Monografia Penal Articulos 400- 406

ARTICULO 402: DENUNCIA CALUMNIOSA  ARTICULO 402: El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un  proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. "Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por  miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del  delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena  privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años." (*).

INTRODUCCIÓN Bajo la denominación de denuncia calumniosa, tradicionalmente, nuestro legislador reúne en el art. 402º CP una serie de figuras delictivas que tienen como elemento en común la intervención de la autoridad pública en la investigación de unos hechos que falsamente se denuncian como delictivos. Sin embargo, no todas esas conductas pueden ser denominadas en propiedad como delito de denuncia calumniosa, por cuanto ésta viene a ser una forma particular, o, dicho de otro modo, una conducta tipificada en el art. 402º CP, junto con otras que presentan otros rasgos característicos, como sucede con la simulación de delito. Teniendo esto en cuenta, recientemente, el art. 402º CP ha sido objeto de modificación por parte de la Ley Nº 27225, de 17 de diciembre de 1999, la cual ha añadido a su texto original un nuevo párrafo que sólo tendrá aplicación en los casos específicos de delito de tráfico ilícito de drogas, y en tanto esté implicada determinada clase de funcionarios públicos. No obstante, utilizamos la referida modificación como una excusa para poder realizar en el presente trabajo, aunque sea muy brevemente, un análisis del contenido jurídico de los delitos previstos en el 402º CP, así como de los principales problemas que se originan en su aplicación práctica. 1. DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DEL ART. 402º CODIGO PENAL A pesar de que se afirma que el citado artículo contiene el delito de denuncia calumniosa, hemos de señalar que ello no es del todo exacto; esta forma delictiva es una de las diversas conductas tipificadas en este precepto, el cual, además, describe la figura de la simulación de delito y una forma particular de encubrimiento personal.

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En común, dichas figuras tienen, por un lado, el contenido del bien jurídico protegido, en la medida en que con ellas se atenta directamente contra la función jurisdiccional desempeñada por la Administración de Justicia, entendida aquélla como la potestad que compete a los órganos judiciales de administrar justicia de acuerdo a la legislación vigente en cada momento; y, por otro, el empleo de medios engañosos, bien para denunciar la comisión de un delito inexistente, bien para simular su existencia o no comisión. El fundamento de la función de estas figuras es preciso ubicarlo en la necesidad de garantizar un correcto y adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, por cuanto ello sólo se justifica en base a la noticia cierta de la comisión de un hecho respecto al cual existen indicios fundados de su naturaleza criminal. Desde este punto de vista, tanto la denuncia calumniosa como la simulación de delitos contribuyen a entorpecer la labor jurisdiccional, por cuanto a través de estas conductas se crea una falsa apariencia de comisión de un delito desde la perspectiva de su autor, bien auto imputándose falsamente su comisión, como sucede en la simulación de delito, bien denunciando con hechos falsos a otro, a quien se le responsabiliza de un delito inexistente, como es el caso de la denuncia calumniosa. En la legislación comparada, ambas figuras suelen tener un tratamiento separado, justificado básicamente en la mayor gravedad que representa la figura de la denuncia calumniosa, frente al de la simulación de delitos, teniendo en cuenta que en aquélla existe un potencial-sino efectivo-, daño al honor de otra persona, la cual se ve implicada en un proceso penal, carente de justificación fáctica alguna, simplemente por la denuncia falsa presentada por el autor de este delito. De esta forma, en la denuncia calumniosa se utiliza ilegítimamente a la Administración de Justicia perjudicando al honor de otro, si bien también puede resultar lesionado otro interés, como, por  ejemplo, la libertad de la persona, en casos en los que, a raíz de la denuncia calumniosa se proceda a su detención, el patrimonio, cuando ello sea una forma de amenaza o de elusión del pago de obligaciones, etc.; en cambio, en la simulación de delitos, si bien, de igual forma hay un mal empleo del aparato judicial, o al menos un abuso del mismo, éste tiene como único fundamento el entorpecer lo que sería el normal desarrollo de un proceso penal, de cara a la determinación exacta del responsable por los hechos que están siendo juzgados, sin que con ello se pretenda, al menos desde el punto de vista del contenido de la antijuridicidad material, perjudicar a terceros. Es por ello que dichas figuras suelen tener un tratamiento punitivo diferente, regla que, no obstante, no es compartida por nuestro legislador quien, al tipificar estas figuras bajo una misma disposición

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penal, opta por equiparar la gravedad de su injusto, al menos desde el punto de vista de la reacción legal contra ellas. 2. EL DELITO DE DENUNCIA CALUMNIOSA El delito, en sentido estricto, de denuncia calumniosa consiste, exclusivamente, en denunciar unos hechos como delictivos a sabiendas de que éstos no se han cometido; considerarlo como un delito que atenta sólo contra la función jurisdiccional sería parcializar el contenido del injusto en esta figura, por cuanto, también aquí se está afectando directamente el honor de una persona, más específicamente de aquella que resulta denunciada, y a la que se le imputa falsamente la comisión del delito denunciado. Si bien, desde el punto de vista de su descripción típica, parece no ser necesario el hecho de que la denuncia sea dirigida contra una persona en concreto, sin embargo, esta exigencia se deduce de nuestra legislación en materia procesal penal, en función de la cual, si bien es posible que sea denunciado un hecho, sin necesidad de señalar a persona alguna como su responsable, no obstante, la formalización de la denuncia fiscal como primer paso para la apertura de un proceso penal pasa necesariamente por la identificación de quienes, en función dela investigación realizada, se considere en un primer momento responsables del mismo. Por otro lado, la práctica demuestra que sólo son efectivamente tramitadas aquellas denuncias, con independencia de la vía por la que se efectúen (esto es, vía policial, vía Ministerio Público) en tanto señalan o identifican a sus posibles responsables. Es por esta razón que a pesar de que en el tipo penal no se señale como requisito legal la necesidad de que la denuncia vaya dirigida contra alguien en concreto, resulta obvio que, tanto procesalmente como en la práctica, esta exigencia resulta incuestionable. Y ello es lo que nos permite afirmar que en la denuncia calumniosa se protege algo más que la Administración de Justicia, dado que el honor también se ve directamente afectado en esta conducta. Evidentemente, esta circunstancia es el origen de que este delito entre en concurso con el de calumnia, previsto en el art. 131º CP, en tanto que parte del contenido del tipo subjetivo en ambos es el mismo, es decir, la intención de perjudicar el honor de un tercero. No obstante, en el instrumento a través del cual se realiza la conducta está la diferencia; mientras que en la calumnia la lesión al honor sólo exige que se impute falsamente un delito a un sujeto, cualquiera que sea la forma empleada por el sujeto para ello; en la denuncia calumniosa este aspecto pasa a un relativo

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segundo plano, por cuanto lo más significativo es que dicha atribución se realice, precisamente, mediante una denuncia ante los órganos competentes para su tramitación, dando inicio con ello a un proceso penal carente por completo de sustento fáctico, en la medida en que su origen está en un delito inexistente. Es por ello que entre estos delitos se plantea un concurso aparente de leyes, que sólo tiene solución aplicando la regla de la consunción, por cuanto, en realidad, el desvalor implícito en la calumnia ya se encuentra subsumido en el delito de denuncia calumniosa. Por ello, habrá calumnia cuando el sujeto afirme en una reunión de amigos que otro le ha robado dinero, -careciendo, por supuesto de todo fundamento y sólo con la intención de afectar a su reputación-; pero, si dicha afirmación se realiza en una denuncia por delito de robo presentada ante la policía, bajo la mismas condiciones de falta de fundamento y con afán de venganza, estaremos ante un caso de denuncia calumniosa. Como se puede deducir del propio tenor del art. 402º CP, sujetos activos y pasivo en este delito podrán ser cualquier persona, en la medida en que el derecho a denunciar ante las autoridades competentes la comisión de un delito le corresponde a todo ciudadano. Precisamente, la ratio legis de este precepto estriba en el uso abusivo de este derecho, cuando es ejercido por quien actúa, no en aras del restablecimiento del orden jurídico perturbado con la comisión de un delito, sino en perjuicio del honor de otra persona. Lo importante es que la denuncia se efectúe ante la autoridad competente; de nada sirve denunciar  ante el notario que la letra protestada ha sido falsificada, si esta misma afirmación, -falsa-, no se formula, por ejemplo, ante la policía. Evidentemente, aquí el legislador alude, de manera genérica, a todo funcionario al que le compete la investigación y persecución de los hechos criminales, más directamente, la policía y el Ministerio Público, por cuanto a ellos, legalmente, les compete la labor  de determinar la veracidad de la notitia criminis. Si bien, específicamente, el hecho de denunciar con conocimiento del origen falso de la imputación constituye la conducta característica del delito de denuncia calumniosa, no obstante, una modalidad de este delito consiste en simular pruebas o indicios de la comisión de un delito, en tanto con ello se pueda sustentar el inicio de un proceso penal. El considerar esta conducta como una modalidad del delito de denuncia calumniosa tiene su sustento en la propia definición de lo que hemos considerado como tal delito, es decir, el atribuirle formalmente a una persona la comisión de un delito que se sabe nunca ha existido.

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La preparación de pruebas falsas no constituye sino un acto preparatorio del posterior delito de denuncia calumniosa, en la medida en que, no basta para la comisión de este delito el simple hecho de formalizar ante cualquier autoridad la existencia de un hecho delictivo, es necesario que esta afirmación, aunque sea falsa, tenga un determinado sustento en el que evidentemente pueda tener  apoyo la falacia inventada por el sujeto activo. De ahí que quedan fuera de esta modalidad delictiva aquellas simples denuncias cuya inconsistencia es evidente, por cuanto no podemos olvidar que éstas siempre han de pasar el filtro representado por la investigación y el análisis jurídico que los funcionarios competentes deben realizar de los hechos denunciados. De otra manera no se podría entender este delito como un ataque a la función jurisdiccional de la Administración de Justicia, en la medida en que ésta sólo va a intervenir una vez que la denuncia, al menos aparentemente, posee una mínima cuota de coherencia y sustentación. De ahí que la preparación de pruebas falsas como medio para fundamentar una posterior denuncia no implica más que la decisión del legislador de adelantar las barreras punitivas en este delito, castigando lo que en realidad no es más que un acto preparatorio de este delito. En relación directa con esta modalidad delictiva, se encuentra el párrafo recientemente añadido por  la Ley Nº 27225, de 17 de diciembre de 1999, en el cual se acoge una circunstancia agravatoria de la responsabilidad penal en estos casos, siempre que las pruebas o los indicios falsos tengan relación con un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, donde autores de este hecho sean funcionarios específicamente encargados de la prevención del delito, esto es, Policía Nacional y Ministerio Público. Ante estos hechos, se prevé una pena entre tres y seis años de privación de libertad. Quizás la razón que haya impulsado a nuestro legislador a realizar tal modificación sea la extrema dureza con la que está castigado el delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que la Administración de Justicia no puede permitirse el castigar a nadie por este delito en base a pruebas falsas o sobre indicios creados para la ocasión, situación que pondría en duda la eficacia de nuestro sistema judicial, máximo cuando quienes están encargados de garantizar su buen funcionamiento son, precisamente, los que, abusando de su condición, logran pervertirlo. En cuanto al contenido del tipo subjetivo, es importante precisar que no basta con que el sujeto sepa que la persona a quien denuncia falsamente es inocente, es decir, carece de cualquier  participación en los hechos denunciados; el contenido del dolo en este caso no se refiere a la participación del denunciado en unos concretos hechos, sino a la misma inexistencia de delito, esto

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es, el sujeto es conocedor de que los hechos que está denunciando no constituyen ninguna clase de hecho delictivo. Es en este aspecto donde se pone de manifiesto el contenido del bien jurídico en este delito, en el que lo importante no sólo es afectar el honor de otra persona, -ésta es una condición inherente a la denuncia calumniosa-, sino el poner de manifiesto la comisión de un delito que nunca se cometió, obligando con ello a la intervención de la Administración de Justicia. En definitiva, el sujeto activo en el delito de denuncia calumniosa es saber que los hechos objeto de su denuncia no son constitutivos de delito alguno, con independencia de la participación que en ellos le den a la persona denunciada; o bien, debe ser consciente de estar creando falsas pruebas de un hecho delictivo inexistente, pero con la suficiente solidez como para justificar la apertura de un proceso penal. En cualquier caso, el sujeto siempre debe pretender el inicio de un proceso penal a raíz de su denuncia, el cual tiene por objeto la imputación de un delito no cometido a una persona en concreto. 3. LA SIMULACIÓN DE DELITO A través de la figura de la simulación de delito, el sujeto, bien se auto inculpa un delito cometido por  otra persona, bien finge ser el autor de un delito que no se ha cometido. Definitivamente, la menor gravedad del injusto en esta figura resulta evidente si se la compara con la denuncia calumniosa; en la simulación de delito simplemente resulta perjudicada la Administración de Justicia por cuanto actúa sobre una concreta persona sin mayores propósitos, que los simples de poner en marcha dicha actuación jurisdiccional. Es por ello que aquí el único bien jurídico que entra en juego es exclusivamente la función  jurisdiccional de la Administración de Justicia. La conducta típica en esta forma delictiva consiste en atribuirse, falsamente, la comisión de un hecho delictivo o cuya autoría corresponde a otro sujeto. Elemento indispensable y clave en el entendimiento de dicha conducta es que la autoinculpación que realiza el sujeto es falsa, esto es, -al igual que sucedía en el ámbito de la denuncia calumniosa-, el sujeto engaña a la Administración de Justicia de manera deliberada respecto al grado de participación que ha tenido en un supuesto delito; de nuevo debe exigirse un cierto grado de idoneidad al engaño creado por el sujeto para que pueda admitirse la comisión de este delito, por cuanto sólo en aquellos supuestos donde lo afirmado

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por el sujeto tenga apariencia de veracidad intervendrán las autoridades judiciales o, en general, encargadas de la persecución e investigación criminal. De ahí que no pueda afirmarse la comisión de este delito por parte de aquellos sujetos, afectados, sin duda, de una determinada patología mental, que se presentan como autores de hechos criminales con relevancia pública. La simulación de delito puede realizarse de cualquier forma, no obstante, de especial interés resulta aquella consistente en asumir la responsabilidad por el delito cometido por otra persona, en la medida en que suscita problemas concursales con el delito de encubrimiento personal tipificado en el art. 404º CP. Atribuirse el delito cometido por otro es una forma de sustraer a este último de la acción de la justicia al desviar el curso de la investigación judicial, determinando la impunidad de quien verdaderamente ha de ser sancionado penalmente. En estos casos, si pudiera demostrarse que la intencionalidad del sujeto es precisamente la de lograr que el verdadero autor del delito cometido evada su responsabilidad penal, imputándose falsamente su participación en el delito, nos encontraríamos ante un concurso aparente de leyes, donde el delito de encubrimiento personal subsumiría al de simulación de delito, por cuanto aquél presenta un injusto mucho más amplio, a la vez que está castigado con una pena mayor. En cuanto al contenido del tipo subjetivo, no se exige más que el sujeto sea consciente y quiera atribuirse unos hechos delictivos que no se han cometido o que le corresponden a otro, con independencia de la intención específica que le mueva a ello; sin embargo, habrá que tener en cuenta que cuando ello se realice con la finalidad específica de permitir que el responsable del delito cometido se evada de la acción judicial, estaremos ante un delito de encubrimiento personal, el cual subsume la simulación realizada por el sujeto. En relación con el tema de la simulación de delito, es necesario tener en cuenta que la simple confesión de un hecho delictivo no constituye prueba en el proceso penal, por cuanto ésta goza de un valor relativo que deberá, en todo caso, corroborarse con otros medios probatorios, tal y como se deduce de lo expuesto en el art. 136º del Código de Procedimientos Penales. No se olvide a este respecto que el procesado no está obligado a decir la verdad en el proceso. Artículo 402.- Denuncia calumniosa : El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan

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servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. "Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por  miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años." (*). El artículo 402º contiene tres supuestos típicos diferentes por lo que, a fin de lograr mayor claridad expositiva, analizaremos cada uno por separado. El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. A) BIEN JURÍDICO El bien jurídico específicamente protegido es la Administración de Justicia pues al configurarse el delito, la actividad del sujeto activo puede ocasionar que la administración despliegue sus funciones inútilmente. La simulación de pruebas o indicios de un hecho punible que originan o pueden originar  un proceso penal desvían o distrae la correcta y normal marcha de la Administración de Justicia. Como la simulación no se dirige contra persona alguna determinada o determinable, no se da el complejo de protección de distintos bienes que veíamos en la denuncia calumniosa, lo cual  justificaría de lege ferenda su menor punibilidad. B) TIPO OBJETIVO a) Sujeto activo Puede ser cualquier persona, ya sea un particular o un funcionario. Entendemos que los fiscales penales pueden ser autores del delito que nos ocupa, dada la funcion específica que estos tienen. b) Sujeto pasivo Por sujeto pasivo, término equivalente al de ofendido, se entiende al titular del bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro representa la objetividad de la infracción. El concepto de perjudicado se delimita en consideración al daño o perjuicio que el delito causa de modo directo; de ahí que, además de ofendido, pueden ser otras personas, públicas o privadas, perjudiciales y, en consecuencia, titulares también de la acción de resarcimiento.

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En este sentido, siendo el Estado el titular del bien jurídico Administración de justicia le corresponde ser considerado como sujeto pasivo y al denunciado por un hecho punible que no ha cometido, la calidad de perjudicado. C) ACCION TIPICA La acción típica consiste en denunciar a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido. Denunciar implica poner en conocimiento de la autoridad la comisión de un hecho punible, y ello se materializa en una denuncia, esto es, en una noticia verbal o escrita que se da a la autoridad competente, de haberse cometido alguna falta o delito. La finalidad de la denuncia es que la autoridad practique la investigación pertinente para demostrar la veracidad de la imputación. En el sistema procesal inquisitivo que aún nos rige, están legitimados para denunciar el agraviado o sus parientes consanguíneos o cualquier ciudadano en ejercicio del derecho de acción popular, si se trata de delitos de comisión inmediata. La denuncia la pueden formular ante la autoridad policial o ante el Ministerio Público. Se entiende que la denuncia se refiere a la “notitia c r iminis”, esto es la primera noticia que se tiene de la comisión de un delito. Los hechos punibles que se denuncian deben ser subsumibles en algún tipo legal de injusto de un delito o falta perseguible de oficio. No es necesario que el denunciante los califique como tales o que la calificación sea errónea (hurto en lugar de robo, por ejemplo). Es diferente que el delito o la falta sea de los castigados en el Código penal o en las leyes penales especiales. Existe delito aun cuando el denunciador se equivoque en la calificación jurídica del hecho. La situación antijurídica creada por el delito subsiste aun cuando el delito imputado, después de su denuncia, perdiere por reforma de la ley su carácter delictivo, pues para determinar si existe o no denuncia calumniosa ha de tomarse como punto de referencia el momento en que el agente desarrollo su actividad criminal y la ley vigente en el momento del hecho. El hecho punible denunciado no debe haberse cometido. Se trata de una imputación falsa. La falsedad es un dato objetivo que supone la discordancia total entre lo afirmado por el denunciante y lo realmente sucedido. La falsedad ha de recaer sobre hechos, no sobre su valoración. No se configura el delito, por ejemplo; cuando se denuncia lesiones graves, ocultando que hubo legítima defensa o estado de necesidad justificante.

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En definitiva, el perjudicado por la denuncia calumniosas denunciado por un delito o falta inexistente o que, existiendo, no fue practicada por él. Además, La acción típica consiste en simular pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal. Simular es desfigurar esencialmente la realidad, fingiendo o imitando lo que no es. En este caso se crean pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible. Para que se configure el tipo se exige que la simulación sea idónea para motivar un proceso penal. La “idoneidad” de las pruebas o

indicios simulados es un requisito complejo y difícilmente determinable. La simulación puede ser idónea para “provocar” la actuación procesal pues, de lo contrario, estaríamos ante una simulación carente de ilicitud. No existe riesgo para el bien jurídico cuando se presentan simulaciones de pruebas o indicios cuya falsedad es evidente. Asimismo, cuando se simulan pruebas o indicios de un hecho que no es punible o que sólo ostenta una ilicitud administrativa. No se debe confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaria. El indicio viene a ser una parte del todo que es la prueba indiciaria. Los conceptos indicio y prueba indicaría están vinculados necesariamente, puesto que resulta imposible una prueba indiciaria sin el indicio que es el punto de partida. Y, si al inicio no se le somete al debido proceso cognoscitivo razonado, no es posible obtener con rigor el esperado “argumento probatorio”. Pueden considerarse indicios (dato indiciario),

por ejemplo: 

Los rasguños en el cuello, cara y manos del imputado o los restos de piel humana encontrados en sus uñas.



Las cuatro plumas de pavo con el cálamo desgarrado encontradas en el interior de la casa del sospechoso de la sustracción de un pavo.



El puñal ensangrentado encontrado en la habitación en donde se produjo un homicidio.

Podemos decir que la simulación de indicios se configura cuando el agente del delito introduce, en la casa del sospechoso de la sustracción de un pavo, cuatro plumas de pavo con el cálamo desgarrado. También cuando el agente entierra un puñal ensangrentado en la habitación en donde se produjo u homicidio o cuando realiza cortes finos y regulares en el vidrio de la ventana de su casa, en donde quiere hacer creer que se produjo un hurto.

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D) TIPO SUBJETIVO La figura tratada sólo admite la comisión dolosa, excluyéndose absolutamente la culposa. El autor  debe tener el pleno conocimiento de que la persona que denuncia es inocente en relación al hecho punible. Además, debe saber que el ilícito nunca existió. Si el hecho punible realmente se hubiera cometido, el dolo del agente se trasladará a otra circunstancia: la persona a quien denuncia no habría participado como autor o cómplice. En ambos supuestos el conocimiento debe ser total; no es suficiente la circunstancia de que debió saberlo, como tampoco la duda al respecto. E) CONSUMACIÒN Tratándose de un delito instantáneo, la consumación se producirá cuando la denuncia llega, en forma suficiente idónea, a la autoridad. Se requiere que la denuncia goce de una cierta idoneidad que sea suficiente para que la administración de justicia o los órganos que colaboran con ésta empiecen a operar. Es necesario que los hechos que se denuncian no sean atípicos. El requisito de la idoneidad es sustento por la doctrina, en razón de que no sería admisible una denuncia que ab initio se presente con características absurdas. F) TENTATIVA No es admisible la tentativa, pues si la denuncia se efectuó hay consumación, si no llegó a efectuarse, puede haber tan sólo un acto preparatorio no punible. G) SIMULACION DE PRUEBAS O INDICIOS El que simula pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible, que puedan servir de motivo para un proceso penal, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisión sea efectuada por  miembros de la Policía Nacional u otro funcionario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que pueda servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.

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ARTICULO 403: OCULTAMIENTO DE MENOR A LAS INVESTIGACIONES  Artículo 403°.- El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. A) GENERALIDADES Tal como se encuentra descrita la hipótesis típica, no es requisito fundamental en esta figura que el sujeto activo oculte a un menor que se presume responsable de una infracción. Solo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia (penal, civil o administrativa) o de la que realiza la autoridad competente. El ser objeto de una investigación no implica que el menor  investigado tenga, necesariamente, algún tipo de participación en la comisión de una infracción penal o administrativa, sino que puede ser, por ejemplo, testigo de algún delito o infracción. Se presenta la posibilidad de que la verdadera finalidad que guía a quien oculta al menor sea en este caso, procurar que el menor no rinda su testimonio  – el mismo que puede ser adverso al ocultador. Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de investigación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con ésta. Existen diferencias sustanciales entre lo dispuesto por nuestro codificador al describir el delito de ocultamiento de menor a las investigaciones y lo establecido en el código penal. Para introducir esta exención de pena proponemos de lege ferenda que se establezca el artículo 403  – A: se eximirá de pena cuando el agente sea ascendiente o hermano, natural o adoptivo del menor ocultado a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente, siempre que el ocultamiento sea hecho con la finalidad de favorecerlo. B) BIEN JURÍDICO Mediante este delito se atenta contra la administración de justicia en cuanto se dificulta o entorpece su curso. Al ocultar al menor, el agente se entromete en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con ésta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase pre-procesal.

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La función concretamente desplegada por la justicia en un proceso, el objeto mismo del procedimiento, no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad. Esa es la condición previa a todo pronunciamiento. De allí que se vulnera el bien jurídico no sólo cuando el ocultamiento del menor se realiza para favorecerlo- evitar que el menor sea investigado por una infracción que el agente sabe que cometió; sino también puede llevarse a cabo para evitar que se esclarezcan los hechos ilícitos en los cuales el ocultador ha participado. C) TIPO OBJETIVO C.1.- SUJETO ACTIVO Puede serlo cualquiera, el agente que obre con abuso de sus funciones de administrar justicia. C.2.- SUJETO PASIVO Es el Estado, como único titular del bien jurídico Administración de justicia. C.3.- ACCIÓN TÍPICA La acción típica consiste en ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente. El ocultamiento ha de ser físico, desplazando, escondiendo o disfrazando al menor. No puede considerarse ocultamiento el mero hecho de prestar al menor los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación de la justicia o de la autoridad, de manera que ésta por la acción del ocultamiento, se tome inútil o se frustre temporánea o definitivamente. Esta forma delictiva, por lo mismo que consiste en ocultar menor de edad, puede asumir formas permanentes. Las investigaciones de la justicia o de la autoridad pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal la investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes. El ocultamiento del menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar un asunto penal o civil.

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La autoridad a que se refiere la ley es cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado. Es necesario que las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente estén en curso. El ocultamiento del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigación y, lógicamente, antes de que haya concluido. D) TIPO SUBJETIVO La presente figura típica solo admite la comisión dolosa. El agente ha de saber que el menor que oculta está comprendido en una investigación de la justicia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. La voluntad de ocultar al menor de edad no requiere un acuerdo con éste. Basta que sea voluntad unilateral del agente. El agente procura eludir o desviar las investigaciones de la justicia ocultando a un menor de edad. No es necesario que el menor haya sido sujeto activo de una infracción o haya participado en ella, la finalidad que guía al autor de este delito puede ser, también, evitar que se conozca el estado de salud del menor (a quien lesionó) o que rinda un testimonio (en relación a un delito). De esta manera se puede entorpecer la búsqueda o determinación de los autores o partícipes de un hecho punible, y sus consiguientes responsabilidades. Por esta razón el ocultamiento no siempre se llevara a cabo para favorecer al menor de edad sustrayéndolo de la investigación de la justicia o de la autoridad competente. E) CONSUMACIÓN El delito se consuma cuando el agente oculta al menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente. Es un delito instantáneo, aun cuando sus efectos pueden prolongarse en el tiempo. Todo lo que haga el ocultador para seguir escondiendo al menor de edad, cambiando su apariencia física, nada agrega a la acción ya consumada salvo, claro está, lo que se refiere a las hipótesis de concurso. Es posible la tentativa.

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ARTICULO 404: ENCUBRIMIENTO PERSONAL  Artículo 404.- El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el Agente sustrae al autor de los delitos contra la tranquilidad pública, contra el Estado y la defensa nacional, contra los poderes del Estado y el orden constitucional o de tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor  de diez ni mayor de qu ince años.” 

A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS Ya en el derecho romano se hacía una distinción clara entre complicidad, favorecimiento y receptación. Se consideraba el hecho de los favorecedores como delito específico, distinto de la coparticipación en el delito a que se refería y lesivo del interés de la recta administración de justicia. A diferencia de lo que acontece en la mayoría de legislaciones actuales, el vínculo de parentesco era considerado como una circunstancia atenuante del favorecimiento y no como una causa eximente de pena. Según Manzini, el nombre de encubrimiento parece haber sido usado por primera vez en el artículo 60 del código penal toscano de 1820. B) ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Ya el código penal de Santa Cruz para el Estado sud- peruano reprimía el encubrimiento y la receptación en el artículo 12°. Son delincuentes como encubridores o receptadores: 1° los que dan asilo, prestan su casa o protegen de cualquier modo a uno o más delincuentes, sabiendo que han cometido o pretenden cometer un delito.

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2° los que reciben, ocultan, venden o compran a sabiendas los instrumentos que sirven para cometer el delito, o las cosas obtenidas por medios criminosos. Posteriormente, la sección tercera, título I, de la parte general del Código penal de 1863 contenía el delito de encubrimiento personal en el art. 16: “son encubridores, los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 1° Aprovechándose o auxiliando a los autores o cómplices para que se aprovechen de los efectos del delito. 2° Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o sus instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento. 3° Ocultando a los autores o cómplices, o facilitándoles la fuga. El artículo 17° establece las causas de exención de responsabilidad para el encubrimiento personal y real: “está exento de responsabilidad criminal, el encubridor de su cónyuge o de sus ascendientes,

descendientes, hermanos o afines en los mismos grados, a menos que se halle comprendido en el primer inciso del artículo anterior”.

El modelo de este esquema está dado por el Código penal francés de 1810. En la legislación española por mucho tiempo también se contempló este delito en la parte general; sin embargo el codificador penal de 1863 tuvo el cuidado de no confundir el encubrimiento con alguna forma de participación en el delito. De esta manera se diferencia de lo establecido en otras legislaciones penales de entonces que consideraban el encubrimiento como una forma más de complicidad. Esto en contra del elemental razonamiento que sostiene la imposibilidad de tomar parte en algo que ya se ha consumado. Otros antecedentes de esta figura típica son los artículos 362. Inc. 1° , 4° y 363 del proyecto del Código penal de 1916, el artículo 331 del código Penal de 1924  – que tuvo como fuente el artículo 269 del Anteproyecto suizo de 1918; el artículo 544 del Ante- Proyecto de Código Penal de 1927 y el artículo 408 del Proyecto de Código Penal de 1928. C) GENERALIDADES

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C.1.- AUTONOMÍA DEL ENCUBRIMIENTO El delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero, sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participación en el delito cometido por el sujeto encubierto. El encubrimiento es un delito dotado de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir  burlar la acción de la injusticia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno en encubrimiento contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes. En definitiva, se debe entender que el delito de encubrimiento es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del encubridor en el delito precedente. Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia del delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito precedente. C.2.- EL DELITO PRECEDENTE: CARACTERÍSTICAS Para que se lleve a cabo el encubrimiento no importa la especie (doloso o culposo) o las características del delito precedente que se pretende encubrir (delitos propios o de propia mano) puede tratarse de delitos previstos en leyes especiales. El codificador sólo ha tomado en cuenta como circunstancia agravante específica del encubrimiento- dado su mayor contenido de ilicitudque el agente sustraiga de la persecución penal o de la aplicación de una pena al autor de los delitos contra la Tranquilidad pública, contra el estado, la Defensa Nacional, contra los Poderes del estado y el orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas (segundo párrafo del artículo 404°) No hay encubrimiento de faltas ni de infractores. También el encubrimiento es, a su vez, susceptible de encubrimiento, pues dada su autonomía, nada hay que permita pensar de otro modo. La intervención del sujeto activo del delito precedente que se ayuda a encubrir puede ser en calidad de autor, cómplice o instigador. Se producirá el delito de encubrimiento aun cuando el delito precedente haya sido consumado o tentado. En este último caso, debe tratarse de una tentativa acabada, pues de lo contrario el favorecimiento se convertiría en participación.

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No se configura el encubrimiento, si la necesaria existencia del delito precedente es desvirtuada por  la existencia de alguna causa de exclusión de la antijuricidad o de responsabilidad y, también si la punibilidad del delito ha prescrito. En conclusión, tanto el encubrimiento personal como el real suponen la realización de un delito precedente. En ambos casos el auxilio es siempre ulterior, porque esta fuera del ámbito de la participación. Si la cooperación fuera prestada durante la ejecución del delito, habría coautoría y no encubrimiento. En el encubrimiento personal, la ayuda es directa a la persona como tal. No se trata, sin embargo, de una ayuda a cualquier persona, ni de todo tipo de ayuda. Se trata de un auxilio que se destina a la persona que cometió un delito, sustrayéndola de la acción de la autoridad. C.3.- NO PARTICIPACIÓN DEL ENCUBRIDOR EN EL DELITO PRECEDENTE. Es condición esencial de esta figura que el encubridor no haya participado en el delito precedente. Para determinar estas condiciones existen dos pautas: la sustracción de la persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena debe ser posterior a la ejecución del delito precedente (después de la ejecución) y no tiene que haber mediado promesa de realizar la sustracción antes de la ejecución del delito o mientras se lleva a cabo Cuando la promesa de ayuda  – para sustraer de la persecución penal, de la aplicación de una pena o de otra medida ordenada por la justicia  – es anterior a la ejecución del delito, constituye una forma de participación en el delito precedente y, por tanto, excluye la figura de encubrimiento bajo la forma de instigación o de complicidad intelectual. La intervención del instigador debe ser necesaria respecto a la decisión del autor del delito precedente. Para cometerlo, el instigado debe haber formado su dolo de realización de hecho punible, ya sea como consecuencia directa de la acción del instigador o como provocación del instigador a que el instigado se decid. La promesa de ayuda viene a ser, pues, una forma de provocar o influenciar en la decisión delictiva del agente. Esto porque  – como indica Stratenwerth  – es suficiente con que, por lo menos, la decisión del hecho concreto provenga de la influencia del instigador. Dadas las características de la instigación, no se configura el encubrimiento cuando el autor del delito precedente decide cometer el injusto -Habiéndose determinado a ello- gracias a la persona de ayuda de un presunto encubridor. En este caso, la pena que le corresponde al instigador será aquella establecida para el delito que ha instigado.

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Habrá complicidad intelectual y no encubrimiento, cuando al autor del delito precedente ya estaba decidido a perpetrar el injusto, pues en tal situación, escapan las posibilidades de poder ser  instigado. Así, mismo de cualquier manera se intenta instigarlo, dicha conducta podría ser castigada a título de complicidad intelectual (reforzamiento de la decisión delictiva). Para que se dé la promesa de ayudar a encubrir la ejecución de un delito, debe mediar una oferta expresa o tácita de ayuda. No se cumple este requisito cuando el presunto encubridor sólo conoce que aquel a quien posteriormente sustrae de la persecución penal o de la ejecución de una pena, va a perpetrar o está perpetrando el delito. Tal conocimiento no ubica la sustracción dentro de la complicidad y deja vigente el encubrimiento. El encubrimiento es posterior a la ejecución del delito cuando se produce después de que la ejecución se ha completado o cuando los actos de tentativa han dejado de producirse, En los delitos permanentes, para que el favorecimiento personal constituya encubrimiento, debe haber cesado la permanencia. D) BIEN JURÍDICO Al castigar la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de justicia, específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores. Un amplio sector de la doctrina considera que el ámbito de protección penal de esta figura se restringe a la actividad desplegada en el proceso. Así, en el caso del encubrimiento de una persona perseguida por la autoridad, se traba o entorpece el accionar de la Administración de justicia, se altera la función concretamente desplegada por ella en un proceso. Esto porque el objetivo mismo del procedimiento, que no es el de castigar, sino el de esclarecer y declarar la verdad- como condición previa a todo pronunciamiento condenatorio o absolutorio, es lo que el entrometimiento perjudica. Por todas estas razones se sostiene que el encubrimiento supone un ataque a la eficacia de la justicia. E) TIPO OBJETIVO E.1.- SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona, exceptuándose al coautor del delito precedente, aunque su participación se hubiere limitado a instigar al autor, prometiéndole sustraerlo de la acción de la justicia después de la realización del hecho delictivo.

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E.2.- SUJETO PASIVO: Es el Estado, por ser el único titular del bien jurídico vulnerado. F) ACCIÓN TÍPICA Sustraer significa quitar. Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción sobre el sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla o de la aplicación de una pena, con lo cual se ve que el sustraído puede ser un perseguido o condenado. Sin embargo, el tipo delictivo se amplía al establecerse que el encubrimiento personal abarca la sustracción de una persona a “otra medida ordenada por la justicia”. En este último supuesto típico

encajaría, por ejemplo, la sustracción de una persona sobre quien pesa un mandato de detención o de captura. La sustracción de la persona que se pretende encubrir debe realizarse después de haber cesado la actividad del encubierto o de una vez consumado el delito precedente. Por consiguiente: después de la cesación de la tentativa, después de la consumación del delito o después de la cesación del delito permanente. La persecución de que es objeto el sustraído puede ser en calidad de sospechoso, imputado, procesado o condenado. La sustracción puede concretare por medio del ocultamiento de la persona, por la facilitación de su fuga o por cualquier otro medio que implique una actividad asumida con aquella finalidad. El encubrimiento personal debe tener lugar antes de meditar la absolución o el sobreseimiento, pues, de otro modo, ni se entorpece no obstaculiza la acción de la justicia, ni es posible pensar en encubrir un hecho no delictuoso o un autor no culpable. El auto encubrimiento no es punible cuando los medios adoptados no constituyan por sí mismos delito (cohecho, resistencia a la autoridad, falsificación de documentos, etc.) El delito de encubrimiento personal continúa siendo único, no obstante la pluralidad de los delitos cometidos por el agente encubierto. G) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS El artículo 404° contiene dos circunstancias agravantes específicas, a saber: 1. Que el agente sustraiga al autor de los delitos contra la tranquilidad Pública, contra el estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas. Esta circunstancia agravante se basa en el mayor contenido de

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injusto que ostenta el encubrimiento de delitos de mayor gravedad, en donde el único titular  de los bienes jurídicos vulnerados es el estado. Se infringirá el principio de proporcionalidad de las penas si se estableciera la misma sanción penal, tanto para quien encubre al autor de un hurto como para quien encubre un traficante de drogas ilícitas o a un golpista. No se puede medir con el mismo rasero delitos cuyo grado de injusto es notoriamente diferente. Si se configura esta circunstancia agravante, el encubridor sería castigado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días  –multa. 2. Que el autor del encubrimiento personal sea un funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. El encubrimiento personal se torna más grave cuando tiene como autor a un Funcionario o Servidor público. En esta circunstancia, el mayor grado de ilicitud resulta de la concurrencia de la afección del bien jurídico Administración de justicia y del incumplimiento de deberes propios de la función o del servicio. El legislador ha restringido el alcance de esta agravante, al establecer que sólo se configura cuando el encubrimiento se lleva a cabo incumpliendo los deberes  – funcionales o de servicio- inherentes a la investigación del delito o a la custodia de los delincuentes. No todos los funcionarios o servidores tienen la facultad o la competencia para investigar delitos o custodiar a los delincuentes. Por esta razón, el tipo agravado se refiere a aquellos funcionarios o servidores públicos a quienes es posible exigirles tal deber de colaboración con la justicia. Por ejemplo, pueden incurrir en el delito de encubrimiento personal agravado: los representantes del Ministerio Público (que conforme al inc. 5° del artículo 250) de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial, los miembros de la policía nacional (que en base a lo dispuesto en el art. 166, inciso e) de la Constitución tienen por función prevenir, investigar y combatir la delincuencia, los jueces penales que dirigen la investigación judicial o instrucción y los servidores del personal penitenciario encargado de custodiar a los reclusos o detenidos.

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De configurarse esta agravante, el funcionario o servidor público es castigado con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años e inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. H) TIPO SUBJETIVO El encubrimiento personal es, sin duda, un delito doloso. El dolo abarca el conocimiento de que el sustraído es persona sindicada como autora o partícipe de un delito. El encubridor sabe que está ayudando al sujeto encubierto a eludir la investigación de la autoridad, la ejecución de una pena o cualquier otra medida ordenada por la justicia. La voluntad de favorecer o encubrir al implicado de un delito no requiere un acuerdo previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral del encubridor. El encubridor debe saber que el sujeto a quien sustrae de la persecución penal o de la aplicación de una pena debe ser quien ha sido sindicado o efectivamente ha participado (como autor o partícipe) en el delito precedente. Por esta razón, el sustraído puede ser un condenado, procesado o imputado. Es distinto el móvil último que inspira la acción. Ni siquiera la creencia de estar  protegiendo a un inocente a un inocente excluye el delito; el autor no es la persona llamada a decidir  sobre ello. I) CONSUMACIÓN El encubrimiento personal se consuma cuando el favorecido logra eludir la persecución, la ejecución de una pena u otra medida ordenada por la justicia, aunque sea provisionalmente. Es un delito de resultado. Si el auxilio fue efectivamente prestado, se perfeccionará el delito aunque la finalidad de sustraer a un delincuente de la persecución penal o de la aplicación de una pena no se logre definitivamente, o sea, por ejemplo, cuando después de la fuga la autoridad recaptura al fugitivo. Se admite la tentativa.

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ARTICULO 405: ENCUBRIMEINTO REAL  ARTICULO405: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con  pena privativa de libertad no menor de dos dos ni mayor de cuatro cuatro años.” 

A) EL DELITO DE FAVORECIMIENTO REAL Esta figura delictiva también conocida como encubrimiento real se encuentra sancionado por el artículo 405 del Código Penal 23y al igual que ilícito anteriormente analizado, constituye una vulneración al bien jurídico denominado Función Jurisdiccional. De igual forma que en lo tocante al encubrimiento personal, este ilícito tendrá incidencia únicamente en la Justicia Penal, ya que de una deducción lógica, solamente tendrá calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. En este caso vemos que el legislador ha utilizado un verbo rector más adecuado que en la hipótesis del delito de favorecimiento personal procurar. Luego se advierte que procurar no es lograr; no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc. sino tratar de conseguirlo 24, procurar la desaparición de huellas, pruebas o efectos del delito engloba varias acciones que pueden ir desde la mera sustracción, hasta por ejemplo el daño mediante cualquiera de sus formas, pero siempre con la finalidad de poner lejos del alcance de las  justicia esas huellas, pruebas o efectos. También en cuanto a la coyuntura coyuntura preexistente al encubrimiento, este delito ofrece mayor seguridad que el ilícito antes estudiado. Obsérvese que el artículo 405 habla de dificultar la acción de la justicia, lo cual sitúa en el contexto adecuado el desarrollo de la conducta punible. En efecto, cuando hablamos de dificultar la acción de la justicia, se aprecia más claramente que será necesario cuando menos la existencia de una investigación preliminar y no de una simple imputación por más seria que ésta sea, pues con la denuncia de parte o con la difusión de una noticia criminal que eventualmente constituya un probable delito, no hay aún acción de la justicia. Esta afirmación sustenta de mejor forma lo ya dicho sobre el tema al analizar el delito de encubrimiento personal. Pasando a otro punto, aunque en el delito de favorecimiento personal es imposible dogmáticamente hablando que el autor del delito principal se sustraiga a sí mismo, en lo referente a este aspecto en el delito que estamos analizado, considero igualmente inadmisible que se impute al mismo autor el Artículo 405 del C.P. “ El que dificulta la acció n de la justicia procurand o la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de

23 A

cuatro años “ 24

CREUS, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1999. Pág. 343.

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procurar la desaparición de las huellas, pruebas o efectos delito ya que en este caso será una sola la resolución criminal ejecutada que se confunda con la propia comisión del ilícito. En ese sentido, me ratifico in extenso en lo ya anotado cuando analicé el delito de favorecimiento personal.. Como puede advertirse de la lectura del tipo penal contenido en el artículo 405 del código sustantivo, la conducta punible deberá erigirse a desaparecer las huellas, pruebas o efectos del delito, siendo este último el que tal vez despierta mayores dudas o inquietudes. Bajo el término efectos, siguiendo la tendencia española, y como lo sostiene Muñoz Conde se entiende cualquier cosa que pueda demostrar la existencia del delito, su forma de ejecución ejecución o sus resultados 25, de manera que aquí se encuentran comprendidos los productos que determinan los bienes obtenidos directamente por el delito (monedas falsas, el ganado hurtado), como el provecho en si (lo comprado con las monedas falsas o con la venta del ganado hurtado) 26. La diferencia de esta modalidad con por ejemplo la receptación radica en que en este último delito se experimenta un ánimo de lucro que en el favorecimiento no existe, puesto que la intención del agente al realizar la conducta es ayudar al autor del delito principal en dificultar la acción de la justicia. Aunque perfectamente puede verificarse un supuesto de concurso ideal de delitos (artículo 48 del Código Penal). Por último, sin temor a equivocarme, considero es en este contexto (desaparición de efectos) en donde el testaferraje se convierte realmente en una acción punible, en tanto y en cuanto, bajo la hipótesis que la persona que es autor del delito principal haya adquirido por ejemplo un inmueble y en tal situación requiera de la intervención de un tercero, este último prestará su colaboración para dificultar la acción de la  justicia, convirtiéndose convirtiéndose a su vez en en agente de un un ilícito autónomo. autónomo. A.1) DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal derogado de 1924, articulo 398 del Proyecto Proyecto de Código Penal de 1991 y el articulo articulo 343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse también, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del artículo 16 del viejo Código Penal Peruano de 1863. CODIGO PENAL PERUANO DE 1863 ARTÍCULO 16.- Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervinieren en él después de perpetrado, a sabiendas y de alguno de los modos siguientes: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte Especial. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 1999.Págs. 916 25

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CREUS, Carlos. Op. Cit. Pág. 344.

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2. Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento descubrimiento - CODIGO PENAL PERUANO DE 1924 ARTÍCULO 332.- El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991. ARTICULO 398.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1986. ARTICULO 343.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1995. ARTICULO 364.364.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500dias. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años. - PROYECTO DEL CODIGO PENAL PERUANO DE 1984. ARTICULO 358.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayo de cuatro años o multa de la renta de 10 a 30 días.

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La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor  del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los términos empleados por el artículo 425 del Código Penal27. Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del encubrimiento personal (artículo 404 CP) o de la receptación (artículo 194 CP). Las diferencias entre estos tipos penales radican en el contenido de la acción finalista que le impone el agente y en determinados casos, de las motivaciones que impulsaron al agente. Verbi Gratia, entre el encubrimiento real y la receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se orienta a dificultar la acción de la  justicia favoreciendo al autor del hecho ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno, en cambio en la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener un ventaja patrimonial de ella, aun cuando la acción material de guardar, esconder, tenga por motivación sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la policía, para hacer su búsqueda más difícil y posteriormente tener  un provecho o beneficio propio de ella. La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto, en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material del agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica está en que esta acción material recae sobre las huella o pruebas del delito, es decir sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos casos se busca beneficiar al agente encubierto. En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipos penales distintos e independientes. B. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS: La receptación y el encubrimiento personal y real fueron descritos en el artículo 12° Libro II de las disposiciones generales del Código Penal Santa Cruz: “Son delincuentes como encubridores o

receptadores: 1° Los que dan asilo, prestan su casa o protegen de cualquier modo a uno o más delincuentes, sabiendo que han cometido o pretenden cometer un delito.

27

HUGO ALVAREZ, Jorge B. “Delitos cometidos por particulares contra la administración Pública”. Gaceta Jurídica. 2000. Págs. 170-171.

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2° Los que reciben, ocultan, venden o compran a sabiendas los instrumentos que sirven para cometer el delito, o las cosas obtenidas por medios criminosos”. El código Penal de 1924 reprimía el encubrimiento real en el artículo 332°: “El que dificultare la

acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días”. El antecedente inmediato de esta disposición es el inciso 2° del artículo 362 del

Proyecto del Código Penal de 1916. Al igual que en el delito de encubrimiento real- tal como fue descrito en el Código Penal de 1924- tuvo como fuente el artículo 16 del Código Penal de 1863. C. DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERISTICAS El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo “dificulta” cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar, etc. Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo contiene una voluntad rectora en la acción dolosa del agente, importa por tanto, para la configuración del tipo, la dirección final que le imprime el agente, que la de dificultar la acción de la justicia valiéndose de actos materiales conducentes a la desaparición de las huellas o pruebas de delitos u ocultando los efectos de del mismo, de manera que la norma es un tipo con contenido de acción material expresada en verbos rectores fin-medios. Otra de las características del hecho ilícito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad y no de resultado. Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la construcción del tipo sobre la base de los verbo rectores- medios como acción material dirigida a dificulta la acción de la justicia. D. DE LOS SUPUESTO QUE ADMITE EL TIPO Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento persona, teniendo como fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su acción dolosa fortalece y confirma la lesión de un bien jurídico que ha realizado el agente encubierto. La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas, objetos, etc. es decir, que estas tengan una función probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la acción de la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas

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del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una función probatoria.

¿CÓMO SE DIFICULTA LA ACCION DE LA JUSTICIA? El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera, sino de manera expresamente descrita en el tipo. La acción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del agente encubridor  son para tratar de desaparecer o suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi Gratia , el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejo en el lugar  donde se cometió el hecho ilícito, en el caso de Juan que hirió con arma blanca a Luis, Antonio; amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, auxilia inmediatamente al herido, pero también quema la camisa manchada de sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso. Como sostiene Creus: “Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc , sino

tratar de conseguirlo, es pues, un delito de actividad, no de resultado. Porque cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carácter  típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar. Según el texto del artículo 405 del Código penal, el encubrimiento real presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento dificulte la acción de justicia. Esta característica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar es estas circunstancias. Las circunstancia de que el encubrimiento real ocurra “después” de cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho precedente, de

existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la ejecución de un delito, la acción del encubridor constituirá una forma de participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en comentario.

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La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar  la acción de la justicia) “después” de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto,

siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente. Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o culposo. La norma penal no hace tal distinción, bastando la acción material expresada en la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la acción de la justicia. Recordemos que la norma en comentario es tipo sustancial fin-medio que contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción finalista del agente, el medio es ocultando, despareciendo, las huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR, de ello resulta claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido se logre, el hecho se perfeccionar con la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo. No obstante que la acción real recae sobre las cosas el acto mantiene las características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro, obviamente que de concretizarse el fin propuesto por  el agente también se configura el tipo; ello no obstante no le quita característica de ser también un delito de acción finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el articulo 405del Código Penal que no admite la tentativa. La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado de manera que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con resultado, admitiéndose por tanto, en este cao, la tentativa. En suma, estacamos lo afirmado por SOLER: “Debe ser destacado el sentido subjetivo de la

expresión procurar, pues ella imprime a la figura su sello característico en cuanto implica

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conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para entorpecer la acción de la  justicia.28 E. LA LINEA DIVISORIA ENTRE LA RECEPTACION Y EL FAVORECIMIENTO REAL El favorecimiento real y la receptación son figuras que se aproximan, pero no deben confundirse. Ambos delitos precisan de la existencia de un delito precedente para su configuración y en ambos existe la consciencia, por parte del agente, de tal práctica delictiva anterior. La diferencia se ubica en la causa sceleris, pues en la receptación el designio del agente es llevar a cabo el delito para satisfacer un interés económico propio o de un tercero ( lucri faciendi causa ) y el favorecimiento real se realiza el delito en provecho exclusivo del autor del ilícito penal precedente ( amoris vel pietatis causa).

En la receptación la acción delictiva del agente está dirigida a aprovecharse de la cosa, en cuanto producto de un delito. En el favorecimiento real, el agente quiere auxiliar al autor de un delito aunque lo hace de forma indirecta, recayendo su acción sobre las huellas, pruebas o efectos del delito y no sobre la persona del delincuente. F. DIFERENCIAS: ENCUBRIMIENTO PERSONAL Y ENCUBRIMIENTO REAL En la doctrina se ha distinguido claramente el favorecimiento personal y el real. En el primero, la ayuda se presta directamente a la persona del delincuente, por ejemplo, sustrayéndolo de la persecución penal. En el segundo, la ayuda que se presta al delincuente se realiza por medio de actos que recaen sobre cosas vinculadas al delito. G. BIEN JURIDICO El bien jurídico tutelado es el normal y correcto desarrollo de la administración de Justicia. La administración de Justicia, como estructura orgánica contemplada por la Constitución Política consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir la misión jurisdiccional que constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las Leyes.

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SOLER, Sebastián. “Tratado de Derecho Penal. Parte Especial”. Tomo V. pág. 263

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La Administración de Justicia, función que nuestra normativa tiene asignada en la materia que nos ocupa al Poder Judicial y sus órganos jurisdiccionales, lo que permite la aplicación del Derecho Penal a quienes han infringido la norma y brindar tutela efectiva, conforme lo establecen los artículos 138 y 139 de nuestra Constitución Política y 26 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. H. TIPO OBJETIVO a. SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona, siempre que no se trate del coautor o participe del delito precedente. b. SUJETO PASIVO Es el estado, como único titular del Bien jurídico administración de Justicia. I. ACCION TIPICA Al igual que en el encubrimiento personal, presupuesto del encubrimiento real es la práctica de un delito anterior. El delito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado. La hipótesis típica contiene dos modalidades de acción. La primera es procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito. Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. En este caso importa tratar de hacer desaparecer o suprimir las huellas o pruebas de un delito, como por ejemplo, intentar lavar las manchas de sangre de la víctima de un homicidio para así entorpecer la acción de la justicia. Por tanto, para que se configure esta modalidad no es necesario que el agente tenga éxito es su cometido. Nos hallamos ante un delito de actividad, no de resultado. La segunda modalidad consiste en ocultar los efectos de un delito, es decir, esconderlos o quitarlos de las posibilidades de ubicación por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboran con esta. La ocultación no exige el traslado del objeto o su desaparición física de una esfera determinada: es suficiente su disimulación por cualquier medio; por supuesto que ahí queda comprendida la destrucción del objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer  con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan encontrar los terceros. Tanto en la primera como en la segunda modalidad del encubrimiento real, la procura de la desaparición de las huellas o pruebas del delito como la ocultación de sus efectos están dirigidos a

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evitar el encubrimiento del hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y sus autores. La acción desplegada por el agente debe ser idónea para procurar o efectivamente, dificultar la acción de la justicia. Así, no se configura el tipo si el sujeto activo pretende ocultar los efectos del delito, por ejemplo, guardando el automóvil hurtado en el jardín de la casa del que lo sustrajo. En este caso, la actividad del encubridor carece de la idoneidad suficiente para, al menos, procurar  entorpecer la localización del bien sustraído. Por prueba del delito se debe entender todo aquello que en el proceso pueda conducir a la determinación de los elementos necesarios del juicio. La prueba del delito es aquella que confirma o desvirtúa una denuncia o acusación. La prueba ayuda a descubrir la verdad materia o real de los hechos materia de un proceso. En este delito no se considera los productos sceleris como objetos lucrativos o de valor, sino como elementos de prueba, con el mismo criterio con que se aprecian los rastros y todas las cosas materiales o documentos que pueden fundar una prueba real o documental. Los efectos del delito son aquellos productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, la moneda falsa, el ganado hurtado, etc. En opinión de la Corte Suprema de Justicia, para que se configure el delito de encubrimiento real debe existir una vinculación entre encubridor y el sujeto encubierto que ha practicado el delito precedente. Tal vinculación acreditaría la existencia del dolo en el encubridor, quien, conociendo a los autores del delito precedente, dificulta la acción de la justicia al desaparecer los objetos de prueba, que hubieran podido servir para comprobarlo. En un caso parecido la Sala penal de la Corte Suprema ha declarado , de conformidad con lo dictaminado con el Fiscal, que “si bien el ganado constituía objet o de prueba para determinar si

habían sido utilizados por los narcotraficantes como medio para transportar droga, también es cierto que el sacrificio de dichos animales no prueba en modo alguno que los procesador hayan tenido intenciones dolosas de dificultar la acción de la justicia, mas aun cuando estos encausados no se encuentran vinculados en forma alguna con los sujetos procesados por tráfico de drogas” (Sala Penal “C”. CONS. N° 1933 -96. Lambayeque/Dictamen Fiscal N° 5568-96-IFSP-MP)

La hipótesis típica contiene dos modalidades de acción. La primera es procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito. Procurar, significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo.

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En este caso importa tratar de hacer desaparecer o suprimir las huellas o pruebas de un delito, como por ejemplo, intentar lavar las manchas de sangre de la víctima de un homicidio para así entorpecer la acción de la justicia. La segunda modalidad consiste en ocultar los efectos de un delito, es decir, esconderlos o quitarlos de las posibilidades de ubicación por parte de la justicia o de los funcionarios que colaboraron con ésta. La ocultación no exige el traslado del objeto o su desaparición física de una esfera determinada: es suficiente su disimulación por cualquier medio; por supuesto que ahí queda comprendida la destrucción del objeto cuando con ello se realiza la voluntad de hacerlo desaparecer con el fin de ocultarlo, es decir, que no lo puedan encontrar  terceros.29 J) TIPO SUBJETIVO El citado injusto requiere insoslayablemente que el procesado haya actuado con dolo, es decir, que tal conducta por sus características propias debe ser intencionada y sin que medie excusa de ningún tipo que justifique o pretenda justificar dicho ocultamiento. Las dos modalidades del encubrimiento real, solo admiten la comisión dolosa. El encubridor debe tener conocimiento del delito anterior. Tal conocimiento, positivo y actual en el momento de prestar  el auxilio, no puede ser sustituido por un debía saber, ni mucho menos por un sistema de presunciones derivadas de la mera tenencia de objetos provenientes del delito. En la primera modalidad de encubrimiento real, la intención del agente es dificultar la acción de la  justicia procurando la desaparición de huellas o pruebas de un delito. La finalidad de hacer  desaparecer puede procurarse por medio de la destrucción o no del objeto; en este segundo sentido hace desaparecer el que saca el objeto de la esfera dentro de la cual puede utilizarlo la autoridad de  justicia o los funcionarios encargados de colaborar con esta. En la modalidad del encubrimiento real, que consiste en ocultar los efectos de un delito, el designio del sujeto activo es, también, dificultar la acción de la justicia. Con esta finalidad, el agente evita que los efectos del delito puedan ser utilizados en contra del autor del delito precedente. Al igual que en el encubrimiento personal, el encubrimiento real el autor deber ser consciente de que la persona a la que va a ayudar en cualquier forma, ha intervenido en la ejecución del delito precedente como autor o participe. No es preciso que el encubridor conozca con plena concreción la

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ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Comentada, Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima. p. 881

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naturaleza jurídica del delito precedente (hurto, robo, apropiación indebida, estafa, etc.) cuyos efectos procura desaparecer o ayuda a ocultar. La intención dolosa de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba, debe comprobarse mediante elementos de pruebas idóneas y suficientes que denoten la intención de dificultar la acción de la justicia. En este sentido, la Corte Suprema ha declarado no haber nulidad en un auto recurrido, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra una persona a quien se le imputa  – entre otros delitos- el delito de encubrimiento real, pues “si de autos no emergen elementos de prueba idóneos y suficientes que denoten intención dolosa de desobedecer las órdenes impartidas por el Fiscal Provincial, ni de ocultar pruebas y documentos que sirvan de prueba o de dificultarla acción de la justicia, queda arreglado a ley lo resuelto por el Colegiado que declara no haber mérito para pasar a juicio oral” (Sala Penal de la Corte Suprema. Exp. N° 3228 -97.Lima)

Si el hecho se cometió por el fin específico de procurarse a si mismo o procurar a un tercero provecho y este consiste en adquirir, recibir u ocultar dinero u otras cosas provenientes de un delito, o en mediar para hacerlos conseguir, recibir u ocultar, al título de encubrimiento se sustituye el de receptación. K) CONSUMACION La modalidad de encubrimiento real que consiste en procurar la desaparición de las huellas o pruebas de un delito, se consuma desde el momento en que el agente trata o intenta hacerlas desaparecer. Es pues, un delito de actividad, no de resultado. En el caso del ocultamiento de los efectos del delito, segunda modalidad del encubrimiento real, la consumación exige un resultado. Así, el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo consigue quitar del alcance de ubicación de la justicia o de los funcionarios que colaboran con esta; los efectos del delito. Por tratarse de un delito de resultado, admite la tentativa.

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L) CARÁCTER AUTÓNOMO DEL DELITO. Este delito requiere para su configuración un hecho precedente en el cual el sujeto activo no intervino en su ejecución como autor o partícipe, por lo que su configuración es autónoma. Es un delito totalmente independiente que afecta a la administración de justicia en su función de averiguación y persecución de los delitos. Encontrándose frente a un delito de mera actividad, por  lo que no es necesario que el sujeto activo tenga éxito en su propósito de desaparecer las huellas o 30

GOMEZ DE LA TORRE, Rosa. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario. Grijley. Lima. p.483

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pruebas del delito, o la ocultación de sus efectos, siendo suficiente la realización de actos idóneos para dicho fin; así como tampoco es necesaria, la declaración judicial por sentencia firme del delito previo que se haya ejecutado, pues lo primordial en el ámbito de la tipicidad de este delito, es la procuración y predisposición del agente de dificultar la acción de la justicia. M) IDONEIDAD DE LOS MEDIOS COMISIVOS. Que, "tanto en la primera como en la segunda modalidad del encubrimiento real, la procura de la desaparición de las huellas o pruebas del delito como la ocultación de sus efectos, están dirigidos a evitar el descubrimiento del hecho ilícito o dificultar el establecimiento de una relación entre ese hecho y sus autores. La acción desplegada por el agente debe ser idónea para procurar o, efectivamente, dificultar la acción de la justicia. Así, no se configura el tipo si el sujeto activo pretende ocultar los efectos del delito, por ejemplo, guardando el automóvil hurtado en el jardín de la casa del que lo sustrajo. En este caso, la actividad del encubridor carece de la idoneidad suficiente para, al menos, procurar  entorpecer la localización del bien sustraído". N) CONOCIMIENTO DEL HECHO ILÍCITO PRECEDENTE. El agente encubridor debe tener conocimiento del hecho ilícito ya que el conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, lo que implica que el agente debe actuar dolosamente. Todo ilícito requiere además de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, la presencia del dolo; elemento que en el presente caso presupone que el agente encubridor debe tener conocimiento del hecho ilícito o razonablemente pueda discernir respecto al origen de los efectos que procura ocultar. Al igual que en el encubrimiento personal, presupuesto del encubrimiento real es la práctica de un delito anterior. El delito precedente puede ser patrimonial o no, consumado o tentado. Constituye requisito sine quanon que se haya cometido un delito anterior, en el cual el autor del encubrimiento real no haya tenido ningún tipo de intervención, ni aún a título de partícipe. 31

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HUGO ALVAREZ, JORGE B. “Delitos contra la Administración de Justicia”. 1° Edición. Gaceta Jurídica. Lima Perú. 2004. pág. 81- 93

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ARTICULO 406: EXCUSA ABSOLUTORIA  ARTICULO 406: “Están exentos de  pena lo que ejecutan cualquiera de los hechos  previstos en los artículos 404° y 405°, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”.

1. GENERALIDADES. Este artículo reconoce el derecho que tienen algunas personas para sustraer de la persecución penal a los que han cometido un delito. Para ello se toma como presupuesto necesario que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas. En este caso el vínculo que une al encubridor  con el encubierto puede ser de naturaleza efectiva, familiar o amical. Se reconoce legalmente la naturaleza incoercible de estos afectos. Tanto en el encubrimiento personal como en el real concurren factores humanos que afectan a la posibilidad de exigir siempre y a todas las personas una colaboración con la justicia; es decir esta eximente consiste en una aplicación del principio ético-jurídico nemo tenetur se excusare . Es necesario tener en cuenta que nuestro codificador no ha restringido esta excusa absolutoria para serle aplicable solo a los familiares del encubierto. Conforme a la redacción del artículo 406° solo se exige que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas como para excusar el encubrimiento.32 La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos casos declarados por la ley. Algunos de estos casos se estudian en relación con las personas, casos de la inmunidad en relación con la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros y de los representantes diplomáticos extranjeros. Pero además de estas causas de i mpunidad, existen otras llamadas “excusas absolutorias” mediante cuya concurrencia hechos definidos por la ley como delito, quedan impunes. Se diferencian de las causas de justificación en que el acto ejecutado es antijurídico, ilícito y de las causas de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurídico, no se castiga. La excusa absolutoria es, en realidad, un perdón legal.

Jiménez de Asúa, las define diciendo que, son “las causas de impunidad p ersonal que hacen que, a

un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por  razones de utilidad pública”. Ahora bien, debemos señalar que “el fundamento doctrinario de las 32

FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Delitos contra la Administración de Justicia”. Juristas Editores. 1° Edición. Perú: Lima. 2000

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excusas absolutorias lo encontramos en la definición que de ellas nos da Jiménez de Asúa: “causas de impunidad personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”, es decir que son causas de

impunidad utilitatis causa 2. PROCEDENCIA DEL TERMINO EXCUSA ABSOLUTORIA Higuera Guimerá afirma que el término de excusas absolutorias es de origen francés 78 y siguiendo a Bouzart distingue dos clases: las que hacen extinguir totalmente la pena, que serían las excusas absolutorias, y las atenuantes, que solamente atenuarían la pena. También distingue por su fundamento en razones: a) utilitarias b) de reparación del mal causado por el delito y, c) las que consideran los lazos familiares y sentimientos de afecto. 33 3. CONCEPTO Son causas personales legalmente previstas que, sin eliminar el carácter delictivo a la acción, excluyen la pena, pues para el Estado (por política criminal) no es necesario establecer pena alguna contra tales hechos pues dichas circunstancias revelan una mínima peligrosidad, en miras a causas de utilidad pública. Entre otras se encuentran: a) Encubrimiento entre parientes, o personas ligadas por sentimientos de amistad b) Homicidio o lesiones imprudenciales a Parientes próximos. c) Aborto en caso de embarazo por motivo de violación, culposo o terapéutico. d) En razón de arrepentimiento y mínima peligrosidad del agente. 34

4. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y DE MAYOR PUNIBILIDAD Las condiciones objetivas de punibilidad son condiciones de carácter objetivo, por lo que no es preciso que sean abarcadas por el dolo, no pertenecen al tipo de lo injusto y tampoco al ámbito de la reprochabilidad personal, ni tampoco es necesario que concurra una relación de causalidad entre la acción típica y la condición. En estos casos nos encontramos con acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables que no son punibles al concurrir determinadas condiciones en aras de razones de política criminal. 33 34

HIGUERA GUIMERÁ, J.F. “Las excusas absolutorias ” Página 65 EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Ob.cit. p.231

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5. FUNDAMENTACIÓN. En este ámbito de estudio de las excusas absolutorias, las cuestiones de política criminal van a decidir por razones, generalmente utilitarias o de conveniencia, cuándo un hecho que reúne todos los requisitos para considerarse un delito, se considera conveniente no castigarlo. Podemos agruparlas en:

1. Razones utilitaristas: Prevención General y Especial. Las razones utilitaristas o de conveniencia están en la fundamentación básica de las excusas absolutorias. En una concepción utilitaria de la pena, el motivo de la no punibilidad de las conductas en las que concurre una excusa absolutoria, vendría dada en que esa reacción del derecho penal no cumple con su finalidad protectora. El Derecho Penal tiene como finalidad proteger a la sociedad de determinadas conductas que, por su gravedad, se tutelan a través de él. Los fines son de prevención general  – amenaza que va dirigida a la globalidad de la ciudadanía con el fin de dirigir su comportamiento para que sea conforme a Derecho- y de prevención especial  – ésta dirigida a aquéllos ciudadanos que han delinquido y se obtiene mediante la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito: las penas y medidas de seguridad que han de ejercer  tanto un efecto de intimidación sobre el delincuente, como de reeducación y reinserción social en aras del artículo 25 de la Constitución. Así pues, en los casos de concurrencia de excusa absolutoria, el legislador entiende que el castigo de la conducta delictiva no va a ser conforme a los fines de la pena: ni de la prevención general, ni de la especial.

2. Principio de intervención mínima. Como ya hemos dicho, el Derecho Penal está reservado para las conductas que merecen un mayor reproche social, es la “última ratio”, por  lo que en determinados delitos, sería

desaconsejable el castigo de la conducta típica. Por ejemplo, en el supuesto del artículo 268 del Código Penal, la imposición de una pena no cumpliría con los fines de prevención especial a los familiares que cometan delitos contra la propiedad, fácilmente recuperables

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económicamente y que, en caso de imposición de la pena, podrían causar mayores daños a la estructura y relaciones familiares. 35 6. DESCRIPCION PENAL REFIRIÉNDONOS AL ARTÍCULO 208: “Artículo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones,

defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”.

Señala claramente la norma penal, aquellos casos, en los que por la calidad personal del agente en relación con la víctima, no pueden ser objeto de represión penal. Tema de gran debate a nivel doctrinario, asimismo, objeto de diversas consideraciones entre lo real y la finalidad del derecho penal. De esta manera queda claro, que tales requisitos o excusas, lo que hacen es impedir la punibilidad, no extinguir el delito, el delito sí existe, lo que no se puede hacer, en estos casos únicos, es el de, sancionar al autor de conformidad con los alcances del artículo 203°. 7. DELITOS COMPRENDIDOS Se ha considerado los delitos de hurto, apropiaciones ilícitas, defraudación y daños, entendiéndose como tales a las figuras o tipos básicos de tales delitos. Por otro lado, sostiene Peña Cabrera “La

exclusión de determinados delitos en las disposiciones generales obedece a la calidad obedece a la calidad del sujeto pasivo como a la gravedad del hecho. Así el robo simple, el agravado y el robo seguido de muerte”, además “La norma excluye implícitamente a los delitos de receptación, extorsión, chantaje, insolvencia fraudulenta y usurpación”

8. AUTORES BENEFICIADOS Como beneficiarios de tales excusas, denominadas también “causas personales de exclusión de punibilidad, previstas en el texto del artículo 208, son los siguientes: A) LOS CÓNYUGES

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PEÑA CABRERA, Raúl (1995) Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I . Estudio Programático de la Parte General, Lima, Editorial Grijley.

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El Código Penal refiere solamente la calidad de cónyuge de la víctima, por lo tanto, sería indiferente que la pareja se encuentre haciendo o no, vida en común, de igual manera en relación con el cumplimiento o no de lo estipulado como derechos y obligaciones en el Código Civil vigente. Tema aparte, constituyen los casos de los matrimonios religiosos, toda vez que haciendo una interpretación de la norma, la misma estaría haciendo referencia la situación de los “cónyuges” de

conformidad con lo prescrito en el Código Civil, es decir el caso específico del matrimonio civil. En todo caso, la situación de los casados en virtud del matrimonio religioso estaría considerada bien en la referencia que se hace, dentro de estas excusas, a los “concubinos”. B) LOS CONCUBINOS Constituyen la situación de las uniones de hecho, realidad social que tiene reconocimiento jurídico en el país para los fines propios del ordenamiento familiar peruano. Así dice el artículo 326 del Código Civil “La unión de hecho, voluntariamente realizad a y mantenida por un varón y una mujer,

libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado p or lo menos dos años”. El concubinato pueden conceptuarse como “la convivencia habitual, esto es continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformase en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente hay relación

sexual esporádica y libre de comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto es tricto de Concubinato”. Por lo tanto, de acuerdo a esta posición doctrinal, el caso de las uniones de hecho, por ejemplo entre dos personas que aún mantienen, vínculo matrimonial vigente con sus parejas anteriores, quedaría excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye un tema de discusión, formal y doctrinaria sobre el punto. C) ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES Se entiende por ascendientes a los parientes en línea recta ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos, y demás progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser los parientes consanguíneos en línea recta descendente, es decir, los hijos, los nietos, bisnietos, etc. , los mismos que provienen de un tronco común. Señala Fidel Rojas “El contexto de los ascendientes,

descendientes no tiene una línea de demarcación temporal, dependiendo de la onticidad de la relación, es decir de la presencia de vida en los extremos parentales; incluyéndose aquí los hijos

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adoptivos, no siendo comunicable tal circunstancia a los padres biológicos d e vivir éstos”. En este punto, es importante señalar que el Código, tampoco hace referencia a la situación real de los mismos, es decir, si se trata de hijos dentro o fuera del matrimonio, siendo el caso particular del adoptado una situación de debate doctrinal. D) AFINES EN LÍNEA RECTA Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio, así tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vínculo nace del artículo 237° del Código Civil. Como bien explica Fidel Rojas “Los afines en línea recta, alude a los nexos de parentesco político surgidos entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro (art. 237 del C.C.) comprendiendo también el principio lógico de igualdad de razón a los surgidos de las uniones de hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuñados, en estos últimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del artículo 208”.  Asimismo, tampoco “es requisito que todos los nombrados en este primer orden vivan juntos, o lo

hagan de forma continua o intermitentemente, pudiendo incluso de hecho estar separados los cónyuges pero conservando el vínculo matrimonial, en todos estos casos la excusa absolutoria será invocable”.

El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otros. “La muerte de un cónyuge, disuelve el vínculo familiar. En tal situación, los bienes familiares sufren un estado transitorio de confusión, pues materialmente es imposible de-terminar con precisión los bienes que pertenecen al cónyuge supérstite o la fallecido; en este sentido la ley exime de pena al cónyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros. Por “otros” debemos entender aquellas

personas sin vinculación familiar en los grados establecidos; de existir esta relación, el autor estaría exento de responsabilidad pernal por esta razón. En consecuencia, “otro” será un tercero, extraño,

sin vínculo parental, que sufra el perjuicio patrimonial. Esto significa que estrictamente en esta parte, el requisito parental entre los sujetos, no sea exigible y que su inclusión se explica, en razón al vínculo que existió entre el cónyuge supérstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el vínculo familiar primero. E) LOS HERMANOS, CUÑADOS SI VIVIESEN JUNTOS Esta última referencia o consideración sobre la excusa absolutoria, tiene en cuenta a los hermanos bilaterales como unilaterales, incluyendo a los cuñados. Cabe notar la exigencia de la cohabitación de tales personas en estos casos, así dic e el inciso respectivo: “siempre que viviesen juntos”.

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“Como es notorio, existen aquí algunas restricciones a la relación parental” (...). Los delitos señalados “entre los hermanos y los cuñados para ser punibles deberán estar complementados

además por el dato de cercanía física, por el hecho de residir en el mismo espacio habitacional, residencia o casa; donde la frase “vivir juntos” se referencia en un morar o habitar con el sujeto pasivo del delito” .36

EXCUSA ABSOLUTORIA: Constituyen la razón o fundamento que el legislador consideró para que un delito, a pesar de haberse integrado en su totalidad, carezca de punibilidad. Puede ser por: 1. Por estado de necesidad, se presenta en función de que el sujeto activo se encuentra ante un estado de necesidad (aborto terapéutico). 2. Por temibilidad mínima, en función de la poca peligrosidad que representa el sujeto activo, tal excusa puede existir por arrepentimiento. 3. Por ejercicio de un derecho, el caso típico se presenta en el aborto, cuando el embarazo es producto de una violación. 4. Por culpa o imprudencia, un ejemplo es el aborto causado por imprudencia de la mujer  embarazada. 5. Por no exigibilidad de otra conducta, un ejemplo común es el encubrimiento de determinados parientes y ascendientes y de otras personas. 6. Por innecesaridad de la pena, se presenta cuando el sujeto activo sufrió consecuencias graves en su persona o por senilidad (Calidad o estado senil. Período de la vida que puede iniciarse en cualquier época, pero que corrientemente acompaña a la vejez) o precario (la complejidad de una institución aparentemente simple) establece la pena. CONDICIONALIDAD

OBJETIVA.

Está

constituida

por requisitos

que

la

ley

señala eventualmente para que pueda perseguirse el delito. AUSENCIA DE CONDICIONALIDAD OBJETIVA. Es la carencia de ellas hace que el delito no se castigue. De hecho constituye una especie de atipicidad.

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CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1985) Derecho Familiar. Lima, Ed. Studium.

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CONCLUSIONES 1.

El delito de tráfico de influencias por ser un delito de encuentro exige la presencia de voluntades

distintas que deben confluir para la configuración del injusto, la del traficante de influencias y la del solicitante de influencias, quien asume la función de partícipe necesario. 2.

El delito de enriquecimiento ilícito, busca el aumento ilegítimo del patrimonio individual, formar 

riqueza aprovechando un encargo privado o público, sustrayendo bienes o fondos de manera ilegal hacia el patrimonio individual. No es propiamente un crimen que vulnera la propiedad´ en el sentido civil del término, ni invade derechos “patrimoniales´. El enriquecimiento ilícito es, más bien un delito

económico. 3.

En el caso de los donativos, dádivas y presentes obtenidos por Funcionarios o servidores

públicos, se entienden como aquellos que son considerados como adquiridos gratuitamente pero que no son justificados por quien los donó o claramente quien se los regaló ya están dentro de este tipo se puede hasta intuir casos de cohecho pasivo pero a falta de pruebas se recae directamente sobre el tipo 401 y como consecuencia señalada por el artículo 401º A de nuestro Código Penal vigente 4.

El contenido de la venta, donativo promesa o beneficio no puede ser otro que aquel que tenga un

contenido económico, o en el que subyaga por lo menos un contenido patrimonial, pues de lo contrario un grupo de comportamientos socialmente adecuados podrían incluirse como punibles, orientando al Derecho penal a una sobre criminalización innecesaria. 5.

En cuanto, la Administración de justicia puede verse violada por medio de una acusación o

denuncia calumniosa, la cual produce un enorme daño, debido en que incurre aquella de dictar una resolución injusta con graves consecuencias para la persona imputada. 6.

La denominación de denuncia calumniosa, tradicionalmente, nuestro legislador reúne en el art.

402º CP una serie de figuras delictivas que tienen como elemento en común la intervención de la autoridad pública en la investigación de unos hechos que falsamente se denuncian como delictivos, por cuanto ésta viene a ser una forma particular, o, dicho de otro modo, una conducta tipificada en el art. 402º CP. 7.

El delito de denuncia calumniosa consiste, exclusivamente, en denunciar unos hechos como

delictivos a sabiendas de que éstos no se han cometido; considerarlo como un delito que atenta sólo contra la función jurisdiccional sería parcializar el contenido del injusto en esta figura, por  cuanto, también aquí se está afectando directamente el honor de una persona

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8.

El delito de Ocultamiento del menor, solo se exige que el menor ocultado sea objeto de

investigación de la justicia (penal, civil o administrativa) o de la que realiza la autoridad competente. El ser objeto de una investigación no implica que el menor investigado tenga, necesariamente, algún tipo de participación en la comisión de una infracción penal o administrativa, sino que puede ser, por  ejemplo, testigo de algún delito o infracción. Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor  de investigación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades encargadas de colaborar con ésta. 9.

El delito de encubrimiento se relaciona necesariamente con otro delito cometido por un tercero,

sin embargo, la actividad del encubridor no debe llegar a implicar una participación en el delito cometido por el sujeto encubierto, Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia del delito y ausencia de instigación o complicidad en el delito precedente. 10.El delito de

Encubrimiento Real, encubrimiento real se encuentra sancionado por el artículo 405

del Código Penal y al igual que ilícito anteriormente analizado, constituye una vulneración al bien  jurídico denominado Función Jurisdiccional; este ilícito tendrá incidencia únicamente en la Justicia Penal, ya que de una deducción lógica, solamente tendrá calidad de huellas, pruebas o efectos de un delito, aquellos objetos que hayan sido valorados como tal por el operador penal. 11.En

cuanto, al articulo 406, la excusa absolutoria; este artículo reconoce el derecho que tienen

algunas personas para sustraer de la persecución penal a los que han cometido un delito. Para ello se toma como presupuesto necesario que las relaciones con la persona favorecida sean estrechas. En este ámbito de estudio de las excusas absolutorias, las cuestiones de política criminal van a decidir por razones, generalmente utilitarias o de conveniencia, cuándo un hecho que reúne todos los requisitos para considerarse un delito, se considera conveniente no castigarlo.

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