MONOGRAFIA SISTEMAS JURIDICOS

«Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria»

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

INTRODUCCIÓN AL DERECHO SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS PROF.: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal INTEGRANTES: 

AZORSA SALAZAR, Jaqueline Soledad



CASTRO VARGAS, Alejandra Shirley



LUQUE PACHAURI, Ruth



MOSQUEDA DÁVILA, Ceydy Stephany



MAMANI GUTIÉRREZ, Luis Alberto

CICLO I AULA 148 15/10/2013

DEDICATORIA El trabajo de investigación monográfico lo dedicamos a nuestros padres; a quienes les debemos todo lo que tenemos en esta vida.

INTRODUCCIÓN Toda sociedad política posee su propio sistema jurídico. Puede ocurrir incluso que coexistan en un mismo Estado varios derechos. Existen en el campo del Derecho, al igual que en las demás ciencias, categorías generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los Derechos particulares; en dichas categorías, cuyo número es limitado, nos es posible agrupar los diferentes derechos. La nomenclatura menos empleada, es la de familias jurídicas; pero la más adecuada para referirnos a esas categorías es sistemas jurídicos. Podemos definir a las familias jurídicas, como el agrupamiento de los sistemas jurídicos contemporáneos que afectan a distintos países, que puedan ser identificadas en todo derecho positivo; lo anterior, con el propósito de organizar su estudio, atendiendo a criterios tales como: sus orígenes históricos, su naturaleza jurídica, su estructura, su operatividad, y por su tradición intelectual. La clasificación de los Derechos en sistemas no posee solamente un interés descriptivo. Nos sirve para valorar la utilidad que puede proporcionarnos, en uno u otro caso, la comparación. El interés del Derecho comparado reside sobre todo en que, gracias a él, podemos entender mejor los rasgos característicos, a veces latentes, de nuestro propio Derecho y en que nos ayuda a comprender, con toda la utilidad que ello supone, la diversidad de concepciones jurídicas que existen en el mundo. El presente trabajo comprende seis capítulos, correspondientes a la recopilación de datos bibliográficos obtenidos de material jurídico sobre el estudio de sistemas jurídicos. Definiremos conceptos claves, importante para este tipo de trabajo, porque nos da la noción y el marco para la referencia ante el estudio de los sistemas jurídicos. Seguiremos en los siguientes capítulos con una propuesta clasificatoria, abocándonos en seis sistemas jurídicos: en el capítulo II explicaremos el Sistema Jurídico Romano-Germánico; en el capítulo III, el Sistema Jurídico Anglosajón; en el capítulo IV, el Sistema Jurídico Ruso; en el capítulo V, el Sistema Jurídico Religioso; y por último en el capítulo VI, el Sistema Jurídico Mixto.

A través de estos capítulos podemos obtener el objeto de evaluar los datos e informaciones contenidos para las diferencias clasificatorias de los mencionados sistemas jurídicos.

CAPÍTULO I

CONCEPTOS GENERALES I.

CONCEPTO DE SISTEMA: El termino sistema viene del latín systema, un sistema es módulo ordenado de elementos que se encuentran interrelacionados y que interactúan entre sí. El concepto se utiliza tanto para definir a un conjunto de conceptos como a objetos reales dotados de organización. Asimismo se conceptúa sistema como un: “Conjunto de reglas o principios sobre una materia, racionalmente enlazados entre sí. Conjunto de cosas que, ordenadamente relacionadas entre sí, contribuyen a determinado objeto. Unidad organizada que consiste en dos o más partes interdependientes o subsistemas y que pueden distinguirse del medio en el que existen mediante algún límite identificable”1

II. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO: Un sistema jurídico es un conjunto articulado y coherente de normas e instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada colectividad. En el sentido del derecho objetivo, sistema jurídico y derecho son sinónimos. Parece razonable caracterizar el concepto de modo que haga referencia a un fenómeno en que las reglas o normas jueguen un papel central. JOSEPH RAZ 2 afirma “… que el contenido de un sistema jurídico dado es conocido y se ha examinado la forma apropiada para representarlo como un sistema de disposiciones jurídicas”. Entonces, un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido, generalmente como obligatorio por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la 1 2

LAURA CASADO, Diccionario Jurídico, 6ta ed., Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2009, pág. 752. JOSEPH RAZ, ob. cit., pág. 225.

ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. HERBERT LA HART3, sostiene que “la fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia habitual a órdenes respaldadas por amenazas constituye el fundamento de un sistema jurídico…”.

III. EL DERECHO COMO SISTEMA La noción del sistema jurídico es uno de los temas centrales de gran parte de la filosofía del derecho moderno, a la vez que un concepto clave en la teoría del Derecho. HANS KELSEN4 expresa que “Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos…” El Derecho entonces se propone como un sistema de normas principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar

la

justicia,

la

seguridad

y

el

bien

común.

Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorios y prescriptivos,

porque

imponen

deberes

y

confieren

derechos.

El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre sí, forman un todo relacionado.

IV. ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta.

3 4

HERBERT LA HART, ob. cit., pág. 76. HANS KELSEN, ob. cit., pág. 31.

En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del estado, que se rige como la norma suprema, por las leyes y del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, y otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares. “El ordenamiento jurídico vigente en un Estado, en un determinado momento, se compone de una serie de preceptos' de diversa generalidad. Los hay de máxima generalidad; por ejemplo, los contenidos en las leyes, las cuales, en términos abstractos, ligan a determinado tipo de situaciones, determinado tipo de consecuencias. Los hay de una mayor concreción, como son muchos de los expresados en reglamentos y en disposiciones administrativas, los cuales vienen a concretar, en términos más restringidos, principios contenidos en las leyes. Hay otros preceptos jurídicos que tienen una materia y un ámbito ya puramente concreto y singularizado, cuales son, verbigracia, los pactos de un determinado contrato celebrado entre Pedro y Juan, pactos que constituyen Derecho vigente para regular relaciones entre esos dos sujetos. Y, finalmente, todavía los hay de una máxima concreción e individualización, como ocurre con las disposiciones de una sentencia judicial o de una resolución administrativa, en las cuales se manda nominativamente,

con

plazo

determinado,

una

cierta

prestación

consecuencia”.5

5

LUIS RECASENS SICHES, Tratado General De Filosofia Del Derecho, Decimonovena Edición, Editorial Porrúa México. 2008, Pág. 282.

o

CAPITULO II CIVIL LAW-LA FAMILIA NEO ROMÁNICA V. SISTEMA JURÍDICO ROMANO-GERMÁNICO A este sistema pertenecen los países en los que la ciencia jurídica se ha construido sobre la base del Derecho romano. El Derecho Romano-Germánico se formó en Europa Continental. Las raíces de este derecho se encuentran en el Derecho Romano, Canónico y Germano, y en el pensamiento de la Ilustración. Como lo señala RENÉ DAVID6 “…la época en que aparece el sistema de derecho romano germánico es el siglo XIII… se habían dado las condiciones que servirían de base para la constitución de este sistema de derecho…”. El primer periodo se inició en el siglo XIII con el renacimiento de los estudios de derecho romano en las especialmente en la de Bolonia, Universidades europeas, fenómeno esencial cuyo significado y alcance requieren de ser precisados. Durante cinco siglos, la doctrina iba a dominar el sistema de derecho y es bajo su influencia que la práctica del derecho evolucionaría en los diferentes países. Se caracteriza porque su principal fuente es la Ley antes que la jurisprudencia y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (Códigos).

VI. DENOMINACIONES Son muchas y varias las diferentes denominaciones que recibe esta familia jurídica. Como lo afirma AJANI7 hay un sector doctrinal que la denomina Civil Law porque “se refiere a la tradición romanista como contrapuesta a la tradición del common law”; otro sector la denomina Sistema Continental, por contraposición, asimismo, al sistema insular representado, en el continente europeo, por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; otra denominación sería romano-canónico; también se denomina grupo francés,

6

RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.38. 7 GIANMARIA AJANI, Sistemas jurídicos comparados: lecciones y materiales. Madrid, Edicions Universitat Barcelona, 2011, pág. 245.

denominación ésta utilizada por René David; sistema romanístico, empleada, fundamentalmente, por los italianos; romano-cristiano, que muestra la filiación genética romana y la inspiración cristiana que caracteriza a este grupo de derechos; sistema neorrománico, como la denominación más actual, o simplemente Romano-Germánico.

VII. CARACTERÍSTICAS Como característica esencial de este grupo o familia jurídica, tenemos que siguiendo a René David, la unidad de este grupo de derechos son: la comunidad ideológica sobre los que se apoyan y que intentan llevar a la realidad; el común origen de tales derechos, fundados en el derecho romano; la análoga estructura de los mismos, que llevan consigo la utilización de iguales conceptos; la analogía existente en orden a la concepción general de las fuentes jurídicas admitida en esos diversos derechos, y el parentesco que existe en los métodos de trabajo y de investigación de sus juristas.47 No obstante, esa "puridad" no la lleva consigo el derecho romano allí donde se acoge, las distinciones que hace CASTÁN TOBEÑAS son los siguientes: 1.

Que el derecho romano "recibido" por los pueblos del continente europeo

y llevado a América, no es el derecho clásico de Roma, sino, fundamentalmente, el derecho del Corpus

justinianeo, estudiado en las

escuelas jurídicas de occidente. 2.

Que la recepción del derecho romano tuvo, en los diversos países,

características distintas.

VIII. FORMACIÓN HISTÓRICA A. DERECHO ROMANO El panorama de los sistemas jurídicos contemporáneos, no puede explicarse sin referirse a su dimensión histórica. A la hora de estudiar la familia jurídica Romano- Germánica, es decir, estudiar su formación histórica, no podemos ni debemos desechar la influencia y recepción del derecho romano en Europa continental y en el resto de los ordenamientos jurídicos que acogieron sus principios, ya sea voluntariamente o por conquista.

La base histórica esta familia y que pertenece nuestro Derecho nacional, tiene su fundamento en el Derecho romano, ya que como dice el profesor MAYR en su obra Historia del Derecho Romano "...es asombroso que la vida jurídica de un pueblo de deje influenciar por un derecho extraño, porque ya se sabe que ningún pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto substraído por entero a las influencias jurídicas de otras naciones...”8 por tal motivo en nuestro caso será pertinente el estudio del derecho romano, base de la familia Romano-Germánica, ya que "... sólo puede dominar el derecho vigente quien haya estudiado previamente sus fundamentos históricos. Sólo la Historia del Derecho, la explicación del derecho del presente como un producto del pasado, nos puede llevar a la plena inteligencia de nuestra vida jurídica actual"9. Tales motivos nos conducen a estudiar la evolución histórica del derecho romano, a partir de la perspectiva jurídica, desde el momento en que se funda la ciudad de Roma, en el año 753 a.C. hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, con la caída de Constantinopla. Para un estudio, más conciso y preciso, de los periodos de la historia del derecho romano y teniendo como base las diferentes transformaciones y cambios que se producen en las instituciones jurídicas de Roma, tenemos los siguientes: a)

Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma en el

año 753 a.C., hasta la promulgación de la Ley de las XII Tablas, entre los años de 451 y 449 a.C., al finalizar la segunda guerra púnica. b)

Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las

Leyes de las XII Tablas en el año 449 a. C. hasta el final de la República en el año 27 a.C. c)

Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de la República en el

año 27 a.C. hasta el Imperio de Alejandro Severo en el año 235 d.C.

8 9

ROBERT VON MAYR, Historia del derecho romano. Barcelona. Labor, 1930, pág. 7. Ibid, pág. 8.

d) Etapa del derecho romano postclásico. Desde la muerte de Alejandro Severo en el año 235 d.C. hasta que sube al trono el Emperador Justiniano en el año 527 d.C. e) Etapa del derecho romano justinianeo. Desde el año 527 d.C. hasta el 565 d.C., duración del Imperio de Justiniano. Para los fines del presente trabajo, se va a utilizar un criterio de periodización histórico-político, en virtud de que la división en: época monárquica, época republicana y época imperial, directa o indirectamente siempre queda incluida en todos los criterios enumerados, además de ser la más utilizada en los trabajos históricos. Esto lo explica muy bien MORINEAU E IGLESIAS afirmando que “la historia del Derecho romano debe ser estudiada dentro del conjunto de la historia de Roma, ya que no es posible separar el aspecto jurídico de las demás manifestaciones culturales, artísticas, políticas y sociales”.10 La decisión de seguir el criterio de periodización señalado, por considerarlo el más adecuado para estudiar la historia jurídica o de cualquier otro tipo, de un pueblo, ya que es una buena guía para comprender la evolución jurídica dentro del contexto cultural, puesto que hay que tener presente que el pueblo romano, así como los hombres atraviesan por las etapas de: formación, madurez y decadencia. Así, los periodos de la Monarquía y la República pueden corresponder a la etapa de la formación del derecho y el del Principado sería el equivalente a la madurez, mientras que el último periodo, el del Bajo Imperio corresponde a la decadencia. 1. La Monarquía La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año 243. En otras palabras del año 753 a. C. al 510 a. C. Es un hecho que el territorio que hoy conocemos como Península Itálica estuvo habitado por varios pueblos de los cuales podemos señalar: los

10

MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, Derecho Romano, 4ta edición, México, Oxford University Press-Harla, México, pág. 43.

etruscos en el norte, los sabinos en el sur y los latinos en el centro de ese territorio. La conjunción de estas tribus pueden que hayan dado surgimiento a la ciudad-Estado d Roma; esta reunión de curias11, cada integrante atendía un criterio específico, como lo es la gens12, cuyos miembro estaban unidos por un culto, el cual se trasmitía de generación a generación. Se refería a la unión de familias, con antepasada comunes y bajo la autoridad de un paterfamilias. Ellos regían la vida religiosa, política y social de Roma, también llamados patricios. En otro aspecto encontramos a los plebeyos que constituían “la gran masa de población”13. Aquellos de origen extranjero, acudían a las familias poderosas en busca de apoyo, a cambio de la prestación de servicios son denominados clientes. La existencia de una intensa desigualdad entre patricios y plebeyos, conduciría a una serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las marcadas diferencias entre individuos que comparten una misma sociedad. En este periodo, el poder público estuvo integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado. a)

El rey En un principio fue designado por los comicios, ejercía su cargo de forma vitalicia. Posteriormente elegiría a su sucesor. Durante la Monarquía existieron sietes reyes, el primero, Rómulo, quien fuere el fundador del imperio junto su hermano Remo, al cual asesina. A este monarca le siguen Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, último de los monarcas que fue desterrado dando lugar a un nuevo sistema de gobierno que fue la República.

11

Reunión de cierto grupo de familias. Formaba un cuerpo cuya constitución era completamente aristocrática. 13 MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, ob. cit., pág. 6. 12

b)

Los comicios Constituían la asamblea político-legislativa integrada por los hombres libres capaces de portar armas. El término proviene de comitium, que era un lugar en el foro donde se reunían. Existieron en este periodo monárquico dos tipos de comicios: el comicio por curias y el comicio por centurias. La primera forma de agrupación de los ciudadanos fue la curia, es decir la división interna de cada una de las tres tribus, atendiendo, al origen familiar: asegurándose de esta forma el ejercicio de los derechos políticos de todos los ciudadanos, tanto patricios como plebeyos, es decir el populus, puesto que el significado literal de este término, es el de pueblo en su conjunto. Estos comicios por curias se encargaban de regular los aspectos religiosos así como todo tipo de festividades, e intervenían en un incipiente proceso legislativo, y al principio, también en la elección del rey. La convocatoria para la reunión de los comicios como la propuesta de ley que de ellos surgiera eran facultades exclusivas del monarca. La votación se llevaba a cabo en forma indirecta, esto es, cada curia tendría un solo voto por lo cual para la votación final era indiferente el número de individuos que integraba cada curia, pudiendo en consecuencia votarse una disposición contraria a la mayoría de los ciudadanos. Con el inevitable crecimiento de Roma, fue necesario efectuar una reforma administrativa, la cual se hizo en la época del monarca Servio Tulio, por lo que se conoce como reforma Serviana, que se basó en un censo de carácter económico que tomó como base el patrimonio de cada individuo que da origen a la aparición de los comicios por centurias. Estos nuevos comicios se reunían en el Campo Marte y la unidad de voto era la centuria. La votación seguía realizándose como en los comicios por curias de forma indirecta con la excepción de que en este caso, en primer término se tomaba el voto de las centurias correspondientes a los caballeros y a la primera clase, con lo cual dicha votación podía ser

ganada por los grupos señalados, puesto que constituyen la mayoría y, por lo mismo, no se tiene en cuenta la opinión del resto de la población. c)

El Senado El senado en esta epata, solo constituía un cuerpo de consulta y apoyo para el rey, sus consejos (senatoconsultas) tomaban importancia más importancia progresivamente. Estaba conformado por 100 miembros elegidos por el propio rey, luego con el derrumbe de la monarquía es cuando este órgano adquiriría un verdadero poder político.

d)

Fuentes del Derecho en la Monarquía Durante esta etapa de la historia de Roma fue la costumbre.

2. La República Este periodo histórico-político abarcó del año 510 a. C. al 27 a. C. En un principio, después de la expulsión de Tarquino el Soberbio se dio una gran pugna entre patricios y plebeyos: obteniendo estos últimos el derecho de ser representados por dos magistrados especiales, tribunos de la plebe, tribuni plebis, que tenían facultades para convocar a la asamblea de la plebe, concilium plebis, de cuya asamblea procedían los plebiscitos, esto es, decisiones votadas en este organismo y que eran obligatorias para todos los plebeyos. Durante la República, Roma fue consolidando su dominio sobre toda la Península Itálica, convirtiéndose no sólo en la gran Urbe, sino en la dueña absoluta del Mar Mediterráneo, después del triunfo definitivo sobre su rival Cartago. El poder público quedó integrado por el senado, los comicios y los magistrados. a)

El senado El senado que durante al Monarquía solo fue únicamente como un cuerpo consultivo del monarca, fue adquiriendo cada vez mayor importancia y los plebeyos que en un principio habían estado excluidos del senado fueron aceptados en él.

La labor del senado adquirió un predominante carácter legislativo, sobre todo en su etapa final cuando dictaba normas para reglamentar diversas situaciones de carácter administrativo. b)

Comicios Los dos tipos de comicios que conocemos hasta este momento siguieron trabajando de una manera semejante a la época anterior, aunque los comicios por curias perdieron importancia para ocuparse más bien de asuntos religiosos y algunas instituciones de derecho privado. Los ciudadanos

quedaron

representados,

simbólicamente,

por

treinta

funcionarios menores llamados lictores. En el periodo surgió un nuevo tipo de comicios, esto es, los llamados comicios por tribus, para lo cual se siguió el criterio de agrupar a los ciudadanos atendiendo a una distribución territorial basada en el domicilio: y así, la ciudad de Roma se dividió en cuatro sectores y el campo romano en treinta y uno, es decir, cuatro tribus urbanas y treinta y una tribus rústicas: también en este nuevo tipo de comicios la votación era indirecta y la unidad de voto fue la tribu, por lo cual tendrían una mayor ventaja las tribus rústicas, a las que pertenecían los grandes terratenientes. En realidad se desconocen de manera clara las funciones de este nuevo tipo de asamblea político-legislativa, aunque sí sabemos que se reunían a propuesta de un magistrado. c)

Los magistrados Las funciones que antes correspondían al rey, en esta nueva etapa fueron asumidas por dos magistrados, eran dos altos funcionarios públicos llamados cónsules. Los cónsules eran elegidos por los comicios centuriados y duraban en funciones un año. Pudiendo ser reelectos, por un periodo más.

Al lado de los cónsules existían otras magistraturas también de carácter ordinario como los: pretores, censores, ediles curules y cuestores: y las magistraturas extraordinarias por ejemplo la de dictador. Los magistrados gozaban de gran poder y tenían según el caso el imperium o facultad circunstancial de mando, que incluía la coercilio o poder disciplinario, la iurisditio o facultad de administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, es decir, el derecho de convocar y presidir a las asambleas cívicas o al senado; habia magistrados que únicamente gozaban de potes tas, un poder más limitado. A partir del año 367 a. C., los plebeyos también pudieron tener acceso a las magistraturas. En esta época, la figura del pretor, encargado de administrar justicia, fue sumamente importante. Existieron dos tipos de pretores: los urbanos, que conocían de los litigios entre ciudadanos, y los peregrinos que administraban justicia entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros solamente. Los censores no gozaban del imperium, pero el cargo fue preponderante. Ellos eran los encargados no sólo de llevar a cabo los censos de la población, sino que, además, admitían a los nuevos miembros del senado, intervenían en la licencia de contratos de obras públicas y en el arrendamiento de terrenos estatales. Los ediles curules desempeñaban funciones de policía urbana y además conocían de los litigios en los mercados. Finalmente, tenemos a los cuestores, que estaban encargados de la administración del erario público e intervenían en el gobierno de las provincias, ayudando a los gobernadores de las mismas.

d)

Fuentes del Derecho en la República En esta época, las fuentes formales del derecho, junto con la costumbre, fueron: la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, el edicto de los magistrados y la jurisprudencia. (1) La ley

Se dice que la leyes una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios.14 Justiniano en sus Instituciones nos dice que la ley es aquel precepto de carácter general que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado. En este orden de ideas podemos hacer una distinción entre leges rogatae, es decir las emitidas por un tipo de comicio, a petición del magistrado convocante y las leges datae, dirigidas por los altos magistrados a las comunidades que se incorporaban al Estado romano. La ley consta de tres partes: a. Pruescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del Magistrado que la propuso y el día en que fue votada. b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más importante. c. Sanctio En ella se señalan las disposiciones relativas a su observancia, así como la sanción aplicable en caso de que la ley sea infringida. Entre las leges rogatae más conocidas, se encuentra la Ley de las XII Tablas, considerada por los juristas romanos como el punto de partida de su evolución jurídica. Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez magistrados a quienes, debido a su número, se les llamó decenviros.

14

MARTHA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, ob. cit., pág. 13.

Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Las XII Tablas básicamente contiene el derecho consuetudinario y su carácter fue muy riguroso. El contenido quedó distribuido de la siguiente manera:15 a. Las Tablas I y II regularon el derecho procesal, incluyendo la organización judicial. b. La Tabla III estableció los medios de ejecución de las resoluciones judiciales. c. La Tabla IV se refirió a los poderes del padre sobre sus hijos, o sea, la patria potestad. Estableció también que se extinguiría cuando el padre vendiese tres veces al hijo. d. La Tabla V trató de las herencias y la tutela. e. La Tabla VI se refirió a la propiedad y la posesión. f. La Tabla VII consagró los derechos reales que se pueden dar entre vecinos, en otras palabras, las servidumbres. g. La Tabla VIII se refirió al derecho penal. h. La Tabla IX tuvo que ver con el derecho público y con las relaciones con los enemigos. i. La Tabla X estuvo consagrada al derecho sagrado. j. Las Tablas XI y XII constituyeron el complemento de las anteriores.

(2)

El plebiscito

De acuerdo con Gayo, se entiende por plebiscito todo aquello establecido y ordenado por la plebe: los plebiscitos que en un principio sólo fueron obligatorios para una parte de la población, los plebeyos. (3)

El senadoconsulto

Los senadoconsultos se pueden definir como toda medida legislativa expuesta por el senado, aunque en un principio eran 15

Ibid., pág.14

solamente consejos dirigidos a los magistrados, para la época del Principado, el senado era un verdadero cuerpo legislativo cuyas disposiciones eran de carácter obligatorio. (4)

El edicto de los magistrados

Se trata de los magistrados cuya labor era la de administrar justicia, esto es los pretores y ediles curules en la ciudad de Roma y los gobernadores en las prov incias. Estos magistrados, al entrar en funciones, era usual que publicasen un edicto, es decir una proclama en la que exponían la forma en que iban a desarrollar su magistratura, asi pues, al administrar justicia creaban derecho, por un lado aplicando el derecho civil, inris civilis adiuvandi, pero si era necesario lo complementaban, inris civilis supplendi, o bien lo corregían, iuris civilis corrigendi causa. Esta complemcntación y corrección del derecho civil es lo que conocemos como derecho honorario, ius honorarium, que al decir de Kunkcl, en su Historia del derecho romano, no constituyó un cuerpo cerrado de disposiciones frente al derecho civil, aunque en algunos casos existiera una doble reglamentación, ya que el derecho honorario tuvo por objetivo complementar, corregir o aclarar el derecho civil, para conformar junto con éste, un todo armónico, o sea, el sistema jurídico romano. (5)

La jurisprudencia

La constituyeron las opiniones emitidas por los jurisconsultos, esto es los especialistas en derecho, sobre cuestiones legales que se les presentase, bien por particulares, bien por magistrados. Así, fueron los jurisconsultos quienes al interpretar y sistematizar el derecho, le otorgaron un carácter doctrinal y dieron pie al nacimiento de la ciencia jurídica. Los

primeros jurisconsultos

fueron los

sacerdotes,

pero

paulatinamente esta función jurídica se fue secularizando y para mediados de este periodo

3. Imperio Con la aparición en la historia de Roma de Cayo Julio César, nacido en el año 100 a. C. y asesinado en los idus'' de marzo, del año 44 a. C, se inició virtualmente la época imperial. Este famosísimo hombre fue un gran general romano, conquistador del territorio de las Galias, elocuente orador, descrito por Cicerón como el más elegante, historiador, literato y eminente hombre político; desempeñó varios cargos: senador, pontífice máximo, pretor, cónsul, procónsul y dictador; junto con Craso y Pompeyo formó el primer triunvirato, en el año 59 a. C. El escritor romano. Cayo Suetonio Tranquilo, inicia su famosa obra Los Doce Césares, con la vida de este personaje, al que considera en realidad y aunque nunca ostentó el título, como el primer emperador romano. Este periodo de la historia romana se puede dividir en dos etapas: la primera que va del advenimiento de Augusto al poder, en el año 27 a. C, hasta la proclamación de Diocleciano como emperador en el año 284 de nuestra era, siendo conocido con el nombre de Principado o Diarquía, y en estricto sentido jurídico a ella corresponde el llamado derecho clásico. El segundo periodo imperial abarca del año 284 al 476, por lo que al Imperio Romano Occidental se refiere, ya que en este último año la caída de la ciudad de Roma trajo consigo la desaparición del imperio occidental. Por lo que al Imperio Bizantino corresponde tuvo una larga supervivencia hasta 1453, cuando la ciudad de Constantinopla, capital del Imperio Romano Oriental, cayó en poder de los turcos, hecho con el cual terminó la vida del Imperio Romano de Oriente y que se puede considerar como punto final de la Edad Media. El periodo se conoce con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o Autocracia. Este periodo recibe el nombre de Imperio Bizantino ya que en él se ve claramente una tendencia helenística orientalizadora. También porque Constantino fundó la ciudad de Constantinopla en la que había sido la ciudad griega de Bizancio.

4. Principado En esta etapa histórica, que va de la época de Augusto hasta Diocleciano, el poder supremo se compartió por el senado y el príncipe, o sea, el primer ciudadano, en otras palabras, el emperador. Desde un punto de vista jurídico y en especial en lo que concierne a los órganos legislativos cabe señalar que la labor de los comicios prácticamente desapareció y fue el senado el que se arrogó cada vez más funciones, emitiendo un mayor número de senadoconsultos. Por otro lado, el emperador obtuvo cada vez más poder, promulgando medidas legislativas en forma directa que se conocen con el nombre de Constituciones imperiales, concentrándose en su persona, en realidad, las facultades legislativas que paulatinamente le fue cediendo el senado. Para la época del emperador Septimio Severo, 193 a 211, de nuestra era, fueron cada vez más escasos los senadoconsultos y apareció un mayor número de Constituciones imperiales, las cuales se pueden clasificar en cuatro diferentes grupos: edicta, mandata, decreta y rescripta. Los edicta son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados o sea comunicaciones efectuadas en forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podían aludir a asuntos de la administración provincial, a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etcétera. Los mandata consistían en instrucciones dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia. Los decreta, por su parte, eran disposiciones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio. Los rescripta son las respuestas del emperador a un funcionario o a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase a consideración.16

16

Ibid., pág. 17 y 18

El derecho evolucionó con gran rapidez y principalmente a través de la jurisprudencia empezó a crearse una verdadera ciencia jurídica. Esta época clásica que se inició con la llamada pax romana fue no sólo el inicio del gran esplendor de Roma sino que, paradójicamente, incluyó también el inicio de su decadencia. 5. Bajo imperio Este periodo que conocemos con el nombre de Bajo Imperio, Dominato o Autocracia, queda comprendido desde el reinado de Diocleciano en el año 284 hasta el 476 en que Odoacro depuso a Rómulo Augústulo, último emperador de la Roma occidental, entregándole a Zenón, emperador de Oriente, las insignias del Imperio. Así se dio la desaparición de lo que conocemos como Imperio Romano de Occidente: aunque sobreviviera, de algún modo, en lo que fue el Imperio Romano de Oriente. Durante todo el periodo se dieron incontables levantamientos y guerras civiles así como invasiones de los pueblos bárbaros. En el año 330 el emperador Constantino trasladó la capital del Imperio a la pequeña ciudad de Bizancio, a la que rebautizó como Constantinopla y que se encuentra entre Europa y Asia Menor, en el estrecho del Bosforo y hoy en día se la conoce como Estambul. Constantino fue el primer emperador romano en convertirse al cristianismo. En el año 395 Teodosio I dividió el Imperio entre sus dos hijos, dándole a Honorio lo que se llamaría Imperio de Occidente, cuya capital era la ciudad de Ravena, al norte de Italia, y a su hijo Arcadio el llamado Imperio de Oriente, con Constantinopla por capital. En 410 Roma fue saqueada por el rey bárbaro Alarico y el Imperio Occidental desapareció pocos años después. Por lo que a la historia del derecho se refiere, es este un periodo de decadencia y corresponde a la fase denominada posclásica, cuyos juristas se

dedicaron más a compilar la producción jurídica de las etapas anteriores que a una labor creativa. Desde la implantación del Imperio Absoluto, el emperador se arrogó los supremos poderes, tanto legislativos como jurisdiccionales, eclipsándose no sólo la jurisprudencia sino las otras fuentes de creación del derecho, y las Constituciones imperiales se convirtieron en la expresión de la voluntas imperatoris, siendo por tanto el emperador la única autoridad capaz de dictar normas. A la falta de una uniformidad legislativa, ya que las leyes cambiaban según la voluntad de los distintos gobernantes, debemos sumar la profusión de todos ellos en la expedición de Constituciones imperiales, lo que ocasionó, además de la decadencia jurídica, la anarquía legislativa, por lo cual fue necesario la realización de trabajos encaminados a ordenar, sistematizar y adecuar, las distintas Constituciones dictadas por los diferentes emperadores y así, por ejemplo, ya en la época de Marco Aurelio, 161 a 180, se publicó por el jurista Papirio Justo su obra Librí XX Constitutionum, que dio inicio a un amplio trabajo de recopilación, parecido a una codificación. que en un principio obedeció sólo a intereses privados, pero que llegó a convertirse en una necesidad oficial y definitiva con Justiniano.

Estas recopilaciones se designan con el nombre de codex o códices: esto es, colección de Constituciones imperiales, como el Codex Gregorianus, el Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus.

El primero de ellos, de cuyo autor Gregorio prácticamente no sabemos nada, fue publicado en Oriente en la época de Diocleciano; está compuesto de 14 libros y éstos a su vez divididos en títulos, ordenados cronológicamente, conteniendo Constituciones emitidas desde el siglo anterior, esto es desde Septimio Severo.

El Código Teodosiano fue la primera codificación de carácter oficial, data de principios del siglo V y la ordenó Teodosio II, emperador de Oriente, siguiendo el modelo de los códigos mencionados en párrafos anteriores: consta de 16 libros, subdivididos en títulos, en los cuales las materias de que se trata siguen un orden cronológico. A la caída del Imperio de Occidente, en 476, sus antiguos territorios fueron ocupados por tribus bárbaras. 6. Derecho justinianeo Es a partir del siglo VI, después de una gran decadencia del poderío romano, cuando podemos hablar de un resurgimiento de él, cuando menos en el ámbito jurídico, ya que en otros aspectos es muy discutible la romanización o no del Imperio Bizantino. Justiniano ascendió al trono en el año 527, sucediendo a su tío Justino I y reinó hasta su muerte en el año 565. Su labor como gobernante es muy significativa tanto en el aspecto político y militar, como en el religioso y por supuesto el más importante para nosotros: el jurídico. Pretendió restablecer el antiguo Imperio Romano y aunque logró reconquistar algunos de los territorios invadidos por los bárbaros, no los conservó durante su largo reinado. En el aspecto religioso trató de unificar las creencias cristiano-ortodoxas y convertirlas en la religión oficial. En lo jurídico llevó a cabo una gran labor; tan importante fue ésta, que gracias a ella estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano. Con la muerte de Justiniano en el año 565 termina lo que se conoce como la primera vida del derecho romano; vale decir la etapa de su creación, iniciada con la fundación de la ciudad de Roma en el año 753 a. C. Al conjunto de la labor jurídica de Justiniano se le conoce con el nombre de Corpus iuris civilis y está compuesto por el Código, el Digesto, las Instituciones y las Novelas.

El Código. En el año 528 se nombra una comisión para reunir a los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano en una sola obra. Dicha comisión tenía facultades para efectuar las modificaciones y aclaraciones necesarias, así como para eliminar las repeticiones que existiesen. Esta obra se publicó al siguiente año y se le conoce con el nombre de Código de Justiniano. Posteriormente, en 534, se elaboró una nueva edición, después de que otra comisión de juristas, bajo la dirección de Triboniano efectuara una revisión del viejo código incluyendo las Constituciones imperiales más recientes. El Código está dividido en doce libros, el primero de los cuales trata del derecho eclesiástico, de las fuentes del derecho y de los oficios de los funcionarios imperiales. Los libros II al VIII se dedican al derecho privado; el libro IX, al derecho penal y, finalmente, del libro X al XII al derecho administrativo. Cada uno de los libros se subdivide en títulos y éstos en fragmentos encabezados por la indicación del tema y de las Constituciones de que se trata. El Digesto. Conocido también con el nombre de Pandectas, es una colección compuesta por citas de los escritos de los grandes jurisconsultos clásicos. La obra fue encargada a una comisión de juristas bajo la dirección de Triboniano y se compone de 50 libros. Éstos se subdividen en títulos y fragmentos, que constan de parágrafos numerados. Cada fragmento se inicia con el nombre del autor correspondiente y la indicación de la obra citada. Los redactores del Digesto se dividieron en tres subcomisiones, cada una de las cuales debía seleccionar un conjunto determinado de obras. La primera se encargó de revisar todo lo referente al derecho civil y a integrar lo que se conoce como fondo sabinianeo, que está conformado básicamente por obras de Sabino y sus seguidores. Por su parte, la segunda comisión revisó las obras relacionadas con el derecho honorario contenido en los edictos de los magistrados e integró el fondo edictal. Finalmente, el tercer grupo se dedicó a analizar principal-

mente los escritos de Papiniano y otros grandes jurisconsultos y produjo el fondo papinianeo. Las comisiones tuvieron plenos poderes para corregir y modificar los textos estudiados en las diversas compilaciones, así como la facultad de adaptar las obras clásicas a las necesidades del derecho vigente; estas adaptaciones y modificaciones se conocen con el nombre de interpolaciones o Emblemata Triboniani. Las Instituciones. Mientras se trabajaba en la inmensa labor que implicaba la elaboración del Digesto, Justiniano ordenó redactar una obra elemental dirigida a la enseñanza del derecho; es decir, prácticamente un libro de texto en cuyo preámbulo el emperador da una serie de consejos "a la juventud que desea estudiar leyes". Las Instituciones al igual que el Digesto se publicaron en 533. Al igual que las anteriores esta obra estuvo bajo la dirección deTriboniano y con él colaboraron directamente otros dos juristas, Teófilo y Doroteo quienes se basaron en obras de Ulpiano, Marciano y Gayo. De este último, tomaron la estructura de su obra las Instituciones. La citada obra de Justiniano está dividida en cuatro libros y éstos a su vez en títulos, que indican la materia tratada y se subdividen en parágrafos numerados. El primero trata de las personas, el segundo, tercero y parte del cuarto libro se refieren a las cosas, mientras que el final de éste se dedica a las acciones. Las Novelas. Después de la publicación definitiva del Código en el año 534, las Constituciones imperiales que se fueron publicando conformaron una obra denominada Novelas. Estas Constituciones imperiales son bastante numerosas sobre todo hasta el año 545, fecha en que muere Triboniano. De las Novelas poseemos varias versiones: una recopilada en 555 por un famoso profesor de derecho de Constantinopla, que reúne 124 novelas, y cuya colección se llama Epitome luliani. Otra colección más completa, que

consta de 143 novelas, se conoce con el nombre de Authenticum corpas Novel la rum. 7. Fin de la primera vida del derecho romano Con la muerte del emperador Justiniano en 565 termina virtualmente la etapa de creación del derecho romano, pues aunque oficialmente siguió vigente en todos los territorios que integraban el Imperio Bizantino, hasta su caída en 1453, la obra del emperador fue objeto de innumerables comentarios y traducciones al griego, ya que esta cultura bizantina era más greco-oriental, que romana; basta señalar que el idioma oficial era el griego y no el latín. Al propio Digesto de Justiniano, ya sabemos que se le conoce con el nombre griego de Pandectas.

8. Recepción en la Europa medieval Antes de estudiar lo que se considera como el inicio de la formación de la familia romano-germánica con la llamada Escuela de los Glosadores a finales del siglo XI, parece necesario analizar lo que ocurrió a la muerte de Justiniano, por un lado, en los territorios de su imperio, el llamado Imperio Bizantino, el cual tendría una duración de casi un milenio más hasta su destrucción por el poderío turco en 1453 y, por el otro, en aquellos otros territorios occidentales que integraron el gran Imperio Romano Clásico, y que en parte fueron reconquistados por el propio Justiniano, los cuales son la base de los reinos europeos, como Francia o España. La influencia de su derecho es sumamente importante como puente para la recepción del derecho romano, con el cual habrá una cohesión en muchos aspectos, y que es indispensable estudiar para tener un completo conocimiento esta familia jurídica. a)

El derecho romano en el Imperio Bizantino A la muerte de Justiniano en el año 565 se redujo la producción de Constituciones imperiales y la reconquista de Occidente no sólo terminaría sino que el derrumbe de las conquistas logradas bajo su reinado, cobró mayor ímpetu, el mundo bizantino de Justiniano se acercó cada vez más a la cultura griega, mientras el Occidente iba cediendo al embate de los

pueblos germánicos. Bizancio se fue aislando y apareció su propia forma de vida y un mundo cada vez más distante de lo que había sido el gran Imperio Romano, aunque la idea del imperio y del emperador no perdió arraigo. El mundo bizantino, posterior a Justiniano, se puede caracterizar por una pobre objetividad intelectual y por la actividad de la Iglesia bizantina que también siguió un rumbo distinto de la iglesia católica romana. En el siglo VIII el emperador bizantino León III el Isáurico, publicó una obra jurídica conocida con el nombre de Ecloga Legum. Un siglo después Basilio el Macedonio, pretendió fusionar las diversas obras de Justiniano en una sola, labor que fue llevada a cabo por su hijo León el Filósofo y que conocemos con el nombre de Basilicos. Por último en 1345 aparece un manual jurídico que conocemos con el nombre Hexabiblos de Constantino Hermenópulo: cerrándose asi la vida jurídica de Roma en lo que quedaba de lo que había sido el gran imperio de los césares. b)

El derecho en los territorios del antiguo Imperio Romano de Occidente La llamada Edad Media que abarca un periodo comprendido entre la caída del Imperio Romano de Occidente en 476 y la del Imperio Romano de Oriente en 1453, va como se ha dicho "desde una caída hasta otra" y cuya función histórica fue la de crear Europa, la cual es el producto de la compenetración de lo nórdico-germánico y el mundo mediterráneo; esto es la aportación filosófica griega, la aportación jurídica romana y la aportación religiosa judía a través del cristianismo, el cual, a la caída del Imperio de Occidente ya era la religión oficial en él. Esta amalgama histórica se dio en todos los aspectos, desde el lingüístico, hasta el jurídico, como ejemplo tenemos al Código de Eurico, derecho visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, derecho longobardo. En los primeros cinco siglos de la Edad Media los nuevos gobernantes adoptaron el sistema jurídico al que se le puede dar el nombre de personalidad en la aplicación del derecho aunque sobre ello hay

divergencia en cuanto a la tal personalidad, cuando menos en relación con algunas de estas normas jurídicas, pues mientras el historiador jurídico, García-Gallo sostiene que en el Código de Eurico y otros ordenamientos, no se contempla este fenómeno ya que se aplicó indiscriminadamente a todos los habitantes, Alvaro D'Ors, considera que se aplicaron a los de origen germano y no romano. c)

La recepción del derecho romano en la Europa Occidental La recepción del derecho romano en Occidente se fue haciendo en las universidades medievales, según se iban descubriendo los distintos manuscritos de la obra justinianca. En un principio las obras con que trabajaron los investigadores no estaban tan completas como las conocemos en la actualidad ya que las citas en griego que aparecían en ellas eran automáticamente suprimidas, y de las Novelas de Justiniano sólo parte de ellas eran utilizadas, por ser las únicas consideradas auténticas; en otras palabras, el Corpus iuris con que fueron trabajando estos primeros investigadores distaba mucho de ser la labor jurídica realizada por los juristas justinianeos. (1)

Glosadores

El movimiento jurídico que tuvo lugar en la Universidad de Bolonia a finales del siglo XI y que conocemos con el nombre de Escuela de los Glosadores es en realidad el que marca el inicio de la denominada segunda vida del derecho romano.17 Este movimiento comenzó con Irnerio, que se dedicó a hacer comentarios y anotaciones marginales, esto es, glosas, a la obra jurídica de Justiniano, es decir, al Corpus iuris civilis. De las obras publicadas por dicha escuela, que tuvo una vida de seis generaciones, la más importante, completa y última en su

17

MARTA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, ob. cit., nota 12, pág. 20 y 21.

aparición, es la llamada Glosa Grande o Glosa de Acursio, compuesta por este jurista aproximadamente en el año 1260.18 Las glosas son muy distintas entre sí en cuanto a forma, finalidad y contenido pero se encuentran ligadas por una interpretación en determinado sentido, que dan a cada una de ellas un aire de familia propio. Depende de los juristas que las realizan. Así, por ejemplo, como ejemplo podemos destacar a Martinus que en sus glosas se denota una cierta inclinación hacia la equidad en todos sus comentarios. La escuela boloñesa tuvo una gran influencia en diversas universidades europeas, y así, por ejemplo Vacario enseñó la obra de Justiniano en la Universidad de Oxford, en Inglaterra y Placentino en la Universidad de Montpellier, en Francia. Otros glosadores como Jacobus, Hugolinus y Odofrcdus, llevaron a cabo una labor similar en otros lugares. (2)

Posglosadores

En el siglo XIV fue nuevamente en Italia, ahora en la ciudad de Perusa, donde renació el interés por el derecho romano pero no con la idea de estudiarlo únicamente sino de que también tuviese aplicación en la práctica jurídica. A los integrantes de esta escuela se les conoce con el nombre de posglosadores, comentaristas, o bartolistas; ya que, a la cabeza de ellos tenemos que poner a Bártolo de Sassofcrrato, quien alcanzó una gran fama tanto académicamente como en la vida forense. Estos juristas se dedicaron al estudio de la obra justinianea, y las glosas realizadas sobre ella, con la finalidad principal de crear un derecho acorde con su época.

18

Ibid., pág. 25.

Con el desarrollo de la imprenta, una de las primeras obras que se editaron, fue la edición de las obras del mencionado Bártolo, en 1470, por considerarlas de gran interés para la vida jurídica del momento. A esta escuela se le debe la elaboración del Ius Commune. Tenemos que añadir que la recepción del Ius Commune varió según las diversas circunstancias de la Europa continental, como ejemplo tenemos que en Alemania la recepción del Ius Commune tuvo un matiz especial ya que se convirtió en Derecho alemán y llegó a ser "el primer país en tener una ciencia jurídica propia, llamada Usus Modernas Pandectaritm" Esta corriente jurídica tuvo una gran difusión por toda Europa y así por ejemplo Felipe de Leiden en Holanda trató de aplicar el Corpus iuris a temas de derecho político.19

B. DERECHO GERMÁNICO 1. Concepto y Origen Tras rigurosos y extensivas investigaciones están de acuerdo que aceptan al derecho germánico como al conjunto de normas por las que se regían los pueblos bárbaros que invadieron el imperio romano de occidente. Aunque se ha erigido una teoría completamente diferente, como lo señala MERELLO20 en la que “… el orbe romano no sucumbió a causa del impacto bárbaro, sino más bien a gérmenes internos de desintegración”. Según esta posición no se puede hablar de una ruina a catastrófica, ya que los germanos mantuvieron una actitud conservadora frente

a los valores culturales romanos, que

perduraron hasta los reinos romano-germánicos medievales. Es decir que la transmisión cultural fue una pieza clave para la conservación de la tradición romana, realizada por la Iglesia católica, la cual fue una gran depositaria cultural y a cuya doctrina se fueron convirtiendo los pueblos germánicos.

19

Citado por MARTA MORINEAU y ROMÁN IGLESIAS, Derecho Romano, 4ta edición, México, Oxford University Press-Harla, México, pág. 26. 20 ITALLO MERELLO, Historia del Derecho. Santiago de Chile, Impresos Libra, 1983, pág.73.

Entonces presentar el postulado histórico de que los germanos destruyeron la cultura romana para sustituirla por la suya: a la romanización habría seguido la germanización como un proceso diverso y sin influjo entre ambas, no es exacto. Claro que se ha señalado un antagonismo entre lo romano y germánico pero esto se da antes en la época anterior a las grandes invasiones y asentamiento de estos en los antiguos territorios imperiales, es decir no existía influencia entre ambos imperios; pero una vez ya establecidos los romanos en la geografía imperial opuesta, fue frecuente ver en su legislación escrita, en la cual se recoge bastante contenido jurídico de procedencia romana. Por lo tanto el proceso de romanización fue muy intenso para obtener este resultado. 2. Características Entre las principales características del primitivo derecho germánico destacan los siguientes21: a) Preeminencia de la costumbre Se trata de un derecho basado en la costumbre: es traspasado de generación en generación, mediante la oralidad, los refranes y versos. Los primeros intentos de fijar estas prácticas y usos por escrito datan de la primera época de contacto con Roma, con lo cual se introducen también las instituciones romanas, por lo que no es posible hablar de un derecho germano puro. b) Primitivismo Carece de capacidad de abstracción. Un ejemplo concreto es su incapacidad para desarrollar una teoría o instituciones vinculadas a las "obligaciones" y "Contratos". Esta es una materia marcada por un fuerte criterio de contraprestación. Los germanos no concebían, entonces, figuras como la donación. A la vez este primitivismo se caracteriza por la presencia masiva de símbolos sensibles: Apretones de mano, para simbolizar acuerdos, emplean voces y juramentos, gestos de condena o recompensa, etc. En síntesis es un derecho pre-

21

Ibidem, pág. 75-77.

científico, asimilable por tanto, a la época más arcaica del Derecho Romano. c) Índole asociativa o corporativa de muchas de sus instituciones Las instituciones germanas conceden gran importancia a la comunidad, el grupo o la familia. No quiere decirse con esto, que hayan logrado el grado de abstracción necesaria para concebir una persona jurídica, sino que no desarrollaron un derecho individualista, centrado en el hombre, sino en el grupo. d) Privilegio tribal Característica fundamental. Como todo derecho primitivo es aplicable sólo a los miembros de la raza germana. Es el viejo principio de la personalidad del derecho. No se aplica a quien no pertenezca a la sippe.

3. Régimen político Debemos destacar que los pueblos germanos carecieron de un sistema de gobierno centralizado, tal y como se entendía en Roma. Sus líderes eran caudillos militares, elegidos y no hereditarios, según las virtudes guerreras que exhibieran. Las grandes decisiones de los bárbaros eran tomadas en asambleas o "Ding" y los varones (hombres libres) que votaban los acuerdos, manifestaban su aprobación haciendo sonar sus armas en sus escudos ("in armis insonantibus"). Cuando los germanos comienzan a establecerse dentro del imperio, desarrollan ciertos intentos de gobierno territorial, en que los principales nobles o príncipes, ejercen su poder sobre un territorio preciso (cantones) y gobiernan junto con asambleas cantonales que tienen atribuciones judiciales, para los casos de traición y deserción (es decir crímenes contra "la nación").

4. Instituciones a) La sippe o parentela Las comunidades germanas se forman sobre la base de vínculos familiares pertenecientes a una "Sippe". Este término designa tanto a los

familiares unidos por vínculos próximos de sangre, como a los descendientes por vía masculina de un remoto tronco común. La Sippe es un círculo cerrado, en la medida que las acciones de uno de sus miembros obligan a la totalidad. Así si uno de ellos es muerto, la sippe tiene el poder de reclamar la indemnización económica (Wergeld) o la venganza de "la sangre" (Blutrache, en referencia a la sangre familiar ultrajada).

b)

La Familia (1)

Matrimonio

El matrimonio era monógamo, aunque por razón de nobleza se permitía tener más de una mujer. Este se celebraba bajo la forma de un pacto, similar a una compraventa, entre el novio y su sippe con el padre de la novia y su sippe. El marido dota a la mujer, mediante la entrega de especies tales como bueyes y armas, las que se consideran una manifestación simbólica de la comunidad de trabajo que debe existir entre los cónyuges, y también de la asistencia que la mujer debe al mando en la guerra. Se piensa también con fundamento, que la entrega de esos bienes no constituye nada similar a la dote, sino tan sólo un precio por la adquisición de la mujer. (2)

El Munt

También denominado "Mundium", es la potestad jurídica del jefe de familia sobre todos los miembros de su casa, sean o no familiares. Es un concepto mucho más amplio que la "Patria Potestad" romana y alcanza a las generaciones más alejadas cuya tuición y dirección les impone el jefe de familia. (3)

La herencia

Se considera a la herencia como continuidad patrimonial de la familia, pero desconocen el testamento. Está permitido, en

cambio, un sistema de sucesión consuetudinaria en que se llamaba primeramente a los descendientes y a falta de éstos a los hermanos del causante. c)

Bienes Se permite a apropiación de cosas muebles e inmuebles, pero sin que se desarrolle la noción abstracta de dominio. Se dice que los hombres tienen respecto de sus muebles la "Gewwere" o tutela, o cuidado o protección. En cuanto a propiedad sobre inmuebles, la facultad de disposición le compete a toda la Sippe y se puede usar de inmuebles como casas, debido a la facultad de mancomunidad, usan de la cosa común. Los frutos pueden ser aprovechados por la parte del grupo que habita el inmueble.

5. Derecho Penal El concepto que domina la concepción penal de los germanos es la llamada "Carencia de Paz" (Friedlosigkeit), que pone al delincuente fuera del ámbito de su grupo o sippe y le enfrenta con él. Esto puede originar dos tipos de consecuencias. a)

Blutrache o la venganza de la sangre El derecho de los parientes de la víctima para cobrar venganza en el delincuente o en miembros de su sippe.

b)

El wergeld Indemnización pecuniaria que se debe pagar por todos los miembros de la sippe del criminal a la sippe de la víctima.

6. Derecho Procesal Es de carácter inquisitivo y dominado por símbolos e intervenciones de la divinidad. Así se aceptan los "Cojuradores", miembros de la Sippe de la parte que corresponden, que se hacen responsables por la veracidad del testimonio del primer juramentado. Asimismo se aplican una serie de ordalías, es decir pruebas que requieren de la intervención de poderes

sobrenaturales: La ordalía del fuego (exponer un miembro del acusado a las llamas, si no se quemaba era inocente), del agua (se arrojaba al acusado al agua, atado de pies y manos, si flotaba era por un pacto con los demonios, por lo que era culpable, si se iba al fondo era inocente), del agua caliente (un miembro del acusado se introduce en el agua caliente, si no se quema es inocente), el sorteo, el duelo o juicio de Dios o lucha y el juramento.

CAPITULO II LA FAMILIA DEL COMMON LAW I.

SISTEMA JURÍDICO DEL COMMON LAW Common Law22, significa derecho común, y su origen es la costumbre medieval inglesa. Es un derecho que prima la jurisprudencia sobre otras como fuente principal del derecho, su influencia, difusión e implementación es considerable principalmente porque el Reino Unido fue un estado colonialista.

II. COMMON LAW EN INGLATERRA: La historia del derecho ingles se puede dividir en 4 etapas: A. El periodo anglosajón. B. La formación del Common Law (1066-1485) C. La rivalidad con la Equity. (1485-1832) D. El periodo moderno.

A. EL PERIODO ANGLOSAJÓN, ANTERIOR A LA CONQUISTA NORMANDA: En el año 43, gobierno del emperador Claudio, los romanos ingresan a la isla y se la habitan hasta el 407, no obstante la influencia del derecho romano en la formación del derecho ingles fue escasa esto debido a que la romanización no fue tan profunda como en otras provincias y por ello la tradición latina entro en el olvido. Posteriormente diversas tribus de origen germánico se expanden en la isla (Sajones, Jutes, Anglos, Daneses) quienes fundan reinos e imponen sus costumbres. Respecto a la evangelización a cargo de la Iglesia, esta primera trato de realizarlo usando el latín, pero al ver que era inapropiado se realizaron traducciones en lengua anglosajona, es esta lengua también en que se realizan las primeras que leyes, circunstancia también que marca otra diferencia respecto al 22

Al referirse al Common Law se empleara el género masculino ”el derecho común”

continente, donde los cuerpos legales aun se siguieron redactando en latín por mucho tiempo todavía.23 Según Willian Holdsworth se puede clasificar a las leyes sajonas en tres grupos: 1. Del 596 al 696 dictadas por los reyes de Kent (Edelberto y sus sucesores) donde esquematizan el derecho consuetudinario de grupo. 2. Del 688 al 890 que es atribuida al rey Alejandro el Grande quien hizo una selección y compiló las leyes de sus antecesores 3. Del 1035 al 1066 aquí se dan las Leyes de Canuto, rey de Inglaterra y Dinamarca, quien promulga un código que era aplicado para daneses y sajones. B. LA FORMACIÓN DEL COMMON LAW (1066-1485) Guillermo el Conquistador, Duque de Normandía, asume el trono de Inglaterra bajo el nombre de Guillermo I (1066) implantó el sistema feudal en la isla, él cuido que los feudos entregados a sus vasallos no igualaran o superaran el poder de la corona24, además centraliza el poder e introduce una administración eficiente en el reino. Se reemplazan las asambleas de hombres libres: las County Court y Hundred Court, que aplicaban la costumbre local por jurisdicciones señoriales: Courts Baron, Court Leet, Manorial Court, pero conforme al derecho consuetudinario

local, también seguían vigentes las

jurisdicciones eclesiásticas quienes seguirían aplicando el derecho canónico. Se establecieron tribunales reales conocidos como las Cortes de Westminster, ya que en esta ciudad se establecieron de forma permanente terminado así el periodo en que acompañaban al Rey, y realizaban viajes por el reino por encargo del soberano con el objetivo de hacer valer los derechos del Rey sobre sus vasallos y para decidir sobre los conflictos entre los propios vasallos. Los conflictos se resolvían en las distintas jurisdicciones, pero también existía situaciones excepcionales en donde se necesitaba la participación del soberano como cuando la paz del reino estuviera amenazada o cuando sus vasallos se

23

Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.12. 24 En la época feudal la tierra es símbolo de poder.

encontraban insatisfechos. Las cortes reales se crearon para resolver tales problemas, pero en sus inicios no tuvieron competencia total dado que los señores feudales veían intromisión en sus propiedades ante ello se limito su trabajo a solucionar las controversias de las finanzas reales, controversias relacionadas a la

propiedad hacendaria y la posesión de inmuebles, las

controversias criminales graves relacionadas con la paz del reino, tres cortes reales de Westminster, posteriormente también se van a desarrollar demandas con respecto a los municipios y al comercio, ante lo cual también se tienen que revolver por medio de los reglamentos municipales y en los usos internacionales del comercio (Lex mercatoria o ley de mercaderes). Las cortes reales fueron las únicas que pueden desarrollar su jurisdicción y prevalecer de hecho como las únicas cortes que podían administrar justicia. Las jurisdicciones señoriales asociaron su suerte al destino de las Cortes de las Hundred, las jurisdicciones municipales o comerciales solo son recurridas para controversias de poca cuantía y finalmente las jurisdicciones eclesiásticas solo son competentes en controversias relativas al sacramento del matrimonio o a la disciplina del clero.25 La elaboración del Common Law va a recaer en las Cortes reales de justicia, Cortes de Westminster, porque se llamaba a la extensión de su competencia ante la demanda de los particulares a quienes les parecía mejor la justicia real principalmente porque se podía asegurar la comparecencia de testigos y la ejecución de las resoluciones, pero someter una controversia en las cortes reales no era un derecho, sino un privilegio de particulares para ello era necesario solicitar un writ (orden judicial) al canciller o los jueces reales lo cual produjo el aumento en la competencia de las Cortes Reales con la petición de los solicitantes ante el juez de recurrir a la exposición de los hechos, para que se conozca la controversia y que devino en que los jueces admitieran dicha competencia, y que con el tiempo se fueron diversificando los hechos que motivaban su concesión (acción d’ assumpsit, de deceit, de trover, de negligencia, etc.). Las cortes determinaron que a cada writ le correspondía un 25

RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.215.

procedimiento especifico que determinan los actos procesales que deberían ser satisfechos, como se resolverán los problemas, la probabilidad de representación de las partes, las condiciones de recepciones de pruebas, las modalidades de su administración y las medidas para ejecutar sentencia. Es importante señalar el énfasis que hace en el procedimiento teniendo en cuenta la variación de los writs, el objetivo de que prevaleciera el procedimiento era asegurar que cada vez un número mayor de casos tengan la resolución conforme a una resolución anterior, para ello se conto con los Years Books que reseñaron el derecho ingles de 1290 a 1536 en donde se analiza el procedimiento y se solía omitir la solución al litigio. La influencia del Common Law al sistema jurídico ingles no sólo es histórico, también las la podemos señalar a partir de 4 influencias básicas: 1. La influencia que condujo a los juristas ingleses a concentrar su interés en el procedimiento, esto se debe a que toda la atención de los juristas ingleses se concentro durante un periodo importante de tiempo en los procedimientos de los diversos writs. El procedimiento que finalmente prevaleció fue, tenía como objetivo único formular y resolver las interrogantes ante un jurado, además el fin del Common Law consiste en las reglas de procedimiento que se estiman adecuadas para asegurar en un número cada vez mayor de casos, la resolución de litigios conforme a la justicia las cuales fueron compiladas en los Years Books. 2. Determinó un cierto número de categorías y sirvió para forjar un determinado número de conceptos en el derecho ingles. Conceptos como: trust, misfeanse, deceit, trespass, nuisanse, conversion, negligence, etc. 3. La perspectiva que lo condujo a refutar la distinción entre el derecho público y derecho privado. “Las jurisdicciones reales expandieron su competencia bajo la idea original que el interés de la Corona era el que justificaba su intervención. Otras jurisdicciones podrían ser recurridas si el interés exclusivo de los particulares estuviese inmerso. Estas jurisdicciones disminuyeron, y con ellas la idea misma del derecho privado desapareció de Inglaterra, Todos los litigios presentados en las Cortes reales ingleses aparecen, así, como litigios que de alguna forma son de derecho público. La perspectiva del derecho público en el derecho ingles emerge en la técnica particular del writ,

a través del cual se inicia la acción ante las Cortes reales. El writ no era una mera autorización para la actuación en juicio del demandante. Era técnicamente una orden pronunciada por el soberano a sus agentes, para que estos ordenasen a la defensa actuar conforme a derecho y a satisfacer las pretensiones del demandante”26 4. Que genero una barrera para la recepción del derecho romano en el sistema jurídico inglés, esta situación se debe a que en Inglaterra las Cortes de Westminster

no

eran

más

jurisdicciones

de

excepción,

competentes

exclusivamente en casos excepcionales y en donde había para cada caso un procedimiento particular, estas habían extendido su competencia original y habían adquirido fácticamente múltiples jurisdicciones, y al hacerlo se vieron obligados de conocer en forma rutinaria controversias de derecho privado. Los procedimientos arcaicos, típicamente ingleses, obligaron caso por caso a “naturalizar” las ideas que podían tomarse en cuanto al fondo, al derecho romano o al derecho canónico. Era tal la complejidad y la técnica de estos procedimientos que solo a través de la práctica se podían conocer.27 C. LA RIVALIDAD CON LA EQUITY. (1485-1832) “En el siglo XIV, los particulares, cuando no pudieron obtener justicia de los tribunales reales, empezaron a llevar sus quejas directamente al rey, quien a su vez, las turno al canciller, como persona idónea para resolverlas, siendo como era, el funcionario más cercano a su persona, considerado, además, como el guardián de conciencia del monarca. De ahí que, para encargarse de estos asuntos, el canciller tuviera que crear un nuevo tribunal, que fue el Tribunal de la Cancillería.”28 Ante la desaparición de otras jurisdicciones distintas a las del Common Law, se hizo necesario suplantarlas ya que las jurisdicciones del Common Law no satisfacían a todos y especialmente a quienes deseaban obtener justicia del rey, estos buscaban una reconsideración a su causa, por ello quiere obtener la intervención del monarca. Ante dicha situación el monarca designo al Canciller y a su consejo para que este decidiera a su nombre en nombre de la equidad, las 26

Ibídem, p. 220. Ibídem, p. 221. 28 MARTHA MORINEAU, ob. cit., pág. 17. 27

resoluciones se hicieron sistemáticas conllevando anexos y correcciones a los principios jurídicos de las cortes reales. Por ello durante el gobierno de la dinastía Tudor el canciller se convierte en un jurista, y sus resoluciones tenia el mismo procedimiento que el derecho canónico, se fundaba en el fondo mas no en la forma que para satisfacía a quienes pedían interceder al monarca en una disputa legal. Los asuntos donde se desenvolvía la Equity eran: sociedades mercantiles, quiebras, propiedad inmobiliaria, Trust (Fideicomiso Ingles), liquidación, de sucesiones, hipotecas, etc. “La Equity desempeño varios papeles, a saber: 1. Papel accesorio, la Equity podía otorgar a una persona un remedio personal procesal que los tribunales del Common Law no podía acordarle, por ejemplo, el proceso ante el tribunal de Common Law no entrañaba la presentación de documentos pero mediante un nuevo proceso, ante el tribunal de equidad, una parte podía obtener por mandato judicial que su adversario exhibiera los documentos pertinentes que tuviera a su disposición; 2. El papel independiente de la jurisdicción de Equity como papel de vigilancia, por ejemplo, los famosos trust en el que un propietario de un bien (trust) transfiere a otra persona (trustee) un bien, pero pidiéndole a esta que lo cuide o administre en beneficio de tercero. Un tribunal de Common Law determina que el trustee es simplemente propietario y puede hacer con la propiedad lo que le plazca, sin embargo, un Tribunal de Equidad o Corte de la Cancillería asume la competencia para controlar lo que el trustee de una propiedad respetando la voluntad del trust y protegiendo a los terceros; 3. Papel correctivo, aquel que se encontrase judicialmente en conflicto en un conflicto ante un tribual del Common Law podía recurrir a la Corte de la Cancillería y bajo ciertas condiciones, obtener un mandamiento judicial en contra de su adversario como protección de la justicia generada por la aplicación estricta del Common Law.”29 Lo cual despertó el celo de la jurisdicción del Common Law dado que transgredía la tradición, pero también demostraba eficacia, pero las jurisdicciones del Common Law en alianza con el parlamento realizaron una defensa ya que al asumir la corona decisiones al seguir asumiendo funciones de 29

Jolowiicz, J.A., Derecho inglés, ob. cit, pág. 23.

carácter judicial implicaba el retorno del absolutismo por ello el canciller no debía expandir su competencia en jurisdicciones del Common Law. Para 1621 se estableció que supervisión

las decisiones de la Corte de la Cancillería estarían bajo de

la

Cámara

de

los

Lores.

La estructura dualista del derecho ingles se debe a que los remedies de la equity obedecen a complementan las reglas de los writs del Common Law. Las cortes inglesas han estimado que la equity; es un conjunto de reglas, que tuvieron su justificación historia y corrigieron el derecho ingles pero que en la actualidad son parte integrante del derecho ingles. Las razones que en su época justificaron la intervención del canciller carecen en la actualidad de validez; antes al contrario es una función propia del Parlamento ponderar si el derecho ingles requiere de adaptaciones. La seguridad de las relaciones jurídicas y la preeminencia del derecho se verían seriamente alteradas si, so pretexto de la equidad, los jueces aceptarían cuestionar la validez de las reglas de derecho en vigor. Se distingue a la Equity por características principales: su origen histórico dispar a la del Common Law, su aplicación que era administrada por la Corte de la Cancillería, el procedimiento que no admitía jurado y su carácter discrecional. En la segunda mitad del siglo XVIII el derecho mercantil fue absorbido por el Common Law. Las antiguas jurisdicciones comerciales habían dejado de ser exclusivas de los comerciantes y con el paso del tiempo se unifico en el derecho civil y comercial del Common Law. Los antecedentes de los códigos y leyes en los cuales se desarrollaba el comercio fueron: Consulado del Mar (mar Mediterráneo), leyes de Wisby (Báltico), Roles de Olerón (Atlántico) en los filos XV y XVI, también está la Lex Mercatoria desarrollada por Malynes en el siglo XVII.30 También durante esta época es importante señalar Los comentarios de Blackstone que estableció el marco del derecho ingles y el derecho norteamericano. D. EL PERIODO MODERNO Durante el siglo XIX se llevo reformas en cuanto al procedimiento, ya que era necesario analizar el fondo del derecho para organizar de manera más sistemática el Common Law, para ello se modifico la organización judicial, se 30

Vásquez, Aníbal, Introducción al Derecho. Cuarta edición, Lima, IDEMSA, 2011, pág. 766.

creo la Corte Suprema de la Judicatura con dicha medida se suprimió la distinción formal entre las cortes del Common Law y de la Corte de la Equity de la Cancillería por ello todas las judicaturas inglesas se volvieron aptas para aplicar indistintamente las reglas del Common Law y de la equity, también se derogaron las leyes obsoletas, eliminando las reglas arcaicas para producir una legislación las sistematizada lo cual no le hizo perder su carácter tradicional en Laws of England publicadas bajo la dirección de Lord Halsbury. Una reforma sustantiva y de modernización del derecho ingles se llevo a cabo en el siglo XIX que genero una verdadera revolución atribuida específicamente a la relativa de las transformaciones radicales en el procedimiento, en los años 1832-1833, y en 1852. El derecho ingles se había desarrollado hasta esa época dentro de los entornos del procedimiento constituidos por las diversas formas e acciones. Una vez liberados de los obstáculos del procedimiento, los juristas ingleses, al igual que sus homólogos del continente, abocaron sus análisis al fondo del derecho, bajo cuya base, las soluciones del Common Law tenderían a ordenarse de forma mas sistematica. La organización judicial, por otra parte, se modifico sustancialmente en el 18731875 por las Judicature Acts, creado una nueva corte: la Corte Suprema de la Judicatura, y con ello se suprimió la distinción formal de las cortes del Common Law y de las del Equity de la Cancilleria para obtener el recurso de la Equity. En lo que concierne al fondo del derecho, se obtuvo un avanze sustantivo en la abrogación de leyes obsoletas y ordenación de las reglas del derecho, eliminando del derecho ingles las soluciones arcaicas y mediante un gran esfuerzo, en muchos ámbitos, se logro presentar las reglas de forma sistemtica. La importancia de la obra de la legislación, que se alcanzo en el siglo XIX, no le hizo perder al derecho ingles su aspecto tradicional que era obra de las cortes.31 Las leyes y los procedimientos adquirieron una importancia esencial, pero la nueva elaboración de reglamentos administrativos y su aplicación conllevo a revolver las controversias administrativas a través de la aplicación de las nuevas leyes solucionar los conflictos entre los ciudadanos y los a administrativos se crearon los tribunales administrativos. 31

RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.226.

El ingreso del Reino Unido a la Unión Europea en el año de 1975 conllevo nuevas reformas constitucionales influidas por el derecho continental, también se comenzó a descentralizar el poder otorgando autonomía a Escocia, Gales E Irlanda del Norte debido a la incorporación de de la Convención Europea de los Derechos

del

Hombre

por

la

Human

Rights

Act

de

1998.

El derecho ingles preservo sus características originales conservado tanto sus fuentes de derecho como su propia estructura. Es señaladamente un derecho jurisprudencial y por ello su análisis se basa en el estudio de las fuentes. En la actual ley de Inglaterra la ley y los reglamentos no continúan desempeñando la función secundaria de antaño. Su función es similar a la que le es atribuida en el continente. Sin embargo por razones históricas esta función se ejerce de manera diferente; la estructura del derecho ingles se niega a identificar la obra de su legislador con los códigos y leyes del continente europeo.

III. FUENTES DEL DERECHO INGLES: A. LA JURISPRUDENCIA El derecho ingles preservo sus características originales conservando tanto sus fuentes de derecho como su propia estructura, es un derecho jurisprudencial (case law), dado que las resoluciones que emitían los jueces se conservaron de acuerdo a un procedimiento establecido por el Common Law o por la equity. La función de la jurisprudencia en Inglaterra no se limito exclusivamente a la aplicación de la ley, sino de igual manera a la creación de reglas de derecho. El Common Law fue creado por las cortes de Westminster, las reglas creadas por las decisiones judiciales deben ser aplicadas a riesgo que al no hacerlo pueden dañar el procedimiento o comprometer la existencia del Common Law. Actualmente se aplica el principio de obligatoriedad con el precedente en la cual se

prestan

atención

a

tres

proporciones

fundamentales:

Primero las decisiones emitidas por la Cámara de los Lores constituyen precedentes obligatorios, cuyas reglas deben ser observadas por toda la jurisdicción, excepto y en forma excepcional por ella misma, segundo las resoluciones emitidas por la Corte de Apelación constituyes precedentes jurisdicciones inferiores en jerarquía a esta corte y para ella misma, y por ultimo las resoluciones pronunciadas por un juez de la High Court of Justice se

imponen

a

las

jurisdicciones

inferiores.

En cuanto a las Equity, estas adquirieron también el principio del precedente como un conjunto de reglas del derecho cuya función fue complementar o rectificar el Common Law por lo cual también formulo sus precedentes. Hoy en día los jueces de Inglaterra deben sentar sus precedentes respetando los tratados internacionales como la Human Rights Act o la Corte Europea de Derechos de Hombre, también puede sentar sus resoluciones en la jurisprudencia internacional

relacionado

con

las

reglas

de

estas.

También ha ayudado al desarrollo y difusión de la jurisprudencia las compilaciones entre las que podemos mencionar: Years Books, Law Reports, European Law Reports, Medical Law Reports, etc. B. LA LEY Inglaterra no cuenta con una Constitución escrita, pero se considera Constitución al conjunto de reglas de origen legislativo o más extensamente jurisprudencial que garantizan libertades fundamentales de los ciudadanos y cuyo ámbito consiste en acotar el poder de las autoridades. El Parlamento mismo no conoce de otros límites a su soberanía que el control de la opinión pública. La Ley no aporta en esa concepción corrección y adiciones de los fundamentos del derecho, en ella no se sabe tratar de identificar los fundamentos mismos del derecho, sino exclusivamente soluciones que precisen o rectifiquen los fundamentos desarrollados por la jurisprudencia. Pero la regla que contiene la ley no será plenamente incorporada al derecho ingles hasta que sea interpretada y

aplicada.

Desde la guerra de 1939 las leyes con vocación dirigista se multiplicaron y terminaron por modificar profundamente el antiguo derecho ingles y crearon ámbitos en el derecho ingles como las instituciones de seguridad social, los principios de urbanismo, se proclamaban el modo de dirigir la economía, las reformas

en

educación

y

salud.

La ley desempeña hoy en día en Inglaterra una función que no es inferior a la jurisprudencia, sino que ayuda a sentar jurisprudencia. 1. La costumbre: sobre esta se ha fundado el Common Law, ya que el proceso de constitución del Common Law consistió en elaborar un derecho jurisprudencial, que se fundo en la razón y que desplazo al derecho de la época

anglosajona que se fundaba en las costumbres. Cualquier función atribuida a la costumbre local por importante que sea se desarrolla con el cumplimiento de una regla, la cual señala que obligadamente debe contener la expresión de “costumbre inmemorial” la cual indicaba que debe acreditar su antigüedad antes de 1189, la exigencia que una costumbre sea inmemorial es propia de costumbres locales y no puede ser identificada con costumbres comercial. La sociedad inglesa no se encuentra regida exclusivamente por el derecho también es moldeada bajo costumbres que no se les reconoce un carácter jurídico, pero dominan la vida política. C. LA DOCTRINA: Se les denomina libros de autoridad, aceptados universalmente por abogados y jueces, algunos textos son antiguos en torno a la práctica jurídica, pero se les ha considerado fuentes originarias. D. LA RAZÓN Tiene sus orígenes en el Common Law, y sigue siendo fuente importante del sistema, los tribunales tienden a llenar las lagunas del sistema. El sistema casuística ingles genera lagunas que la razón debe suplir cuando se genera la ausencia de las reglas jurisprudenciales o de legislación. Es un ejercicio que busca la solución más armoniosa con la norma existente, y para aplicarla hay que buscar los principios generales de la norma existente y para aplicarla hay que buscar los principios generales existentes.

IV. ORGANIZACIÓN JURIDICIAL INGLESA: Las jurisdicciones judiciales en tres: “la alta justicia” que administra las cortes superiores, la “baja justica” que administra una serie de cortes inferiores y los organismos “cuasi judiciales”: A. LAS CORTES SUPERIORES, EN SU HISTORIA INGLATERRA HA CONTADO CON MÚLTIPLES CORTES SUPERIORES: Las Cortes de Westminster, la Corte de la Cancillería, la Corte del Almirantazgo, la Corte de Divorcio, pero la Judicature Act (1873/1875) llevaron a cabo la simplificación de la organización jurídica inglesa creando: la Supreme

Court of Judicature, bajo cuya autoridad se ejerce el control del Comité de apelaciones

de

la

Cámara

de

los

Lores.

La nueva organización judicial implementada por las Judicature Acts fue paulatinamente modificada, específicamente por la Administration of Justice Act de 1970, la Courts Act de 1971, y la Courts and Legal Service Act de 1990. La justicia civil experimento un cambio importante como consecuencia del informe de Lord Woolf cuyas principales recomendaciones fueron adoptadas en la Access to Justice Act de 1999 y posteriormente por la Civil Procedure Rules. La Supreme Court of Judicature está compuesta por tres cuerpos: la High Court, Crown

Court

y

la

Court

of

Appeal.

La High Court of Justice (Suprema Corte de Justicia) está formada por tres divisiones: la división del trono de la Reina es competente para conocer las controversias de derecho administrativo que son resueltas por tribunales de 23 jueces especializados, la división de la Cancillería,

la antigua Corte de la

Cancillería es competente para conocer las controversias de los trust, de las hipotecas, de derecho corporativo de sociedades y de la propiedad intelectual, y por último la división del derecho familiar es competente para conocer de las controversias relacionados a menores de edad, divorcio y adopción. La Crown Court (la Corte de la Corona) es un tribunal de relativa nueva creación, instituido por la Court Act en 1971 que es competente para imponer infracciones

por

delitos

graves.

La Court of Appeal constituye en el ámbito de la Supreme Court of Judicature un segundo grado en la jurisdicción que está compuesta por un máximo de 25 Lords Justices of Appeal, también tiene una división respecto a lo criminal y otro en materia civil, en contra de las resoluciones y en última instancia estas puedan ser revisadas en el Comité de Apelación de la Cámara de Lores. Las Cortes Superiores de Justicia representan en Inglaterra un verdadero poder, que se debe en gran medida a su historia, a la elaboración del Common Law y la equity. B. LA BAJA JUSTICIA Son todas aquellas jurisdicciones que resuelven la mayor inmensa mayoría de casos; en materia civil estan Country Courts, en materia penal,

Magistrates Courts. Estos también tienen una cierta competencia en materia civil como en el derecho de familia, los créditos previstos por ley. Estos Magistrates deben ser nombrados por el canciller y además deben de hacer sido barriester32 o solicitors33. C. CONTENCIOSO CUASI-JUDICIAL O DERECHO ADMINISTRATIVO: En materia administrativa, y debido a las dificultades emergentes en el ámbito de ciertas leyes, diversos organismos, que portan el nombre de Boards, de Comisiones o Tribunales, conocen de una competencia “cuasi-judicial”, para resolver controversial que se les someten como una instancia previa para poder acceder a la Supreme Court of Judicature.34 En Inglaterra no ha existido un Ministerio Publico paralelo a las cortes e justicia, la procuración de justicia y la integración del pliego de consignación estaban a cargo de los ciudadanos (con una gran frecuencia por agentes de la policía que actuaban técnicamente en calidad de personas privadas). En 1985 se creo el Crown Prosecution Service que asumió la función de acumular todas aquellas consignaciones que han sido iniciadas por los agentes de la policía, también determina aquellas consignaciones que deben proseguir y aquellas que deben ser enviadas a la reserva. El derecho ingles preservo sus características originales conservado tanto sus fuentes de derecho como su propia estructura. Es señaladamente un derecho jurisprudencial y por ello su análisis se basa en el estudio de las fuentes. En la actual ley de Inglaterra la ley y los reglamentos no continúan desempeñando la función secundaria de antaño. Su función es similar a la que le es atribuida en el continente. Sin embargo por razones históricas esta función se ejerce de manera diferente; la estructura del derecho ingles se niega a identificar la obra de su legislador con los códigos y leyes del continente europeo.

32

Abogado inglés, es quien representa una de las partes frente al Corte, usualmente no tiene contacto con las partes, el medio de conocimiento de la partes es atreves del solicitor. 33 Abogado inglés, conoce el procedimiento de las cortes, mantiene un contacto con la partes y es quien previo al conocimiento del procedimiento. 34 ibídem, p. 261.

V. DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: La colonización de los Estados Unidos de América se da en el siglo XVII, dichas colonias tuvieron orígenes y un desarrollo distintos, la población colonizarte no solo era inglesa sino también holandesa y sueco, los motivos de la colonización fueron religiosos, económicos, etc.35 El Common Law de Inglaterra fue desarrollada para un sistema feudal, pero en América se dieron nuevas condiciones de vida y desarrollo las cuales modificaban la aplicación del Common Law y alteraban su aplicación e incluso se llego a aplicar un derecho basado en el texto bíblico e hizo de la aplicación del derecho una improvisación donde el juez decidía con discrecionalidad por ello se empezó con una campaña de codificación del derecho; Massachusetts en 1634 y Pennsylvania en 1682, el objetivo de estos códigos fue marcar su posición de distancia del derecho ingles que era apreciado como síntoma de arbitrariedad y una amenaza de libertades para los colonos americanos. Durante el siglo XVIII se mejoran las condiciones de vida y con ello las percepciones respecto al derecho. Los colonos notaron que tenían que mejorar su derecho y se encontraron que el Common Law era percibido como una arma contra el absolutismo real, pero también mostraba rechazo dado que muchos no deseaban tener vinculo con los ingleses, pero la aplicación del Common Law se debe a que las cortes manifiestan su intención de aplicar diversas leyes inglesas. La independencia se proclama en 1776 y se consuma en 1783 creándose los Estados Unidos de América, durante esta etapa se impulso el movimiento de codificación del sistema romano – germánico, dado que Francia había apoyado a la independencia y que identificaba los ideales republicanos. En esta temporada se produjo la encrucijada de adoptar un sistema de jurídico, muchos se inclinaban por el Common Law y otros por el romano-germánico, pero triunfo la imposición del sistema del Common Law a excepción de Luisiana formada en 1812(ex colonia francesa).36

35

Planas Pedro, Regímenes políticos contemporáneos. México D.F. Fondo de Cultura Económica, 1930, pág. 408. 36 Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.72

¿Cuáles fueron las razones por lo cual se mantuvo a los Estados Unidos de América dentro del Common Law? La lengua inglesa, las obras de notables juristas, expansión de escuelas de derecho fundadas en el Common Law además en Estados Unidos ya se manejaban los conceptos, la forma de razonar, las fuentes y la doctrina. Las diferencias con el sistema ingles radican en que es diferente la teoría de las fuentes y la práctica del derecho El derecho federal y de las entidades federativas. Inglaterra ignora la noción del derecho federal, pero dentro de los Estados Unidos de América es esencial conocer y analizar las atribuciones de las autoridades federales y autoridades federativas, porque estas no tienen que ser contrarias y no deben contradecir a la Constitución de los Estados Unidos. Las entidades federativas gozan de estos ámbitos de competencia concurrente o residual. Lo único que les esta prohibido es de atribuirse una competencia que es propia del ámbito federal. No les esta prohibido agregarse a facultades concurrentes con la federación como por ejemplo el derecho fiscal. El derecho de los Estados Unidos es en principio a semejanza del derecho inglés, un derecho jurisprudencial. El fondo del derecho esta constituido en la percepción de los juristas norteamericanos, por un cuerpo de derecho no escrito, estas pueden ser identificadas en las reglas de derecho que proviene de las resoluciones de las cortes de justicia y de los principios que derivan de estas reglas de derecho jurisprudencial. La interrogante fundamental consiste en determinar el lugar que ocupa el Common Law: ¿el Common Law se encuentra vigente en el ámbito federal o únicamente lo esta en el ámbito de las entidades federativas? La división de jurisdicciones, la jurisprudencia y la controversia del Common Law interfederativo se disipo con la Judicatury Act de 1789 en donde se obliga a las jurisdicciones federales en aquellos ámbitos que no están reservados para aplicar la jurisdicción federal a aplicar las leyes de una entidad federativa conforme a las reglas de dicha jurisdicción, de tal manera se solucionaba un aspecto de la competencia jurisdiccional. El principio que prevalece es de las entidades federativas y no de las autoridades federales. La organización judicial y la organización administrativa son diferentes tanto en una entidad como en otra

entidad federativa, también las reglas de derecho relativas al procedimiento civil y penal, divorcios, patrimonio en el matrimonio. No obstante que existe una marcada diferencia entre los derechos de las diferentes entidades federativas existe una unidad en el derecho con la Constitución de los Estados Unidos. Esto s debe a factores institucionales y a convicción que gobierna a los ciudadanos y a los

juristas

americanos.

Los factores institucionales que garantizan que no se provoquen divergencias fundamentales entre los derechos de las diferentes entidades federativas son la posible intervención del derecho federal y las enmiendas. Los juristas aceptan ciertos principios de legislación que difieren en las entidades federativas, sin embargo no están dispuestos a aceptar una interpretación diferente en un lugar u otro del Common Law. Cualquier planteamiento o razonamiento en los Estados Unidos parte del postulado de unidad fundamental del derecho, si un jurista norteamericano observa un derecho en una entidad federativa este mal diseñado y se ve con la carencia de precedentes en dicha entidad, recurre a los precedentes judiciales de otros estados para que brinden una solución razonable al proceso. Si existen dos precedentes presentados en diferentes jurisdicciones se busca la conciliación, resolviendo bajo el criterio de identidad y unidad. Si dos precedentes son

contradictorios y aparentan ser irreconciliables y resistir a

cualquier análisis, esta contradicción no se resolverá a través del índice de diferencias del Common Law de una entidad u otra, se deberá evaluar cual de los dos precedentes ha sido exitoso y el otro será tomado como incorrecto. 37 En los Estados Unidos de América no hay un Common Law federal, existen cincuenta derechos federales, aunque en teoría son distintas se puede considerar bastante próximos los unos y los otros. Conflicto de leyes: Las reglas relativas a los conflictos de leyes no esta regulada en los Estados Unidos de América, por una ley federal, cada entidad federal puede tener su propio sistema de reglas de conflicto de leyes. La Suprema Corte de Justicia ha sido más bien renuente en pronunciarse en el ámbito de las reglas de conflicto de 37

RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.295.

leyes que pudiera favorecer reglas uniformes, no obstante las diversas posibilidades que le dan ciertas disposiciones de la Constitución Federal. El orden público puede por otra parte prevalecer en contra de una legislación de una entidad federativa de la unión. Para ello es esencial que el juez conozca el Common Law de otra entidad federativa e incluso el juez esta autorizado de aplicar ex officio las leyes de otros Estados que no pertenezcan a los Estados Unidos de América. Otras diferencias de su estructura: La Equity en los Estados Unidos: Ante la no existencia de jurisdicciones del derecho canónico, estos tribunales se dieron a la Equity en cuanto a las controversias de anulación del matrimonio dado que anteriormente al considerarse al matrimonio por una sola representación tanto el varón como la mujer no podían actuar en contra del otro cónyuge.38 Las disciplinas del derecho constitucional y del administrative law constituyen igualmente disciplinas del derecho radicalmente diferentes en Inglaterra y en los Estados Unidos de América. El control por parte de las jurisdicciones de la constitucionalidad de las leyes como se percibe en los Estados Unidos, no se aplica en Inglaterra. El administrative law implica esencialmente el estudio de la organización y el funcionamiento de agencias y comisiones administrativas, federales o estatales que no tienen su equivalente en Inglaterra.39 Otras materias: Los sindicatos americanos son diferentes a sus homólogos, y la práctica de los tribunales en cuanto a los conflictos colectivos de trabajo difieren en ambos países. El derecho de sociedades y el derecho bancario difieren en cuanto que en Estados Unidos existe la Securities and Exchange Commission (SEC) y esta carece de equivalencia en Inglaterra.40 La oficina del Attorney general (abogado general) de los Estados Unidos equivale a una función de un ministro de justicia, esta oficina cumple de

38

Ibídem, p. 302 Ibídem, p. 302 40 Ibídem, p. 303 39

ministerio público, a cada Corte Federal se adscribe a un U.S. Attorney que interviene en procesos en donde se plantean cuestiones de constitucionalidad de una ley federal, su par ingles cumple el papel de un mero empleado del gobierno.41

VI. FUENTES DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: A. LA JURISPRUDENCIA: La organización judicial: la organización judicial de los Estados Unidos de América incluye por una parte jurisdicciones federales y por otra jurisdicción que se desprenden de las entidades federativas. Las jurisdicciones federales en numerosos casos están habilitadas para conocer controversias en primera instancia. Las jurisdicciones federales son múltiples, pueden ser clasificadas en dos grupos básicos: las jurisdicciones federales tradicionales o jurisdicciones federales de derecho común y los tribunales federales especializados en ciertas materias jurisdiccionales que sesionan en jurisdicciones del Estado nacional o en distritos o territorios federales, Claims Court para conocer de la responsabilidad patrimonial del Estado, el tribunal fiscal y el tribunal de comercio exterior. Cada entidad federativa tiene su propia organización jurídica y todo intento de generalización resulta en vano en lo que concierne a la organización judicial de las entidades federativas, tan distintas en su extensión territorial, población y tradiciones. La jerarquía judicial puede sostenerse en tres diferentes niveles: la Suprema Corte de Justicia, la Corte de apelación y la jurisdicción de primera instancia.42 La Suprema Corte de Justicia de cada entidad federativa se encuentra ubicada en la

cúspide

de

la

jerarquía.

El jurado: la institución del jurado se conserva mucho más viva en Estados Unidos que en Inglaterra, el jurado está garantizado por la séptima enmienda constitucional en la propia Constitución de Estados Unidos por lo que se refiere al ámbito federal, en las materia civil y penal todo ciudadano puede exigir que su controversia sea resulta por un jurado, cuando el interés de la controversia 41

ibídem, p. 303 Morineau, Marta Una introducción al Common Law. Primera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 1998, pág.87. 42

exceda a los veinte dólares y que no esté sometida a un procedimiento de la Equity. Resulta imposible cuestionar directamente esta regla constitucional; únicamente a través de vías alternas es que se ha podido restringir el empleo del jurado.43 En cuanto a la relación de las jurisdicciones federales y federativas se emplea el mismo principio que se observa para el derecho federal y el derecho federativo, la regla general es que la competencia de las jurisdicciones de cada entidad federativa es la que prevalece sobre la incompetencia de las jurisdicciones federales. No se puede recurrir a las jurisdicciones federales salvo en los casos expresos en los que la Constitución Federal de los Estados Unidos atribuya competencia. Los supuestos normativos en los que esta competencia les ha sido reconocida gravitan en torno a los casos en que se cuestiona la interpretación de la Constitución de los Estados Unidos, los tratados internacionales o las controversias al Common Law a nivel federal, también se admite competencia un de las partes en litigio está representada por un diplomático extranjero o los residentes de dos entidades federativas distintas, para ello la controversia de estos los residentes de la unión debe ser superior a los cincuenta mil dólares. La descentralización del Poder Judicial: en los Estados Unidos la centralización del Poder Judicial es mucho menor que en Inglaterra. La administración de justicia inglesa está concentrada en la plaza de Londres. En los Estados Unidos existen jurisdicciones propias para cada estado sumando a las muchas jurisdicciones federales en todos los Estados de la Unión. En los Estados Unidos puede observarse la adopción de formas más flexibles en lo que concierne a la autoridad de las decisiones judiciales y se han introducido, junto con la preocupación esencial de seguridad que comparte con el derecho ingles, dicha preocupación es la uniformidad del derecho. La regla del stare decisis, en Inglaterra desde el siglo XIX existe la regla del precedente que manda y ordena a los jueces que en ciertas condiciones dadas sigan las reglas de derecho que han sido elaboradas 43

RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.309.

por otros jueces en precedentes similares. En Estados Unidos la regla del stare decisis carece del rigor de la regla del precedente. Las jurisdicciones estatales se encuentran únicamente vinculadas a los precedentes existentes en sus respectivas entidades federativas y las jurisdicciones federales se encuentran obligadas a observar los precedentes de la jurisdicción que les es propia, así como aquellos de las jurisdicciones superiores al mismo circuito, además la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos y las Supremas Cortes de Justicia de los diferentes Estados, no están vinculadas por sus propias resoluciones y están facultadas para revertir su propia jurisprudencia, las reversiones de jurisprudencia en la Suprema Corte de Justica se debe a la interpretación de la Constitución; en cuanto a los Estados las reversiones de su jurisprudencia obedece a la presión de la opinión de juristas, al pensamiento dominante en la sociedad de ese Estado o de un Estado vecino y al deseo de alinear su derecho.. Las Supremas Cortes de Justicia de las entidades federativas tienen un celo particular en no alterar la seguridad y certeza de las relaciones jurídicas, y por ello admiten con mucha reticencia cambiar su jurisprudencia.44 El Restatement of de law es la obra de la American Law Institute. Numerosos volúmenes han sido publicados en muy diversas materias: el derecho de contratos, de representación de conflictos de leyes, de la responsabilidad civil, de los delitos civiles, de los derechos reales, de las ganancias, de los cuasi-contratos, de los fideicomisos, etc. El Restatement expone de una manera tan exacta como esto sea posible las soluciones que estén amas en armonía con el Common Law norteamericano, para que estas sean consideras en las cortes americanas.45 B. LA LEGISLACIÓN: Las leyes en Estados Unidos de América tienen un carácter federal, pero también tienen un carácter local la legislación de las entidades federativas.

44 45

Ibídem, p. 314 Ibídem, p. 316

La Constitución de los Estados Unidos de América es la ley fundamental, fue promulgada en 1787, para los americanos no solamente limita se limita a organizar las instituciones políticas del país, sino que previene solemnemente los limites de los poderes que los atribuye a las autoridades federales en sus relaciones con las entidades federativas y los ciudadanos; sus límites fueron precisados específicamente por las diez primeras enmiendas, aprobadas en 1789 que constituyen la Declaración de derechos (Bill of de Rights) del ciudadanos americano. La constitución de los Estados Unidos garantiza igualmente la aprobación de las enmiendas decimotercera, decimocuarta y decimoquinta a partir del fin de la guerra de secesión que contiene ciertos derechos inherentes de los ciudadanos. “El control de la constitucionalidad que se ejerce por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (también las demás cortes federales o estatales) no se circunscribe a las leyes federales o a las propias de las entidades federativas. El mismo control de constitucionalidad se ejerce sobre la forma en que las diversas jurisdicciones conciben el Common Law. Toda decisión judicial puede ser revocada si se resuelve que es contraria a una disposición de la Constitución de los Estados Unidos. Este control de constitucionalidad es de una importancia capital ya que, a través de este medio, se impone a las jurisdicciones, al igual que al legislador, el respeto de ciertos principios fundamentales y se asegura también, en la medida en que así se juzgue necesario, la uniformidad de la aplicación del derecho de los Estados Unidos.”46 En todo el desarrollo del derecho de los Estados Unidos, la distinción de derecho federal y derecho estatal, y la historia misma de los Estados Unidos, han sido determinados por la interpretación que la Suprema Corte de Justicia le ha dado a las disposiciones de la Constitución. La Constitución al ser la ley fundamental estable los fundamentos mismos de la sociedad Norteamérica. Sería equivocado tratar de analizarla como cualquier otra ley, que en el Common Law tiene como única función adicionar o rectificar un derecho esencialmente jurisprudencial, y que provee de formulas de reglas de derecho detalladas. La Constitución de los Estados Unidos es una ley 46

David René., Sistemas jurídicos contemporáneos, ob. cit, pág. 319.

de tipo romanista, cuyo propósito primario no es la de resolver controversias, sino de proveer reglas de derecho generales de organización y regir de la conducta de los gobernantes y administradores. El debido proceso proviene de la quinta y decimocuarta Enmiendas de la Constitución federal, estas disponen que ninguna personal puede ser privada de su vida, de su libertad o de sus bienes sin un debido proceso, el propósito consistía en que la privación de la libertad o la expropiación de bienes debían estar apegadas a la ley, con influencia del derecho positivo, La Constitución de los Estados Unidos de América garantiza a todos los ciudadanos la igualdad frente a la ley en todas las entidades federativas de la Unión Americana, expresada en la decima catorceava Enmienda Constitucional. La Suprema Corte de Justicia ha venido sosteniendo en forma reiterada, su rechazo a considerar si la ley de una entidad federativa es contraria a la Constitución de los Estados Unidos, hasta en tanto cuanto la jurisdicción de esa Entidad Federativa no hubiese precisado, a través de la interpretación cual es el significado real de la ley. Administrative law: Los métodos de interpretación empleados tanto en los Estados Unidos como en la propia Inglaterra, contribuyeron en forma importante en el desarrollo de un nuevo derecho administrativo, que se gesto en una gran variedad de agencias, comisiones administrativas, tribunales administrativos, entre otros. Con ellos no se intento exclusivamente abatir el rezago de los tribunales previamente establecidos; se quiso en igual forma asegurar el inicio en un espíritu que le era propio, de nuevas leyes, especialmente en el ámbito económico y social, que excluyera los métodos comúnmente en uso en los tribunales.

Las

controversias

relativas

a

la

seguridad

social

y las

inconformidades fiscales fueron las más numerosas. Estos organismos federales de carácter permanente están habilitados para formular reglamentos y resolver querellas. El derecho americano no puede ser cabalmente entendido, si se soslaya el estudio de la obra de estas comisiones, que deben ser consideradas como aquellas agencias a través de las cuales se ha podido desarrollar, principios de una nueva Equity. Este nuevo orden normativo tiene un carácter hibrido; es

administrativo pero simultáneamente jurisdiccional, como la vieja Equity, aun cuando haya sido elaborado y administrado por los organismos que funcionan bajo el control de las cortes de justicia tradicionales. Los códigos americanos: En la actualidad existe una proliferación de leyes considerable en los Estados unidos de América. Al igual que en otros países se hizo necesario adoptar nuevas medidas, imponiendo cierto orden en el ámbito legislativo con el propósito de facilitar a los ciudadanos y los juristas norteamericanos el conocimiento del derecho. Tanto lo que concierne al derecho federal como a la de cada Estado, han sido elaboradas compilaciones, a estas compilaciones se las llama códigos. Su objeto consiste en clasificar las únicas leyes americanas federales o estatales. Para evitar que la proliferación de leyes altere la uniformidad del Common Law se postulo dos métodos: el primero consiste en proponer a las entidades federativas la adopción de leyes modelo, uniformes, en ciertas materias donde la practica ha reconocido la necesidad de una intervención legislativa (El Código de Comercio Uniforme y el Código Uniforme de Crédito al Consumo) y la otra es la intervención del Congreso de los Estados Unidos, o la administración federal en todas aquellas materias en que las que uniformidad del derecho se estime necesaria.

VII.LOS JURISTAS AMERICANOS: En los Estados como en Inglaterra existe un concepto general de la profesión de jurista, esta profesión incluye abogados, asalariados de empresas, instituciones o administraciones que emiten opiniones jurídicas a sus empleadores, profesores de derecho y jueces. Los abogados y los jueces ejercen sus actividades bajo el control de la Suprema Corte de cada Estado, en donde ejercen. Los profesores los juristas asalariados que prestan su asesoría suelen formar parte de la Barra de Abogados de cada entidad federativa. Las condiciones para ser abogado (lawyer) varían en cada entidad federativa. Las escuelas de derecho americana están dedicadas exclusivamente a aquellos estudiantes que tengan la voluntad de ejercer la profesión de jurista, su orientación esta de enseñanza está dedicada a la practica.

CAPÍTULO III SISTEMA JURÍDICO RUSO I.

SISTEMA JURÍDICO RUSO De los grandes sistemas de derecho existentes, por mucho tiempo se distinguió el sistema socialista o soviético. Este sistema de derecho fue adoptado en consecuencia de toda una evolución histórica ocurrida a inicios del siglo XX. Antes de este periodo se encontraba en un régimen zarista absolutista, con una doctrina que tuvo su origen en el pensamiento alemán de los fines del siglo XIX denominada filosófico-economista. Así que la desaparecida URRS impuso una doctrina comunista después de la segunda guerra mundial, en algunos estados que luego de la repartición de Yalta adoptaron indefinidamente este régimen comunista y el derecho aplicado era el socialista. En conclusión el sistema socialista en su actual forma es de actual surgimiento, su nacimiento es aceptado en general desde el triunfo de los bolcheviques en la revolución rusa en 1917. Posee elementos característicos de la tradición romanista, un ejemplo básico como en el área del derecho civil se conservaron los institutos de: El patrimonio, pero era público (fiscal) o individual (se trata sólo de las personas físicas), este último permitido sólo para los bienes de consumo directo. 

La herencia, aunque era aplicable sólo al patrimonio individual.



El contrato, cualificado como una forma de un instrumento público.



La obligación, apartamiento de los ramos de derecho constitucional,

administrativo, penal, procesal, etc. 

Existencia de la sección del derecho de obligaciones, reconocimiento

limitado de jurisprudencia como fuente de derecho.47 Aunque es indiscutible su denominación como familia independiente a virtud de transformador y revolucionario; siendo el resultado de la originalidad ideológica, identificado como doctrina marxismo-lenismo.

47

Enciclopedia jurídica omeba, tomo VIII. Editorial bibliográfica argentina, 1964.

La noción socialista difiere con otras porque el derecho no tiene que crear reglas de derecho para asegurar la organización de una sociedad. Sin embargo los juristas soviéticos debían reconocer que, en la medida en la que la consecución del objetivo perseguido por el pensamiento socialista no se había concretizado, debía existir un sistema de derecho. Había leyes, códigos, una Constitución, tribunales; pero estos textos, al igual que los tribunales, no tenían la misma función, ni el mismo valor que su equivalencia en los países llamados capitalistas.

II. HISTORIA A. DERECHO TRADICIONAL Los tiempos históricos de Rusia comienza a fines del siglo IX; a la llegada de la tribu Varegos, que estableció su dominación en el año 862 sobre la Rusia de Kiev. Las costumbres de la región de Kiev se redactaron en la primera mitad del siglo XI, las instituciones políticas y jurídicas correspondían a iguales concepciones de la clase feudal; el poder principesco en alianza con la iglesia feudal concentraba los hilos del gobierno. Este dominio obtuvo su expresión legislativa en las compilaciones del derecho ruso, la Russkaia Pravda (La Verdad-derecho-rusa). Redactado en eslavo, defendía y velaba los intereses y la propiedad feudal y amenazaba a las masas explotadas con severas sanciones, siendo más evolucionada que las tribus germánicas, fue expuesta hasta el siglo XIV.48 E l segundo periodo se inicia en 1236 con la dominación mongol, hasta el año 1480. Después de la lucha por la independencia con consecuencias percibidas hasta la actualidad, como el predominio de Moscú sobre Kiev y otra, el aislamiento de Rusia; esto se muestra en el canto a la ley y a la virtud con respecto a las pretensiones de Bizancio. La dominación mongol es más negativa que positivo en lo jurídico, porque no fue impuesta a los rusos, y causo un estancamiento en la evolución del derecho. 48

Enciclopedia internacional de las ciencias sociales, volumen 9. Dirigida por David D.L. SIIIS, pag. 750. Edición Aguilar, 1975 España Madrid.

El tercer periodo Rusia se sometió al régimen despótico zarista para conservar su independencia, hasta la iglesia ortodoxa se subordino. No encontraban un compromiso para la reforma rusa. La obra jurídica más importante fue de Alejo Mijáilovich, porque inicio la consolidación tanto del derecho laico (1649 que consta de 25 capítulos y 903 artículos), como el derecho canónico ruso (1653, Cien Capítulos). El cuarto periodo se inicia con Pedro el Grande en 1689 hasta 1917 con la revolución bolchevique. Locke aparece como partidiario del régimen socialista “representante de la nueva burguesía en todas sus formas: de los industriales contra los obreros y los desposeídos, de los comerciantes…” El cuerpo de las leyes rusas formulado en 1832 se conoció bajo el nombre de Svod Zakonov; estaba compuesto de cuarenta y dos mil artículos. En primer término, la ciencia del derecho en Rusia tomó como modelo el derecho bizantino es decir, lo romano. El jurista ruso concibió a la regla de derecho, como una regla de conducta prescrita a los individuos y cuya formulación incumbe a la doctrina o el legislador, y no al juez. B. EL ORDEN SOVIETICO La Revolución de octubre. El 7 de noviembre de 1917 (25 de octubre según el calendario juliano vigente en la época en Rusia), una revolución victoriosa llevó al poder a la fracción mayoritaria (bolchevique) del partido comunista. Los bolcheviques tenían la firme intención de construir a la brevedad la sociedad comunista anunciada por Engels y Marx. Marx había postulado que la Revolución socialista triunfaría inicialmente en un país altamente industrializado y tuvo lugar en un país rural por excelencia. Se albergó la expectativa que la revolución socialista se extendería rápidamente al mundo entero; Rusia era por el momento el único país en llevar los comunistas al poder, en el análisis de las contradicciones capitalistas. Su desarrollo se comprende en tres fases. La primera va de la Revolución de octubre de 1917 hasta el 1936: es el periodo de la edificación del socialismo. La

segunda fase, de 1936 a 1985, que debería de haber sido la de la marcha hacia el comunismo, pero que se significó por ser un periodo de estancamiento. La primera se divide en tres partes. Periodo del comunismo revolucionario, o de guerra, extendió de la Revolución de Octubre y el triunfo definitivo del partido comunista (bolcheviques) en Rusia, en 1921. Careció de realismo, la iglesia ortodoxa fue separada del estado y se suprimió el régimen jurídico de la herencia. Periodo de la nueva política económica, Levantar al país devastado por la guerra civil, N.E.P. estimular a los campesinos, con la inducción de un proceso de lucro, para trabajar y con el propósito evidente de atraer capitales extranjeros; doctrina marxista surge cuando se estimaba que los bolcheviques volverían a la racionalidad burguesa. Periodo de la colectivización integral de la economía. La N.E.P. fue abandonada simultáneamente con la ejecución del primer plan quinquenal para el desarrollo económico de la nación rusa, que comprendía los años 1928 a 1932. Este abandono se concretó primero por la plena colectivización de la industria y del comercio y por la supresión de las concesiones otorgadas a particulares para explotar algunas industrias.49 Lo claro es que la Unión Soviética no logró alcanzar la fase comunista en donde el poder debía pertenecer a los sindicatos soviéticos, a las cooperativas y a otras organizaciones de masa. El estancamiento por la segunda guerra mundial, estancamiento político, estancamiento económico. Un proceso constante de experimentación, bajo el método de prueba y de error. C. LA PERESTROIKA Denominado periodo de restructuración. S. Gorbatchev elegido secretario general del partido comunista en 1985. S. Gorbatchev, impactado por el marasmo en que se encontraba la economía soviética, intentó implementar una política deliberada de transformación de la sociedad soviética, la perestroíka. El objetivo era reorganizar la economía soviética de manera a insuflar a las empresas un nuevo espíritu de iniciativa y responsabilidad, sin temer las

49

RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11 a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, pág. 126

incitaciones pecuniarias y la valoración de la idea del beneficio; como liberar a las empresas de la dependencia excesiva en que se encontraban, garantizado por el multipartidismo.50 Se tenía que confiar el poder al pueblo entero para que informados e ilustrados para que pudieran reencontrarse con el poder y a partir de este reencuentro fomentar un sentido nuevo de

sus responsabilidades y de la

ambición de iniciativa. Se inició por reformas de orden político y constitucional tomando como fundamento la “transparencia”; a las que le sucedieron reformas de económicas. Era sorprendente que la prensa y los medios soviéticos gozaran de libertad. Otras reformas, se instalo un congreso compuesto por diputados del pueblo, paralelamente al Soviet supremo, el cual hasta esa fecha había concentrado en teoría todos los poderes. La función del Soviet supremo fue transformada. En marzo de 1990, el artículo 6 de la Constitución soviética fue modificado y la reforma posibilitó que una pluralidad de partidos pudieran participar en lo sucesivo en la vida política del país. Aunque lo más importante debió ser la revalorización de las asambleas elegidas por el pueblo y la instauración de un Poder Ejecutivo fuerte, de modelo presidencialista. Debido a la mucha libertad algunos pueblos iniciaron movimientos independistas, como los bálticos, los moldavos, los pueblos del Cáucaso y de Asia central. Conlleva alto riesgo el tránsito de una economía centralmente planificada a una economía de libre mercado, al igual que una reestructuración política; porque para eso se necesitaría con el apoyo del pueblo Pero resulto difícil transformar la mentalidad que imperaba en la mayoría de los ciudadanos soviéticos; acostumbrados a vivir permanentemente apartados de la actividad política y siempre sometidos a los decretos de sus gobernantes.

50

Enciclopedia jurídica Omeba, tomo VIII. Editorial bibliográfico argentina, 1964. Pag. 270

Finalmente la disolución del partido comunista que acaeció en 1991 condujo a cambios sustanciales.

III. EL ANTIGUO DERECHO SOCIALISTA A. EL MARXISMO-LENINISMO Después de la revolución aparecía una doctrina indisociable de la verdad “el marxismo-lenismo”; el conocimiento de esta era obligatorio, aun mas para las personas ilustradas. Esta doctrina fundada por Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (18201895) parte del materialismo histórico y de la teoría de la evolución. Conforme a los postulados del materialismo, las cosas materiales que existen en la naturaleza constituyen el elemento inicial fundamental: el pensamiento, la mente y la conciencia son sólo un reflejo del mundo material. Conforme a los postulados de la teoría de la evolución, en el universo no existen cosas inmutables: todo se transforma en un proceso de evolución perpetua. Se concentraron en intentar descifrar esas leyes, de tal suerte que pudieran fundamentar una doctrina científica del socialismo, en substitución de las quimeras del socialismo utópico de antaño.51 El punto de origen era la tesis de Hegel sobre el mecanismo de la evolución (dialéctica histórica): una tesis propuesta provoca una antítesis, y la oposición de tesis y antítesis se resuelve en una síntesis generadora de progreso. Sin embargo, a la inversa de Hegel, Marx y Engels analizan las causas que determinan la evolución. Hegel era un idealista que intentaba explicar, la evolución de la sociedad, a través del progreso del espíritu humano. La doctrina de Marx y Engels va ser opuesta, el materialismo histórico: es la materia la que ordena al espíritu; es de la realidad en donde nace la idea.52 En la antigua URSS, los dirigentes concebían la sociedad como una sociedad imperfecta (aún si era superior a las sociedades capitalistas). La organización de 51

GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo editorial, Lima, 2001, Pág. 257 52 Enciclopedia jurídica Omeba, tomo VIII. Editorial bibliografía argentina 1964. Pag. 258

las relaciones sociales correspondía a una etapa necesaria en la edificación de una sociedad comunista: la de un Estado socialista. El marxismo-leninismo enseña a poner de relieve la esencia del Estado no por sus caracteres puramente externos, no por la enumeración formal de los derechos y libertades de los ciudadanos, si no por el régimen económico de la sociedad

dividida

en

clases,

determinado

sistema

de

relaciones

de

producción…(UNI LOJA, Alexandro y otros) La función del derecho socialista no consistía esencialmente en la prevalencia de un orden que proveyera los fundamentos de la solución de controversias; el derecho socialista ante todo era un vehículo para transformar la sociedad con el propósito de conducirlo al ideal comunista. B. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD 1. Alcance del principio La predicción marxista de la desaparición del sistema de derecho en la sociedad comunista y la política seguida por los dirigentes soviéticos en la época del comunismo revolucionario llegó a confundir a muchos juristas de los países liberales. Pero en la URSS siempre se afirmó con vigor un principio de legalidad socialista. Para esto tomaron medidas. Este principio difería con la idea de supremacía del derecho y de la concepción del “Estado de derecho” que son el fundamento de las instituciones y del derecho, de occidente. Justificación: economía socialista; el principio de legalidad estaba subordinado a los imperativos de la economía. Ya que el derecho era importante e indispensable pero era parte de una superestructura los medios de producción estuvieran colectivizados y explotados en el interés.

2. Garantía de la legalidad Significaba lato sensu el conjunto de las instituciones establecidas en el Estado socialista y la voluntad del pueblo mismo, convencido de la excelencia del régimen y sus leyes, que debían asegurar su respeto.53 3. La Prokouratoura Era una institución organizada particularmente en la antigua URSS para garantizar el principio de legalidad socialista, que evocaba una antigua. Intervenía de manera activa en numerosos casos, sea para iniciar demandas, el desahogo de juicios entablados, ejercer un recurso en contra de resoluciones judiciales desde su perspectiva mal rendidas, o para vigilar la ejecución de las resoluciones judiciales. Denominado la “vigilancia general”. 4. El Comité de control popular Era un organismo especializado en el orden de la economía y las finanzas mientras que la Prokouratoura estaba especializada más en el ámbito administrativo y jurídico. Este comité ejercía sus funciones bajo la dirección del Soviet supremo de la URSS, de su Presidium y del Consejo de los ministros. 5. Los abogados Se les concibió como verdaderos auxiliares de la justicia que debían preservar la legalidad socialista, más que la representación o defensa del estricto interés de sus clientes. Tras la muerte Stalin en 1953, sus seguidores denunciaron sus violaciones a la legalidad socialista. Restringieron el empleo del terror, suprimieron el consejo especial de la MVD y los procedimientos especiales ante los tribunales militares para los delitos contrarrevolucionarios.54

53 54

RENE, David. Op. Cit. Pág. 165 RENE, David. Op. Cit. Pág. 148

C. FUENTES DE DERECHO SOVIÉTICO Como anteriormente mencionado se entendía ante todo la infraestructura económica que, conforme a la doctrina marxista, condicionaba y determinaba el sistema jurídico de un país. 1. La ley La primacía de la ley obedecía a que se veía en la ley el modo de creación más natural del derecho, estando este plenamente identificado con la voluntad de los dirigentes. Por otra parte se le confería una importancia primordial a la ley, porque se pretendía realizar en la sociedad cambios rápidos y revolucionarias. El dinamismo del derecho soviético conducía inexorablemente a exaltar la función de la ley, opuesta a factores de evolución más lentos que podían representar la costumbre y la jurisprudencia.55 La URSS no conocía la distinción occidental de la concepción formal y material de la ley. El poder se concentraba en las manos del Soviet supremo (La función legislativa y el de cada República de la URSS. La Constitución autorizaba al Consejo de Ministros a emitir decretos y reglamentos; pero esta actividad sólo se podía ejercer “sobre la base y en ejecución de las leyes en vigor” 2. La jurisprudencia Estaba limitada a la interpretación de la ley y carecía de su función creadora de derecho. La Constitución llegó a proclamar que “los juzgadores son independientes y únicamente están sometidos a la ley”. Sin embargo y a pesar de esos principios, la jurisprudencia desempeñó una función importante en el Estado soviético. Para entender la función que tuvo la jurisprudencia, es necesario conocer previamente la organización judicial así como algunas instituciones que podían resolver conflictos mediante un contencioso no judicial.

55

Enciclopedia jurídica Omeba. Op. Cit. Pág. 262

3. Las costumbres Estas y las reglas están en la vida común socialistas. Como fuente de derecho, la función que desempeñó la costumbre en el derecho, fue muy limitada. A la vez conservó alguna importancia en la URSS en la medida en que fue útil o necesaria para la interpretación o la aplicación de la ley o en los casos poco numerosos en que la misma ley se refería a los usos o a las costumbres. La función marginal que se le había asignado a la costumbre, empero resultaba ser totalmente contraria a la tradición rusa. Sin embargo se podía pensar que la costumbre, podría tener un gran porvenir cuando se accediera al comunismo, ya que las relaciones entre los hombres, serían reguladas por la sola costumbre.56 4. La doctrina Al derecho, finalmente se le concebía como la aplicación de esta doctrina que gravitaba en torno a la política de los dirigentes soviéticos. Al margen de esos documentos básicos que permitían desentrañar el espíritu del derecho soviético, existían obras de más específicamente jurídicas, que presentaban aspectos singulares. Existía una clara distinción entre los autores que se dedicaban a la enseñanza y aquellos que se dedicaban a la investigación. D. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SOCIALISTA 1. LAS DIVISIONES DEL DERECHO Divisiones de los derechos de la familia. Sin embargo, ciertas diferencias existían: el derecho de la familia estaba separado del derecho civil, la disciplina del derecho mercantil habían desaparecido y se formularon nuevas categorías como el derecho de los koljós o el derecho de la vivienda. a)

Derecho constitucional Dos rasgos fueron los que caracterizaron el derecho constitucional de los países socialistas.1 El primer rasgo se refería a la función esencial que

56

RENE, David. Op. Cit. Pág. 164

se le reconocía en el ámbito político al partido comunista; el segundo rasgo era el relativo al ejercicio, en los diferentes niveles, del poder político y administrativo por parte de los soviets. b)

Derecho administrativo Si bien el jurista soviético sostenía el postulado de la protección del individuo en contra de la administración, esta protección empero no se podía realizar por una disciplina del derecho especializada en este ámbito. La consecución de esta protección debía darse a través de la colectivización de los bienes de producción se convirtieron en la URSS en propiedad socialista. La función esencial del derecho administrativo era la de organizar la explotación de esos bienes, protegerlos contra la dilapidación y las usurpaciones de toda índole.

c)

Derecho civil El problema fundamental de los juristas en los países romanogermánicos es el relativo a la defensa de los intereses individuales, entre otros el de la propiedad privada que están en el origen de la economía de las sociedades capitalistas. Por el contrario, en la Unión soviética la reglamentación de lo que se llamaba propiedad privada presentaba solamente un interés secundario. El derecho civil estaba centrado en la noción de la propiedad socialista, por lo que estudiaban sus diferentes formas, régimen jurídico y garantías.

E. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS 1. La propiedad La noción central, que los juristas soviéticos sostuvieron que habían renovado completamente, era la noción de propiedad.2 Era esperable que el régimen de propiedad estuviese colocado en un primer plano por los juristas soviéticos. era el conjunto de las reglas de derecho vinculadas no sólo con la apropiación de los bienes y la transmisión del derecho de propiedad sobre esos bienes, sino también y en forma singular con el modo de gestión de esos bienes y las operaciones jurídicas concernientes a ellos.

a)

Propiedad personal Para subrayar que su ejercicio únicamente quedaba acotado a la satisfacción de las necesidades de su titular, conforme el destino natural de su objeto y no con el ánimo de lucro o de especulación.

b)

La propiedad de las cooperativas La originalidad del derecho soviético era total, si se consideraba la propiedad “socialista” bajo sus dos aspectos: la propiedad de las cooperativas y la propiedad estatal.

c)

La propiedad estatal Esta forma de propiedad se encontraba en la agricultura con las granjas de Estado (sovjós) y en el sector industrial.57 La cláusula penal soviética no era una evaluación global de daños y perjuicios; tenía como función la de ser una sanción privada que se aunaba a la ejecución.

IV. EL DERECHO RUSO Luego del desmoronamiento del derecho socialista ocurrido, en la URSS posibilitó reformas jurídicas de una amplitud excepcional. Por la determinación de instaurar en Rusia una economía de mercado hizo que emergieran planteamientos totalmente nuevos. Los juristas se percataron rápidamente de los vacíos jurídicos o de la insuficiencia de las reglas hasta entonces aplicadas. Rusia nunca llegó a tener un sistema de derecho sofisticado; la legislación pre-socialista era demasiado antigua y olvidada para pretender inspirarse en ella. Era preciso recurrir al derecho comparado. El derecho positivo ruso consistió en una mezcla de costumbres germánica – eslavicas.58

57

La propiedad socialista se refería a dos categorías de bienes cuyo ámbito era muy distinto: capital fijo y capital circulante o en forma más precisa el terreno, los edificios, las instalaciones y la maquinaria por una parte y las materias primas y los productos. 58 Enciclopedia Panorama de los sistemas jurídicos comtenporaneos.

A. LAS FUENTES DEL DERECHO RUSO Reconoce jerarquía. Después de la Constitución se encuentran la ley, los decretos del Ejecutivo y las decisiones del gobierno. El artículo 3 de la Constitución de la Federación Rusa proclama que: “El pueblo ejerce su poder directamente, así como por conducto de los órganos del poder de Estado y de la auto-administración local”. La primera fuente de derecho es por lo tanto la Constitución de la Federación Rusa adoptada por referéndum el 12 de diciembre de 1993. Las leyes y otros actos jurídicos adoptados en la Federación de Rusia no deben ser contrarios a la Constitución de la Federación de Rusia”. Todas las demás fuentes del derecho están en consecuencia subordinadas a la Constitución, que deben imperativamente respetar.59 Los tratados internacionales “Los principios y normas universalmente reconocidos del derecho internacional y los tratados internacionales de la Federación de Rusia son parte integrante de su sistema jurídico. La jurisprudencia no tiene un reconocimiento expreso de ser fuente de derecho; pero si la tiene indirectamente, debido a la función de la interpretación de la ley que hacen los juzgadores; es en realidad la jurisdicción la que hace evolucionar al derecho y por ende de alguna manera lo crea. B. LA CONSTITUCIÓN La Constitución de Rusia está inspirada en modelos extranjeros. Establece un régimen presidencialista influenciado de las Constituciones norteamericana y francesa. El federalismo alemán sirvió de modelo para la estructura federalista de Rusia. Sin embargo, estos modelos fueron vislumbrados la conforme a la perspectiva rusa. La Constitución rusa toma en cuenta también los derechos sociales al afirmar que: “La

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Enciclopedia internacional de las ciencias sociales, volumen IX. Op. Pag. 779

Federación de Rusia es un Estado social cuya política tiende a establecer condiciones que permitan una vida digna y un libre desarrollo del hombre”. Inspirándose de la protección jurídica garantizada por las Constituciones de los Estados de tradición liberal (la influencia de los países romano-germánicos entrelazada con ciertas reglas del common law) la Constitución garantiza la protección de los derechos humanos durante el proceso. La Constitución rusa, proclama así la presunción de inocencia, el derecho de acudir a una jurisdicción, el derecho a la asistencia jurídica durante y a partir de la detención preventiva, la dispensa de atestiguar en contra de uno mismo (auto incriminarse) y de sus allegados, la protección judicial contra los abusos de la administración. El capítulo 3 de la Constitución está consagrado al carácter federal del Estado Ruso. La Federación de Rusia es un Estado compuesto de “sujetos de la Federación”. Esos sujetos no pueden decidir unilateralmente abandonar la Federación. Una separación sólo es posible con la aquiescencia de la Federación de Rusia. El presidente de la Federación. La Constitución adopta como sistema de gobierno presidencial.2 El presidente de la Federación es simultáneamente jefe del Estado y del Poder Ejecutivo; es electo mediante sufragio universal directo para un periodo de cuatro años, renovable una vez. El presidente ruso sólo puede ser destituido en dos casis solamente: por alta traición a la patria o en caso de comisión de infracciones penales graves. El procedimiento de destitución está transpuesto del procedimiento norteamericano del impeachment. C. LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL Se elaboraron dos proyectos de reforma; el primero con una vertiente reformista, esencialmente defendido por universitarios, y el segundo, de tendencia más moderada, postulado por los propios juzgadores, más consientes de las realidades y dificultades de una reforma, pero el objetivo era el mismo y consistía esencialmente en restituir a los juzgadores su independencia, incrementar el presupuesto de la administración de justicia, cambiar las reglas de procedimiento ya fuera abandonando, o al menos reduciendo, el sistema inquisitorial.

La Corte Constitucional actual es la heredera de la Corte creada en 1991 durante el periodo de la Perestroika. una jurisdicción que forma parte del Poder Judicial; está compuesta de 19 jueces divididos en dos cámaras. A este le compete adicionalmente resolver los conflictos de competencias que pueden surgir entre los órganos federales del poder de Estado o entre los órganos del poder de Estado de la Federación de Rusia y los órganos del poder de Estado de los “sujetos” de la Federación de Rusia. La Corte Suprema de Justicia de la Federación de Rusia es la Corte superior de todas las jurisdicciones federales. Usualmente una jurisdicción de apelación pero tiene igualmente competencia, aun cuándo limitada, de primera instancia. La Suprema Corte puede en consecuencia ser jurisdicción de primera instancia, jurisdicción de apelación y también jurisdicción de casación. Los jueces de la Corte Suprema son nombrados por el Consejo de la Federación a propuesta del presidente de la Federación de Rusia, quien habrá recibido la opinión del presidente de la Corte Suprema, luego de un examen por un “colegio de calificación”. La Corte Suprema resuelve en forma colegiada, integrada según el caso por un magistrado y dos asesores nombrados por un periodo de 5 años o por tres jueces. Estas jurisdicciones inferiores generalmente están divididas en una cámara o sala criminal y una cámara o sala civil y pueden ser jurisdicciones de apelación o de primera instancia. Todos los jueces federales son los tribunales de distrito (así se redenominaron en 1996 los tribunales populares de la URSS) compuestos de jueces que resuelven en la mayoría de los casos con la presencia de asesores del pueblo. Los organismos de arbitraje son diferentes de las jurisdicciones ordinarias; desempeñaban una función intermedia entre un órgano de conciliación y un tribunal de plena jurisdicción. Se podía recurrir a un panel de arbitraje únicamente en caso de no haber logrado ninguna conciliación y este panel debía intentar encontrar una solución amistosa.

La ley del 7 de julio de 1993 sobre el arbitraje comercial internacional autoriza diversas formas de arbitraje destinadas a resolver controversias comerciales que emergen entre una parte rusa y una parte extranjera: arbitraje ad hoc o arbitraje a cargo de un tribunal de arbitraje permanente. D. LA CODIFICACIÓN 1. El Código Civil Una nueva era dio inicio en 1994 con la adopción parcial del Código Civil de la Federación de Rusia. La primera parte del código se adoptó el 21 de octubre de 1994 y entró en vigor el 1o. de enero de 1995; comprende tres secciones: la primera sección contiene una parte general (conforme al modelo del código civil alemán, el B.G.B.), la segunda es la relativa al derecho de propiedad y a los otros derechos reales y la última sección desarrolla la parte general del derecho de las obligaciones. La segunda parte del código se adoptó el 22 de diciembre de 1995 y entró en vigor el 1° de marzo de 1996; está dedicada a los contratos especiales y a la responsabilidad extra contractual. La tercera y última parte del Código Civil, concerniente a las sucesiones y el derecho internacional privado, se adoptó en noviembre de 2001 y entró en vigor el 1° de marzo de 2002.60 El Código Civil desarrolla igualmente las relaciones comerciales. Los redactores del Código Civil enfrentaron un gran dilema: ¿era preciso o no redactar dos códigos, un Código Civil y un Código de Comercio? La premisa de la codificación única prevaleció; se privilegió someter todas las transacciones civiles y mercantiles a principios generales comunes.61 Actualmente, algunos juristas rusos todavía sostienen que esta elección fue inadecuada ya que es ineficaz someter las relaciones comerciales a las disposiciones del Código Civil. Regula hoy de manera fundamental las actividades comerciales y civiles.

60 61

RENE, David. Op, cit. Pág. 199 RENE, David. Op. Cit. Pág. 185

2. El Código Penal El Código Penal de la URSS se había promulgado en 1960. De clara inspiración marxista, se encontraba gobernado por la ideología socialista y era profundamente represivo. Se considera un Código más elaborado que el precedente y más preciso; contiene nuevos tipos delictivos. El cambio de espíritu es significativo. El Código Penal de 1960 regulaba los diferentes tipos delictivos de conformidad con el grado de peligrosidad social que representaban y su propósito era “la protección del sistema social de la URSS, de su sistema político y económico, de la propiedad socialista, de los derechos y libertades de los ciudadanos. El Código Penal enumera cinco principios generales en que se fundamentan sus disposiciones. (1)

El principio de la legalidad se reafirma de manera expresa

“El carácter criminal de un acto así como la posibilidad de infligir una sanción y cualquier otra medida de derecho penal sólo pueden definirse de acuerdo al presente código” (artículo 3). En esa forma únicamente es el código penal el ordenamiento legal que puede prever una incriminación y una pena o cualquier otra medida coercitiva. (2) El segundo principio enunciado en el código es el principio constitucional de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley. (3) El tercer principio, el principio de la culpabilidad, prohíbe que se someta a la ley penal a quien que no haya cometido falta alguna, por lo que siempre es necesario la constatación de una imputabilidad subjetiva. (4) El cuarto principio afirmado es el de la proporcionalidad de la sanción con relación a la infracción cometida. (5) El último principio incorporado es el del “humanismo”: “La legislación penal de la Federación de

Rusia garantiza la seguridad del hombre”; la sanción no aspira a la degradación física o moral del culpable.

El código penal prohíbe asimismo expresamente (artículo 3) un principio íntimamente vinculado con el régimen soviético: la posibilidad de aplicar la ley penal por analogía. Los diferentes códigos penales que se sucedieron durante la época soviética se consideraban altamente represivos; las penas podían ser extremadamente severas puesto que sancionaban todo acto que hubiere atentado en contra de la sociedad socialista. 3. El Código ruso de la Familia Fue promulgado en 1995 y entró en vigor el 1°. de marzo de 1996. Este Código intentó ser un decididamente moderno. Durante el periodo soviético el derecho de la familia experimentó múltiples cambios, que transitaron desde reglas progresistas, a reglas de una gran laxitud o a reglas restrictivas e imperativas. Los redactores del Código de la Familia contaban, gracias a épocas pretéritas, de un acopio muy importante de experiencia. Se interesaron también en el derecho comparado y se inspiraron de modelos extranjeros. Finalmente consideraron las nuevas técnicas científicas y procuraron soluciones eficientes para los casos de inseminación artificial o de “maternidad subrogada”. El Código de la Familia intentó ser muy novedoso y atribuyó a los padres una gran libertad para organizar sus relaciones familiares.62

62

RENE, David. Op, cit. Pág. 207

CAPITULO IV SISTEMAS RELIGIOSO – SISTEMA ISLÁMICO

I.

SISTEMAS RELIGIOSO – SISTEMA ISLÁMICO Son aquellos, que tienen como fuente principal un libro que fue revelado por un ser divino; y que tanto su estructura de los Estados que profesan dichas religiones están en función de las costumbres religiosas, es decir es su fuente principal, y todas las acciones que realizan están en torno a la ley divina. Siendo así hablaremos de la familia de derechos que tiene íntimas ligas con la segunda y gran religión mundial, el Islam63. En este capítulo abordaremos la familia de derechos religiosos y tradicionales, cuya fuente fundamental para crear derecho es únicamente su concepción religiosa a través de sus libros sagrados. 64

II. DERECHO MUSULMÁN El islamismo, es una doctrina religiosa que impera en buena parte de los estados de Oriente y África. El vocablo islam, define el sistema de creencias y ritos basados en el Corán, y que postula una completa sumisión de Dios, sistema que constituye la afirmación cultural de estructuras específicas y tradicionales que formal el Dar al Islam, en contraposición a las comunidades no musulmanas.65 Posee un vínculo entre derecho y religión.66 Al estar ligada está a la religión que consiste en comprender y explicar los principios islámicos que provienen del Corán y de la tradición del profeta Mahoma. El Islam rige todos los aspectos de la vida del mahometano creyente, no concibe que la religión se mueva independientemente de la evolución del derecho, ya que considera que debe

63

a

FLORIS MARGADANT, Guillermo. Panorama de los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. 2 ed., UNAM, México, 1996, pág. 154. 64 RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11 a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, pág. 329. 65 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima 2001, pág. 263 66 Ibid, pág. 331

comportarse en todos los aspectos de la vida según las reglas de conducta establecidas en el Corán o Sunna. Como dijimos que los sistemas religiosos se caracterizaban por tener como fuente principal un libro revelado por un ser divino, tenemos aquí el „Corán‟ que fue revelado por intermedio del arcángel Gabriel al profeta Mahoma, reflejando así la voluntad de Dios que no puede ser cambiada por el hombre.67 Aun las comunidades cristianas de los pueblos árabes, en su gran mayoría, siguen viendo en el Corán el símbolo de su raza y la obra de Mahoma que para ellos es considerado como su profeta. Pero el sistema musulmán no se estructuro exclusivamente sobre los fundamentos del Corán y de la Sunna, sino que también este derecho está íntimamente vinculado con la religión y con la civilización del Islam; el derecho musulmán únicamente puede llegar a ser comprendido perfectamente por quien tenga nociones generales de la religión y civilización musulmana.68 El profeta Mahoma, quien paso a ser un fugitivo perseguido por los nuevos pensamientos religiosos, abandona la Meca, para luego entrar triunfalmente en Medina comenzando así la era musulmana, que se da en el día 1 del año 1 de la hégira. “El 12 del mes Rabí al awual, que corresponde al 15 de junio del 622 d.C., se redactó la Constitución de Medina por inspiración del Profeta. Se establece una sola e idéntica Comunidad (Umma), para el Estado-ciudad de Medina.” 69 En el sistema islámico ya casi no se puede distinguir lo religioso de lo temporal, ya que lo político y lo religioso son inseparables; tanto que la ley debe ser comprendida como un deber religioso y un deber civil que los musulmanes deben cumplir separadamente del lugar en el que se encuentran y del soberano del que dependan. Tanto como el Estado y el Soberano están provistos de

67

TORREZ VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. 4 a ed., Moreno, Lima – Perú, 2011, pág. 806. RENE, David. Op. Cit. Pág. 331. 69 TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho: teoría general del Derecho. 4 a ed., Moreno, Lima – Perú, 2011, pág. 806. 68

poderes, pero están casi desabastecidos del poder de legislar, siendo solo ejecutores de ley que es la expresión de la voluntad de Dios. El sincretismo religioso-jurídico que entraña el derecho musulmán, resulta a menudo inasible para los pueblos que, como los de este extremo americano, se enrolan en una tradición que desciende de un común tronco romanista y celebran como maestros a los civilistas franceses, con un sentido de acentuada exclusividad.70 El derecho Musulmán ha reconocido siempre a sus autoridades las facultades de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad; siendo este poder ejercido durante siglos con moderación y sin procurar alterar a los teólogos musulmanes. La idea de codificación, en sus inicios fue rechazada mediante incontables obstáculos, pero terminara triunfando en diversos países de la comunidad. La concepción que gobierna el Islam es la de una sociedad esencialmente teocrática, donde el Estado solo tiene valor de sirviente de la religión que les ha sido develada. Por tal motivo los jurisconsultos musulmanes distinguen claramente los derechos de Dios, de los derechos de los individuos. La ley islámica devendrá en un deber civil y religioso (uno inseparable del otro). La vida social y la vida religiosa constituirán un todo insoluble. A. LAS FUENTES DEL ISLAM. Se dividen en dos grupos las fuentes primarias y las fuentes subsidiarias, en la primera se subdivide en: a) el Corán (“texto sagrado para ser recitado”); b) la tradición sacra (Sunnah o Hadiz). Las fuentes subsidiarias son teorías u opiniones adoptadas por consensos por la comunidad de juristas y teólogos.71 Otros autores consideran que las fuentes del islam se dividen en cuatro: el Corán, libro sagrado del Islam; y la Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios; el Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y el

70

ESTEVEZ BRASA, Teresa. Derecho Civil Musulmán: precedido de una introducción al advenimiento del Islam, Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 145. 71 Cfr. TORRES VASQUEZ, Aníbal. Op. Cit. Pág. 807-808.

Quiyás, o razonamiento por analogía. Pasaremos a explicar solo las fuentes más importantes: 1. El Corán Como dijimos anteriormente y repetidas veces, es el libro sagrado del Islam, que esta constituidos por el conjunto de revelaciones de Ala, al último de sus profetas, Mahoma. Constituyendo la fuente esencial y primaria del Derecho Musulmán, las disposiciones establecidas en este, de naturaleza jurídica son insuficientes para constituir un código en toda forma e insuficientes para resolver las relaciones entre la comunidad musulmana e incluso algunas instituciones fundamentales del Islam no reciben una sola mención. “La lectura del Corán no parece producir el mismo entusiasmo entre los lectores occidentales no musulmanes, aun en los capaces de entenderlo en árabe; al contrario, como lo ha hecho notar F. Gabrieli, el efecto de su lectura seguida suele ser de pesadez y aburrimiento”.72 Sin embargo a pesar de tales acepciones, cabe insistir que el Corán, pese a su especial compilación que no permite guardar un orden cronológico de los hechos relatados y a los complicados temas que contiene, aparece como un libro de profunda sabiduría y de misteriosa belleza, donde las imprecaciones contra los impíos y las amonestaciones a los creyentes se conjugan con un paternalismo comprensivo y perdonador. El Corán se ha convertido en un vehículo admirable de unión para el mundo islámico, en una obra literaria de clásica belleza, en especial instrumento de difusión de la lengua árabe, y en una verdadera enciclopedia de la ciencia histórica, filosófica y jurídica que permite destacar más aun el origen divino que el mundo musulmán le reconoce.73 El contenido jurídico de este se encuentra en un cierto número de versículos, llamados por los jurisconsultos islámicos “versículos legales”.

72 73

ESTEVEZ BRASA, Teresa. Op. Cit. Pág. 60. Ibid, pág. 151.

La incidencia jurídico-religiosa, todavía hoy innegable y marcadamente acusada en las épocas primitivas, se manifiesta en el Corán como surge de manera más evidente en las extensas suras de Medina donde junto a la omnipotencia de Dios y a las obligaciones del culto o a los deberes de la caridad aparecen preceptos sobre el matrimonio, la herencia, los contratos, el homicidio, etc., componiéndose más específicamente una deontología – estudia aquellos fundamentos del deber y las normas morales- que un código.74

2. La Sunna Representa el modo de ser y de conducirse del profeta, cuyo recuerdo debe servir de guía a los creyentes. Se la reconoce como segunda fuente del derecho, después del Corán, ha servido para incorporar reglas costumbristas, anteriores a la aparición del Islam75; está constituida por conjunto de hadiths, solo los hadiths –narraciones que representaran los dichos y hechos del profeta- considerados como auténticos puede servir para la elaboración de reglas de derecho.76 Serán los juristas teólogos (mudjtahidin) quienes crearan con su interpretación la regla de derecho. “La Sunna, tradición, comportamiento del profeta, convalidara la creencia y portara reglas de vida para los hombres”. 77 Se la considera, en forma técnica, en el ámbito jurídico; también se puede emplearse como providencia de Dios y en tal sentido se la halla en el Corán. Es interesante destacar que los dichos del profeta referidos a asuntos religiosos y, consecuentemente jurídicos gozan de infabilidad; pero tales dichos pueden agruparse según se hallen referidos a asuntos religiosos, acontecimientos de su vida, hechos de la vida social, especulaciones filosóficas y materias referentes al arte del gobierno, no cabe duda que si el

74

Ibid, pág. 148. RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11 a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 335 76 Ibid, pág. 335. 77 ESTEVEZ BRASA, Teresa. Op. Cit. Pág. 153. 75

Corán, que facilita la diversidad de interpretaciones, los aforismos de Mahoma se convierten en un campo de diversas discusiones teológicas. Por lo tanto, el Corán y Sunna que integran sacramentalmente el dogma musulmán, son también la fuente de normas jurídicas de la mayor importancia.78 De ese modo la Sunna es tan valiosa como el Corán, en cuanto a fuente de derecho. 3. La Ijma La Ijma, aun cuando es rechazada por algunos chiitas –palabra empleada para referirse históricamente a todos aquellos que, con la muerte del profeta escogieron a Ala-,

se le considera como la tercera fuente del derecho

musulmán. Considerada legítima por su vinculación al Corán y a la Sunna; adquiere validez únicamente después de la muerte del profeta y si ciertos supuestos son reunidos.79 Los criterios religioso-jurídicos del Islam se mantienen perennes desde hace siglos. La sharia, la ley islámica en sentido lato –esto es, regula la vida por completo-, comprende la revelación escrita y la oral, así como lo proveniente de la interpretación e integración normativa; está integrada por los preceptos contenidos en el Corán y la Sunna. El mundo musulmán no distingue entre lo espiritual y lo temporal; la vida del individuo se encuentra impregnada de religiosidad y debe someterse totalmente a la norma religiosa.80 Los operadores del derecho tratan en un plano de igualdad las normas de relación intersubjetivas y las exigencias del culto, y las cinco prácticas religiosas que todo creyente está obligado a cumplir:

78



La profesión de fe en el dios Ala y en el profeta Mahoma.



La oración ritual o salawat.



La limosna ritual.

Ibid, pág. 155. RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11 a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 336 80 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo editorial, Lima, 2001, Pág. 263 79



El ayuno durante el ramadán,



La peregrinación a la Meca.

Y la materia del derecho, la conducta humana, la conciben como conformada por: Actos obligatorios: el matrimonio, la oración, los principios de fe, etc. 

Actos recomendables: no son obligatorios, son aconsejables y

convenientes: asistencia a la mezquita, la poligamia, etc. 

Actos prohibidos: la usura, la calumnia grave, la fornicación, el

adulterio, la magia negra, homicidio. Estas merecen una sanción que la comunidad musulmana está obligada a aplicar entre las que se encuentra la qisa, célebre procedimiento penal que consiste en la venganza de sangre (decapitación). 

Actos permitidos: aquellos que no son motivo de atención

justificada desde el punto de vista religioso-moral. Lo esencial del derecho musulmán es la total originalidad que presenta, por su misma naturaleza, en relación con otros derechos en general y del derecho canónico en particular, resultando muy independiente de los otros derechos, las similitudes que pudieran tener con otros sistemas de derecho, no pueden ser atribuidos según la ortodoxia musulmana, más que a simple coincidencias; rechazando así la recepción de un pensamiento extranjero.

a) Comparación con el derecho canónico El derecho musulmán es, como el derecho canónico, el derecho de una iglesia en su sentido original (ecclesia), aquel de una comunidad de creyentes. El derecho musulmán es, hasta en sus detalles una parte integrante de la religión islámica, no existe ninguna autoridad en el mundo que este calificada para cambiarlo, aquel que no obedece el derecho musulmán es un pecador, por ello la vida social de un musulmán es solamente mediante

reglas de su religión, todas estas características fundamentales diferencian al derecho musulmán y el derecho canónico.81 La Iglesia católica considero que era inútil

elaborar un derecho

cristiano, para remplazar el derecho romano, sino que considero que no se encontraba autorizada para hacerlo. El derecho canónico no es un sistema de derecho completo, destinado a remplazar el derecho romano, sino que ha sido un complemento del derecho romano. La Iglesia romana tiene Códigos de Derecho Canónico diferentes para sus fieles de rito latino y de rito oriental, y los derechos canónicos de la cristiandad han evolucionado significativamente en el transcurso de los siglos y continúan evolucionando aun en nuestra época. La evolución del derecho musulmán fue totalmente diferente ya que este derecho forma parte de la religión revelada del Islam; la ortodoxia excluye todo derecho que no se ajuste estrictamente a las reglas de la charia.82 b) El marco procesal El derecho musulmán sigue la tradición semítica de atribuir mucha importancia al testimonio oral. El número habitual de testigos en los casos ordinarios es de dos hombres justos, o de un hombre y dos mujeres (dice el Corán: “Uno de los dos refrescara la memoria del otro”). En los casos aborrecibles, entre ellos el adulterio, se necesitara de cuatro testigos. La organización judicial se basa en el principio de que las controversias son resueltas por un solo Mahakim Sharia, llamado también Cadi, quien se encuentra asistido por testigos justos, denominados Udul, para las cuestiones de hecho y por los sabios ulemas para los puntos de derecho. Su decisión es inapelable.83 Los jueces (Mahakim Sharia) son nombrados por la máxima autoridad político-religiosa. Al principio no recibían un sueldo al ser considerado que

81

RENE, David. Op, cit. Pág. 339 Ibid, pág. 340 83 GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las Ciencias Jurídicas. Fondo de desarrollo Editorial, Lima, 2001, pág. 266 82

su labor era parte del cumplimiento de una obligación piadosa; posteriormente percibieron sueldo. Además de decidir controversias, tienen la función de ser tutores del huérfano y guardianes del débil mental, autoriza el matrimonio de las mujeres que no tienen un tutor; la jurisdicción del Mahakim Sharia abarca todas las esferas, comprendiendo la sanción de los pecados-delitos y la resolución de las controversias civiles, penales y mercantiles; además de todo eso ha de ser simultáneamente magnánimo, sabio y severo; ha de tener conducta irreprochable y altruista con todos, debiendo comportarse con la comunidad musulmana como un padre de familia. c) La Adaptación del Derecho Musulmán al Mundo Moderno El derecho musulmán continúa siendo uno de los grandes derechos en nuestra época, a pesar que el derecho musulmán es inmutable, contara con varios recursos que elaboren soluciones, sin tener que recurrir a la modificación del derecho. A pesar de que hayan pasado siglos, el derecho musulmán sigue viviendo todavía, principalmente bajo el imperio de la costumbre, a pesar que la costumbre nunca fue considerada como parte del derecho musulmán, ya que, haberla incorporado habría transgredido una de las características fundamentales, que es su uniformidad para toda la comunidad de creyentes. El derecho musulmán clasifica las acciones del hombre en cinco categorías: obligatorias, recomendadas, indiferentes, culpables, o prohibidas. La costumbre no puede permitir un comportamiento que el derecho declara obligatorio o prohibir un comportamiento que el derecho declara obligatorio; pero puede legítimamente ordenar una conducta que, conforme al sistema del derecho, es solamente aconsejable o permitida, o puede llegar a prohibir una conducta que, según el derecho, considere como culpable o simplemente permitida.84

84

RENE, David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Trad. Pedro Bravo Gala). 11 a ed., Instituto de Investigaciones jurídicas, México 2010, Pág. 344

CAPÍTULO V SISTEMA JURÍDICO MIXTO

I.

SISTEMA JURÍDICO MIXTO En el presente capítulo nos proponemos referirnos a los sistemas jurídicos menos conocidos, los sistemas jurídicos mixtos o también llamados sistemas híbridos, para finalmente lograr su total comprensión. Principalmente abarcaremos los dos sistemas mixtos más conocidos (Israel y Japón).

II. NOCIONES GENERALES Se entiende por sistema mixto, al sistema jurídico positivo de aquellos países en el cual coexisten como Derecho vigente, instituciones o prácticas de dos o más familias jurídicas que se aplican de manera acumulativa o de interacción, como así también aquellos en los cuales hay una yuxtaposición de sistemas dado que los mismos se aplican simultáneamente a áreas más o menos diferenciadas o también de forma complementaria. Estos sistemas operan fundamentalmente en países asiáticos, orientales y africanos, pero aun así existen diferentes combinaciones o composiciones de los sistemas variando en las zonas de África del Norte y del Oriente Medio en las cuales denota una fuerte influencia de la tradición del derecho civil, pero en algunos aspectos, como los relacionados con las personas, la familia y la propiedad, tienden a seguir la tradición islámica. Otros, en el lejano oriente, como India y Filipinas comparten tradiciones la primera del common law y la segunda del neorromanismo, con influencias culturales propias. Zarate menciona al sistema jurídico mixto como un “conglomerado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser considerado una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica tan solo en motivos generales atribuibles a recepciones políticas, que consisten en la

coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en el seno de un mismo sistema”. 85 A continuación mencionaremos los países con un sistema jurídico mixto, y con su respectiva combinación86: A. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE COMMON LAW Botsuana, Chipre, Escocia, Filipinas, Guyana, Luisiana (EUA), Malta, Mauricio, Namibia, Puerto Rico, Quebec, Santa Lucia, Sudáfrica. B. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO Burkina Faso, Burundi, Chad, China (CN) (menos H-K y MACAO), Congo, República Democrática del Congo, Corea del Sur , Corea del Norte Etiopia, Gabón, Guinea, Guinea Bissau, Guinea Ecuatorial, Japón, Madagascar, Mali, Mongolia, Mozambique, Níger, Ruanda, Santo Tomas Y Príncipe, Senegal, Swazilandia, Taiwán, Togo. C. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO MUSULMÁN Argelia, Egipto, Irán, Iraq, Líbano, Libia, Marruecos, Mauritania, Palestina, Siria, Túnez. D. SISTEMAS MIXTOS CONSUETUDINARIO

DE

COMMON

LAW

Y

DE

DERECHO

Bhutan, Ghana, Hong Kong (cn), Islas Salomón, Liberia, Malawi, Micronesia, Myanmar, Nepal, Papua Nueva Guinea, Samoa, Sierra Leona, Tanzania, Uganda, Zambia. E. SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW Y DE DERECHO MUSULMÁN Bangladesh, Pakistán, Singapur, Sudán

85

Zarate, J.M; Martínez, P; Ríos, A.A. Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Mc Graw- Hill, 1997, p. 9. 86

Universidad de Ottawa. (2013). Sistemas de derecho mixtos. Recuperado de http://www.juriglobe.ca/esp/sys-juri/class-poli/sys-mixtes.php

F. SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

DE

DERECHO

Djibouti, Eritrea, Indonesia, Jordania, Kuwait, Omán, Timor oriental G. SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO Brunei, Gambia, India, Kenya, Malasia, Nigeria H.SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO Camerún, Lesoto, Sri Lanka, Vanuatu, Zimbabwe I. SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO Bahrein, Qatar, Somalia, Yemen J. SISTEMA MIXTO DE DERECHO CIVIL, DE COMMON LAW, DE DERECHO JUDÍO Y DE DERECHO MUSULMÁN Israel K. SISTEMA MIXTO DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO Emiratos Árabes Unidos

III. PRINCIPALES SISTEMAS MIXTOS A. JAPÓN RENÉ DAVID refiere que “los primeros monumentos de derecho japonés aparecen en la era Taika, que se inicia en el año 646. Bajo la influencia china, se introdujo en el Japón una planeación estatal y moralizadora, en particular con un sistema de repartición periódica de los arrozales de Estado, en proporción con las bocas que debían ser alimentadas, y una estricta división de la sociedad en “rangos”. Cada clase social debía cumplir en el Estado japonés una misión bien definida. Se elaboraron las primeras compilaciones jurídicas, llamadas ritsu-ryo; estas compilaciones se redactaron conforme al modelo del derecho chino y se

referían a reglas represivas (ritsu) y reglas de administración (ryô). La noción de “derecho subjetivo” era totalmente ajena a estas compilaciones. No obstante lo anterior, el Japón mostró claros signos de una nueva concepción que empezaría a concederle al derecho una cierta importancia: se crearon las primeras escuelas de derecho y de administración en el Japón, en donde se enseñaba y comentaba los ritsu-ryo.”87 Guillermo Altavala menciona: “A mediados del siglo XIX la presión colonial europea y estadounidense empieza a dejarse notar. Los norteamericanos fuerzan con su flota la adopción de un tratado comercial. Después de esto se inició los proyectos de modernización y la apertura de la sociedad japonesa siguiendo el modelo occidental. En cuanto a la renovación normativa, se invitó a un profesor francés a redactar un código civil para Japón, el código mercantil fue recomendado a un profesor alemán. El código civil entró en vigor en 1898, y el de comercio en 1899. La influencia del modelo alemán quedo por el momento afirmada. Sin embargo, tras la Segunda Guerra Mundial, los estadounidenses ocupan Japón y fuerzan la redacción de una constitución bastante inspirada en la de Estados Unidos. La influencia se nota en el diseño del sistema judicial, y de hecho en 1948 la ley de procedimiento penal se redacta siguiendo también el modelo estadounidense, reformándose parcialmente la ley de procedimiento civil con el mismo objeto. Igualmente se abandona el viejo Derecho de familia japonés. No obstante la acelerada occidentalización del ámbito normativo, la cultura japonesa sigue siendo distinta de la occidental, por lo que los niveles de litigación siguen siendo menores en beneficio de los procedimientos tradicionales de mediación y conciliación.”88 1. GOBIERNO Su gobierno es Democrático Parlamentario. Japón está gobernado de acuerdo con los principios de la Constitución que entró en vigor en 1947 bajo la supervisión de las autoridades aliadas de ocupación después de la II Guerra Mundial. Según sus términos, el emperador 87

RENÉ DAVID, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Decimoprimera edición, México, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, 2010, pág.407 88 Altavala.M.G, Lecciones de Derecho Comparado, Primera edición, Universidad Jaume, 2003, pág 59

es el símbolo de la nación. (Denominado Dai Nippon Teikoku Tenno o „Emperador del Imperio del Gran Japón‟). 2. PODER EJECUTIVO Entre 1889, fecha en la que se promulgó la primera Constitución japonesa moderna y el fin de la II Guerra Mundial (1945), la persona sagrada e inviolable del emperador asumía el poder ejecutivo supremo. 3. JEFE DE ESTADO 

Actualmente el EMPERADOR es JEFE DE ESTADO.



El trono es hereditario y sólo por descendencia masculina de la familia imperial; si no hubiera ningún heredero, el emperador se tendría que elegir entre las cuatro familias nobles iguales en rango a la casa imperial.



Se considera que el emperador Aki-Hito, que accedió al trono en 1989, es el número 125 de su línea sucesoria.



Según la Constitución de 1947, el emperador sólo tiene funciones ceremoniales.

4. JEFE DE GOBIERNO 

La jefatura de Gobierno la ejerce UN PRIMER MINISTRO, quien elige e integra su Gabinete de entre los miembros de la "DIETA" Nacional, sujetos a la aprobación de ésta.



El primer ministro, es el dirigente del partido mayoritario en la asamblea legislativa.



El Primer Ministro y su Gabinete responden ante la "DIETA NACIONAL".

5. PODER LEGISLATIVO Antes de la derrota japonesa en la II Guerra Mundial el poder legislativo residía en la Cámara de los Pares (de la que formaban parte miembros de la alta nobleza, ciudadanos distinguidos nombrados por el emperador y un número limitado de escaños electivos) y la Cámara de Representantes, elegida

por los ciudadanos varones mayores de 25 años. El emperador elegía el gabinete de ministros que era responsable ante él. a)

Constitución vigente

(1)

La "DIETA NACIONAL",

Es el órgano supremo de gobierno. Es un órgano bicameral: i.

ii.

Cámara de Representantes (Shugi-in, cámara baja). - La integran actualmente 480 miembros. -

Requisito de Edad: 25 años

-

Por un Período máximo de 4 años

Cámara de Consejeros (Sangi-in, cámara alta). - La integran actualmente 242 miembros. -

Requisito de edad: 30 años.

-

Elegidos para periodos de seis años; cada tres años se celebran elecciones para cubrir la mitad de los escaños.

La Cámara de Representantes es la más poderosa de las dos pues puede vetar las decisiones tomadas por la Cámara de Consejeros, además de controlar la gestión legislativa de los tratados y de los asuntos fiscales. El sistema de votación mayoritario en vigor desde la II Guerra Mundial fue sustituido en enero de 1994 por un sistema de representación proporcional. En ambas cámaras de la Dieta algunos escaños se ocupan ahora directamente, a través de elecciones de distrito, y otros se conceden a los diversos partidos políticos, según los resultados de las elecciones nacionales. En la cámara baja se ocupan directamente 300 escaños y los 180 restantes son asignados según listas de partidos (antes de 1994, no existía la representación directa); en la cámara alta, 152 se ocupan directamente y el resto se asignan según listas de partidos. Todos los ciudadanos japoneses mayores de 20 años tienen derecho a voto.

Sus miembros eligen al primer ministro. 6. PODER JUDICIAL. a)

Integración: La Constitución estipula que El Tribunal Supremo es el tribunal final

de apelación en los casos civiles y criminales y tiene autoridad para decidir la constitucionalidad de cualquier ley o programa ejecutivo. Está formado por un presidente, nombrado por el emperador bajo la recomendación del gabinete, y catorce jueces asociados elegidos por el gabinete. Además se contemplan cuatro tipos de tribunales: (1)

Tribunales Superiores

Atienden las apelaciones de los casos civiles y criminales de los tribunales inferiores. (2)

Tribunales de Distrito

Sirven como lugar de apelación. (3)

Tribunales familiares

Los tribunales familiares y sumarios son exclusivamente tribunales de primera instancia. (4)

Tribunales sumarios.

El sistema judicial japonés es independiente de la autoridad ejecutiva. Excepto por razones de salud, el juez sólo puede ser cesado por denuncia popular. 7. ESTRUCTURA DEL DERECHO El Derecho Japonés es fruto de la adaptación a su idiosincrasia (giri ninjo), de diversas legislaciones extranjeras, principalmente europeas.

Este proceso inició en 1872 con la contratación de juristas de diversas nacionalidades (Franceses, Alemanes e Ingleses). La Constitución Japonesa de 1947 fue redactada en Inglés y traducida al Japonés. Consta de 11 Capítulos y 103 artículos. Principales Principios Constitucionales: 1. Soberanía Popular, (No reside más en el Emperador). 2. Renuncia a la Guerra como Derecho soberano de la nación. 3. Voto Universal y directo para la elección de la Dieta (órgano supremo del Estado). 4. Principio de Responsabilidad del Gabinete de gobierno ante el electorado (Similar al sistema Inglés). 5. Poder Judicial Independiente, similar al sistema Norteamericano. 6. Reconocimiento y respeto a los Derechos fundamentales del ser humano. 8. CONSTITUCIÓN DEL JAPÓN La Constitución de Japón, que entró en vigor en 1947, se basa en tres principios: la soberanía del pueblo, el respeto a los derechos humanos fundamentales y la renuncia a la guerra. La Constitución también estipula la independencia de los tres poderes políticos: el legislativo (la Dieta), el ejecutivo (el gabinete ministerial) y el judicial (los tribunales). Principales leyes reglamentarias 1. Ley de la Casa Imperial 2. Ley del Parlamento 3. Ley Orgánica del Poder Judicial 4. Ley de la Contraloría Estatal 5. Ley Laboral 6. Ley Antimonopolios

En Materia Civil y Familiar se impusieron diversas reformas por lo que ve a usos y costumbres Japonesas, como la discriminación a la mujer, el derecho del primogénito en caso de sucesión, etc. 9. FUENTES DEL DERECHO a)

b)

La Legislación. (Similar al sistema Neorromanista). 

Constitución



Leyes Ordinarias



Leyes Orgánicas



Leyes Reglamentarias.

Jurisprudencia.- (Combinación de los sistemas Neorromanista y del

Common Law) 

Derivada de la interpretación judicial de las normas legislativas. (Influencia neorromanista)



Derivada de las sentencias o precedentes dictadas por los Tribunales. (Influencia common Law).

c)

Costumbre El código civil establece la costumbre como fuente del derecho cuando las partes así lo determinen. Llena junto con la jurisprudencia las lagunas legislativas. Sin embargo, no es fuente, cuando atenta contra la moral y el orden público. Existe un principio estatal en el sentido de que “la transformación jurídica no debe implicar necesariamente el cambio de costumbres del pueblo” Ejemplo, existe el rechazo social al divorcio, aun cuando las leyes ya lo contemplan. Para un japonés honorable, ser citado a un tribunal (aún en materia civil), es una vergüenza, por lo que prefiere resolver sus diferencias sin necesidad

de

Juicios.

Giri es una palabra que tiene una difícil traducción por el gran simbolismo que conlleva. Podría traducirse como “obligación", "deber" o "lo que es correcto". Siempre va ligado a todo aquello que tiene que ver con una moral intachable. Es pues una "obligación o debermoral". Así, el giri se refiere pues a todas aquellas obligaciones morales que implican devolver los favores recibidos y cumplir con los deberes sociales de cada persona. Estos deberes son básicamente los existentes entre las relaciones sociales y los lazos que unen a padres e hijos, maestros y alumnos, jefes y empleados, etc. Es decir, principalmente a cualquier relación social jerarquizada, pero también modernamente el giri es aplicable a las relaciones sociales menos estrechas como por ejemplo entre vecinos, compañeros de clase en los colegios y universidades, etc. Contravenir las reglas de conducta que implica el giri hace que la persona se degrade tanto social como moralmente. (1)

GIRI - NINJO

Las relaciones con nuestro mejor amigo serían ninjo, o lazos emocionales. giri significa adherencia a las limitaciones sociales combinado con una restricción de los sentimientos y la expresión personal. ninjo significa la expresión de las emociones combinado con un relajamiento ante las limitaciones sociales. Cada uno es apropiado en diferentes situaciones, nunca pueden aparecer juntos porque están inversamente relacionados. Cuanto más giri se requiere para una situación

menos

ninjo

debe

ser

expresado

y

viceversa.

Muchos otros conceptos de la vida social japonesa se pueden relacionar con el eje giri-ninjo. Por ejemplo omote y ura que definen el límite de la formalidad frente a la informalidad. Límites que trabajan de manera similar a los del giri y el ninjo.

d)

DOCTRINA Sin ser una fuente formal del derecho, los tribunales toman en cuenta la opinión de los expertos en Derecho, sobre todo en materia de leyes relativas a instituciones procedentes del extranjero.

B. ISRAEL 1. GOBIERNO Israel es una república parlamentaria con la suprema autoridad atribuida al cuerpo legislativo. El Estado, no ha promulgado una constitución escrita, sino un conjunto de leyes aprobadas por el Parlamento que regulan las funciones del gobierno. Está dividida en 6 distritos. El sistema político israelí está formado por el poder legislativo, el poder ejecutivo y el judicial. Los representantes más importantes de Israel son el Presidente, que se desempeña como Jefe de Estado, la Knéset (el Parlamento Unicameral del país), el Primer Ministro y su Gabinete, que forman el Gobierno, y el sistema judicial, cuyo más alto tribunal es la Corte Suprema y su independencia está garantizada por ley. 2. CONSTITUCIÓN NO ESCRITA Israel no cuenta con una constitución escrita, pero esto no significa que no disponga de Derecho Constitucional, sino que poseen una constitución más flexible jurídicamente. Una de las dos principales razones son la herencia británica, Gran Bretaña no tiene constitución escrita, Israel al estar muy influenciada por esta opto por tener la misma forma de jurisprudencia. Y la otra es que los padres fundadores estaban convencidos que la Constitución no debe de redactarse hasta que la mayoría del pueblo judío viva en Israel. 3. PODER LEGISLATIVO Está integrado por una ASAMBLEA NACIONAL o PARLAMENTO, denominada Knéset. Se integra con 120 miembros, elegidos cada cuatro años (puede ser disuelta y llamar a nuevas elecciones).

a)

Funciones: 

Elige al presidente y aprueba la formación del gabinete de gobierno.



Legisla y supervisa el trabajo del gobierno. (puede retirarle su confianza).



El Proceso legislativo tiene tres fases: 1.- Iniciativa a comisiones; 2.discusión en sesión plenaria; 3.- votación final. La ley o decreto es firmada por el ministro del ramo, el Primer Ministro y el Presidente.

4.

PODER EJECUTIVO a)

JEFE DE ESTADO Lo constituye El PRESIDENTE, a quien se elige para un periodo de siete años, pudiendo ser reelecto por un periodo más, por mayoría simple; sus poderes están muy limitados. Sus funciones son meramente protocolarias: 

Simboliza la unidad nacional



Conserva el rango de jefe del Sanhedrin (ente judicial y legislativo del Israel histórico).



Inicia el procedimiento de integración de un nuevo gobierno



Recibe cartas credenciales diplomáticas



Firma tratados y leyes aprobados por el órgano legislativo (Knéset)



Nominación de Jueces, y nominación del Gobernador del Banco de Israel.

b)

JEFE DE GOBIERNO Lo encabeza el PRIMER MINISTRO, quien debe ser miembro del órgano legislativo (Knéset), forma al gobierno

libremente, aunque por lo general con integrantes del Knéset, dentro de un término de 21 días prorrogables.89 Es designado por EL PRESIDENTE, después de cada elección; (generalmente es líder del partido mayoritario). Una vez integrado el gabinete (UN PROMEDIO DE 25 MINISTROS), debe ser aprobado por la Knéset por 61 de los 120 integrantes. c)

EJERCITO DE ISRAEL Fuerzas de Defensa de Israel (FDI). Entre sus funciones no militares se encuentran: Educación de sus miembros; ayuda a los inmigrantes para adaptarse a la vida civil israelí; proporcionan asistencia general en los centros de absorción del país. El servicio militar es obligatorio, excepto para los ARABES: 3 años para hombres y dos para mujeres.

5. PODER JUDICIAL Israel tiene dos sistemas judiciales: a)

Civil.- Compuesto por: (1)

Una Corte Suprema

Es el principal tribunal administrativo y la más alta instancia de apelación del país. i. Funciones:

89

-

Puede intervenir cuando considera que es por el bien de la justicia.

-

Puede ejercitar acciones contra el gobierno, ministerios, funcionarios u organismos públicos;

-

Liberación de detenidos o encarcelados ilegalmente.

-

Tiene facultades para declarar la nulidad de las leyes, que se opongan a las leyes básicas del estado.

En las elecciones nacionales de 1996, el primer ministro se eligió por votación popular.

sus

ii. Integración: Depende de la decisión de la Knéset. Usualmente son 12 jueces, aunque actualmente son 14.

(2)

Tribunales de distrito,

Tratan las causas criminales y civiles mayores y las apelaciones de los tribunales de menor rango. Actualmente hay SEIS cortes: en Jerusalén, Tel Aviv,Jaffa, Petah-Tikva, Haifa, Be'er Sheva y Nazareth. i.

Integración: Uno o tres Jueces, según lo decida el Ministerio de Justicia.

(3)

Tribunales de magistrados

Actualmente hay 29 cortes de Magistrados compuestos por UN JUEZ, conoce de casos civiles y criminales de cuantía y penalidad menores. (4)

Tribunales Especiales

Tienen una jurisdicción limitada a determinada materia: (tránsito, trabajo, juveniles, municipales, administrativos, etc.) integrados por un solo juez. b)

Religioso Los tribunales religiosos se centran en temas relativos a bodas, divorcios, pensiones alimenticias y confirmaciones de viudedad. 

Se integran por uno o tres jueces.



Tribunales rabínicos.- Para Judíos



Cortes Sharias.- Para musulmanes y drusos



Cortes eclesiásticas para cristianos.

El órgano judicial es autónomo, la designación de los jueces corresponde al presidente a recomendación de una comisión de nueve miembros formada por tres jueces de la corte suprema; dos miembros del colegio de abogados y cuatro figuras públicas. Los Jueces son inamovibles y se jubilan a los 70 años. 6.

ESTRUCTURA DEL DERECHO

1. En 1917, a la llegada de los ingleses: Mezcla de derecho musulmán y francés, después el inglés. 2. En 1948.- Creación del estado Judío: a) No existe una Constitución, sino leyes básicas del Estado (las más recientes con tendencia a la ley Judaica): 

Declaración de Independencia del Estado de Israel,



Ley del Retorno: Derecho de todo judío de obtener automáticamente la ciudadanía israelí.



Ley Sobre ordenanzas y Administración.- Vigencia de leyes anteriores

que

no

contravinieran

la

declaración

de

Independencia. (1948). 

La Knéset (1954);



Tierras del estado (1960)



El Presidente (1964)



El Gobierno (1968)



La Economía del Estado (1975)



Las Fuerzas de Defensa de Israel (1976)



Jerusalén (1980)



El Poder Judicial (1984)



El Contralor del Estado (1988).

b) Se reconocen los derechos y libertades esenciales de la persona . c) No existe el Matrimonio civil, sino que al Religioso se le reconoce tal carácter por el estado.

d) En materia sucesoria, puede optarse entre la legislación civil o la Religiosa.

7. FUENTES DEL DERECHO

a)

Histórico LA LEY TORAH.- (Génesis, Exodo, Deuteronomio, Números y Levítico); y EL TALMUD.

b)

Formal (1)

LA LEY

La característica principal del ordenamiento jurídico israelí es el gran cuerpo de legislación y de jurisprudencia original que se ha ido desarrollando desde 1948. Una vez establecido el Estado, se confió a la Knéset la tarea de promulgar una serie de leyes básicas, referentes a todos los aspectos de la vida, que una vez reunidas formarán una constitución. Ya se han promulgado numerosas Leyes Básicas, que definen los rasgos fundamentales de las instituciones, tales como la Presidencia, la Knéset, el Gobierno, el Poder Judicial, las Fuerzas de Defensa de Israel, el Contralor del Estado, y otras varias sobre derechos ciudadanos, como Libertad de Ocupación (referente al derecho a seguir la vocación que uno ha elegido) y Dignidad y Libertad Humana, que otorga protección contra atentados a la vida, al cuerpo o a la dignidad de una persona.90 (2)

PRECEDENTES

Decisiones de los tribunales sobre casos semejantes

90

Embajada de Israel. (2013). Estado: La ley del país. Recuperado de http://embassies.gov.il/lima/AboutIsrael/State/Pages/ESTADO-Ley.aspx

(3)

Jurisprudencia

Con base en la "LEY DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES", suple todas las lagunas de la ley, dispone que "si una cuestión no puede ser resuelta por medio de ordenanza o precedente, será decidida por los tribunales, a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz del legado de Israel".