Monografía 01 - Transformación de Sociedades

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Transformación de Sociedades MONOGRAFÍA Preparado para:

Abog. Jesús E. AGUILAR MEZA Catedrático DERECHO EMPRESARIAL Cátedra

II SEMESTRE  Turno A

Equipo de Investigación :

BASILIO ALVITES, Jorghino J. PAREDES HINOSTROZA, William PORRAS RAMOS, Mabel VASQUEZ VARGAS, Allison Mishell YURIVILCA RAMIREZ, Gian Marco

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“Obra de tal manera que la máxima de tus actos puedan valer como Principios de una Legislación Universal”.

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Índice

INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................5 OBJETIVOS ..........................................................................................................................7 MARCO TEÓRICO ...............................................................................................................7

CAPITULO I ASPECTOS GENERALES ............................................................ 8 1.1 BASE LEGAL RELACIONADA......................................................................8 1.2. DEFINICIÓNES DOCTRINARIAS ..............................................................10 1.3. LA TRANSFORMACION EN LA DEROGADA LEY DE SOCIEDADES .......... 12 1.4. REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES ....................................................13 1.5. CONCEPTO DE TRANSFORMACION DE SOCIEDADES ....................13

CAPITULO II PROCESO DE TRANSFORMACION DE SOCIEDADES .. 16 2.1 DERECHO DE SEPARACIÓN ....................................................................16 2.2 EL ACUERDO DE TRANSFORMACION .................................................. 18 2.3. DE LA PUBLICIDAD DEL ACUERDO ......................................................20 2.4. LA ESCRITURA PÚBLICA ........................................................................... 21 2.5. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA TRANSFORMACIÓN ........................ 22 2.6. LA INSCRIPCIÓN DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN EN EL REGISTRO

..... 22

CAPITULO III IMPLICANCIAS Y CONSIDERACIONES ............................24 3.1. LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS  ... ....... . 24 3.2. LA SITUACIÓN DE LOS SOCIOS ..............................................................25 3.3. LA SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES ................................................. 28 3.4. LA SITUACIÓN DE LOS TERCEROS ....................................................... 29

CAPITULO IV FORMALIDADES DE TRANSFORMACION ....................... 30 4.1. TRANSFORMACION DE SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN . ...............31 4.2 OTROS CASOS DE TRANSFORMACION ................................................32 4.3. PRETENSION JUDICIAL DE NULIDAD DE TRANSFORMACION INSCRITA EN EL REGISTRO .......................................................................... 32

CAPITULO V CUESTIONES FRECUENTES..................................................33 CONCLUSIONES ...............................................................................................................35 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 36 ANEXOS....................................................................................¡Error! Marcador no definido.

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INTRODUCCIÓN La Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades, en adelante LGS, contempla en su regulación diversos tipos societarios, los cuales tienen por finalidad que las personas que buscan asociarse para desarrollar una determinada actividad comercial encuentren un marco legal adecuado para su forma de organización. Sin embargo, no es raro encontrar casos de sociedades que han sido formadas adoptando un determinado tipo societario más por convención o costumbre que por una decisión tomada sobre la base de la utilidad o conveniencia del tipo societario adoptado. Aunque en muchos de estos casos la sociedad puede funcionar sin mayores dificultades, existen supuestos en los que una mala decisión al momento de determinar el tipo societario puede dificultar gravemente la actividad de la sociedad e incluso su existencia. Cuando esta situación es detectada y se quiere solucionar, el mecanismo a seguir es el de la transformación. El presente informe tiene por finalidad exponer cuáles son los distintos casos de transformación societaria existentes, sus efectos y los pasos a seguir para lograr la transformación.

En el Segundo Semestre de la Escuela de Formación Profesional de ADMINISTRACIÓN, tenemos la grata oportunidad de llevar el curso de DERECHO EMPRESARIAL, dando lugar a la investigación y aprendizaje de la situación actual que tienen las empresas en nuestro País desde el punto de vista Jurídico - Legal, a diferentes niveles de apreciación

crítica

y

analítica,

como

lo

es

el

caso

de

la

 Transformación de Sociedades, a fin de actuar con criterio técnico basándonos en lo legal y formal que estos procedimientos implican.

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El presente trabajo monográfico, muestra en su contenido lo referido a la “ Transformación de Sociedades ”, el cual ha sido designado por el docente y que para su desarrollo ha sido distribuido en 5 capítulos respecto del Marco Teórico de la investigación: 1.- Aspectos Generales , en el cual el lector podrá conocer las bases

 jurídico-legales relacionadas al proceso de transformación de sociedades, además de las Definiciones doctrinarias por las que se rige y un concepto general. 2.- Proceso de Transformación de Sociedades, en el que se

presentan detalladamente, los diversos procesos que implica la transformación de sociedades y que además nos muestra una imagen de resumen al finalizar, para comprenderlo esquemáticamente. 3.- Implicancias y Consideraciones , es el capítulo en el cual

presentamos las diversas consecuencias que lleva consigo el proceso de transformación, a nivel de los principales involucrados como son los socios, acreedores y terceros. 4.- Formalidades de Transformación , aquí se desarrolla todo lo

referido a liquidación, pretenciones de nulidad de la transformación y conoceremos otros casos frecuentes de transformación 5.- Cuestiones Frecuentes , donde finalmente el lector podrá conocer

de forma resumida y directa, las consideraciones más esenciales del proceso

de

transformación

de

sociedades,

para

un

mejor

entendimiento. Por ello, invitamos al lector, a ser conocedor del proceso de “ Transformación de Sociedades” en el desarrollo del presente trabajo

de investigación, ya que es un aporte basado en la recopilación de diversas fuentes de investigación como: SUNAT, SUNARP, MEF, Cámara de Comercio, Código de Comercio, entre otros.

El equipo de Investigación.

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OBJETIVOS -

CONOCER, la base jurídico  –   legal en la que se fundamenta la  Transformación de Sociedades, así como sus definiciones doctrinarias

y

cómo

fue

la

referencia

del

proceso

de

transformación en la derogada Ley General de Sociedades. -

COMPRENDER, el proceso de transformación

-

EVALUAR, las implicancias que lleva consigo el realizar un proceso de Transformación de Sociedades, para una toma de decisiones oportunas y con sustento técnico legal.

MARCO TEÓRICO

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CAPITULO I ASPECTOS GENERALES 1.1 BASE LEGAL RELACIONADA La transformación de sociedades está regulada por los artículos 333° al 343° de la LGS.

LEY GENERAL DE SOCIEDADES SECCION SEGUNDA REORGANIZACION DE SOCIEDADES

TITULO I TRANSFORMACION

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Artículo 333.- Casos de transformación  Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. La transformación no entraña cambio de la personalidad  jurídica. Artículo 334.- Cambio en la responsabilidad de los socios  Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. Artículo 335.- Modificación de participaciones o derechos  La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su titular. Artículo 336.- Requisitos del acuerdo de transformación  La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto. Artículo 337.- Publicación del acuerdo  El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. Artículo 338.- Derecho de separación  El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación.

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Artículo 339.- Balance de transformación  La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. Artículo 340.- Escritura pública de transformación  Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en el artículo 337. Artículo 341.- Fecha de vigencia  La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro. Artículo 342.- Transformación de sociedades en liquidación  Si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. Artículo 343.- Pretensión de nulidad de la transformación  La pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en el Registro sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de transformación. 1.2. DEFINICIÓNES DOCTRINARIAS Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de transformación de sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por determinar que "la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica" (Art. 333º).

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Más bien Ferrara nos explica lo siguiente: "... La transformación consiste en la adopción por la sociedad, de un tipo  jurídico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter -en lo sucesivo- al régimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas que la regían hasta ese momento" 1. Podría complementarse esta definición manifestando que: “... la transformación consiste en un acto jurídico unilateral e interno

del titular de una empresa, mediante el cual cambia su propia organización por una más adecuada a sus necesidades. (...) Como puede apreciarse, la transformación no implica disolver, ni tampoco liquidar la organización del titular. Supone, simplemente, el cambio de su estructura y régimen legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia (...)" 2. De igual manera, Saúl Argeri define a la transformación del siguiente modo: "...Adopción por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustándose a la Ley y a los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la transformación no importa la pérdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues sólo cambia su aspecto exterior"3. Como podrá apreciarse, es posible decir que la transformación de sociedades, consiste en el cambio experimentado de una sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurídica de diferente régimen legal, conservando paradójicamente la misma personalidad jurídica. En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad  jurídica, permite verificar que por la "transformación" no cambia su personería, sino que, más bien, continua subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular) y manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tenía bajo la forma abandonada. La transformación no implica la disolución de la sociedad transformada, su consiguiente liquidación y la sucesiva constitución de otro tipo de sociedad; pues simplemente continúa la misma persona jurídica,

1

FERRARA, Francisco. "Empresarios y Sociedades", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376. MORALES Acosta, Alonso. "Cambios en el Titular de la Empresa: Transformación, Fusión y Escisión" en: El Titular de la Empresa, Revista Peruana del Derecho de la Empresa, Asesorandina Publicaciones.1991 ARGERI, Saúl. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea , 1982, p. 226 2

3

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aunque modificada en la forma, conservando su anterior substrato personal y patrimonial. En ese orden de ideas, con la regulación de la "transformación" como modalidad y opción para la "reorganización de sociedades", se evita pues el engorroso, costoso e infructuoso proceso indicado (disolución, liquidación y constitución de otra sociedad), que incluso podría afectar severamente el crédito de la sociedad que se transforma. Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido explicando en los términos siguientes: "... la transformación no supone la extinción de la sociedad seguida del nacimiento de otra sociedad distinta; la sociedad permanece siempre viva y es siempre la misma, sólo cambia su ropaje legal" 4. De lo expuesto se infiere, que con la conservación de la personalidad  jurídica en la transformación, permanecen aquellos elementos esenciales de la sociedad, capaces de trascender a cualquier tipo o forma jurídica; como por ejemplo su domicilio, el objeto social, el capital (salvo que algunos socios hagan uso del derecho de separación). En ese orden de ideas, se consigue con la transformación, que la estructura general de la sociedad, (tanto su organización como su funcionamiento) se adapte a una nueva forma, sin dejar de ser la misma persona jurídica. 1.3. LA TRANSFORMACION EN LA DEROGADA LEY DE SOCIEDADES La derogada Ley General de Sociedades establecía que por la transformación, las sociedades constituidas legalmente podían transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades consideradas en dicha Ley. En ese aspecto radica la novedad del Artículo 333 de la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que permite la adaptación de las sociedades no solamente a otras formas societarias, sino también a otros tipos de personas jurídicas contempladas en las Leyes del Perú. Ello significa que es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa, asociación, fundación, comité; etc. y viceversa (por ejemplo una cooperativa podría transformarse en sociedad anónima).

4

FERRARA, Francisco. "Empresarios y Sociedades", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376. Derecho Empresarial

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1.4. REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES No puede escapar a nuestra apreciación de la realidad que el desarrollo de la actividad económica ha obligado a las empresas y a las sociedades en particular a adaptarse a las condiciones del mercado para mantenerse en un estado de franca competencia. Dentro de este esquema a ley brinda las normas que permite a estas personas jurídicas a replantear no sólo su forma jurídica, como sería en el caso de transformación, sino agrupar o desagrupar los patrimonios para asignarlos a otras sociedades, extinguiéndose las otorgantes o manteniéndose en una dimensión reducida merecer a la transmisión de sus patrimonios, operando en estos casos la fusión o escisión. En principio la ley de sociedades brinda un marco legal amplio, pues al tratar de las transformaciones, fusiones y escisiones, no las limita a las sociedades simplemente, sino que las hace extensiva a todo tipo de persona jurídica, debiendo extenderse esta extensión hasta el límite que permita naturaleza de las personas jurídicas. 1.5. CONCEPTO DE TRANSFORMACION DE SOCIEDADES La transformación es el acto por el cual se cambia de estructura jurídica de una sociedad evitando un proceso dilatado y costoso que puede afectar el crédito de la compañía, como es el de disolver la sociedad existente y crear otra nueva. La transformación no implica, pues, disolución de la sociedad transformada con su consiguiente liquidación y sucesiva constitución de una sociedad nueva de otro tipo, sino que es una continuación del organismo social modificado en la forma, aunque con el sustrato personal y patrimonial. La Ley considera en sus varios aspectos la transformación de cualquier clase de sociedades en otra de tipo diferente, ampliando la gama de posibilidades a todo tipo de persona jurídica. Cuando la Ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la Ley. La transformación no hace desaparecer la personalidad jurídica de la sociedad. Es el mismo sujeto titular de los derechos y obligaciones nacidos bajo la forma que se abandona, que asume las relaciones  jurídicas futuras, aunque aparezca revertido externamente de una forma social distinta. El acuerdo de transformación no puede perjudicar a unos socios en beneficio de otros, alterando la proporción en que cada uno participa en el capital social sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se Derecho Empresarial

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produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. La proporción que se reconozca en la nueva sociedad no será referida únicamente al valor nominal de las acciones, cuotas o participaciones, sino que habrá que tenerse en cuenta la proporcionalidad de los derechos de los socios para evitar que a través de la transformación se concedan privilegios a unos socios en desmedro de otros, salvo acuerdo de éstos. En cuanto a los derechos de terceros, o de beneficios, tampoco podrán sufrir reducción, a no ser que los titulares de esos derechos le consientan expresamente. En referencia a los socios, cuya situación resulta vinculada a los derechos de los terceros, hay que destacar que en el caso de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en otra de responsabilidad limitada, los socios no pueden excusar su responsabilidad por las deudas anteriores a la transformación, o sea que no pueden modificar los derechos actuales o expectaticios de terceros. Los socios, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente. La transformación consiste en la adopción por la sociedad de un tipo  jurídico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter al régimen correspondiente al nuevo tipo, que-dando libres de las normas que le regían hasta ese momento. No requiere disolver-se ni liquidarse, por lo tanto, no entraña el cambio de la personalidad jurídica. Esto es, mediante la transformación la sociedad abandona su estructura original, adoptando un tipo societario distinto y quedando sometida a la normativa del tipo adoptado. La utilidad práctica de esta figura consiste en que a través de ella se evita el proceso costoso y dilatado, de extinguir la sociedad para luego crear una nueva. Es decir, la transformación es un medio legal que permite cambiar la forma de la persona jurídica evitando el largo camino que significaría acordar la disolución, liquidar su patrimonio y registrar su extinción para recién fundar o constituir la deseada

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CUADRO N°01 Personas Jurídicas y/o entidades que pueden transformarse en Sociedades y Viceversa Entidades Sociedades Asociación Fundación Comité Cooperativa Mutual Sociedad Anónima ONG Sociedad Comercial de Instituto Responsabilidad Limitada Sociedad Colectiva Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) Sociedad en Comandita Simple Empresa Unipersonal Sociedad en Comandita por Acciones Club Social Deportivo Sociedad Civil Ordinaria Caja Rural de Ahorro y Crédito Sociedad Civil de Responsabilidad Caja Municipal de Crédito Popular Limitada Entidad promotora de Centro Educativo Club Departamental EDPYMES Otros

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En virtud de la transformación no se modifica la participación porcentual delos socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación.

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CAPITULO II PROCESO DE TRANSFORMACION DE SOCIEDADES Primero debemos de partir por el conocimiento de las facultades legales de realizarse una reorganización o transformación de sociedades. El concepto más próximo a este acto viene a ser el del “Derecho de Separación”.

2.1 DERECHO DE SEPARACIÓN El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación regulado por el artículo 200°. El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación.

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El derecho de separación por la transformación de la sociedad sólo alcanza a los socios que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo a los ausentes, a los que hayan sigo ilegítimamente privados de emitir su voz y los titulares de acciones sin derecho de voto. Para hacer uso del derecho de separación hay un plazo que corre a partir de la fecha de publicación del acuerdo de transformación. Los acuerdos que den lugar al derecho de separación deben ser publicados por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez días siguientes a su adopción, salvo aquellos casos en que la ley señale otro requisito de publicación. El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso. Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separación se reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre. Si no tuvieran cotización, al valor en los libros al último día del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separación. El valor en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el número total de acciones. Si se trata de transformación de una sociedad de otro tipo en sociedad anónima o comandita por acciones, al hacerse la división del capital social la asignación de las acciones debe efectuarse de modo que se mantenga la proporción entre la cuota de socios. Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho de transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos. Entra en vigencia al dia siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el registro. La Ley N° 27028 ha otorgado a los titulares de acciones de inversión (antes acciones del trabajo), derechos adicionales, y entre ellos los siguientes: a) El derecho a incrementar la Cuenta Acciones de Inversión por capitalización de cuentas patrimoniales en proporción a sus participaciones en dicha cuenta. b) Derecho a redimir sus acciones en los supuestos de transformación, fusión, escisión, reorganización, cambio de objeto social y traslado del domicilio de la sociedad al extranjero. c) Participar en la distribución del saldo del patrimonio en caso de liquidación de la sociedad.

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En tal sentido, si bien los titulares de dichas acciones no tienen un derecho de separación, por cuanto no son socios de la sociedad, sí tienen un derecho a pedir que se rediman sus acciones de inversión cuando la sociedad pretenda transformarse. 2.2 EL ACUERDO DE TRANSFORMACION La transformación, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los requisitos que señala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este último será modificado sustancialmente. Bajo este orden de ideas, el Artículo 336º de la Nueva Ley General de Sociedades, señala que es indispensable que la transformación se acuerde "...con los requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto". En ese sentido, si se va a transformar una Sociedad Anónima en otra persona jurídica requerirá para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para su instalación con "quórum calificado" (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.(Artículos 126º y 127º de la Ley General de Sociedades). El acuerdo de transformación, además, se adoptará con por lo menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. Según Ulises Montoya Manfredi :

El acuerdo de transformación debe sujetarse a las mismas exigencias establecidas para la modificación del pacto social o de los estatutos, según el caso, lo que impone, además, el cumplimiento de determinados requisitos. En primer lugar, debe mencionarse los datos que exigen para el tipo de sociedad que se trata de adoptar y hacerse constar en escritura pública; luego debe darse la publicidad necesaria mediante avisos e inscribirse en el Registro Mercantil. El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. El RSS establece (Art. 117) que la escritura pública de transformación deberá contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria adoptada. Para efectos registrales, en caso que el acuerdo de transformación adopte en Junta universal, el Registrador no exigirá que la escritura pública contenga la constancia de la publicación de haberse publicado el acuerdo de transformación, pues en el caso de la Junta universal, todos los socios tienen conocimiento del acuerdo, y por tanto Derecho Empresarial

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pueden ejercer en la misma sesión su derecho de separación, dejando la constancia de oposición al acuerdo en la misma acta, y ejercer en dicho momento su derecho de separación o dentro del plazo que indica la ley, resulta ocioso, entonces que en el caso de la junta universal tenga que acompañarse para la inscripción del acuerdo e transformación los avisos de publicación. Dicha publicación no se ha anulado mediante la RSS, sino que sólo se ha limitado para los efectos registrales. Cabe precisar en todo caso que dicha normatividad resulta pertinente toda vez que los acreedores no tienen derecho de oposición al acuerdo de transformación, como era en la ley societaria ya derogada. La omisión de los datos mencionados determinará, respecto a los socios no asistentes, que no podrá tenérseles como separados en el plazo que se establezca, sino a partir del momento en que la publicación se realice por última vez, debiendo entenderse que en los casos que se haga una comunicación individual, debe reputarse válidamente hecho. Y en cuanto la infracción ocasione perjuicios, debe dar lugar a acciones de responsabilidad contra los directores. El acuerdo no puede revestir carácter de generalidad, sino que debe ser comprensivo de la nueva forma que se propone adoptar la sociedad y de las modificaciones que hayan de hacerse en la escritura para realizar el cambio, de modo que los socios o accionistas deben tener a su alcance todos los elementos de juicio para decidir si continúan en la sociedad o se separan de ella en la forma que la ley establece. Resulta, pues, de interés conocer la situación de la sociedad que va a ser sujeto de la transformación. La omisión de los requisitos señalados por la ley origina la nulidad del negocio jurídico. El requisito de formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de escritura pública correspondiente, se justifica porque esto permitirá conocer la situación de la sociedad y apreciar el valor de su patrimonio, lo que es de interés para los socios y para los terceros. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe de ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. Los anuncios por el periódico sirven, además, para contar con el plazo dentro del cual los socios pueden hacer uso del derecho de separación. Cabe advertir que en el caso de la transformación de sociedades se ha suprimido el derecho del tercero de oponerse el acuerdo, pues la nueva ley no otorga este derecho al tercero porque considera que es la misma persona jurídica la que sigue respondiendo por sus obligaciones; no se produce un traslado de patrimonios como en el caso de la fusión y escisión.

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2.3. DE LA PUBLICIDAD DEL ACUERDO La publicidad del acuerdo de transformación permite que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta decisión (según la conveniencia o inconveniencia de la transformación) acerca de su permanencia en la sociedad o su separación. En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de transformación sea publicado por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separación. El acuerdo de transformación adopta-do por la junta general se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Este requisito debemos concordarlo con el artículo 43 de la LGS que señala que las publicaciones serán hechas en el periódico del lugar del domicilio dela sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. Sin embargo, tratándose de sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el diario oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso.

Gráfico N° 01 - Pre visualización de Aviso de Transformación

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2.4. LA ESCRITURA PÚBLICA La transformación tiene un carácter rigurosamente formal, es por ello que verificada la separación de aquellos socios que ejercieron este derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformación se formaliza por Escritura Pública que contendrá la constancia de los avisos mencionados. Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de transformación el día anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública. Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situación patrimonial de la sociedad al momento en que la transformación se realice. No es requisito que este balance sea insertado en la Escritura Pública. A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no se exige la formulación de dos balances (uno "cerrado al día anterior del acuerdo" y otro "cerrado al día anterior del otorgamiento de la escritura pública". Sólo es necesario este último y, como ya mencionáramos, no se exige su inserción en la Escritura Pública. En relación al tema de la fecha de otorgamiento de la escritura pública encontramos que dicho día se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la transformación. En efecto, existe un desfase entre la fecha de cierre del balance"...al día anterior a la fecha de la escritura pública..." (Art. 341). Empero, ¿Qué sucede con el día del otorgamiento de la Escritura Pública de transformación?. La ley es categórica, sólo entra en vigencia la transformación a partir del día siguiente del otorgamiento de la Escritura Pública (y supeditada a su inscripción en el Registro Público), de conformidad con el Artículo 341º; de tal manera que en la práctica ello exigirá en realidad que el balance de cierre se rectifique en su oportunidad para incluir al día de otorgamiento de la Escritura Pública. La sociedad debe poner el Balance a disposición de los socios y de los terceros interesados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública. No obstante señalarse un plazo límite para su formulación, no se indica cuál es el plazo durante el cual debe quedar a disposición de aquella dicha información. Entendemos que por aplicación analógica de la regla establecida para los casos de fusión y escisión (otras modalidades de reorganización) éste deberá ser no menor"...no menor de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación". En buena cuenta, la puesta a disposición del balance permitirá a los socios y a terceros apreciar la real situación de la sociedad, les permitirá

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conocer el valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separación (Art. 338). 2.5. ENTRADA EN VIGENCIA DE LA TRANSFORMACIÓN La Transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública. Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformación se formula al día anterior al otorgamiento de la Escritura Pública, apreciamos que la transformación entra en vigencia al día siguiente del otorgamiento de la misma. Ello significa que el Balance de transformación no estará considerando el día del otorgamiento de la Escritura Pública, día que quedará sin reflejo contable, y que significa que el Balance se encontrará desfasado por lo menos en un día. 2.6. LA INSCRIPCIÓN DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN EN EL REGISTRO Es preciso resaltar que no obstante la transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la Escritura Pública respectiva, la eficacia de esta disposición se encuentra supeditada a su inscripción en Registro. La inscripción en el Registro pone fin al proceso de transformación, por lo que el registrador revisa íntegramente el proceso de transformación durante la calificación del título. Para el efecto, no sólo califica la legalidad de los documentos presentados, sino también tiene en cuenta "...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos" (Art. 2011 del Código Civil). Otro aspecto a resaltar de la importancia de la inscripción radica en que constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensión judicial de nulidad, si así lo consideran pertinente.

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CAPITULO III IMPLICANCIAS Y CONSIDERACIONES 3.1. LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS Respecto de los socios, acreedores y terceros que tengan derechos emanados de título distinto de las acciones o participaciones en el capital. Naturalmente al hacer referencia a la transformación de sociedades, debemos considerar a los "grupos de interés" de la sociedad que pueden ser afectados por un acto tan trascendente como el que venimos tratando. Naturalmente, éstos son los propios socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital.

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3.2.- LA SITUACIÓN DE LOS SOCIOS Indudablemente la transformación puede modificar la situación jurídica de los socios, cambiando ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos y obligaciones. Ello, porque su situación no será más la que le correspondía antes de la transformación, sino la que prevé la ley para el tipo de sociedad o persona jurídica que se adopte. Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la información del socio, que se pretende facilitar a través de la publicidad que corresponde a la convocatoria a Junta General o a los socios para que formen esta voluntad social; así como la publicación del acuerdo de transformación y se complementa con la puesta a disposición del Balance de transformación con posterioridad al otorgamiento de la Escritura pública (Art. 339). No obstante lo indicado, la transformación tiene sus limitaciones, por ejemplo, no puede modificar las participaciones de los socios en el capital, salvo que medie su consentimiento expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separación. 3.2.1.- El Derecho de Separación de los Socios :

Acordada la transformación, lógicamente no se puede obligar a los socios disidentes a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad. En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el "derecho de separación" el cual consiste en que el socio que se separa tiene derecho a recibir la participación que le corresponda en el capital social de la sociedad que se transforma. Sin embargo, de conformidad con el Artículo 337 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformación entraña el derecho de separación pero según se encuentra regulado en el Artículo 200 del mismos cuerpo normativo. En ese sentido, sólo están facultados para ejercer este derecho: 1) los presentes que se hubieren opuesto en la junta general u órgano equivalente al acto de transformación dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegítimamente privados del derecho a emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.

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El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el décimo día posterior contado a partir de la fecha de la última publicación del acuerdo de transformación (Artículo 3 de la Ley General de Sociedades). El Artículo 200º de la Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetará la valorización de las participaciones sociales que se van a reembolsar, así como el plazo para este efecto (que no deberá exceder de dos meses desde la fecha del ejercicio del derecho de separación). Naturalmente, el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. 3.2.2.- La Responsabilidad de los Socios 

No cabe pensarse que la transformación pueda servir para la elusión de las reglas de responsabilidad que alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito por la Ley General de Sociedades. En ese sentido, la transformación de una sociedad de responsabilidad ilimitada (v.gr.: sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios en el nuevo tipo social (v. gr.: sociedad anónima), de responder solidaria y personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. De ese modo, la transformación de la sociedad no puede afectar a los derechos adquiridos frente a la sociedad y frente a los socios con anterioridad al acuerdo social; salvo, desde luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a los socios. En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: "Artículo 334.- (...) La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente." Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado, en el otorgamiento de garantías o simplemente en mejores condiciones en la relación crediticia.

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De otro lado, la Ley General de Sociedades prevé también la situación en virtud de la cual los socios de una sociedad en que la responsabilidad era limitada pasan a responder personal e ilimitadamente por las deudas sociales, aun cuando no estaban sujetos a ese tipo de responsabilidad antes de la transformación. En buena cuenta, los socios que por efecto de la transformación responderán por la transformación ilimitadamente de las deudas sociales, están obligados por imperio de la Ley a afrontar del mismo modo las deudas pendientes contraídas por la sociedad antes de su transformación. Este criterio ha sido recogido por el mismo Artículo 334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera: "Artículo 334.- Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación" Ulises Montoya Manfredi, nos hace un importante aporte :

En cuanto a la subsistencia de la responsabilidad del socio separado por las obligaciones sociales que le correspondan hasta la fecha de la transformación, si se trata de socio responsable limitadamente no tiene otra responsabilidad que la de satisfacer los aportes a que se hubiera comprometido. Si se trata de socios con responsabilidad ilimitada, que van a ser socios de responsabilidad limitada en virtud de la transformación de la sociedad, no quedan liberados de las obligaciones anteriores que les correspondan como socios colectivos, salvo que los acreedores consientan por escrito en que respondan como socios de responsabilidad limitada. Igual ocurre respecto al socio con responsabilidad ilimitada que se separa de la sociedad, responde por las obligaciones sociales hasta la fecha de su separación. Los socios que, habiendo sido limitadamente responsables, asumen responsabilidad ilimitada, responden en esta forma por las deudas anteriores a la transformación. De acuerdo con la anterior Ley, los acreedores de la sociedad tenían derecho a oponerse a la transformación si ésta entrañaba limitación de responsabilidad de los socios en la nueva forma social adoptada, lo que se justificaba porque dichos acreedores que contrataron con la sociedad contando con la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios colectivos, no debían ser privados de esta garantía por la voluntad

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unilateral de la sociedad y de los socios, es decir, de su deudor directo y de sus deudores eventuales. Quedaban comprendidos en esta situación solidaria los socios colectivos que permanecían en la sociedad bajo la nueva forma adoptada. En la actual Ley General de Sociedades se ha suprimido el derecho de los acreedores. A estos no se les otorga el derecho que nace del derecho de sociedades para oponerse al acuerdo, en todo caso les queda las normas del derecho común si ven que su derecho puede ser disminuido.

3.3.- LA SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que la situación de los acreedores no se va a ver afectada como consecuencia de la transformación de una sociedad, tan es así, que no se les faculta con el ejercicio del derecho de oposición, el cual sí les es reconocido en los demás casos de reorganización de sociedades. Con lo expuesto no queremos decir que al no encontrarse regulado el derecho de oposición en favor de los acreedores, éstos se van a encontrar desprotegidos en sus acreencias; por el contrario el legislador cautela sus intereses de otras formas. En ese sentido, como explicáramos con anterioridad, la Ley General de Sociedades contiene especiales criterios de responsabilidad para los socios en el caso de transformación de sociedades, que cumplen en la práctica, de manera más eficaz y sin obstaculizar la transformación de sociedades, con los propósitos del derecho de oposición. Al respecto podemos enumerar varios mecanismos de protección para sus acreencias como son los siguientes: -

Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios;

-

La no liberación de responsabilidad por las acreencias del socio que se separa;

-

La conservación de la misma personalidad jurídica,

De lo expuesto se infiere que el Legislador consigue el fortalecimiento de las garantías para los acreedores sociales con el fin de que en ningún caso resulten perjudicados como consecuencia de la trasformación.

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3.4. LA SITUACIÓN DE LOS TERCEROS La situación de los terceros que tengan derechos emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital: La transformación de sociedades no afecta los derechos de terceros emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital, llámese titulares de "bonos", de "certificados de suscripción preferente" y de "títulos de participación en las utilidades", a no ser que sea aceptado expresamente por su titular. Es decir, que los titulares de los derechos señalados mantendrán una situación equivalente salvo que medie variación por aceptación expresa de los mismos. Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios adopten una posición y lleguen a un acuerdo con respecto a los "certificados de suscripción preferente", los que podrían generar algunos inconvenientes, por ejemplo en el caso de la transformación de una sociedad anónima a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial de responsabilidad limitada.

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CAPITULO IV FORMALIDADES DE TRANSFORMACION La exigencia del otorgamiento de escritura pública y de la inscripción en el Registro Mercantil completa los requisitos indispensables para la validez de la transformación. Entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro. En la escritura deben hacerse las indicaciones que la Ley obliga, según la clase de sociedad que va a resultar de la transformación. Ya no es necesario que la escritura contenga el balance general, la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública, todo ello con el objeto de permitir conocer la situación económica de la sociedad al adoptarse el acuerdo de transformación.

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Asimismo, la relación de los accionistas o socios que se hubieran separado y el capital que representan, lo cual tiene importancia en referencia al futuro capital social y a la responsabilidad de aquellos en la medida en que ésta sea modificada. Finalmente, debe figurar el balance cerrado al día anterior al de otorgamiento de la escritura de transformación, lo que permitirá conocer la situación de la sociedad después de las variaciones que la transformación haya podido originar sobre el patrimonio social o sea aquello que por razón de oportunidad no puede aparecer en el balance que sirve de base a la transformación. La inscripción en el Registro Mercantil pone término al proceso de transformación. El acto reviste doble importancia. De un lado, la inscripción supone la revisión de todo el proceso de transformación por el Registrador Mercantil, a efecto de comprobar si se ha cumplido con todos los requisitos exigidos por la Ley. De otro lado, es el medio idóneo para hacer valer frente a terceros un acto que modifica sustancialmente la vida de la sociedad. Por otro lado, la pretensión judicial de nulidad contra una transformación inscrita en el Registro, sólo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma. La pretensión debe dirigirse contra la sociedad transformada. La pretensión se deberá tramitar en el proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de transformación. La Ley ha establecido que son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (art. 38°). Si la liquidación no es consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento de su plazo de duración, la sociedad en liquidación puede transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución y siempre que no se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios. 4.1.

TRANSFORMACION DE SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN Las sociedades en liquidación pueden transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios.

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Este tipo de transformación procede siempre y cuando la liquidación de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración. 4.2

OTROS CASOS DE TRANSFORMACION De acuerdo con nuestro ordenamiento legal vigente, podemos mencionar otros casos de transformación tales como la transformación de personas jurídicas extranjeras, las que luego de adaptarse a las formas jurídicas contempladas por la Ley General de Sociedades Peruana, podrán también transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes de Perú. Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganización a cualquier operación que combine transformaciones, con fusiones o escisiones.

4.3. PRETENSION JUDICIAL INSCRITA EN EL REGISTRO

DE

NULIDAD

DE

TRANSFORMACION

Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad de una transformación inscrita en el Registro, pero solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma. En ese sentido, la pretensión será dirigida contra la sociedad transformada debiendo tramitarse dicha nulidad vía proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción de la Escritura Pública de transformación en el Registro.

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CAPITULO V CUESTIONES FRECUENTES 1. ¿En qué consiste la transformación de empresas? La transformación consiste en la adopción por la sociedad, de un tipo  jurídico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter al régimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libres delas normas que le regían hasta ese momento. No requiere disolverse ni liquidarse, por lo tanto, la transformación no entraña el cambio de la personalidad jurídica.

2. ¿Varía el régimen de responsabilidad de los socios? Según la LGS los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación.

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Ahora bien, la transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor la acepte expresamente.

3. ¿Cuáles son los pasos para transformar una sociedad? Acuerdo de junta general .

Se requiere quórum calificado y la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto para tomar el acuerdo. Publicación del acuerdo

Se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso.Realización del balance. Deberá contener la información financiera de la sociedad hasta un día antes de la escritura pública. Escritura pública de transformación 

La transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos. Inscripción en el registro 

Es requisito de eficacia para que entre en vigencia la transformación.

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CONCLUSIONES -

Después de haber desarrollado los diversos supuestos en los que opera la transformación de sociedades, así como el procedimiento a seguir para proceder a dicho proceso de transformación, consideramos necesario señalar que la decisión de transformar a una persona jurídica debe tener un sustento en las necesidades económicas o estructurales de cada organización.

-

La finalidad de los procesos de transformación societaria es que la nueva organización que se adopte permita obtener un mejor desempeño en las operaciones que se realicen. Por ello, sugerimos que el acuerdo de transformación sea evaluado con sumo detenimiento a fin de no caer nuevamente en una situación en la que se tenga que recurrir a otro proceso de transformación.

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El proceso de Transformación de Sociedades puede ser complejo y hasta tedioso a diversos niveles de aplicación  jurídica-legal, por tanto que es necesario adentrarse en asuntos que permitan un mejor conocimiento, como vendría a ser la asesoría especializada en estos términos.

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