes, aunque el balance tiende a reafirmar que con un inteligente protagonismo judicial, participación activa y máxima cooperación de los profesionales y de las partes, su resultado de consoMdación saneamiento y delimitación de los hechos básicos controvertidos, es posible. No puede haber una palabra de consenso general porque el destino de un instituto procesal depende, necesariamente, de las particularidades de cada contexto social, político, económico o cultural con el cua 1 él está convocado a actuar. (Confr. BARBOSA MOREIRA, José C, Saneamiento del proceso y audiencia preliminar, Relato general presentado a las IX Tornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Madrid, 1985, en separata, p. 30, con sus referencias). 40 Lo determinante es dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor forma 1 (CS, "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno nacional", citado, abril 33

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los poderes de esclarecimiento y en la búsqueda de la verdad objetiva, que debe recabar al máximo (hasta donde pueda sin colisionar con otros valores superiores) las cargas de parte y su cooperación funcional para el resultado de la justicia; de ello depende el fin valioso de la jurisdicción. Que no puede quedar conformada negativamente con una producción formalmente impecable pero intrínsecamente divorciada de las circunstancias que tienen que comprobarse en la causa para que el derecho que las rija se acompase con el norte de la misión judicial, que es hacer justicia, según la sabia y vigente lección de nuestro más Alto Tribunal. 4) En esa tarea determinante y decisiva pesan también, obviamente, los límites que impidan el asentamiento de una libérrima discrecionalidad que indebidamente preterice el valor de las formas (seguridad dinámica real), la búsqueda y acceso lícito a los medios probatorios y el respeto a la debida lógica de los hechos conducentes para lo cual (y a riesgo de caer en absurdidad o arbitrariedad que la hagan descalifi-cable) el acto decisorio debe llevar a cabo una profunda y adecuada motivación de los aspectos probatorios. 5) Cobra una sugerente trascendencia el Juez de Primera Instancia como operador máximo en la actividad del hallazgo de la verdad objetiva. A los buenos logros de ese cometido, se asocia en el horizonte dominante de los sistemas procesales la estructuración del proceso por audiencias; del cual la (audiencia) preliminar de saneamiento y fijación de los hechos controvertidos, adquiere una entonación determinante porque pone en su máximo registro la presencia protagónica del juez director activo y el principio de inmediación. 21 de 1987). Es paradigmático el ejemplo del Alto Tribunal, operando como un verdadero instructor de prueba, en el caso juzgado en octubre 29 de 1987, "S. de L., M.", que anotamos en Juris. Arg., semanario del 23 de diciembre de 1987 [ver ahora, Francesco P. Luiso, L'attivitá istrutto-ria nel giudizio di cassazione, 'Riv. di Dir. Processuale', Padova, n? 1 (1991), p. 250]. 34

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()) En una vuelta de tornas y siempre en el escenario de la Primera Instancia, alojándose en la audiencia preliminar, un índice revelador de la racionalización de la gestión probatoria es el de la pertinencia de aquellos medios que son útiles o idóneos para que, sin minorizar ni exceder lo que requiere el deber de probar, no se malogre en la sobrecarga disfuncional del órgano. 7) Se comprueba, asimismo, que subsisten las dificultades en el juez de arribar a la plena convicción. Envuelto en un haz de impresiones contradictorias que "procura superar", con el auxilio de la prueba, en el tumulto de los debates, el acto de juzgar será siempre el más complejo de todos. Aquel que, como decía BOSSUET, constituye "la verdadera perfección del entendimiento" (PERROT) . [Ver infra, Cap. VII]. Convendrá en las páginas que siguen diversificar las áreas estáticas de aquellas manifestaciones más atractivas en el actual proceso de reacomodación y los aspectos en que su 'modernización* emerge llamativamente.41 En los lugares respectivos —capítulos V. VI y VII. infra— desarrollaremos lo que aquí se ha mostrado sólo de modo anticipatorio. 41 No siempre es 'la reforma o 'el cambio'; a veces es de por sí beneficioso conformarse con buscar un rendimiento mayor de lo que tenemos. Y que no sabemos aplicar, ejercer, ni los abogados (por ejemplo el más intensivo uso de la prueba anticipada) ni los jueces (decretar, aun de oficio) diligencias de investigación de hechos, etc. Una y otra son 'desesperadamente nulas hasta la fecha', o poco usables. Ver MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Hacia una 'nueva frontera' en medidas cautelares y diligencias preparatorias, Revista Jurídica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1107-1111, en pro de la heurística (comprobación de datos) técnica de facilitación de la probática. La recaudación de información que muchas veces el accionante no puede obtener por sí mismo y para lo cual se ha de contar con el auxilio del imperium de la Jurisdicción. La jurisprudencia española, a regañadientes, también viene adaptándose a los nuevos tiempos para reconocer, con sencillez, que 'la parte que se encuentre en posesión de la contabilidad —que es común— (por haberlo así acordado las partes) está obligada a su exhibición al otro partícipe'. Op. cit., p. 1109, del fallo de la Audiencia de Barcelona. 35

CAPITULO SEGUNDO GESTIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Insistencia en la significación práctica del tema. — II. Gestión probatoria. (Puntos en ajuste). — III. Valoración (Matices).

I.

INSISTENCIA EN LA SIGNIFICACIÓN PRACTICA DEL TEMA.

En el capítulo anterior nos ocupó la importancia y actualidad del 'derecho de probar'. Es incontrastable que la prueba constituye una de las espinas dorsales del derecho procesal. Quienes gozamos de la compañía y enseñanzas de SENTÍS MELENDO, sabemos de su enamoramiento por esta parcela, renuente al reposo y a fáciles y estabilizadoras explicaciones: porque no hay descanso en las elaboraciones continuas, análisis rectificatorios y desplazamiento de exposiciones que aparentemente tenían sólidas raíces \ Ajustes que dicta la expe1 PERROT, Roger, Le droit a la preuve, citado, en el volumen que contiene los relatos generales, Effektiver Rechtsschutz und verjas-sungsmafiige Ordnung, editado por el profesor Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 95 a 115. Conf.: BARBOSA MOREIRA, J. C, O juiz e a prova, Revista de Processo, núm. 35 (1984), pp. 178-184, ídem, Algunos problemas actuáis da prova civil, Revista de Processo, San Pablo, núm. 53 (1989), pp. 122-133. ídem, O problema da 'divisáo do trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo, núm. 41 (1986), pp. 7-14. TARUFFO, Michele, Note per una riforma del diritto delle prove, Rivista di Diritto Processuale, núms. 2-3, 1986, p. 237. DENTI, Virtorio, Scientificitá della prova e libera valutazione del giu-dice, en Un progetto per la giustizia avile, p. 66, II Mulino, Bologna, 1982. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la prueba judicial, v. I, p. 37

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riencia del derecho vivo, ante los desafíos al sistema judicial escriturario tradicional, divorciado de los mejores principios jurídicos —la inmediación, la búsqueda de la verdad objetiva, la desformalización, la proscripción del exceso ritual manifiesto, el ejercicio activo de los poderes de esclarecimiento—, pese a la guía de constantes fallos ejemplares de la Corte Suprema y de unas ansias colectivas de su profunda modernización. Solía repetir SENTÍS MELENDO que los juicios se ganan (o se pierden) con la prueba y eso acontece en los diversos sistemas legales (del derecho romanístico continental —el nuestro—) , el del Common law y el de los (ex) países socialistas del Este. En el derecho anglosajón el tema de las evidencias2 es de suma importancia en el terreno probatorio. Las películas y los videos muestran en el proceso penal, singularmente: a) el rol activo de 'investigador' (privado) del abogado defensor; b) la necesidad del hallazgo (por el Fiscal, el Ministerio Público), de las pruebas (evidencias) de cargo; c) el impacto de esa demostración en el jurado, juez de los hechos y cuyo veredicto —culpable, inocente— se asienta en lo probado; d) el rigor del raciocinio, del juicio lógico que conduce a través de las 'evidencias' a la convicción. Quienes hayan visto la excelente producción Mi secreto me condena (Reserval of fortune), habrán quedado atrapados por la extraordinaria reconstrucción de ese caso tan pu-blicitado sobre la base de un auténtico expediente judicial. El libro de Alan DERSHOWITZ, en las imágenes del actor (el inteligente abogado) Ron S ILVER, muestra con naturalidad 277, anotado por Adolfo ALVARADO VELLOSO, Santa Fe. s/d, FAIRÉN GUILLEN, Víctor,

Doctrina general del derecho procesal (hacia una teoría y ley procesal general), cap. XIII (La prueba), pp. 421-477, con amplísima bibliografía (prueba civil, penal), Editorial Bosch, Barcelona, 1990; FASCHING, Hans W., O desenvolvimento do Código de Processo Civil austríaco nos últimos 75 años (en portugués), Revista de Processo, Sao Paulo, núm. 2 (1977), pp. 115-127, en esp., cap. II, pp. 116-118. 2 Ver en Códigos, cit., v. V-A, § 588 el aporte del doctor Guido Santiago TAWIL. 38

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el esfuerzo jurídico e interdisciplinario, investígativo, —en equipo— desplegado para revertir en la Corte de R. Island, la condena de culpabilidad de Claus VON BULOW (en esa ficción el astro premiado con el Osear al mejor actor de 1990, Jeremy IRONS) . En uno de sus pasajes (y muy cerca del pensamiento de SENTÍS, se expecta esta admonición: "el caso se gana con la investigación (la prueba) y no en la Corte" (es decir mediante las fuentes de información y los medios de prueba (más que la técnica del recurso aunque ante el máximo tribunal Estatal fue éste exitoso) . También queda claro en ese film: 1°) el valor de la jurisprudencia y de qué manera ella incide; 2°) cómo, sin embargo, los principios respaldados en "precedentes", reconocen o admiten excepciones, según las características de cada caso; 39) que las 'debilidades' parciales en la evaluación de los medios de prueba, restan solidez al 'razonamiento' global motivador del fallo, desembocándose en que una mala construcción intelectual y lógica (nuestros considerandos), no puede sustentar una conclusión válida; 4°) que si el fallo de la Corte estadual se sustenta en normas, principios o derecho común o local, sin que los mismos afecten las garantías constitucionales o el derecho federal, no se está ante una cuestión federal y lo así resuelto (en principio) no es impugnable por la vía del recurso extraordinario ante la Suprema Corte Federal de Washington; 5*?) finalmente, que el mecanismo de 'apelación', contiene en lo que respecta a la evaluación de la prueba y a la reformulación y aun investigaciones ampliadas, connotaciones de nuestro recurso de revisión en dosis excepcionales, por cierno, pero indicativas de un imprescindible control de los fundamentos. Hechos (afirmaciones) y prueba se enlazan siempre, en una trama vital de la litis, núcleo en el que convergen, a la hora de la composición, la brecha o el divorcio entre lo esperado y lo sucedido a la suerte de la pretensión o de la defensa. Y así inclusive en el control de la casación (por el 39

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absurdo) , o aun de la debida lógica y constitucional motivación del fallo por la doctrina de la sentencia arbitraria, en la Corte Suprema (infra, Caps. XI-XIII) . II.

GESTIÓN PROBATORIA. (PUNTOS EN AJUSTE).

A) En nuestro presente el interés se centra en un mejor aprovechamiento de las fuentes de prueba 3, lo que esquematiza en tres carriles: 1.

Determinación de la prueba utilizable.

2. Introducción de esa prueba, el tránsito de las fuentes (SENTÍS MELENDO) a través de medios (medidas) y una eficaz gestión probatoria. 3. Resultado: extraer las mejores conclusiones —certeza-verdad jurídica objetiva-convicción— de la actividad probatoria. Cabe recordar, sin embargo, las enormes dificultades de desentrañar el significado profundo de múltiples fracciones de este arisco territorio y peculiarmente el modo de satisfacer tareas que no son de simple ni lineal contextura en su arma3 Fuentes y medio de prueba. La dicotomía de CARNELUTTÍ, que tanto alababa SENTÍS, permite concluir en que los medios de prueba son ilimitados (en la prueba de testigos, el testigo es la fuente; su declaración es medio de prueba, etc.); en cambio, las fuentes son limitadas, no pueden crearse por orden judicial; existen o no existen, y si existen deben procurarse los medios para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una realidad extraprocesal; mientras que los medios no se conciben fuera del proceso (ver entre otros, ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, p. 91, Ed. La Rocca, 1986). Hechos (afirmaciones de ellos) y prueba son la argamasa del proceso (SENTÍS MELENDO). LOS jueces no son fugitivos de la realidad de su tiempo, realidad dinámica —como la vida—, que se va haciendo, que busca y describe el resultado de la prueba, posibilitando la certeza necesaria y el acceso (o la aproximación más fiel) a la verdad jurídica objetiva. Sin incurrir en omisiones ni excesos rituales es la tarea activa del juez alcanzarla valorando la prueba aportada, o la que él adquirió para el proceso con rigor lógico y sentido común. Así es como hará justicia en el caso [ver infra, Cap. VIII]. 40

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do práctico, al entrecruzarse posiciones, requerir la colaboración de diversos implicados y un sagaz y protagónico rol de instrucción y evaluación sicológica y crítica por el lado del juez. B) En ese marco nos parece útil puntualizar lo que sigue: a) El ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse —en líneas muy generales— a través de alguna o combinadas estrategias o fórmulas prácticas de operar. —gestión normal (principio dispositivo extremo: por las partes). —gestión moderna (colaboración de los tres sujetos) . —gestión solidarista: poderes interactuantes amplios y visión de acompañamiento activo (sin omisión) de la carga-deber de la parte en suministrar la prueba 4. Criterio, el último, que se va afirmando en la jurisprudencia en controversias técnicamente complejas en sus implicaciones fácticas, o de arduo encasillamiento jurídico, o en donde las partes (alguna o ambas) por su profesionalidad, experiencia, circunstancias de lugar y modo, trama del acto, estado de ánimo o factores similares afinan o cualifican la situación de principal y más cómodo aportante de prueba (procesos de simulación y fraude, predominio del experto —fundamentalmente económico financiero— respecto del profano, responsabilidades médicas o de los denominados profesionales liberales, etc.) . El deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar. Un ejemplo corroborará mejor lo que dejamos expuesto: "La parte interesada en sostener la validez del negocio que un tercero aduce simulado, tiene el deber moral —cuyo incumplimiento apareja consecuencias jurídicas (arts. 34, inc. 59 d y 163 inc. 5° apart. 3*?, Código Procesal; MORF.LLO, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, Der., v. 132, pp. 953/7)— de aportar las explicaciones y elementos 4

Ver nuestro trabajo en Der., v. 132, p. 953 [infra, Cap. III]. 41

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demostrativos de la honestidad, realidad y seriedad del acto (YÁÑEZ, Prueba de los terceros en la simulación de los actos jurídicos, Juris. Arg., 1970, v. 8, p. 503, núm. 15 y nota 20; BORDA, Parte general, v. II, p. 372, núm. 1189 j) y su nota, 8* ed.; REZZÓNICO, Estudio de las obligaciones, v. I, p. 345, 9* ed.; FALCÓN, Código Procesal Civil, v. III, p. 155; RIVERA, Acción de simulación, Der., v. 60, p. 917, núms. 5 y 14; Cám. nac. civil, Sala D, 9-2-88, "Ayala", La Ley, 1988, v. D, p. 372; -D.J., 1989, v. 1, p. 16-; Sala F, 18-3-87, "Scordamaglia", Juris. Arg., 1988, v. I, p. 500; 10-8-87, "Decker", Juris. Arg., 1988, v. I, p. 664; Sala G, 2-7-85, "López", La Ley, 1986, v. A, p. 278; Cám. Junín, 12-3-86, y demás precedentes que dichos tratadistas y Tribunales citan), y sujetarse a tales explicaciones si la prueba sobre los hechos invocados le resulta adversa, ya que no cabría admitir que en tal caso las contradijese (doc. CS, Fallos, v. 308, p. 72, La Ley, 1987, v. C, p. 425; "Abaco", 29-11-84; D.J., 1985, v. 1, p. 674: entre otros; PEY-RANO-CHIAPPINI, La doctrina de los propios actos en el procedimiento civil, cap. VI-2-a, Juris. Arg., 1985. v. IV, p. 823; MORELLO-STIGLITZ, La doctrina del acto propio. La Ley, 1984, v. A, p. 873" 5. b) El operador (juez y abogados; arbitros), atrapado por problemas concretos (venimos insistiendo desde años sobre este particular nada secundario) debe (David LASCA-NO) dar solución completa, definitiva y útil al objeto de la litis. Uno y otros, asimismo, saben que integran su bagaje razonador (con sujeción a un método dialéctico yien la tensión de su actividad) que no se circunscribe a la demostración sino que, con mayor apertura y plasticidad apela, además, a la técnica de argumentar (PERELMAN) . No caben, por consiguiente, reduccionismos en el modo (modos) con que en la experiencia, igualmente concreta, se 5 Cám. nac. fed., Contenciosoadministrativo, sala III, "Gidekel de Garbar, Chajá y otros c/Banco Central", marzo 13 de 1990, voto del doctor Rafael M. González Arzac, consid. 5?, D. I., v. 1990-2, p. 618 (La Ley, 1990, v. C, p. 149). [ver infra, cap. VII]. 42

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construyen los juicios y se extravierte inter proceso la convicción que acuerda validez, razón y sentido a la sentencia. c) El juez necesita6 adquirir, de ser posible (y de él depende mucho que ello se materialice), "plena" certeza (MITTERMAIER) acerca de los hechos (o de la afirmación que de ellos hacen las partes: SERRA DOMÍNGUEZ) para formar su convicción y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonada mente, es decir, analizando críticamente el material (deter minante, decisivo, conducente, que es relevante para ese ca so) ; y dando razones (F AIRÉN GUILLEN) 7. ¿En qué medida o cuál convicción: plena, o suficiente (bastante) ?; la mínima necesaria para no tener dudas que obstan a estar en claro. A saber a qué atenerse respecto del entramado fáctico del litigio (que es el conflicto hecho controversia ante un juez o arbitro). d) No todos los medios tienen la misma idoneidad; existen grados de eficacia probatoria. Cuentan los de más alta evidencia hasta los de la más tenue. Subjetivamente, los registros o estados de convicción son asimismo graduables; de la potencia interior (por haber 6 Pivotea el tema sobre esa "necesidad" —no sólo de las partes— señalándose que si al tiempo de dictar sentencia el juez advierte que un hecho (decisivo, relevante) no ha sido probado, a alguien (a una de las partes o a las dos) tendrá que imputar las consecuencias desfavorables de esa falta de prueba. Ahora bien: si la prueba se practicó, poco importa su origen (quién probó). Como 'señala BARBOSA MOREIRA, "la prueba del hecho no aumenta ni disminuye el valor según quien la haya traído, aquél a quien pesaba la carga o el adversario. Tampoco cabe —ante la duda y falta de prueba— expresar como en el derecho romano: non liquet, que recomience el proceso. Debe fallar" (BARBOSA MOREIRA, O juiz e a prova, Revista de Processo, núm. 35 (1984), pp. 181-182). 7 Coincide la doctrina con ese dualismo: "existiendo hechos controvertidos, la necesidad de prueba respecto de ellos exige, además, que esos hechos controvertidos sean pertinentes y relevantes. Hecho pertinente es el que no es extraño a la causa. Hecho relevante, aquel que, siendo pertinente, es también capaz de influir en la decisión del litigio" (CALMÓN DE PASSOS, J. J., Comentarios a o Código do Processo Civil, vol. III, p. 556, Forense). 43

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accedido a la verdad absoluta) a la aproximación conjetural (tanteos y desconfianzas en arribar a un juicio asertivo, categórico) . El esfuerzo debe conducir a dar respuesta segura —y creíble— sobre las afirmaciones o extremos de hecho, o circunstanciales, a asir y coordinar —luego de la gestión o práctica probatoria— el peso real de los hechos conducentes. Y a su comprensión, según operen, concretamente en esta particular y específica controversia a definir. A veces basta un punto intermedio: así en el proceso cautelar, la probabilidad; la verosimilitud, el buen humo de derecho. Ya vendrá, en otro momento —o no— la plena certeza. e) El juez es el que debe estar convencido, y a ello accede sobre la base de motivos (directos o indirectos) suficientes. Las fuentes de prueba están necesitadas de un puente transportador: los medios técnicos o medidas de prueba, que hacen de pasaje, reconstruyendo el pasado; pero no sólo esa "historia", sino además y por no ser un proceso estático sino abierto, lo que se va haciendo. Se le irán acoplando otros elementos o evidencias durante su trayectoria hacia adelante8; así la cuestión de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; todo ello forma parte del contenido del proceso y en su puerto de arribada, la sentencia de mérito, debe evaluarlos. En este estadio de conclusión el juez hace —intelectual-mente— muchas cosas: sabe que debe verificar la correspondencia (exactitud de aquellas afirmaciones de parte) pero examina hechos (circunstancias, conductas, fenómenos, problemas) . Sopesa en función abarcadura (en sumatoria y síntesis) el conjunto de principios pertinentes, lícitos, las máximas de experiencia; se vale prudentemente de su saber, de las ideas y creencias de su tiempo, etc., idóneos a los fines de alcanzar la certeza. 8 MORELLO, A. M., Contrato y Proceso, p. 225, Ed. Platense-Abeledo-Perrot, 1990. 44

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Además y básicamente ese dúctil cometido no lo hace (no lo debe hacer) sólo como perito de derecho. Es un operador humano y ha de apoyarse, interdisciplinariamente, en la lógica, la psicología y, ya lo apuntamos, las reglas generales de experiencia. La armonización y equilibrio de su manejo remata en un buen método de razonar9. Se entiende igualmente que se vale del conocimiento de la vida (ORTEGA y MARÍAS) : y que, por suerte, tiene compañías, aunque a veces no son, por sí solas, infalibles: los hechos evidentes, notorios, y mecanismos auxiliares a partir de indicios objetivos (y múltiples) [ver infra, Cap. VII]. f) No todo es igual en el derecho. Hay casos y casos. Estrategias y tácticas. Humores y fastidios (CARRIÓ) . Procesos simples y de alta complejidad. Técnicas procesales diversificadas. Cargas, cooperación y colaboraciones distintas. También los poderes instructores, oficiosos 10 del órgano cobran resonancia o se repliegan, ensordinándose. Más frecuente esto último que la inquietud, presencia y activismo de los jueces.

9 A veces damos, por recibida —inconmovible— una modalidad terminológica, una posición o doctrina, quizás explicación propedéutica có moda o facilitadora del entendimiento de parcelas del proceso y de su téc nica; empero, sometidas a requerimientos más exigentes conducen a verifi car que se cuenta nada más que con un panorama que denota insuficien te reflexión sobre el asunto, aunque bien se sabe lo difícil que es contra riar usos inveterados tanto como que toda simplificación es peligrosa, no obstante que ese análisis nos persuada de la necesidad de obrar pru dentemente y admitir, con flexibilidad, distinciones necesarias; reparar en matices que permiten visualizar los fenómenos particulares desde otra ópti ca o con nuevas implicancias. 10 Cfr. BARBOSA MOREIRA, José C, O problema da 'divisao do trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo, núm. 41 (1986), pp. 7-14, la referencia a pp. 11-12 (a propósito de la máxima o principio dispositivo y su opuesto, el de la iniciativa oficial). Ver art. 378, CPN. 45

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Según unos y otros, entra a jugar la llave salvadora que brinda la ley al juez: la distribución de la carga de la prueba (art. 377, Cód. Procesal) g) Alegación y fijación de los hechos, por "voluntad" de las partes se corresponde con la controlable soberanía en ese horizonte, de la apreciación y mérito de la prueba por los jueces de instancia. ¿Hasta dónde? Hasta cuando ella deja de ser razonable, y se trueca en ilógica (arbitrariedad-absurdo). h) Síntesis: Esa red se construye, por consiguiente mediante: verificación de afirmaciones; apreciación crítica de hechos; valoración de conductas (comportamientos) ; calificación de resultados; la manera en que habrán de proyectarse sus efectos. La bisagra hechos-derecho, requiere (como los alvéolos del pulmón) un adecuado ensamble: si falla uno, se frustra el otro. De allí que, entre otras derivaciones, las cuestiones de hecho —y de derecho— (el gran tema en Casación) cons tituyen las cuentas que se encadenan en los fundamentos del fallo. ' ]' El correcto encuadramiento normativo descansa en una idónea fijación y caracterización de los hechos. Estos serán siempre decisivos en el orbe jurídico11. III.

VALORACIÓN (MATICES).

Cabe, nos parece, más que reducirse a teóricos "sistemas" de apreciación de la prueba, referirnos al compendio de pautas que, interactuantes, recortan "un modelo" teñido rJor innumerables matices12: 11 La construcción de la doctrina de la sentencia arbitraria y el imprescindible control racional de la fallida motivación de las sentencias definitivas que se apartan, en la evaluación de la prueba, de esos parámetros, es elocuente confirmación de lo expuesto en el texto. 12 Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermán, Sobre el razonamiento jurídico, Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado, Ed. Abeledo-Perrot, núm. 8 (1990), pp. 247-257. 46

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lp) Como son abiertos no excluyen, la vertiente pro-blematizada (tópico). En ellos juegan, para la libertad del intérprete, los conceptos jurídicos indeterminados. Es de insistir en que la realidad se cuela por los flancos de las mallas que quieren aprisionarla. Cualquier demasía que se evada del zumo lógico que destila lo recaudado (la gestión) con la prueba y su correcta apreciación, se precipita en el absurdo o en el exceso ritual (ni deformarla, ni desvirtuar sus alcances) [infra, Caps. XI-XIII]. Esa comodidad de movimientos que le permite al operador, en la utilización del silogismo judicial, asentarse en la sana crítica (libertad racional) sin sorpresas (en todo un punto de inteligente equilibrio), es la misma que faculta a la Corte Suprema —a su sana discreción (art. 280, Cód. Procesal versión de la ley 23.774) — rechazar los recursos extraordinarios en los supuestos que esa norma aprehende. 2?) La experiencia y la práctica convergen en un método que asocia, combina e interrelaciona captación, comprensión, criterios deductivos-inductivos y, por añadidura, la fenomenología tópica (problematización de cuestiones). El conjunto en el nivel de la elaboración final del juicio, actividad intelectual, y su técnica de razonamiento que además, como es jurídica, responde a una lógica propia (LEVI) . Acerca del razonamiento jurídico, se puntualiza que no es posible hablar de una única interpretación "verdadera" o "exacta" elegida entre varias otras, subrayándose la conveniencia de no adherir a ninguna posición reduccionista o extremadamente simplista o pragmática, ni a un escepticismo jurídico o agnosticismo axiológico. Por el contrario, en la tarea interpretativa los operadores (los jueces, especialmente) , expresan valores que el derecho positivo —y el trasfon-do rector del derecho natural— en las sucesivas adaptaciones a cada circunstancia histórico-geográfica reconocen y ponen en práctica. Por ello, acaso haya que coincidir con Ch. PERELMAN en que "todo derecho, todo poder legalmente protegido-como el que ejercen los jueces en sus sentencias examinando 47

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y evaluando la prueba practicada— es concedido con vista a una cierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciación con relación a la manera de ejercerlo (en miras de llegar a la 'certeza' o, mejor 'verdad jurídica objetiva' como predica nuestra CS) . Empero, ningún derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho" u. 3°) En la órbita de la prueba —talón de Aquiles de la bondad del servicio— se desnudan la compatibilización de los extremos y la trascendencia de los límites: aceleración-tiem po real de práctica de la prueba; investigación-amplitud de la iniciativa probatoria oficiosa, (ver art. 378 CPN) y res pecto de las posiciones de las partes; distribución y nece sidad de probar; cooperación solidarista a favor del proceso y de la información del juez; desarrollos probatorios que se despliegan en lapsos extensos-necesidad de poner fin a la controversia; pruebas ilícitamente adquiridas-demostración de la verdad. Acaso en esta última parcela esa tensión se ve con mayor realismo. Nuestra Corte ha expresado: "que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad (o valores y principios del proceso) como son el de una rápida ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros (de las partes) a raíz de Ja aplicación de métodos inconstitucionales (o irrazonables, que constituyen una de sus manifestaciones axiológicamente negativas) por quienes se encuentran encargados de resguardar su cumpli miento" (CS "Rayford, Reginal R. y otros", mayo 13 de 1986). % Criterios de aproximación, fórmulas de atenuación, medida de lo necesario y posible para el caso en examen. Todo ello en el marco "elástico" de la ley, pero en la decisión última de la conciencia del juez (inclusive para valerse en 13 PETZOLD-PERNÍA, cit. en nota anterior; la cit. de pp. 256-257, del Trabajo de Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le deraisonnable en droit, Archives de Philosophie du Droit, Paris 1978, v. 23, p. 42. 48

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cualquier momento de medidas para mejor proveer, art. 36, inc. 2 o, Cód. Procesal) y también aquí asumiendo, muchas veces con dificultad y soledad extremas, el desafío de conciliar lo inconciliable, en que el juez Benjamín N. CARDOZO hallaba una de las funciones esenciales del Poder Judicial14. Calificación, selección, fijación de hechos y axiología en la adjudicación de consecuencias y sus alcances, estableciendo valores mediante la aplicación de las normas del derecho que, según su parecer, ha de regirlos. Se trata de un conjunto que se hace núcleo según las particularidades de cada caso; son operaciones mentales que recorren una avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en el mundo pensante del juez primero se intuye (CALAMANDREI-MERCADER) , se siente lo justo del resultado al que se quiere como solución; luego se aportan, didácticamente, las razones o motivos que fundamentan la vatio decidendi y a veces las obiter dictum, lo que está fuera del foco debatido, aunque es corroborante "o de mayor abundamiento". Así es como se forma el "buen criterio de la apreciación", y se mueve la brújula interior de quien —el juez-contempla, analiza, discrimina y al razonar sobre todo ello está en aptitud de satisfacer el deber de decidir la causa (art. 34, inc. 2o, Cód. Procesal). No es otro el camino por el que discurre la operación sicológica e intelectual mediante la cual se lleva a cabo el razonamiento jurídico cuyo norte —también lo es del servicio— es hacer justicia 15.

14 CS, D. 104 XXX "Dromi, José R. (Ministro de O. y S. P. de la Nación s/avocación en autos 'Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Nacional' ", setiembre 6-990, consid. 5? de la mayoría (La Ley, suplemento diario del 17-10-1990). 15 No dejará de ser oportuno acotar igualmente que "el descubrimiento" "la investigación" y a la postre "el acceso por el juez a la verdad por el camino de la prueba" no constituye sino un "medio al servicio de otros fines —más trascendentales— del proceso, de entre los cuales el focal es el de hacer justicia; la gestión probatoria sirve, por ende, para po49

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Ni cabos sueltos, ni un tejido armado a los empujones o que deje datos (esenciales) libres, sin completar, en el vacío )6. El balance no siempre resulta eficaz y los resultados exitosos. El número elevado de sentencias descalificadas por la Corte Federal con sustento en la doctrina arbitraria, basadas en causales concernientes a fallas en el área de la prueba, es la mejor evidencia de este aserto y de su entidad' en la experiencia concreta, [infra, Caps. XII-XIII]. Los déficit probatorios (incorrección —infracción— en la tarea específica) canalizan: 1.

Por omisión de prueba decisiva (esencial, determinante) ;

2. Por error (grave) en el razonamiento, en el examen y correlación intelectiva (autocontradicción) de las medidas practicadas: a) no se respeta la lógica interior, experiencia e identidad técnica del medio; b) Se quebranta la ley que regula su eficacia (ley procesal); c) Se deja de abarcar, en sumatoria lúcidamente analítica, el resultado global de lo practicado, d) Al connotarse el absurdo en la respuesta, la versión final no es la creíble de la realidad sucedida.

sibilitar una decisión justa, esto es, referida a hechos verdaderos" (BARBOSA MOREIRA, Algunos..., cit., p. 131, nota 1). 16 Corresponde no olvidar la regla del contradictorio, la tendencia a realizar la oralidad en la asunción de la prueba y las diversas manifestaciones modernas que recortan un sistema o modelo en torno de la reconstrucción de una situación acaecida, que ha de reflejarse lo más exactamente posible a fin de permitir al Juzgador el convencimiento necesario (confr. ampliamente, TARUFPO, Michele, Modelli di prova e di procedimen-to probatorio, en "Rivista di diritto processuale", Cedam, Padova, 1990, n? 2, pp. 420448, con sus referencias). Cada sistema —el del derecho continental o el del common law— responde, obviamente, a matices singulares que no ignoran, por supuesto, vértices comunes o semejanzas funcionales evidentes. 50

LA PRUEBA

3. La búsqueda tiende a la reconstrucción ingeniosa (no sólo hacia atrás) de lo acontecido según lo afirmado, dentro de los límites flexibles (congruencia), que suministra la prueba producida (que no excluye el cómputo necesario de indicios y las presunciones lógicas que de ellos se desprenden, y un activismo maduro del juzgador cuyas vallas son: la igualdad de trato y la vigencia real de la audiencia (principio de contradicción) pero sin inventar frenos o neutralidades que la ley del proceso no establece ". Sobrevuela la severa pero capital advertencia del maestro de Montevideo GELSI BIDART: "ningún juez tendría que dejar de considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la dicte". La zancadilla más frecuente y nefasta para el logro de esa finalidad se da, sin hesitación, en las vicisitudes que sobrevienen —riesgos y tensiones del abogado por medio— en el difícil escenario de la prueba. En este contexto de adaptaciones se advierte un apagamiento de disputas sobrepasadas por la necesidad de llegar a] conocimiento, y de él a la convicción. Se va haciendo conciencia en los jueces y abogados que a veces normas positivas, cargadas de un insuperable matiz teórico o doctrinal, se precian de modo casi absoluto —sin poder conseguirlo— en querer suministrar guías seguras en el comportamiento del trámite y de la formación del juicio sentencial —tal el artículo 377, CPN—18. 17 Cftar. MORELLO, Augusto'Mario, Contrato y Proceso. Aperturas, Platense-Abeledo-Perrot, 1990; ídem, La reforma de la justicia. Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim. 18 Artículo 377. Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prue-a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico, que el juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio (ley 22.434). A su vez la norma del artículo 378 —desaprovechada en la práctica— dispone, en lo pertinente: "Medios de prueba. La prueba deberá 51

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Tal propósito muchas veces es de imposible observancia y se ve superado o desplazado en la vorágine de la propia dinámica'9 de los actos procesales durante la etapa probatoria por otias pautas más acomodadas a la realidad. De allí la conveniencia de considerar nuevas explicaciones que en la diversa configuración de los casos, brinden otras posibilidades que proporcionen al juez un plafón operativo más adecuado a las particularidades de espinosos litigios —complejos— 'actuales' (como los que provocan las acciones de responsabilidad de los profesionales del obrar médico) e igualmente utilizables en otras áreas de controversias. Es lo que luego de la esquemática enunciación anterior intentaremos elucidar en los capítulos siguientes. Importa observar con anterioridad que estas explicaciones en rededor de la problemática de la prueba —sus zonas más agudas y en permanente reelaboración por la presión de los desplazamientos y las continuas incorporaciones de enfoques nuevos— lejos de constituir interpretaciones o posiciones definitivas, son sólo resultados provisorios. En este momento se consideran las mejores (o los que superan con mayor facilidad las críticas) , se coincide en sus explicaciones y los fundamentos que se invocan (y que vamos procurando traducir) ; compactan la argumentación más adecuada y fértil. Al menos (valga la reserva), por ahora y condicionada su vigencia a las ocurrencias e innovaciones del buen diseñador de la teoría de recambio. [Ver infra, Cap. XIV]. Ninguna de las teorías 'muere del todo', ni tampoco aun las más explicables y convincentes de las interpretaciones, empujadas por las que emergen, se apagan del todo. Para hacerse comprensibles y penetrar en las estimaciones de los operadores el trámite de lo que dibujó el

producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga... de oficio". 19 Léase con provecho (y sus reflexiones han de tenerse presente en los desarrollos que siguen) el ensayo.de Jorge W. PEYRANO que citamos en el Capítulo siguiente, nota 11. 52

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'reemplazo' —tiene necesidad de racionalizar lo viejo con lo que irrumpe, brota— de una manera pragmática. Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teorías renovadoras el mismo fenómeno de la prueba —gestión y evaluación —en una óptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vez que se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamiento de las teorías anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas que responde mejor que otros a problemas importantes) x, requiere un tiempo de transición hasta ganarse el consenso. Y así sucesivamente. A la hora del balance, también la ciencia —como las personas individualmente y las generaciones que integramos—, se formula la más estresante de las preguntas: qué es lo que heredó y qué es —en un registro diferente que quiso ser superador'— lo que transmitirá 21. Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Se asume lo vigente y se lo lleva a otro confín. La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse. 20 Una recepción amplia de los medios novedosos que la ciencia y la técnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto, tales posibilidades. Véase FALCÓN, Enrique M., Fronteras de la prue ba, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumán, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relación a los medios de prueba específicos, no especialmente enumerados en los Códigos: la fotografía, fotocopia, cinematografía, campos magnéticos (cin tas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142 y sigtes. nros. 6 y 7. El artículo 1023 del Proyectó de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial contempla, expresamente, con relación a los 'libros de comercio', su eventual sustitución por la utilización de 'ordenadores u otros medios mecánicos', magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación (art. 1023). 21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen los temas tabúes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigración, las relaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE, Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Ja pón, traducción de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nación, junio 25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, el nuevo Derecho deberá tomar posición; decir su palabra. 53

CAPITULO TERCERO

HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA (La cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte) SUMARIO: I. Ideas dominantes. — II. Visión indivdualista. — III. Replanteo solidarista. — IV. Conclusiones.

I.

IDEAS DOMINANTES.

Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicándose en torno a una teoría general de la carga de la prueba. 19) Se advierte en los postulados modernos de la ciencia procesal la superación de las clásicas explicaciones que asentaban la carga probatoria según el rol que el sujeto asumiera en el juicio (lo oneroso estaba en cabeza del actor) \ En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio de distribución que atienda a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyas consecuencias le son favorables en el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de su pretensión. En este orden, el artículo 377 del Código Pro1 El artículo 116 del Código Procesal civil, que rigió en la provincia de Buenos Aires desde 1905 hasta la sanción de la ley 7425, establecía: "El que afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones". 55

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cesal vigente se adscribe a tal orientación doctrinaria al "imponer" (entendiéndose este verbo en la acepción de un imperativo que hace al propio interés) a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la disposición que invocara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción 2. 29) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente al estado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarse con cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurídicas que persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho corresponde a quien tiene interés en afirmar su existencia en razón de que le serán favorables las consecuencias jurídicas3. 39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia o insuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso, habrá de acudirse a las reglas de distribución de la carga probatoria, reglas éstas que como queda puntualizado se ajustan a los patrones que en la actualidad están reflejados en el artículo 377 del Código Procesal4. 49) El entramado precedente recala en una noción basilar: las reglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cód. Proc.) están dirigidas al juez, quien deberá tenerlas en cuenta al sentenciar en los supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben conocer su distribución 2 El actual artículo 375 del Código Procesal civil de la provincia de Buenos Aires, establece (igual que el 377, Cód. Proc. Nac.): "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción". 3 Entre otras, Cám. nac. civil, Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otra c/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, Turis. Arg., 1985, v. III, p. 78. 4 Cám. nac. especial civil y comercial, Sala I, "Maugeri, Patricia L. c/ Molteni, Juan I.", abril 30 de 1986, La Ley, 1986, v. D, p. 177. 56

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antes de que se haya constituido el proceso, sea en función de la índole del asunto a someter a decisión del órgano jurisdiccional: condiciones del contrato, su propia conducta anterior, la normativa aplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento de su pretensión 5, sea, en nuestra opinión, y ya dentro de los desarrollos del litigio, en consideración de la objetiva condición favorable en suministrar la práctica de la prueba. 5o) Cerrando este circuito de aproximación, la violación al principio procesal que regula la carga de la prueba se hace controlable en casación, cuando el sentenciante de grado invierte irregularmente el referido onus probandi6.

II.

VISIÓN INDIVIDUALISTA.

La caracterización precedente, que reconoce una amplia evolución en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimados entre la vernácula7, no deja sin embargo de continuar afiliada a una visión acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de modo principal cuando no excluyente, en el polo referencial del interés de las partes, que opera así como única polea de impulso y transmisión del principio dispositivo y de una conceptuación privatística del quehacer judicial.

5 Cám. apelaciones civil y com., Sala IV, "Bozzi, Hnos. c/Rheins-tal Hanomat Cura, S. A. y otra", J., v. 76, p. 153. 6 SCBA, Ac. 33.989, "Soler, Ursino J. c/Federación Médica de la Provincia de Buenos Aires", DJBA, v. 129, p. 917. 7 Dentro del pensamiento moderno, en la línea abierta por Mi-CHELLI y ROSENBERG, conf. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, 1986, p. 67; COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimientos Civil y Comercial, Abeledo-Perrot, 1964, p. 344; DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la prueba judicial, Zavalía, 1970, v. I, p. 424; EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, 1964; PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo- Perrot, v. IV, p. 361. 57

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De suerte que quedan pospuestos (o en una posición demasiado subalterna) otros valores que, según entendemos, igualmente deben ser rescatados, haciéndoselos jugar en una interpretación armonizante, con la significación que ellos en verdad revisten y que permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosas circunstancias cobra registro decisivo. Nos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que "obliga" —dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir como carga técnica de un más acentuado rigor— a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba. Acontece en múltiples situaciones controvertidas que existe indudable disparidad para satisfacer los riesgos de producción de una prueba, que con el solo y literal manejo de aquellas pautas de orientación (supra, I.) , indicarían, a prio-ri, que es una y no la otra respecto de la cual la asunción probatoria estaría dada en primer lugar. Sin embargo, es una regla de experiencia verificable en el banco de ensayo de lo que acontece en el tráfico judicial —en materia contractual, de vicios del acto jurídico, simulación o fraude, de prestación de servicios, entre muchas similares— que por el conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea de aportar la prueba, ser el medio que dispone el más adecuado, económico o de directo acceso y realización, etc., a una sola le es más cómodo proponerla y practicarla y no así a la otra ni al propio órgano jurisdiccional. Por consiguiente "debería" aquélla desplegar, en este tramo, la conducta diligente y útil al resultado eficaz de su necesario aporte. Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto parecería imputada por la norma como adjudica-taria. Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperación (o de efectiva colaboración) que a su vez se radica en el más comprensivo y de ma58

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yor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena fe. Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos comportamientos que se limitan a la fácil negativa (tratándose, v.gr., de la remisión de mercaderías, una vez fijadas las pautas de la venta, de la factura para postular la ausencia de convención sobre el precio) 8 o el omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante. O bien, tratándose de relaciones profesionales tan delicadas como las que pueden originar la responsabilidad por mala práctica médica y que han dado lugar a una profunda innovación en el proyecto de ley uniforme de las obligaciones (art. 1625), la opción por una perspectiva disfuncional cuando podía contribuir a una mayor acentuación de esa colaboración, lo que a su vez permitiría al juzgador un manejo de la situación litigiosa, y de sus eventuales consecuencias 9 (infra, Capítulos V y VII).

8 Véase voto en disidencia del doctor Gustavo A. NAVEIRA en la Cám. nac. com., Sala B, in re, "R.T.S.A. c/Bonina y Tomasini", febrero 18-1986, La Ley, 1986, v. E, p. 196. Parece obvio puntualizar, finalmente, que lo expuesto ha de conjugarse además —y de una forma principal— con lo que también modernamente acota los límites del debido proceso legal. No es que se haya de sacrificar mi posición, brindando a la otra más de lo que tolera el adecuado juego, razonable, de la defensa en juicio; de lo que se trata es que, puestas las cartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservándose rigurosamente el tríptico: audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la parte 'el papel del avestruz', se esconda y omita, impidiendo que la jurisdicción arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la función de juzgar. Lo puede hacer, pero a su riesgo, pues el 'egoísmo' lo debe pagar quien lo practique. El tema es difícil y de sutiles contornos, y se instala en las zonas grises, de frontera o de colisión. (Cftar. por todos, EISNER, Isidoro, Sanciones por inconducta procesal y defensa en juicio, La Ley, 18-2-91, p. 3). 9 MORELLO, La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de ¡a culpa (A propósito del art. 1625 del Proyecto de Unifi59

AUGUSTO M. MOR ELLO

III.

REPLANTEO SOLIDARISTA.

La dimensión social en que se inserta hoy el conjunto de las manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagónico no sólo a la voluntad y al interés de las partes (que desde el ángulo de mira de la prueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de la omisión o indebida atención de ese imperativo) , pues ello no tendría otro destino que agotarse en una perspectiva al cabo egoísta. Porque deja navegando a la jurisdicción en un mar de dudas, o sin arribar a la convicción o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado) en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores condiciones de traducir su cooperación al resultado trascendente del servicio sólo se escudó en la quiebra de la misma, [infra, Cap. IX]. En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquéllos10. Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas. Expresándolo con las palabras del

cación de la legislación civil y comercial), La Ley, 1988, v. E, p. 896; (infra, Cap. V). Siguiendo la fértil enseñanza del profesor paulista ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, 3? ed., refundida, vol. II, p. 307, núm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, San Pablo, "Revista dos Tribu-nais", 1986. 10 SCBA, L. 33.672, "Unión Obrera Metalúrgica c/Cavalo Hnos", Der., v. 113, p. 137.

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artículo 163, inciso 5o, apartado 2" del Código Procesal, esa falta de cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce "la conducta observada por las partes durante la sustancia-ción del proceso y podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" ". 11 Así como desde un lateral que integra la posibilidad de que el órgano, al evaluar el comportamiento procesal, derive en presunciones que se originan durante la estructuración de la controversia y en esa verdadera fuente jurígena que es el proceso (MERCADER), lo señalado en el texto configura una de las manifestaciones que colorean matices destacados del poder de la jurisdicción. Recomendamos el lúcido ensayo de PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, La Ley, 1979, v. B, pp. 1048-1053. No nos detenemos en si el comportamiento reviste de por sí el carác-tes de fuente probatoria, sino más bien, como explica el autor rosa-rino, en que es útil en tanto fuente de convicción, equiparable a un indicio presuncional, auxiliando a todo juez activo, ya que el norte de su misión (que es hacer justicia) le lleva a apreciar la proyección de cooperación funcional que corresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada caso en concreto. La posibilidad de la adquisición de las evidencias no está limitada por ninguna valla, y pueden obtenerse precisamente de lo hecho o dejado de hacer por quien estaba en mejor situación para llevarlo a cabo, adecuadamente (conf. CS, Fallos, v. 308 [1], p. 733). CS, agosto 23 de 1988, "Chacofi, S. A. c/Dirección Nacional de Vialidad". Siempre nos fue muy provechosa la lectura del trabajo de Hernando DEVIS ECHANDÍA, Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba judicial, en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1965, n° 4, p. 9, y, desde luego, la obra del inolvidable Santiago SENTIAGO MELENDO, La prueba. Los grandes ternas del derecho probatorio, Ejea, 1978, pp. 227, 320 y 434. La Corte Federal también repara en la doctrina del propio acto, según sea el comportamiento en el proceso, de aquel otro anterior a él (véase, AMADEO, José L., La doctrina de los actos propios en la Corte actual, Jurisprudencia Argentina, n? 5592, noviembre 2-1988, p. 22, en donde recuerda el caso "Cantos, José M. c/Provincia de Santiago del Estero", mayo 24 de 1988, en que el Alto Tribunal desestimó la oposición 61

AUGUSTO AA. MORELLO

Creemos que es así como se privilegia una de las ideas-fuerza dominantes de nuestro tiempo, la de la solidaridad, que también brinda obviamente una explicación racional, más convincente y justa a los fenómenos jurídicos de mayor gravitación ". No puede perderse de vista que el derecho judicial privado reconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho de que el proceso civil —en nuestra época— es una institución del Estado. "Si este último encarna la organización social, el derecho procesal refleja las ideas éticas, ideológicas y políticas, que caracterizan una sociedad" u. De esa manera, al conjunto de aquellas ideas prevalecientes se agregan las que quedan acotadas, por supuesto que de manera muy sintética, para columpiarse desde un registro en que el interés de la parte es todo, a otro en que la atención se posa en una sumatoria valiosa, que permite al operador central, el director del proceso M arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la Justicia 15.

de la parte a la prueba pericial si ella propuso similar medida probatoria [consid. 3?]). 12 Véase MORELLO, Augusto Mario, LoÑ, Félix R., El caso Portillo (La objeción de conciencia y su necesaria reglamentación por ley), Juris prudencia Argentina, n° 5625 de junio 21 de 1989, p. 33. En definitiva, se tiende a una inteligente y madura conciliación entre libertad y solidaridad, que no debe estar ausente y por el contrario se muestra como decisiva en el proceso civil moderno. Es la idea fuerza que predica Octavio PAZ al recibir en Francia, en 1989, el Premio Tocqueville. 13 HABSCHEID, W. J., Les principes fundamentaux du droit judi-ciaire privé, en Towar fustice with a human face. (The first Internacional Congress on the law of civile procedure), editado por Marcel Storme y Hélene Casman, Klower, Antwerpen/Deventer, 1978, p. 29, la cita corresponde a p. 34. 14 CS, S. 640, "Sánchez, Carlos c/M.A.F.A.C. S. A.", 23 de setiembre de 1986, con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119, v. 295, p. 495, p. 305, p. 700; v. 307, p. 622. 15 CS, setiembre 23-1986, "Plácida Fernández c/M.A.F.A.C, S.A.", con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119; v. 295, p. 495; v. 305, p. 700; v. 307, p. 622. 62

LA PRUEBA

Es que el fundamento mismo de la finalidad del debido proceso requiere —en el ámbito del esclarecimiento probatorio— la conjugación de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin exclusión, les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, queremos decir, a través de una actitud útil según sus posibilidades reales de actuación, lo que significa el no incurrir en una posición abusiva por omisión. Casi parafraseando a la Corte Suprema, diríamos que "el principio dispositivo que impera en la materia... no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva ni en el adecuado y deseado resultado de la justicia" 16. El órgano podrá así dictar la decisión que corresponda computando en el sentido negativo las consecuencias de esa deliberada renuencia ("interesada") que degrada la comple-mentariedad de litigantes opuestos que, sin embargo, prefiguran una conjunción inescindible ". IV.

CONCLUSIONES.

El solidarismo y la buena fe, sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales que han de ceder paso a los anteriormente mencionados, integrándose en la hermenéutica de un balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar eficiente y justo. La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la jurisdicción prestar el buen servicio de justicia (para lo 16 CS, julio 2-1985, "Iriart, Carlos A.", Juris. Arg., 1986, v. I, p. 473. 17 Es preferible utilizar la denominación de Poder Judicial sobre la que empleamos de manera frecuente "Administración de Justicia", en virtud de que buena parte de la doctrina ha señalado que la segunda terminología posee una connotación liberal e individualista derivada de la concepción de los revolucionarios franceses, que estimaban la función judicial de carácter secundario frente a los otros dos órganos del poder (Fix, ZAMUDIO, Héctor, Los problemas contemporáneos del Poder Judicial, en "Problemas actuales de la Justicia". (Libro homenaje al profesor Gutié-rrez-Alviz y Armario, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, v. I, p. 125, n? 2). 63

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cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad esencial o verdad jurídica objetiva)18, el comportamiento contrario a esa lógica y diligente cooperación o colaboración hacia el Órgano, no parece auspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos pertinentes, en perjuicio de quien hace oídos sordos a tales exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio interés con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una concepción humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de la finalidad esencial de hacer justicia. Acaso pueda resumirse lo expuesto a través de una conciliación funcional más intensa entre los deberes y las cargas, en el sentido de comunión de propósitos, pero con un despliegue más afinado de sus contenidos, conforme al horizonte [público] con que hoy se demandan esos requerimientos 19.

18 ídem, nota 15. 19 Tal vez las reflexiones del texto contribuyen a la pussta en un registro más acorde con los postulados de estas décadas, del fervoroso mensaje de Clemente A. DÍAZ, en torno al plan transformador de la justicia (Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, 1968, v. I, p. p. 434). "En la modesta opinión del autor, el Código Procesal que auténticamente resume las aspiraciones de la comunidad, debe ser un Código de deberes de los jueces y de cargas de las partes". 64

CAPITULO CUARTO PRUEBA SORPRESIVA SUMARIO: I. La vigilancia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afectando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estándares. — V. Conclusión.

I.

LA VIGILANCIA ACTIVA DE LAS PARTES.

El sendero que debe recorrer la parte durante el desarrollo del litigio está acotado por varias señales o indicadores que lo alertan a 'no salirse' del camino: también, y en contrapartida, a 'no ser sorprendido' por injerencias extrañas, imprevistas, que alteren las reglas de juego e impidan, en la bilateralidad del equilibrio, ejercer el derecho de defensa con eficacia y posibilidades reales. También iguales. a) Por un lado se han de cuidar —y vigilar, celosa y activamente— las cargas y colaboraciones ' que cada litigante debe atender, ajustar, practicar, es decir lo que incumbe a su directa gestión, en tiempo tempestivo. Satisfacer con rigor y adecuadamente las cargas que dinámicamente se colocan desde el momento inicial y luego 1 MORELLO, Augusto Mario, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, Der., v. 132, p. 953. [Supra, Cap. III]. Reténgase el juego decisivo —en el plafón del juez— que brinda el artículo 163, inciso 5?, apartado 2V, C.P.N., en e! eje del comportamiento o conducta que despliegan las partes en y durante la estructuración del proceso [v. el trabajo de PEYRANO que citamos en n. 11, dsl cap. anterior]. 65

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se desplazan hacia su lado, según las variantes que conlleva el juego interior en la marcha del trámite. Además, brindar la cooperación adicional a la Jurisdicción, conforme a la realización de sus fines y a un saludable criterio de solidaridad con los resultados útiles y valiosos que deben lograrse en el quehacer del Servicio 2. De allí que —siempre por vía de principio— los reproches que se disparan como agravios de carácter constitucional (quiebra de las garantías de bilateralidad, igualdad de trato, no haber mediado la debida audiencia ni posibilidad efectiva de probar, o de recurrrir, etc.), no serán invocables —y, correlativamente, no serán audibles—, cuando ellos deriven de la propia conducta discrecional del objetante y/o recurrente3. b) La parte, asimismo, está interesada en controlar (impedir o alegar) que el decisorio de la Cámara no altere los límites precisos de la litis (congruencia) ni sorprenda el cuadro de situación obrante en la causa4 lo que sucedería si, excediendo sus facultades y poderes la Alzada incursiona-re en ámbitos que estaban firmes o consentidos, es decir que respecto de lo resuelto en primera instancia no mediaban agravios; o, en otros supuestos, colocando al actor en indefensión al 'sorprender' con la acreditación de circunstancias (ahora) conducentes, diversas, y que (entonces, durante lo acontecido mientras se desarrollaban las actividades y fases del litigio) eran innecesarias según se había planteado la controversia y otras 'novedades' como prescindir del texto legal aplicable, o (sin agotar las hipótesis) acoplar la solución a

2 Ver infra, Cap. V. 3 Corte Suprema, Fallos, v. 298, p. 220; v. 299, p. 373; v. 302, p. 478, 1397, entre otros. 4 Ver Mónica WITTHAUS, La decisión que sorprende al litigante. ¿conculca el derecho de defensa en juicio?, Der., n? 7505, junio 5 de 1990, con sus referencias (recomendamos la lectura de este trabajo). MORELLO, Augusto Mario, 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, D. J., 1990-1. 66

LA r

una fundamentación táctica o normativa sólo apare mática o notoriamente irreal o autocontradictoria.

II.

EL 'IURA CURIA NOVIT' Y SUS LIMITES.

a) Es aquí cuando (para complicar las cosas) se incor pora un ingrediente con que la ley procesal acude en auxi lio de la libertad de movimientos del Juez —de los Jueces y Tribunales (órganos colegiados) de todas las instancias (en principio, las ordinarias) — cual es la posibilidad de que, es pecialmente la Alzada, resuelva el caso con fundamentos jurí dicos distintos de los que sustentaban al fallo de la anterior instancia (en la medida que no altere el cuadro de las preten siones que se han hecho valer, ni incorpore otras nuevas) . El Juez conoce el derecho y en su aplicación no está vinculado por lo que al respecto invoquen (como derecho aplicable) o aleguen las partes. Ello supone que incumbe a los jueces de la causa determinar el derecho que rige el objeto controvertido y probado (aplicación del referido "iura curia novit': dadme los hechos que yo conozco el derecho). De lo que en la praxis resulta que si el ejercicio de tal facultad-poder se hubiere realizado adecuadamente y dentro de sus apropiados límites, o lo que es igual: sin haberse excedido del ámbito lógico de aplicación de la aludida regla, habrá de concluirse que lo resuelto de tal forma para dilucidar una cuestión de derecho común con fundamentos del mismo carácter, conforma un pronunciamiento, en principio, irrevisable en la instancia extraordinaria 5. b) Importa señalar, sin embargo, que el tema roza, fre cuentemente, zonas sensibles del proceso legal adjetivo, al hacer sombras en las garantías constitucionales, sea en las de la defensa (art. 18) , en la de igualdad ante el proceso (art. 5 Cftar.: Fallos: 297: 392, 485; 300: 1034, 1071, 1074; 302: 891, entre muchos. 67

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16), de la propiedad (art. 17) o de seguridad jurídica (arg. art. 19, normas de la C. N.) 6 ; esferas en las que los agravios del recurrente pueden suscitar cuestión federal suficiente para su examen en la instancia del artículo 14, ley 48, toda vez que más allá de la aparente índole procesal de la cuestiórí a resolver, median causas graves (sic) que inciden en menos-l cabo de las garantías aludidas y está demostrada la exigencia! del requisito propio (la relación directa, art. 15, ley 48, cit.) entre lo decidido sorpresivamente en el fallo final y laj conculcación de las mismas. Es entonces —en el cuadrante que vamos analizando—. cuando cobra relieve la consistente Jurisprudencia de la Corte Federal conforme a la cual el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con la garantía de los artículos 17 y 18 de la Ley Fundamental 7, pues el Juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes8. c) La vigilancia de la parte se conecta, por consiguiente, con ese 'ímpetu' con que la Cámara (montada en poderes expresos o implícitos) hace ingresar al contenido del objeto controvertido y al debate en sí acciones no propuestas; o en el caso de que ésta, sin estar legalmente habilitada, de oficio, introduce ciertos temas —por ejemplo, de prescripción o de caducidad en controversias de carácter estrictamente patrimonial y por ende renunciables por las partes—. O alguna otra 'sorpresa' que descoloque la posición defensiva de uno de los contradictores, con lo que así invade 6 Ver Fallos: v. 242, p. 505. 7 Corte Suprema, Fallos: v. 248, p. 115. 8 Corte Suprema Fallos: v. 283, p. 213; causas F. 12.XXII, "Franco, c. Provincia del Chaco", abril 26 de 1988, Doctrina Judicial 1988-2, p. 968; B. 706.XXI, "Brea, Roberto Jesús c. Administración de Aduanas", junio 6 de 1988; "Cohén, Rafael c. Instituto de Cinematografía", marzo 13 de 1990, 4?, 5? y 6?, con nuestra nota 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, cit. 68

LA PRUEBA

lo que corresponde (o está reservado) a la voluntaria órbita de actuación de la parte legitimada (en la línea que domina el principio dispositivo) .

III.

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (INSTRUCTORIAS, DE DIRECCIÓN Y SENTENCÍALES) NO DEBEN SORPRENDER' A LAS PARTES, AFECTANDO SU DEFENSA.

En las hipótesis que nos ocupan se vuelve a suscitar esa circulación interior en la tensión de la regla y excepción a que estamos acostumbrados al ser una constante en las oscilaciones y juego zigzagueante de la estructuración de los desarrollos del trámite judicial. Consiste en afirmar y reconocer que ese supuesto, situación o carácter de la cuestión se erige, en principio o como regla, con pretensión absoluta, monolítica, para enseguida condicionar tan categórica presencia con las pertinentes salvedades configurativas de claras excepciones que al jugar con generosa presencia se cubren de una virtualidad tan significativa o acusada como la que obstenta otro principio o regla, que neutraliza y compensa a la primera que se había presentado en sociedad con una robusta vocación de rol preferente. Así, las 'salvedades' (excepciones-reglas) del absurdo, la arbitrariedad, el exceso ritual manifiesto, la gravedad institucional, etcétera. No ha de extrañar, en este orden de reflexiones, que se sustente que si bien la determinación del alcance de las cuestiones comprendidas en los litigios es materia privativa de los magistrados de grado que en ellos intervienen 9, tal principio reconoce 'excepción' cuando lo decidido —con mengua de la defensa en juicio— significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el pleito10. 9 Corte Suprema, Fallos: v. 300, p. 443, entre muchísimos otros. 10 Fallos: 270: 162; 271: 402; 276: 111 y muchos otros. 69

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Ello así, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio, incompatible con el artículo 18 de la Constitución Nacional ". Como se ve —y lo sostenemos para el conjunto de las cuestiones jurídicas que no toleran lo absoluto del 'todo' o 'nada' y han de saber conceder término medio con elasticidad o relativización de las posturas extremas— se alcanza, en alabable y necesaria ponderación, un punto intermedio. Sucede que no todas las respuestas se corresponden con sus diferencias. O expresado con un giro disímil, esas peculiaridades son las que matizan lo que la Alzada puede de aquello que le está vedado; y que se armonizan en la relación regla-excepción. Si están en conflicto se agudiza la tensión entre las normas, principios y valores involucrados —comprometidos— con afectación de la congruencia y los límites de los poderes de la Alzada. El juicio de apelación se enciende al rojo, al llegarse a resquebrajar las garantías del debido proceso y configurar una arbitrariedad sorpresiva generadora de una cuestión federal revisable en la Corte Federal por el carril del recurso extraordinario. IV.

LA PRUEBA QUE SE INCORPORA AL EXPEDIENTE EN EL CONTEXTO DE ESOS ESTÁNDARES.

¿Lo anterior es también predicable para la prueba 'sorpresiva', la que ingresa a 'destiempo', aquella que se recauda oficiosamente por el Tribunal, cuando la parte interesada en su gestión declinó practicarla o fue negligente? a) Cuestión en verdad compleja si las hay, que modernamente cobra particular resonancia al relativizarse el principio dispositivo y reconocerse un juego operativo de mayor intensidad a los 'poderes' de averiguación del órgano civil que no 11 Corte Suprema, Fallos, 237: 328; 239: 442; 267: 419; 284: 47 y 115; causa B. 567.XIX, "Bromag S. A. c/Robles, R. H.'\ agosto 30 de 1984; y el citado "Cohén", marzo 13 de 1990, consid. 6?. 70

LA PRUEBA

es el simple receptor de lo que hagan u omitan las partes. La Jurisdicción que él personifica, no puede ni debe desentenderse del resultado no sólo útil (eficaz) sino justo que arroje el producto 'sentencia'. La Corte enfatiza en que es deber de los jueces arribar no sólo a la certeza moral de las afirmaciones y hechos controvertidos conducentes sino a la verdad objetiva acerca de ellos I2; que los jueces (aun en lo civil y comercial) no pueden, precisamente, cerrar los ojos y circunscribirse a estar a lo que las partes —insistimos— han hecho o (a su riesgo) han dejado de hacer, y que no son controles (los jueces) del 'cómo' los justiciables (en verdad son sus letrados) han debido ejercer la defensa dentro de un campo de juego acotado por las reglas del debido proceso legal adjetivo —audiencia, bilateralidad, igualdad— que plagado de baches y arenas movedizas suscita la interrogación ¿en dónde colocar la actual línea de frontera? Agravado por el desplazamiento y reacomodación de un cuerpo doctrinal en evolución, en ese tema en ajuste profundo u. Avance y contención: necesidad de los jueces de estar en claro y llegar a la verdad jurídica objetiva por una parte; igual necesidad de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir 'sorpresas', por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer síntesis en la conjugación de un equilibrio compensador M. Las partes han de actuar contando con una mínima y deseada seguridad dinámica durante cada fase o tramo del proceso y en cada una de las instancias. Sabiendo a qué atenerse. 12 Ver: BERTOLINO, Pedro, La Verdad Jurídica Objetiva, Depalma, 1989, passim. 13 Ver: por todos, a BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Algunos problemas atuais de prova civil, Revista de Processo, San Pablo, n? 53 (1989), pp. 122-133, con sus referencias, en p. 124, n? 3. 14 MORELLO, Augusto Mario, Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63-168. 71

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De su lado, también el Juez en su conciencia y para fallar, necesita un cuadro de situación cierto; empero, la lección que hemos recibido es la de que debe abstenerse de inquirir, averiguar, y conformarse con verificar, comprobar lo que las partes le afirman, aportan, o cooperan. Nada más. b) No es de ahora el interés por contribuir a dilucidar esa inesquivable encrucijada a la que arrimó agudas puntua-lizaciones el queridísimo maestro y amigo que fue SENTÍS MELENDO. También nos atrapó en su tiempo como diáfana —y vigente— la enseñanza de BIELSA, acerca de los buenos principios constitucionales que se alojan en el proceso judicial. En 1957, en efecto, ponía de resalto con acentuado énfasis: "Durante mucho tiempo se ha querido diferenciar, en el régimen de la prueba, la verdad formal de la 'verdad yeal', y se ha atribuido la primera al dominio natural del proceso civil, y la segunda al dominio del proceso penal. Esto tiene relación con el caso fallado por la Corte Suprema ("Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata, Compañía de Seguros", 18 de setiembre de 1957, Fallos: v. 250, p. 338) revocando, con toda justicia, un fallo que prescindió de una prueba por consideraciones de índole puramente formal, dando al procedimiento legal un carácter que lo divorcia de la función esencial del juez. Solamente cuando las pruebas tardías son producto de la estrategia de los litigantes, puede rechazarlas el juez; pero en el caso ocurrente eso no ha sucedido. La parte ha sido diligente, y la burocracia como siempre. El fallo de la Corte coloca un importante puntal en la construcción jurisprudencial de la doctrina de la arbitrariedad (exceso ritual manifiesto). Esperamos que el fallo que motiva estas líneas sea un jalón definitivo [por cierto que lo fue] en el afianzamiento de la justicia; y no sólo de la verdad objetiva, sino también de la subjetiva, porque es imposible que un juez no forme en espíritu la convicción de la justicia ante una prueba evidente que está donde debe estar, aunque haya llegado tarde 72

LA PRUEBA

para un artículo, pero no para la potestad del juez, que es lo esencial y que no altera la seguridad jurídica, sino que la une a la justicia" a. c) Nos preguntamos si, analógicamente, es posible tras ladar el espacio que recorren el iura curia novit y las deli cadas facultades-poderes del Tribunal de apelaciones, que lo constriñen a mantenerse en la órbita de su competencia funcional apelada sin alterar los derechos procesales de las partes (a la bilateralidad, a ser oídos [audiencia], y a la igualdad de trato sin sorpresas) en lo que hace a la prueba. Parece claro que no cabe sorprender al justiciable con lo inesperado: aquello que no estaba en condiciones de prever para saber a qué atenerse. Es obvio, igualmente, que ese planteamiento suscita manifestaciones que, en la zona de fractura y según sean las circunstancias, condicionarán la posible configuración de una cuestión federal suficiente, es decir trascendente (art. 280, ley 23.774). A tenor de la significación y envergadura del eventual agravio a la defensa (propiedad y seguridad jurídica) que acuerdan atendibilidad a la potencial revisión del Alto Tribunal. d) Nos animamos a sostener que las ideas precedentes serán extrapolables y podrán aplicarse en la región de la prue ba 'sorpresiva' (latu sensu) o aquella que de oficio dispuso un Tribunal activo, sensible, que tenía la necesidad de: l9) dilucidar lo faltante, equívoco o insuficiente para redondear las circunstancias compulables de la causa y recién 2°) po der fallar en concreto y de manera justa. Lejos, pues, de una recepción mecánica, generalizada, se desplaza a otra adaptable a cada caso. La gestión o práctica de esa prueba —decisiva, determinante— no puede realizarse de manera sorpresiva; por el contrario, sólo será razo15 BIELSA, Rafael (Próculo), La Ley, v. 89 (1957), p. 412, nota al famoso fallo in re, "Colalillo", cit.; énfasis agregado. 73

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nablemente aceptada si se rodeó en su práctica de la estricta vigencia de lo que para tal incorporación requiere el 'debido proceso' adjetivo: audiencia, bilateralidad, igualdad. Ño parece que, en función de principio, ella deba proscribirse con sólo levantar argumentos de carácter procesal 'insuficientes'. Censurable nos parece, en cambio, (hablamos en el marco del proceso civil) que el órgano de Alzada, al menos como regla (siempre a salvo las supuestas peculiaridades) enmiende o supla de oficio aquello que debió ser el fruto normal de la actividad específica de los litigantes y que, en tales condiciones, pudiera dibujar en el caso singular evidente menoscabo a la posición del contradictor, salvo que se le acuerde a éste, con efectividad, la posibilidad de contrarrestar la prueba mediante idónea y pertinente contrapropuesta. Si así no fuera, habría que concordar en que la función de juzgar (en lo civil) depende exclusivamente (lo que positivamente no es así, artículo 36, inciso 29, C. P. N.) del arbitrio de las partes; lo cual no se conforma con su carácter institucional ni con los valores —paz y justicia— que la propia Ley Fundamental, aun para las controversias o causas 'civiles', ha previsto y desde el Preámbulo proclama con porfiado empeño al organizar y asegurar el Servicio de Justicia. El deslinde de los poderes de investigación que el Órgano (y nuclearmente lo estamos referenciando en Cámara) considera, fundadamente, de ejercicio imprescindible, de lo que, torcidamente, en quiebra de la igualdad terminaría por consagrar un imprudente y arbitrario criterio que ofendería la igualdad de trato, ingrediente éste básico del proceso justo, es la tenue divisoria entre lo que es admisible y lo que no se legitima. Y.

CONCLUSIÓN.

En el conjunto hay una línea uniforme y dominante que acuerda razonabilidad (también legalidad) a la actividad de partes y jueces. Mientras no se altere el objeto de la pre74

LA PRUEBA

tensión y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se 'incorpore' prueba sorpresiva en quiebra de la garantía de bilate-ralidad, o sea ésta [la prueba] dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos en clave constitucional y en los límites del debido proceso adjetivo. El núcleo argumental resulta asimismo desenvuelto por la Corte, si no en el registro de las 'sorpresas' sí en otra manifestación negativa, conforme el proceder del juez de primera instancia y Cámara, cuando "encerraron" a las partes, "en un insólito proceso", que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, fue descalificado al conculcar las garantías de la defensa en juicio y del proceso u, criterios que convergen en el aseguramiento franco y eficaz de las posiciones de los contendientes, que —a tenor de las características del casóse han visto alteradas ".

16 Ver C. S. "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell S. C", julio 3 de 1990. 17 Lo que importa es que 'los hechos indiscutidos por las partes' no han sido sustituidos, ni modificados; el juez ha razonado sobre la misma plataforma fáctica. No se ha modificado la causa petendi, no hay acciones nuevas ni se introdujo ningún elemento de hecho distinto, tampoco se calificó jurídicamente de modo contradictorio con los hechos o el derecho invocados. En síntesis: no se violó el derecho de defensa en juicio, porque el accionado (en el caso) no se defendió o (al menos no debió defenderse) ni de la gestión de negocios, ni del enriquecimiento sin causa ni del mutuo, sino de los hechos alegados en una acción de reintegro (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1?, "Club de Campo Mendoza S. A. c/El Círculo S. C", julio 24 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5721, de abril 24 de 1991, voto de la doctora KEMELMAJER DE CARLUCCI).

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CAPITULO QUINTO LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA SUMARIO: A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del Proyecto de Unificación de la legislación civü y comercial. — I. Enmarcamien-to del tema. — II. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — II. En rededor del tema de fondo. — III. La voz de uno de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retorno a un nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito) de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis.

A) VISIÓN GENERAL DESDE EL VÉRTICE DEL ARTICULO 1625 DEL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL. I. ENMARCAMIENTO DEL TEMA. El artículo 1625, apartado 2*?, del texto que, con relación a la responsabilidad civil, contiene el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, actualmente [1991] en el Senado de la Nación (luego de haber merecido aprobación en la cámara de origen) establece que, en casos de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado "sin culpa" en los términos del artículo 514, precepto que también ha sido objeto de reforma. Esta disposición ha suscitado, como es sabido, un ardoroso debate, en curso, al que se han sumado, defendiendo las posiciones diversas, aportes muy esclarecedores de nuestros autores, pese a lo cual y particularmente con relación a los médicos, se sienten éstos "agredidos" por un precepto que viene a alterar la tendencia conforme a la cual el pa77

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cíente (víctima o sus sucesores) , es "cargado" con la demostración del factor subjetivo de la culpa en el obrar del galeno (o latu sensu del profesional) , como regla. Quisiéramos sumarnos al propósito de contribuir a que el logro de la reforma se alcance del modo más racional, sin generar costos sociales (sectoriales) que al endurecer las posiciones malogren la finalidad perseguida. Que no es otra que las partes, los profesionales, y la jurisdicción, puedan manejarse con mayor seguridad y arribar por ende a la solución más eficaz y justa '.

1 Véanse con provecho los diversos registros que se propician en torno a esta cuestión en TRIGO REPRESAS, Félix A., Error de diagnóstico y responsabilidad civil del médico, Juris. Arg., semanario 5564, abril 20 de 1988, p. 10; ZANNONI, Eduardo A., Las denominadas obligaciones contractuales de resultado; y el incumplimiento sin 'culpa en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, núms. 119-20, 1987, p. 907, Ed. Depalma; Mo-SSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad-exoneración en caso de mala práctica médica, Juris. Arg., semanario 5565, de abril 27 de 1988, p. 17; KRAUT, Alfredo J., El mito de la mala práctica médica, Juris. Arg., semanario 5571, junio 8 de 1988, p. 6; BELLUSCIO, Augusto C, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, La Ley, 1979, v. C, p. 19; LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, La Ley, 1988, v. B, p. 904; REGGI, Ernesto E., Un enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del proyecto de unificación, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, p. 1. La norma es omnicomprensiva. Se refiere a todas las manifestaciones de la responsabilidad profesional: abogados, médicos ingenieros, contadores, etc. El concepto de profesional, extirpando lo de "liberal" para acomodarse a la realidad actual de esas manifestaciones laborales, se ha calificado en un sentido amplio cuando media la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a las normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescindible el títu'o profesional universitario (Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 30 de junio, 1 y 2 de julio de 1988, en La Ley, Actualidad, suplemento del 30-8-88, p. 3 Comisión 2, Responsabilidad por el ejercicio profesional, Recomendaciones de lege data; núm. 1). 78

LA PRUEBA

II.

ALTERNATIVA QUE SE PROPONE.

Dentro del derecho sustancial, en este caso el derecho privado que unifica el civil y comercial, puede incorporarse un precepto de esencia y función procesal. Que no dejará de revestir este carácter por hallarse alojado en un ordenamiento de aquel linaje 2. a) La disposición que pueda concebirse, en refuerzo y para allanar la aplicación del régimen o sistema de responsabilidad jurídica civil o privada que se está reglamentando, se viste así con el significado propio que le está asignado al derecho procesal. 2 Importa recordar en torno de la carga de la prueba, que es una "regla de juicio" más que un cabal instrumento probatorio y en cuanto a que como señalaba CARNELUTTI cobra importancia y gobierna el proceso en el caso de que no funcione la prueba. Ello siempre interesa, sea porque hay ausencia de pautas legales orientadoras, o bien porque al tiempo de dictarse el pronunciamiento en el mérito, no existen en los autos suficientes elementos de convicción (CARNELUTTI, Francisco, Estudios de derecho procesal, v. II, p. 105, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1952, citado por EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, 1984; la bastardilla nos pertenece). Es el pensamiento de SATTA que, entre nosotros, recuerda y desenvuelve con rigor COLOMBO. Para asegurar la plenitud de la efectividad de una institución o eliminar la carga de la prueba innecesaria, en algunos casos (aquí el referido a las profesiones liberales), la ley sustancial comienza estableciendo la situación normal, para luego adjudicar la carga de la prueba a una u otra parte, según el contenido de la pretensión y su relación con las modalidades de hecho (art. 3616, Cód. Civil), COLOMBO, Carlos ]., Código de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, v. II, p. 472, Ed. Abeledo-Perrot, 1964. Son hechos positivos, por lo que no debe verse en ello un traslado irrazonable o disfuncional o que se coloque a la grupa del desarrollo específico de la actividad prestada. E! médico para exonerarse de responsabi'idad, en contrarréplica de los enjuiciamientos que se le endilgan hasta el presente y que lo colocarían en una desigual posición en el litigio, sólo deberá demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias del caso. Conf. REGGI, Ernesto E., Un enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyecto de unificación, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, cit., p. 1, con acertadas consideraciones. 79

LA PRUEBA

Fiel instrumento y facilitador (en función de servicio) de la más adecuada vivencia operativa del derecho sustancial que, en casos de controversia (el conflicto que ingresa como tal a un proceso o litis) posibilita al operador jurídico principal, el juez, pero no sólo a él sino a las partes y a los abogados y auxiliares en este último rol, el externo o judicial, por ejemplo saber a qué atenerse y realizar sus tareas del modo más adecuado. b) Entendemos que la Comisión Redactora del Proyecto de unificación no ha querido alterar, con relación a los denominados profesionales liberales, el sistema de la responsabilidad que se complementa con las disposiciones generales y los artículos 514 y 521 del mencionado Proyecto, y que en el desempeño de su actividad con relación a las circunstancias de tiempo y lugar» encuadran en las previsiones de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil vigente3. c) El desemboque no se ha traducido en una redacción feliz sino más bien irritante para los profesionales, que la han recibido como si estuviera destinada "directamente" a establecer la presunción de haberse obrado con culpa. O dicho de otro modo, que el legislador a priori le dice al damnificado: "Mire usted, si el profesional no demuestra que actuó sin culpa usted de entrada lleva las de ganar". No creemos que éste haya sido el pensamiento ni de los miembros de la Comisión Redactora, ni tampoco, de los juristas argentinos que han adherido al texto así redactado. Cuya lectura, en ese lenguaje técnico, induciría a consagrar una alternativa que no se justifica y deja de ser, objetivamente, razonable. Siempre nos ha atrapado la agudeza de una observación de PUIG BRUTAU, frente a la afirmación del principio legalista contenido en los Códigos, al destacar acerca de los pronunciamientos judiciales: "puede tener más fuerza creadora el 3 Conf. Conclusiones de la Comisión n? 2 del Segundo Encuentro de Abogados Civiles citado, Recomendaciones de lege ferenda, núms. 1 y 2, La Ley, Actualidad, Suplemento del 30-8-88, p. 3. 80

LA PRUEBA

valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposición legal cuya razón de ser se ha olvidado" 4. La dimensión de la norma proyectada que en sí reputamos útil, necesaria de establecer (al menos en el estado actual del conocimiento), en la relación médico-paciente, nos parece, sin embargo, que requiere una traducción diferente en el carril procesal —que es en el que nos movemos—, y no en los términos con que se ha dado. Lo que se quiere consagrar es una pauta o vía legal de cooperación para mejor atender la carga de probar. El criterio básico del artículo 377 del Código Procesal reconoce un largo y no lineal desarrollo histórico y al cabo representa la adhesión a una postura que buscó superar las resistencias de las teorías precedentes, para lo cual descansa no tanto en las posiciones de los legitimados en el proceso (actor, demandado, tercero) sino en los presupuestos tácticos de la norma jurídica. De manera tal que cada una de las partes "se halle gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos"5. De allí que creemos que puede ordenarse mejor lo buscado por la reforma a través de estas reglas: 4 PUIG BRUTAU, José, Introducción al derecho civil, p. 257, Ed. Bosch, Barcelona, 1981. Será más penetrante en la docencia de la ley —que es también uno de los propósitos que justifican su sanción— transitar lo más llano que sea posible el mundo de los hechos que van a refler jarse en las normas, es decir, el comportamiento vivo o supuesto fáctico que ellas aprehenden y que no pueden llevar a consagrar como regla la mala práctica o un accionar y omisión culposos, lo que no se ajusta a la realidad. 5 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, v. IV, p. 368, núm. 409, Abeledo-Perrot, 1972. El entrañable SENTÍS MELENDO (La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ed. Jurídicas Europa-América, Bue-nes Aires, 1978), porfiaba porque la función del juez en «se cuadrante se moviera en definitiva sin ataduras inexorables; y que además, debía contar con el criterio de la sana crítica para su más adecuada valoración, 81

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1) El acreedor tiene la carga de acreditar la existencia de la relación con el profesional, el incumplimiento de la prestación a cargo de éste y el daño (art. 377, apart. 19). 2) Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377, apart. 2o, Cód. Procesal). Corresponde al profesional demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias del caso (art. 1625, inc. 2o, C. U.)6. Es decir, adecuadamente. III.

FUNDAMENTOS.

Entendemos que lo que ha procurado destacar la Comisión, frente a la posición delicada en que se coloca por regla el paciente, víctima, de afrontar la tarea "heroica" (diabóli-

pues la carencia de estas notas malogra los resultados deseables, reflexiones que como señalara Francisco SOTO NIETO al comentar el libro de SENTÍS, representan "los términos de un trayecto inundado de ansiedad y reflexión" (el camino de la prueba) (Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 1979, v. I, p. 238, al final). 6 Va de suyo que, quien alegue su existencia, tiene la carga de demostrar la incidencia del caso fortuito, extremo éste que es gobernable sin ninguna ampliación legal, por el régimen general del artículo 377 del Código Procesal. Cfr. el esquema similar explicitado por el doctor REGGI en el trabajo citado, cap. III. De este modo, salteamos también la mención a las no siempre conducentes categorías propedéuticas de "obligaciones de medio y de resultado". Y en el ensamb'e de la gravitación recíproca de lo sustancial con lo procesal: a) se reformula la cuestión de un modo flexible sin generar una quiebra al principio de igualdad de trato: b) no hace agresivo al profesional un cambio en !a política jurídica referida a su responsabilidad privada, sin que lo coloque a priori en el banquillo de los enjuiciados, sino en la necesidad de cooperar a los fines de la jurisdicción; y c) se refuerza el margen de discrecionalidad controlable del juez que no queda atado a criterios rígidos que, entonces, lo bloqu;arían. 82

LA PRUEBA

ca) de demostrar aspectos científicos o técnicas que se le hacen por demás difíciles al accionante referidos al modo de obrar activo o pasivo del profesional, es que nadie mejor que éste es quien se halla en aptitud de acreditar de qué manera " se comportó específicamente en las circunstancias del supuesto particular. Por cierto que siempre existirán dudas respecto de la distribución de la carga de la prueba en concreto, y frente a el!as es como se han ido desplazando y adaptando las explicaciones sobre este tema7. Pero es importante señalar que uno de los criterios que se preconizan, y que regiría perfectamente para las profesiones liberales, es el de atenerse "a la facilidad con que un litigante haría la prueba del hecho que le interesa y, correlativamente, la extrema dificultad que esa misma prueba acarrearía si fuese hecha por el otro litigante". Se adopta este criterio, explica el profesor de San Pablo, ARRUDA ALVÍM (según la jurisprudencia de su país, que recuerda) cuando debe determinarse si es o no culposa la conducta hospitalaria en la acción de indemnización (por responsabilidad de un Hospital), hipótesis en la cual se ha determinado que es a éste a quien le compete, normalmente, cuando sus archivos no han estado en orden y la parte contraria hubiera apuntado diversas fallas en aquél8. 7 David LASCANO, prudentemente, en su logradísimo Proyecto de 1935, puntualizaba que siempre habrá una parte a quien le incumba probar ciertos hechos! y que el jiíez debe tenerlos presente al resolver, pero agregaba, sin que para ello pudiera atenerse a un principio fijo e inalterable. Aplicará sin duda en la generalidad de los casos la regla o criterio aceptado con más uniformidad por la doctrina, pero, también tendrá en cuenta las situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, que aconsejen apartarse momentáneamente de esos principios. Por estas razones, concluía, el Proyecto (de 1935) guarda silencio respecto de quién debe cargar con la prueba. El juez, con amplia discreción, sujetándose a las normas de los artículos 377 y 386 del Código Procesal, evaluará, fundadamente, si el profesional ha obrado sin culpa. 8 ARRUDA ALVIM, Manuat de direito processual civil, 3í ed., refundida, v. II, p. 307, núm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986. 83

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Tal pauta legal o guía de orientación en la praxis reviste capital importancia, y es la que, entendemos, ha intentado consagrar la Comisión en el ámbito del artículo 1625, apartado 2o, criterio éste que no hace sino desenvolver, funcionalmente y de una manera más eficaz para el campo de la responsabilidad de los profesionales, los mandatos que contiene el artículo 377 del Código Procesal al cual viene a integrar, toda vez que el enunciado del principio general allí contenido mediante tal desarrollo, alcanza una derivación lógica facilitadora de su ámbito de comprensión. En el referido artículo 377 anidan directivas dirigidas: a) a la parte, como carga técnica específica para salvaguardar su propio interés; y b) al órgano judicial, que es el destinatario final de la realización de la prueba y el que está necesitado de acceder a la verdad objetiva material, para proceder a la debida motivación del pronunciamiento. Estos parámetros son adecuados a tenor de la propia posición de cada litigante, la cual no es estática, sino dinámica, según las fases que estructuran el proceso, los que no excluyen y por el contrario se verían esclarecidos, con la incorporación de esta pauta legal. Variante que descansa en tres factores decisivos y que subrayan el carácter instrumental o funcional (de servicio) que envuelve a la noción de carga de la prueba, su distribución y racionalización, es decir, simplificación en concreto: 1) En consonancia con las ideas hoy predominantes', se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor ju9 Venimos destacando constantemente la estupenda reformulación que en tal sentido han llevado a cabo, desde Florencia, Mauro CAPPELLE-TTI y quienes han trabajado y vienen desenvolviendo las distintas franjas de derivación, por constituir no solamente un emprendimiento jurídico sino político, cultural, abarcador de diversas esferas enlazadas. Véase la introducción de CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, a El acceso a la justicia, traducción de Samuel Amaral, 1988, edición del Colegio de Abogados de La Plata; y los debates y conclusiones de los tres últimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal, realizados en Gante (1977), Würzburg (1983) y Utrecht (1987). Una muy lúcida investigación que recoge 84

LA PRUEBA

rídico —quien es el que recaba la tutela jurisdiccional— más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado10. 2) Responde solidariamente a la más conveniente fun ción razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los con currentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba. Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial" u, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso. 3) Las dos anteriores se enlazan, asimismo, con la inci dencia económica que tanto CALABRESI n, como ALPA 13 en un esa filosofía renovadora sobre una plataforma marcadamente solidaria y humanista del derecho procesal, en BERIZONCE, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, con prólogo de Mauro CAPPELLETTI, Edit. Platense, 1988. Véase, también, La justicia entre dos épocas, obra en coautoría con los doctores BERIZONCE, HITTERS y NOGUEIRA, Ed. Platense, 1985. 10 Confr. ALTERINI, A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, pp. 23 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1987. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 50, 2? ed., Ed. Astrea, 1987; STIGLITZ, Gabriel, A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, pp. 47 y sigtes., La Ley, 1984 y en ella nuestro prólogo, p. IV, núms. 2 y sigtes. 11 LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, La Ley, 1988, v. B, p. 904, la cita corresponde a p. 908. 12 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Cap. IV, traducción de foaquim BISBAL, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, citado también por LORENZETTI, en op. y loe. cit., p. 907, cap. VI. 13 Cfr. ALPA, Guido, Responsabilitá dell'impresa e tutela del consu-matore, p. 305, Milano, 1975, sobre la incidencia económica en los costos de la empresa ante los nuevos riesgos que genera su actual actividad y el 85

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contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos M, advierten con claridad; y se montan en el modelo del acceso a la justicia, lo que importa una toma de posición y un cambio de pensamiento, que en el ensamble de los mecanismos económicos, jurídicos y sociológicos origina un desplazamiento de las explicaciones tradicionales, entre las que se incluye, obviamente, la de la "carga de la prueba", propias de un sistema de justicia adaptado al fin de hacer más valiosa la prestación del servicio. Es el que atiende al reparto equitativo de los costos, como dato esencial para asegurar la garantía del acceso eficaz a la jurisdicción 15 . Nos parece que desde esta óptica se hace más comprensible la razón que lleva la reforma, y deflaciona las aristas filosas aunándose también razones de conveniencia política legal, que afianzan la "paz interior" de la controversia. Pues nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en (las mejores) aptitudes de conocimiento técnico y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posición para satisfacer la demostración pertinente. Lo expuesto, además, contiene la formulación de una máxima de experiencia en el sentido técnico que puede darse a este concepto, enunciado por vez primera por STEIN y que FrrriN pretendió sustituirlo por el de "regla de vida" ,6 avance de la responsabilidad. Es, por ende, una manifestación concreta en el registro de la libertad con la solidaridad, dentro del marco del litigio civil, que requiere reglas de juego actualmente más razonables para no agudizar el conflicto y que ganen consenso a priori. 14 MORELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A., Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, La Ley, 1987, v. D, p. 364; ídem, Función preventiva del derecho de daños, Juris. Arg., semanario 5587, setiembre 28 de 1988. 15 Véase LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 907, cap. VI y sus citas en nota 13. 16 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Cláusulas de estabilización y máximas de experiencia, Revista Jurídica de Catalunya, número 1, p. 263, Barcelona, 1980. 86

LA PRUEBA

al incorporar una manifestación real al menos en este estado de la evolución de los conocimientos científicos, en los polos cliente-profesional, y sin forzar lo que es un estándar recibido, permite preservar el principio de igualdad, sin que el profesional ingrese al pleito con desventaja que entraría en pugna con uno de los principios rectores que es deber de los jueces preservar (art. 34, inc. 5o, apart. c, Cód. Procesal) . IV.

PRIMERAS CONCLUSIONES.

Pensamos que la inquietud que traducimos en este capítulo quizá pueda ser útil para superar un punto de conflicto. Desde esta perspectiva, se privilegia la posición de la parte más necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba pertinente; y al consagrar un específico deber (carga) de colaboración procesal del lado del profesional, sin crear una subjetiva e irritante discriminación (en su contra), en un contrapeso balanceado, se brinda una guía legal que ayuda a la solución más justa y razonable, en cada controversia ". No son distintas ni ajenas —nos parece— las notas que en nuestro tiempo exigen vivenciar el moderno modelo del acceso a la jurisdicción. B) PRUDENTE MORIGERACIÓN DE LAS POSICIONES EXTREMAS. I. UNA DISIDENCIA INTERESANTE. La Corte Suprema —una vez más— hubo de intentar bosquejar (entre las vertiginosas conquistas de la ciencia 17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 21, IV. núm. 10, con razón apuntaba la necesidad de "poner la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente (lo que) satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia" (!a bastardilla nos corresponde). 87

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[y de la técnica] y la respuesta 'civilizada' del derecho a la nueva instalación de la responsabilidad del médico), la línea posicional de 'medio', no de extremo18. a) La mayoría del Alto Tribunal dejó la cuestión justiciable en la vereda; no accedió a su conocimiento, valiéndose de uno de sus certiorari 'criollos': "Debe desestimarse la queja, si no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte en materias que, según el artículo 14, ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria". b) Por el contrario, en minoría, el doctor FAYT, admitió el recurso de queja y al abordar el fondo (procedencia) de la impugnación sentó ponderadas pautas doctrinarias que podemos resumir de este modo: 1) No obstante que los agravios de la recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho común y procesal, si el asunto de que se trata excede el mero interés de los contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho más amplio como es el de la responsabilidad civil del médico, de modo tal que puede afectar relaciones jurídicas que involucran a buena parte de la sociedad, existe cuestión federal suficiente para habilitar el recurso extraordinario. 2) No constituye obstáculo a la procedencia del recurso extraordinario la circunstancia de que los agravios de la recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho común y procesal cuando el Tribunal ha interpretado las pretensiones de las partes apartándose de las constancias de la causa, formulando afirmaciones dogmáticas y omitiendo valorar circunstancias conducentes para la solución del litigio.

18 CSJN, "Liporace, Roque c/Vázquez Ferro, Guil'ermo", 28-12-89, que anotamos bajo la obvia perspectiva del voto disidente, énfasis agregado; DJ, mayo 2 de 1991, fallo: 5431. 88

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3) La arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del recurso extraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el reconocimiento de disposiciones constitucionales. 4) Cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay una natural predisposición a juzgar con severidad y rigor la actuación profesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no se pierda de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones. 5) En el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un área que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del médico en su adecuada dimensión: es una obligación de "medios" y no de "resultado". 6) Tratándose de la responsabilidad del médico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos debe acreditarse no sólo que han existido sino que son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de aquél a quien se imputa la producción. ¿Qué reflexiones nos sugiere esta trabajada y criteriosá disidencia? Las hilvanamos a continuación.

II. EN REDEDOR DEL TEMA DE FONDO. Abandonar o reformular ciertas tesis y explicaciones para satisfacer condiciones, reflejar valores morales distintos o adaptarlos a una sociedad en evolución, acentuando todo ello las posibilidades creadoras del juez, parece no sólo necesario sino conveniente; es, sin duda, una de las notas distintivas de los nuevos modelos del pensamiento que deben guiar a quienes sientan el impulso renovador w . 19 Apreciaciones de Bernard SCHWARTZ, referidas a SHAW, CARDOZO y Roger John TRAYNOR, en la panorámica del más alto relieve judicial de su país (Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de Enrique ALONSO y prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Civitas, Madrid, reimp.¿

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Empero, 'forzar' el espacio o medida en que debe jugar lo nuevo puede ser contraproducente al suplantar lo anterior por reputarlo injusto por una interpretación de signo contrario, que aun, sin quererlo, lleve a otra injusticia. Alguna vez, con su proverbial agudeza, señaló CARRIÓ que es más fácil hacer la anotación a una sentencia que el propio fallo. Parafraseándolo, importa aceptar que una intervención quirúrgica en el "timing", complejidad, gravitación de circunstancias de directo y principal condicionamiento y riesgo y falibilidad humana, es siempre más ardua —dramática— (en las carencias y angustias de la 'guardia'), la intervención médica en sí, que la posterior evaluación crítica; la serena reflexión del operador jurídico que debe vestir con el ropaje del derecho un 'estresante' episodio humano. No pongamos "ahora" esos imponderables (o a ellos casi equivalentes) del lado único del médico. No es exacto, ni menos, justo. Es que sobre el marco estructuralmente técnico de las reglas (incluyendo la de la sana crítica y de la propia expe-íiencia especializada en lo "jurídico"), priva otra más abarcadura y profunda, que es la "vital". Es a partir de tal premisa y, obviamente, de la creencia liminar (más firme y por causas varias en nuestro presente que en un no muy distante pasado) generalizada por el conocimiento actual de la gente, que se ha terminado por instalar al médico en un registro más "controlable", al que no se está dispuesto a concederle el 'amén' a lo que haga cuando está en juego la vida o la salud del paciente.

1990, p. 96). En particular, acerca ya de la responsabilidad profesional ver por todos, VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931, con la bibliografía allí mencionada. 90

LA PRUEBA

III.

LA VOZ DE UNO DE LOS MINISTROS DE LA CORTE SUPREMA.

Es por demás interesante el propósito del doctor F AYT en la búsqueda del equilibrio de una razonada ponderación entre el conjunto de factores que realmente pesan a la hora de formar el criterio del hombre de derecho. Al rastrear el contenido de la obligación profesional —y sus tiempos— el referido voto acierta lúcidamente, a nuestro modo de ver, al destacar en el orden en que quedaron enlazadas las posiciones de las partes "las manifestaciones que formula el a quo en la resolución denegatoria del recurso extraordinario, referentes a que hasta ahora nunca se insinuó siquiera que aquellas mismas maniobras (las técnicas y precau-cionales que constaban en la historia clínica) no habían tenido como objeto evitar las lesiones en el nervio ciático, y prescindieron de considerar la decisiva circunstancia de que solamente en la sentencia de Cámara se introdujo la cuestión de las supuestas omisiones en la referida historia clínica (y en el parte quirúrgico como factor determinante de la dilucidación de la controversia), pues tal causa no había sido motivo de imputación con anterioridad a ese pronunciamiento". Efectivamente, "la tesis argumentada por el actor como por el juez de primera instancia, se sustentaba en la errónea elección de la prótesis como causa de la mayor elongación, sustento de responsabilidad que fue absolutamente descartado por la Cámara" (consid. 10). Mas no sólo lo anterior, toda vez que en el voto aludido, a continuación rueda otra consideración trascendente: "el a quo, asimismo, ponderó que resultaba esencial determinar si aun en el caso de haberse tomado las precauciones a que se refiere el perito, igualmente se hubiera producido el daño y que como por las deficiencias administrativas que censuró no era posible conocer si se habían o no adoptado aquellas prevenciones, el médico resultaba responsable de las lesiones". 91

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Empero, tal conclusión es pasible de reproches demostrativos de su irrazonabilidad, toda vez que en el peritaje citado el experto no dictaminó 'ausencia de precauciones por parte del cirujano', sino que por el contrario, dio por sentado que aquéllas habían sido adoptadas por el médico a fin de evitar lesión en el nervio ciático a la que calificó de imprevisible. Fuera de ello, todavía subrayó el doctor FAYT que no se habían considerado las conclusiones del dictamen que desechaban la posibilidad de una lesión directa, en razón de que resultaba 'indudable' que la lesión se había producido por otros motivos y por características de la enfermedad de Parkinson, que es evolutiva, obliga también a traccionar más allá de lo habitual por las rigideces que provoca, y de que, con parecidos alcances, se pronuncian los restantes peritos designados de oficio (consid. 12). Continuando con sus agudas observaciones, el Ministro disidente desmenuza las demás evidencias —lo manifestado por el perito neurólogo al responder al cuestionario del Tribunal de Alzada— y con apelación a la lógica, acota que "de seguirse el hilo argumental de la sentencia nunca se daría un supuesto de riesgo jurídico y que la apreciación del experto no se refiere al concepto desde un punto de vista jurídico que, en todo caso, pasa por determinar si aquellas anormalidades pueden o no preverse, mas no si alguna persona en el futuro padecería de cáncer o sufriría algún accidente" (consid. 13). Las anteriores no fueron las únicas razones que en el voto de marras desembocan en la declaración de arbitrariedad. No sólo continúa abundando en torno de apreciaciones estrictamente médicas (consid. 14) como que no se trataba tanto de examinar si la resistencia del nervio era normal o anormal, toda vez que (aun en la hipótesis de que fuera normal), en realidad, lo anormal eran las tareas de elongación ineludibles para colocar la prótesis (mismo consid. 14), sino que igualmente, apunta a un diverso pero afín orden de ideas. Es que también aparece como arbitraria la decisión en cuanto a la 'presunción' que enuncia y por un doble orden 91

LA PRUEBA

de razones. En primer lugar, porque dicha presunción no surge de la ley, ni ha sido fundada en los hechos graves, precisos y concordantes exigidos por el artículo 163, inciso 5° del CPC. Por el otro, el a quo no infiere de ello que el cirujano haya actuado con impericia o negligencia profesional sino que, de la referida presunción, deduce la imposibilidad de juzgar la diligencia, los conocimientos o la pericia empleados por aquél; es decir, derechamente la imposibilidad de juzgar un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil: la relación de causalidad como posteriormente fue admitido por el propio a quo (consid. 15) . Al cabo, del desarrollo de lo expuesto también resulta una indebida inversión de la carga de probar, violatoria del derecho de defensa protegido por el artículo 18 de la Constitución Nacional; y ello acontece en una "materia que, como tantas otras, está gobernada, en el marco de la legislación actualmente vigente, por 'el principio de la culpa', la que en hipótesis como la del sub lite, no se presume y debe ser probada por quien la alega (art. 377, CPN) " (consid. 16). IV.

RETORNO A UN NUEVO EQUILIBRIO.

a) Hemos querido desplegar un voto extenso y estudiado en un análisis que quedó en minoría y que toca a un tema por demás actual, en revisión y "fuertemente opinable", como es el de la responsabilidad de los profesionales (en particular y con mayor escozor la de los médicos). Atrapa mancomunadas aristas de derecho privado y procesal, aspectos circunstanciales y de prueba y aun la clave doctrinaria con que, desde el derecho común, en el realismo de hechos determinantes (arg. art. 902, Cód. Civil), la cuestión es susceptible de ser encuadrada K. 20 Es la propia Corte la que ha establecido la directiva del equilibrio. "Corresponderán 'mayores cargas' a quien dispone de 'mejores posibilidades' en razón a la posesión de medios idóneos de prueba" (CSJN, "Corones, Gladys M. contra Marval y O'Farrell", 3-7-90, considerando 14), La Ley, 27-9-90, fallo n? 88.878). De la sana crítica nos daba 93

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En el trasfondo de la posición crítica por la que se asume la consideración del recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, se han de conjugar los dos criterios —de legalidad y de razonabilidad— que en su adecuada armonización permiten a un fino judicante determinar cuándo "la medida" (y sus consecuencias) del error incurrido afecta a la sentencia en un grado tal que impide convalidarla como acto constitucionalmente motivado. Y, al mismo tiempo, proceder a la revisión de los criterios con que se ha gobernado la lógica sustancial de tales fundamentos cuando se hagan pasibles del reproche de que menoscaban la justicia concreta final21. Reubicar, en el contexto actual en que el médico debe desarrollar su actividad, el principio cardinal de la "culpa" —el cual ha de ser visto con otros ojos— no determina, imprescindiblemente, que se evada o evapore su rol de fuente de la responsabilidad civil de los profesionales. Volvamos pues, a un punto intermedio, de ponderación equilibrada. Nos hará sentir mejor a los médicos y a los abogados. También al destinatario de lo que uno y otro hacen —deben hacer, "responsablemente"—: el hombre universal, cuenta COUTURE esta caracterización: "Calificación atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lógicas correctas y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad" (Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, 1976, p. 532). Las reglas de experiencia y el sentido común son decisivos. Acerca del "principio de cooperación", v. BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis..., p. 124 y bibliografía, especialmente teutona, que menciona en nota 15 (p. 132), Rev. de Processo, San Pablo, n° 53 (1989) pp. 122-133. 21 La técnica jurídica —civil o procesal— no está regañada con los nuevos y 'justos' requerimientos de la adaptación o emplazamiento para dar cabida flexible a una "transición aceptada por persuasión, convencimiento, al cabo por adhesión", que venga a sustituir o readaptar lo tradicional; debe hacerse procurando una conciliación inteligente, no de fractura. Encontrar una síntesis, como diría CARDOZO: "la moderación en una tesis que no puede ser impulsada más allá de sus fronteras lógicas y razonables" ("Nuestra señora del Common Law", en Los diez mejores jueces de la historia..., cit., p. 69). 94

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de carne y hueso, atrapado por el mismo endiablado entorno que involucra a unos y otros, interactuantes, porque no son compartimentos estancos. Lo cual nos demanda menos mecanización o automaticidad en la absorción de los prodigiosos avances de la ciencia y de la técnica que, por el contrario, exigen, imploran, más humanización y solidaridad. Uno mismo es el amor a la técnica y el amor a la humanidad. (HIPÓCRATES, "Aforismos") n. b) El tema es difícil y requiere sutil y mensurada pro porción en el manejo de la 'necesidad' de probar sin colocar a priori al médico en el banquillo de los acusados. Nos parece atinado rescatar el registro propio del artículo 1109 del Código Civil que no puede quedar arrinconado en el desván de las cosas inútiles. De esta manera se neutralizan las interpretaciones rigurosamente "extremas" que, por cierto, se anulan recíprocamente dejando de auxiliar al magistrado. La palabra de la Corte aun en voto minoritario, que en ese movimiento de creación y ajuste contribuye a la clarificación de las posiciones, porfía en volver a la serenidad de un punto equidistante en el que en, "cada caso", jueguen los principios de asunción de prueba de un modo más flexible. c) Habrá que h^cer docencia intensa para explicar y convencer al profesional médico de que si por el modo de actuar, aptitud, profesionalidad o circunstancias en que le ha tocado satisfacer su prestación, es quien se encuentra con un margen de maniobra más cómodo y con una capacidad que supera a la del contrincante (víctima o heredero), no otro que él estará colocado en el primer lugar a fin de suminis trarla. 22 RAGUE ARIAS, María ]., Entrevista de dos premios Nobel. Conversaciones con Emilio Segre y Quen Chamberlain, Rev. de Occidente, n? 98 p. 137. 95

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d) Entre nosotros, y en igual tendencia, lo volvemos a puntualizar, no cabe embretar al juez "con una norma aprio-rística de aplicación obligatoria, de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesional médico) precisamente con la incómoda posición del gravado de dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, inc. 5o, apart. 2°, CPN) sin evaluar también, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan los cauces lógicos de la norma distribuidora" (art. 377, CPN) a. f) Obviamente acordonada la competencia apelada de la Alzada por sus propias contenciones legales (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 69; 271 y 277, CPN) *

C) HACIA UN COMPENDIO (EN TRANSITO) DE GUIAS ORIENTADORAS. I.

CIERRE Y SÍNTESIS.

a) El tema como lo hemos visto es, por cierto, 'chucaro' y, por ende, no debe extrañar que para la dilucidación de 23 COLERIO, Juan P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, La Ley, 6-4-90, p. 4, cap. VI (este autor cita también la primera de las obras de MUÑOZ SABATÉ mencionada precedentemente). 24 El lector sabe que el Alto Tribunal invalida lo decidido por los jueces de la causa cuando la Alzada se 'sale' del carril de la congruencia y afecta las posiciones defensivas de la parte. O, con sus palabras: "Que si bien es cierto que, en principio, determinar las cuestiones comprendidas en la litis es materia ajena al ámbito del remedio federal, una conocida jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la jurisdicción de los Tribunales de Segunda Instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determina el ámbito de su competencia decisoria y la prescin-dencia de tal limitación causa agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio (Fallos, v. 235, pp. 171 y 512; v. 237, p. 328; v. 281, p. 300; v. 301, p. 925; v. 304, p. 355 —La Ley, v. 83, p. 671; v. 85, p. 486; v. 146, p 627, fallo 28.375-S, 1983, v. C, p. 591, fallo 96

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la culpa profesional2S, en la compleja evaluación de las circunstancias concurrentes, no concite siempre 'unanimidades'. Por el contrario, fundadas disidencias ponen de resalto las complicantes dificultades en alcanzar, con certidumbre, un criterio conveniente. Es muy problemático pretender manejarse con pautas 'absolutas', contar con las que se reputarían guías más confiables. Entonces, las dudas se abren en abanico: a) si existe o no arbitrariedad; b) en su caso, las tenues matizaciones de frontera; c) la más afinada demostración (en el recurso extraordinario) de la relación o nexo causal directo entre el obrar del médico y la muerte del paciente; d) la posible verificación de la autocontradicción (no cabe invalidar una sentencia por atribuirle afirmaciones dogmáticas), sobre la base de aseveraciones del recurrente también dogmáticas; e) si se omitió o no el examen de prueba decisiva; f) si tal evaluación consideró (en conjunto, o sumatoria) a la totalidad de la computable, por trascendente, etcétera. Captar esas circunstancias y movilizarlas críticamente en una trama argumental suficiente, no es tarea obviamente de sencillo abordaje. Máxime en un campo sensible y fuertemente especializado en donde presionan los conocimientos científicos y las técnicas de esas disciplinas, por 'encima' de las explicaciones sólo lógicas o jurídicas. Ello hace, a su vez, menos rigurosa la recepción de directivas generales válidas para el juego de los indicios o de posibles bases y conclusiones a obtenerse de manera indirecta. Método adecuado de comprensión que de todas suertes nece36.372-S—; causa B. 583.XXI "Banco Sidesa s/quiebra-inc. de rev. prom. por el Banco Central de la República Argentina (fallada el 23-8-88), en su actual integración C. S. "López de Della Piaggia, Ana M.", setiembre 18 de 1990, consid. 5?, entre otros). 25 MORELLO, Augusto M., La responsabilidad de los profesionales y la prueba de la culpa, La Ley, 1988, v. E, p. 896; ídem. El médico y la prueba de su responsabilidad, DJ, mayo 2 de 1991, con sus referencias. Ahora LORENZETTI, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos por daños, La Ley, febrero 22 de 1991. 97

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sanamente requiere de una acreditación 'suficiente', 'bastante', aunque, a veces, oblicua. En su actual integración la Corte nos muestra ese ejemplo en donde resaltan los matices y las aludidas dificultades. 1) Por una parte un muy trabajado análisis del expediente (como lo hubiera hecho una Cámara —tal vez [más dudoso] una Casación dispuesta a abordar el 'juicio de hecho'—) concluyó en que: Corresponde rechazar la queja por no resultar arbitraria la sentencia recurrida ya que hubo suficiente acreditación del vinculo existente entre el resultado y la acción en concreto y de ello resulta el sustento lógico del examen acerca de la adecuación de una conducta a las particulares exigencias que los deberes a su cargo imponen a los profesionales del arte de curar, dando lugar a la condena por homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal) (voto de los doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA y OYHANARTE) . 2) En tanto, para los doctores F AYT, BELLUSCIO y NAZARENO no cabía sino: desestimar la queja, pues no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte, en materias que, según el articulo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria. 3) De su lado, en solitario, el doctor PETRACCHI admitió la procedibilidad de la impugnación y también la acogió en su procedencia. Ello así porque: Si bien en principio lo relativo a la apreciación de la prueba y la interpretación del derecho común no es revisable por vía extraordinaria, esta re gla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cu yas particularidades hacen excepción a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y consti tuyan una derivación razonada del derecho vigente con apli cación a las circunstancias comprobadas de la causa. Conforme a esta disidencia: dado que en el caso se ha omitido el tratamiento de prueba esencial, ello justifica la intervención de la Corte para anular la sentencia recurrida. 98

LA PRUEBA

Corte Suprema, C. 906, XXII, (R. H.) . "C. F. M. y otros" (causa penal), agosto 7 de 1990, Der., fallo n° 43.127. b) El lector, en el zumo de estas acotaciones, podrá corroborar: Io) Que la Corte no está dispuesta a desplazar la regla (que creemos acertada), de que el territorio tan quebradizo, donde se hacen ostensibles y determinantes las cuestiones de hecho y prueba es, en principio, plaza fuerte de los jueces de la causa (de grado) y ajeno 'por consiguiente' a la instancia del artículo 14 de la ley 48; 29) Que la 'supuesta' arbitrariedad en que habría incu rrido la decisión impugnada demanda una férrea tarea críti ca en consideración (además de sus intrínsecas dificultades) a que el Alto Tribunal, en principio, verá con malos ojos' la conveniencia o necesidad de asumir su tratamiento, pri mero en su admisibilidad procesal y, luego, en lo tocante a su atendibilidad o procedencia. La demostración debe ser, por consiguiente, técnicamente plena y lograda; 30) Que en el tema en 'ebullición', las disidencias son tan significativas como la motivación que hizo sentencia y; 4o) Asimismo, que 'la incertidumbre' sobrevuela también en el cielo de los Tribunales Superiores, verificación que no debe extrañar porque como señalara agudamente uno de los más eminentes Jueces de la Suprema Corte de los EE.UU. de América, Benjamín N. CARDOZO "a medida que los años han pasado y que he reflexionado más y más sobre la naturaleza de la función judicial, me he reconciliado con la certidumbre, porque he aprendido a verla como inevitable" M. 5o) No dejará de ser útil, por último, diversificar la 'libertad' y 'contención' con que recíprocamente debe actuar 26 La naturaleza de la función judicial, Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 136, cit. por Fernando N. BARRANOOS y VEDIA, Recurso extraordinario y 'gravedad institucional', 2? ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, página 184. 99

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el Alto Tribunal y para ello basta apuntar —con palabras del Dictamen del Procurador General—: "la jurisdicción originaria que el Tribunal ejerce en ese caso lo dota de una amplitud para analizar los aspectos fácticos del litigio de la que carece en el presente (por vía apelada: recurso extraordinario— queja por su denegatoria), donde la posibilidad de revisar lo decidido por el a quo acerca de ello se encuentra subordinada a la demostración de la arbitrariedad" (in re, R. 164.XX (R.H.), "Reig Vázquez Ger. y Asociados vs. Municipalidad de Buenos Aires", julio 25 de 1989; suscripto por el ex Procurador General, doctor Andrés José D'Ales-sio, II, al final) .

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CAPITULO SEXTO EL JUEZ

ANTE LA PRUEBA SUMARIO: I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. —II. Durante la gestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto sentencia!. A) Ganar convicción. B) Dificultades.

I.

DIRECTOR ACTIVO. DEBERES A EfERCER DE OFICIO.

a) El juez expectador quedó en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigi la, orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activis ta. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que está ocurriendo y eso que sucede, que esté bien hecho y para servir. Más acentuado, todavía, respecto de la prueba; años ha, lo subrayamos impactados por el 'avance' osado del Alto Tribunal de la Nación '. b) Seguramente que esa postura del Operador decisi vo —el Juez director— dibuja una clara tendencia actual. En 1983 el sagaz y estudioso procesalista José Carlos BARBOSA MOREIRA expuso sobre este particular: "La 1 MORELLO, Augusto Mario, Notable avance de los poderes-deberes de los jueces en el ámbito de la prueba (El caso 'Oilher') en Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi 1981, v. I, pp. 293-303, con sus referencias. 101

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aspiración a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional sugiere, intuitivamente, la utilización más intensa de los medios de averiguación de los hechos. Razones de orden vario exigen, bajo ciertas circunstancias, que el proceso renuncie a la pesquisa irrestricta de la verdad; no por eso dejará de ser exacto, en línea de principio, que la justicia de la decisión se condiciona al esclarecimiento —tan completo cuanto pueda ser— de la situación táctica subyacente en el litigio. Si no bastan, por tanto, los elementos suministrados por las partes, actuará el juez en el sentido de complementarlos: la consagración de la iniciativa oficial en la actividad de la instrucción, va tomando un lugar común en los ordenamientos de nuestros días". Concluyendo con esta observación: "no parecerá tal vez excesivo considerar que en esta materia, no obstante algunas resistencias, ha pasado el tiempo, en verdad, de las declaraciones de principio, y los esfuerzos deben hora concentrarse en la realización de condiciones que estimulen a los jueces a ejercitar, in concreto, poderes que ya les habían sido atribuidos en abstracto" 2. La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compati-biliza con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de la prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley adjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar la garantía de la defensa (bilatera-lidad, igualdad) ni los valores superiores (por ejemplo: el derecho de la privacidad) que pueden ser menoscabados. Si las partes pueden desempeñar mal v a su interés y costo (principio dispositivo) el papel que les corresponde, el juez, en cambio, debe atender y satisfacer el suyo —que es el de la jurisdicción y concierne a un Servicio Público— de manera efectiva y eficaz. 2 Tendencias contemporáneas de Direito processual civil, Revista de Processo, Sao Pablo, n? 31 (19831, p. 199, la cita en p. 201, con remisión en notas 3 y 4, al estado de la doctrina, en especial teutona y de las legislaciones últimas, así el artículo 10 del Código Procesal Civil francés de 1975: el juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas de instrucción legalmente admisibles. 102

LA PRUEBA

c) Las dos calidades modernas que quedan apuntadas —un juez cercano, sencillo y activo y la necesidad de que en su caso, de oficio ejerza realmente, en tiempo propio y en profundidad, los poderes deberes —se asocian a otras dos coordenadas básicas. Una, que ya nos ocupara, la de la cooperación que los sujetos del proceso han de brindar al Órgano en la medida en que por las posiciones en que las mismas se hallan en la situación del trámite, están en mejor aptitud de realizar o suministrar lo que corresponde. Mal se compadece con ese propósito cuando las circunstancias exigían algo más que una simple afirmación o renuencia de quien por comodidad entendió que incumbía a su contraparte el conocimiento de la existencia o alcance de un documento. O si en verdad el hecho a acontecer en el futuro y del cual dependía el nacimiento o consolidación del acto negocial pasa en cambio a limitarse, a una actitud de pasividad, o nada más que a la consabida negativa sin aportar los elementos o documentación obrante en su poder (y que resultaban decisivos para acreditar lo nuclear de la postura) ; o tantas otras similares. Ese 'obrar' genera en su contra indicios y un bloque de presunciones adversas. El 'pasivo' dejó de hacer aquello que podía o, mejor, debía realizar para la adecuada justificación y esclarecimiento de hechos esenciales. [Ver infra, Cap. IX]. Si no 'se ha explicado', si volcó la carga en el contrincante que para cumplimentarla 'volaba casi a ciegas', ese proceder emerge como un "elemento corroborante de las pruebas y con suficiencia bastante (que en el marco de cada controversia y sus peculiaridades adquirirá un eficaz registro de persuasión) . El otro indicador actual, que se acopla al precedente y se cohonesta en la misma preocupación es el que apunta, como lo veremos en el próximo capítulo, a que la doctrina y la jurisprudencia (al menos en determinadas clases de litigios) van inspirando la actitud de facilitación de la prueba en los casos en los cuales la exigencia de demostración cabal de los hechos, conjugada con la rigurosa observancia de las reglas 103

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legales sobre distribución del onus probandi, crea el serio riesgo de bloquear el camino para la justa composición de la litis. En materia de responsabilidad civil, del productor por los daños causados por el producto al consumidor, o afines; especialmente, en lo que respecta a la prueba de la culpa y de la relación de causalidad (máxime en el campo de la responsabilidad médica) . "En todas ellas (o similares) entre las posibles versiones del hecho, desde luego se recomienda una por su verosimilitud considerablemente mayor: la preferencia del sentido común"3. [Ver supra. Cap. V]. II.

DURANTE LA GESTIÓN PROBATORIA. A)

Tendencias.

a) Enmarcamiento. En el pensamiento actual se habla de 'gestión probatoria' y de las sucesivas actividades que en torno de la misma se llevan a cabo en el proceso judicial y en los tramos pertinentes de su estructura: ofrecimiento, licitud (validez) de los medios, práctica o producción, utilización y evaluación, para cobrar fundamental gravitación en los motivos de la decisión4. Desde este ángulo y como apuntó Roger PERROT es "necesario que los pleitistas estén en condiciones de administrar la prueba que se espera de ellos" 5.

3 BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 201. 4 Ver especialmente, TARUFFO, Michele, La motivazione della sen-tenza civile, Cedam-Padova, 1975, p. 398 y sigtes. 5 El derecho a la prueba, cit., n? 1; énfasis agregado. Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Würzburg, Alemania Federal, 12 a 17 de setiembre de 1983 (en francés), pp. 95-115, nros. 1-27, con las contribuciones de los Informes Nacionales de Alemania, Austria, Bélgica, Grecia, Japón, Brasil, Italia, Portugal y España, en la obra que reúne las actas y las diversas actividades desarrolladas en el mismo (Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmafiige Ordnung, edición de Walther J. Habscheid, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983). 104

LA PRUEBA

b) Colaboración activa (remitimos a supra, p. 43 y siguientes) 6

.

Aun las Administraciones Públicas pueden ser obligadas a producir ciertas piezas. Al respecto se asiste, por ende, a una dilatación horizontal y a la vez más profunda e incisiva, en el 'deber' de colaboración de las partes (y terceros) hacia la Jurisdicción en la búsqueda de la verdad objetiva. No puede haber (con la prudencia y especificaciones que correspondan respecto, en cada caso, del objeto y fines de esa producción) escrúpulos de 'carácter personal', pues no se trata de violentar la privacidad o el secreto, sino de proceder solidariamente a un propósito más valioso y superior, cual es, a la postre, la recta Administración de Justicia. No hay (estamos hablando del proceso civil) 'un derecho al silencio'; no está consagrado (fuera y con los alcances propios del art. 919, Cód. Civil) en la ley procesal. De allí que, sin atentar contra los derechos de defensa ni llegar a impulsar una conducta que le 'obligue' a producir elementos susceptibles de esgrimirse en su contra ni a establecer una autoinculpación, corresponderá examinar y evaluar en qué medida esa conducta incide en la acreditación de los hechos. d) Es por demás filosa y sugerente la cuestión que en razón de la modernización de las técnicas de reproducción 6 Entre nosotros tempranamente captó esta necesidad —inclusive respecto del actualísimo tema de la colaboración forzada aun de terceros para la prueba de la sangre— Arriílcar A. MERCADER, en los umbrales de los años '40, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, pp. 130-136; ver ahora CSJN, "M. }■", noviembre 13 de 1990, La Ley, mayo 3 de 1991, fallo n? 89.386, con nota de Jorge A. MA-ZZINGHI, Cabal interpretación de una supuesta garantía constitucional. En esa importante causa en que se dilucidaba la posibilidad de que un menor sea sometido a una investigación médica —prueba hematológica consistente en la extracción compulsiva de sangre— nosotros, desde el ángulo procesal y en función del deber de colaboración, coincidimos con los fundamentos que se dan en las disidencias de !os doctores FAYT (consid. 8? de su voto) y PETRACCHI (esp. consid. 15 de su voto) [furis. Arg., n? 5732, julio 10 de 1991, con nuestra nota, La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso, p. 15]. 105

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(registros sonoros, foto, cine, video, etc.), se plantea en lo tocante a saber si tales medios pueden —y en su caso con qué garantías y límites— ser utilizados como elementos de prueba7. e) No menos delicada —y cada vez más conflictiva— es la zona en que se despliega la 'libertad' de las fuentes de información, si colisiona con otras libertades fundamentales (el derecho al secreto, a la reserva, a la privacidad) ; y la del logro de evidencias por medio de presiones o vías 'non sanctas', aunque lo así obtenido —porque es eficaz— esclarezca los hechos que tienden a dilucidarse en el supuesto de que se trate 8. f) Verifícase, asimismo, con la finalidad de no retardar, complicar y hacer más dilatada y onerosa la fase de la gestión probatoria, ceñir, desde el inicio (el momento en que se programa la producción de las medidas), la pertinencia de las mismas, en relación con los hechos en que se debe centrar —por su relevancia y significación para la suerte del litigio— la carga o necesidad de probar. ¿Para qué probar lo que no tendría incidencia al construirse el fallo ni sobre las razones que lo motivan? g) A la vez (subrayó PERROT sobre la base de los coincidentes informes nacionales), en la mayor parte de los aggior-7iados sistemas judiciales (si bien con cautelas y límites) el Juez está investido del poder-deber de ordenar de oficio las medidas adecuadas que le parezcan oportunas, lo cual no es sino una consecuencia (que nuestros autores vienen destacando con relieve) de que el órgano no es un espectador pasivo sino un director atento, que tiene 'el deber de poner todo en escena para descubrir la verdad'. 7 En particular Códigos, 2? ed., v. V-A, § 588, obra que tenemos en coautoría con los doctores BERIZONCE y SOSA. 8 PERROT, ob. cit., n° 24. Ver entre nosotros CS, R 524 XX, *'R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explícito en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no había tomado en consideración como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba improcedente. 106

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h) Es igualmente interesante puntualizar que los procedimientos belga, alemán y francés son resueltamente favorables a la audición generalizada de los testigos (excluyendo tachas y aparentes inhabilitaciones), a fin de no limitar las fuentes de información del Juez, criterio que debe compati-bilizarse con la concepción que se tenga del rol del magistrado, y la menor o mayor fidelidad legalista a una tradición que por razones de convivencia, de credibilidad o de unidad familiar, establece incapacidades o excluye a ciertas personas unidas estrechamente por vínculos parentales y a la necesidad de asignar, en concreto, objetividad y garantía a la legalidad del debate. i) Hemos llamado la atención, en oportunidades cercanas, en punto a la casi universal complejidad y especializa-ción (creciente) de los litigios910, y el modo en que ello repercute en el área de la prueba y en los esfuerzos y hábitos de trabajo de los Abogados y Jueces. j) La conversión —en esa línea dialogal y exploratoria— de la prueba de confesión (nuestro clásico 'Jure Üd. como es cierto que. . .') en el testimonio de la parte (declaración informal y circunstanciada limitada a los puntos conducentes) . Se revalida así la magnífica lección de CAPPELLETTI de treinta años atrás, con lo que hay 'soltura' o evasión de una hermética y vacua solemnidad. El diálogo exploratorio rinde más; en los detalles concretos, pertinentes y principales sin valerse del 'relato genefal' y de 'oídas' (hearsay, en los Estados Unidos de América). B)

Resguardo de las declaraciones.

Acaso la preocupación mayor (y en esto de las preocupa9-10 MORELLO, Augusto Mario Contrato y proceso, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 111-149, la cual repercute de manera esencial en la estrategia y labor del profesional letrado, apoyos interdisciplinarios, acceso al arbitraje, etcétera [Ver infra, Cap. IX]. 107

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ciones diferentes [PERROT] finca quizá el quid de las mudanzas y las nuevas sintonías respecto de la prueba, mas interesa todavía en el proceso oral de instancia única) al presente radique en los resguardos y seguridades con los que documentar (registrar, preservar) el contenido de las declaraciones de parte, testigos y explicaciones de los peritos. El resumen (o dejar constancia a pedido de los letrados de alguna circunstancia destacable o de importancia principal) , no parece suficiente; se insiste por ello en la obligación de taquigrafiar, de usar medios mecánicos, grabadores, y aun mejor y acaso menos costoso, la filmación en video, que puede reproducirse en la Alzada si la primera instancia, oral y por audiencias se integra con órganos Colegiados (Cámaras) de Segunda Instancia (tres miembros). Tal modo de registrar acuerda mayor fidelidad a lo declarado y tolera un mejor control y revisión (por apelación y/o Casación, según los singulares ordenamientos) ". Desde hace años en Portugal —en donde el proceso civil es 'rabiosamente' oral— el ilustre Profesor de la Universidad de Coimbra, doctor VAZ PESSOA ha venido bregando en tal sentido y ahora cuenta ese país con una modernísima infraestructura que materializa una larga prédica en su tierra y en numerosos Congresos Internacionales. La cuestión volvió a suscitar el interés entre nosotros, en el 'Coloquio de Salta' (mayo 2-3 de 1991) en la búsqueda de alternativas que permitan superar el registro actual12. ínterin tanto en el Uruguay como en nuestro país, lo posible (que razonablemente satisface ese mínimo de garantías 11 MORELLO, Augusto Mario, Reforma de la Justicia. Coloquio de Salta (2-3 de mayo de 1991), Jurisprudencia Argentina julio 24 de 1991. Lo que decimos para el protagonismo del juez, obviamente vale para la misión del Abogado en la audiencia (ver MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, páginas 48, 74, 84, 137, 145 y 171; con sus referencias). 12 LOUTAYF RANEA, Roberto G., La audiencia preliminar. El proceso por audiencia, Doctrina Jurídica (Revista del Foro Salteño), n? 8 (1991), Salta pp. 5-64, con sus referencias. 108

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de seguridad) es que el Juez o Tribunal (si es colegiado) actuante, con la decisiva colaboración del Secretario y participación prudente y activa de los Abogados de parte, redacten una sintética pero necesariamente abarcadora, en concreto, versión de lo más significativo de las declaraciones en un acta que, confirmando su contenido, signen todos los presentes. Cuidará el profesional que no deje de constar lo que servirá para el adecuado esclarecimiento (certeza) y convicción de los jueces. C) Señales de orientación. Este tramo —gestión, práctica o recepción de la prueba— muestra, modernamente, varios indicadores y arroja señales de los desplazamientos que son, por cierto, atrayentes. 1?) El rol protagónico —personal, directo, solícito— del Juez. Nada distraído, apartado, ni limitado a las omisiones con que en la praxis declinaba de sus verdaderos poderes-deberes, como anticipó con redoblada docencia aquel profundo procesalista que fue Clemente A. DÍAZ. Ese juez puede mucho (si a su vez es prudente, es decir, no se excede) para arribar a la verdad jurídica objetiva. Al conocer desde el inicio la trama de la controversia, explora, inquiere, y casi 'impone' la colaboración de los letrados de las partes. El beneficio es para la Jurisdicción. Para lo que —en la sentencia— se ha de brindar como solución valiosa y útil. 29) La informalidad flexible en un cometido recíproco, porque en la búsqueda de la prueba —sin ella no se asegura la defensa— todas las partes y el juez tienen interés y no son —no deben ser— ajenos a su realización. 39) La utilización funcional idónea de cada medio técnico, que en lo suyo sin forzar las fronteras de cuadrantes afines y contiguos, suministran (o deben ofrecer) la referencia pertinente (por ejemplo, mejor la prueba de 'informes' que la pericial; segura, y económica). 109

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59) Más coordinada y preferente cooperación en el acuerdo judicial entre jueces (internos y de la Comunidad) para acelerar (y abaratar) la recepción de prueba a rendirse fuera de la jurisdicción del Tribunal actuante. 69) En síntesis, un notable sinceramiento de sus prácticas y hábitos, informalidad que hace maleable la adquisición apropiada de la prueba; participación de los sujetos y control recíproco bajo la dirección dinámica del Órgano. Cabe insistir en que si bien el proceso civil no puede conducirse en términos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva, ello no exime a los jueces de la aplicación (moderna e inteligente) estricta de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello podrán exigir —si fuere preciso— la adecuada colaboración de las partes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera de evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitraria de un procedimiento errático y confuso, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca. Al superarse en realismo quedan en el camino miedos, corruptelas, tabúes y rigores formales incompatibles con los fines del proceso y la producción de la prueba. Escapar, por ende, de los falsos planteamientos y de los seudos problemas para asumir y tratar de resolver, de verdad, lo que requiere atención principal e inaplazable. La prueba alcanza así una proyección y una dinámica (a nosotros nos gusta usar 'funcionalidad', en el sentido de superar lo 'instrumental' y apuntar a resultados útiles), un rostro que antes no tenía en su aguda significación. III.

110

EN EL ACTO SENTENCIAL. A)

Ganar convicción.

a)

Ese afán del juez por clarificar en la sentencia los

LA PRUEBA

hechos en controversia es imprescindible para hacer consistente la convicción del juicio sentencial. Lo expresa cabalmente un inteligente pensador de nuestra época, Julián MARÍAS: "casi nadie se siente obligado a justificar lo que dice, a 'dar razón' o, inmejorablemente se dice en español, a 'dar cuenta y razón'. Cuando se lee lo que escriben los que presentan opiniones, doctrinas o teorías, es excepcional que se encuentren 'razones'; justificación de lo que allí se dice; puede estar muy bien, incluso ser verdad, pero no se aducen las razones que lo podrían sustentar y hacer evidente. Que no nos llevan a 'ver' que las cosas son así, que no buscan nuestro asentimiento racional. El pensamiento —también el que se anuda en el fallo judicial— consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que ver unas con otras, sino en buscar sus conexiones, sus nexos que las juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en otras, se iluminan recíprocamente, permiten así 'com-prenderlas'. Solamente así puede brotar esa luz que ilumina las cosas, las descubre y pone de manifiesto, y que llamamos verdad" B. b) Llega el momento de fallar, decidir el caso: 1. De haberse estructurado el proceso oral, el Oficio desde el inicio —fundamentalmente en el vértice esencial de la audiencia preliminar—1* estaba ya en 'posesión' del asunto controvertido; conocía los escritos postulatorios, sabía de qué se trataba y estaba én condiciones de 'dominar' la situa13 MARÍAS, Julián, La divina razón puesta en olvido, La Nación, marzo 6 de 1991, p. 7. 14 BERIZONCE, Roberto, La audiencia preliminar, ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia de Sacramento, Uruguay, 1989, en especial, n? 4, cit.; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia preliminar. Sistema y método, La Ley, 1988, v. A, secc. doctr., p. 1067. Por cierto que es muy tonificante la concreción y resultado de la audiencia preliminar en la Provincia de Río Negro, que al interiorizarse en los buenos hábitos del foro, cuenta con generalizada adhesión y beneplácito. Habrá que continuar apostando a su éxito total y perdurable. 111

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ción durante su desenvolvimiento; conducir las actividades de modo diestro al buen puerto de la sentencia. 2. Si, en cambio, el debate ha rodado por los pliegues (y repliegues) del trámite escrito, del juez distante e invisi ble, tomará contacto con las actuaciones ya cerradas (con los alegatos) es decir con las fases vivas de la gestión probatoria ya concluidas y entrará al estudio de los autos, a 'desayunarse' del contenido del litigio que tiene el deber de definir. Quizás conoció a las partes, acaso asistió a algunas de las sucesivas y escalonadas audiencias en las que declaraban aquéllas (prueba de confesión) o los testigos; o, en su caso, brindaban los peritos explicaciones. Pero lo más seguro es que hasta comenzar a profundizar en el caso para fallarlo, no sabía de su existencia y desarrollo. 3. En aquel modelo (oral) la inmediación y la con centración (y sin son tres jueces los componentes del Órgano, que actuando al mismo tiempo, preguntan y asientan por escrito y para uso doméstico un esquema guía recordatorio de las contestaciones [más importantes] concernientes a los as pectos que permitieron la exhaustiva exploración 'en ca liente') dan poco margen de error acerca de una prueba que ellos recibieron directamente, viendo los rostros, escuchan do las respuestas y el interrogatorio cruzado de los abogados; en síntesis, dialogando sobre lo pertinente y útil15. El régimen de la prueba se hace entonces más informal —pero no más inseguro—, y la libertad de apreciación registra un modo amplio y fluido de actuar, al haberse 'capturado' con la inmediación lo que en verdad 'sirve' de la prueba. 15 Repárese que en el derecho del Common Law el núcleo es el trial proceeding (audiencia), particularmente la interrogación o inquirimiento de los testigos que se inicia con la examination in chief y prosigue con la cross examination (interrogatorio cruzado) y, eventualmente con la re-exa-mination (ver BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis, cit., p. 125, n? 33 y p. 132, nota 18. Ampliamente CAPPELLETTI, El testimonio de la parte, trad. Banzhaf, Ejea, vol. II, cap. 59, n? 5 (la técnica y los efectos de !a cross-examination y el éxito práctico de las referidas reformas legislativas inglesa y norteamericana). 112

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E! control o revisión de tal decisión, en el área de los hechos y la prueba cuando se trata de un tribunal de instancia única, estará a cargo eventualmente de la Casación y en ese amplio corredor podrá jugar, responsablemente, la construcción correctiva de la 'doctrina del absurdo'. Condicionada a aquella valoración que por la gravedad o intensidad de los vicios o desinterpretaciones se muestra como frustrante y ello habilita a enmendar los 'errores intolerables'. Así opera de continuo la Suprema Corte de Buenos Aires en el proceso laboral, en donde rige el régimen de valoración de la prueba en conciencia (art. 44, ley 7718)16. 4. Si (por el contrario y como es lo usual en el pro ceso civil y comercial de las áreas más pobladas —Provin cia de Buenos Aires y la Capital Federal—) la tarea de sentenciar se espeja en el análisis del expediente del trámite escrito, de doble instancia, las cosas quedan embretadas por que lo hecho (en los folios cosidos en tiempos dispares) se hizo de otro modo: en actos sucesivos, es decir no concentra dos; en sumatoria de actividades unilaterales, no dialogadas; contenidas en actas o resúmenes levantados por intermedia rios y auxiliares (secretarios o amanuenses), sin 'mirarse' el juez y las partes y sin control efectivo del 'director', y sin que tampoco gravite su presencia, o lo que es igual en una práctica, diríamos, difusa e inorgánica. La no concentración hace que las diligencias pierdan fuerza acumulativa; que se fracturen, aislen, sin llegar a producir convicción directa. 5. Por consiguiente, el impacto de la prueba en uno u otro supuesto es distinto; el sentimiento del juzgador, su saber, la comprensión y la conciencia de los hechos condu centes cuando se interioriza el íter de elaboración del pro nunciamiento se colorean con otros matices. No obstante, el 16 Cfr. BAÑOS, Heberto, La apreciación de la prueba en conciencia, Arayú, 1954, p. 30 y sigtes. y la provechosa lección de MONZÓN, Máximo Daniel, El proceso oral del trabajo de la provincia de Buenos Aires, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 774. 113

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eje de la evaluación de la prueba, aquello que da perfil al fenómeno psicológico e intelectual de la decisión del juez, sustentada en la convicción que suministra la búsqueda y el acceso a la verdad objetiva es, sin embargo, sustancialmente semejante en ambos regímenes ". 6. Así, la sana crítica (o la crítica racional, en el sistema de la Provincia de Córdoba) resulta un complejo estimativo que no corresponde ni se confina a una lógica rigurosa o ab soluta; más bien, con flexibilidad y captación realista de la penetración en el análisis psicológico de las declaraciones de las partes, se vale de los testigos y las explicaciones de los pe ritos, insertándolas en un cuadro más amplio. Que no es otro que el que se abastece en la totalidad de las circunstancias que son pertinentes, que gravitan en el caso. Las que a su vez cobran sentido a tenor de su ponderación según las reglas de la experiencia, que sutilmente el juez conjuga: ciencia, técnica, arte, indicadores sociales, opinión pública y aun el saber y pericia vitales de las que está dotado de conformidad al nivel cultural del operador en niveles geográfico y temporal determinados 18. 7. Cabe señalar, asimismo, que todos esos factores no pesan de manera aislada e inconexa; lo hacen de modo en volvente; juegan en bloque. Como una malla de sostén del raciocinio motivador con que se fundamenta la senten cia 19. Es al fin una exteriorización del razonamiento por el absurdo, el cual, obviamente, merecerá ser considerado como 17 Ampliamente, en Códigos, cit, 2? ed., v. V, § 588 y siguientes. Ahora, Las posiciones de la nueva Corte, Juris. Arg., semanario n? 5724, mayo 15 de 1991, p. 18. 18 Hace más de tres lustros acotamos que ni los jueces ni los Abogados —que son los operadores principales del proceso judicial— son 'fugitivos de la realidad' (MORELLO, Augusto Mario y TRÓCCOLI, A. A., La revisión del contrato, Platense, 1976, p. 285). 19 La Corte Suprema en Acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pas-sim, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, capítulos I, II, III y último. 114

LA PRUEBA

correcto y sólido fundamento para producir adecuada fuerza de convicción (verdad o certeza) sobre la hipótesis concreta examinada, si hechos, prueba, interpretación, aplicación discrecional de facultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador. La contradicción, lo torpemente erróneo, lo que deforma la realidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, no puede suministrar apropiada motivación, ni ser el pilar lógico de las conclusiones del fallo. Tampoco del derecho que debería regir esa realidad y no sólo su apariencia o equivocada traducción evaluativa y en cadena de derivación sentencial (de allí la expansión de la Casación al control del juicio de 'hecho' y no sólo de derecho; por ejemplo: recurso de inaplicabilidad de ley, artículos 278 y sigtes. CPBA). Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral y buenas costumbres como parámetros limitativos del iter motivador y libertad psicológica del Juzgador. Se alcanza así a comprender cuántas son las vertientes que circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando el tejido de la decisión judicial. 8. La Corte sabrá insistir en que puede (casi debe) conocer en un planteo que involucra el examen de una cuestión fáctica y probatoria cuando la apreciación efectuada en la sentencia excede el límite de razonabilidad a que está subordinada la valoración de la misma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino, Rafael", de octubre 26 de 1989). Ello sucederá, por ejemplo, (en materia penal, donde el Tribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si el fallo absolvió al imputado del delito de lesiones culposas haciendo prevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciario reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los hechos y después de ellos no puede interpretarse como el de 115

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alguien ajeno a su comisión (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) . Remarcando la necesidad de una evaluación objetiva y conjunta de las constancias y presunciones del proceso, si se omitió hacerlo con las últimas (cuando en realidad debió examinarlas también) , lo que obligatoriamente llevaría a la total eficacia de éstas, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia; pero no de un tratamiento ejecutado en forma particular (independiente), lo que introduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues tal proceder desvirtúa la esencia de ese medio probatorio (Fallos: 300:932, consid. 39; ídem, "Ormachea, Juan C", marzo 26 de 1991) . Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' en descalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas que informan nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in dubio pro reo a extremos que exceden en mucho su fundamentación constitucional (del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa "Ormachea", cit., Juris. Arg., n? 5735, de julio 31 de 1991, pp. 43-45). B)

Dificultades.

a) Lo que importa de manera capital —como tan brillantemente lo demuestra Michele TARUFFO— es que esa motivación, anclada en los aspectos de la prueba, sea lógica, es decir coherente, que el juez explique cuáles han sido las razones que le hicieron preferir 'esas' pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visión del conjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mérito de la prueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder verificar si ello ha sido o no racional. Adecuado. Lo cual constituye el dique de contención —la garantía segura contra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificación de una sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba— lo que se alcanza a través del ejercicio del recurso extraordinario por el carril de la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo. 116

LA PRUEBA

b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada 'fácil', es verdad de perogrullo. Que, asimismo, hay zonas (procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellas son por demás sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformar la verdad, que intrínsecamente las dificultades del contenido en cuestión acrecientan las deudas, etc.), todavía más indóciles es igualmente de fácil comprobación. Que, en fin, esas circunstancias y modalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los jueces un arduo esfuerzo en la atención de las cargas y correlativos deberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta donde sea posible y las características apuntadas lo permitan), fijar su sentido y alcance a fin de que, lógicamente, suministren suficiente (bastante) fuerza de convicción, es conclusión igualmente aceptada. El Juez muchas veces estará en la necesidad de hacer rodeos, de valerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear, tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en una trama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas el operador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho, hasta los límites más avanzados de lo razonable, lo imprescindible, sin lo cual no podría persuadir a los otros (las partes) para iluminar el meollo objeto de la prueba. La búsqueda (probabilidades, posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le era inexcusable y forzoso tener en claro, para recién después poder juzgar. c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensancha miento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del fren te de ataque a sentencias que, en la sustentación de la plata forma fáctica (circuntancias, hechos conducentes, prueba decisiva) se reputan erróneamente motivadas. Lo anterior se asocia con una (diríamos en expresión que no quiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianza en el tratamiento con que en la difícil labor de evaluar la prueba se hacen cargo asiduamente los jueces 117

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de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad (o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario. Empero, eso que es así, lo sienten y practican, en una gran generalidad, los abogados argentinos. Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o está mal meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado la lógica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusiones absurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, tales como verdaderamente se han acreditado, etc., etc. Se remarca e insite, en infinidad de casos (también con abuso), en que las reglas de la sana crítica y las pautas de la experiencia han sido groseramente infringidas y el menoscabo —desde ese enclave fáctico— a la garantía de la defensa es cierto, nítido y de incidencia irreparable, medular. d) Vale aquí recordar que en la búsqueda de una síntesis, de tan vasta y compleja perspectiva en el análisis compara-tista y en la teoría y práctica de sistemas probatorios (continental y del common law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modelo epistemológico (como ocurre en la generalidad de las propuestas y controversias jurídicas) por una posición intermedia; de razonable equilibrio y flexibilidad —principio de elasticidad— que no quede cautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas. Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes y parcelas homogéneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias. Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fáctico juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso en sí; en el otro se atiende a la 'ideología' del proceso y a la función del judicante en el acto decisorio; no sólo la reconstrucción 'objetiva' de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como un requisito esencial de la decisión justa M. 20

Cfr.

Modelli di 118

las

agudas

reflexiones

de

Michele

TARUFFO,

LA PRUEBA

e) Hemos de subrayar que la consagración efecti va de las libertades', de manera decorosa y singular mente palpable (líquidas y ciertas, apuntarían los juristas brasileños), involucra además y siempre la cuestión de sus [imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley Fundamental. La afirmación de las garantías en cada causa o en cada instancia (en las resoluciones, no sólo la de mérito sino las de trámite) se inspira en "la irrupción del acto constitucional sobre el ordenamiento en general —obviamente también sobre el procesal— porque nada escapa a una evaluación que se sustenta en 'orden de la Constitución' "2I. Lo que por cierto es aquí aplicable, in totum. De allí la importancia que en estas horas reviste el derecho a la prueba y la influencia que su adecuada consideración conlleva —constitucionalmente— en la exacta atención de fundamentar de un modo satisfactorio —adecuado— el deber de motivación de los fallos. Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarlo en los cinco capítulos siguientes con la ilustrativa compañía de la experiencia de la jurisprudencia de 'punta'. f) Que no se comprende si se devalúa la doctrina de la sentencia arbitraria. Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos parece que hoy por hoy,-es ineliminable. Está allí, dibuja una manera incorporada a nuestra práctica. prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak, Cedam, Padova, n° 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4. 21 LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 30, en donde cita a CRUZ VILLALÓN, P., Formación y evolución de los derechos fundamentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35. A partir del axioma: "ningún derecho o libertad puede, singularmente, arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LÓPEZ AGUILAR, ob. cit., p. 33). 119

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Si sustraemos el área que abarca el recurso extraordinario por sentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoria argentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenar con una 'pretendida' vuelta a los 'orígenes' (a la ortodoxia de la figura). Parafraseando a MARÍAS (respecto a que parece imposible entender a España sin CERVANTES) habrá que convenir que la doctrina de la sentencia arbitraria representa una innovación radical, esencial, en el ámbito y juego del recurso extraordinario, dentro del cual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera novedad, y que discrepante y nada homogénea con su perfil clásico lo condiciona. Es que con grandes diferencias y también analogías, le ha dado otra fisonomía. Más aun, una vez construido el cuerpo doctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al recurso extraordinario sin él. Los profesionales evidentemente 'no tenían más remedio que tomar posición frente a ella'. Era un factor de su práctica, absolutamente condicionante" 22. Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve la doctrina de la sentencia arbitraria. El recurso extraordinario —efectivo y real— supone y abraza, al que circula por el carril (de la revisión) por causa de arbitrariedad de sentencia. Se trata de una —y no la menos significativa— trayectoria —de sus aplicaciones—, uno de los caminos por donde se hace experiencia cierta el recurso extraordinario. Las explicaciones deben pues, conciliarse también con esa constante pues dejándola manca no se entiende ni la historia ni los roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio. Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su interna adecuación de posibilidades, se le han sumado en una irreductible identificación. 22 MARÍAS, Julián, La posibilidad de Cervantes, La Nación, junio 30 de 1991, secc. 4?, p. 1. 120

CAPITULO SÉPTIMO

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIÓN MALEABLE SUMARIO: I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. — I,V. Elasticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguarda. — VI. Los 'dilemas' probatorios. — VII. Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntualizaciones complementarias.

I.

A QUE APUNTAMOS.

Las circunstancias de estas horas (sociales, técnicas, culturales, éticas, económicas) han incidido en las complejidades de los litigios * en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertas adaptaciones o tratamientos diversificados, en los cuales los operadores, de un modo más dúctil y afinado se ven en la necesidad de 'trabajar' la prueba a través de herramientas y opciones del pensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a la convicción, o adoptar caminos que la faciliten. No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten (respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta o divorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su * Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal, Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per Herink LINDBLOM (Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON (TO-ronto, Canadá), Courts and lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p. 11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino). 121

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sentencia. Pero sí, que en novedosas controversias del dinámico acontecer de nuestros días, operen con otro tipo de elementos, de evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen, para decirlo de una vez. hilar delgado'. Los ejemplos que siguen facilitarán la comprensión de tales distinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar la prueba con la que han de aportar la razonada fundamentación de su 'dictum', con las garantías debidas a los justiciables. Y, por supuesto, controlable.

II.

LOS CARRILES APROPIADOS.

a) La conducción activa del proceso por parte del juez no es por cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades, ahora que su función de juzgar es seguida (por la gente = opinión pública) de cerca y en rol crítico. Los principios que contienen los ordenamientos procesales son para ser utilizados, y guiar el accionar protagónico del juez. Así, el de economía procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aquél ha de vigilar para que sea así. También acontece con el ejercicio adecuado de las medidas para mejor proveer (art. 36, inc. 2°, ídem), cuya materialización tiene, por cierto, candente repercusión económica. Apunta al respecto MUÑOZ SABATÉ: "una prueba pericial (o de otra índole) acordada en exceso o innecesariamente será a todas luces un despilfarro económico cuya inutilidad devendría además perfectamente cognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. En casos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puede disculparse pero imaginémonos una factura de perito o peritos de varios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con una absolución en la instancia por incompetencia territorial, o por defecto legal en la demanda. Para mí, concluye, está claro que el juez habría incurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeño de sus funciones (art. 411, 122

LA PRUEBA

L. O. P. J.) que le obligaría a resarcir los daños y perjuicios causados" '. b) En general importa volver a subrayar (lo que destacáramos en lejana oportunidad)2 cómo David LASCANO descreía de la eficacia y, todavía más, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de la carga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su (relativo) valor docente, o de apoyo no decididamente principal. No se trata, pues, de apegarse a rigorismos teóricos que recogidos en las reglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el juicio lógico del judicante 3. El citado jurista barcelonés Lluis MUÑOZ SABATÉ4 advierte con razones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidad a la posición del juez en lo atinente a la distribución de la necesidad de probar. Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma apriorística de aplicación obligatoria: de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesional médico) precisamente con la incómoda posición del gravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, ap. 2°, CPN) sin dejar de evaluar también, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan

1 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, El otro significado de las diligencias para me¡or proveer, Revista Jurídica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813. 2 MORELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos Aires, ed. Platense, 1967, p. 354 y nota 349. 3 Exposición de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174; MORELLO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Platense, 1967, cit., p. 354, nota 349, énfasis agregado. 4 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona, 1967, p. 48; ídem, infra, notas 7, 11 y 13. 123

AUGUSTO AA. MORELLO

los cauces lógicos de la norma distribuidora"5 CPN).

(art.

377,

c) Acaso haya que conjugar —en las especiales circunstancias de cada caso— 'carga' (quién tiene necesidad de probar) de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' en hacer la aportación de evidencias conforme las posibilidades reales de cada parte 6.

III.

EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES EN DETERMINADOS PROCESOS.

Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la práctica, como las de determinar la culpa y relación de causalidad y cuantificar la existencia de daños y su magnitud en la esfera de la responsabilidad civil (y en la frustración e incumplimiento de las obligaciones contractuales). La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la acreditación del daño —sentencia genérica y abierta— y su ulterior cuantificación, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia o —si fuese complicada— en un continente conexo (de conocimiento), proceso sumarísimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3