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2014

Los Delitos Contra la Administración Pública: El Peculado

EL DELITO DE PECULADO

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO

“AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMATICO”

“DDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DERECHO CORPORATIVO DERECHO PENAL IV Dr. DANTE PIMENTEL Almandos Vargas, Pilar Stephanie Bances Arce, Luis Alexander Barrientos Salas, Edgar Julio Rodríguez Sánchez, Elizabeth Pérez Leiva, Carlos Alberto Quispe Sáenz, Jeanpierre León Córdova, Jhony Efraín

V CICLO -20141

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO

INTRODUCCIÓN

El Código Penal Peruano de 1991 ha traído consigo un notable aumento de los supuestos típicos del delito contra la administración pública. En el Código Penal de 1924 que se refería a delitos “contra los deberes de función y los deberes profesionales” existían solo 27 artículos (artículos 337 al 363) el actual código penal prevé 66 artículos (artículo 361 al 426). Los delitos contra la administración pública en el actual código penal peruano parecen mostrar una preocupación constante del legislador por proteger mejor el bien jurídico o los bienes jurídicos en juego. La presente monografía es una perspectiva del tipo penal de peculado, tiene como finalidad el entendimiento de su tipicidad, se analizará la problemática de la autoría y participación en este delito, así como los tipos de peculado en nuestra legislación, también la preocupación por el incremento de los delitos especiales contra la administración pública.

CAPITULO I 2

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NOCIONES GENERALES 1.1.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública entendida dinámicamente e institucionalmente es la forma organizada más extendida del poder público que en las sociedades contemporáneas exhiben (deben necesariamente poseer). Es así que el término administración pública ha tenido tradicionalmente varios sentidos: 1. En un sentido restringido extrapenal sería aquel conjunto de dependencias subordinadas al poder ejecutivo. 2. Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los poderes, es decir, “acto administrativos”. Aquí no importa el órgano que realice los hechos típicos sino la naturaleza del acto. 3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de los actos de toda la Administración Pública, incluyendo a los poderes judicial y legislativo. Lo que sucede es que los delitos contra estos últimos se tratan separadamente, sobre todo porque aquí, más que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, se atenta contra el funcionario de uno de los poderes del Estado: el Poder Judicial. Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo realicen sujetos que, en el sentido administrativo no serían propiamente “funcionarios públicos”. La Administración Pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida.

1.2.

EL FUNCIONARIO PÚBLICO

1°. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales tiene que haberse dado una incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: A la disposición de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento tienen que basarse en una ley que las determina. Todo el que realice funciones públicas, careciendo de este requisito, no es funcionario a efectos penales.

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Así por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce arbitrariamente funciones públicas no es funcionario. No obstante, en algún caso el código atribuye la cualidad de funcionario o efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ejemplo, a los efectos del delito de malversación de caudales públicos, al particular legalmente designado como depositario de caudales o efectos públicos (Art. 435, segundo párrafo); o a los delitos de violación de secretos, al particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos (Art. 416), bastando pues esta atribución para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se de esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la custodia de caudales o efectos públicos, o de los documentos en cuestión). Obsérvese, sin embargo, que otras veces se castiga al particular por haber atentado contra la integridad de la función pública, como sucede por ejemplo en los delitos relativos al tráfico de influencias (Art. 429) o en algunos casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que esté incorporado a la función pública; en realidad estos delitos no son delitos cometidos por funcionarios públicos, pero si delitos contra la administración pública, que lógicamente no requieren la incorporación del sujeto en la actividad pública, aunque su conducta pretenda conculcar el recto funcionamiento de la misma. 2°. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe en las funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces los que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o para estatales. Funciones públicas son las actividades económicas centrales, autonómicas, provinciales y locales, las sanitarias, comunicaciones, enseñanza, sindicales, etc. Pero en ningún caso es suficiente con que se participe en la función pública, es preciso que se haga por alguno de los títulos expresados en el artículo 24. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que a efectos penales también es funcionario público (o autoridad) quien participe en una actividad pública a través de una sociedad con forma de derecho privado, pero participada por la administración; y el personal contratado, laboral, etc., siempre que participe del ejercicio de la función pública en este sentido. En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario.

1.3.

SERVIDOR PÚBLICO

Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado público usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor

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público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración y facilitador de la de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro. En el artículo 425 de nuestro Código Penal, se enmarca lo siguiente: Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. (*) 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. (*) Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el 27.12.96.

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CAPITULO II EL PECULADO 2.1. ORÍGEN Y DEFINICIÓN La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de un buey, y de ahí se generalizó para designar al patrimonio público. Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho Romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el peculado “…para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra”. El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de transacciones) se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la consagración pública, de manera que la ausencia de este requisito impedía la calificación de peculatus y se transformaba en hurto. En el Digesto, se define el peculato como hurto de dinero público, entendiendo por tal el que pertenecía al pueblo romano, al Erario Público, o el de los municipios. Las conductas podían consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o distraer (verteré in rem suam) el Erario Público. Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “el peculado es una retención indebidamente calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por un funcionario público, en contra del estado como propietario o guardián de cierto bien, y con abuso de función”. Para Núñez “el objeto del peculado no reside, como se piensa, en las circunstancias de que se someta a riesgos extraños a los fines del físico, porque la criminalidad del hecho no reside en la razón objetiva de la existencia de esa especie de riesgos, sino en la razón subjetiva – objetiva de la violación de la seguridad de los bienes de que disponen las administraciones públicas”.

2.2. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”. Aquí está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático de derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o custodiar bienes de administración pública, la seguridad con que la administración pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el estado. Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos

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aspectos sobre los demás. Para Creuss, por ejemplo, predomina “la preservación de la seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del estado”, pues el “peculado” en el código penal argentino está ubicado dentro de las “malversaciones” y no requiere “apropiación”, sino “sustracción”, y por ello según la doctrina argentina, tampoco un ataque efectivo al patrimonio. No se podría decir lo mismo del Código Penal Peruano, pues el tipo penal exige alternativamente ”apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente al “peculado” de la “malversación”, aunque los trate bajo la misma sección. Luego, aquí parece predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa en el daño patrimonial causado por el sujeto activo, y también la “infracción del deber”, que algunos entienden como “deber de lealtad”, es decir, de la “probidad, honradez y fidelidad” del funcionario público. Ambos aspectos (“patrimonio”, y “deber de fidelidad e integridad del funcionario”) son destacados también por la mayoritaria doctrina española anterior y actual, prevaleciendo uno u otro según la postura que cada autor adopte. Pero, últimamente hay una fuerte crítica de la idea del “deber del cargo” por considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con un estado social y democrático de derecho: Si hay una “infracción de deber”, esta no constituye un bien jurídico, sino solo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido (para algunos, el bien jurídico) será solamente el patrimonio de la administración pública, pero un patrimonio con características especiales que la hacen diferente de aquel del particular, un patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en España se habla de la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la administración pública de cara a seguir los intereses generales de la sociedad”. Y ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refería en similar sentido, a un bien jurídico tutelado “legalidad de los servicios vinculados con la administración patrimonial del Estado”. Esta interpretación parece ser la más acorde con la sistemática peruana. Además, existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretación del concepto de “patrimonio público” y de su categoría de objeto directamente protegido en los tipos de peculado: 1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no solamente contra su lesión (peculado por apropiación), sino también que se les deban dar a los bienes públicos (malversación en sentido escrito). Incluso en sentido estricto). Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el cual se sanciona la conducta “culposa”; algo impensable en el caso del patrimonio individual. 2. La importancia del carácter de los bienes que integran el patrimonio del Estado destaca de manera especial en los supuestos de agravación de los tipos básicos de peculado doloso y culposo, donde la razón de ser de la agravación radica precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para la cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.

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3. En la parte general, artículo 80 último párrafo, el legislador penal duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos “contra el patrimonio del Estado”; es decir, presupone la existencia de delitos de esa naturaleza. En el Derecho Penal español, donde el nombre genérico es “malversación” (peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura culposa, pues se ha considerado que, por su escasa gravedad, esta figura no es merecedora de sanción penal; debe bastar para ella la sanción administrativa. También se ha suprimido e tipo penal que nosotros conocemos como “malversación” (malversación por desvío de los bienes públicos), pero a cambio se ha introducido la difícil y problemática figura de “malversación de aplicación privada”, al lado de la “malversación de uso” (privado). En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades: a) Según el autor del delito podía haber “peculado propio” cuando el autor era el funcionario público con la función específica respecto de los bienes; o peculado “impropio” cuando el autor es otra persona equiparada al autor. b) Según el verbo rector: “peculado por apropiación”, “peculado por utilización o distracción” y “peculado por aplicación pública distinta”. c) Según el tipo subjetivo: “peculado doloso” y “peculado culposo”. Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislación penal peruana. Adicionalmente se incluyen dos casos de “abuso de funciones” similar a una tentativa de peculado por apropiación: “retardo injustificado de pagos” (art. 390) y “rehusamiento a entregar bienes” (art. 391).

CAPITULO III 8

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TIPOS DE PECULADO Como se ha visto, el funcionario o servidor público ha asumido una especial función de tutela por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece. En esa medida, los tipos de peculado (apoderamiento, uso, malversación, demora en el pago) no protegen penalmente, y en forma exclusiva los derechos de propiedad de los bienes públicos, sino fundamentalmente la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado. En la sistemática penal peruana, el delito de peculado se encuentra encabezando la sección III correspondiente al Capítulo II de los “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. No es un dato menor esta observación, en la medida que, por ejemplo, el delito de malversación de fondos (art. 398) sería una especie de peculado, mientras que, en el Código Penal argentino o el español, el peculado es más bien una especie de delito genérico de malversación de caudales públicos. El peculado es más efectivo y concreto que la malversación, pues en estas todos los funcionarios con facultades para administrar, incluso el Presidente de la República, puede cometer malversación de fondos. También este alto funcionario podría cometer peculado, pero bajo una condición más: la de operar sobre caudales o efectos que posean en virtud del cargo que ejerce. El delito de “peculado” es llamado también “sustracción de caudales públicos”, delito de malversación por distracción de caudales o efectos públicos. En el artículo 387 del CP – segunda parte-, el peculado se agrava cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En igual sentido, se puede observar en la malversación de fondos (art.389, CP – segundo párrafo-). El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administración de los fondos públicos. Es la mala disposición de los caudales o efectos por parte de quien tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo público. El punto está en que también se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario público que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-utilice los caudales o efectos públicos; sin embargo, en el delito de malversación de fondos, también es una especie de mala administración de los fondos públicos, pero la diferencia con el peculado es que en aquel los fondos se desvían a un destino distinto del que tenían inicialmente, pero dentro del marco de la administración pública. En cambio, en el peculado, se produce un desvío de los fondos, pero situados fuera de la administración pública, porque tienen como objetivo que los fondos representen un provecho económico en el mismo funcionario o de un tercero. Es, por eso, que el peculado tiene vinculaciones con algunos delitos contra la propiedad (porque los fondos públicos van a “propiedad del funcionario”), específicamente con el hurto y la apropiación ilícita, y en cierta medida, con la estafa por abuso de confianza. En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el bien jurídico tutelado de manera general es el patrimonio, entendiéndose que está constituido por la suma de valores económicos puestos a disposición de una persona, bajo la 9

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protección del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de los anterior, se considera concretamente que el objeto de tutela penal es el derecho de propiedad que comprende el derecho de posesión sobre un bien al ser la posesión inherente al dominio; donde el sujeto pasivo de esos delitos puede ser cualquier persona que tenga derecho a la propiedad o la posesión de bien mueble, pudiendo ser tanto una persona natural como una persona jurídica. En el peculado de uso, no existe un ánimo de dominio sobre el bien, solo existe el ánimo de servirse del bien. Ello explica porque el delio de peculado se encuentra en el capítulo referido a los delitos cometidos por Funcionarios contra la Administración Pública y no en el capítulo referido a los delitos contra el patrimonio.

3.1.

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EL DELITO DE PECULADO DE USO

3.1.1. CUESTIÓN PRELIMINAR: De la lectura del Código Penal derogado en 1924, llegamos a la conclusión de que el hecho punible denominado “peculado de uso” sancionado en el artículo 388 del actual texto punitivo, no tiene antecedente en aquel cuerpo legal ni en otras ley especial de nuestra patria. El legislador nacional del Código Penal de 1991 introdujo por vez primera el citado delito en nuestro catálogo penal, posiblemente inspirado en el Código Penal de Portugal de 1932. Al delito de peculado de uso también se le conoce como peculado de distracción. TIPO PENAL: ARTÍCULO 388° El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA: El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, para fines privados o particulares, hace uso o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado confiados a él en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda o cuidado. De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388 del Código Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra pública o sus empleados para fines privados o particulares, usa o permite que un

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tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado. Para la configuración del delito de peculado de uso existe la necesidad de la concurrencia de diversos elementos objetivos, siendo estos los siguientes: 1. USAR O PERMITIR USAR a. La modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. En el agente no hay ánimo ni propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero b. Se configura el peculado por distracción cuando el agente por actos omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines ajenos al servicio público, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie de vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. c. Hagamos la siguiente precisión: En el artículo 388 encontramos el peculado de uso que – al parecer – es idéntico al peculado en su modalidad de “utilizar” del artículo 387 DEL Código Penal. Sin embargo la diferencia salta por sí sola de la lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artículo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales públicos, en tanto que el artículo 388 se refiere restrictivamente a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la Administración Pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387siempre que los caudales públicos no estén representados por cualquier instrumento de trabajo de la Administración Pública. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388.

2. BIENES MUEBLES DEL ESTADO – INSTRUMENTOS DE TRABAJO El tipo penal específica la naturaleza de los bienes objeto del delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instrumentos de trabajo al interior de la Administración Pública. Pueden ser cualquier tipo de bienes como, herramientas utilizadas en construcción civil, camiones de limpieza pública, etc.

3. FINES PARTICULARES O PRIVADOS Constituye la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto en el que el funcionario o servidor público, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares ajenos a los fines de la Administración Pública.

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Ejemplo:  Transportar a los familiares del agente público a su centro de trabajo o al centro comercial para hacer las compras domésticas. 

Utilizar el vehículo para realizar trabajos de mensajería de una empresa privada; usar los vehículos para hacer campaña electoral ya sea propia o de un tercero allegado.

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Alquilar los equipos de cómputo.

4. RELACIÓN FUNCIONAL Para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los supuestos ilícitos tipificados en el artículo 387 del Código Penal, es condición sine que non que el bien público objeto de la utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la Administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o por normas jurídicas de menor jerarquía, tales como los reglamentos de la institución pública o directivas internas. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. Si es un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de uso no se configurará así sea evidente el empleo de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o función pública.

5. MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio patrimonial que se ocasiona a la Administración Pública con el uso temporal de los bienes públicos para fines ajenos al servicio o función encomendada, este elemento objetivo es tácito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina automáticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el desgaste natural del bien que se produce por su uso, así como por el hecho de que al no estar el bien a disposición del servicio público, este se ve afectado temporalmente. No se exige que la afectación al servicio o función encomendada sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho punible. En consecuencia, al no existir cuantía mínima, se entiende que así el perjuicio los valoricen los peritos en una cantidad mínima, igual el delito se verifica.

6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

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El bien jurídico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la función pública al interior de la Administración Pública. El bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado de uso es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cuidado de los bienes públicos al cumplir con su deber especial en comendado en razón del cargo que desempeñan. El bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en el cuidado de los bienes muebles especificados en el tipo penal, que le han sido encomendados en razón de su cargo o que están bajo su guarda. Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se hayan infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la administración o custodia de los bienes muebles del Estado, el delito de peculado de uso no se configura

7. SUJETO ACTIVO Para la configuración de este delito no es suficiente el requisito – también indispensable – de que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. También se requiere que el bien esté en la esfera de custodia directa o jurídica del sujeto activo. No solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado de uso, sino también, según el artículo 425° inciso 3 del Código Penal, los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de custodiar o administrar los bienes muebles del Estado. Pueden ser también sujetos activos del delito los contratistas de una obra pública o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. Ello por expresa disposición del segundo párrafo del artículo 388 del código penal. Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al funcionario o servidor público responden como cómplices del delito de peculado de uso.

8. SUJETO PASIVO Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de este delito.

3.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

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Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes muebles no fungibles del Estado; ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. Por ende, en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Lo guía la intención o el móvil de obtener un provecho particular, ya sea para él o para otro, con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco. Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo, como es el ánimo de lucro por parte del agente público. Si él ánimo de lucro no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta.

3.1.4. ANTIJURIDICIDAD Después de que en la conducta analizada se verifique la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal (inimputabilidad). Pueden presentarse casos de estado de necesidad justificante.

3.1.5. CULPABILIDAD De verificarse que en la conducta típica de peculado de uso no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta de peculado por distracción, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a Derecho. Es posible la concurrencia de una situación que sustente un error.

3.1.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la utilización o uso de los bienes muebles del Estado de particulares, pero que están bajo la guarda de la Administración Pública. Desde el momento que se inicia la utilización de los bienes públicos en propio beneficio o de tercero, en forma automática, se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.

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3.1.7. CAUSAL DE ATIPICIDAD DEL PECULADO DE USO El último párrafo del artículo 388 del Código Penal recoge una causal de atipicidad de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el funcionario o servidor público, para fines ajenos al servicio, usa vehículos motorizados pertenecientes a la Administración Pública, siempre y cuando tales vehículos estén destinados a su servicio personal por razón del cargo que desempeña dentro de la Administración Pública. La atipicidad se presenta solo cuando se trate de vehículos. Aquí debe precisarse que habrá atipicidad siempre y cuando el mismo funcionario o servidor público utilice el vehículo destinado a su servicio personal, para fines ajenos al servicio. Cuando el vehículo es usado por familiares o personas de confianza o allegados al funcionario o servidor obligado, para realizar actividades en beneficio de aquel o en beneficio de la Administración Pública, sin duda, se presenta la atipicidad. Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, por ejemplo, cuando el funcionario o servidor público dispone u ordena al chofer de la movilidad asignada, que traslade de un lugar a otro a sus familiares o terceros a fin de que estos realicen actos personales o actos en su directo y propio beneficio. Aparece sin duda el peculado de uso cuando el agente público dispone que la movilidad traslade a algún familiar o a un tercero al gimnasio, a la playa, al mercado para hacer sus compras, a efectuar una visita familiar o amical, a una reunión social, o traslade al colegio a sus hijos para dejarlos o recogerlos, etc.

3.2.

EL DELITO DE PECULADO DOLOSO

3.2.1. CUESTIÓN PRELIMINAR El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual vigente, así como en el monto de las penas. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870, 1928 y 1973. La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones.

TIPO PENAL: Artículo 387:

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El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones penales (extremo último ya solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro

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esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del Código Penal.

3.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1. LA PERCEPCÓN, ADMINISTRACIÓN Y CUSTODIA El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón del cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. 1. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración pública en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia pueden ser considerados bienes públicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA57, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra. Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o pública de los bienes; es más, la posición de garante (ejercida a través de sus representantes) que asume el Estado, permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora (pública o particular), como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino público o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las administraciones públicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o público en sentido amplio. 2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o

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titular del pliego. Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc. 3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para terceros.

2. SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica. La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc); el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, no debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes “con ocasión” de sus funciones. La exigencia de esta “relación funcionarial específica”, para algunos, se debería a que el peculado es la “especial violación de los deberes del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia propia de aquél”. Pero, en realidad, la delimitación estricta del sujeto activo se deriva de una interpretación correcta en función del bien jurídico tutelado (funcionamiento de la Administración Pública). El bien jurídico sólo se verá afectado cuando el funcionario ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los bienes que le han sido encomendados; no puede haber una violación de “deberes generales del cargo”. Al existir la exigencia típica de la “función específica” del sujeto activo, podría entenderse que solamente “funcionarios” pertenecientes a la burocracia estatal tradicional podrían ser autores del peculado, y que quedarían fuera del tipo los que laboran para la Administración Pública bajo un régimen privado, quienes normalmente

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sí podrían cometer otros delitos contra la Administración Pública (art. 425, numeral 3). No obstante, nada impide que se entienda que la “relación funcionarial” exigida por el tipo de “peculado” exista también en este caso, si pese al régimen laboral privado, el sujeto había sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar” bienes públicos.

3. SUJETO PASIVO. Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de este delito.

4. CONDUCTA TÍPICA La acción típica en el delito de peculado está conformada por los verbos rectores “apropiar” o “utilizar”. En cuanto al concepto de “apropiación”, parte de la doctrina distingue entre el acto de apoderamiento y la sustracción, entendiendo que el “apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la “sustracción” solamente implicaría “apartar, separar, extraer” la cosa de la esfera de custodia en que el bien se encontraba legalmente. Contrario sensu, la doctrina italiana ha sostenido una interpretación distinta, entendiendo que la apropiación sería no cumplir con devolver o entregar a un tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso podría incluir la simple sustracción; sin embargo, el criterio para definir la “apropiación”, en opinión predominante por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de sustraer, pues implicaría que el sujeto activo es quien sustrae bienes o caudales ya sea en beneficio de él (peculado propio) o en beneficio de un tercero (peculado en su modalidad de apropiación a favor de tercero). En este caso, el tipo penal contenido en el artículo 387 del Código Penal presenta cuatro modalidades delictivas distintas, a saber:  Peculado doloso por apropiación para sí.  Peculado doloso por apropiación para tercero.  Peculado doloso por utilización para sí.  Peculado doloso por utilización para tercero.

5. ELEMENTOS OBJETIVOS CONSITUTTIVOS DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO A.-Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos B.-La percepción, administración o custodia C.-Modalidades de comisión: apropiación o utilización bajo cualquier forma D- Destinario: para sí o para otro 19

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E.- Objeto de la acción: los caudales o efectos

6. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: (a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, asegurando una correcta administración del patrimonio público, y (b) Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores.

3.2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA Con relación al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del peculado, está determinada por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes. En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrará dos elementos, en un primer término, el hecho que el funcionario o servidor público sea consciente que las conductas de apropiación o utilización que lleva a cabo involucran bienes que constituyen parte del patrimonio del Estado; y en segundo lugar, que el sujeto activo lleve a cabo la acción con la intención de dar uso privado o particular a los bienes en cuestión. El peculado en análisis es doloso, por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo como a sabiendas, ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. El dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes. Precisamente, este ánimo especial sirve como criterio de distinción entre una y otra modalidad. Por eso, no es posible el dolo eventual a diferencia del tipo argentino, sino solamente el dolo directo. El elemento subjetivo del dolo está dirigido al conocimiento del carácter público de los bienes, de los que se apropia el funcionario o servidor público, conocimiento que no lo determina al no disponer de dichos bienes.

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3.2.4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma a través de los siguientes momentos:  En el caso de la apropiación de efectos caudales, el delito se consuma cuando el sujeto activo se apropia de los bienes objeto ilícito, apropiación que por cierto no exige sustracción. Ahora bien, la apropiación se verificará en la medida que el sujeto activo del delito, apoderándose de los bienes que el Estado le ha confiado a su cargo, se comporta como legítimo propietario de ellos y dispone de los bienes como si formaran parte de su patrimonio personal o privado, es decir, este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o servidor público usa los bienes, que le han sido conferidos por el Estado, como si fueran propios.  En el caso de la utilización, la verificación de este supuesto exige que los bienes, que tiene a su cargo el sujeto activo del delito, previamente hayan sido separados de la esfera pública de custodia, y luego se les haya asignado una aplicación privada, es decir, son desviados de su destino para el cumplimiento de una función pública, para ser utilizados en el marco de trabajos de carácter privado. La CONSUMACIÓN se da no con la simple sustracción, sino con el uso del bien como si fuera propio (apropiación). Por lo mismo es perfectamente posible la TENTATIVA. Si además, se exige “perjuicio patrimonial” en la modalidad de “apropiación”, en el sentido de una disminución contable de bienes de la administración, la tentativa será posible hasta antes de que se verifique esto. En el caso de la “utilización, la tentativa será posible hasta antes de dar uso privado a los bines; por ejemplo, cuando éstos son llevados al lugar donde se les va a dar uso privado.

3.2.5. ANTIJURICIDAD En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de resaltar. Es perfectamente posible que se invoque una “causa de justificación” como el “estado de necesidad”, pero en tal caso, deben presentarse los elementos que la ley exige, por ejemplo, en el caso de necesidades familiares de tipo urgente por existir un mal inminente y grave que no deje “otro camino” que recurrir a los bienes del Estado que se administran; o la necesidad de recurrir a bienes del Estado para asistir a víctimas de una catástrofe, o la entrega de víveres almacenados a la población hambrienta y damnificada de una inundación en una localidad incomunicada. Pero, sí con una finalidad loable se venden bienes de la administración para adquirir unos mejores para ella misma, no es que exista un “estado de necesidad”, sino una atipicidad del peculado, pues en este caso no existe el elemento “apropiación” ni “utilización” con destino privado, o por lo menos faltaría el tipo subjetivo respecto a esto; pero podría discutirse la aplicación del tipo penal de “malversación”(que a juicio de Abanto Vásquez también habría que negar al faltar el elemento “afección del servicio o de la función encomendada”).

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3.2.6. CULPABILIDAD En la culpabilidad se ha argumentado en algún momento el “miedo insuperable” en el caso del empleado que, por temor a perder el empleo, colaborara con otro jerárquicamente superior para que éste se apropie de caudales de la administración. Pero es dudoso que esta situación constituya un “miedo insuperable” de manera general. Si, tal como ya se dijo al analizar los delitos de “resistencia” y “desobediencia”, la “obediencia jerárquica” no puede ser considerada justificación del subordinado cuando para éste sea evidente que la orden contenía un delito, su “temor”, para que pueda alcanzar niveles de una “exclusión de la culpabilidad”, deberá producirse de manera realmente excepcional cuando el “mal generados del miedo” sea de tal magnitud especial (mayormente, aunque no siempre, cuando estén en juego bienes jurídicos personalísimos) que sea “insuperable” para un hombre promedio situado en la situación del sujeto.

3.3.

EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO

3.3.1. CUESTIÓN PRELIMINAR El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, dé ocasión a que se efectúe, por otra persona, la sustracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir distracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir disposiciones a los funcionarios encargados para la adquisición de útiles de oficina y limpieza, habiendo estos último incurrido en actos delictivos, no se adecua a las exigencias típicas del delito de peculado culposo, sino que, en todo caso, casi ha incurrido el acusado en una infracción de carácter administrativo; por lo que debe absolvérsele, en estricta aplicación de los dispuesto por el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. “En el peculado culposos, debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndola como: a) la sustracción, entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público, culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio”.

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3.3.2. TIPICIDAD OBJETIVA 1. LA SUSTRACCIÓN El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación funcional.

2. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito68. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. Caben aquí las especificaciones de calidad especial, de posesión con el caudal o efecto, y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción, administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", según la norma penal- no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su pre ordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. 3. SUJETO ACTIVO

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Se trata del funcionario público que tiene relación funcionarial específica con los bienes sustraídos por un tercero. Se dice también que consiste en el funcionario con la “tenencia jurídica” de los bienes, pues lo que se reprocha es precisamente la infracción culposa de su deber de conservarlos. No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de los bienes, cuando la custodia funcionarial le correspondía a otro; más bien en este otro habrá ya una “infracción del deber de cuidado” y la posibilidad de que recaiga en él la imputación por el delito. 4. SUJETO PASIVO Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de este delito.

5. INFRACCIÓN DEL DEBER DEL CUIDADO La conducta reprochable del funcionario consiste en “dar ocasión” a la sustracción del bien por un tercero. Esto significa faltar a los deberes del cuidado debido en la administración, percepción o custodia de los caudales o efectos, que es exigible para evitar sustracciones por parte de terceros. Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la puerta del almacén y permite así que otro se lleve bienes. O el Alcalde que no exige rendición de cuentas al anterior y permite así que “sustraiga” caudales (E.S. de 10-11-1997, exp. N°3623-96, Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado que culposamente permite que terceros hagan efectivos cheques que le correspondían al hospital (E.S. de 23-101997, exp. N°5526, Lima). El “cuidado debido” debe ser naturalmente uno “exigible” al funcionario; no se le puede exigir más cuidado que el establecido en los propios reglamentos o más de lo que éste puede cumplir por sus capacidades personales limitadas. Pero, obviamente, si el cargo exigía ciertos conocimientos que el funcionario no tenía, y debido a éstos los bienes se pierden, siempre habrá infracción del deber de cuidado, pues éste consistía ya en la aceptación de ejercer una función sin tener los conocimientos suficientes. El “tercero” puede ser otro funcionario o un particular que actúe dolosamente cometiendo un hurto, un robo o incluso una estafa. El problema está en si el “tercero sustractor” podría ser otro funcionario que también tenga la función específica de administrar, custodiar o percibir los caudales o efectos conjuntamente con el agente. Considero que, en este caso, sólo habría peculado doloso de este tercero y no también el peculado culposo del primero porque la “relación de antijuricidad” se refiere a que el resultado se produzca precisamente por otro que no tiene la función específica.

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6. RESULTADO TÍPICO Como todo delito culposo, además de “la infracción del deber de cuidado”, para que haya delito se necesita un “resultado típico” (la pérdida del bien por sustracción dolosa de un tercero) y una “relación de antijuricidad” (que dicho resultado se deba precisamente a la infracción del deber de cuidado). El “resultado” consiste en la SUSTRACCIÓN dolosa de los bienes por un tercero que consiste en la aprehensión física de los bienes para alejar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la administración. No se necesita que el tercero se “apropie” de los bienes como ocurre en el “peculado doloso”, pero esto es evidente, pues el tercero no debía estar en posesión legal previa de estos. Es decir, el tipo penal presupone un “hurto” de parte del “tercero”. Si el “tercero” había recibido previamente los bienes de parte del funcionario con la obligación de devolverlos, sí tendríamos una “apropiación” por parte de este sujeto que podría ser punible como “apropiación ilícita” (art. 190 C.P.); pero en este caso la conducta del funcionario, por más imprudente que haya sido (por ejemplo, dar los bienes a un tercero desconocido), no es punible como delito. El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. Estos no cometerán peculado, sino sólo un delito contra la propiedad, si se cumplieran los demás requisitos de los tipos correspondientes. Si hubiera connivencia con el autor, ya no puede hablarse de “culpa” y, por lo tanto, el funcionario público habrá cometido un PECULADO DOLOSO, y los demás serán partícipes de este delito. La jurisprudencia nacional acertadamente exige constantemente la producción de este “resultado típico”, pues no basta con el simple descuido, pérdida o desorden en el desempeño del funcionario, así esto haya puesto en peligro a los bienes.

3.3.3. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA Es importante observar que para que se dé la CONSUMACIÓN se necesita un “resultado típico”, el cual consistirá en la “sustracción” del bien por un tercero; pero no es indispensable la “apropiación” del bien. Es decir, mientras que el funcionario ya habrá cometido peculado culposo, el tercero podría haberse quedado todavía en grado de tentativa de un delito común que requiera “apropiación”. En cambio, en el caso del funcionario no puede haber TENTATIVA del delito culposo, pues el injusto penal exige siempre la producción del resultado; la simple infracción del deber de cuidado es irrelevante por sí sola para el Derecho Penal. Entre las conductas del funcionario y del “tercero” no puede haber un CONCURSO, aunque sí un solo hecho que merecerá una valoración jurídico-penal por separado para cada conducta de las dos personas que “concurran” en él. Cada participante en los hechos es autor de su propio injusto: el funcionario, de “delito culposo” y el tercero, de un hurto, robo o estafa.

3.3.4. AGRAVANTE

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Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en función del carácter de los bienes: su finalidad asistencial o su destino a programas de apoyo social. Aquí, la privación de libertad se eleva a una entre 3 y 5 años. Para que se produzca esta agravación, el funcionario debió conocer su carácter; en caso contrario, se atentaría contra el principio de exclusión de la responsabilidad objetiva del artículo VII del Título Preliminar del C.P.

3.3.5. TIPICIDAD SUBJETIVA En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el funcionario público, pero en relación con la situación que propicia la actividad dolosa del tercero para sustraer los bienes. No debe haber “connivencia” entre el funcionario y el tercero; si ella existe, habrá peculado doloso. El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros, por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

3.3.6. ANTIJURICIDAD Este elemento admite la “imputación objetiva” para extraer del ámbito punible a aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un resultado típico por falta de aumento de riesgo, de realización del riesgo en el resultado o por estar el resultado fuera del ámbito de protección de la norma que origina el deber de cuidado. La sustracción de los bienes debe ser posibilitada o facilitada por la imprudencia del funcionario, y no por otra causa, y tampoco puede responder el funcionario por el dolo o la propia culpa de otros, si ha realizado su conducta dentro de lo establecido por la ley, por ejemplo, si el funcionario, con su infracción del deber de cuidado crea un riesgo para que el bien sea sustraído, pero la sustracción efectivamente producida se realiza sin aprovechar este riesgo creado, no habrá peculado culposo. Ejemplo: el funcionario se olvida de cerrar la caja de caudales, pero el ladrón no se da cuenta de ello y utiliza un soplete para abrirla y llevarse el dinero que se encontraba adentro.

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CAPITULO IV CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL DELITO DE PECULADO Actualmente, para el concepto típico de peculado en el Derecho peruano, tiene que determinarse por lo menos tres elementos concurrentes: la calidad de los bienes (caudales o efectos públicos), la calidad de la persona (funcionario público) y la naturaleza de la relación que media entre el sujeto y los bienes públicos (vinculación funcional). Con respecto a los primeros puntos el Código Penal, no se limita a los bienes públicos ni a los funcionarios públicos, pues extiende la protección a los bienes privados y la sanción penal alcanza a los sujetos que no necesariamente son funcionarios públicos. El peculado (doloso y culposo) debería concebirse como una conducta de sustracción definitiva o distracción temporal de fondos públicos por parte de quien detenta tales bienes, tuvieran o no la condición de funcionarios públicos, sin perjuicio de la agravación que ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo público. Se producía así un cambio relevante en la concepción de este delito de trasladar el elemento esencial que por el momento es el funcionario público, hacia el objeto material: los caudales y efectos públicos. Precepto que recurre a una doble ficción, apartándose de la tradicional definición y estructura del peculado: en primer lugar, la de conceder a los depositarios de los bienes embargados la cualidad de funcionarios públicos, algo que el mismo Código Penal peruano lo contempla en el art. 425 inc. 6, en virtud del nombramiento de la autoridad. En segundo lugar, la de considerar los caudales públicos y a los bienes embargados de los particulares, a través del acto de afectación judicial o administrativo. El elemento que nos permitirá descubrir la existencia de una competencia funcionarial, es la esfera de custodia, que está referida a la actividad patrimonial del Estado donde la titularidad le corresponde al funcionario público. La administración, percepción y custodia son diferentes formas de posesión de los bienes que, por su cargo, ejercen el funcionario público, objetivando la relación funcional existente, dicha relación debe existir para que se configure el delito de peculado. a) En la administración de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, conforme a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposición de los bienes, ya que tiene por ley, facultades para aplicar dichos bienes a finalidades determinadas por el ordenamiento jurídico. Y es, por ello, que debe tener el dominio de los bienes públicos, debido a sus funciones que le facultan a disponer de dichos bienes para aplicarlos a una finalidad legalmente determinada.

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b) En la percepción de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, recibe bienes de procedencia lícita para ingresarlos o regresarlos a la Administración Pública. c) En la custodia de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, protege, conserva y vigila los bienes públicos, y tal actividad de custodia significa una efectiva tenencia sobre dichos bienes. La custodia puede ser y transitoria o permanente, pero en el momento de los hechos, la custodia del bien público debe haber sido confiada al funcionario en razón de su cargo.

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LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO

ANEXOS CODIGO PENAL DIGITAL Edición 2014.- GACETA JURÍDICA

JURISPRUDENCIAS 1. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116  Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete peculado; apropiarse o utilizar.  Para que esto se dé se debe tener ciertos elementos materiales; a) La existencia de una relación de vigilancia y control sobre los caudales y efectos b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos d) La apropiación es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad del Estado y utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero  Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho tenga una tenencia directa; basta que tenga una disponibilidad jurídica 2. Exp. N° 512-2003-Arequipa Para la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos 3. R.N. N° 246-2004-Lambayeque Habiéndose acreditado que el hijo del acusado habría sido víctima de lesiones motivo por el cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad fundada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su situación laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco tiempo después. Habiendo determinado también que los adelantos de sueldos eran comunes, como así lo hacían, esos usos administrativos de implementación de

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adelanto de bienes constituía para la entidad edilicia “conductas toleradas” y por ende atípicas del delito de peculado. 4. R.N. N° 555-2004 Los regidores municipales encausados, funcionarios públicos según la Ley Orgánica de Municipalidades, solo tenían facultades normativas y fiscalizadoras de las funciones que realizan tanto el alcalde como sus funcionarios, más no tuvieron bajo su custodia o administración, dinero o bienes, por lo que no se configurarían los elementos del delito de peculado. 5. Exp. N° 1524-98-Arequipa El delito de peculado es diferente de la malversación de fondos, por cuanto sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicación diferente de aquella para la que estén destinados 6. Exp. N° 5606-97-Cajamarca El hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y utilizado los caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de bienes y al malversar fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar inversiones y gastos no presupuestados, eventos corroborados con los respectivos informes técnicos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad de los procesados por delito de peculado y malversación de fondos

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CONCLUSIONES

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El concepto de bien jurídico del Peculado en el Código Penal Peruano asume la teoría dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vásquez es el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial. Se entiende como la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”.

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El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro.

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Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el caudal por razón de su cargo.

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La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada.

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Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable.

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