Modulo1-Libro Dominguez Henain NUEVO

MODULOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL Autor: Daniel H. Domínguez Henaín. PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA OBJETIVOS GENERALES DE LA CÁTEDRA: Que el alumno comprenda: 1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de garantías; 2) La necesidad de contar con una teoría estratificada del delito elaborada a partir de una orientación político criminal que le permita, ejercitándose en su instrumentación, determinar fundadamente los presupuestos del delito y las causales de su exclusión. 3) Las disposiciones normativas que rigen la determinación, ejecución y fines de las penas. 4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temático del programa, le servirán como herramienta teórica para el análisis y resolución de casos penales. 5) Que el alumno adquiera un lenguaje técnico específico. 6) Que el alumno asuma una actitud crítica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo fundamentar adecuadamente su posición. CONTENIDOS: Unidad 1 1. Cuadro de las Ciencias Penales: Objeto y Método de las Ciencias Penales. Ciencias Normativas. Criminología. Política Criminal. Filosofía del Derecho Penal. 2. El Derecho Penal: sentidos de la expresión “derecho penal” . El objeto de estudio de la ciencia del derecho penal. Noción. Principales características. Misión del derecho penal: Teoría de las Penas. Teorías absolutas y relativas: Prevención general y prevención especial. Relaciones con otras ramas del orden jurídico: derecho constitucional; derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (análisis de los principales problemas que plantean estas relaciones). 3. Fuente de Producción del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificación. Analogía. Unidad 2 1. Ámbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la determinación del ámbito de validez de la ley penal argentina en el orden jurídico argentino. Análisis. Aplicación de la ley penal extranjera. Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero. 2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y objeto de cada uno de ellos. Extradición. 3. Ámbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino. Análisis. Ley temporaria. Concepto. Características. Ley transitoria. Limitación funcional y personal de la ley penal. Noción. Antejuicio. Opiniones parlamentarias. Límites. Situación de embajadores y ministros extranjeros. Unidad 3 1. La ilustración y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de codificación. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentación antropológica del Derecho Penal. Unidad 4 1. Teoría del delito: concepto de la teoría del delito. Teoría estratificada y teoría unitaria del delito. 2. Niveles analíticos de la teoría del delito. Concepto. Breve evolución de la misma. 3. Influencia de las teorías de las normas sobre la teoría del delito. 4. La conducta. Estructura de la conducta. Análisis. 5. Teoría causalista y finalista. 6. Teoría de la acción social.. 7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos. 8. Algunos intentos de desconocer el principio: “nullum crimen sine conducta”. Unidad 5 1. Teoría del delito: concepto del tipo penal. Distinción entre tipo penal y tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado. 2. La ley penal en blanco. 3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemático y tipo garantía. 4. Teoría del tipo objetivo y del tipo complejo. 5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Análisis de las principales doctrinas. 6. El bien jurídico. Noción. Función del bien jurídico dentro de la tipicidad. 7. Antinormatividad y antijuricidad. 8. Criterios teóricos correctores de la tipicidad legal. Unidad 6 1. El tipo activo doloso: estructura de los tipos dolosos. Noción. 2. El aspecto objetivo del tipo doloso. Elementos normativos y descriptivos. 3. Particulares problemas en materia de causalidad. 1

4. La teoría de la imputación objetiva. Imputación de la acción-creación de un riesgo jurídicamente desvalorado- e imputación del resultado-materialización del riesgo creado en el resultado producido. 5. Breve clasificación de los tipos penales. Unidad 7 1. El aspecto subjetivo del tipo doloso: el dolo. Concepto. Estructura del dolo. Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Análisis. Discusión sobre el tema. Teoría de la representación y teoría de la voluntad. Clases de dolo: directo indirecto y eventual. Imputación subjetiva. 2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. 3. Error de tipo. Concepto. Distinción entre error de tipo y error de prohibición. Efectos del error de tipo y del error de prohibición. Clases de error de tipo. 4. Error de tipo - error de prohibición y error de hecho - error de derecho. Discusión sobre ambas clasificaciones. Razón de ser de cada una de ellas. 5. Especiales problemas del error de tipo: errores sobre causalidad y resultados; “aberratio ictus”, error en el objeto, “error in personam”, el “dolo general”, “error sobre agravantes y atenuantes”. 6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. . 7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicación dentro de la teoría del delito. Clasificación. Unidad 8 1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Noción. 2. Distinción entre tipos culposos y tipos dolosos. ¿ Difieren sólo en su aspecto subjetivo o también en la faz objetiva?. Análisis de la cuestión en la moderna dogmática penal. 3. El tipo culposo como tipo abierto. 4. Análisis crítico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la previsibilidad. 5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infracción del deber de cuidado. 6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Función de la finalidad de la conducta en los tipos culposos. 7. Clases de culpa 8. Ubicación de la culpa dentro de la teoría del delito. Unidad 9 1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisión. Análisis. La omisión como dato óntico pretípico o como estructura típica. 2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distinción. 3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. 4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El problema del dolo en los tipos omisivos. 5. Los tipos omisivos culposos. 6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado. 7. El principio “versari in re ilícita”. Teoría de la “actio libera in causa”. Concepto. Críticas. 8. Especiales problemas de tipicidad: consentimiento y acuerdo del ofendido. Unidad 10 1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de verificación de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y material; genérica y específica; objetiva y subjetiva. 2. Causas de justificación.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo. 3. Problemas que presenta su configuración parcial. Soluciones 4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo. 5. La teoría del injusto personal. Unidad 11 1. El estado de necesidad justificante. Concepto. 2. Análisis de su estructura en el Código Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Origen del conflicto. El problema de la coacción. Entidad y valoración de los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posición del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante. 3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo. 4. Distinción entre estado de necesidad justificante y exculpante. Unidad 12 1. Legítima defensa. Concepto. 2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la legítima defensa. 3. Bienes defendibles según la ley penal argentina. 4. Análisis de la estructura de la legítima defensa en el Código Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Agresión ilegítima. Concepto. Análisis. Límites temporales de la legítima defensa. Racionalidad del medio empleado. Falta de provocación suficiente. Legítima defensa imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo permisivo. 5. Legítima defensa de terceros. 6. Legítima defensa privilegiada.

Unidad 13 2

1. El exceso en las causas de justificación. Concepto. Exceso intensivo y extensivo. 2. Análisis de los principales problemas: a) discusión en torno a la naturaleza del acto excesivo; fundamento en diversas posiciones; b) fundamento de la punición del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios. Análisis; c) el exceso en el momento inicial. Unidad 14 1. La culpabilidad. Concepto. Idea general. 2. Evolución de la teoría de la culpabilidad: el psicologismo. Crítica. Principales problemas. La concepción compleja de la culpabilidad. Críticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente normativo. 3. La culpabilidad como reprochabilidad. Análisis. Distinción entre reproche y reprochabilidad. 4. El principio de culpabilidad; su fundamentación antropológica. 5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la culpabilidad. Fundamentación. Causas de inculpabilidad. Fundamentación legal. 6. El concepto de atribuibilidad. Análisis. Unidad 15 1. La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto. Concepto. 2. Fundamentación legal en el derecho penal argentino. 3. Ubicación sistemática dentro de la teoría del delito. 4. Conciencia individual y comprensión de la criminalidad. 5. Naturaleza de la “comprensión” de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de la comprensión. El concepto de “comprensión”. 6. El conocimiento de la punibilidad. 7. Inexigibilidad de comprensión por incapacidad psíquica: la inimputabilidad. Concepto de imputabilidad. Análisis de la fórmula legal argentina. 8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos: alienados, psicópatas, neurosis, enfermos alcohólicos, toxicómanos. 9. Inimputabilidad por inmadurez: análisis del texto legal. Unidad 16 1. Error de prohibición. Concepto. Distinción con el error de tipo. Efectos de uno y otro. 2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibición. 3. Clases y grado del error de prohibición. 4. El error de prohibición en los tipos culposos y tipos omisivos. 5. El error de prohibición en el derecho penal argentino. Su fundamentación legal. Discusión. Análisis. 6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo. 7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con el estado de necesidad justificante. 8. Incapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la comprensión de la criminalidad del acto. Concepto. Análisis en la ley penal argentina. Unidad 17 1.Autoría. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autoría y participación. Criterios teóricos sostenidos para definir al autor. 2. El autor en el Código Penal Argentino; análisis de la fórmula legal. 3. Formas o clases de autoría. 4. El problema de la autoría en los tipos culposos. 5. Autoría en los delitos de “propia mano” y en los “delicta propia”. 6. Distinción entre autoría mediata y situaciones de necesidad exculpante. Unidad 18 1. Participación criminal. Naturaleza de la participación criminal. Análisis de las principales doctrinas. 2. Naturaleza de la participación en el Código Penal Argentino. 3. Formas de participación: complicidad e instigación. Distinción. Noción. Estructura típica de la participación. 4. Participación y encubrimiento; distinción. 5. Complicidad primaria. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino. Distinción entre autoría y complicidad primaria. Problemas. 6. Complicidad secundaria. Concepto. Distinción entre complicidad primaria y secundaria. 7. Instigación. Concepto. Análisis en el Código Penal Argentino. 8. Distinción entre autoría mediata e instigación y casos de estado de necesidad exculpante. 9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Código Penal Argentino. Unidad 19 1. Tentativa. El “iter críminis”. Noción. 2. Fundamento de la punición de la tentativa. Principales doctrinas. 3. Estructura de la tentativa en el Código Penal Argentino: a) el tipo objetivo. Distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Criterios teóricos; b) el tipo subjetivo. Análisis. El tema del dolo eventual en la tentativa 3

4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada. 5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autoría mediata. Unidad 20 1. Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punición 2. Análisis de la estructura típica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo. 3. Distinción entre tentativa idónea e inidónea. Principales criterios teóricos. 4. Distinción entre delito imposible y situaciones de atipicidad. 5. Distinción entre delito imposible y delito putativo. 6. La tentativa “irreal” o “superticiosa”. 7. El desistimiento. Naturaleza jurídica y fundamento de la eximición de pena. 8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada. 10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partícipe. Unidad 21 1. Unidad y pluralidad de delitos. Noción. 2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distinción con el concurso ideal y real de delitos y con el delito continuado. 3. Concurso de tipos penales: relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos. 4. Concurso ideal y real de delitos. Noción de cada uno de ellos. Análisis de los principales criterios teóricos expuestos para definirlos. Unidad 22 1. Unificación de penas. Noción. 2. Sistemas legislativos. 3. Sistema de la ley penal argentina. Análisis de los artículos 55, 56, 57 y 58 del Código Penal. Unificación de penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia. 4. Unificación de condenas, sentencias y penas. Diferencias. 5. Reglas de competencia. Problemas. 6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva. Unidad 23 1. Teoría de la coerción penal. Coerción formal y materialmente penal. Concepto y diferencia. 2. Punibilidad. Concepto. 3. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Condiciones de carácter procesal y condiciones de carácter penal. Análisis. 4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distinción de los elementos del tipo objetivo. Unidad 24 1. Manifestaciones de la coerción penal. Las penas en el Código Penal Argentino. Clasificación de las penas. 2. Normas constitucionales en materia de penas. 3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cómputo. Ley 24660: ejecución de las penas privativas de libertad. 4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtención de la misma. Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violación de las condiciones de liberación. 5. Libertad condicional del art. 53 del Código Penal. Unidad 25 1. Condenación condicional. Concepto. Naturaleza jurídica. Posiciones. Análisis. 2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente. 3. Discusión sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Código Penal. 4. Nueva condenación condicional. Análisis. 5. Suspensión del juicio a prueba. Análisis. Estudio de las principales cuestiones. 6. Determinación de la pena en el caso concreto. Concepto de individualización de la pena. 7. Reglas del Código Penal Argentino. Análisis. 8. Escalas penales especiales: tentativa, participación, exceso en los tipos permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos. Unidad 26 1. Reincidencia. Concepto. 2. Clases de reincidencia. Sistema. 3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Análisis. Hechos. Personas. Penas. 4. Multireincidencia. Concepto. 5. Prescripción de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente. Análisis. Distinción. 6. Reclusión por tiempo indeterminado. Unidad 27 1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusión. 2. Sistema de la pena de multa en la legislación comparada. 4

3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Análisis. 4. Pena de inhabilitación. Clases. Según su extensión. Según su duración. 5. Inhabilitación facultativa. Forma de computar la inhabilitación en especiales situaciones. (Código Penal, art. 20 ter, última parte). 6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Análisis. 7. Reparación civil del daño causado por el delito. Análisis de las disposiciones del Código Penal. OBJETIVOS ESPECÍFICOS POR UNIDAD: Módulo I: ( Bolillas 1 a 3): teoría de la ciencia penal. Bolillas 1, 2 y 3:

Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas del

derecho en particular con las de jerarquía superior (Constitución Nacional y Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantías. Deberá además manejar los límites de validez temporal y espacial de la ley penal. Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentación antropológica del derecho penal. Módulo II (Bolillas 4 a 21):Teoría del delito. Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qué consiste una teoría estratificada del delito y cuál es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus consecuencias prácticas en el tratamiento de los temas. Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de prohibición siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras típicas. 2.- la importancia de la clasificación de los tipos penales. Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el ámbito de lo prohibido (Teoría de la imputación objetiva).2.- Defina la estructura del dolo (teoría de la representación y de la voluntad). Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error, diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemáticas que produce. 2.Distinga las distintas clases de dolo, y en particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representación, vivenciando las importantes consecuencias prácticas de esta diferenciación. 3.- Diferencie el dolo de los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo. Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferenciándolo del tipo doloso, fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo. Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo (propio e impropio) respecto al tipo activo y cómo ello se manifiesta en una distinta verificación de su configuración. 2.- que en el ámbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera causación del resultado (“versari in re illicita”). Bolilla 10:

Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena a las auténticas

causas de justificación; 2.- los efectos jurídicos de la configuración del injusto y las consecuencias de la justificación del acto típico. 5

Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales de justificación más importantes de nuestro derecho (legítima defensa y estado de necesidad), diferenciándolos de otros supuestos meramente exculpantes. Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cuándo una conducta implica exceso en una causa de justificación 2.- Las consecuencias del acto excesivo. Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los presupuestos imprescindibles para que la realización de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino. Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos intervinientes a los autores de quienes son partícipes en sentido estricto; 2.- Las distintas clases de partícipes (instigadores, cómplices primarios y cómplices secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partícipes. Diferencia supuestos de participación criminal de casos de encubrimiento. Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter críminis: 1.- los actos impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idónea e inidónea. Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemática de la pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cuándo se configura realmente la pluralidad delictiva distinguiéndolo: 1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.consecuencias jurídicas del concurso real de delitos. Módulo III (Teoría de la coerción penal: bolillas 23 a 27). Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que condicionan la operatividad de la coerción penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra ley penal. Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos tendentes a evitar: 1.el estigma que produce la condena (suspensión del juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas privativas de libertad (condenación condicional). Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteración delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a un sujeto reincidente. Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e inhabilitación que posibilite su diferenciación de otras multas e inhabilitaciones no punitivas b) las previsiones de nuestro código en materia de penas de multa e inhabilitación; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.

ACTIVIDADES: A) Actividades docentes:

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.-Dictado de clases teórico-práctica: El desarrollo teórico de los temas que integran el programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crítica en una ciencia blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilización de abundante ejemplificación y presentación de casos práctico-algunos elaborados y otros de jurisprudencia-complementan el desarrollo teórico de los temas. .- Selección y presentación de casos y situaciones problemáticas: a) Casos respecto a los cuales existen propuestas de solución por parte de los teóricos del derecho o que han sido resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas por resolver. .-Preparación de guía de trabajos prácticos y guía de estudio. Este material se entrega al alumno el primer día de clase. .-Organización de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad. .-Preparar el material específico para su utilización en discusiones y debates sobre temas penales. .-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberían estar integradso por más de cinco alumnos. .-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates. .-Brindar información sobre la el derecho comparado. .-Proponer la investigación individual sobre temas acotados que presenten especial interés. .-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa. .-Organizar actividad intercátedra. B) Actividades del alumno: .-Participación activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le presenten como de difícil comprensión, formulando observaciones y propuestas y efectuando las críticas que considere necesaria con la debida fundamentación. .-Resolución de los casos y situaciones problemáticas presentados por el docente. .- Propuesta de casos que considere necesario analizar. .-Participación en discusiones, debates y seminarios. .- Utilización de la guía de trabajos prácticos y de lectura brindada por el docente. .-Búsqueda y selección del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en que participe. .-Conformar los grupos de trabajo de no más de cinco integrantes. .-Realizar tareas de investigación individual en base a consignas particularizadas. .-Presentación de los trabajos prácticos dado por la cátedra.

EVALUACIÓN: 7

La evaluación del alumno será permanente, sistemática e integrada a través de su observación y seguimiento constante. Se tendrá en cuenta en forma especial la participación en clase, la actitud crítica del alumno, el manejo de un lenguaje técnico y la presentación oportuna y nivel de los trabajos prácticos. La evaluación se efectuará particularmente a través de: Tutorías: Están previstas dos tutorías de cuatro horas cada una. La primera una semana antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial. Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas ya desarrollados, dedicándose los momentos iniciales de la clase al tratamiento de los mismos. Parciales: En un número de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales serán escritos y presenciales en la modalidad de análisis y resolución de casos penales con la asignación de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta bibliográfica y del código penal. Los aspectos esenciales que se considerarán en la evaluación serán: a) comprensión del tema; b)conocimiento del estado actual de discusión de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de elaborar una solución al caso y fundamentarlo coherentemente; d) adecuada utilización de vocabulario jurídico. Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de trabajos prácticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la reglamentación de cursos (80%). Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de comenzar exponiendo un tema de su elección o bien que presente y analice un caso penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con problemáticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos también se evalúan. Se garantiza al alumno a) que será respetada la orientación que el docente a cargo de la comisión respectiva le dió a la materia; b) que no se exigirá una respuesta determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solución que esté debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la cátedra.

BIBLIOGRAFÍA : a)Bibliografía básica: Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal-Parte General” 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999. Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal-Parte General”, Tirant lo blanch, Valencia, 1986. Sancinetti, Marcelo A. “Casos de Derecho Penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986. Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 1985. Zaffaroni, E. Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.“Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2000. b)Bibliografía de consulta: 8

-Bacigalupo, Enrique. “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL”, hammurabi, Bs.As., 1999. - Jakobs, Günther, “DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, traducción al castellano de la 2a. edición alemana de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995. - Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL.. Traducción

S. Mir

Puig - F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-Pessoa, Nelson R. “LA TENTATIVA. DISTINCIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN DE DELITOS” 2da. Edición, Hammurabi, Bs.As., 1998. -“DELITO IMPOSIBLE”, Hammurabi, Bs.As., 1989. -“CONCURSO DE DELITOS. TEORÍA DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES”, Hammurabi, Bs.As., 1996. -”LEGÍTIMA DEFENSA” , mave, Bs.As., 2001.- Roxín, Claus :

“DERECHO PENAL-PARTE GENERAL”, Tomo I. Traducción de la 2da. Edición

alemana y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid, 1997.- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traducción D. Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976.- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.- Stratenwerth, Günter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982. Traducción de G. Romero. - Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traducción J. Bustos Ramírez - S. Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970.-

MODULO 1 DE DERECHO PENAL 9

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.

LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general del derecho penal es una exposición teórica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del delito” y al de la tercera “teoría de la coerción penal”.1 Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Código Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código (arts.79 y sig.), sino también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.). Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a la pregunta ¿qué es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES. La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurídico-penales. En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también la expresión hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa ciencia del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino 2 respecto a la expresión “derecho”, se da la

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Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41. Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, 10

paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ). La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las demás sanciones contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a través de la pena, teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán las funciones asignadas a la misma. Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación que recibió esta rama del derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única consecuencia jurídica legalmente prevista en el ámbito del derecho penal. También están las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por lo que la ley prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en la relación que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida de seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es). Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía” 4 , por oposición al de única vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de seguridad. En la legislación argentina, además de la pena para sujetos responsables, está también contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales. Estas últimas, serían inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho. Otros caracteres:

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Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss. El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de código penal para Suiza. 11

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmación, se reconoce el carácter fragmentario del derecho penal. Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delictivo del código penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y como tales sancionados por otras disposiciones jurídicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena. Como señala Zaffaroni 5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente esas acciones seguirían siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mínima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6. Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho penal. Los tipos penalesaquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y circunstancias de su producción- recortan del universo de acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está penalmente protegido en el ordenamiento jurídico argentino, no pasa de ser una afirmación muy necesitada de precisión. Los bienes jurídicos sólo están protegidos contra determinadas formas de afectarlos. Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el matar a otro está tipificado como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el alcance de considerar que la vida está protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesión. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida humana” no estaría protegido de estas formas de lesión. Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente las reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aquél- aunque al golpearlo haya tenido la intención de matar a su rival- porque esta forma de “matar” no está abarcada por la prohibición.7 Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre la siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos Ídem, pág. 57. Ídem, pág.57 7 Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la “teoría de la imputación objetiva”, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal. 5 6

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antijurídicos son a su vez delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Por lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la característica que presenta una acción de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposición jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en término de una obligación de pago, será antijurídico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisión de pago. La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de carácter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisión del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podrá castigarse con pena su realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el ámbito penal, la integración analógica o por vía de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas por vía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantías consagradas en tratados internacionales. LAS TEORÍAS DE LA PENA. Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la fundamentación y límites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera, sino una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a ello gira el debate central de nuestros días. Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el interrogante acerca de “¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es ésta una pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 8. Una advertencia que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuándola a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado de Derecho. Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales que se han elaborado sobre el sentido y los límites de legitimidad de la pena estatal. Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”, artículo que integra la obra “Problemas básicos del Derecho Penal”, traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid, 1976, pág. 11. 13 8

Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal razón se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella, objetivos diferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de justicia9. La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teorías absolutas sea la denominada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición estaría dada por la compensación que se logra al irrogarse al transgresor como retribución por el mal por él causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de las teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos que estén más allá de la pretensión de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole perder su dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él -lo que ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación, al tratárselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados propuestos. Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy gráfica la metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo. 10 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central: una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el ejemplo hipotético de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto social de la pena, como podría ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los demás miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o bien, por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría reforzar la convicción en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicaría sólo en atención a criterios de estricta justicia. Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerarla como la negación de la negación del derecho: Al ser el delito la negación del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la 9

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7. Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.

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pena estaría afirmando el derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una afirmación. En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su culpable causación de un mal. Esta concepción tiene aún hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel” que le formulara Ulrich Klug en 1968. En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”, consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar establecía pena de 1 mes a dos años para este delito, sin establecer excepción alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido. Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considerables.

En primer lugar, esta

posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de fundamentación de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma12. En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar “per se” al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión punitiva del Estado con la única condición de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material distinto a la ilicitud, para la persecución penal. El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es legítimo que el Estado recurra a la pena como forma de sanción. Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qué de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendrá serán dos males: el que causó el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele la pena. Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta

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Roxin, ob. cit., pág. 12/13. ídem, pág.12. 15

concepción, no advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho de que la venganza la ejerza el Estado estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho delictivo. Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos efectos que la prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un déficit evidente de esta concepción TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí misma sino que le asignan una función de prevención de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas, el valor utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisión de nuevos delitos. Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto transgresor. Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teorías relativas a las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b) Teoría de la prevención especial negativa; c) Teoría de la prevención general negativa y d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas. Teoría de la prevención especial positiva:

Comparte como nota común con las demás teorías de la

prevención, su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las teorías de la prevención general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial, Franz von Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles. “Corrección, intimidación, neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurídicos”. “...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los delincuentes no susceptibles de corrección.”13 Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio sobre la base del von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115. 13

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cual se pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena. Esta carencia impide poner una valla de contención a la desmesurada expansión del derecho penal. Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor en el que la intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración de las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendrían relación con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor. Así, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana, justificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la necesaria para lograr la neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de Derecho. La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que llevaría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de difícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la imposición de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta años cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de la prevención especial debería negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable. Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sanción. Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones”.14 Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena como una forma de impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputación de manos al ladrón; castración del violador; lobotomía; etc. La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un Estado de Derecho.

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Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17. 17

Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no incidiría sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por el temor que experimentarían a sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo explicaba diciendo: “Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...” y agregaba: “...I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley”. 15 Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos momentos: a) La conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 años que se prevé para quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción delictiva. Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma diferente. La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que alguien en particular realice la acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realización del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal que se amenace en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al hecho. El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción criminal. Aquí podría parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya que lo que ocurrió no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los demás miembros de la comunidad que observarían como aquella amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminación abstracta perdería toda efectividad. La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al principio de proporcionalidad mínima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición alemana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág. 60/61. 15

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aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos disminuir. Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino que se usará al condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría una pretensión ejemplarizante, con lo que se configuraría la más grave trasgresión a la moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan: La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habría límites para el Estado, que podría valerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción más importante que se le puede formular a esta teoría. A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comprobaciones empíricas. Se dice al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los índices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo respondiendo a estímulos externos que influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de drogas, es común que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de una sanción mucho menos grave y de más lejana e incierta producción?. Es más, en los países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión. Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácilmente rebatidas. Así, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostración del fracaso de esta concepción al evidenciar que la contramotivación que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por sí solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habría que demostrar que sin conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así se podría concluir en el fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la comisión de delitos no se podría sostener que ha fracasado la prevención general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron. De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social, sino en determinar si es legítimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos. Teoría de la prevención general positiva:

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Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la prevención general positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”, existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal. Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad. Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicológicos como los que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs, uno de sus principales sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas”.16 Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificación empírica de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicología social o individual de muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación”.17 La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada racionalmente por vía cognitiva y su trasgresión produce consecuencias inmediatas al trasgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural: recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurídicas Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11. 17 Idem, pag.18. 16

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no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple la pena. Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas, señala Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbola indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación con las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a través de la sanción. Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esa afirmación es irrelevante”.18 La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no hacerse pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: “La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humano”19 Teorías de la Unión: Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”, como no incompatibles, haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena. Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Señala Roxín que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta sería la situación en el momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia, en la que no podrá superarse el marco de la culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena, adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevención especial). Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional establece que : “ Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL. 1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: 18 19

Ídem, pág. 28. Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16. 21

En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de su contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo. 1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepción que exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse válidamente como sinónimo de reprochabilidad. Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el mérito o demérito del comportamiento presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato normativo o desviarse de él. Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido expuesto20. El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas: 1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo. 2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones. 1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto ámbito de autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción. De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios rectores en al ámbito del derecho penal: a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad de saber lo que está materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su acción (no sabe lo que hace), serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).

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De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito. 22

b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materialidad de la acción, sino también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurídico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo. Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal razón la pretensión de aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad. De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la acción prohibida y la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter delictivo del hecho: errores de prohibición invencibles. c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción. 21 Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza física irresistible, involuntabilidad, etc.). d) Finalmente, habrán circunstancias en las que, aún cuando se den todas las condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante). Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en todos aquellos supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que producirá la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de acción en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena alguna. Pero más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el autor y que no las produce el error de prohibición invencible.

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Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137 y ss. 23

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categoría sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se comprenderá mejor cuando se estudien las categorías individuales de la teoría del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). 2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene manifestación respecto a la entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva. Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: La comparación de pena en relación con la magnitud de sanción prevista para los otros delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de culpabilidad, sino más bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional castigar más severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces de acción en función de decisiones valorativas22. Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consagrado en el art. 18 de la constitución nacional: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.” 2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR: En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma específica. Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo puede tener su razón de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminológico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos 22

Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito). 24

delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las medidas de seguridad. En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duración de la medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro. Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parámetros para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razón.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio sólo es legítimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, será, por derivación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría cobrar su importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo contrario sería aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la pena de multa, pero el principio es válido para toda clase de pena (prisión, reclusión, multa o inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un supuesto de extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.). La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo demostración de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la capacidad laborativa del penado por la privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes de él dependían- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitución para ganarse el sustento. Debe ser una preocupación 25

esencial que los efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a terceros inocentes. El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarquía constitucional al estar expresamente consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.5º punto 3) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional que en su parte pertinente establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1) 24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional. Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantías, al establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realización no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situación mediante la aplicación de una ley posterior más gravosa que la que regía al momento de comisión del hecho tratándole más severamente mediante la aplicación de una ley posterior a la comisión del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar más severamente por encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realización. Por más que una acción sea gravemente afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su autor no podrá ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realización. Y ello es así, aún cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de acción vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico inexistente a la época en que se sancionara el código penal. Sólo mediante una reforma legislativa que incorpore al catálogo delictivo a estos supuestos, quedará habilitará la punición de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminación legal. Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carácter delictivo o la sanción a la que se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría mínimamente, calcular las consecuencias jurídico-penales de sus actos.

Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” 24 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “...Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”. 26 23

Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica formulación latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali. Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); 2.La imposición de la pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).25 A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho penal de un Estado de Derecho, constituyendo un esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 26 Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de conocer con antelación a la realización de su acción, cuáles son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o incumplimiento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirá siempre que la sanción amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sanción conminada para la violación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: prevención general o especial; función resocializante o simple retribución del mal- el “nullum crimen nulla poena sine lege”, al igual que toda otra garantía establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos internacionales con jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la sanción-como lo veremos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva. Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente interrelacionados entre sí, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág.63, parágrafo 20. 26 Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág. 46. Explica Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino que “...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debería entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede aspirar a contar con comprensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario, pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar con la comprensión de los ciudadanos”. Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59. 27 25

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en razón de que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido vulnerado27. Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de culpabilidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si éste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carácter penalmente relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias éstas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho consuetudinario sería suficiente para fundar válidamente el reproche. Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la división de poderes, correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de leyes. También se ha destacado el ser una derivación de la protección de la confianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garantía de calculabilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden jurídico. Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el principio de culpabilidad y es también una garantía para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias jurídicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garantizar la objetividad: “El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.”28 4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: En lo que sí existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias básicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos: a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripción de la aplicación retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del hecho. Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento más severo para los partícipes del hecho respecto a la situación en que se encontraban con la ley anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pág. 46. Jakobs, Günther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción al castellano de la segunda edición alemana (1991) por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.82. 28 27 28

citar sólo algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea en su quantum (ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de una pena de inhabilitación; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción de la acción penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o amplía el ámbito de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la condenación condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se establece desde los 14 años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no podría tal ley ser aplicable retroactivamente. La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una situación es anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este tema no resulta sencillo. Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intención homicida, efectúa un disparo de arma de fuego sobre otro, dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos meses más tarde como consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuál de estos momentos es el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? ¿El del despliegue de la acción o el de la producción del resultado típico? Responder a este interrogante resulta esencial a los efectos de decidir cuál era la ley vigente al momento del hecho. La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra Constitución Nacional, debe entenderse referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva, o, en los delitos omisivos, al momento en que se debió realizar la acción debida. Ejemplo de esta última situación sería el siguiente: Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la piscina sin saber nadar, muriendo éste un mes más tarde por las lesiones cerebrales sufridas como consecuencia de la falta de oxígeno, la ley a considerar es la que regía al momento en que se debió efectuar- y no se realizó (omisión)- la conducta de salvamento. Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garantía establecida en favor del ciudadano, la retroactividad sólo está vedada en los casos que signifiquen una verdadera afectación a su derecho a conocer con antelación al hecho, cuál es la conducta prohibida y cuál la sanción que corresponde a su comisión, como a la ya referida garantía de imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que la ley posterior sea más benigna. La ley penal más benigna puede -y en nuestro ordenamiento jurídico, debe- aplicarse retroactivamente. Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación retroactiva de la ley penal más benigna- deben distinguirse cuidadosamente en razón de que responden a 29

fundamentos diferentes y están consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicación de la ley penal más benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurídicas, como tendremos oportunidad de verlo al tratar el ámbito temporal de validez de la ley penal.29 30 Precisando los alcances de la exigencia de una “lex praevia”, como manifestación del principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no sólo el precepto sino también la sanción. Es por ello que, además de establecerse la materia de prohibición, también se deberá prever con antelación al hecho, cuál es la sanción que corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuantía. Esto último no significa exigir montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el fijar una escala penal, estableciéndose mínimos y máximos posibles para cada delito ( Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusión o prisión de 8 años como mínimo, a 25 años como máximo). También es posible que el legislador establezca penas alternativas (el mismo artículo 79 sirve de ejemplo, en razón de que prevé pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión), dejando su elección a cargo del juez. Pero para ello será necesario que la misma ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificación de la pena, como también para la elección entre las diferentes alternativas de sanción. Estas pautas están previstas en nuestro código penal, en los arts. 41 y 41 bis. La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que sólo establece la materia de prohibición dejando-por ejemplo- la determinación de la pena a criterio del juez sin fijarle pautas mínimas 31. Así, en una decisión basada en fundamentos plenamente aplicables en nuestro país, el Tribunal Constitucional de España

declaró la

inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos, por no respetar la exigencia constitucional de predeterminación normativa en materia de infracciones y sanciones aplicables. Tal disposición, luego de remitir a las infracciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba que lo hacía “con las adaptaciones que requieran la materia”, previsión ésta que, por su absoluta generalidad - así lo entendió el Tribunal Constitucional español-, dejaba en la indeterminación el régimen sancionador y por lo tanto contrariaba el principio de legalidad penal.32 En síntesis, habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal que establezca la conducta prohibida y la sanción que para esa clase de hechos corresponda.

Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo artículo, no es menos cierto que éstos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la CADH). 30 El carácter más gravoso de una ley -como también su mayor benignidad- se determina en concreto, para cada caso, y respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicársele más de una ley. El principio de legalidad, en su manifestación de irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurídicas que establecen la obligación de aplicar la ley penal que, para el caso (o más precisamente, para el sujeto) sea la más benigna. Así, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta más favorable la ley anterior, ésta será de aplicación para él. Si, en cambio, la nueva ley es más benigna para el otro coautor, corresponderá en derecho que su situación se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratará en detalle al desarrollar el tema referido al ámbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarán las reglas que rigen para el caso de sucesión de diferentes leyes en el tiempo. 29

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Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinación de la pena en concreto. Tribunal Constitucional, España, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196. 30

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de reconocer como única fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando inaplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de prohibición, como en lo atinente a la pena. Esta ley debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el órgano competente (Congreso de la Nación para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el ámbito contravencional) y conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sanción, sino también en un sentido material (disposición de carácter general). Conforme a ello, en el ámbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohíbe corresponde al ámbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no está prohibido está permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de la exposición de motivos- y lo que la ley prohíbe, prima lo establecido en la ley. Al respecto es muy ilustrativa aquella metáfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija del legislador, tiene su carga genética, pero el cordón umbilical lo corta el principio de legalidad. Por las razones expuestas, no serán constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposición no emanada del poder legislativo. c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como destinatarios específicos a los intérpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía “in malam partem” y de toda otra forma de integración legal con la pretensión de colmar presuntas “lagunas del derecho”33. Sostiene Karl Larenz, que se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero “similar” a aquél. 34 Este procedimiento de integración de lagunas que en otras ramas del derecho no sólo está admitido sino incluso impuesto- así, en el ámbito civil, si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, art. 16 del C.C.- está proscrito en el ámbito penal, en el cual no existen las llamadas “lagunas del derecho”. Lo que así se denomina en otras ramas, en el ámbito penal son espacios de libertad. Lo expuesto vale tanto para la denominada “analogía legal” como para la llamada “analogía jurídica. En la analogía legal, la regla jurídica en base a la cual se resolverá el caso se traslada de un precepto concreto que regula cierta situación, a otra semejante. Ejemplo:

En el ámbito penal, no existen “lagunas”. El principio general es que, todo lo que no está expresamente prohibido por ley, está permitido. 34 Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho., traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pág.374. 33

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En cambio, en la analogía jurídica, la regla que se aplicará al caso se elabora a partir de una idea jurídica que se desprende de varios preceptos35. Ejemplo: Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analogía- que como procedimiento integrador está vedado -, de la denominada interpretación extensiva y su aceptación en el ámbito penal, respecto a la cual las opiniones no son uniformes.36 No podemos detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el análisis de los criterios sustentados para diferenciar la interpretación extensiva de la analogía. Sólo diremos que, no sería analógica la interpretación que surge del “sentido literal posible” del texto legal37. Como observa Roxin, la vinculación del intérprete al límite del tenor literal, no es una exigencia arbitraria, sino que está en estricta consonancia con los fundamentos jurídicopolíticos y jurídicopenales del principio de legalidad: “...el legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras no está prescripto, no ‘rige’. Por eso, una aplicación del Derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación democrática. Además, el ciudadano sólo podrá incluir en sus reflexiones una interpretación de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma.”38 Ahora bien, como ya señaláramos, una de las exigencias que emerge del principio de legalidad es que la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las prohibiciones y mandatos, implica que, frecuentemente, las disposiciones jurídicas admitan más de una interpretación posible. ¿El juez es libre para seguir cualquiera de ellas en la medida que esté dentro de lo lingüísticamente admisible? La gramatical no es la única vía-ni siquiera la más importante- para definir los alcances de una disposición, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleológico, el sistemáticos, el históricos, etc. Si luego de considerar todos estos criterios interpretativos es posible concluir en más de un sentido, un sector doctrinario fundamenta la necesidad de optar por la interpretación más restrictiva de punición, es decir, por aquella que signifique dar un alcance más limitado al ámbito de lo prohibido. Al respecto, importantes voces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretación restrictiva de la ley penal.

Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140. 36 Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77. 37 El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como límite a la interpretación, por un importante sector doctrinal. 38 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150. 32 35

Esta es la posición que sustentan, con diferentes alcances y fundamentación, Zaffaroni 39, Bacigalupo40 y Sancinetti41. Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la única analogía prohibida es la “in malam partem”. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo está, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibición se refiera a institutos correspondientes a ámbitos del derecho en el que la analogía está aceptada o incluso impuesta.42 En cambio, la analogía “in bonam partem” -en virtud de la cual se mejora la situación legal del sujeto por una vía interpretativa que va más allá de la letra de la ley, considerando

Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretación restrictiva: “...dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoración de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del límite semántico del texto legal puede elegirse libremente la más amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distinción que no se justifica-al menos con la extensión de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretación restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalización primaria. Sólo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevaría a dejar impune el hurto de inmuebles por accesión o representación). Este extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de lo prohibido por debajo del límite semántico mínimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es más limitado que el señalado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretación semánticamente más restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificación irresponsable”.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., año 2000, pág. 112/113. 39

El punto de vista que aquí se postula sostiene que ya la extensión de la ley penal por encima de la interpretación que permita fijar un número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la función de garantía de la ley penal. Ciertamente, que esta toma de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la ‘cuestión jurídica’. Sin embargo este punto de vista no está totalmente huérfano de apoyos. La razón que fundamenta la aplicación de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de interpretación de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran una ‘fundamentación completa para justificar su aplicación’. Naturalmente que en el caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1°, CE). No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la política criminal”. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.95/96.41 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-débil-de mínima intervención. En efecto, refiriéndose a tal principio sostiene Sancinetti que: “... posiblemente sólo pueda cumplir la función de un principio de orientación para la interpretación de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretación a la vista, se puede partir de una interpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicación equivaldría a ver en el principio de mínima intervención un sucedáneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente procesal.” Sancinetti, Marcelo. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material”, correspondiente a la Guía para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especialización en derecho penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE el día 5/4/97. (Material inédito) 42 Por estar íntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestión como demostración de la singular importancia de un buen manejo de las categorías correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada interpretación de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusión respecto a si el ilegítimo apoderamiento furtivo de energía eléctrica es o no configurativo del delito de hurto. Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar “cosa” a la energía eléctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena, no habría inconvenientes en considerar al apoderamiento de energía eléctrica ajena como hurto en la medida en que la energía eléctrica sería una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con la reforma al código civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un segundo párrafo al art. 2311 estableciendo que “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Sin embargo, tal razonamiento lejos está de aportar una argumentación suficiente como para zanjar la discusión. En primer lugar, debería determinarse si el término “cosa” constituye o no un elemento normativo del tipo de carácter legal, pues sólo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los alcances de su significación estarían determinados por la ley civil. Pues bien, admitamos de momento que la expresión cosa constituye un elemento normativo del tipo de carácter legal, por lo que su alcance está fijado por el código civil. Si bien se lee, allí sólo se dice que a la energía-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones referentes a las cosas, y no que la energía sea, en sí misma, una cosa. Por lo tanto, habrá que determinar si a la energía se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categoría de cosas o si sólo hay una asimilación legal en su tratamiento (analogía legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia. Si se entendiera que sólo hay una asimilación en su tratamiento, el apoderamiento de energía no podría ser considerado hurto, en razón de que la ley penal argentina requiere para su configuración el apoderamiento de una cosa, y no estando admitida la analogía en el ámbito penal -por más que en derecho civil si lo esté-se debería concluir en que tal conducta es atípica del delito de hurto. En cambio, si se entiende que de la definición de cosa que realiza el art. 2311 del Código Civil en su primer párrafo- donde se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la energía un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podría concluir válidamente que su apoderamiento ilegítimo constituye el delito de hurto. 33 40

no incriminada una conducta o considerándola de manera más benévola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria. d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o vagas en la determinación del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la acción prohibida, como toda otra condición que hace a la determinación de lo punible. Ya lo advertía Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no provenía de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas: “¡El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ‘ley penal’ que ‘determina’: será castigado quien lesiona los principios del orden social democrático (o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido sustancial...” 43 Al respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación penal de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurídica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho sólo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya realización u omisión corresponda una sanción penal. Tal exigencia de una “lex certa”, no estará cumplida - por lo general- cuando no se individualice mínimamente la acción que se considera prohibida, sino sólo se describan resultados lesivos. Así, a título de ejemplo, si una disposición legal conminara con pena de de 3 a 9 años de prisión a todo aquél que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la misma sería inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupación ilegítima de inmuebles (usurpación); destrucción de bienes (daño); perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no establecerse cuál de estas formas queda comprendida en la prohibición, carece de la concreción necesaria como para saber con antelación al hecho cuales son los comportamientos prohibidos.44 Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de “lex certa”, será necesario que el legislador se valga lingüísticamente de formas verbales a través de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertirá respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por incumplimiento de la exigencia de certeza.

Welzel, Hans. Derecho penal alemán-parte general. Traducción al castellano de la 11a. Edición alemana por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pág. 40. 43

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Es por esta razón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho argentino,

ya que sólo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas otras sólo constituyen un ilícito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un contrato de locación deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno). 34

De no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones jurídico-penales pues podría bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: “Se aplicará prisión de 1 día a 25 años a quien lesione bienes jurídicos de otro”. Allí estarían contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 día de prisión como mínimo hasta 25 años como máximo, permitiría al juez cuantificar la sanción en función de la gravedad del hecho. Sin embargo, una disposición con tal laxitud no cumpliría mínimamente con la exigencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley previa al hecho. Lo expuesto no debe llevar a la errónea concepción de entender que sólo una previsión tan minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legalidad 45 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sería difícil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas. Toda ley debe tener un cierto grado de abstracción y generalización. Lo que interesa es que de la ley penal surja- en la forma más claramente posible- cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero no siempre es posible legislar con tanta precisión, ya que en algunos casos, por la naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a técnicas legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares problemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocuparé a continuación. Ellos son, las denominadas “leyes penales en blanco” y los llamados “tipos penales abiertos”.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominación que reciben aquellas leyes penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de complementación por remitir -expresa o implícitamente, a otra disposición, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la delimitación de la materia de prohibición. En otras palabras, en estas leyes la pena está claramente establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o administrativas. Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. Como se podrá apreciar, en el precepto de la ley sólo está referida de manera incompleta la conducta delictiva, pues ella resultará de cuáles sean las medias concretas que adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introducción o propagación de una epidemia. Así, verbi gracia, si para evitar la introducción al país de una enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopción de ciertas medidas de profilaxis Sólo cuando determinadas modalidades de comisión sean consideradas por el legislador como merecedoras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrirá a una expresa previsión de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados. Así, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si desde una perspectiva axiológica se considera más disvalioso o más reprochable la utilización de ciertos medios para lograr la muerte, se prevé expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilización de veneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).45

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por parte de quienes ingresen al país proveniente de regiones en las que se padece la enfermedad, la conducta delictiva será precisamente ingresar al territorio argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero tales medidas- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no sólo diferirán según el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patología, la profilaxis cambiará en el tiempo en función del grado de avance científico en las ciencias médicas que permita conocer la forma de contagio y propagación de la enfermedad. Sin dudas, no serán las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer respecto a una misma enfermedad en el año 1922 (fecha en la que entró en vigencia nuestro código penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad. Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisión de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, dependerá de las disposiciones que adopte la policía sanitaria. Los ejemplos son válido para demostrar la razón de ser de esta técnica legislativa que no es otra que la de evitar una petrificación de las disposiciones penales que la vuelvan inoperantes por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos ámbitos. Al ser desaconsejable una continua modificación de la ley penal para actualizarla a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta técnica legislativa de fijar en la ley penal, aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (administrativa o legislativa) la precisión de los aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal. En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal, lo que requeriría una particularización inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisión de seis meses a ocho años al que importare o exportare mercaderías en horas o por lugares no habilitados al efecto... (inciso “a”). En este caso, tales datos no podrían estar precisados en la ley. En un país con una vasta frontera como el nuestro, se requeriría una extensa delimitación de las distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las mercaderías objeto de importación o exportación, con indicación de los horarios en el que se realizarían los controles aduaneros, todo lo cual, lógicamente, no puede estar plasmado en la ley penal. Será entonces, la autoridad administrativa la que establezca cuáles son los lugares y horarios habilitados, completándose recién, con tales datos el ámbito de lo prohibido. Esta característica de las leyes penales en blanco las hacen problemáticas en, al menos, dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilización con el principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicación retroactiva de una ley extrapenal más benigna, cuando es ésta la que completa la materia de prohibición. Sólo me ocuparé en este lugar de la primera cuestión, dejando el tratamiento de la segunda para el momento de analizar la sucesión de leyes en el tiempo, en el capítulo referente al ámbito temporal de validez de la ley penal. CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO:

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La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitación precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisión no es a otra disposición legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el límite de su constitucionalidad estará dado por la circunstancia de que tal remisión no constituya una verdadera delegación de facultades que son privativas del poder legislativo. La tipificación de conductas delictivas es una facultad indelegable del Congreso de la Nación, órgano al cual corresponde el dictado del código penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.). Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la división de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado: “ Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno” (Fallos, T:1; 32). El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución , las promulga y hace publicar; pero no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo párrafos). Incluso, está expresamente excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer párrafo). Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deberá quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisión a otras instancias sólo será admisible en lo que hace a la determinación de detalles o precisión de ciertos aspectos que completan el ámbito de lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley. El otro aspecto, menos problemático pero igualmente importante, tiene que ver con los alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere. Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay “ley previa” en el sentido constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensión de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la sanción de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado, constituirá una aplicación retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad. Y esto es así, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la acción ya estaba en vigencia la ley en la que se establecía la sanción a aplicar, y señalaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de “lex certa” al no estar completo su precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectaría el principio de culpabilidad, al no 37

haber podido el sujeto conocer con antelación a la realización de la acción, cuál era la conducta prohibida, requisito éste esencial para el reproche (culpabilidad). Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudiéndose aplicar hasta tanto se complete el ámbito de prohibición.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS: Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos últimos serían aquellos en los que la acción no está determinada legalmente, necesitando una complementación, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio rector general. Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos se castiga la acción de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece expresamente individualizado en el correspondiente tipo. Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco años al que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte. La acción prohibida es cualquier comportamiento imprudente o negligente. Sin embargo, cuándo la conducta de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideración cuáles son los deberes de cuidado que se deben adoptar en el ámbito en el que se realizó la acción. En palabras de Welzel: “El juez ha de investigar entonces cuál es el cuidado requerido en el ámbito de relación para el autor en su situación concreta, y luego a través de una comparación entre esta conducta con la acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no”46. Así, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido atropellado por un vehículo, el juez deberá determinar si el conductor del mismo ha actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deberá determinar cuáles son los cuidados que deben adaptarse en la conducción vehicular y en las particulares circunstancias en que ocurrió el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si ocurrió en una curva, etc.), y luego comparar aquella acción en abstracto cuidadosa con la efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habría un accionar culposo. Como se podrá apreciar, el tipo penal del artículo 84 (y en general el de todos los delitos culposos), sólo refiere a una característica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente), pero no está establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinará tal condición, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algunos casos, al estar normativizado el respectivo ámbito, como ocurre con el tránsito vehicular, serán estas normas las que servirán para la concreción por parte del juez. Pero hay un sinnúmero de actos que no están regulados en normas, ni podrían estarlo. Piénsese en actividades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”, traducción al castellano de la 11a. Edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile, 1976, pág. 187. 46

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cuidados necesarios al llevar a cabo la acción. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables lo que produce un incendio). En tales supuestos, será el juez quien en base a una determinación general de los deberes de cuidado que corresponden al ámbito de relación en que ocurrió el hecho deberá cerrar el tipo definiendo si la acción fue o no imprudente o negligente. Precisamente, esa falta de precisión legal es la que plantea el interrogante respecto a su constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una “lex certa” como lo requiere el principio de legalidad. Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los llamados “tipos cerrados”. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinación de un riesgo es jurídicamente desaprobado y cuándo un riesgo general de vida, es algo que no está expresado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a parámetros generales). Por lo tanto, la cuestión será precisar cuál es el grado de apertura típica compatible con el principio de legalidad. Como en su oportunidad lo desarrollaré, estas disposiciones-los tipos culposos- son constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se está regulando, no se puede ser más preciso sin caer en un casuismo. 47

EL CARÁCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL: En verdad, no sólo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan dificultades a la hora de definir su compatibilización con la exigencia de “lex certa” que emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisión en otras referencias legales 48. Por sólo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con los llamados “conceptos necesitados de complementación valorativa” o elementos normativos del tipo. Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada acción, por simple que sea, requiere la adopción de ciertos recaudos para que su realización no conlleve la afectación de bienes jurídicos de terceros. Piénsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan cotidianamente. Si se tiene en consideración que los cuidados que se deben adoptar dependen de las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la acción se comprenderá que para lograr la captación dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta abstracción, no siendo posible una mayor precisión en la individualización de la acción prohibida que la que se puede lograr con la genérica referencia al carácter imprudente o negligente del acto. 48 Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemán en el “caso de la bancarrota” (BVerGE 48) en el que se trataba de la obligación del comerciante de realizar el balance de su patrimonio “en término”. Allí, analizando la constitucionalidad de tal expresión y su compatibilidad con la exigencia de determinación sostuvo: “El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial...Por lo tanto, el mandato de determinación legal, no significa que el legislador esté obligado a describir los supuestos de hechos típicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados... En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las cláusulas generales o los conceptos indeterminados que requieran una valoración judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de cláusulas y conceptos jurídicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos- especialmente si se toman en consideración otros preceptos de la propia ley y se observa la relación entre las normas-, o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido por la norma penal y la prohibición de determinados comportamientos así como la posible reacción estatal... La valoración sobre la cuestión de si el supuesto de hecho típico está determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede depender de quiénes sean los destinatarios del precepto. Si éste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razón de su formación o de su experiencia práctica poseen determinados conocimientos técnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento... ”. Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Björn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción al castellano de la versión alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, Colex, Madrid, 1995, pp.53. 39 47

Los “conceptos necesitados de complementación valorativa” no proporcionan una completa descripción de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio valorativo para llegar a su individualización 49. Ejemplo de ello, lo encontramos en expresiones legales como “corrupción” de menores (art. 125 del C.P.); material “pornográfico” (art. 128 del C.P.)50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significación no es unívoca sino que depende de ciertas posturas axiológicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupción sexual, para otros no lo sea. Por ello, y a modo de conclusión, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afirmación de Zaffaroni de que se trata de una regla de realización progresiva o principio inacabado, en el que su realización es siempre transitoria y perfectible.51 La comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como bien señala Roxin, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA: Este principio es complementario del de legalidad. Está consagrado en el art. 19, segunda parte, de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razón de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una disposición legal. De ello se desprende que, la única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no implica desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tribunales de mayor jerarquía (Corte Suprema de Justicia de la Nación; Superiores Tribunales de Provincias; Tribunales de Casación etc.), en lo que respecta a la delimitación conceptual del ámbito de lo prohibido por vía interpretativa. Sólo se niega la facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nación Argentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestión referente a si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia contravencional, o si es también una facultad delegada por las provincias a la Nación comprendida dentro de la facultad de dictar un Código Penal (el cual comprendería un capítulo sobre contravenciones), está muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legislación contravencional Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pág.170. 50 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constitucionalidad del art. 128, en su anterior formulación, sosteniendo en el caso “Musotto” que el mismo no incumplía la exigencia de lex certa: “...no existe obstáculo constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural...” (CSJN, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-Gullco, Hernán. “Casos de Derecho Pena Comparado”, Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11. 51 Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, año 2000, pág.104/105. 52 Roxin, Claus.ob cit, pág.137. 40 49

nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos estados provinciales.

LÍMITE DE INJERENCIA ESTATAL El artículo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.” Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La importancia de esta disposición es de significativa trascendencia. El artículo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohíbe al legislador común contemplar como materia de prohibición a las “acciones privadas” de los hombres, entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a moral pública ni perjudiquen a un tercero. No deben confundirse las “acciones privadas”, con las acciones realizadas en privado. Conductas realizadas en ámbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas de bienes de terceros y por lo tanto no ser una “acción privada” en el sentido constitucional. Ejemplo: En un ámbito de privacidad un hombre puede afectar gravemente la integridad sexual de una mujer accediéndola carnalmente contra su voluntad (violación). Por otra parte, un gran número de acciones llevadas a cabo en lugares públicos siguen siendo “acciones privadas” por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por más que pueda desagradar a otros al ser pública su exposición, no dejan de ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurídicos ajenos. Conforme a lo expuesto, el Estado no podría tipificar como delitos situaciones tales como: a) Conductas que sólo puedan afectar a la moral privada. Así, si alguien, por ejemplo, quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por exposiciones o escándalo público- por más inmoral que pueda considerarse tal acción, nunca podrá ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro país, por las razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la homosexualidad entre personas adultas no podría ser considerada delictiva. Tampoco lo podría ser la haraganería, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podría ser pasible de sanción penal. Con acierto destaca Zaffaroni 53, que lo que el Estado puede hacer es proteger a las personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le está vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensión perfeccionista, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario. Disposiciones jurídicas con tal contenido colisionarían gravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un límite a la injerencia estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; sólo puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien jurídico cumple una importante función de garantía. 53

Zaffaroni, E. R; ob. cit., pág. 45. 41

b) Conductas que sólo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podrían ser consideradas delictivas. Y ello aún cuando se alegue un interés social. Por ejemplo, no se podría invocar un interés demográfico para prohibir acciones que sólo pusieran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la tentativa de suicidio como delito, sólo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio (art.83 del C.P.). Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., está dado por la extraordinariamente debatida cuestión de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que sólo es para el consumo personal, está incluida dentro de las acción privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda parte, castiga con pena de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal. Lógicamente que, del hecho de su tipificación en una ley especial, no se puede inferir que tales conductas no sean “acciones privadas” en el sentido constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada disposición es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la conclusión de que existe colisión entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sería inconstitucional. Las opiniones está divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es el de considerar que la tipificación delictiva de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal no constituye una trasgresión del límite a la injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la C.N.54

EL DENOMINADO “PRINCIPIO DE LESIVIDAD”. CONTROVERSIAS SOBRE SU SIGNIFICADO Y ALCANCES. Extraordinariamente debatida está la cuestión de si debe considerarse una garantía en un Estado de Derecho al principio que exige la necesaria afectación de un bien jurídico para que pueda afirmarse la existencia de un delito. En nuestro país, un importante sector doctrinal extrae el denominado “principio de lesividad”, del ya referido artículo 19 –primera parte- de la Constitución Nacional, que considera a las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que, concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurídico penal, no puede haber delito sin un bien jurídico afectado, individual o colectivo55. Como los bienes jurídicos sólo pueden ser afectado por lesión o por puesta en peligro, no podrían considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien dispara sobre un cadáver creyendo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no podría ser considerado autor de ningún delito ya que no hubo afectación de la vida, ni por lesión ni por puesta en peligro. Otra sería la solución de entenderse que la norma constitucional está dirigida a establecer un límite al legislador prohibiéndole tipificar como delito a las referidas acciones privadas. Y en este sentido, la prohibición se 54 55

Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Montalvo, Ernesto Alfredo”, Fallos 313: 1333.Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de derecho penal-parte general”, pág. 46 42

entiendo también para los magistrados que no deben aplicar tal disposición jurídica Expresado en otros términos. De la garantía constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sería válido extraer la exigencia de una efectiva afectación de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estaría limitando aquello que puede ser objeto de prohibición o imposición bajo sanción penal: No serían legítimas normas que prohíban la realización de “acciones privadas” (en el sentido ya expuesto), pero no sería necesario que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una constatación “ex post” (después de haberse realizado la acción) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podría ser delictivo tal accionar tendiente a su afectación. Un claro ejemplo de esta situación la encontramos en la llamada tentativa inidónea. La decisión que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un concreto bien jurídicogravita de manera determinante en la decisión de cuestiones esenciales de la teoría de la imputación jurídico penal, como ser: ¿el derecho penal, protege bienes jurídicos concretos o la vigencia de la norma?; son compatibles con el art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cuáles son las condiciones de configuración56; ¿el injusto penal puede integrarse sólo con un disvalor de acción?; ¿es admisible la punición de los casos de “error de tipo al revés”? , entre otros. Por mi parte considero que no es necesario una real lesión de un bien jurídico concreto comprobado mediante una constatación ex post para que se configure el delito. La garantía consagrada en nuestra Carta Magna, de que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública o perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). debe entenderse en el sentido de que al legislador le está vedado dictar leyes que establezcan pena para comportamientos no lesivos de algún bien o interés relevante de un tercero, y a los magistrados le está prohibido aplicar leyes que no respeten este límite a la ingerencia estatal. Es una disposición que determina los límites de legitimidad del mandato o prohibición penal, pero no exige un bien jurídico concretamente lesionado como condición para la legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O ÚLTIMA RATIO Este principio señala la necesidad de que la tipificación de una conducta como delictiva sea la última instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que produce la intervención penal en el individuo hacen aconsejable la búsqueda de formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una política criminal que se plasme en un derecho penal de mínima intervención o de última ratio.

Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de un concreto peligro sufrido por el bien, entendiendo que sólo se establece una inversión de la carga probatoria, en el sentido de haber una presunción legal –iuris tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias concretas de realización, el bien no ha corrido riesgo alguno. Crítico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un “peligro de peligro” o de presunciones juris et de jure” en los que se presume la existencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Zaffaroni, Eugenio Raúl, en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469. 43 56

Debemos tener presente que lo que denominamos “delitos” no son sinó, conductas humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delictivo. La distinción es de carácter valorativo, y es la consecuencia de una decisión político-criminal de considerar delictiva (sancionando la ley correspondiente) a una determinada situación conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el adulterio integraba el catálogo delictivo de nuestro código penal. Sin embargo, después de su decriminalización, la conducta del adúltero no ha sufrido ninguna modificación en cuanto a su naturaleza, la única diferencia está en que antes de la derogación esa acción tenía prevista en la ley penal una sanción punitiva, mientras que luego de la reforma, ha dejado de ser un ilícito penal aunque manteniendo su ilicitud civil. Con esto se quiere señalar, que una situación conflictiva puede ser administrada de diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es sólo una de ellas, y no siempre la más efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solución efectiva para esta problemática, seguramente que una respuesta punitiva no será el camino más idóneo para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser “retiradas”57 ante la pérdida del sostén económico que significa la privación de libertad del denunciado, incidiendo negativamente en la propia víctima (segunda victimización) y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una política criminal realista la intervención del sistema penal debería ser reemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones no son de carácter gravepor medidas terapéuticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicación

para

evitar la dependencia física y psíquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podría ir acompañado de la imposición de reglas de conducta como ser, la exclusión del hogar por un tiempo determinado, con obligación de mantener económicamente al grupo familiar. En síntesis, lo que se quiere decir, es que la remisión al sistema penal de una situación conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punición para la resolución del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carácter educativas, terapéuticas, etc. Sin embargo, el principio de mínima intervención no tiene un reconocimiento constitucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho más “débil” que los demás. Con acierto observa Sancinetti esta situación: “Difícilmente se pueda declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha ‘intervenido demasiado’, o por no constituir su ley una ‘última ratio’. Hasta dónde decida el legislador intervenir con el derecho penal es una decisión en principio no revisable...” y agrega “...posiblemente sólo pueda cumplir la función de un principio de orientación para la iterpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (última ratio)...”58 . La expresión aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal petición, en el ámbito penal rige predominantemente el “principio de la oficialidad”, por lo que, una vez que las instancias formales tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal continúa aún contra la voluntad expresa de la víctima, ya que es el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, quien motoriza el proceso hasta llegar a una decisión legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el común de la gente puede pensar-no es posible “retirar” la denuncia. 58 Sancinetti, Marcelo A. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material” elaborado cmo guía para la clase de la carrera de Especialización en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. 44 57

ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones legales que regulan la sucesión de leyes en el tiempo. Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarquía constitucional suscripto por nuestro país ( la Convención Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal más gravosa o incriminante. Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la acción. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna ( Convención Americana de Derechos Humanos, art. 9 “in fine” 59 ; Código Penal, art. 2 60 ). Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho positivo de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convención Americana de Derechos Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la situación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra ley posterior de igual jerarquía. Del juego armónico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación de la ley más benigna-surgen los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones. 1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en función de las siguientes consideraciones. A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta aplicable por ser más benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia) B) Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando aún cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior). (inédito). 59 “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” 60 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.” 45

C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento en que se cometió el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos tres leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que se debe dictar sentencia. En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar, produciéndose así una circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido derogada. 2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley penal. En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de la cosa juzgada en aras de tal solución. Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras está cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser delictiva) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya cumplido la condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún efecto jurídico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponderá declararlo reincidente si una ley posterior había decriminalizado la acción por la que fue condenado originalmente. E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley más benigna, esto es, sin que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.). Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los parámetros en base a los cuales se determinan en qué casos una ley se considera más benigna que otra. En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con precepto (tipo penal) y sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo es más favorable la ley que establece pena menor o menos grave. También es, obviamente, aquella que por alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir no la considera delictiva. No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena. Numerosas disposiciones jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también inciden de manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal. Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la más favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. 46

Piénsese por ejemplo, en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en múltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal. Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La única forma de resolver correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos (autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Veámoslo en el siguiente ejemplo: Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisión del delito regía la ley “A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley “C”. El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas resulta integralmente más favorable para cada partícipe. Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras que es la ley “ B” la más favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solución correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea más favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación de más de una ley penal a un mismo caso. Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto más de una ley mediante la selección de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo que sería incorrecto. La aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( “A”, “B”, o “C”), sino otra distinta (que podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes. Por tal razón, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cuál es la ley más benigna, ésta deberá aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva. En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.

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El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisión preventiva es un instituto de naturaleza procesal cuya regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de permanencia en prisión durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razón de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de la sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusión es más grave que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de reclusión. Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure algún efecto jurídico de la condena 61- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró-en los otros aspectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este procedimiento a seguir. Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y luego se modificara integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser más favorable para el sujeto, se deberán, no obstante, considerar las disposiciones en materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que establece es más beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES TEMPORALES Y TRANSITORIAS. Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba sólo en el código penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley común la que establecía este principio, el mismo podía ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarquía. Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art. 2 del C. P. Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogación señalando un tiempo de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de Aclara Zaffaroni que “por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el ámbito administrativo o laboral.” (Derecho Penal-Parte General, ediar, año 2000, pág. 116. 61

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vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sanción. Ejemplo de estas últimas son aquellas que, tomando en consideración la mayor desprotección en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar éstos expuestos a la rapiña por parte de terceros. Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de aplicación de la ley penal más benigna 62, argumentando que, de lo contrario, carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes más gravosas, y teniendo en consideración la duración de los procesos penales en los que la sentencia se dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años, después de la fecha en que se cometió el hecho, ello llevaría a que todos los ilícitos cometidos en los últimos tiempos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminarían resolviendo en base a la nueva legislación la cual al ser más benigna, se debería aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia, se sostiene el carácter ultra activo de estas leyes. Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no tiene una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convención Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos tratados a los que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarquía. Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que aplicación de la ley penal más benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el sólido argumento de que una ley infraconstitucional (ley común), no puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo dispuesto en un tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite excepciones legales.63 64 En verdad, el problema es más general. Su incidencia se percibe no sólo respecto a las leyes transitorias o excepcionales sino también a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situación del imputado mejorando su situación. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley más benigna es un principio sin excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicación. La cuestión central, a mi entender, pasa por una toma de posición respecto a si las disposiciones que limitan los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son susceptibles de restricción mediante una interpretación teleológica o, por el contrario debe estarse a su literalidad.

Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45; 253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pág. 115, nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctrinario. 63 Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, ediar, 1985, pág. 178/180 “Derecho Penal-parte general”, pág. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido “...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994...” (ob. Cit., pág. 117). 64 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. “Aplicación de la ley penal más benigna”, comentario al art.2 del C.P., publicado en “Código Penal y normas complementarias-análisis doctrinario y jurisprudencial”,dirección a cargo de Baigún-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pág. 70. 49 62

Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no surgen limitaciones a la exigencia de aplicación de la ley más benigna. Adviértase además, que la referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales deberán tomarse en cuenta para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situación del partícipe de un delito. Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no admitir excepciones al principio de aplicación de la ley más benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse retroactivamente cualquier modificación en las leyes extrapenales o en ámbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la delimitación de la conducta prohibida, si incide favorablemente por decriminalización de la acción o menor severidad al ser ley más benigna No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no siempre será la misma. El análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el criterio de no admitir excepciones al principio en cuestión puede llevar a soluciones muy discutibles. Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían moneda de curso legal en el país. Se le inicia un proceso por falsificación de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el país reemplazando el austral por el peso. De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibición o de su pena, debería concluirse que en el caso corresponde la absolución del imputado en razón de que el mismo-se diría- no falsificó moneda de curso legal en la República, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que lo aquél falsificó fueron australes. Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el transcurso del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente como una acción delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalización de esta acción. Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el fundamento en base al cual se establece la aplicación retroactiva de la ley más benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.). En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o más gravosa, encuentra su justificación, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de conocer el 50

carácter delictivo del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea cronológicamente anterior al hecho es la única forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad). En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren para su realización la necesaria aplicación de una ley más benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley que regía en el momento en que realizó la acción delictiva, no podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías (culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por más que con posterioridad entre en vigencia una ley que le resulte más favorable. Y ello en razón de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelación a la comisión del delito, el carácter penalmente relevante del hecho y la pena que le corresponderá por su comisión. Todo ello demuestra que la exigencia de aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se verá, la adecuada delimitación de los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en consideración el telos de esta disposición. Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud, la sanción penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Sánchez que: ...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminuyen

no pueden responder sino a una consideración: en el primer caso, a la

apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevención general ni de prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusión del ámbito de lo punible del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla pretendía evitar. La previamente impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reducción de la sanción penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el régimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. Así las cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurídico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir sólo podría justificarse en la mera retribución del hecho pasado.”65 Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación retroactiva de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situación del acusado66, adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que será el fundamento en que se basa el instituto el que servirá para delimitar los alcances del mismo. El criterio rector será entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurídicas, ellas deberán aplicarse retroactivamente si favorecen al partícipe de un hecho. Por el contrario si las modificaciones son sólo de circunstancias fácticas pero sin que se Silva Sánchez, Jesús María. “Legislación penal-socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las ‘leyes en blanco’ “., pág. 699. 66 Señala Silva Sánchez, que esta posición se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes autores debiéndose destacar su recepción por la jurisprudencia en Alemania, Italia y España. (Autor y obra citada, pág. 705/706). 51 65

haya alterado la concepción axiológica sobre el hecho en sí, no corresponderá su aplicación a supuestos ocurridos con anterioridad. Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del instituto y con la función que se asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy claramente: “...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de la ley más favorable. En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un cambio de la valoración jurídica, sino una mera variación en las circunstancias, el rechazo de la aplicación retroactiva de tal normativa más favorable al reo podría fundamentarse en que sigue habiendo ‘necesidad (preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena)’ para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores”.67 Para concluir tomaré como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Ellos son el caso “Santoro” 68 y el caso “Frigorífico Yaguané”69. En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía vinculación con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios máximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusión era si la posterior abolición por parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio máximo, ¿debía llevar a la impunidad del comerciante por aplicación del art. 2 del Código Penal ?. El juez en lo penal entendió que sí. Por su parte, llegada la causa por vía del Recurso Federal Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nación, nuestro máximo tribunal revocó la decisión del inferior. Esta resolución la considero correcta. Al no haberse producido una modificación del contenido de injusto del hecho sino sólo cambios fácticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios máximos continuaba siendo una infracción punible- y sólo haber variado el quantum en razón del proceso inflacionario reinante, no correspondía la aplicación retroactiva de la ley más benigna, pues no se modificó la valoración jurídica sobre el hecho. El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba de una sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violación del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20 hs. del día de veda, siendo que la imputada inició esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modificó el horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la ley más benigna pues, conforme con la nueva disposición (autorización de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada había sido desincriminada (ya no era ilícito faenar a las 18 hs.). Silva Sánchez, ob. Cit., pág. 711. Pascual Enrique Santoro y José Eugenio T. Milano, por infracción a la ley N° 12.830. (Fallos: 211: 1657). 69 Fallos: 293:522. 67 68

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Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer aplicable el principio de la ley más benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideración podrían llevar a una solución diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la mutación de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta Nacional de Carnes, “...a que el órgano competente para su dictado advierte que la disposición anterior no sirve adecuadamente al interés que determinó su sanción

y por el contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de

comercialización que se busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P. En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se había operado una cambio en la valoración jurídica de esas acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro. Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna sólo estaba consagrada en la ley común (art. 2 del C. P.) por lo que podía ser derogada por otra ley posterior, situación, como vemos, distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de de producción. Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del derecho contravencional afirmando que entre el delito y la contravención no existe una diferencia en la naturaleza sino sólo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la contravención habría sólo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La opinión contraria fue mantenida por Ricardo Núñez, quien siguiendo a autores italianos como Carrara y Carmignani, sostenía la diferenciación en su sustancia, entre el delito y la contravención. Consideraba Núñez correcta la diferenciación de Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contravenciones que sólo afectan a la prosperidad. Precisando que en lo que atañe a las contravenciones, si bien reconociéndose siempre que sus ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto sólo se logró cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo penal de esa actividad-concluía Núñez- señala el campo propio del Derecho contravencional. “El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.”70

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Núñez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pág. 21/22. 53

La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contravencional como parte del derecho penal, todas las garantías y principios que rigen en el ámbito penal serían de aplicación en el derecho contravencional. Conforme a ello no podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más gravosa o incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la integración analógica ni por vía de los principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la contravención debe estar contenida en ley no admitiéndose la configuración por vía de la costumbre; la ley que contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sanción; regirá la aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría un límite a la injerencia estatal no pudiéndose considerar como contravención las llamadas “acciones privadas” de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendría plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podría sostener la responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar del contraventor); regiría el principio del “non bis in idem” (es decir no podría haber más de una sanción por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se aplicó a su autor una sanción contravencional, no podría ser además pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la sanción contravencional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art. 5, punto 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos) etc. Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional tendrían plena vigencia en el ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso contravencional (art. 18, segundo párrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 “g” de la Convención Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, párrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 “h” de la C.A.D.H.); etc. En mi opinión, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constituyendo una legislación penal especial. El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del derecho contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al Congreso de la Nación dictar un código contravencional para todo el país, por ser una facultad delegada por las provincias 71 ; por el contrario, están quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales. Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código penal tiene un capítulo sobre faltas o contravenciones, como lo preveían algunos proyectos), habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

ÁMBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

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Esta posición la sustenta Zaffaroni, ob. cit. 54

Así como se ha tratado de precisar el ámbito temporal de validez de la ley penal, corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el ámbito material de vigencia de la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente la legislación penal de los diversos países, surge el interrogante respecto a la ley que habrá de aplicarse al caso. En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como “principio del derecho penal por representación”. No todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo que comenzaré haciendo una breve referencia a su contenido para luego analizar cuál de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento jurídico. a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado será aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningún estado si pretende mantener la soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación existen importantes problemas sobre los alcances del mismo. En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al ámbito geográfico sino al territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se aplicará a todos los delitos cometidos en ámbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio terrestre, aéreo o marítimo. Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretación del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se entiende por lugar de comisión del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separación espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva (que pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado diferente). A esta situación se la denomina “delitos a distancia”. Ejemplo: Una persona, en el territorio de un país, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avión a uno de los pasajeros. Éste muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aquél en el que se puso el veneno. ¿Dónde se cometió el delito: en el país en el que se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte?.Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley aplicable al caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deberá ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometió la infracción. Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la acción delictiva, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se produjo el resultado típico. Esta situación puede generar, según los casos, diferentes situaciones que se conocen con el nombre de “conflicto positivo de leyes” y “conflicto negativo de leyes”. Existe un conflicto positivo de leyes cuando más de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito. Esta situación se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometió en su territorio. Ejemplo: Si 55

por vía de hipótesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenenó la comida considera que lugar de comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del resultado, se advertirá que estamos ante una situación en el que dos países pretenden aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto positivo de leyes”. En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en base a las cuales definir el concepto de “comisión del delito”, este conflicto positivo no tiene una solución legal. En los hechos, será el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero esto no es una solución jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar tensiones entre los países implicados en el conflicto positivo de leyes. La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a cabo la acción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar al estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradición su juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerará la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradición sólo con uno de ellos y con el otro no. La situación más problemática se dará si justamente no lo tiene con aquél en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el estado requerido-se habría “cometido” el delito. El conflicto negativo de leyes se dará en una situación que sea exactamente inversa a la precedentemente planteada. Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo territorio se llevó a cabo el envenenamiento considera lugar de comisión a aquél en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el Estado en que ocurrió el deceso de la víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos Estados pretenderá aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometió en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevaría a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal. Para evitar esta situación, se ha creado un subprincipio (lo llamo así porque sirve para solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad) denominado de “ubicuidad”. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deberá entender como lugar de comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva como donde se produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión por vía de la ubicuidad, a aquél en el que se debió realizar la acción. El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que presentan los llamados “delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado

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está penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entenderá cometido en cada uno de ellos. Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, sólo puede tener solución por vía de celebración de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debería aplicar la ley de aquél estado en cuyo territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurídicos públicos que en él se encuentran. Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podría aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificación de moneda, aunque la acción de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro país, terminan afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la conspiración para derrocar al gobierno de un estado, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aquél el titular del bien jurídico público afectado por tales acciones. c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio también sostiene la aplicación de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del autor o bien de la víctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base al cual se propugna la aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la nacionalidad de la víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional es sujeto pasivo del delito. Ejemplos: a) Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de España de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometió dentro de su territorio, se basaría en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la víctima es un ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendería aplicar su ley en base al principio de la nacionalidad pasiva. El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad activa); o bien en la protección del ciudadano independientemente del país en el que se halle (nacionalidad pasiva). d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometió el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico internacional de armas; tráfico internacional de estupefacientes, etc. 57

Las condiciones de persecución de estos delitos están contemplados en tratados internacionales en los que se establecen los alcances del principio. Principio (subsidiario) del derecho penal por representación: Este principio, como lo advierte Bacigalupo,72 tiene un carácter subsidiario y se aplica cuando el estado requerido no concede, por la razón que sea, la extradición del delincuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representación, pero aplicándole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque allí no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un bien jurídico público protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional. El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la solidaridad que debe existir entre los diferentes estados. Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determinar qué estado podrá aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar su extradición. El estado requirente será quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido será aquél a quien se solicita su colaboración para la detención del delincuente y su posterior entrega al estado que pidió la extradición. La situación en nuestra legislación positiva: De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el real o de defensa y el universal, este último, conforme a tratados celebrados con otros países. Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina. Sí lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representación. El código penal argentino comienza diciendo: “Este código se aplicará: 1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. En el inciso 1 del trascripto artículo 1 del código penal argentino, aparecen consagrados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos efectos...” se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la acción se llevó a cabo en territorio argentino, como si el resultado típico se produjo en nuestro territorio se aplicará la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir “...o cuyos efectos...” Esta es la segunda significación que

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Bacigalupo, Enrique. “Principios de derecho penal-parte general”; akal/iure, Madrid, 1997, pág119. 58

tiene la expresión efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que se encuentra en el estado. Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en desempeño de su cargo, dañan la imágen del Estado Nacional, por lo que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su territorio, estaría basada en la afectación de un bien público nacional. El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro país. El principio del derecho penal por representación, fue receptado, subsidiariamente a los demás principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperación internacional en materia penal). En dicho artículo se establece que, si el requerido para la extradición es un ciudadano argentino éste podrá optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro país. Si el ciudadano argentino realiza la opción, y siempre que no sea aplicable al caso un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradición será denegada y el nacional será juzgado en el país según la ley penal argentina. Ello bajo la condición de que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro país deniegue la extradición por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los tribunales argentinos, se aplicará la ley penal argentina a un delito que, no es de carácter internacional, ni fue cometido en nuestro país, ni sus efectos tampoco se han producido en nuestro territorio. Se lo juzgará por representación del Estado que tenía derecho a aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradición, acepta que lo juzgue y aplique su ley el Estado argentino. Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMÁTICO DE LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.Juan y Pedro son compañeros de trabajo. Como no tenían dinero para salir el fin de semana Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aquél. Pedro acepta. Por la tarde y mientras el padre de Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingresan a la habitación de aquél y mientras Juan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.

No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la denominación de “principio del derecho penal por representación”, lo consideran un supuesto de aplicación excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en razón de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J. “La parte general del nuevo Proyecto de Código Penal”, editorial Zeus, 20-D-7, pág. 150 y ss.; también, Soler, Sebastián, ob. cit, tomo 1.) 59 73

Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley “B” que pero establece que :“estarán exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: los cónyuges, ascendientes y descendientes”. También estaba vigente el Pacto de San José de Costa Rica, que impone la aplicación de la ley penal más benigna. El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar la ley “A”, ley ésta que perdió vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino como una mera infracción civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que si bien cuando sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley “B” que castiga al hurto como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley “A” por ser ésta más benigna.Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es o no correcto. En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, señale las razones de su discrepancia y cuál sería a su criterio la solución correcta del caso.-

SEGUNDO CASO. El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferación de hurtos de bebés a quienes se les extraen órganos para comercializar en el mercado negro de órganos, y ante un vacío legislativo que castigue específicamente tal situación decide dictar un decreto de necesidad y urgencia estableciendo que: “Serán sancionados con pena de prisión perpetua quienes secuestren a niños menores de tres años con la finalidad de extraerles sus órganos”.Simultáneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y sanción. El Congreso de la Nación aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N° “x”, sin modificar en lo más mínimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia..Establece además que, en razón de la loable finalidad que inspiró al decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue dictado el decreto de necesidad y urgencia. Raúl, había sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hígado a un niño de dos años a quien había secuestrado horas antes y lo tenía anestesiado. Sin embargo, ello había sido cometido antes de que se aprobara la ley N° “x” pero durante la vigencia del decreto de necesidad y urgencia.Si usted fuera el juez de la causa,¿ aplicaría a Raúl la pena que establece la ley “x” ?- Fundamente su respuesta.

TERCER CASO Antonio y María son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a París donde permanecen por espacio de un mes. Un día antes de regresar a la Argentina, ambos discuten acaloradamente y Antonio la propina a María una fuerte golpiza lo que le produce lesiones en los riñones. María por temor a que se pueda demorar su regreso a la Argentina no realiza denuncia en París. 60

De regreso a Salta, María concurre al médico de policía donde se constatan las lesiones que ésta había sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar conocimiento de ello, el Fiscal promueve acción penal contra Antonio- quien también ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves. En su fundamentación, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, corresponde la aplicación de la ley penal de nuestro país, en virtud de que si bien nuestra legislación no receptó el principio de nacionalidad pasiva sí lo hizo respecto al principio de nacionalidad activa. Analice el argumento del fiscal y señale su coincidencia o discrepancia con el mismo, dando los fundamentos de su opinión.-

CUARTO CASO Un ciudadano argentino realizó-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en territorio brasileño (Uruguayana-Brasil), ocasionándole la muerte. Preguntas: 1.-Identifique la problemática en cuestión, señalando la denominación que recibe esta clase de hechos en las que existe una separación espacial entre el lugar en que se despliega la acción (que pertenece al territorio de un país) y aquél en que se produce el resultado (que integra el territorio de otro país). 2.- Si, por vía de hipótesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de comisión del delito es el lugar en que se despliega la acción, y Brasil-por su parte- entiende que es el lugar en que se produce el resultado ¿Qué situación jurídica se produciría en el caso dado, y cuál es la solución que se propone en doctrina al respecto? 3.- Para la situación inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisión aquél en que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la acción) ¿Cómo se denomina a esta situación, y cuál es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la producción de estos conflictos?.4.-Conforme a las disposiciones jurídicas vigentes en nuestro país, podría la Argentina pretender la aplicación de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (víctima y victimario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO “X” fue querellado por “Y” como instigador de un discurso pronunciado por el legislador “N” en la Cámara de diputados de la Nación, en el que el legislador “N” formulaba imputaciones calumniosas a “Y”. “X” es el asesor del diputado, y fue quien redactó el discurso que éste leyera en una de las sesiones de la Cámara. Preguntas:

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1.-Si usted fuera el abogado defensor de “X” ¿qué argumento jurídico utilizaría para sostener la impunidad de “X”?. 2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante “Y”, ¿Qué argumento jurídico utilizaría para sostener la responsabilidad penal de “X”?.-

SEXTO CASO El Congreso de la Nación dicta la siguiente ley: “ El que matare a otro, sufrirá pena de prisión cuya duración será la necesaria para obtener la resocialización del condenado”. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razón de que no precisa con antelación al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de homicidio, lo que violaría el art. 18 de la C.N. El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la teoría de la resocialización que ha sido receptada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art.5 punto 6 establece que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. Por lo que la duración de la pena debe estar en consonancia con las necesidades de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto y no por vía de una conminación abstracta que fije mínimos y máximos. Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quién le asiste razón.

SÉPTIMO CASO.

Supónganse como verdaderas, las siguientes circunstancias: El Código Penal Argentino contempla en su normativa el delito de daño: art. 50: “ Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año de prisión, el que destruyere una cosa mueble total o parcialmente ajena”. Por su parte, el artículo siguiente contempla una agravación para el delito de daño: Art. 51: “ Si para lograr la destrucción de la cosa mueble ajena el sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena será de 2 meses a 2 años”. “X”, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a “N” lo que le permite tomar un valioso jarrón que se encontraba en el domicilio de éste y por pura maldad lo arroja al piso destruyéndolo.” “X” es sometido a proceso penal. Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que incorpora un nuevo artículo al Código Penal dentro del título “Significación de conceptos empleados en el Código”. En este nuevo artículo se establece lo siguiente: “Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: ... “Queda comprendido en el concepto de “violencia” el uso de medios hipnóticos o narcóticos”. “Esta interpretación se aplicará para 62

resolver, inclusive, las causas que se hallen en trámite, por tratarse sólo de una interpretación de lo que ya estaba establecido en la ley”. El fiscal solicita que se condene a “X” por el delito contemplado en el artículo 51 (daño agravado), fundamentando su petición de la siguiente manera: “ Al momento en que “X” realizó la acción de destruir el jarrón de “N”, el Código Penal ya contemplaba el delito de daño agravado en su artículo 51. La ley que surge con posterioridad en la que se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la agravación, es una ley interpretativa (interpretación auténtica), que lo único que hace es fijar los alcances del término “violencia”, por lo que habiéndose contemplado a la violencia como una agravante para el delito de daño con anterioridad al despliegue de la acción por parte de “X”, debe castigarse a éste con la pena establecida en el artículo 51 del Código Penal”. Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autoría por parte de “X”: 1.-¿Condenaría a “X”? 2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, ¿ Consideraría a “X” autor del delito de daño simple (art. 50), o autor del delito de daño calificado (art. 51)? Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO Juan, Pedro y Antonio habían cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisión preventiva, mientras que Antonio se hallaba prófugo. Al momento de comisión del delito regía la ley “A” que sancionaba el robo con armas con pena de 4 a 8 años de prisión y el siguiente cómputo para la prisión preventiva: por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de prisión. Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley “B” establece pena de 3 a 6 años de prisión para el robo con armas, y prevé el cómputo de la prisión preventiva de la siguiente manera: por cada 2 días de prisión preventiva, se descontará un día de la pena de prisión. Antonio es detenido cuando ya estaba en vigencia la ley “B”. Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisión preventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas. Si usted integrara el tribunal, ¿qué ley o leyes tomaría en cuenta para la aplicación de la pena y el cómputo de la prisión preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIÓN DEL CASO OCTAVO.

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Para que el alumno comprenda cómo debe analizar y solucionar los casos penales, se agrega a continuación la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los argumentos que avalan tal solución. El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal argentina. El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva vigencia en el tiempo, desde el momento de comisión del delito hasta el dictado de la sentencia. (Leyes “A” y “B”, la primera regía al momento de comisión del hecho y la segunda al momento de dictar sentencia). El alumno para poder dar una respuesta correcta, debería analizar los siguientes aspectos: 1.- Si la ley debe aplicarse “in totum” al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes más favorable de cada una de las leyes para su aplicación parcial al hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea más favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podría aplicarse al mismo hecho una ley para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el criterio que le permite determinar cuál de las distintas leyes es la más benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicación de lo atinente al cómputo de la prisión preventiva existe alguna disposición legal que regule expresamente la solución a dar para el caso de sucesión de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurídicas (normas constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal argentina . En función de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente: a) De conformidad a los principio que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal los cuales están consagrados tanto en la Constitución Nacional (art. 18, principio de legalidad penal) del que se desprende implícitamente la irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante; como en el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicación de la ley penal más benigna (conforme a lo cual este principio adquirió jerarquía constitucional conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Código Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto serían las siguientes. Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley “B” respecto a la pena correspondiente al delito de robo con armas, y la ley “A” para determinar el cómputo de la prisión preventiva. Ello es así, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es más benigna la ley “B” por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cómputo de la prisión preventiva es más benigna la ley “A” ya que ésta implica un cómputo más favorable en razón de que por cada día de prisión preventiva, descuenta un día de la pena de prisión por la que se condene a cada sujeto. Es posible tomar una parte de la ley “A” y otra parte de la ley “B”, sólo porque en materia del cómputo de la prisión preventiva ello está autorizado por el art. 3 del C.P..-

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Por último, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisión preventiva luego de que la ley “A” haya perdido vigencia, no es óbice para su aplicación ultra-activa al mismo, en razón de haber estado vigente al momento de comisión del hecho y ser ella más benigna.

TEORÍA ESTRATIFICADA DEL DELITO. NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos años de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupación lograr que los alumnos que aprueben la materia, no sólo posean un sólido conocimiento teórico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la técnica de su aplicación a la solución fundamentada de los problemas jurídicos que, en su carácter de abogados- y cualquiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o querellante particular- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligación irrenunciable, preparar a los alumnos para el ejercicio profesional. El sistema de resolución de casos como método evaluativo en los respectivos exámenes parciales, es la técnica que permite al docente merituar, no sólo la capacidad de captación de los conocimientos teóricos, sino además, verificar la aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la solución de los problemas con los que los enfrentamos. Año tras año, al momento de corregir los exámenes comprobamos la dificultad que representa para el alumno tal técnica evaluativa, producto, quizás, de una deficiente enseñanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memorización y repetición de conceptos por sobre la asimilación crítica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras específicas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo sólo podrá tener alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento éste que sólo podrá lograrse, a través de una razonada lectura de los temas en la bibliografía más moderna.

Con nuestro esquema pretendemos brindar una guía que permita al lector :

1.- Seguir un orden lógico en la averiguación de si un sujeto cometió o no delito.

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2.- Indicarle esquemáticamente, cuáles son los datos que deberá verificar al transitar en su análisis, por cada uno de los distintos niveles de la teoría estratificada del delito, debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para que, sólo a partir de tal comprobación, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse en el supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensión del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificación e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un capítulo conteniendo casos prácticos –algunos con una propuesta de solución. Estos fueron utilizados en exámenes anteriores, lo que nos permite advertir al lector, sobre los errores más frecuentemente cometidos, tratando de explicar dónde pudo radicar la causa de ellos. Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogacía, es nuestra intención que tal esquema general sirva, no sólo para quienes cursen Derecho Penal - Parte General, sino también para quienes opten por preparar la materia como alumnos libres. Por tal razón, además de un enfoque esquemático de la teoría del delito, se incorpora un desarrollo explicativo de los conceptos fundamentales de la teoría del delito con abundante ejemplificación y referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos temas.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limitacionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de obtener una formación universitaria, la enseñanza a distancia es un sistema que tarde o temprano deberá ser utilizado por todas las universidades del país. Con ella se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permitiendo, además, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede la universidad, para cursar regularmente la materia por carecer de recursos económicos suficientes, obtengan una adecuada preparación en sus lugares de residencia. El presente esquema, pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objetivos.

ACLARACION PREVIA El presente esquema de teoría del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente postura científica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos a nivel de acción. 2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel de análisis) y la incorporación de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificación puede decirse que constituye hoy la 66

concepción ampliamente mayoritaria en Alemania, España y es compartida por la doctrina más moderna en Argentina.

3.- Para determinar la relación causal conducta - resultado, nos valemos de la Teoría de la Equivalencia de Condiciones.

4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relación causal entre acción y resultado. Para afirmar su configuración, se necesita, además, comprobar al menos dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resultado.(Teoría de la imputación objetiva)

5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan separadamente las situaciones jurídicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho, pudiendo considerar conforme a derecho la actuación de alguno de ellos, y antijurídica la acción de otros.

6.- Participamos de la concepción normativa de la culpabilidad, entendiendo a ésta como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche éste que se asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensión de la criminalidad de su acto por parte del autor de tal injusto ; b) Haber gozado de un cierto ámbito de autodeterminación al momento de ejecutar el hecho.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORÍA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definición de carácter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realización está sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastará para demostrar lo dicho: El sujeto “A” observa como el sujeto “B” le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante ello, “A” logra anticiparse y mata a “B” con un arma que llevaba en su bolsillo. El artículo 79 del código penal argentino castiga con reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro.

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Si con esta sóla información disponible-que el matar a otro está sancionado con pena privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto “A” ha cometido o no un delito, se comprobará que el arsenal teórico disponible no nos permite dar una respuesta fundada a tal interrogación, o lo que es aún más grave, deberíamos llegar a la conclusión que “A” cometió el delito de homicidio ya que el matar a otro es una conducta que está sancionada con pena y siendo ello lo característico del delito, al haber “A” realizado tal acción (mató a otro), ergo, “A” cometió un delito. Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, según luego se verá al estudiar las causas de justificación en particular, el sujeto “A” ha realizado un acto conforme a derecho al haber actuado en legítima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su conducta, al ser legítima, no puede ser delictiva, debido a que la antijuridicidad es uno de los caracteres del delito. Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva, independientemente del delito de que se trate- esto es, que estén presentes tanto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violación, en el delito de injuria, en una estafa o en una defraudación fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguación de si los presupuestos generales de la acción punible se hallan presentes en el caso de análisis. La necesidad de contar con un método que separe en distintos estratos el análisis y resolución de los diferentes problemas, es pues, evidente. Precisamente la teoría estratificada descompone el concepto de delito al caracterizarlo como: la acción, típica, antijurídica y culpable indicando que el precedente orden de enunciación de los estratos constituye a su vez el camino lógico a seguir en el proceso de averiguación. Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a la pregunta de si el sujeto “A” es autor de un delito, será imprescindible seguir el orden de análisis brindado por la teoría estratificada del delito, la que además de señalar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguación de si tal supuesto constituye o no delito, brinda también el orden lógico de formulación de las mismas. Estas preguntas y su orden de formulación son las siguientes:

1- En el caso en cuestión ¿existe una conducta humana? 2- ¿Es esta acción típica? 3- ¿Es la misma antijurídica? 4- ¿Es el autor culpable por la comisión del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situación legal de los sujetos intervinientes en un hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una acción. 2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal. 68

3- En caso afirmativo, si esa acción típica es contraria a derecho ( antijurídica ) 4- Finalmente, y sólo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestión de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su accionar antijurídico, es decir, si es culpable del injusto cometido.

Siendo el delito una acción, típica, antijurídica y culpable, la ausencia de alguno de estos elementos en el supuesto analizado, nos llevará a una respuesta necesaria: el sujeto no cometió delito, y en consecuencia no podría aplicársele ninguna pena; pero, además, la teoría estratificada nos permitirá explicar porqué no se ha configurado el delito: esto es, según los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la acción; porque la misma no es antijurídica al estar contemplada en una causa de justificación; o bien, porque habiéndose configurado el injusto penal (acción, típica y antijurídca), su autor no puede ser reprochado por la comisión del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada caso dar las razones en virtud de las cuales se llega a tal solución.

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de los elementos que integran el concepto del delito llevará necesariamente a la no punición del sujeto cuya participación en el hecho se investiga, no es menos cierto que los efectos jurídicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma. Así, por ejemplo, las consecuencias jurídicas en general y jurídico-penal, en particular, que genera la configuración del injusto penal (acción, típica y antijurídica) faltando sólo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva, verbi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hipótesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta típica y antijurídica, se deberán aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deberá responder por todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sanción esté establecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede administrativa, etc.

2.- Se podrá repeler la acción ilegítima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el accionar ilegítimo sea configurativo de una agresión.

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3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrán ser considerados partícipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la cual la inculpabilidad del autor no favorece al partícipe). 4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en el art. 34 inc. 1 (segundo y tercer párrafo) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba sometido a una fuerza física irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las consecuencias señaladas, serían aplicables al caso. Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teoría estratificada: Se trata de un instrumento conceptual que posibilita una aplicación racional de la ley a un caso concreto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. 74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones jurisprudenciales contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurídica. Por otra parte, es la forma más eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por vía recursiva la solución jurídica que se adopte en la sentencia al permitir la discusión por parte de los distintos sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos jurídicos en los que se basa la resolución, posibilitando de esta forma, su revisión por un tribunal de alzada.

De allí la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teoría estratificad del delito, ya que no sólo implica una simplificación en el análisis, sino que, además, constituye la única vía para una adecuada fundamentación de la respuesta a que se arribe.

Respecto de la necesidad de proceder analíticamente y de los niveles que componen la teoría no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una acción, típica, antijurídica y culpable, es al día de hoy aceptado por la doctrina ampliamente dominante. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso sólo llega hasta allí, pues el contenido concreto de cada una de estas categorías, como la relación recíproca entre las mismas depende del punto de vista científico del que se parta (aspectos éstos externos al sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre los autores. A qué se denomina acción, cuáles son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta, cuándo una acción es antijurídica y finalmente qué se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la necesidad del sistema no está en cuestión pero sí los postulados o principios que determinan su configuración.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA. 74

Bacigalupo, Enrique . “Principios de derecho penal-parte general”, akal/iure,Madrid, 1997, pág.132. 70

Sin pretender realizar un análisis ni siquiera esquemático de las distintas concepciones doctrinarias existentes al respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de ciertos conceptos-en algunos casos axiomáticosdesde los cuales se elaboran los sistemas de interpretación legal y su incidencia en las respuestas que se puedan dar a las distintas situaciones. En la Argentina de las últimas décadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusión sobre los modelos tradicionalmente denominados causalista y finalista. Más allá de la diferente conceptualización que ambos sistemas respecto al elemento genérico accióncaracterizada como una actuación voluntaria en la que no se toma en cuenta la finalidad en el modelo causal, reservando el análisis de la misma al ámbito de la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa) por contraposición a lo defendido por los autores finalistas que no admitían una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa reubicados a nivel típico: tipos dolosos y tipos culposos)- el método finalista significó una ruptura con las sistemáticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a la del positivismo formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de estudio de la dogmática penal a las denominadas estructuras lógico-objetivas.75 Las más importantes estructuras lógico objetivas que vinculan al legislador y al intérprete en el ámbito jurídico penal-en la concepción finalista- son fundamentalmente la estructura final de la acción y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo. Esto trajo como consecuencia la elaboración de un sistema condicionado por el respeto a estas estructuras óntico-ontológicas incidiendo decisivamente en las distintas categorías del delito: Estos no podían ser construidos jurídicamente. Es decir, había una serie de conceptos- como el de acción, culpabilidad o autoría,que eran previamente dados y que por lo tanto no podían ser modificados por el legislador ni por el intérprete. En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron en su momento las exposiciones más ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque actualmente estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus últimas ediciones un cambio importante en su original posición. 76 El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los últimos tiempos tanto en Alemania como en España, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmática penal, habiendo logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no comparten los axiomas de los que parte la concepción final. Así, la estructura compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto subjetivo; la equiparación del desvalor de acción y desvalor del resultado en el injusto; la distinción entre error Silva Sánchez, Jesús María. “Aproximación al derecho penal contemporáneo”, Bosch, Barcelona, 11992, pág.57 y ss. Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de Derecho Penal de Eugenio Raúl Zaffaroni representan una exposición ortodoxa del finalismo, situación que cambia sustancialmente en la actualización de su obra de reciente aparición “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Bs.As., año 2000, con la colaboración de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretación de las leyes penales pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (pág.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmáticos del delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría de la pena (función social del derecho penal) y sobre la teoría de la sociedad de la que se participe (pp. 136) 71 75 76

de tipo y error de prohibición; la doctrina del “dominio del hecho” como criterio de deslinde entre autoría y participación criminal; la plena normativización de la culpabilidad, entre otros, han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptación en la dogmática actual, aunque como lo destaca Silva Sánchez, fundamentándolas de una manera diferente a como lo hacía el finalismo.77

Actualmente ocupan una importante posición -aunque sin constituir aún doctrina dominante- en la dogmática alemana y en menor medida en la española, las posturas funcionalistas: Para estas concepciones, las categorías del sistema (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del Derecho Penal. Es decir, conceptos tales como la acción, la causalidad, la culpabilidad, entre otros, no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y por la ciencia como lo sostenía el finalismo, sino que se elaboran en función de objetivos penales prefijados.. Esto ha llevado a que los conceptos jurídico-penales se normativicen desde una perspectiva teleológica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Derecho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como acción, culpabilidad y otros situados en un nivel de abstracción menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmática Penal ha atribuido siempre expresamente una esencia o-más descoloridamente -una estructura (lógico-objetiva, prejurídica), se convierten en conceptos de los que no cabe decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misión del Derecho penal, sino que incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional”

78

. “...El universo de los conceptos jurídico-penales tiene que ajustarse a la

función social del Derecho Penal y no a fenómenos naturales o de otro modo ajeno a lo social.” 79 Las sistemáticas funcionalistas con la normativización de las categorías, han favorecido la elaboración de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo teórico, la llamada “teoría de la imputación objetiva”, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto objetivo del tipo penal. Como lo destaca Silva Sánchez, “las corrientes funcionalistas no pretenden en principio, una modificación del sistema de la teoría del delito. Más bien se hallan empeñadas en la atribución de nuevos contenidos a las categorías, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas categorías a la ‘función del derecho penal en la sociedad moderna’.”80 No es posible realizar aquí, una análisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas fundantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislación positiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las más importantes posiciones que se siguen en la dogmática actual para tener un conocimiento aproximado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una más justa intelección y aplicación del derecho.

Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”, publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17. 78 Jakobs, Güinther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción de la segunda edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prólogo a la primera edición, pp.IX. 79 Jakobs, Güinther, ob. cit, del prólogo. 80 Silva Sánchez, Jesús María. “Sobre la evolución de la dogmática del derecho penal en Alemania”, publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El entrecomillado en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter. 72 77

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categorías que componen la teoría estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales: 1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las propuestas sistemáticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-manteniendo en su mayoría plena vigencia- pueda concluirse que la configuración del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la preocupación por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validación de un sistema. Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurídico sea funcional, es decir, que sirva al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su legitimidad. . Y esto es así debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.81 82 Y de hecho esta preocupación es evidente al presentar los autores en sus obras, argumentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teoría respecto a otra, existiendo una vigorosa discusión al respecto. Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de Derecho y las garantías consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales. Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe guardar relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carácter de dañosidad social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no hay una respuesta que pueda considerarse como la única correcta. Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sistema (aspectos extrasistemáticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo y dan contenido a las distintas categorías que lo integran (acción, tipicidad, antijuridicida y culpabilidad) como también las subcategorías. Así, corresponden a este nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuración del sistema, o los fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas posturas funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la teoría (tesis central del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los distintos temas de la teoría general son o no coherentes con sus postulados iniciales. Estas son cuestiones intrasistemáticas. Así, por ejemplo, podrá plantearse el interrogante respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las

Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135. Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimación material del derecho penal, que la misma reside en que “las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación pertenecen las realidades de la vida social así como las normas-especialmente las jurídico-constitucionales”. (Jakobs,Güinther.;ob. cit., pág. 44/45. 73 81 82

estructuras lógico-objetivas (finalista) se

vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa

objetivamente un resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemáticas).

Estos dos aspectos de la discusión (cuestiones extrasistemáticas o intrasistemáticas) no deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carácter relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta dentro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que fundamentan al mismo. Pero la conclusión puede ser diferente si lo que se discuten son las premisas de las que se parte y sobre cuya base se elaboró el sistema. A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categorías en particular: Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones físicas, entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causación de un resultado se está refiriendo a un proceso de carácter naturalístico ( la relación causa-efecto del ámbito de la naturaleza), podrá considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causación de resultados, aquellas situaciones de no evitación del mismo (omisiones), debido a que no es lo mismo-desde el punto de vista físico- poner en marcha un proceso causal que produce un resultado lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recaiga el deber de proteger al bien amenazado. Lo contrario-considerar prohibido situaciones valorativamente equivalentes pero no contempladas expresamente por la ley-sería pretender castigar sobre la base de una integración analógica in malam partem, lo que está vedado en el ámbito penal. Así, en base a tal sistema interpretativo sería válido sostener que, al castigar la ley penal argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o negligencia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del homicidio culposo) no contemplaría como materia de prohibición la situación de quien estando obligado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesión del bien jurídico vida que debía proteger (Ej. el médico que asiste a un paciente y que por negligencia no lo acierta en el diagnóstico, por lo que la enfermedad sigue su curso produciendo la muerte), ya que, se dirá, el médico no causó la muerte-lo que desde una perspectiva naturalística es correcto- sino que no evitó la muerte, situación distinta y por lo tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P. Por el contrario, otra podrá ser la solución si desde una perspectiva diferente se entiende que las disposiciones jurídicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido adscriptivo en el sentido de atribución de responsabilidad, por lo que la significación de sus expresiones debe determinarse normativamente: Así, se diría que causar la muerte refiere a aquél a quien se le puede “adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro”.83 Desde esta posición, será correcto entender la expresión causare no en un sentido físico sino normativo, interpretándosela teleológicamente. Sobre la base de tales presupuestos, se podrá concluir que la expresión causare refiere no sólo a procesos de causación en un sentido físico sino también supuestos de no evitación del Silva Sánchez, Jesús María.“La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85. 83

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resultado, por lo que la conducta del médico de nuestro ejemplo podrá-a diferencia de lo que ocurría con la posición ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en su forma de omisión impropia. En verdad, una interpretación normativa-y no física-de la expresión causar, produce una doble consecuencia: Por un lado, podrá darse el caso en que siendo causante de un resultado el mismo se lo pueda atribuir jurídicamente al agente; o la situación inversa, en la que sin ser causante-desde el punto de vista físico-el resultado se puede imputar objetivamente al sujeto.84 Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qué es perfectamente posible que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas diferentes criterios de aplicación de la ley, las diferente posturas científicas podrán incidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablábamos Y esto es así, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categorías surgen necesariamente del texto expreso de la ley. 85 Por ello es incorrecta la pretensión de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumento de que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 86 Prueba de ello es que el mismo cuerpo legal (el código penal argentino), ha sido interpretado desde distintas perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto advierte Bacigalupo 87, la legislación penal positiva puede ser modificada sin que ello signifique un cambio en los sistemas de interpretación. El límite en todo caso está en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho positivo.

(Unidad 4)

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posición sistemática determinada- orientar en el proceso de análisis y resolución de casos penales, señalando en forma analítica, cuáles son los elementos correspondientes a cada estrato de la teoría del delito, que se deberán comprobar si se encuentran presentes en el supuesto de análisis. Al respecto caben las siguientes advertencias:

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma expresa al mismo. Ver más adelante lo que se dice sobre al teoría de la imputación objetiva; también al tratar específicamente el tema de los delitos de omisión. 85 Bacigalupo E., ob. cit. pp.137. 86 Bacigalupo, Enrique. “Delito y punibilidad” 2da. edición, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38. 87 Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137. 75 84

2.- Todos los datos y circunstancias señalados en el caso en cuestión, deberán considerarse como plenamente probados. No deberán plantearse problemas probatorios.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos de la teoría del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de análisis posterior. Así, si al nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la acción, o al decidir la culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora sí a señalar los datos que deben verificarse en cada nivel de análisis de la teoría del delito, precediendo a ello una breve conceptualización de cada una de las categorías.

I . - PRIMERA PREGUNTA :¿HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una conducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por vía de exclusión, consistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las causales que generan ausencia de acción, como ser: 1) Fuerza Física Irresistible ( art. 34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b) incapacidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de las causales precedentemente señaladas, la respuesta será: no hay delito por ausencia de conducta, debiendo individualizarse cuál de las distintas causales de falta de acción se da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se colocó en forma intencional o imprudente en alguna de esas causales, la conducta que estamos buscando será esa, ( la de colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de acción, se habrá verificado la existencia de una conducta humana -elemento genérico del delito- lo que nos permitirá continuar con el análisis de los otros estratos de la teoría del delito. Sólo restará determinar en este nivel, ante qué clase de acción nos 76

hallamos, lo que se resolverá tomando en consideración cuál fue la finalidad del autor. Precisamente, respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es típica, si es antijurídica, y en el último nivel de análisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hipótesis de falta de acción:

1.- Por mediar fuerza física irresistible: que puede tener un origen a) Externo al sujeto: Ej. : “A” es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre “B” a quien le causa graves lesiones. b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : “A” en convulsión epiléptica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se encontraba a su pequeño hijo que tenía en brazos.

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : “A”, privado de consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de “B”. b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : “N”, quien ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde momentáneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aquél del peligro hacia el que se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA: ¿ES TIPICA LA ACCIÓN?

Si en el caso de análisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teoría estratificada del delito, es la tipicidad de dicha acción. Para su determinación es necesario comenzar por conceptualizar qué se entiende por tipo penal. II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO SISTEMÁTICO. “Tipo” es la traducción castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente significa “supuesto de hecho”. Señala Bacigalupo que “ ‘tipo’ es una expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por

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una significación común. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento contrario a la norma.”88 Debe advertirse que la expresión es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o “Tipo garantía”. El mismo está vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estaría integrado por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garantía radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripción de la acción penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal modificación en el plazo de prescripción no puede aplicarse retroactivamente por ser más gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito. La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático” que es el sentido técnico en el que se utilizará la expresión de ahora en más, ya que él refiere al componente de la teoría del delito objeto de tratamiento en este ítem. El concepto de tipo sistemático fue introducido a la dogmática penal por el autor alemán Ernst Beling

89

en

1906 y significó un considerable avance al introducir una nueva categoría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las por entonces existentes: acción, antijuridicidad y culpabilidad 90. Con ello se sentó las bases de la configuración del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: acción, típica, antijurídica y culpable. Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qué clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la violación, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.) El tipo sistemático podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se individualiza al comportamiento prohibido. La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carácter fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurídicas, sólo algunas conductas antijurídicas tienen relevancia penal. De todos los comportamientos contrarios a derecho, sólo algunos de ellos fueron elevados a la categoría de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la función de individualizar taxativamente cuáles son esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una especial forma de sanción (pena)

Principios de derecho penal-parte general. Pág. 146 Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906. 90 Por ese entonces también la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antijurídica culpable y punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede, simultáneamente integrar el concepto del mismo. 88 89

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El tipo sistemático encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal. Sólo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la “materia de prohibición”, entendiendo por tal, la acción prohibida más toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en particular. Ejemplo: El artículo 79 del código penal establece: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.” En el mencionado artículo podemos encontrar al tipo penal del denominado delito de “homicidio simple”. Pero es válido aclararlo, que no todo el artículo 79 es un tipo penal. Sólo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibición, lo prohibido, que en este caso es “matar a otro”. Todo lo demás, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no individualice a lo prohibido, será parte de la ley penal, pero no del “tipo” penal, al menos no del tipo sistemático, que es al cual me estoy refiriendo.91 Por lo tanto, habrá muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.

Podríamos decir, que

ninguna de las que integran el Libro primero del Código Penal argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.) son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del código penal. Ejemplo: Por la disposición del art. 44 queda prohibido no sólo el matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P., sino también la conducta que implica un comienzo de ejecución del homicidio, produciéndose una ampliación de la prohibición al captar anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92. Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código ( y en muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artículo con tipo, debido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artículos que no son tipos penales y por otra, dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado más de un tipo penal. Ejemplo: El artículo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio. Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal, individualiza el comportamiento prohibido valiéndose del lenguaje, pudiéndose encontrar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los denominados elementos normativos del tipo. La distinción se efectúa tomando en consideración según se pueda acceder a su significación a través de la sola captación por los sentidos o se requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para su comprensión de una remisión valorativa. Qué se entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con sólo mirar,

En virtud de lo expuesto, el bien jurídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratará en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurídico y objeto de la acción (el cual sí integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos. 92 Cuál es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguiéndolo de aquellos que sólo constituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizará al tratar el tema de la tentativa. 91

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tocar, escuchar, etc, pues su significación está delimitada por la ley civil que considera cosa a “los objetos materiales susceptibles de tener un valor” (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cuándo un bien es mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.93 Otro ejemplo en este sentido está dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresión “cheque”, sólo puede comprenderse en su significación por una remisión a la ley comercial en la que se especifica cuáles son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos sólo se pueden captar las dimensiones, color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no podríamos saber si estamos o no en presencia de un “cheque”. Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensión de una instancia de apreciación valorativa que sólo en algunos casos puede ser jurídica. No siempre la significación de los elementos normativos viene dada por una disposición legal.

Cuándo un menor de 16 años puede ser considerado sexualmente

inmaduro, cuyo aprovechamiento es condición esencial para la configuración del delito de estupro (art.120 del C.P.), es una cuestión que no está definida legalmente, sino que depende de cambiantes valoraciones sociales, a las cuales habrá que remitirse para delimitar sus alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qué se entiende por “pornográfico” (art. 128 del C.P.) u “obsceno” (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoración cultural, siendo su significación mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad. La distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se presenta problemática. La razón del distingo tiene su razón de ser en que los elementos normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles: a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de que la determinación de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzgador perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido al quedar a expensas de concepciones axiológicas individuales. Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoración judicial, exigiendo una vinculación a las concepciones axiológicas imperantes en la comunidad, la que no podría ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador. b) El otro aspecto problemático tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la configuración del dolo. Como oportunamente se verá, para que pueda afirmarse el accionar doloso, el autor debió haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta situación es particularmente problemática cuando se trata de determinar si el autor comprendió en su justo alcance la significación de un elemento normativo del tipo. Por ejemplo, si la valoración es jurídica (qué es “cosa”, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Código Civil), pareciera que sólo podrían En este caso, sin embargo, la delimitación no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho civil son inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemática de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significación es la resultante de una interpretación sistemática de la expresión legal. 80 93

cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que, para la configuración del dolo, no se requerirá un conocimiento técnico sino, se dice, “una valoración paralela en la esfera del profano o del lego”.Con ello se quiere significar que, será suficiente que el autor tenga una comprensión de las notas esenciales, sin requerirse un conocimiento técnico jurídico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisión de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que está haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se indica cuál es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado “cheque”. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se verá al estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales: Siendo que el derecho regula conductas humanas, sólo se pueden prohibir o imponer comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplará, necesariamente, acciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por imposición constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor. A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida.

En otras ocasiones,

los tipos penales individualizan además de la acción, determinados modos de comisión, o circunstancias de tiempo de realización o de lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales caracteres en el autor del delito, o en la propia víctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se realiza en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atención dada su utilidad práctica en el proceso de averiguación de la conducta delictiva.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIÓN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideración la forma en que aparecen prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguiéndose entre tipos activos y tipos omisivos. El tipo activo se caracteriza por individualizar, describiéndola, a la acción prohibida. Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) señala la acción prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto individualiza la acción prohibida de apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal

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del daño, capta el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo dañar una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc. No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemático) con la norma ni con el bien jurídico. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede inferir cuál es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma “prohíbe” matar a otro y tendrá el siguiente contenido prohibitivo: “no matarás”; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: “no te apoderarás de una cosa mueble ajena”, etc. Por su parte, el bien jurídico es aquél ente que se quiere proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesión o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurídico, no integra el tipo penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana, en razón de que el tipo penal contiene como materia de prohibición a las conductas que afectan a la vida humana destruyéndola. La norma puede expresar mandatos (como se verá, en los tipos omisivos), o prohibiciones de acción, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no está escrita, no la encontramos en la ley penal, sino que, por vía interpretativa, podemos deducir su contenido. Y esto es así, debido a que el tipo penal contiene la conducta prohibida por la norma.94 Cuando se afirma que una acción es típica, con ello se quiere significar que esa acción está prohibida por la norma, es antinormativa. En este sentido debe entenderse la afirmación de que el delincuente no contradice la “ley” pues ésta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendrá tal sanción, y el sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la acción prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretación del tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma “no matarás”. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se está sosteniendo necesariamente su antinormatividad.95 En los tipos penales activos, la conducta va a ser típica, precisamente, cuando haya una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se da una subsunción, una incardinación, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge la tipicidad de la acción, y así se dirá que tal acción es típica de ese delito. Por el contrario, se dirá que la conducta es atípica (negación de la tipicidad) cuando no haya

Ver en la nota a pie de página n° 57, la aclaración que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales también, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, también contienen la acción prohibida, aunque, para la prohibición se utilice una técnica legislativa diferente consistente en individualizar la acción debida, quedando prohibida todas las demás. 95 No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la acción- con la antijuridicidad, que requiere un análisis posterior consistente en verificar que tal acción típica no esté justificada. El permiso que posibilita la justificación de una acción-y con ello impide la configuración de la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposición jurídica, no sólo en el derecho penal, sino también en algún cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, laboral, comercial, etc). Por lo tanto, una conducta puede ser típica- y con ello ya estamos afirmando la antinormatividad-pero no ser antijurídica. Ejemplo: Quien efectúa un disparo de arma de fuego matando a otro, actúa típicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectuó para evitar ser muerto por quien lo agredía ilegítimamente con un puñal, su conducta estará justificada por haber actuado en legítima defensa de su persona, por lo que tal acción no será antijurídica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la acción típica lo encontramos en el propio código penal (art. 34, inc. 6). De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad. 82 94

una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal: En estos casos se delinque al realizar la acción individualizada en el tipo penal, son éstos los llamados delitos de comisión. Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la individualización de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez, que tales acciones son las únicas que, en una situación determinada, no están prohibidas. Por lo que, estos tipos penales también prohíben conductas, sólo que a través de una técnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohíbe cualquier otra acción que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sería válido decir-desde un punto de vista lógico-que el tipo omisivo prohíbe la no realización de la acción indicada (que es lo mismo que sostener que impone la realización de la conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dará cuando no exista coincidencia entre la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto. Con ello se advierte que lo que está contemplado en el tipo penal omisivo es también, al igual que en el tipo activo, la conducta prohibida. Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. (Tipo penal del delito de omisión de auxilio). Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no serán acciones típicas del delito de omisión de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atípicas. Típicas resultarán, cualquier otra acción diferente a la señalada. Para poder afirmar que un sujeto actuó típicamente respecto de este delito, será necesario que, en un contexto situacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad. La razón por la que se opta por señalar en la ley la acción debida y no la prohibida, se debe a que resulta imposible la individualización de todas las acciones distintas a la de auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir. A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carácter preceptiva. En el caso del art. 108, la norma dirá: prestarás el auxilio necesario a quien se encuentre en situación de riesgo. Como se verá, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo activo que tiene una enunciación prohibitiva (ej. “no matarás” ) su enunciado es imperativo (prestarás el auxilio necesario”). Así como los tipos activos dan origen a los delitos de comisión, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisión.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite afectar un El sostener que el tipo omisivo prohíbe no realizar la acción descripta en la ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti, mantener la definición del tipo como la descripción de la conducta prohibida por la norma. 83 96

bien jurídico ajeno, pero que al llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopción de los cuidados que el caso requería, termina lesionando un bien jurídico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo. En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre otro con intención homicida, quiere la muerte de la víctima. Mientras que en el delito culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la realización de su acción termina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurídicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehículo a una velocidad por encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisión y le causa la muerte a un ciclista, sólo quería conducir a alta velocidad pero no matar a otro. Si prestamos atención en el análisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podrá percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta está quien recibe el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien actuó con voluntad homicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien sólo quería circular a alta velocidad sin querer matarla. La diferencia está en el desvalor de la acción: Es más disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido. Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas también en forma diferenciada. Los delitos dolosos son más severamente sancionados que los culposos sobre la base del principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que tiene la acción de quien voluntariamente dirige su acción a la afectación de un bien jurídico penalmente tutelado. El problema está en cómo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en razón de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intención con la que actúa el sujeto. El criterio que puede servir de guía es el siguiente. Cada vez que nos encontremos con una estructura típica en la que se diga: “ ...el que por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado” estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo tanto, todo aquél que no presente esta estructura, será- por lo general- un tipo penal doloso. Ejemplo: en el art. 79 del C.P. “el que matare a otro” nos encontramos ante un tipo penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo penal culposo :“...el que por imprudencia, negligencia... causare a otro la muerte...” (tipo penal del homicidio culposo). Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el resultado-no se sigue este criterio para la tipificación de un accionar doloso o culposo, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser típico, debe ser la consecuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, último párrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona ¿debe ser 84

una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o puede ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar a su víctima no quiere, sin embargo, que ésta muera? Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un niño recién nacido, con la intención de que quienes moran en la casa lo encuentren y se hagan cargo del menor, alejándose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba deshabitada ¿deberá responder por el supuesto contemplado en el último párrafo del art. 106 si el niño muere por falta de atención? La respuesta dependerá de cómo se considere al referido tipo penal. En otras palabras, la punición más grave por muerte del niño estará condicionada por la determinación de si el resultado muerte previsto en la ley capta sólo el producido dolosamente o también está abarcada la muerte producto de una accionar culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley en cuestión, constituyendo un supuesto problemático de interpretación. Esta situación se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohíbe una acción (la cual ya es en sí misma punible) previéndose un incremento de pena si, a consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales supuestos se hace necesaria una interpretación sistemática para saber si el mismo admite sólo una imputación a título de dolo o puede también ser imputado a título de culpa. Sobre esta cuestión no me volveré a ocupar, habiéndolo referido como advertencia de que el criterio propuesto para la diferenciación entre un tipo doloso o culposo, no siempre es útil y en algunos casos puede significar una problemática de difícil solución.97 Sin perjuicio de volver sobre el tema más adelante, conviene destacar la importancia de diferenciar si el tipo penal en cuestión es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la acción-esto es que la conducta analizada es subsumible en el tipo penal en cuestión- deberá comprobarse la plena coincidencia entre lo que el sujeto hizo y lo que él entendía que hacía. En otras palabras, el autor debe saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significación de su obrar, no habrá tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos aspectos. Ejemplo: para que se pueda afirmar que una acción es típica del tipo penal del homicidio doloso, no será suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto objetivo) sino que será necesario además, que el autor del hecho haya actuado con voluntad homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuración de cualquiera de estos aspectos, llevará a la atipicidad de la acción. En los tipos culposos la situación es diferente, como se verá al tratarlos en particular. Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa está contemplada sólo para algunos delitos (sistema legal de número cerrado en materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurídico de tercero, de manera imprudente, pero sólo está legalmente contemplado como delito la afectación dolosa del bien, la consecuencia será la atipicidad de la acción (principio de legalidad Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temática propia de la materia derecho penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemática propia de la parte general. Un criterio muy útil a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atención al monto de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se está refiriendo a un supuesto doloso. 85 97

penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un médico, por grosera incompetencia, receta una medicación a una mujer embarazada

cuya ingestión está contraindicada durante el período de gestación, provocándole un

aborto, tal conducta será atípica del delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito sólo está contemplado en su forma dolosa. Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de tentativa y de participación criminal, ya que, como se verá oportunamente, sólo es admisible la tentativa de un delito doloso, y sólo puede haber participación criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIÓN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominación de “secundaria” dada a esta clasificación tenga relación con una ordenación meramente académica y carente de significación práctica. Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la acción que se esté analizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento humano y la producción de un resultado como consecuencia de tal acción: Acción y consecuencia de la acción (resultado) son separables conceptualmente y cronológicamente. En verdad, toda acción produce siempre algún resultado físico. Ejemplo: Al caminar, una persona produce un resultado físico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un lugar físico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, también produce un resultado físico consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire. Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aquí se trata, es de un resultado típico, es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cuál puede o no estarlo, dado que en ocasiones sólo se prohíbe una acción sin exigir la producción de algún resultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el puñal, colocar el veneno en la comida de la víctima etc.) del resultado de tal acción (la muerte de la otra persona). A tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el referido resultado descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su víctima. Se desplegó la acción, sin que se produzca el resultado típico. Pero un resultado físico sí se produjo: el proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora está incrustado al tronco de un 86

árbol; después del disparo se diseminó pólvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe confundirse el resultado típico (único que interesa a los efectos de esta clasificación, y que puede o no ocurrir) con el resultado físico (que siempre se produce a consecuencia de una acción). Esta clasificación, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su producción para que pueda considerarse típica la acción. En cambio hay otros tipos penales que sólo se limitan a señalar la acción sin que interese cuál es el resultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad. Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no sólo describe una acción sino también un resultado típico: la muerte del feto. En cambio, el tipo penal del art. 150 (violación de domicilio) es de pura actividad, pues sólo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena. En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el “objeto de la acción” u “objeto de la agresión”, lo que no debe ser confundido con el bien jurídico tutelado. El objeto de la acción o de la agresión, es el ente sobre el cual se proyecta la acción delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la acción (sobre él se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado típico consistirá en una modificación, alteración o destrucción del objeto de la acción. Sin embargo, el resultado no siempre será una simple alteración física del objeto de la acción. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por lo que para poder afirmar que el resultado típico se ha producido no bastará con constatar ciertas transformaciones materiales del objeto de la acción, sino que se requerirá una instancia valorativa. Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno de los resultados previstos en forma alternativa, la “deformación permanente del rostro”. Resulta evidente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones graves por “deformación permanente del rostro”, no puede bastar la mera comprobación física de las lesiones. Para ello se requerirá efectuar una valoración de las mismas que permita decidir si se infirieron a la víctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado “rostro”, si las lesiones causan una “deformación” y, finalmente, efectuar un pronóstico respecto al carácter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatación puramente física de las lesiones. Ahora bien, no todos los bienes jurídicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda proyectar la acción lesiva del bien. Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurídico tutelado es el honor, pero la conducta delictiva no incide en ningún ente físico, ya que el honor no tiene un substrato físico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son creídas por 87

nadie, y por lo tanto no se produce el descrédito de la persona injuriada, igualmente el delito quedará consumado, al haberse realizado la acción típica. Por otra parte, se discute intensamente respecto a cuál es el momento en que debe existir el objeto típico de la agresión, si al momento en que se despliega la acción, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto típico de la agresión exista al momento en que se produce el resultado. Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como consecuencia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el niño nace con vida. Meses más tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas llevado a cabo por la madre. El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el momento en que se lleva a cabo la acción, en el cual no existe aún el objeto de agresión del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que sí ya existe el objeto de la agresión. Esto es así, debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las maniobras, no había objeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o al menos que tal afectación a la integridad física se produzca durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la agresión del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el niño ya nacido). Hay al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situación: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la acción del objeto de típico de la agresión98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la acción exista cuando el resultado se produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores

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; c) quienes sostienen que lo

relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción. Conforme a este último criterio, lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, éste posea la calidad exigida por el tipo 100. Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestación, es sometida a un estudio médico de carácter invasivo y, por mala praxis médica, el embrión sufre lesiones de consideración. El niño nace en término y con vida, pero una semana después muere como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad. En este caso, la acción imperita del médico se realizó cuando aún no existía el objeto de la agresión del homicidio (el “otro”), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrión, objeto de la agresión del tipo penal del Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de referencia para exigir la existencia del objeto de la acción: “El punto neurálgico que está en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantáneo, pueden diferenciarse, en la lesión corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la voluntad o acción en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumación (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la actualización de la voluntad carece de significación;... (la circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el niño, haya sido dejada antes de que éste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestión decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción, ¿debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que carece aún de la calidad de hombre; de ahí que la interpretación antes admitida unánimemente y hoy aún dominante niegue la tipicidad.” (Kaufmann, Armin. “Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la legislación”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N°1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10. 99 Al respecto, Farré Trepat, Helena. “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana independiente”, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pág. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. También Silva Sánchez, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios de “status” jurídico-penal del objeto de la acción”, publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, pág.157. 100 Así, Armin Kaufmann, en “Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N° 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss. 88 98

aborto. La particularidad está dada en que los efectos perduran y causan la muerte del niño recién nacido, esto es, cuando ya existía el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo (el “otro”). Si lo determinante para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de la agresión posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solución de este caso debería ser la atipicidad del acto imperito realizado por el médico. Ello en razón de que, al momento en que se produce la lesión sólo existía un feto, y al no estar tipificado el delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dio sobre el “otro” sino, inicialmente sobre el “feto”, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podría imputar al agente. Más allá de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura actividad. Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el “peligro” para el bien jurídico, cuando ello está expresamente contemplado en el tipo penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado típico.. En mi opinión, el peligro concreto también es un resultado y como tal, deberá verificarse su producción en el supuesto de análisis para poder afirmar la tipicidad de la acción. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, además, para su configuración, que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de aquél a quien se abandonó o colocó en situación de desamparo. Este peligro, es algo distinto a las acciones típicas, y como tal, puede ser considerado un resultado típico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la acción para poder afirmar la tipicidad de ésta. Esta diferenciación entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemáticas que no las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difícil cuestión de determinar cuándo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente, existiendo dos niveles de imputación que no deben ser confundidos: una imputación objetiva, cuyos parámetros de determinación se estudian modernamente en el ámbito de la llamada “teoría de la imputación objetiva”; y otra imputación subjetiva, donde se debe definir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título de culpa o bien, no puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificación principal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIÓN Y TIPOS DE PELIGRO.

Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura actividad es difícil-aunque no imposible- que se configure la tentativa. 101

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Esta clasificación toma en cuenta el grado de afectación al bien jurídico requerido por el tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realización de la acción prohibida. Recordemos que el bien jurídico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede seleccionar acciones tomando en consideración si la misma sólo pone en peligro al bien (delitos de peligro) o causan una efectiva lesión del bien jurídico (delitos de lesión). Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuración que el bien jurídico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro concreto. Ejemplo: Art. 106 (“el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art. 200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....”); art. 190 (...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave..”). En general, las tentativas de cometer delito (del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto. Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurídico. Comportamientos que, estadísticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bien. Tales acciones ya son prohibidas en su realización por esa sola razón, independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien objeto de tutela penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabricación, introducción al país o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna falsificación art. 299; portación de arma de fuego (art. 189 bis, párrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Párrafo;). En general, las tentativas inidóneas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro abstracto. La consecuencia de esta diferenciación entre peligro concreto y abstracto es la de no exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobación de si el bien, en el caso particular, corrió un riesgo de lesión, bastando para la tipicidad, con demostrar la realización de la acción considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma con razón, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad. Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de peligro abstracto 102, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayoría de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan capacidad de acción. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede distinguir en razón de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la fórmula genérica “el que...” Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )“... al que matare a otro...” Art. 110 (delito de injuria) “...el que deshonrare o desacreditare a otro...”; Art. 181(Usurpación) “... el que por violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o 102

Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pág.155/159. 90

tenencia de un inmueble...”; art. 213 (apología del crimen) “...el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito; etc. Hay otro grupo de delitos en los que sólo puede ser autor quien reúna ciertas condiciones especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales. Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del delito, hacen a la esencia de éste. Autor sólo puede ser cometidos quien tiene un especiales deberes extrapenal, siendo precisamente la infracción del deber el fundamento de su ilicitud. Ejemplos:

Los llamados delitos de funcionario, en los que se requiere ser

funcionario público para poder cometer el hecho en carácter de autor. ( Malversación de caudales públicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública del art. 265, etc.); también otros delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere ser testigo, perito o intérprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que sólo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra; etc. Decimos que estos delitos encuentran la razón de su especial ilicitud en ciertos deberes extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades típicas: El comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razón de ser de la prohibición de tal acción, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser éstos la garantía de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, podría frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca la razón de la ilicitud, en la violación del deber de garantía. Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podría ser autor de este delito (sí de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa sobre él igual deber de garantizar la incolumidad de la masa. Los delitos especiales impropios también requieren-al igual que los propios- especiales condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en éstos la calificación especial no determina la ilicitud configurándola, sino sólo una agravación de la misma. Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privación ilegítima de la libertad (art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de acción (delito común); pero si esa privación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario público abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es más grave, previéndose un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1 del C.P., el parricidio sólo lo puede cometer quien es el hijo de la víctima, sin embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vínculo sólo opera como una circunstancia agravante del delito. Esta clasificación también tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la determinación de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participación criminal. Como se verá en su momento, en los casos 91

de intervención plural en un delito, el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quiénes son autores y quiénes son partícipes en sentido estricto (cómplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene el “dominio del hecho”: Será autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este no es un parámetro válido para la determinación de la autoría en los llamados “delitos de infracción de deber”, (de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos sólo podrán ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por último, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuración que el autor realice personalmente, físicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es frecuente considerar a la violación como un delito de propia mano (art. 119, tercer párrafo del C.P.). De ser así, sólo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la víctima. Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, aún cuando su intervención haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho (ej., quien sostiene fuertemente a la víctima, para que su compañero pueda accederla carnalmente) no podrían ser coautores por no realizar físicamente la acción prohibida. Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautoría y de la llamada autoría mediata, lo que será analizado oportunamente dentro del capítulo correspondiente a la “Participación Criminal”.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antijurídica. Esta posición responde a una concepción trimembre de la teoría del delito, en el que la acción, como elemento genérico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva, esto es, que tal acción sea típica, antijurídica y culpable. En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la acción no presupone necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es sólo un indicio de antijuridicidad: Será antijurídica, salvo que exista algún permiso legal para su realización, las que reciben el nombre de causas de justificación o tipos permisivos. Por lo tanto, será necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carácter antijurídico del hecho. Las causas de justificación sólo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carácter típico de la acción no desaparece por ello. Ejemplo: Quien dispara sobre otro causándole la muerte, realiza una acción típica de homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir aún de su antijuridicidad. Hasta allí solo se

puede afirmar el carácter

antinormativo del hecho. Habrá que pasar a un nivel de análisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, 92

por las especiales circunstancias en que las que sujeto realizó su acción, tenía o no una autorización legal para comportarse de ese modo. Así, si lo hizo para repeler una agresión ilegítima no provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecían como necesario y racional para la repulsa de la agresión, tal acción estará justificada en razón de haber un permiso legal (legítima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P. Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actuó en legítima defensa de su vida matando al agresor, habrá realizado una acción típica dolosa de homicidio, pero justificada. En doctrina, existe otra posición muy difundida Alemania y España, y poco seguida por la dogmática de nuestro país, que se conoce con el nombre de “teoría de los elementos negativos del tipo”. Para esta concepción, el tipo penal no solo se integraría con los elementos que hemos señalado como constitutivos del tipo sistemático, los que son necesarios pero no suficiente para la conformación típica. En verdad éstos sólo serían-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado que también integrarían el tipo las condiciones objetivas de las causas de justificación, que funcionarían a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad. Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del tipo, no se habría configurado la tipicidad de tal acción en razón de que en el caso está presente lo que debe estar ausente. En otras palabras, siendo: a) la agresión ilegítima, b) la utilización de un medio necesario y racional para repeler la agresión y c) la no provocación de la misma por parte de quien se defiende, elementos objetivos de la causa de justificación “legítima defensa”, y siendo que tales componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que debía estar ausente) la conducta no es típica (atipicidad de la acción). Se podrá pensar que la discusión sobre si los elementos objetivos de las causas de justificación integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un caso u otro, nunca se configurará el injusto: para la teoría trimembre por estar justificado el hecho; para la teoría de los “elementos negativos del tipo”, por atipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningún caso, un injusto penal ni menos aún un delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepción que se siga el injusto no quedará configurado, también es verdad que los efectos de seguir una posición u otra se manifiestan en la “teoría del error” con implicancias prácticas importantes. Sobre ello nos explayaremos al tratar primeramente el tema “ error de tipo”, y luego al analizar el denominado “error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación”. TIPO ACTIVO DOLOSO. CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO.

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El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para la tipicidad de la acción que se configuren ambos aspectos y de manera congruente. En caso contrario, la solución será la atipicidad de la conducta con realación al tipo penal del respectivo delito consumado Esta composición mixta del tipo penal se comprende fácilmente si recordamos que la acción humana también tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal individualiza la acción prohibida, consecuencia lógica de ello será que abarque ambos aspectos de la acción. Debe quedar en claro lo siguiente. Qué es lo objetivo y qué lo subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que debe darse en la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto, no será su naturaleza psíquica o física lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la circunstancia de hallarse o no en la esfera anímica del autor. Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuración que quien efectuó la disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el sujeto engañado, aunque se trata de un componente psíquico, integra el aspecto objetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la víctima de la defraudación). Tener presente el criterio en base al cual se determina la ubicación de los distintos componentes típicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal. Comenzaré por el análisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz subjetiva, teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos, cuya ausencia impedirá subsumir al caso en el tipo penal del delito consumado. EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO: Si bien es posible reseñar, en forma general, cuáles son los componentes que integran el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el análisis de adecuación típica debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su configuración distintos elementos cuya presencia se deberá comprobar en el supuesto de análisis para poder afirmar su tipicidad. Veamos cómo es este proceso en un caso hipotético. Si el caso que estamos analizando es el de una persona que golpeó a otra causándole la muerte, el intérprete no averiguará la posible tipicidad de esta acción respecto a cada uno de los delitos que integran el libro segundo del código penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, no se analizarán ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra la vida. En esta primera aproximación, la intuición nos llevará a delimitar los posibles tipos penales en los que podrá incardinarse la acción y sólo respecto de éstos se procederá a constatar la presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se procederá dialécticamente yendo del caso en análisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal están presentes en el caso, allí se podrá afirmar la configuración de la tipicidad objetiva. 94

Pero, lógicamente, estos componente típicos varían en cada tipo penal. No son los mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de éste con relación a los de la estafa, etc. Por lo tanto, lo primero que habrá que hacer es “inventariar” todos los elementos constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por una parte, permite comprobar si en el caso analizado están presentes todos y cada uno de ellos, pues sólo así se podrá afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deberá representarse efectivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se denomina “el tipo de error”, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier componente típico producirá un error excluyente del dolo al que se denomina “error de tipo”. Hechas estas aclaraciones, se tratará de señalar los componentes genéricos que integran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la acción; b) el resultado típico; c) un nexo entre la acción y el resultado producido, al que se denomina “nexo de causalidad”; d) las circunstancias que permiten imputar objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resultado típico (“teoría de la imputación objetiva”). La ausencia de cualquiera de estas circunstancias en el hecho, impedirá considerar configurada la tipicidad objetiva, debiendo sostenerse la atipicidad de la acción. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado- o habiéndose producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la acción del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con su acción)- si bien no habrá tipicidad respecto al tipo delito consumado, sí podría configurarse la tipicidad de un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den todas las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente. A) El aspecto externo de la acción: En el tipo objetivo está la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del aspecto subjetivo del tipo penal. Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la víctima, integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como también del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidencia respecto a la configuración-que ya se da- del aspecto objetivo. Éste estará completo y sólo al pasar al análisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino sólo con el del culposo. Esta situación es así entendida por la posición mayoritaria en doctrina, que sostiene que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el 95

distingo entre los delitos dolosos y culposos sólo cabría hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen importantes controversias. 103 Adelanto mi adhesión al criterio que sostiene una diferencia no sólo en el aspecto subjetivo entre el delito doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el bien o el objeto de la acción debe ser de carácter abstracto, en cambio en el delito doloso la faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto para el bien. Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por ello, como tendremos oportunidad de ver, para el obrar doloso será necesario una efectiva representación por parte del autor, del concreto riesgo que su comportamiento implica para el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la acción. En cambio, en la llamada culpa conciente, habrá representación de un riesgo abstracto. B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es así, debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposición de elementos. Se requiere una cierta vinculación, una relación entre los mismos. Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo objetivo, no sólo el despliegue de la acción individualizada en tipo y la producción del resultado típico, sino, además, una vinculación- que en alguna de sus formulaciones es de carácter físico- entre la acción del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que éste ha sido causado por el comportamiento de aquél. No obstante, esta coincidencia doctrinaria termina allí, existiendo importantes discrepancias en torno a la determinación de cuándo media tal relación de causalidad. Al respecto, se pueden distinguir entre las concepciones que diferencian entre condición y causa, y quienes postulan una identidad entre causa y condición. Las teorías diferenciadoras sostienen que no toda condición indispensable para la producción de un resultado puede ser válidamente considerada como “causa” en el ámbito penal. A partir de allí, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cuál de ellas se le reconocerá efecto causal. Son varias las teorías de la causalidad que comparten la necesidad de tal distinción variando el criterio en base al cual se reconoce carácter causal a una condición. Sólo me ocuparé de la denominada “teoría de la causalidad adecuada.” Teoría de la causalidad adecuada: Para esta teoría, causa es sólo aquella condición que, conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efectos. Cuando una condición produce ciertos resultados en un número estadísticamente relevante, tal condición será considerada causa, de tales resultados. Toda conducta que haya producido físicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podría será considerada causa desde la perspectiva penal. Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no sólo está en el aspecto subjetivo, sino que encuentran también diferencia en el aspecto objetivo. Así se sostiene, por ejemplo, que hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penal- podría ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmática argentina, Sancinetti, Marcelo A. “Dolus generalis” y “suerte penal”, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin, “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 23 y sig. 103

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Ejemplo: Una pequeña incisión en el brazo, no es normalmente apta para producir la muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto “A” lesiona en el brazo al sujeto “B” y éste muere desangrado por ser hemofílico, no debería considerarse a “A” causante-conforme a esta posición- de la muerte de “B”. Precisamente esta consecuencia es la que motivó las principales críticas a esta teoría, en razón de que para la determinación de la causalidad penal, parte del conocimiento general. Por lo tanto, un sujeto con conocimientos especiales podría valerse del mismo para obtener resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de bienes o intereses ajenos, en cuyo caso no podría ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito alguno.104 Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevaría la aplicación estricta de tales conceptos, requirió efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines delictivos. Actualmente se sostiene que el “juicio de adecuación” debe efectuarse mediante una prognosis “objetivo-posterior”. Esto significa que el juzgador debe adoptar una perspectiva de análisis“ex ante” y realizar el juicio de adecuación con los conocimientos de un hombre razonable del correspondiente sector del tráfico más los especiales conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solución a la que se arribaría en el caso de quien, sabiendo que su víctima es hemofílica le produce un corte en zona no vital del organismo, para que así muera desangrada, sería la de considerarlo causante de la muerte ya que el juicio de adecuación se formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el saber especial del autor. En verdad, lleva razón Roxin, al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un propósito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teoría “causal”, sino una teoría de la imputación, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un resultado, las jurídicamente relevantes, posibilitando su imputación al autor. 105 Por ello, puede sostenerse que la teoría de la causalidad adecuada constituye un importante precedente de la moderna teoría de la imputación objetiva. De todas maneras, la teoría de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imputación, pues se limita a excluir del ámbito del tipo objetivo sólo los cursos causales extraordinarios o anómalos, siendo que son muchos más los supuestos que, en base a criterios normativos, deben considerarse fuera del tipo penal.106 Teoría de la equivalencia de las condiciones:

A las teorías diferenciadoras se opone la “teoría de la

equivalencia de las condiciones”, para la cual, como su propia denominación lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producción de un determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre sí, por lo que resultaría arbitrario considerar sólo a alguna como causa y a las otras no (simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su producción serán consideradas causas del resultado típico. Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pág. 186/187. Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360. 106 Ídem. pp.360/361. 104 105

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Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo físico, propugnando la utilización de estos conceptos sin modificarlos en el ámbito penal. Es la concepción dominante en materia de causalidad en la doctrina y en la jurisprudencia alemana107 y muy seguida en nuestro país. Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utilizar el denominado “procedimiento de la supresión mental hipotética” el cual opera del siguiente modo: Se debe suprimir mentalmente aquella acción cuya aptitud causal se está averiguando, imaginando el suceso como si la acción no se hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma concreta en que ocurrió y en el momento en que se produjo- estaría indicando que tal acción es causa de ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la acción, el resultado permanece inalterado, se estaría evidenciando con ello, que tal conducta no ha incidido causalmente en la producción del resultado. Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministró a la víctima ha sido o no la causa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la víctima. Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a cabo tomando en consideración los hechos tal como se han producido efectivamente en la realidad, sin incorporar cauces de acción no acontecidos. Ejemplo: El sujeto “A” ingresa a un bar y cuelga un bastón con empuñadura de metal en un perchero. Minutos más tarde hace lo propio el sujeto “B”. Si luego, durante una discusión que “C” mantiene con “D”, éste toma el bastón de “A” con el cual golpea en la cabeza de “C” provocándole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes de las lesiones sufridas por “C” son tanto “D” como “A”. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de “A” de colgar su bastón en el perchero, entonces “D” no hubiera golpeado a “C” con ese bastón y por lo tanto “C” no hubiera sufrido lesiones. Se podría sostener que, no obstante ello, “D” podría haber tomado el bastón de “B”, por lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sería incorrecto, al considerar cursos causales hipotéticos, esto es, cursos de acción-perfectamente posibles desde el punto de vista lógico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresión mental hipotética, no deben ser incorporados al análisis. Por iguales razones, tampoco cabría negar carácter causal a la acción de quien, arrogándose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que éste sea ejecutado en la silla eléctrica,. En tal caso, si suprimimos mentalmente la acción de efectuar el disparo de arma de fuego, el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga eléctrica que le suministraría el verdugo, pero nuevamente, ello sería contabilizar cursos de acción no acontecidos: sin el disparo de arma de fuego, la muerte no se habría producido en el momento ni en la forma en que realmente ocurrió. La fórmula heurística de la supresión mental hipotética, debe ser complementada con la siguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de derecho penal-parte general”, traducción de la 4a. edición alemana por José Luís Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pág.251. 98 107

así acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado. Ejemplo : “A” pone una dosis mortal de veneno en la comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comida. “B” ingiere los alimentos y muere envenenado. Análisis : Si se suprime mentalmente la conducta de “A”, el resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de “C”. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la acción de “A” como la acción de “C” son causa del resultado muerte de “B”. A la teoría de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes críticas, una de las cuales es válida para cualquier teoría de la causalidad. En primer lugar, se dice, esta concepción produce una extensión desmesurada de la vinculación causal prácticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabricó el arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habría cometido con tal arma; la madre del homicida también sería causante de la muerte; etc. En última instancia, la causalidad llegaría hasta Adán y Eva, lo que hace perder-sostienen sus críticos-seriedad a esta posición. En verdad la crítica es valedera, sólo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una acción es condición necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realizó sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teoría de la equivalencia de las condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada amplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente quedarán abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al análisis de aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce drásticamente el número de acciones que quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes sólo uno o unos pocos habrían actuado con dolo: Sólo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del riesgo concreto que con su conducta generan para el bien jurídico, podrán ser considerado autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del resultado. La segunda crítica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta teoría su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Sólo es útil-se dice- si ya de antemano se conoce la relación causal natural. Ejemplo: Sólo si previamente se sabe que determinada sustancia es tóxica y lleva a la muerte de quien la ingiere, la fórmula de la supresión mental hipotética será útil para determinar el carácter causal de la sustancia en la producción del resultado muerte. De lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresión

mental hipotética- suprimir la ingesta de la misma por parte de la víctima- no llevará a la

desaparición del resultado muerte. Para entender mejor este cuestionamiento a la teoría de la equivalencia de las condiciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el ámbito del derecho penal: a) El “caso de la talidomida”, conocido también como el procedimiento “Contergan” que ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrán.; b) el “caso del aceite de colza” sucedido en España y que le tocó resolver al Tribunal Supremo Español. 99

A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al proceso penal que se había iniciado en 1967 a dirigentes de la firma químico-farmacéutica Grünenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran (Alemania) -, en razón de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya composición figuraba la droga “talidomida” la cual, suministrada a una mujer embarazada, producía efectos negativos en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o muertes. En la época en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no había logrado establecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que producía la talidomida. Por lo tanto, la fórmula de la teoría de la equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la acción para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, sólo podría hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la ley natural que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide que, a través del proceso de supresión mental hipotética podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes desaparecen. Es que, como señalara Armin Kaufmann, la fórmula de la condición, no es directamente aplicable, sino que sólo las leyes causales que están detrás de ella, abarcadas por ella y experimentadas en ella, posibilitan la comprobación de cursos causales concretos. Esto se revela, precisamente, en el problema de la talidomide: el hecho de ‘suprimir’ la ingestión de la talidomide no informa acerca de si el resultado habría desaparecido”108 ¿Si falta en la comunidad científica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley causal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad? La Cámara consideró, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para convencerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estiraría considerablemente en sentido jurídico las exigencias relativas a una prueba; sería una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a la peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosóficas, no es la certeza objetiva necesaria para la prueba de las ciencias naturales, sino tan sólo la subjetiva. Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán : “La ‘certeza subjetiva’ del juez no puede sustituir el conocimiento general. Científicamente, el principio sigue siendo una hipótesis a la que falta la aprobación de los grupos profesionales competentes.” 109 Y luego agrega: “...el juez no debe sustituir a los grupos profesionales competentes y, sobre la base de monografías apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas desconcertantes, dejados por los peritos en discordia, procurar el reconocimiento general a una afirmada ley natural...” 110 . Finalmente, y a modo de principio general, concluye Kaufmann: “De la relación con la norma jurídica se infiere, precisamente, que la ley causal está sustraída a la disponibilidad a través de la convicción subjetiva. Su existencia debe ser ‘objetivamente cierta’; de lo contrario, es imposible subsumirla bajo la ley causal. Por eso, la falta de claridad Kaufmann, Armin. Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en la sección Doctrina de Nuevo Pensamiento Penal, Astrea, 1973 (año 2, número 1), pp. 28 109 Ídem, pp. 24. 110 Ídem, pp. 26. 100 108

de las ciencias naturales no es jurídicamente problemática. Aquí, falta de claridad significa que no existe una ley causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir.”111 Es en este sentido en el que debe entenderse la crítica que se formula a esta teoría de la equivalencia de las condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respectiva. b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Español en su sentencia del 23-4-92).112 Durante los años 1980 y 1981 se habían distribuido para el consumo humano aceite de colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se importaba de Francia con fines de utilización industrial- siendo ilegalmente distribuido para su venta al menudeo al público como aceite comestible. Como consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000. El problema jurídico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molécula con significación toxicológica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal Supremo Español, tuvo por acreditada la vinculación causal entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al descartar que esos resultados típicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la acción de vender aceite no apto para el consumo humano. Las razones dadas por el Tribunal Supremo español para considerar probada la relación causal, son claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos términos: “... para la determinación de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el mismo...”.Agregando: “...tampoco la reproducción experimental del fenómeno es decisiva cuando existen comprobaciones cuya fuerza de convicción no puede ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado”113 Los inconvenientes que la teoría de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser apta para la averiguación de la causalidad-cuando ésta es desconocida científicamente- han llevado a que, sobre este aspecto, tenga preferencia la denominada “teoría de la ley de la causalidad natural”. En la referida causa del aceite de colza, el tribunal se valió de la denominada “ley de causalidad natural”, según la cual la causalidad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos esté respaldada por la existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresión particular. Al respecto,”... cuando se dice ley natural, quiere significarse que se ha comprobado un número estadísticamente representativo de casos en los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal general.114” Ídem, pp. 28/29. La transcripción íntegra de la sentencia del Tribunal Supremo español, dictada en el Recurso de Casación 3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N°12 “Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casación 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992)”, pp. 69 y ss. 113 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general”, akal/iure, Madrid, 1997, pág.185. 114 ídem, pág. 176. 101 111 112

C.-CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA IMPUTACIÓN DE LA ACCIÓN Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO: Que una acción haya sido causante del resultado típico no habilita a tener por configurado el tipo objetivo. Y es que, parece evidente, en el ámbito jurídico penal no resulta suficiente una mera vinculación de carácter física entre una conducta y un resultado (nexo de causalidad) para imputar jurídicamente tal resultado al causante. Por lo tanto, se trata de establecer bajo qué presupuestos un determinado resultado puede considerarse jurídicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qué casos un resultado típico puede ser puesto jurídicamente a cargo del sujeto actuante por considerarlo un producto de su obra. La respuesta sólo puede obtenerse a partir de parámetros normativos. Sólo con criterios normativos -y no puramente naturalísticos- podrá delimitarse la materia de prohibición y, con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo penal. La norma no tiene la pretensión de prohibir cualquier causación de un resultado lesivo, debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objetivos normativos, esto es, la protección de bienes jurídicos. Precisamente esta es la pretensión de la denominada teoría de la imputación objetiva, cuando se esfuerza en definir bajo qué circunstancias la causación de un resultado típico equivale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo penal115. Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teoría de la imputación objetiva tratará de precisar bajo qué condiciones la conducta de “causar” la muerte a otro, debe ser considerada como la de “matar” a otro. Luego, la cuestión de si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obró o no con dolo, será objeto de averiguación en el aspecto subjetivo del tipo. Conforme a ello, y a partir de parámetros normativos, se concluye que sólo puede ser objetivamente imputable un resultado típico a la conducta del agente cuando éste: I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente desaprobado (imputación de la acción). y II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado típico (imputación del resultado). Ambas condiciones serán necesarias para la consumación de un delito de resultado. La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedirá imputar el resultado típico al sujeto. Sin embargo, la falta de una u otra condición de imputación, no es irrelevante. Si se comprueba, al menos, que el sujeto con su acción ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado típico, podrá, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que, además, el autor actuó con dolo. Ello no será posible, si ni siquiera se creó un riesgo prohibido, correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por atipicidad de su acción.

Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traducción de la 2a. edición alemana por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y García Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pág.363. 102 115

Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputación objetiva son válidos tanto para los delitos dolosos como para los delitos culposos. Ahora bien, estos criterios de imputación funcionan como un filtro impidiendo la subsunción en el tipo objetivo de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido causalmente en la producción del resultado- no cumpla con estos requisitos. Conforme a ello, faltará la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de casos: I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIÓN DE IMPUTACIÓN (CREACIÓN DE UN RIESGO TÍPICO). Si la conducta del agente ha causado un resultado típico, el mismo no podrá imputarse objetivamente al agente si éste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurídico. Es más, ni siquiera se podrá considerar típica la acción (falta de imputación de la acción). Ello se dará en distintas situaciones: a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el bien, ni aumentar uno ya existente: Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situación: Si “A” ya está decidido a golpear a “B” con el bastón de “C” y el sujeto“D” lo convence de que en lugar de usar el bastón de “C” utilice el suyo (que tiene exactamente las mismas dimensiones y peso y es del mismo material), si finalmente “A” golpea a “B” con el bastón de “D” no correspondería considerar a “D” como cómplice, en razón de que éste no ha creado un riesgo para el bien (integridad física) de “B” ni ha aumentado el ya existente, dado que su bastón tenía la misma aptitud lesiva que el reemplazado. En verdad, este es un supuesto muy problemático. Por una parte, “D” no podría ser considerado cómplice por falta de imputación objetiva (no creó ni aumentó con su contribución un riesgo). Por su parte “C” tampoco podría ser considerado cómplice, ya que no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastón, y por no estar tipificada la tentativa de participación. Otro ejemplo: Si “A” coloca una dosis mortal de veneno en la comida de “B” y luego “C” agrega otra dosis igualmente mortal, esta última intervención no ha desmejorado en absoluto la situación de la víctima (no creó ni aumentó un riesgo). La dosis que puso “A”, al ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de “B” por envenenamiento, por lo que la intervención de “C” fue absolutamente neutra ya que ni siquiera produjo un adelantamiento en la producción del resultado. Todo lo expuesto es válido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por utilización de un medio insidioso (art. 80, inc.2º, última parte): Al sujeto “C” no se le podría considerar autor del delito de homicidio calificado. Pero ello no obsta a que responda por otro delito. Así, por ejemplo, si “C” conocía que la comida de “B” estaba envenenada, sería autor del delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.) En cambio, si al momento de agregar Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variación del conocido caso de Engisch. Sancinetti, Marcelo A., en Meliá/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70. 103 116

la dosis de veneno, desconocía que anteriormente “A” ya había envenado la comida de “B”, entonces “C” podría ser responsabilizado a título de autor de una tentativa de homicidio calificado117. b) Cuando la conducta del agente disminuyó un peligro existente para el bien: A quien cause un resultado lesivo, no se le podrá imputar objetivamente el resultado –ni tampoco la acción- si con su conducta disminuyó un riesgo preexistente que amenazaba al bien. No se debe confundir esta situación con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante diferencia radica en que en este último supuesto (estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesión residual, no puede imputarse al agente por no haber sido él quien generó con su conducta el peligro para el bien. Éste ya existía, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situación con su actuación. Ejemplo: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un transeúnte. Otra persona que observa la situación, sólo puede empujar con su mano a la maceta haciéndola variar de dirección, a consecuencia de lo cual ésta, en lugar de golpear la cabeza de aquella persona, cae sobre su hombro, causándole lesiones leves. Aunque la diferencia es más sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminución de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien - supuesto éste que estamos analizando- con situaciones de justificación ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la sustitución de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situación se daría si, en lugar de desviar la dirección de la maceta, el tercero empuja a la persona haciéndole perder el equilibrio con lo que evita el golpe en su cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplazó un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesión por la caída al piso), configurándose la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.). c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido: Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades modernas- la existencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana. Conductas tales como el tránsito vehicular, la circulación aérea, marítima o ferroviaria; construcción de puentes, caminos, explotaciones mineras, explotaciones industriales, etc- por citar sólo las más frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creación de centrales atómicas, grandes represas hídricas, o fábricas que utilizan sustancias químicas altamente peligrosas para la salud de la población o

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Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidónea de homicidio calificado. 104

producen desechos industriales contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana 118. De allí, el protagonismo que han adquirido en los últimos tiempos los delitos culposos. El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los más variados riesgos: El andamio levantado para la construcción de un edificio, el vehículo que circula por una avenida o los muebles que transporta un camión de mudanzas, pueden convertirse en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad. Incluso, se manejan estadísticas oficiales sobre el número de muertes y de lesiones que producen ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compañías aseguradoras fijan la prima que cobrarán a sus asegurados para darles cobertura civil. A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la comunidad en su gran mayoría, no están dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos que las mismas producen aún al costo de correr el riesgo de sufrir la afectación de bienes de gran importancia por efectos colaterales no deseados.119 Ahora bien, también es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en la mayor medida posible las chances de concreción de tales riesgos en lesión estableciéndose, en muchos casos a través de normas expresas, la adopción de ciertos recaudos por parte de quienes van a desarrollar algún comportamiento peligroso para bienes de terceros. Todo esto fue advertido, hace ya varias décadas por Hans Welzel 120, quien desarrolló el concepto de “adecuación social” para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades y que forman parte de los riesgos que una sociedad está dispuesta a tolerar en aras a la obtención de ciertos beneficios de los más disímiles, como pueden ser progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad, divertimento etc. El concepto de “adecuación social” fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurídicos que produzcan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal. Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el haber señalado que los bienes jurídicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden ser considerados estáticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser entendidos en su función dinámica de interrelación social.121 La moderna teoría de la imputación objetiva, parte del reconocimiento de que prácticamente cualquier acción tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar a un bien. Hasta las actividades más cotidianas y habituales como cocinar (una pérdida imperceptible de gas puede producir una explosión); la ingesta de un medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alérgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la utilización de artefactos eléctricos (un defecto en el aislamiento podría producir la muerte por electrocución); el Destaca Silva Sánchez, que “desde la enorme difusión de la obra de Ulrich Beck, es un lugar común caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como ‘sociedad del riesgo’ o ‘sociedad de riesgo’, esto es, “...una sociedad en la que los riesgos se refieren a daños no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas”. Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12. 119 Sólo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de análisis “ex ante”, mantengan la incertidumbre respecto a cuáles serán, finalmente, los bienes que resultarán lesionados: Todos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de la actividad riesgosa. De lo contrario se llegaría a la situación inaceptable en que una sociedad estaría dispuesta a sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida para los demás. 120 Welzel, Hans. Derecho penal alemán. traducción al castellano de la 11ª edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss. 121 Reyes Alvarado, Yesid. “Imputación objetiva”. Segunda edición. Temis, Bogotá, 1996, pp 61. 105 118

saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que está incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican cierta dosis de peligro. Pero es el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitaría paralizar a la sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se denomina riesgo permitido, y la consecuencia jurídica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la imputación penal: No se puede imputar jurídicamente un resultado a la conducta de un agente si éste sólo ha generado un riesgo permitido. Sólo la creación de un peligro que esté por encima de lo social y jurídicamente tolerado (riesgo prohibido), permitirá atribuir a su autor el resultado lesivo, considerándolo como su obra y responsabilizándolo penalmente por su producción (siempre que ese riesgo se haya materializado en el resultado) . Y esto- lo destaco una vez más - es válido tanto para los delitos dolosos como para los culposos. Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cuál es el límite entre el riesgo prohibido y el permitido. No se ganaría demasiado afirmando que el parámetro lo brindaría la observancia de los deberes objetivos de cuidado correspondiente a cada clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta quedaría reformulada en estos términos ¿Cuáles son los recaudos que se deben adoptar en cada situación y que funcionarían como el baremo en la determinación del riesgo permitido? En ciertos ámbitos, las actividades están reguladas normativamente (circulación vial; práctica de deportes; etc.), por lo que, normalmente, la realización de la acción observando el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitirá considerar tal comportamiento dentro del riesgo permitido, mientras que

la transgresión de la

normativa significará, frecuentemente, la generación de un riesgo prohibido. Así, por ejemplo, en el tránsito vehicular, el reglamento de tránsito vigente establece las pautas generales de conducción, constituyendo sus disposiciones un catálogo de recaudos a cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el comportamiento de los distintos intervinientes y reducir al mínimo los riesgos de colisión. En este ámbito se podrá decir que, quien cruza un semáforo en rojo; transita en sentido contrario al establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el guiño respectivo; circula a una velocidad por encima de la máxima establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no esté garantizado el adecuado control sobre el vehículo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que se deben observar en el ámbito específico y por lo tanto, está creando un riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del tránsito vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un vehículo significa cierta posibilidad de lesión a bienes de tercero, permanecerá-en principio- dentro de los márgenes del riesgo permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede evitar colisionar a un niño que imprevistamente se desprendió de la mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podrá ser considerado autor del delito de lesiones culposas por más que el pequeño haya sufrido lesiones de Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de tránsito puede igualmente significar la creación de un riesgo prohibido. Así, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad permitida y con la luz del semáforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita por una de las calles laterales está por cruzar el semáforo en rojo, no está habilitado a seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el “principio de confianza” de aplicación en las actividades compartidas, que habilita a “confiar” en el cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de conducción, cede ante la evidencia de que ello no ocurrirá y, en tal caso, el conductor deberá, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello constituye la única forma de evitar la colisión . 106 122

consideración, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningún deber de cuidado y por lo tanto el resultado lesivo no podrá imputarse objetivamente al conductor del vehículo por ser la consecuencia de un riesgo-el tránsito vehicular- que permaneció dentro de los límites permitidos.123 Otras actividades, si bien no tienen una pautación normativa equivalente, igualmente están regidas por ciertas normas (por ejemplo, las atinentes a la producción, expendio o comercialización de productos) que pueden funcionar como indicios de cuándo un accionar puede considerarse negligente o imprudente. Así, por ejemplo, en la elaboración de sustancias alimenticias se pueden fijar máximos para el contenido de ciertas sustancias (colorantes admitidos); en la comercialización de productos farmacéuticos se establecen condiciones de expendio (exigencia de receta médica; fechas de vencimiento del producto; cadena de frío ininterrumpida, etc.). De todas formas, no pasarán de ser meramente indiciarias. Pero ocurre que, la gran mayoría de nuestros actos no están regulados por normas y surge entonces la pregunta de cuáles son las pautas que regirán en la determinación de si la acción fue correctamente realizada o, por el contrario significó la creación de un riesgo superior al permitido. Esta es una preocupación central de la doctrina actual. Una primera cuestión que debe señalarse es que no necesariamente existe una relación directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razón de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesión igualmente pueden constituir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad de lesión igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido. Ejemplo: Una competencia automovilística, una competencia boxística, la práctica de actividades riesgosas como aladeltismo, etc, tiene más chances de causar lesiones o muertes de los intervinientes, que la venta de un producta más allá de su fecha de vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este último constituye un riesgo prohibido. Un aspecto a tener en consideración, es el relativo a la relación costos-beneficios. Esto es, cuanto más beneficios sociales brinda una actividad, mayores serían los riesgos que una comunidad estaría dispuesta a tolerar. Así, en el tránsito vehicular, los riesgos de muerte o lesiones que la circulación provoca (en la Argentina hay más de 6.000 muertes por año en accidentes de tránsito y más de 100.000 heridos, constitiyendo una de las principales causas de muerte en personas jóvenes), está compensado por los beneficios que produce la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relación costo-beneficio, sólo será admisible en la medida en que, “ex ante” no estén determinadas las personas o bienes que sufrirán el menoscabo, como también que, en principio, cualquiera podría verse favorecido por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significaría admitir una sociedad en las que personas o bienes serán sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es axiológicamente intolerable.

Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeño había soltado la mano de su madre y ésta sin prestar la debida atención deja que el niño cruce la calle, se darían las condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a título de culpa (por omisión), por las lesiones que sufra el menor. Es importante tener presente que el análisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implicó o no la creación de un riesgo prohibido. En los delitos de omisión, lo determinante será si el sujeto obligado a ello, evitó que el riesgo se concrete en lesión. 107 123

Pero no siempre la relación costo-beneficio determina el carácter prohibido o permitido de un riesgo. Actividades que no significan ningún beneficio (como pueden ser ciertas tradiciones populares en las que los espectáculos o actividades implican ciertos riesgos: corridas de toro, boxeo, etc.) podrán, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido. Conforme a lo expuesto, podríamos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido “una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que, de modo general (independientemente del caso concreto) está permitido y por ello, a diferencia de las causas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo”.124 Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las disposiciones normativas en materia de tránsito vehicular, atropella a otro causándole lesiones. Si bien el conducir un vehículo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los bienes de terceras personas, ello está tolerado en la medida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de tránsito; pero no sólo aquellas actividades normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de comportamientos que no pertenecen a un ámbito legalmente regulado, será el juez quien, conforme a las circunstancias del caso, deberá determinar si el riesgo generado está dentro de lo tolerado o ya constituye un peligro prohibido. En síntesis, sólo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el riesgo tolerado y el riesgo prohibido pero, concretamente, qué riesgo es permitido y cuál es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de los peligros que la misma esté dispuesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes comunidades. Así, por ejemplo, hay países que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales por considerar que no están debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede producir; mientras que otros Estados autorizan la venta de tales medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes que se utilizan en la elaboración de alimentos, etc.; algunos países autorizan su comercialización, mientras que otros no. En definitiva se trata de un problema de configuración social: Hay comunidades que prohíben ciertos riesgos mientras que otras -por las razones que sean- han decidido tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas. Por ello se explica qué, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de varios países, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas. Ante un tipo penal idéntico: “el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte”, un mismo comportamiento puede ser considerado delictivo en un Estado y no delictivo en otro. Ejemplo: el comportamiento de un médico que recetó cierto fármaco que provocó la muerte a su paciente por reacción alérgica a la sustancia, puede ser delictivo en un país en el que se prohibió la comercialización del fármaco al haberse comprobado la posibilidad de producir afecciones alérgicas en un porcentaje mínimo de pacientes. Y esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, será atípica del Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traducción de la 2da. edición alemana, por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y García Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371. 108 124

delito de homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por el Ministerio de Salud, al considerar que las chances de producción de efectos colaterales indeseados eran remotas. . La razón de ello, radica en que los límites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino de disposiciones extrapenales: Una comunidad decidió no aceptar ningún riesgo por mínimo que sea, mientras otra sociedad consideró que los beneficios del producto justificaban correr el riesgo de que se produzca algún efecto no deseado en el consumidor. Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente, de riesgos para los bienes jurídicos. Siempre habrá que concretar cuáles son los riesgos y qué bienes jurídicos resultan amenazados. Veamos distintos supuestos: a)Una misma acción puede generar diferentes riesgos para el mismo bien. Ejemplo: Quien asesta una puñalada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del lesionado: riesgo de morir por la lesión de un órgano vital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia de una infección que le provoque la herida causada por un instrumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer tétano si el cuchillo se encontraba herrumbrado, etc. Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales: Por una parte, para determinar la “relación de riesgo”, esto es, si el mismo riesgo que se generó con la acción del sujeto es el que se materializó en el resultado típico. Cuando una sola acción genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concreción de cualquiera de ellos en el resultado será suficiente para su imputación al autor. Pero otra cuestión no menos importante –cuya problemática corresponde al aspecto subjetivo del tipo-, es la de definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a título de dolo, cuando de los diferentes riesgos que generó con su acción, el autor se representó sólo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la representación del autor el que se concretó en el resultado típico. Ejemplo: “A” empuja a “B” al río con intención de que muera ahogado. “B”, quien no sabía nadar, logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que le provoca la muerte. “A” desconocía que el río se encontraba infectado de palometas. Esta importante cuestión lo trataré al momento de analizar cuál es el grado de concreción necesaria en las representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso. b) Una misma acción puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurídicos. Ejemplo: “A” coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias personas. El sujeto “A” generó con su acción una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos bienes jurídicos. Si había cinco personas en el lugar, los riesgos que generó son de lesiones y muerte para cada una de las que allí se encontraban, como también de destrucción de los bienes muebles del lugar. Esta situación, es la base del denominado “concurso de delitos”, el que puede ser “ideal” o “real”, según cuál sea la interpretación que se dé a la expresión “hecho” de los arts. 54 y 55 del C.P. 109

Hechas estas aclaraciones, veremos a continuación algunos criterios específicos cuya aplicación servirá de ayuda en la delimitación del riesgo permitido respecto al riesgo prohibido y permitirá decidir la “imputación de la acción”. c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con división de funciones: El “principio de confianza”. El “principio de confianza”: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una división de funciones. En verdad, este principio surgió para valorar las acciones de los intervinientes en el tránsito vehicular, pero puede considerarse válido también para otros ámbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportándose correctamente en su función, y le es válido confiar en que los demás también observarán sus propios deberes de atención, salvo que alguna circunstancia especial le advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semáforo en verde, puede suponer legítimamente que quienes participan en el tránsito vehicular, y aún los peatones, respetarán esta señal, por lo que no le será exigible que frene en cada esquina para ver si los demás conductores respetarán su derecho de paso. De igual manera, a quien es médico cirujano, le está permitido confiar en que cada uno de los integrantes del equipo quirúrgico cumplirán adecuadamente su función, si poseen la idoneidad requerida para el tipo de intervención quirúrgica en que participan. Los errores cometidos por el anestesista sólo a él le serán imputados; la falta de diligencia del instrumentista que no esterilizó adecuadamente el instrumental no incidirá en la merituación de la conducta del médico cirujano ni en la de los otros miembros del equipo quirúrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de anestesia fallece el paciente, sólo el anestesista habrá generado un riesgo típico, manteniéndose la conducta de los demás dentro del riesgo permitido Este principio parte de una lógica elemental. En las actividades con división de funciones la productividad óptima sólo se podrá lograr en la medida en que cada uno centre su atención en lo que le corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a controlar el ámbito de tarea de los demás intervinientes, se dispersa la atención con mengua de la propia producción. Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el comportamiento de los demás, de lo contrario la regulación de conductas carecería de sentido. La vida en sociedad sería imposible si no se puede calcular mínimamente el accionar de los demás en función del rol. Ahora bien, tal confianza deberá ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el otro interviniente no cumplirá con su deber. Así, quien llega a la esquina y el semáforo le da el derecho de paso, no por ello estará autorizado a continuar circulando sin detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no va a respetar el semáforo en rojo. De igual manera, si el médico observa que uno de los integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una intervención riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional. 110

Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro no respetará sus deberes de cuidado, será la intervención de personas incapaces (demente, niños, etc). Así, quien transita por una arteria y percibe que unos niños están jugando a la pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos baje a la calzada a buscar el balón. Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadísticos que lo avalen. Aún cuando se comprobara que en una comunidad es alto el índice de infracción a ciertas reglas de tránsito- por ejemplo, que los sábados a la noche no se respeta el semáforo por parte de conductores jóvenes- no por ello perderá eficacia el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podrá descargar responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los demás también acatarían el mandato. La competencia de la víctima: La cuestión a discutir es si en algunos supuestos –y en su caso, bajo que condiciones- un suceso puede ser atribuido a la propia “víctima”, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectación del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a la propia víctima la responsabilidad por el hecho, aún cuando la misma haya violado gravemente sus deberes de autoprotección, si también el otro interviniente ha actuado fuera del riesgo permitido. Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que adquiere la actuación de la víctima para definir la situación del autor, proponiendo efectuar la siguiente distinción: a) Participación en una autopuesta en peligro; b) Heteropuesta en peligro consentida. Los casos de participación en una autopuesta en peligro, serían aquellos en los que la propia víctima realiza el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un mero “partícipe” que colaboró en el acto riesgoso. Se sostiene que, en general, estos casos serían atípicos, por lo que no correspondería atribuir responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a favorecer la autopuesta en peligro de otro. Una argumentación que se utiliza para fundamentar esta solución, basa sus postulados en principios que surgirían de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en materia de instigación y ayuda suicidio y de homicidio a petición. Si la instigación y la ayuda al suicidio están sancionadas con pena, mientras que, por el contrario, no existe ninguna disposición que castigue la instigación o ayuda a la autolesión de un bien diferente a la vida, ni tampoco la

simple autopuesta en peligro de vida o cualquier otro bien, de ello infieren que estos

comportamientos son atípicos, En otras palabras, sólo la heteropuesta en peligro aún la consentida- sería punible. Habría una heteropuesta en peligro, o heterolesión, cuando es el autor, el que con su comportamiento riesgoso causa de manera directa la lesión en la víctima, a diferencia del supuesto anterior ( participación en la autopuesta en peligro) en la que es la víctima la que realiza el comportamiento riesgoso. Se sostiene que el consentimiento de la víctima que acepta someterse voluntariamente a tales riesgos, sería irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los casos en que el bien jurídico lesionado es la 111

vida. Ello queda demostrado con el hecho de que tanto el homicidio a petición como la ayuda e instigación al suicidio son comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos restando relevancia al consentimiento del titular del bien jurídico en la disposición de su propia vida. Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en materia de instigación y ayuda al suicidio y homicidio a petición, deduce de tales disposiciones el tratamiento legal que corresponde a los sucesos en que la víctima ha incumplido sus deberes de autoprotección, proponiendo la diferenciación entre supuestos de participación en la autolesión y casos de heterolesión consentida. Si sólo se castigó la participación en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos en los que el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no constituyan suicidio, son atípicos. De igual manera, cualquier otra participación en autopuesta en peligro en el que el bien jurídico no es la vida, tampoco sería delictivo al no haberse tipificada la participación en supuestos de autolesión (de la integridad física o de cualquier otro bien).

No habrá riesgo prohibido si la propia víctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide asumirlo y el autor de la acción sólo participó en una autopuesta en peligro de la víctima. Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin protección, con su pareja que padece del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia ésta conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello sólo debe imputarse a la víctima por haber violado los deberes de autoprotección. Todo ello sólo será bajo la condición de que la víctima conozca el riesgo en su justa magnitud con antelación a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

II- No imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido. Como vimos, la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado no es suficiente para la imputación de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podría ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumación será indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente. La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá darse en los siguientes supuestos: 2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materialización de un riesgo distinto al creado por el agente. Ejemplo: “X” dispara sobre “N” dejándolo herido. “N” es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la ambulancia con un camión cisterna. En el ejemplo, “X” generó un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de “N” no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo éste último el que incidió de manera determinante en su producción.

112

2.-b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado: Roxin refiere en este ítem, a supuestos en los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de protección de la norma de cuidado. No debe confundirse esta situación con los supuestos no abarcados por la norma típica que se analizará en el punto “d”. Ejemplo: Un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima a la permitida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un niño de muy corta edad que estaba escondido detrás de un árbol. Si se lograra probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prácticamente encima del vehículo, no fue posible frenar para evitar colisionar al niño, no sería correcto imputar el resultado muerte del niño al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruzó el niño. Y tal argumento sería erróneo, en razón de que no constituye el fin de protección de la norma de cuidado que prohíbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehículos se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor dificultad para mantener el control del vehículo, etc..). En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de protección de la norma. 2.-c) Un supuesto problemático: La conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo. Es objeto de ardua discusión doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la producción del resultado típico es ya suficiente para la imputación del resultado, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la producción del hecho lesivo. En palabras de Roxin: “El problema más discutido desde la postguerra en conexión con la idea de riesgo se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente.”125 Ejemplo: El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe guardar para evitar producir un “efecto de succión”. El ciclista cae bajo las ruedas traseras del camión y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar sobre si aún guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante del camión. Mientras Roxín (el creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo hace imputable el resultado por más que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sería una trasgresión del principio “in dubio pro reo”, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la producción del resultado y no sólo 125

ídem; pág.379. 113

probable (o posible). Se objeta también que con ello se convierten, en contra de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro. Si bien la discusión aún no está cerrada, habiendo partidarios de una y otra posición, entiendo que las objeciones formuladas a la teoría del incremento del riesgo son lo suficientemente sólidas como para no compartir sus postulados. 2.-d) No imputación del resultado por no estar alcanzados por fin de protección de la norma típica. Quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los más importantes tienen relación con lo que modernamente se denomina “competencia de la víctima”. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el transportado, se excluiría el resultado por competencia de la víctima en la medida en que ésta era plenamente capaz y reconoció el riesgo al que se exponía. 2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compañero, la misma no podría imputársele a aquél. Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos que los delitos de peligro concreto en mi opinión, son también delitos de resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien jurídico - que es una forma de resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción y que es consecuencia de ésta- también deberá ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es producto de circunstancias extrañas al comportamiento del sujeto, no se podría considerar completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cúmulo de elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relación entre los mismos: la acción es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente sobre el mismo. Siendo así, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Sólo debe discutirse la cuestión de cuál debe ser la perspectiva desde la cuál se analice en el caso particular si se dió o no un peligro para el bien. Al respecto considero que el análisis debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”. Con esto se quiere significar que deberá situarse mentalmente el juzgador en el momento en que el sujeto llevó a cabo la acción y no después de que éste haya actuado y una vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente relevantes para la determinación del peligro serán aquellos que tenía al momento del despliegue de la acción.126 El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto: En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el tipo- la situación es diferente a lo hasta aquí analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realización de la acción prohibida en las especiales circunstancias que establezca el tipo. No hay que verificar ningún resultado. Igual situación se presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a 126

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pág. 222. 114

su vez un delito de pura actividad) 127, en los que el legislador prohíbe la acción por ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO. Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso de análisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello sólo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es necesario además, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la tipicidad penal de la acción. Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se está averiguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente de que ontológicamente su naturaleza sea física o psíquica . Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere para su configuración, además del dolo, otros componentes que reciben la denominación de “elementos subjetivos del tipo distintos del dolo”. Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada caracterización, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmática la tarea de su conceptualización Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que pretenden definir al dolo, conociéndoselas en doctrina con el nombre de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prácticas. Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio, por la representación que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representación: Si el sujeto quiere o se conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que el mismo no se producirá, son aspectos que carecen-para esta posición-de relevancia para la configuración del dolo. Al respecto, lo único verdaderamente importante, para la teoría de la representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quería o no- en los delitos de resultado- la producción del resultado típico o, en los delitos de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estaría dado sólo en 127

Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto. 115

el querer realizar la acción a pesar de la representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico. Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza al momento de precisar cuáles son las chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto existen al menos tres posiciones. Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento típico. Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad-de lesionar un bien jurídico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien. Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuración típica. Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los límites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar culposo (culpa con representación) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de sostenerse en caso en que se comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable producción del suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer típico. Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teoría de la representación, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es idéntico en ambos- de quien, representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su realización, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concreción de tal peligro en lesión128. Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su acción , realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia pero creyendo erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente (error vencible) , habrá actuado con culpa (culpa con representación). Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar la acción haya, por lo menos, conocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en 128

Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico. 116

juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva lo que hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su acción”129 Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere además un aspecto conativo , que va más allá del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos componentes excluye el dolo. Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta está provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en razón de que tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada “culpa con representación”. En consecuencia, para la “teoría de la voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable) 130 afectación de un bien jurídico- penalmente protegido: Si ante la representación de la afectación de un bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá que él no ha querido causar el resultado (culpa con representación); en cambio, si ante tal representación acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)- producción del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo. El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría dado, para la teoría de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representación de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo. Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo. Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer. Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la “teoría de la voluntad” el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría de la voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso. Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iberá en Corrientes. En determinado momento una de ellas, “X”, cae al agua. Un yacaré se dirige hacia “X” y cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un rifle y apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su compañero con el

129 130

Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228 También aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad. 117

disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar al yacaré mata a su compañero “X”. Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría que afirmar que “Z” actuó con dolo de homicidio 131. En efecto, al momento de realizar la acción, “Z” conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía también los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y sabía también que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la muerte de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado con dolo de homicidio. En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z” se representó la muerte de “X” como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la muerte de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento, sino también querer, no habría dolo al faltar el aspecto conativo. Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la representación se decida por adoptar la teoría de la voluntad, al considerar axiológicamente insatisfactoria una solución como la propuesta por aquella. Se dirá, ¿Cómo es posible que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sería comido por el yacaré) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132 como subjetivamente, y en este último aspecto, a título de dolo? No parece convincente- se dirá- tener que sostener que la conducta de “Z” es típica de homicidio doloso. Una solución así, aparecería como injusta. Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es suficiente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo (teoría de la representación), sin tener una visión integral de la teoría estratificada del delito. Como se verá más adelante, tal conducta estará justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado “Z” un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (“estado de necesidad justificante”, art. 34, inc. 3 del C.P.). También se entenderá mejor cuando analicemos detenidamente dicha causal de justificación en particular, por qué se sostiene que “Z” habría causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que posible y mucho más que no improbable. De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la representación vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen también importantes consecuencias prácticas. Así, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su compañero de cacerías, tal representación no sería dolo para quienes exigen que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría hablar de un comportamiento culposo: culpa con representación). 132 Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teoría de la imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado causado cuando el agente con su acción disminuyó el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta atención, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminución del mismo riesgo sino ante un caso de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre “N”-en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que reemplaza tal peligro por otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro generado es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.) 118 131

quiso evitar también fue la muerte, por lo que que no se habría evitado un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinación de la entidad comparativa de los males debe hacerse analizándolo desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. Y “ex ante”-es decir en el momento en que el sujeto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situación: Si “Z” no hace nada, habría un 100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de “X”. En cambio, si “Z” actúa, (en el caso, efectúa el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de “X” ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacaré . Es por ello que, desde una perspectiva “ex ante”, “Z” causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compañero si no hace nada). Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la “representación” y de la “voluntad”) hace referencia al contenido mínimo del dolo. En otras palabras, la concepción de dolo que aparece expresada en las dos teorías referidas se vincula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Creí conveniente comenzar con la caracterización de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo en su relación con la culpa(culpa con representación). Respecto a las otras formas de dolo- el “dolo directo” (también llamado “dolo directo de primer grado”) y, en menor medida, el “dolo indirecto” ( también denominado “dolo directo de segundo grado” o “dolo de consecuencias necesarias”)-, por integrarse con un componente conativo (además del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de acción respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría de la voluntad, el “querer” el resultado lesivo es consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podría cuestionar el carácter doloso la “teoría de la representación” en razón de que para esta concepción no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos componentes para su configuración (basta la representación de la probabilidad -o de la posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el “querer” para que haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representación del riesgo prohibido), cuando se da lo más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho. Analicemos a continuación las diferentes clases de dolo: a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el agente “dirige” directamente su conducta a la afectación del bien, constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: “A” dispara sobre “B”, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye su meta, lo directamente querido, por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de intención. No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el sujeto se atribuya alguna chance de incidir en la configuración del suceso y no que sólo desee la producción de un resultado si el 119

acontecer del mismo no se encuentra en sus manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por más que su deseo sea derribar al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podrá afirmarse que ha actuado con dolo. b) El “dolo directo de segundo grado”, “dolo indirecto” o “dolo de consecuencias necesarias”: Se caracteriza por ser el resultado típico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su acción. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lícito ( o no), pero por la forma en que planificó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados típicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce también como “dolo de consecuencias necesarias”. Ejemplo: El sujeto “A” quiere matar a “B”. Para ello coloca una bomba en el vehículo de “B” sabiendo que, como éste no sabe manejar, la explosión de la bomba en su automóvil llevará necesariamente a la muerte del chófer de “B”. En este caso, “A” habría actuado con dolo directo respecto a la muerte de “B”, por ser tal el resultado directamente buscado con su conducta. Por su parte, con relación a la muerte del chófer de “B”, su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría la muerte de éste de manera necesaria, fue también abarcado por su querer, aunque de forma indirecta. Dos advertencias con relación al carácter de necesariedad en la producción del resultado típico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razón de que en aquél la lesión del bien se producirá necesariamente, como efecto concomitante de su acción, mientras que en el dolo eventual, como su propia denominación lo indica, la producción del resultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No obstante, debe quedar en claro que, el carácter necesario o no de su producción se deberá determinar desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. En otras palabras, no perderá el carácter de necesario de su producción si desde una perspectiva ex ante, ubicándonos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción, el resultado aparecía como una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chófer, en el ejemplo anterior, a pesar de la explosión de la bomba puesta en el vehículo que manejaba, no muere salvándose de milagro, igualmente quien colocó el explosivo responderá a título de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal caso responderá a título de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto. Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay algunos delitos que sólo se pueden cometer con determinada clase de dolo. En síntesis, cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la acción- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo 120

excluirá el dolo e impedirá la tipicidad de la acción respeto a ese tipo penal en particular, aunque podrá ser típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva que está disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará con dolo de parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por el vínculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta será atípica del mencionado delito. En cambio, será típica del homicidio simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que actúa, tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vínculo parental no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el dolo. Con la representación de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate bastará, para la teoría de la representación, para afirmar el dolo. A ello habrá que agregar, el querer, para la teoría de la voluntad. En lo personal, me inclino por la concepción representacionista, al entender que las cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la “teoría de la representación” en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene diferentes consecuencias sistemáticas según se trate de: a) una falta de coincidencia que afecte al conocimiento, en cuyo, caso habrá error de tipo si falta la representación en el agente de algún elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciación que incida en la voluntad (error de apreciación que puede generar confianza en que el resultado no sobrevendrá), el cual sólo podría llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, señala con acierto Bacigalupo que: “La distinción entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario, sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.”133 Corolario de la caracterización del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, será el negar su configuración, aún cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable producción del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la vida). Y ello es así, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permitido, sino sólo el riesgo jurídicamente desvalorado, y el disvalor de acción propio del dolo estará dado por la actuación del agente ante una representación de aquello que integra la materia de prohibición. La norma sólo prohíbe la realización de riesgos desvalorados, y el dolo consiste en querer realizar aquella acción que produce, precisamente, un riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una acción generadora de riesgos jurídicamente tolerados, aún cuando con ello se “desee” la producción de un resultado típico y el mismo sobrevenga a causa de tal acción, no podrá imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la creación de un riesgo prohibido), ni subjetivamente (por ausencia de dolo). 133

Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 232. 121

Ejemplo: Quien conociendo las estadísticas del riesgo de viajar en avión, convence a un tío rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un accidente aéreo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes muera el tío por la caída del avión, no habrá posibilidad de imputar el resultado al sobrino a título de dolo, ya que el riesgo de viajar en avión es un riesgo permitido.134 El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo. Otro aspecto problemático al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuración del accionar doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestión de “cómo de intensa y clara debe haber sido una representación en la conciencia de quien actúa, para poder hablar de un ´conocimiento´ en el sentido del Derecho Penal”.135 En la doctrina dominante se distingue entre “elementos descriptivos” y “elementos normativos” del tipo, con la finalidad de señalar la diferente forma de captación psíquica de los mismos. Los elementos descriptivos serían aprehendidos a través de los sentidos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoración jurídica o prejurídica, plantean una problemática especial. Así, por citar sólo un ejemplo, en los delitos de falsificación de documento, surge el inconveniente respecto a cuál debería ser el conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que “sabía” que lo que falsificaba era un documento, condición ésta esencial para que se configure el accionar doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un conocimiento técnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documento. Pero el acuerdo termina allí. El criterio mayoritariamente aceptado

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que exige respecto a estos elementos normativos por parte del autor

del hecho un conocimiento compatible con “la valoración paralela en la esfera del lego”, no resulta lo suficientemente preciso 137 y ante el cuadro de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmación de que es éste “el problema más complejo de toda la doctrina del error” 138, De lo que en última instancia se trata, es de la búsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibición). Afirmar la existencia de un error de tipo y con ello la exclusión del dolo significa aceptar una considerable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son más severamente sancionados, y en un número importante de casos producirá lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razón del sistema de número clausus en materia de tipos culposos que adoptó el código penal argentino.

En verdad, ni siquiera se le podría imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado con su acción un riesgo jurídicamente desvalorado, condición ésta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agente (teoría de la imputación objetiva). 135 Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pág.459. 136 Welzel, Hans, ob. cit. pág.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pág. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pág.460; Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pág.229; Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. T:III, pág .314. 137 En sentido crítico, Frisch, Wolfgang “ El Error como causa de Exclusión del Injusto y/o como causa de Exclusión de la Culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig. 138 Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pág. 663. 122 134

Tampoco resulta satisfactoria la distinción que intentó, en la jurisprudencia alemana, el Reichsgericht -y que está en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof- entre “error de derecho penal” y “error de derecho extrapenal”, considerando sólo al error sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139 Determinar la comprensión del sentido del tipo requerido para el dolo

140

constituye la senda por la que se

debe transitar para hallar una solución a tan difícil cuestión. Lo que deberá averiguarse es si al momento en que el sujeto realizó la acción tenía o no un conocimiento que le permitía captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en los casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurídica como lo es, “documento”- no se necesita ni un conocimiento técnico jurídico que permita al sujeto conocer cuál es la definición que la ley civil efectúa del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace referencia con la expresión “conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano.” 141 LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante, de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el desconocimiento de cualquier componente típico, excluirá del dolo del agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominación de “error de tipo”, y su efecto sistemático es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razón que al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo del error”, ya que sus componentes definen los conocimientos que serán necesarios poseer al momento de realizar la acción, para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de tales elementos llevará al error de tipo con el ya señalado efecto de excluir el dolo. La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemáticas. Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable al agente, pues en tal caso se dirá que el error es vencible y con ello quedará abierta la posibilidad de una responsabilidad a título de culpa, condicionado a la existencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentación de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cayó el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona comportándose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en él, su efecto sistemático será el de excluir no sólo el dolo sino también la culpa, por lo que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias En sentido crítico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang “ El error como causa de exclusión del injusto y/o como causa de exclusión de la culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El error en el derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig. 140 En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg “Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsunción” traducción de Manuel Cancio Meliá, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pág. 89 y sig. También las acertadas observaciones de Jakobs, Günther, Derecho Penal-Parte General, Traducción de la 2da. edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995 pág. 312 y sig. 139

Una problemática similar a la cuestión sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normativos del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se completa mediante otra disposición jurídica (norma complementadora). Cuándo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,-producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y alcance de aquélconstituye un error de tipo y cuándo un error de prohibición, es una cuestión sobre la que no hay acuerdo en doctrina. Así, por ejemplo, el error sobre la pretensión tributaria en el delito de evasión fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de prohibición . 123 141

penales para el causante de la lesión. La determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una perspectiva “ex ante” tomando en cuenta las particularidades de la situación en que se actuó. Ley penal y “tipo del error”142 Conviene detenerse en el análisis del llamado “tipo del error”, que no es otra cosa que el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deberá haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la acción, todos aquellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestión (tipo del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo. Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que está en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen una manifestación expresa en la ley. Veamos algunos supuestos. I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo penal: Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por la mujer. El artículo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artículo, en su inc. 1 castiga más severamente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer. Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85. Si tenemos que “inventariar” los distintos elementos que integran aspecto objetivo del tipo penal del “aborto con consentimiento” de la mujer, habrán elementos respecto a los cuales no existen dudas que integran el tipo. Así, forman parte del tipo objetivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo jurídicamente desvalorado para el objeto de la agresión (que en este caso es el feto); c) que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del feto). Hasta allí, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo objetivo del delito en cuestión. Pero también está expresada en la ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se realizan “con el consentimiento de la mujer”. ¿Esta circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene “la materia de prohibición”. Es decir, que sólo formará parte del tipo, aquello que está prohibido. Teniendo esto presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar “con el consentimiento de la mujer” no forman parte del tipo penal. Ello es así, debido a que tal expresión está indicando que la pena prevista para el delito contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., está en relación a la afectación de un sólo bien jurídico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea “con consentimiento de la mujer”, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurídico: la autodeterminación de la madre. Al mediar el consentimiento, no hay lesión a la autodeterminación de la mujer. Conclusión: No puede integrar el tipo penal la referencia a la “no afectación” de un bien” representado en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal sólo lo integran supuestos que implican “afectación” de uno o más Estos temas deberían ser tratados, en principio, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculación con el contenido del tipo objetivo. La decisión de incorporarlo en este ítem tiene que ver con la visualización más adecuada de las consecuencias sistemáticas de considerar a estos elementos como componentes típicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo. 124 142

bienes jurídicos . Esto se podrá percibir mejor comparando el contenido típico del inciso 2 con el del inciso 1 del art. 85. En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto “sin consentimiento de la mujer”, sí integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es así, debido a que la falta de consentimiento de la mujer implica la afectación de un segundo bien jurídico lesionado: a la destrucción de la vida del feto, se agrega la afectación de la autodeterminación de la madre expresado en su falta de autorización para realizar el aborto. En este caso la falta de consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibición: está prohibido, además de matar al feto, el afectar la libre determinación de la madre. Precisamente, por esta razón, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aquél hay dos bienes jurídicos lesionados. El ejemplo es válido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley, forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si no forma parte del tipo objetivo, no será necesario que sea captado por el dolo del agente. El tipo objetivo es el “tipo del error”, en el sentido de que cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos será un “error de tipo” que excluirá el dolo. Por contrapartida, cualquier equívoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del “tipo del error”), no podrá ser considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del agente. Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo hará, por lo que elabora y pone en práctica el siguiente plan. Llama por teléfono a un médico ginecólogo amigo, diciéndole que su hija irá a verlo al consultorio para que le practique un aborto. Le dice además, que ella está muy conmocionada, por lo que no hablará del tema y se someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su hija que conversó con un amigo ginecólogo para que le practique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin saberlo se le practica un aborto. Si tuviéramos que definir la tipicidad de la conducta del médico, no hay mayores dificultades para entender que, al creer que la mujer prestó su consentimiento para el aborto, no podríamos castigarlo por el delito más grave de “aborto sin consentimiento”, pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le puede imputar a título de dolo al desconocer que realizó la práctica abortiva sin consentimiento de la mujer . El médico actuó con un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurándose el “error de tipo” que excluye el dolo. Siendo éste un delito doloso, la solución a la que hay que arribar es la de considerar atípica la conducta del médico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1).

Sin embargo, el comportamiento del médico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con

consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y también el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre ambos aspectos. 125

Esta solución- afirmar la tipicidad de la acción por aborto consentido, del Art. 85, inc. 2 del C.P.- sólo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia “con consentimiento de la mujer” no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo, debería afirmarse la atipicidad de la conducta del médico también respecto al tipo penal del aborto consentido143, lo que evidentemente sería una solución insatisfactoria. Otra situación que también debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas “condiciones objetivas de punibilidad” que aparecen expresadas en la ley con los elementos objetivos del tipo.144 Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominación, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicación de la pena. La conducta en sí ya es delictiva, pero por razones de política criminal, se decide perseguir penalmente a su autor, sólo si se dan determinadas circunstancias, cuya ausencia impide la aplicación de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemática la cuestión de diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las condiciones objetivas de punibilidad. A título de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido con el “quantum” de lo evadido, en el delito de evasión tributaria, respecto al cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurídica: ¿elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad? El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasión simple: Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año. Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasión tributaria, es el referente a la cuestión de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o sólo es una condición objetiva de punibilidad. En este último sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia argumentando que, la evasión de cualquier monto ya es una conducta delictiva, sólo que por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de cierta magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de montos menores, optándose por concentrar la atención en los grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasión para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posición doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma parte del tipo penal.

Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, sólo se podría castigar al médico por una tentativa inidónea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en realidad no se dio (la autorización de la mujer). Todo ello bajo la condición de no limitar la tentativa inidónea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de la doctrina. 144 Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad “el último reducto dogmático de la responsabilidad objetiva” por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- “implicaría admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohibir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever”. Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de derecho penal-parte general”, ediar, 1983, tomo V, págs. 51/58. 126 143

Pero más allá de cuál sea la respuesta acertada 145, lo que deberá advertirse es la importancia de la discusión, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento del tipo o como una condición de punibilidad: Si se trata de un elemento que integra la materia de prohibición (tipo penal), deberá ser captado por el dolo; en cambio, ello no será necesario si es una mera condición establecida para la punición.

Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaración jurada en la que incluye

datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando en realidad la evasión es superior a tal monto, objetivamente estará completo el tipo, pero al tener que definir si el sujeto actuó o no con dolo, será determinante la consideración que se tenga respecto al quantum de la evasión, pues si se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estaría en un error de tipo excluyente del dolo, por lo que habría que considerar atípica su acción, al ser el la evasión triburaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se podrían aceptar, si se considerase al monto de la evasión como una simple condición objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definición del comportamiento doloso. II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto legal:

La otra

posibilidad, que también se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no aparecen expresamente señalados en el texto escrito de la ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretación de la misma. Ejemplo: El delito de daño aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueño. Sin embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implícito para la configuración del daño y como tal forma parte del tipo objetivo146. Conforme a ello, la destrucción de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueño de la cosa, vuelve atípica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del consentimiento será un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: “A” contrata a “B” para que corte un árbol de su quinta. “B” se equivoca y en lugar de cortar el árbol indicado por “A” tala otro de mucho valor, por sus más de cien años de vida. En este caso, la conducta de “B” de destruir una cosa ajena, será atípica por error de tipo excluyente del dolo, al desconocer “B” uno de los elementos-implícitos- del tipo objetivo: la voluntad en contrario del titular del bien. Los casos analizados, sólo tienen la pretensión de advertir sobre el equívoco de identificar ley penal, con tipo penal. No se volverá sobre ello debido a que se trata de una problemática que deberá abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por vía interpretativa se deberá determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos delitos. El error como consecuencia de alteraciones psíquicas del autor: Sin pretender profundizar en esta delicada cuestión, adelanto mi opinión en el sentido de que toda circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deberá considerarse elemento del tipo y no sólo una condición de punibilidad. 146 En general, la gran mayoría de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el título 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuración - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena comprensión de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la acción, torna atípico el comportamiento. 127 145

El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la acción pudo ser la consecuencia de condicionamientos psíquicos, inclusive, de origen patológico. Por ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta será considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidió representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solución correcta será el reconocer la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado y con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso. Ejemplo: Si un niño de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso tóxico causándole con ello la muerte, no será correcta la solución si sólo se declara la inculpabilidad por inimputabilidad del menor. La respuesta adecuada será, atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psíquico tuvo el efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su acción para el bien jurídico. La “ceguera ente los hechos”como limitación a los alcances del error de tipo. La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo. Esto, que podría ser considerado tiempo atrás como indiscutible para la concepción que reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho típico objetivo excluiría necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representación de alguno de los elementos típicos que no merezcan el tratamiento más benévolo que reciben las conductas culposas. Si bien esta posición no ha logrado mayores adhesiones, lo reseñamos por constituir una original construcción con sólidos fundamentos que merecen ser considerados. Esto es lo que ocurre con la “imprudencia dirigida a un fin”, caracterizada por Jakobs como “aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su orientación en el mundo, porque el ámbito material del objeto desconocido carece de interés para él ”. 148 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: “... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el medio ambiente, porque tanto los demás conciudadanos como el medio ambiente les son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos perjudiciales les resultarían a todas luces evidentes, pero ese interés falta”.149 Encuentra Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los errores que son la consecuencia de la carencia de escrúpulos del autor (ceguera ante los hechos), no beneficien a éste. La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una perspectiva axiológica,

que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la falta de

En este sentido, Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314 . 148 Jakobs, Günther, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”, traducción de Carlos J. Zuarez González, publicado en “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 138. 149 Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314. 147

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representación del elemento objetivo del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideración (ceguera ante los hechos). 150 Esta posición, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psíquico que ocurre en cabeza del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teoría del error estableció entre dolo e imprudencia a partir de las categorías conocimiento-desconocimiento, reemplazándolo por determinaciones normativas.Se trata en última instancia, de precisar los efectos del error en la configuración y magnitud del injusto y decidir si el baremo está dado por datos psicológicos o por decisiones normativas. La aceptación de esta última alternativa significaría un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina dominante. 151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generaría esta nueva concepción, lo que en la doctrina argentina- con excepción de las investigaciones de Sancinetti152- prácticamente no se ha realizado. DIFERENCIACIÓN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR. IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIÓN ENTRE LAS DISTINTAS CLASES DE ERRORES. La “teoría del error” ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la subjetivización del injusto, al reconocerse al dolo el carácter de componente del tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en forma objetiva (en el sentido de

estar constituido por componentes

puramente objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de culpabilidad). La teoría unitaria, que otorgaba un único efecto sistemático al error- con consecuencia siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teoría diferenciadora que reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmáticas y prácticas de la discusión han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones del error. La diversa configuración del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlleva necesariamente a nuevas problemáticas que se plantean en la moderna teoría del error, ampliando los puntos de controversia en la dogmática actual. Al respecto, constituye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del “error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”, (“teorías del dolo”-estricta y limitada- y “teorías de la culpabilidad”-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la problemática del error presenta en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de ídem, pág. 313/314 Un profundo estudio de esta problemática en Díez Ripollés, José Luís. “Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases Metodológicas”, tirant lo blanch, Valencia, 1990, capítulo III. 152 Sancinetti Marcelo A. “Subjetivismo e Imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pág. 166/168 y en “Fundamentación subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, pág.218 y sig., donde realiza observaciones críticas a esta postura. 150 151

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caracterizar las diferentes clases de error. En este capítulo sólo se señalarán las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la teoría del delito en los que se manifiestan sus efectos. El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien tendrán efectos sistemáticos distintos a la exclusión del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal. En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. Como vimos, el error de tipo es aquél en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterización al decirse que quien está en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su compañero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compañero habrá actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de la cosa (art. 162, del C.P.).153 Por ello se dirá que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que se está apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibición, el sujeto sabrá perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningún elemento del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurídico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuando en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta que realiza no está prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa erróneamente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actuó. Al primer supuesto se lo llama error de prohibición directo; el segundo es un caso de error de prohibición indirecto. El error de prohibición en cualquiera de sus clases, no tiene ningún efecto sobre la configuración del dolo, sino exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el reproche (pero configurándose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no está contemplado como delito, y realiza una práctica abortiva, habrá actuado dolosamente si sabía que la mujer estaba embarazada y conocía que la práctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibición al equivocarse sobre el carácter delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratará de un error vencible si, sin consultar a ningún abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibición serán aquellos en los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo incidirá en una disminución del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no excluirá la culpabilidad del autor. Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la Argentina, la comprensión de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad. Al respecto es válido hacer la siguiente aclaración. Tanto el error de tipo como el error de prohibición tienen su base legal en Objetivamente en tal caso se configuró el aspecto objetivo del tipo penal, en razón de que hubo un apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltará el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa. Siendo que el delito de hurto está contemplado sólo en su forma dolosa, la conducta del sujeto será atípica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo). 130 153

el art. 34, inc. 1, primer párrafo, del C.P. En tal disposición jurídica se establece que no son punibles quienes en el momento del hecho… por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabiéndolo se equivoca sobre el carácter antijurídico de su acción (error de prohibición). Y cualquiera de estos errores, impiden la punición si, como dice la ley, no son imputables al agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmática-es por qué no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en forma invencible, ni cuál es su efecto sistemático. En verdad, siempre que no se configura el delito no habrá pena. Pero no es lo mismo que la no punición se deba a una falta de dolo que excluye el tipo, que a una exclusión de la culpabilidad. Corresponde a la dogmática la importante tarea de definir cuáles son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teoría del delito del cual se participe. Desde mi perspectiva de análisis, comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibición sólo incidirá en la culpabilidad del autor, excluyéndola si es invencible y aminorándola si es imputable al agente(error vencible). Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razón de exclusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sistemático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punición. Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”. En el error de tipo al revés, como su propia denominación lo indica, se da una situación exactamente inversa al error de tipo y sus consecuencias también son diferentes. Consiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos sólo están presentes en su imaginación. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa erróneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revés, fundamenta el dolo. En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende de la posición dogmática que se siga en materia de tentativa inidónea. Para aquellos autores que entienden que la tentativa inidónea sólo podrá configurarse cuando la inidoneidad sea sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresión, los únicos casos de error de tipo al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentación para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea para estos autores). Todas las demás situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algún otro 131

elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrán dar lugar-según lo entienden estos autores- a tentativas inidóneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepción la sostiene en nuestra dogmática, Zaffaroni, quien es partidario de la teoría del “mangel am tatbestand” (ausencia de tipo). Por el contrario, otra posición doctrinal admite la tentativa inidónea-y con ello la conformación del dolotambién en las otras hipótesis de falta de idoneidad de otros elementos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresión. Con un ejemplo, se podrán percibir las consecuencias de adoptar una u otra posición.154 Ejemplo: Quien efectúa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadáver al haber muerto la persona horas antes del atentado, será considerado, para quienes admiten la tentativa inidónea por inidoneidad en el objeto de la agresión, autor del delito de homicidio en grado de tentativa inidónea.En cambio, entenderán que se trata de una conducta atípica por falta de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del “mangel am tatbestand”, al faltar la persona viva (objeto de la acción) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio. Como se vio, en tales supuestos la afirmación del dolo-para quienes así lo consideran- se basa en la existencia de un “error de tipo al revés”, al representarse falsamente el agente al momento de realizar la acción, la presencia de los elementos del tipo objetivo. También debe diferenciarse el error de tipo, del llamado“delito putativo”. En el delito putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando en realidad no lo está. El delito putativo constituye un “error de prohibición al revés”. Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al hallarse en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su propia denominación, es un delito imaginario y como tal impune, en razón de que para la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposición de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son. Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de formación jurídica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto).

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Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posición. 132

Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su acción, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones según se trate de atenuantes o agravantes. Error sobre circunstancias agravantes: a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos del agente abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en él. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo de parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) . b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tentativa de parricidio. Error sobre circunstancias atenuantes: a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito, igualmente habrá cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, habría, además, una tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidónea del delito base. b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responderá por la el delito atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado. Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, “A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legítima defensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.

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Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.

ANÁLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR. A) Error en el golpe (“aberratio ictus”): Esta situación se da cuando un sujeto dirige su acción hacia un determinado objeto de la acción y por deficiente realización de la acción, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quería ni se admitía la posibilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se quería afectar y el que se terminó lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente. Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones Ejemplo: “A” quiere matar a “B”. Dispara en dirección a “B” pero yerra matando a “C” a quien “A” no quería ni admitía su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de la siguiente manera: Habría tentativa de homicidio respecto a aquél hacia quien se dirigió la acción(en el caso, tentativa de homicidio respecto a “B”) en concurso ideal con un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de “C”).155 En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones. La respuesta anterior sería acertada si el objeto afectado no se tenía a la vista al momento de realizar la acción. Ejemplo: la víctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al momento de realizar la acción. Tal sería un verdadero caso de error en el golpe y la solución de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada. Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que resulte afectado por el disparo, no habría problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a título de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teoría de la representación. Habría un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que él no quería la muerte de aquél sobre quien no proyectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte del agente del riesgo que se genera con su acción, no podrá negarse el comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuración.156 Otra es la situación cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: “A” dispara sobre el perro de “B” pero su mala puntería hace que el balazo lo reciba “B”, quien muere en forma instantánea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos de la agresión, la respuesta no debería diferir respecto al caso de objetos equivalentes: Tentativa de daño en concurso ideal con el delito de homicidio culposo. 155 156

Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pág.409. Así, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 237, imputando el resultado a título de dolo. 134

B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresión y alcanza al mismo objeto de la agresión. En este caso sí, la equivalencia o inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prácticas diferentes. B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: “A” dispara sobre el sujeto “B” a quien confunde con “C” dándole muerte. Aquí, el sujeto proyectó su acción sobre un objeto de la agresión y termino afectando a tal objeto de la agresión. En verdad, sólo se trata de un error sobre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al respecto de imputar a título de dolo los casos de error in personam. Igual solución, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: “A” quiere apoderarse del libro de “B” y toma por error el libro de “C”. La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razón de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien. B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el dolo. Ejemplo: “A” quiere matar al perro de “B”. Durante la noche observa que algo se mueve detrás de unos arbustos y cree que es el perro de “B” disparando en tal dirección. En realidad se trataba de “B” que había salido a recoger unos frutos. El objeto de la agresión hacia el cual “A” dirigió su acción, fue el finalmente afectado. Sólo que “A” desconocía que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo hacía sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidió representarse uno de los elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta será atípica del delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se verá si tal error fue vencible o invencible. En este último supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el tipo penal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). C)Adelantamiento (consumación anticipada) y retardo del resultado(Dolus generalis): C1)Consumación anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la ejecución del hecho delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior al planificado originalmente. Ejemplo: “A” golpea a “B” con intención de desmayarlo- para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al río con intención de que muera ahogado,. “B” muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe. La discusión sobre estos supuestos lo analizaré al tratar el tema de la tentativa, donde se comprenderá mejor las soluciones propuestas. C2) Dolo general: Se trata de una situación inversa a la anterior. Ejemplo: “A” planifica matar a “B” golpeándole fuertemente en la cabeza con un elemento contundente luego arrojarlo al río para que parezca un accidente. Al poner en práctica su plan, se produce un retardo en el momento en que se produce el resultado. “B” queda inconsciente al recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al río. La muerte de “B” se produce por asfixia por inmersión. Un sector de la doctrina propone diferenciar la solución a partir del siguiente dato: Si el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la víctima y arrojarla al río) habían sido ya 135

pensados antes de comenzar la acción, se dice que habría un “dolo general” comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habría que imputarlo a título de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero, no habría un dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solución debería ser distinta. Así, sostienen estos autores, el golpe dado con intención homicida habría que castigar por tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a “B” al río, no podría considerarse abarcado por el dolo inicial que no comprendía la realización de esta acción, y siendo que cuando “A” arroja a “B” al río desconoce que está tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un cadáver), estaría en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razón, para los casos en que el segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor después de haber llevado a cabo el tramo primero, la respuesta sería: tentativa de homicidio, en concurso real con homicidio culposo. DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN.

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