Modulo 3 Unidad 1 Sesión 1: Personas, Familia, Bienes Y Sucesiones Personas Derecho Civil Alumno

 

MODULO 3 PERSONAS, FAMILIA, BIENES Y SUCESIONES UNIDAD 1 PERSONAS SESIÓN 1 DERECHO CIVIL  ALUM  AL UMNO NO JUAN VILLARREAL ZAVALA DOCENTE LICENCIADO LUIS ANTONIO LARA GRUPO M1-010

2018

 

Introducción

Como manera introductoria, el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo, son escuela escuelass o

sistemas

de

pensamiento

jurídico.

Su

diferencia

radica

en

que

el Iusnat Iusnatural uralism ismo o se interru interrumpe mpe en la prop propues uesta ta de la exi existe stenci ncia a del Derecho Derecho Natural, y el Iuspositivismo, específicamente en la del Derecho Positivo. Esto no impl im plic ica a qu que e el Ius usn natur atural alis ism mo ab aban ando done ne el Der erec echo ho Po Posi sittivo ivo y qu que e el Iuspositivismo desconozca el Derecho Natural, sino que cada uno, se contiene en su elemento propio y lo realza como un elemento fundamental del Derecho, haciendo toda una sistematización jurídica alrededor suyo. [ CITATION Sán90 \l 2058 ]

 

 ACTIVIDAD 1. LA NATURALEZA DEL DERECHO CIVIL

1. Inve Invest stig iga a en fu fuen ente tess bi bibl blio iogr gráf áfic icas as acad académ émic icam amen ente te co conf nfia iabl bles es la lass características que adopta el Derecho Civil a partir de ambas corrientes (Iusnaturalismo / Iuspositivismo).

IUSNATURALISMO o DERECHO NATURAL El autor Sánchez Vázquez (1990), hace mención de las siguientes características del iusnaturalismo: 



El derecho natural es de origen divino; El derecho natural tiene un carácter objetivo y normativo. Es obligatorio y vigente, no constituye una mera indicación;



En cuanto a la razón del derecho, sólo conviene a los hombres. Toda vez que éstos no puedan ignorarlo en cuanto a los principios universales.



Unidad Uni dad,, uni univers versali alidad dad e inm inmuta utabil bilida idad d com como o not notas as del derecho derecho nat natura ural,l, absolutamente, en lo que se refiere a los primeros principios, y también, por  regla general, en orden a las conclusiones derivadas de éstos.



El derecho natural coexistente con el derecho positivo, no se excluyen.



El iusnaturalismo moderno pone énfasis en el aspecto subjetivo del derecho natural, o sea en los derechos innatos de tendencia individualista y liberal.



El ius iusnat natura uralis lismo mo mod moderno erno consid considera era al est estado ado mis mismo mo com como o una obra voluntaria de los individuos y no, como la contemplaban la mayoría de los  juristas del iusnaturalismo antiguo y medieval, como una institución necesaria por naturaleza.



Para éstos, el estado encuentra su justificación racional (no histórica) en el contrato que le es inherente y que es legítimo en la medida en que se adapta a los términos racionales del contrato mismo

 



En

el

iusn sna atur ural aliismo

moder erno no destaca

la

ra raccionalizac zación

y

la

si sist stem emat atiz izac ació ión n de to todo doss lo loss asp aspec ecto toss de la re real alid idad ad,, re rech chaza azand ndo o la lass aportaciones de la tradición y de la historia, y todo lo que no tuviera la apariencia de un dictado de la razón. [ CITATION Sán90 \l 2058 ]

Por otro lado, Beuchot y Saldaña Serrano (2017) comentan que el Iusnaturalismo presenta las siguientes características: a) Es Este te dere derech cho o nat natura urall dist distin ingu gue e en entr tre e el es esta tado do na natu tural ral del ho homb mbre re y el estado civil. b) El tras traslad lado o del est estado ado de naturale naturaleza za al estado estado civil civil media mediante nte un contr contrato ato soci social al.. Di Dich cho o acue acuerd rdo o no se basa basa más más en la na natu tura rale leza za,, sino sino en el consentimiento de los miembros integrantes de esta colectividad. c) La na nattur ural alez eza a de dell hom hombr bre e no po podí día a se serr en entten endi dida da más en se sent ntid ido o metafísico, tal y como lo hiciera el derecho natural clásico, sino que la naturaleza humana debía entenderse como una naturaleza empírica. d) Final inalme ment nte, e, pa pare rece ce que la ca cara ract cter erís ísttica ica más im impo port rtan ante te de es estte iusnaturalismo moderno lo constituyó la separación entre el derecho y la moral. Esta última, como algo que corresponde al fuero interno del hombre, y el primero como las reglas dictadas para el comportamiento externo de éste. [ CITATION Beu17 \l 2058 ]

Por lo expuesto anteriormente, se puede inferir que existe un tránsito de los derechos naturales a los derechos civiles (la sociedad instituye el sometimiento de lo loss in indi divi vidu duos os a la vo volu lunt ntad ad ge gener neral) al).. Ka Kant nt id iden entitififica ca pr prin inci cipi pios os obt obten enid idos os directamente de la razón, al margen de cualquier experiencia histórica y enfatiza el valor del principio libertad, configurando la libertad individual sobre la posibilidad de coexistir con la libertad de los demás. (Rossi, 2000:194)

IUSPOSITIVISMO

 

El autor Gutiérrez Chávez (1988) menciona que el derecho natural y el derecho positi pos itivo vo sie siempr mpre e han con conviv vivido ido jun juntos tos,, pero continu continuame amente nte se enc encuent uentran ran en estado de conflicto por la forma de conceptualizar el derecho. Como se ha visto en la historia, lo que va a determinar una concepción iusnaturalista o iuspositivista será el grado de ascendencia de uno sobre el otro. El derecho natural nunca se opuso a la posibilidad de existencia y vigencia de un derecho positivo, pero exigía que el criterio último de validez fuesen los preceptos morales del derecho natural. Sin embargo, en la concepción iuspositivista ya no existe esta misma lógica de aceptación. Conforme BOBBIO, el positivismo jurídico nace “cuando «Derecho natural» y «Derecho positivo» no son ya considerados como Derecho en el mismo sentido, sino que sólo se considera derecho en sentido estricto al positivismo.” Para el positivismo jurídico el concepto de derecho sólo admite un objeto: el derecho positivado, ya que el derecho natural no se concibe más como derecho, sino como pretensión de un día venir a ser positivado y, solamente así, tornarse derecho. Conforme Conforme el autor ital italiano, iano, la propia denominac denominación ión “positivismo “positivismo juríd jurídico” ico” tiene sus orígenes en el término “positivación”, es decir, de considerar como derecho solamente aquello que es positivado a través de las formas previstas por  las normas de organización y competencia.

[ CITATION Gut88 \l 2058 ]

Fina Finalm lmen ente te,, el au auto torr Gu Gutitiérr érrez ez Cháv Chávez ez afir afirma ma qu que e el De Dere recho cho só sólo lo De Dere rech cho o positi pos itivo, vo, es deci decir, r, los div diverso ersoss orde ordenam namien ientos tos jurídi jurídicos cos pos positi itivos vos vig vigent entes es en cuanto fenómeno social y variable históricamente. Esta idea del Derecho común es una creación humana e histórica (contingente, relativa en el espacio y en el tiempo), y no un producto de instancias trascendentes o metafísicas. La existencia de Derecho en una sociedad sólo depende de determinados hechos sociales observables. [ CITATION Gut88 \l 2058 ]

 Anexo una reflexión entre Derecho natural y Derecho positivo El Derecho Natural, como menciona menciona Saldaña (2012), es el fundament fundamento o de todo el Derecho positivo, porque éste es una derivación de aquél, y porque la ley civil recibe su fuerza de obligar de la ley natural, que la participa, a su vez, de la ley

 

eterna. Es más, aun en el caso de la ley positiva constitutiva como ésta es producto de la autoridad humana y la autoridad se funda en el Derecho Natural; esta fundamentación del Derecho positivo en el Derecho Natural se ejerce a través de la autori autoridad dad civil, "ya que la autoridad consti constituyent tuyente e del Derecho posit positivo ivo le ha sido si do da dada da a la com comun unid idad ad pol polít ític ica a pa pata ta gober goberna narse rse y diri dirigi girs rse e or orie ient ntan ando do la actividad de` los miembros al 'bien común". Y si el Derecho positivo recibe, su validez del Derecho Natural, el poder público no puede revolverse contra su propio principio de legitimidad y crear un Derecho que destruya su propio fundamento. [ CITATION Sal12 \l 2058 ]

2. Iden Identitififica ca ca carac racte terí ríst stic icas as hi hist stór óric icas as de am amba bass per persp spec ectitivas vas,, se sea a en el contexto mexicano o en el contexto de origen de cada corriente.

IUSNATURALISMO En el libro Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, el autor Trujillo (2015:22) se men mencion ciona a que los rep represe resenta ntante ntess del ius iusnat natural uralism ismo o son filósof filósofos os que se ocupan del derecho visto como un fenómeno humano, es decir, el iusnaturalismo iusnaturalismo es una filosofía del derecho hecha por filósofos. Sin embargo, la diferencia entre derecho natural y derecho positivo es creación de juristas más que filósofos, pues el dere derecho cho po posi sititivo vo es aque aquellllo o so sobre bre lo que que los ju juri rist stas as tr trab abaj ajan an si sien endo do la  jurisprudencia o la ciencia del derecho. El estudio histórico del iusnaturalismo es complejo ya que abarca dos milenos, iniciando su nacimiento en la filosofía griega y la jurisprudencia romana. Aristóteles hace una distinción entre justicia natural y  justicia legal, encontrando un paralelismo en la jurisprudencia romana (derecho natural y derecho positivo). Los iusnaturalistas representativos de la edad de la república romana es cicerón y en la edad imperial es Ulpiano. (Trujillo, 2015:23) Cicerón describe el estoicismo, el cual es importante por la centralidad del logos o razón. Esta doctrina se funda sobre el principio según el cual el ser humano participa de una razón universal, que es origen y providencia del mundo, y que es también el fundamento de un único género humano al que pertenecen todos. La virtud del ser humano consiste en vivir en coherencia con su naturaleza de ser 

 

racional, controlando lo que a ello se opone.   Cicerón propone una lista de ellas: la autoconservación; la procreación y el cuidado de sí mismos y de los hijos; la amistad amist ad con los demás seres humanos humanos,, sobre todo con los más cercanos aunque dentro de una comunidad que abraza todos los hombres; la búsqueda de la verdad y del bien. Todo eso explica instituciones jurídicas como la propiedad, la fami famililia, a, la pa patr tria ia.. Ul Ulpi pian ano o iden identitififica ca la just justic icia ia como como el fin fin de dell de dere rech cho: o: equivocadamente hace derivar ius de iustiti. (Trujillo, 2015:24) Mencio Men ciona na el aut autor or Trujill Trujillo o (20 (2015: 15:25) 25) que den dentro tro de la épo época ca del cris cristitianis anismo mo medi me diev eval al,, los los pens pensad ador ores es cr cris istitian anos os tend tender erán án a asum asumir ir como como pr prop opia iass las las tradiciones filosóficas y jurídicas de las que se ha hablado, como demuestra el hecho de que el derecho común durante los siglos que llamamos medievales será el mismo derecho romano, sistematizado en el Corpus Iuris Civilis. Respecto al derecho civil, el derecho canónico es un tipo de instrumento jurídico que sirve a una finalidad espiritual o moral, lo cual tendrá consecuencias sobre su evolución y también sobre el desarrollo del derecho en Occidente, pues categorías del uno influenciarán al otro. El pensador filósofo Tomás de Aquino el último fundamento de la obligatoriedad de la ley natural está en la ley divina, pues ya se ha recordado que la ley – en cuanto ordenación de la razón al bien – es por excelencia la ley divina, y sólo de manera derivada la ley natural y la ley humana. En esta perspectiva, el concepto de obligación está ligado al de necesidad racional para el fin: si se quiere un fin (bien), hay que querer el medio (la acción que consigue el fin, y que por tanto resulta obligatoria). [ CITATION Tru15 \l 2058 ] El autor Trujillo (2015:26) continúa explicando que el abandono de la revelación divina como punto de referencia traerá consigo un importante cambio en la historia del pensamiento pensamiento iusnat iusnaturalis uralista, ta, aunque no tendrá por qué romper su conti continuidad nuidad.. Todo esto será posible en un clima de transformación dentro y fuera del mundo grie griego go-h -heb ebra raic icoo-cr cris istitian ano, o, ha hast sta a en ento tonc nces es un ma marc rco o comú común n cult cultur ural al.. Dos Dos circunstancias resaltan en ese pasaje: lo que trae consigo el descubrimiento de  América, con el descubrimiento de la diferencia antropológica, y la reforma protestante, con sus implicaciones en la difusión del pluralismo moral. Durante la época del iusracionalismo o iusnaturalismo ilustrado, Trujillo (2015:27) Desde el punto de vista jurídico dos son los fenómenos fundamentales para

 

entender el desarrollo del iusnaturalismo. Por un lado, el nacimiento del estado moderno y – como la otra cara de la misma medalla – su proyección internacional, en un derecho de gentes que se acerca cada vez más al derecho internacional. Por otro lado, la centralidad asumida por el individuo y por la categoría jurídica que te test stim imon onia ia esta esta cen centr tral alid idad ad:: el de derec recho ho su subj bjet etiv ivo. o. Su Suss re repre prese sent ntan ante tess so son n Francisco de Victoria y Francisco Suárez. En ambos, encontramos ya el uso de una un a no noci ción ón cl clara ara de de derec recho hoss sub subje jetitivo voss na natu tura rale less a re reco conoc nocer er a todos todos lo loss hombres, también a los “diversos” de la época, es decir, a los indígenas de  América. [ CITATION Tru15 \l 2058 ] . Otra figura destacada, es Hugo Grocio (1583-1645); sigue manteniendo fidelidad a la tradición que lo precede, en particular sobre el papel de la revelación, pero del derecho natural. El contenido del derecho natural sigue siendo prácticamente el mismo, aunque se irá reforzando un matiz individualista, pues se pone el acento sobre lo que es debido a cada individuo, es decir sobre sus derechos. [ CITATION Tru15 \l 2058 ]

Los más significativos representantes de este desarrollo del iusnaturalismo —entre otros— son Thomas Hobbes (1588-1679) y Samue Samuell Pufen Pufendorf dorf (1632-1694). Para ambos, la naturaleza humana va estudiada a través (y el derecho natural extraído) de la obse observa rvación ción de las cos cosas as hum humana anas, s, de los comportami comportamient entos os hum humano anoss efectivos. John Locke (1632- 1704), desarrolló la noción subjetiva de derecho natural; no se habla ya de derecho natural sino de derechos naturales, pues su contenido es el conjunto de derechos naturales de los individuos. Sin embargo, estos derechos se siguen fundando fundando en la ley natural. Por esa razón, los derecho derechoss naturales (la vida, la libertad y la propiedad ganada con el propio trabajo) son in inal alie iena nabl bles es e ir irre renun nunci ciabl ables es.. Im Imma manu nuel el Ka Kant nt (1 (1724 724-1 -180 804), 4), es un pens pensado ador  r  orig or igin inal al,, su im impor porta tanc ncia ia es la co coron ronac ació ión n de la paráb parábol ola a de dell iu iusn snat atura uralilism smo o moderno. Funda el método sintético a priori , consistiendo en la investigación sobre las condiciones a priori de la moralidad y del derecho. Según Kant, la condición a  priori  del   del derecho positivo es precisamente el derecho natural: esto quiere decir 

que la legislación positiva está legitimada en la medida en que se hace portavoz de las instancias racionales. El derecho natural es el conjunto de obligaciones que

 

el hombre conoce con su sola razón, y que debe ser obedecido sin intervención externa, es decir, en régimen de completa autonomía.

[ CITATION Tru15 \l 2058 ] .

En México, el autor Saldaña Serrano (El iusnaturalismo en México en los siglos XIX y XX, 2012) menciona que el pensamiento filosófico-jurídico se basó en las raíces en Aristóteles y Tomás de Aquino (aristotélico-tomista). Saldaña menciona varias etapas con sus máximos representantes: Durante la época colonial, los representantes fueron Bartolomé de las Casas (1484-1 (148 4-1566) 566) postulab postulaba a un ius naturae o derecho natural, del cual hacía brotar  ciertos derechos que debían ser respetados por la misma ley civil o derechos positivos con respecto a los colonizados por los españoles. Fray Alonso de la Veracruz (1507-1584) defensor de la causa y derechos de los indios. Tomás de Mercado (1523-1575) su obra se centra en la tradición aristotélica en el siglo XIII por Santo Tomás, abordó los problemas nacientes de la economía y de las relaciones comerciales en el Nuevo Mundo, algo que evidentemente resultaba novedoso pues muchas veces se ha considerado en forma errónea que el sistema económico del nuevo mundo no era sino una copia del modelo de economía feudal europeo. (Saldaña Serrano, El iusnaturalismo en México en los siglos XIX y XX, 2012:10) En los siglos XVII y XVIII, los representantes fuerón Juan de Zapata y Sandoval (1569-1630) se ocupó de la teoría de la justicia, particularmente la distributiva por  lo que al reparto de cargos y puestos públicos se refiere, ya que en la designación de los mismos se privilegiaba excesivamente a los peninsulares, quienes muchas veces no eran ni los más capaces ni los más aptos para desarrollar las tareas encomendadas. Francisco Xavier Alegre (1729-1788) establece que la ley natural no sólo es innata al hombre sino que también es coercit coercitiva. iva. (Saldaña Serran Serrano, o, El iusnaturalismo en México en los siglos XIX y XX, 2012:13) En el siglo XIX, Saldaña menciona a Clemente de Jesús Munguía (1810-1868) realizó una obra fundamental de su siglo, considerada la más representativa de la filoso filosofía fía juríd jurídica ica mexic mexicana ana del sigl siglo o XIX XIX.. El títul título o de la obr obra a mag magist istral ral es Del  derecho natural en sus principios comunes y en sus diversas ramificaciones, o sea, sea, curs curso o el elem emen enta tall de dere derech cho o natu natura rall y de gent gentes es,, públ públic ico, o, polí políti tico co,,

 

constitucional, y principios de legislación , publicada en 1849 en cuatro tomos.

(Saldaña Serrano, El iusnaturalismo en México en los siglos XIX y XX, 2012: 15) En el siglo XX, Rafael Preciado Hernández (1908-1988) es uno de los filósofos del derecho que se asumió abiertamente iusnaturalista, aunque siempre abierto a las propuestas jurídicas contemporáneas que enriqueciesen su propuesta. Antonio Gómez Robledo (1903-1994) profesor de derecho internacional, filosofía griega, filosofía de los valores y filosofía de la religón en la UNAM; embajador de México en Brasil, Italia, Túnez, Grecia y Suiza. Luis Recaséns Siches (1903-1977) de origen ori gen esp españo añol,l, des desarro arrollo llo sus obra obrass en territ territori orio o mexi mexicano cano;; Rec Recasé aséns ns no se declar dec laró ó abi abiert ertame amente nte iusnat iusnatura uralis lista, ta, sus pla plante nteami amient entos os fue fueron ron sie siempr mpre e muy cercanos al iusnaturalismo. Eduardo García Máynez (1908-1993) considerado por  algunos como el más importante filósofo del derecho mexicano, se le reconoce también como axiólogo del derecho, lo que lo coloca de manera muy cercana a las tesis del iusnaturalismo, así lo han reconocido algunos de sus biógrafos; señala que el derecho positivo ha de encontrar su fundamento en el derecho natural. Héctor González Uribe (1918-1988) profesor de Teoría General del Estado y de Filosofía del Derecho de la Universidad Iberoamericana y de la UNAM; su visión dell iusn de iusnat atur ural alis ismo mo la expr expres esa a en el disc discur urso so de los los de dere rech chos os hu huma mano nos, s, estableciendo que hablar hoy de estos derechos es estar refiriéndose al antiguo derecho dere cho nat natural ural.. Miguel Miguel Villor Villoro o Tora Toranzo nzo (192 (1920-19 0-1990) 90) import important ante e seg seguido uidorr del iusnaturalismo aristotélico-tomista, visualizó con especial claridad cómo teorías filosó filosófic ficas as dom domina inante ntess en las que se fun fundam dament entaron aron div diversa ersass conc concepc epcion iones es  jurídicas como el iuspositivismo, debían ser abandonadas, apostando por una reha re habi bililita taci ción ón de dell ar argu gume ment nto o mo mora rall en el dere derech cho. o. És Éste te fue fue el caso caso de dell racio rac iona nalilism smo o el cu cual al lo co cons nsid ider eró ó un una a fifilo loso sofí fía a de deca cade dent nte. e. Agus Agustí tín n Ba Basa save ve Fernánde Fern ándezz del Valle Valle (19 (1923-2 23-2006) 006),, segú según n el aut autor, or, es el último último ius iusnat natural uralist ista a mexi me xica can, n, su lega legado do son son los los diez diez pr prin inci cipi pios os supr suprem emos os y univ univer ersa sale less de dell iusnaturalismo 1. Dar y reconocer a otro lo que le es debido en justicia. 2. No causar al prójimo un daño injusto. 3. Cumplir las obligaciones, pagar las deudas, que no es sino consecuencia inmediata del deber de justicia que nos exige dar a cada quien lo suyo. 4. Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prójimo. 5. Respeto a la vida y a la persona. 6. No enriquecerse a costa de otros

 

sin justa causa. 7. Devolver los depósitos. 8. No ser juez y parte en el mismo proceso. 9. No juzgar a nadie sin oírlo y darle oportunidad de probar defensas. 10. En el or orde den n in inte tern rnac acio iona nal:l: res respe peto to de lo loss tr trat atado adoss (pa (pact cta a su sunt nt se serva rvand nda) a),, in inde depe pend ndenc encia ia e ig igua uald ldad ad de lo loss Es Esta tado dos, s, et etcét cétera era.. (Sa (Sald ldaña aña Se Serra rrano no,, El iusnaturalismo en México en los siglos XIX y XX, 2012:36) Resumen: El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera: sus orígenes se remontan a la Grecia y Roma clásicas (Sócrates, Platón Pla tón,, Aris Aristót tótele eles, s, Cic Ciceró erón.. n...), .), y llega llega hasta hasta nuestr nuestros os día días, s, hab habien iendo do sid sido o la corriente corrien te dominante dominante durante toda la Edad Media (iusnat (iusnaturalis uralismo mo teoló teológico: gico: Santo Tomás, San Agustín, escolástica española...) y durante la Edad Moderna (época de la Ilustración, teorías del contrato social de Montesquieu, Rousseau, Locke, Hobb Ho bbes es.. ...; .; iu iusna snatu tura ralilism smo o rac racio iona nalilist sta a de ju juris rista tass co como mo Tomas Tomasio io,, Gr Groc ocio io,, Pufendorf...). A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entró en una profunda crisis, pero no desapareció del todo, y después de la II Guerra Mundial se detecta un ciert cierto o "renaci "renacimient miento" o" de las doctrinas del “Derech “Derecho o Natur Natural”. al”. [ CITATION Tru15 \l 2058 ]

IUSPOSITIVISMO El autor Ruiz (2009), de manera introductoria, define al positivismo filosófico como una parte del positivismo jurídico, y sus principios se aplican de manera rigurosa a este último, de los cuales pueden desprenderse las características fundamentales de los diversos usos que la expresión “positivismo jurídico” ha tenido en el transcurso del tiempo.. El inicio del iuspositivismo inicia a finales del siglo XI, concretamente en el filósofo medieval, Abelardo (1079-1142), representante del naturalismo natural ismo racionalis racionalista, ta, cuando se encuentra la primer primera a utilización utilización de la fórmul fórmula a  jus positivum, al es escr crib ibir ir:: “Po Posi siti tivae vae aute autem m just justit itia iae e illu illud d es estt quod quod ab hominibus homin ibus institutum, institutum, ad utilitatem. utilitatem... ..”, según Abelardo, la característica del

derecho positivo es la de ser creado por hombres, a diferencia del derechonatural queno es creado por ellos, sino por algo o lguien que está por encima, como la naturaleza o Dios mismo. (Ruiz Rodríguez, 2009:189)

 

Iniciaré mi análisis análisis basado en la obra de Botero-Bernal (2015:68), donde comenta que qu e el posi posititivi vism smo o jurí jurídi dico co o iusp iuspos osititiv ivis ismo mo tien tiene e inmu inmuer erab able less escu escuel elas as,, movi mo vimi mien ento toss y fu fund ndam amen ento toss en enco cont ntra rado doss ent entre re sí a lo la larg rgo o de la hist histor oria ia (menciona hasta cinco corrientes filosóficas iuspositivas). Se atreve a decir que no hay un positivismo sino que este es el nombre con el que se designa a una gran variedad de escuelas, las cuals se centran en un comun que es la exégesis. No todo positivista es un exégeta, aunque un exégeta es un positivista. Divide en dos grandes grupos al iuspositivismo, en funcionalistas (realistas) y estructuralistas (normalistas). Los estructuralistas se preguntan por un derecho positivo por ser  válido y ser fruto de un ordenamiento jurídico ; en cambio los funcionalistas se preguntan por un derecho positivo por ser eficaz, y esto incluso, para muchos, lo hace considerar como el válido en tanto es el que cumple una función real dentro de un sistema social (en relación –de cooperación o de resistencia– con el Estado) o judicial-estatal concreto. (Botero Bernal, 2015:71)  A partir de la Francia post revolucionaria la idea de ley como unificadora de la voluntad popular y de la voluntad del Estado, lo que ha contribuido – al menos en la Europa continental – a la casi que eliminación del derecho basado en las costumbres y en la ley natural, así como a la identificación de las fuentes del derecho en el poder legislativo – que aunque independiente, era una institución estatal. Entrando Entran do al tema, Botero-B Botero-Bernal ernal (2015:76) inici inicia a explic explicando ando que en el period periodo o de la Ilustración se consideró que el soberano ya no es la costumbre (a fin de cuentas, la costumbre es la enemiga de todo aquel que desea cambios), sino el individuo en estado de naturaleza. Sin embargo, el individuo, para poder vivir en socie soc ieda dad, d, ce cede de su so sobe bera raní nía a en virt virtud ud de un ju juram ramen ento to-v -vot oto o al pu pueb eblo lo co con n voluntad general, tesis respaldada por Rousseau (1712-1778) o la nación por  Sieyès (1748-1836) entendida como una unidad consolidada que trasciende a los individuos y al tiempo mismo. Para Rousseau, el soberano sería inicialmente el propio individuo, dueño de sus derechos, quien, en un acto de integración al pueblo –entendido fundamentalmente como una unión de (la voluntad de los) individuos–, da lugar, mediante un “contrato social”, al Estado. Todo esto nos deja en claro que el poder constituyente es previo a la organización política constituida,

 

y que el “contrato social”, por ser justo un contrato, parte de la igualdad formal de las partes intervinientes, es decir, de los individuos y el Estado. (Botero Bernal, 2015:79). El Estado Estado,, en sí mismo, es una irre irrealida alidad d política política que requiere de otro otross para ser  real, por lo que entra aquí el tema de la división de poderes ya planteado por  Lock Lo cke e (163 (16322-17 1704 04)) y Mon onttes esqu quie ieu u (16 1689 89-- 175 1755) entr entre e los los au auttor ores es más más recon rec onoc ocid idos os.. Se re real aliz iza a la di divi visi sión ón de po poder deres es públi público coss en tr tres: es: le legi gisl slat ativ ivo, o, ej ejec ecut utiv ivo o y ju judi dici cial al.. El au auto torr Bo Bote tero ro se pr preg egun unta ta ¿P ¿Pero ero cuál cuál de ello ellos s recib recibe e  privilegiadamente la soberanía depositada en el Estado? . El ejecutivo, según la

mayoría de los planteamientos de los ilustrados del XVIII, se basaría en una doble función: una activa de control del orden público según la ley, y una pasiva de ejecutar la ley, pero en ambas siempre estaría, por lo menos en teoría, supeditado a la ley, por lo cual no sería un poder soberano. (Botero Bernal, 2015:86) El autor, en este periodo, menciona como conclusión parcial que la exégesis fue un nombre dado por la doctrina antiformalista francesa, a un grupo de juristas, fu fund ndam amen enta talm lmen ente te fr fran ance cese ses, s, qu que e du dura rant nte e el sigl siglo o XI XIX X se ce cent ntra raron ron en la interpretación del código civil y defendieron el legalismo y el estatalismo. La exégesis surge, de cierto paralelismo que los antiformalistas quisieron poner en evidencia entre aquella escuela formalista francesa con la exégesis teológicocatólica dominante en aquel entonces, esta última contraria a la hermenéutica prot protes esta tant nte e alem aleman ana. a. Ad Adem emás ás,, no pu pued ede e cr cree eers rse e qu que e la exég exéges esis is fue fue un movi mo vimi mien ento to ex excl clusi usiva vame ment nte e fr franc ancés és,, pe pero ro sí ha habrí bría a que que re reco conoc nocer er qu que e su recepción recepci ón en otros conte contextos xtos implicó una transformaci transformación ón del ideal regula regulativo. tivo. Fue el caso de América Latina que al recibir la exégesis, justo en momentos de codificación por Bello (1781-1865) en Chile, Freitas (1816-1883) en Brasil y Vélez Sársfie Sárs field ld (1800-187 (1800-1875) 5) en Arg Argent entina ina;; est esta a tuv tuvo o que hacer hacerle le conces concesione ioness a las tradiciones tradic iones jurídic jurídicas as previas a la Independen Independencia, cia, a la escolástic escolástica a y a las escuelas al alem eman anas as an antitiex exég éget etas as,, al algo go que que ha si sido do co cono noci cido do co como mo formal formalismo ismo jurídico jurídico latinoamericano. De esta manera, la exégesis circuló mundialmente, pero siempre

con matices que no pueden perderse de vista. (Botero Bernal, 2015:92) En el siglo XIX, la exégesis no solo decayó por problemas históricos y sociales ya vistos, sino también por la presión ejercida por la reacción alemana. En este país

 

surgi sur gier eron on va vari rias as escu escuel elas as,, en entr trel elaz azada adass en entr tre e sí por por la lass red redes es de pr prof ofeso esorrdi disc scíp ípul ulo, o, de co cole lega gas, s, qu que e su surg rgie iero ron n co con n ocasi ocasión ón del mode modelo lo un univ ivers ersititar ario io adoptado adopta do en dicho país. Surgen los filósofo filósofoss modernos como Kant (1724-1804) (1724-1804) o Hege He gell (1 (177 770-1 0-183 831) 1) y Kel Kelse sen n (1 (188 881-1 1-1973 973)) do dond nde e co cons nsid ider eró ó qu que e la ef efic icac acia ia determina la validez de la norma (ya en sentido individual o del ordenamiento  jurídico) en tres casos: 1) la costumbre; 2) la revolución (solo puede modificar una norma fundamental y, por ende, la constitución que fundamenta todo un sistema  jurídico, la revolución victoriosa, esto es, la eficaz); 3) el desuso (desuetudo) o costumbre negativa. En Kelsen, es difícil considerar su escuela como positivista en su sentido más estricto, puesto que en ella abunda alusiones a un derecho natural o a la justicia, así como construcciones de gran valor político que le hacen decir a Kelsen que estas posturas, por su marcado nacionalismo y por sus ideas políticas de lo que debe ser el derecho, no son propias de un positivismo puro. Sin embargo, no pueden pasarse por alto, en tanto que constituyen la base del discurso discurs o cient científico ífico-jurídi -jurídico co moderno, lo cual tuvo una clara repercu repercusión, sión, como era de esperarse, en el positivismo metodológico. (Botero Bernal, 2015:95). La "Teorla Pura del Derecho" es considerada una de las obras jurfdicas de mayor influencia en la actu actual alid idad. ad. Para muchos, Kelsen es el auténtico representante de la

escuela jurídica positivista y el que más se acerca al intento de eliminar de la  jurisprudencia todos los elementos no jurídicos. Derecho y Estado han de ser  ente en tend ndid idos os en su pu pura ra re real alid idad ad ju jurí rídi dica ca,, y la lass disci discipl plin inas as extr extraña añas, s, com como o la psicologia y ética, han de ser desterradas de la ciencia jurídica. Kelsen define la ciencia del Derecho como el conocimiento de las normas: entendiendo por normas un juicio hipotético que declara que el hacer o no hacer un determinado acto debe ir seguidode una medida coactiva por pane del Estado. (Ibarra Serrano, 1992:140) John Austin (1790-1859) es considerado como el fundador de la escuela analítica del positivismo. Presenta ideas fundamentales de la filosofía jurídica utilitarista; hace una separación entre la ética y el derecho; prentende una ciencia del Derec De recho ho co con n ca cara ract cterí eríst stic icas as de aut auton onom omía ía e in indep depend enden enci cia a al ma marg rgen en de consideraciones éticas. Sus teorías se centranen cuatro puntos esenciales: 1.- La clara distinci6ón entre derecho positivo y otros tipos de normas como preceptos morales o usos sociales; 2.- La potestad conferida al Estado, en el sentido de que

 

no está sometido a ninguna limitación superior; 3.- La ciencia jurídica no debe ocuparse de la valoración de las normas, respecto a si son buenas o malas mora mo ralm lmen ente te;; 4.4.- La cien cienci cia a jurf jurfdi dica ca de debe be cent centra rar. r. se en la elab elabor orac ació ión n y sistematización de los conceptos del derecho. (Ibarra Serrano, 1992:139) Con Co n lo loss est estud udio ioss so sobre bre el de dere recho cho de aut autor ores es co como mo Ha Hans ns Ke Kels lsen, en, Au Augus gusto to Comte,Rudlof Von Jhering, Ludwing Gumplowicz, Gustav Radbruch y Roscoe Poun Po und, d, a pa part rtir ir de in inic icio ioss y me medi diad ados os de dell sigl siglo o XX XX,, el posit positiv ivis ismo mo ju jurí rídi dico co experimenta un gran avance como ciencia. Su doctrina asume un carácter más cientí cie ntífic fico o resp respect ecto o al est estudio udio del dere derecho cho de modo modo que pro propic picia ia imp import ortant antes es debates con temas polémicos relativos al derecho existente y el funcionamiento de los sistemas jurídicos, donde se destacan discusiones sobre el contenido del derecho, su relación con la moral, su origen social o presupuesto, su eficacia o no eficacia.  Augusto Comte (1798-1857), ubicado en la segunda mitad del siglo XIX, como fu fund ndad ador or del del pos posititiv ivis ismo mo,, escri escribi bió ó en entr tre e ot otras ras obra obrass un “cu “curso rso de Fi Filo losof sofía ía Positivista”. Afirma que la humanidad ha pasado por tres grandes estepas en su evolución: teológica, metafísica y positiva; esta "ley de los tres estados, aunque criticable como interpretación general de la evolución humana, es útil para poner  de manifiesto el desarrollo del pensamiento humano desde comienzos de la Edad Media hasta mediados del siglo XIX. Por lo que se refiere al campo de la filosofía  jurídica hemos visto que la interpretación del Derecho de la Edad Media, estaba fuertemente determinada por consideraciones teológicas; ponía el Derecho en conexión Intima con la revelación divina y la voluntad de Dios. El periodo que va desde el Renacimiento hasta aproximadamente mediados del siglo XIX puede ser  calificado de periodo metafísico de la filosofía jurídica. El positivismo pretende una actitu act itud d "ci "cient entífi ífica" ca" rech rechazan azando do las esp especul eculaci aciones ones apr apriori iori y met metafí afísic sicas, as, par para a limitarse a las bases proporcionadas por los datos de la experiencia. (Ibarra Serrano, 1992:136) Para el derecho es importante la influencia del positivismo que derivó en dos corrien corr ientes tes:: el pos positi itivism vismo o ana analít lítico ico y el posi positiv tivism ismo o soci socioló ológic gico. o. El pos positi itivis vismo mo analftico analfti co tiene tiene com como o obj objeti etivo vo esenci esencial: al: cla clasif sifica icarr las norm normas as jurídi jurídicas, cas, en un sistema de relaciones de conexión e interdependencia; además de la definición de

 

los conceptos generales de la ciencia juridica. Se concibe el Derecho como un imperativo del poder gubernamental. Es decir que no existe más norma jurrdica que la creada por el Estado. Al igual que el positivismo sociológico su esencia consi co nsist ste e en el elim imin inar ar de la te teor oria ia del del De Derec recho ho la es espe pecul culac ació ión n me meta tafí físi sica ca y filosófica. [ CITATION Iba92 \l 2058 ] Rodolfo Von Jhering (1818-1892), el Estado es para este filósofo, el legítimo postador de la fuerza coactiva que hace posible el Derecho. Por lo que el Derecho y Estado se ligan indisulob indisuloblement lemente, e, ya que éste es el único y legíti legítico co creador de normas jurídicas, en tanto q ue es el regulador de toda función estatal. Al oponerse al iusnaturalismo el positivismo resalta la presencia del Estado, en base al pensamiento realista orientado a darle esencia al Derecho, considerado en el sentido de la suma total de principios con arreglo a los cuales funciona el Estado como disciplina de coacción. (Ibarra Serrano, 1992:138) Ludwig Ludw ig Gu Gump mplo lowi wicz cz (1 (183 838-1 8-190 909) 9) Au Auté tént ntic ico o re repre prese sent ntan ante te de dell po posi sititivi vism smo o sociológico, sociol ógico, este jurista y sociólogo sociólogo austri austriaco aco proporciona una base sociológica sociológica a la teorla positivista al afirmar que el Derecho es esencialmente un ejercicio del poder del Estado. Para Gumplowicz el factor que ha estimulado el movimiento de la historia humana es la lucha de las diferentes razas por la supremacla y el poder. Lo cual nos recuerda la postura marxista aunque aquí no se refiere a las clases sociales sino a otro tipo de grupos, pero el motivo de la lucha si es el poder  económico, social, polftico y cultural. (Ibarra Serrano, 1992:160) Gustav Radbruch (1879-1949), propone la teoría relativista, donde los juicios de valor, justicia, equidad, etc. son axiomáticos e indemostrables; por lo tanto son máss ob má obje jeto to de fe qu que e de cono conoci cimi mien ento to.. An Ante te tal tal pr prem emis isa a no es posi posibl ble e la determinación científica de lo que podría ser el mejor Derecho y, por lo tanto el mejo me jorr orde orden n so soci cial al.. De est estos os post postul ulad ados os se des despr pren ende de qu que e la Fi Filo losof sofía ía de dell Derecho no puede enseñar una verdad absoluta sobre la justicia y el Derecho. La Filosofía jurídica únicamente muestra una serie de opiniones sobre el Derecho y la  justicia, por lo que son entonces solamente manifestaciones de una convicción social y política determinada. (Ibarra Serrano, 1992:161) Finalmente: como resume, la transición entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo es una transición cultural. Mucho más que una imposición, consiste en un proceso

 

gradual de construcción de una realidad jurídica donde el derecho pasa a ser  producción del Estado. Esta identificación entre el derecho y sus fuentes oficiales, o reducción de las fuentes del derecho al Estado, se debe en gran parte al pensamiento de Hobbes (por algún considerado como el primer positivista) y pasa por aut autore oress tod todaví avía a con consid siderad erados os ius iusnat natural uralist istas, as, confor conforme me se obs observa erva en el pensamiento historicista y realista.

 

 ACTIVIDAD 2 Sistema jurídico mexicano y ámbitos de validez 

Identifica los siguientes puntos de la bibliografía indicada:  Perspectivas de comprensión de los sistemas jurídicos.



 Elementos que componen al sistema jurídico.



 Definición de los ámbitos de validez y criterios de aplicación.



 Relación del sistema jurídico nacional con el Derecho Internacional.



 Procedimientos para la elaboración de normas.



o

Perspectivas de la compresión de los sistemas jurídicos

Santiago Nino (2013) menciona que se deben explicar tres puntos importantes para la comprensión de los sistemas jurídicos, el primero es caracterizar un sistema jurídico, el segundo sería las condiciones para que una norma pertenezca a un sistema jurídico y el último es los elementos de existencia de un sistema  jurídico. (Santiago Nino, 2003:101). Para Santiago Nino (2013) resolver el primer punto con respecto a describir un sistema jurídico, se debe explicar las características de los diferentes sistemas normativos. Siendo: 

Sistemas jurídicos como sistemas normativos. El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, de los cuales, podría decirse que son sinónimo de sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa (permiso, prohibición, obligación). Un sistema normativo no requiere estar formado sólo por normas, es

 

suficiente que en el conjunto exista al menos una norma para calificar de normativo al sistema. 

Sistema jurídico como sistemas coactivos. Kelsen considera distinguir las normas jurídicas de todas las demás normas por el hecho de prescribir  sanciones y luego afirmar que un sistema jurídico es un sistema formado por normas jurídicas. La coactividad es una característica esencial de los sistemas normativos que son jurídicos. Debe de incluir en el conjunto del sistema un acto coactivo para ser considerado un sistema jurídico.



Sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados. Hart sostiene que un sistema siste ma jurídico se caracte caracteriza riza por inclu incluir ir ciertas ciertas normas secundarias. secundarias. Hart imagina una sociedad primitiva en la que rigen sólo reglas primarias tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. En relación a esta hipotética sociedad no se diría que ella cuenta con un sistema jurídico, aun cuando tuviera reglas que regulan el uso de la fuerza sistema (prohibiendo, por ejemplo, la agresión, pero autorizándola en carácter de venganza privada). Las normas de esa sociedad serían calificadas de pautas morales, o tradiciones, o usos sociales, etc., pero no de reglas  jurídicas. Sostiene Hart que a medida que esa sociedad se haga más compleja se irán haciendo evidentes determinadas falencias de su sistema norm no rmat ativ ivo. o. Es Esto toss er erro rore res, s, da dan n or orig igen en a qu que e se pr prod oduz uzca can n re regl glas as de reconocimiento, que determinarán las condiciones para que una regla sea una norma válida del sistema. Por lo tanto, un sistema normativo requiere norm no rmas as de ob obliliga gaci ción ón y nor norma mass se secu cunda ndari rias as de rec recon onoci ocimi mient ento, o, de adjudicación y de cambio. Las normas deberán establecer autoridades u órganos centralizados para funcionar de cierta manera con las normas del sistema. El sistema jurídico regula el monopolio de la fuerza estatal. [ CITATION San03 \l 2058 ]

o

Elementos que componen al sistema jurídico.

Son tres elementos u órganos principales: 

Órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores)

 



Órga Ór gano noss en enca carg rgad ados os de de dete term rmin inar ar qu qué é no norm rmas as son son ap aplilica cabl bles es a situaciones particulares y de disponer la ejecución de las medidas coactivas que tales normas prescriben. (jueces)



Órga Ór gano noss en encar carga gados dos de ej ejec ecut utar ar fí físi sica came ment nte e la lass me medi didas das coa coact ctiv ivas. as. (elementos policiales y de seguridad)

Existe Exi sten n otr otros os órg órganos anos secu secunda ndarios rios llamad llamados os órga órganos nos enc encarga argados dos de apl aplica icar  r  normas a casos particulares y de disponer medidas coactivas [ CITATION San03 \l 2058 ] o

Definición de los ámbitos de validez y criterios de aplicación.

 Al tratar de clasificar una norma en algún sistema jurídico de otro, Santiago Nino (2003) menciona que se requiere identificar la pertenencia de una norma a un sistema jurídico por medio de la validez de la norma en cuestión. Se enumeran los criterios para poder saber cuando una norma forma parte de un cierto sistema  jurídico y no de otro. La pertenencia al sistema de las no normas rmas derivadas . Una norma pertenece a 

un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión. Una norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma válida de un sistema  jurídico.  Es decir que para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a través de lo que Raz denomina "cadena de validez" y Von Wright "cadena de subordinación", subordinación", a una norma o conjunt conjunto o de normas que consideramos que forman ya parte del sistema. De acuerdo con lo expuesto, sostiene Kelsen que una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida en cuanto: en primera, al órgano que debe dictarla; en segunda, al procedimiento mediante el cual debe ser  sancionada, y en tercer lugar al contenido que debe tener dicha norma. [ CITATION San03 \l 2058 ] 

La pertenencia al sistema de las normas no derivadas . Diferentes criterios de indivi individua dualiz lizaci ación. ón. Est Estos os cri criter terios ios ayu ayudan dan a ide identi ntific ficar ar y distin distingui guirr un sistema jurídico de otro. o

El criterio territorial 

 

o

El criterio del origen en cierto legislador . Una norma pertenece al

sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma. Es decir que un sistema jurídico estará formado por todas las normas que dicte un determinado legislador. Una norma pertenece al siste istema ma or orig igin inad ado o en un so sobe bera rano no cu cuan ando do ha sido sido dicta ictada da directamente por él o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano. o

El criterio de la norma fundamental. Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra norma válida. Así llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo, la Constitución.

o

El cr crititer erio io bas basad ado o en la reg regla la de rec recon onoc ocim imie ient nto. o. El cr crititer erio io de pertenencia que sugiere Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurídico. A su vez, el criterio de individualización que emplea Hart establece que un cierto sistema  jurídico se distingue de otro por el hecho de que la aplicación de todas sus normas está directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro.

o

El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios. Jose Joseph ph Ra Razz es quie quien n má máss ha insi insist stid ido o en qu que e los los cr crititer erio ioss de individuali indiv idualización zación y pertene pertenencia ncia deben basarse no en la identi identidad dad de cierto órgano creador de normas (como pensaba Austin), ni en la individualización de cierta norma o regla primitiva (tal como sostienen Kelsen y Hart), sino en los órganos que aplican esas normas a casos particulares (lo que es también propugnado por autores como Alf  Ross). Es el reconocimiento por parte de esos órganos (los jueces, en sentido amplio) lo que parece ser decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario.

 

[ CITATION San03 \l 2058 ]

Por otro lado, existen criterios de validez explícitos, los cuales se enumeran a según Santiago Nino (2013) de la siguiente manera: 1. La no norma rma o el sist sistem ema a no norm rmat ativ ivo o en cues cuestitión ón ex exis iste ten. n. Los cr crititeri erios os de validez de una norma o de un sistema serán los mismos que los de su existencia. 2. La asoc asociac iación ión de su justi justific ficabi abilid lidad. ad. Con el hech hecho o de que deba hac hacerse erse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral - (prohibir, obligar o permitir). 3. Cuan and do hay ot otrra norma jur uríídica que declara que que su aplicac aciión u observancia es obligatoria. 4. El sent sentido ido de su di dictado ctado ha e estado stado au autoriza torizado do por otra otrass normas jjurídic urídicas, as, ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia. 5. La norm norma a en cues cuestión tión perten pertenece ece a un cierto sistema sistema jurí jurídico. dico. 6. Tiene Tienen n vigencia vigencia o ef eficaci icacia, a, son observad observados os y apl aplicados. icados. Una norma jurídica es válida es equivalente a decir que existe, o sea el sentido (1) menc me ncio iona nado, do, y qu que e una no norm rma a ju jurí rídi dica ca exis existe te si y só sólo lo si está está mora moralm lment ente e  justificada (2)  ; po podr dría ía agreg agregar ar qu que e es un una a co cond ndic ició ión n nec necesa esari ria a (a (aunq unque ue no sufi sufici cien ente te)) pa para ra qu que e un una a no norm rma a jurí jurídi dica ca esté esté mo mora ralm lmen ente te just justifific icad ada a qu que e pertenez pert enezca ca (5)  a un siste sistema ma juríd jurídico ico que tenga vige vigencia ncia (6),  y que una norma pertenece a un sistema jurídico cuando su dictado está autorizado por otra norma del sistema jurídico (4) o cuando su observancia está prescripta por una norma del sistema (3): Extraído de la obra de Santiago Nino (2003)

¿Cuándo puede decirse que un sistema jurídico existe o está vigente?   Un sistema jurídico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son gener ge neral alme ment nte e ob obser serva vada dass po porr sus su suje jeto toss no norm rmat ativ ivos os y so son n efec efectitivam vamen ente te aceptadas acepta das en sus decisione decisioness por los órganos que tienen, de hecho, la posibili posibilidad dad de disponer la ejecución de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.  Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico

 

vigente (cuando una norma pertenece a un sistema jurídico o bien cuando es reconocida por sus órganos primarios o bien cuando ha sido sancionada y no derogada de acuerdo con las normas del sistema). Santiago Nino (2003) expone tres definiciones, que a mi parecer, es importante mencionar, aunque el propósito de este módulo no obliga a hacerlo. Extrayendo de su obra expongo:  “D “Defi efinic nición ión del sistem sistema a normat normativ ivo: o: Un sis sistem tema a jurídi jurídico co es un sistem sistema a normat normativo ivo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones el uso de la fuerza está prohibido y   permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.”  “Di “Distinc stinción ión de un sistema a otro: Un orden jurídico se distingu distingue e de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.”  “Cuando existe un sistema jurídico: Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no de deri riva vada das s so son n ge gener neral alme ment nte e ob obse serv rvad adas as po porr su sus s de dest stin inat atar ario ios s y acep acepta tada das s efectivamente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad fáctica de poner  en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el  sistema autoriza.”

[ CITATION San03 \l 2058 ]

Relación del sistema jurídico nacional con el Derecho Internacional. Para poder entender esta relación, el autor Santiago Nino (2003) inicia con la

o

definición del Derecho Internacional, el cual es el conjunto de normas de origen consuetudinario, por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. La validez de las normas de mayor jerarquía del derecho internacional es por medio de su norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. Se postu postula la que el derecho internacional internacional sirve como fundamento fundamento de Kels lsen en dist distin ingue gue tr tres es vali va lide dezz pa para ra los los si sist stem emas as ju jurí rídi dico coss na naci cion onal ales. es.  Ke posiciones, la primera se denomina monismo internacional, sosteniendo que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues éste da validez

 

a cada una de ellas. El segundo, se denomina monismo nacional, donde afirma que qu e el derech derecho o in inte terna rnaci cion onal al re reci cibe be su val valid idez ez de lo loss de derec recho hoss nac nacio iona nale less formando parte de ellos. Y el tercero seria el llamado pluralismo, sosteniendo que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales. [ CITATION San03 \l 2058 ] o

Procedimientos para la elaboración de normas.

El estudio de las distintas formas de elaboración de normas jurídicas se hace generalmente bajo el título de "fuentes del derecho" Según Santiago (2003), las clasifica en dos: 

Deliberada. Se hace referencia a la sanción de ciertas reglas por  medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas. La legislación es el prototipo de esta forma de creación de derecho. Una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para pa ra su cr crea eaci ción ón.. Ej Ejem empl plo: o: las las dict dictad adas as po porr un una a conv conven enci ción ón constituyente, las del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las res resoluc olucio ione ness

mi mini nist ster eria iale les, s,

las

or orde dena nanz nzas as

muni munici cip pales ales

y

univ un ivers ersititari arias as,, se sent ntenc encia iass qu que e em emititen en lo loss ju juec eces es,, cr creac eació ión n de contratos entre particulares. 

Espontánea. Determinados actos que no se realizan con la intención de establecer normas tienen, sin embargo, ese efecto. El ejemplo típico típic o es la costumbre costumbre.. Esta surge de un reiterado comportami comportamiento ento de los miem embr bros os de una so soccieda dad. d.  Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe formar  parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por  los órg rga anos primarios del sistem ema a. Otro ejemplo serí ría a la  jurisprudencia o los precedentes judiciales. los jueces dictan ciertas normas nor mas part particu icular lares es que se llaman llaman "senten "sentencia ciass jud judici iciale ales". s". Par Para a hace ha cerl rlo o tien tienen en en cuen cuenta ta de dete term rmin inad adas as norm normas as que que pu pued eden en preexistir, como una ley o una costumbre, pero también muchas veces toman en consideración consideración,, en los fundamentos fundamentos de la sentencia,

 

determi det erminad nados os crit criterio erioss genera generales les de razo razonab nabili ilidad dad,, equida equidad, d, etc etc.. Esos Es os cri crite teri rios os,, qu que e no fu fuero eron n dict dictad ados os por un le legi gisl slado adorr ni se originaron en la costumbre de la población, pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso análogo al resuelto originariamente. [ CITATION San03 \l 2058 ]

 

 ACTIVIDAD 3

Redacta un ensayo sobre la pertinencia de la distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado en el Derecho Civil. Ensayo En la primera parte, bajo el título de “Capítulo previo”, Gutierrez y González inicia haciendo una crítica al nuevo plan de estudios de 1993 de la Facultad de Derecho de la U.N.A.M., donde en primera instancia felicita al director de la facultad Máximo Carvajal Contreras por la iniciativa de iniciar un nuevo plan de estudios incorporando materias novedosas para ese tiempo; seguido del mismo, considera que es un fracaso absoluto en la organización de la enseñanza en los temas de Derec De recho ho Civi Civil,l, en espec especia iall so sobre bre Te Teorí oría a de la lass ob obliliga gaci cion ones, es, co conce ncept pto o de obligación jurídica, introducción al Derecho Civil entre otros. Enfatiza el autor, que el entendimiento y comprensión de la Teoría de las obligaciones, es vital para la formación de licenciados en Derecho, el autor considera que la Teoría de las obligaciones es la columna vertebral de la Licenciatura en Derecho. Finalmente, hace una aclarac aclaración ión dirigida a sus alumnos, alumnos, donde les advier advierte te que modif modificará icará el plan de estudios con el objetivo de tener una mejor comprensión de la materia, sin omitir lo que el nuevo plan exige para cubrir el curso.  A mi parecer, como manera introductoria a la comprensión del Derecho Civil, el autor aut or opta por des descri cribir bir una serie de pers persona onajes jes,, a mod modo o de cuento narrativo descriptivo, los cuales se intuye intuye intervendrán intervendrán a lo largo de su obra literaria. Inic Inicia ia

detallando a “La Abogada” Antonia Contreras y Contreras, con doctorado en Derecho; Don Procopio Tlachique y Acocote, empresario adinerado; Doña Albeza Sofro Sof roni nisca sca Tlac Tlachi hiqu que e y Ac Acoc ocot ote, e, herm herman ana a de Do Don n Pr Proc ocopi opio o y lilice cenci nciad ada a en filosofía y letras; Doña Narcisa Bella Flor Maguey y Agua Miel, esposa de Don Procopio; Niña Narcisa y Niño Procopio, ambos hijos de Don Procopio y Doña Narcisa; Don Facundo Paciente y Puerquito; finalmente Doña Facunda Marranito

 

Pig, esposa de Don Facundo, así dando fin a la descripción de los personajes principales. El autor Gutierrez y González, en forma de narrativa costumbrista, describe una escena donde participa “La Abogada”, Don Procopio y su esposa Doña Albeza; relatando una consulta que realiza el empresario y su esposa con la abogada dentro de la oficina de esta última. El tema del diálogo se centra en resolver si el Derecho Civil es Derecho Privado junto con otras dudas al mismo tema, los cuales se describirán a continuación. El relato finaliza cuando “La Abogada” aclara todas las dudas que Don Procopio y su esposa tienen con respecto al Derecho Civil. La sustancia del dialogo, así como el objeto que quiso alcanzar el autor Gutierrez y Gonzales, me propongo separarlo de la narrativa literaria y plasmar, desde mi punto de vista, la esencia que el autor quiso transmitir como enseñanza al Derecho Civil en su parte introductoria. 

¿Existe un Derecho privado y un Derecho público?

No existe el Derecho privado, por lógica, tampoco uno público.



De existir ambos ¿Cuál predomina sobre cuál?

No hay predomino de uno sobre el otro al no existir tal clasificación.



¿A cuál de esos dos ámbitos pertenece el Derecho Civil? Derecho civil = Derecho común no pertenecen a ninguno ámbito privado por su inexistencia.



La ne nece cesi sida dad d de ol olvi vida darr el ab absur surdo do cr crititer erio io exi exist sten ente te co con n re respe spect cto o al Derecho público y privado

El autor menciona que no es fácil desarraigar algo que por decenas de años se ha utili utilizado. zado. Así que continuará existien existiendo do persona personass que defiendan la existencia existencia del Derecho privado y el Derecho público. Los prosélitos aluden la necesidad de

 

su existencia para justificar las conductas del Estado, llegando a pensar en la existencia de “doble personalidad del Estado”.



¿Cómo se originó este error en la historia del Derecho?

Ulpiano, se le ocurrió separar al Derecho en Derecho público y Derecho privado aludiendo “El Derecho público es el que mira hacia las cosas públicas de Roma, y el Derecho privado a las cosas de interés individual”. La tradición continua de generaciones generac iones en genera generaciones ciones hasta lograr que algunos autores y tratadistas tratadistas se convencieron en defender y desarrollar tal afirmación con sus escritos.

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¿Cuáles son las características del derecho público y privado con respecto al Derecho común?

1. El Dere Derecho cho es un produc producto to humano humano con fina finalid lidad ad de regula regularr conduc conductas tas de los seres humanos que viven en una misma sociedad. Posteriormente nace la persona moral, de tal forma, también el derecho debe regular a esta última últi ma por el hecho que son person personas as físicas la qu que e lo represent representa. a. Esta característica tiene tanto el llamado público como el privado. 2. El Dere Derecho cho tie tiene ne como ca caracterí racterística stica básica básica su e exterio xterioridad ridad al ser huma humano, no, concepto que comparte tanto el público como el privado 3. El dere derech cho o lo gene genera ra el grupo grupo humano, humano, por lo cu cual al,, el Derech Derecho o si siem empr pre e tiene una misma fuente: lo crea el que ejerce un poder mayor que las personas dentro del grupo. Tanto el privado como el público tienen la misma fuente. 4. Igual q que ue el Dere Derecho cho comú común, n, las nor normas mas del de derecho recho púb público lico y del derecho privado las realiza el Estado

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¿Existe de alguna forma el Derecho privado?

Si puede existir, siendo las relaciones inter-hogar, interfamiliares, emitidas por el padre y la madre, las cuales tienen un límite: no pueden violar las normas que sobre la familia crea el Estado.

 

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Normas jurídicas que rigen al Estado.

El Estado, posteriormente al crear el Derecho que deben cumplir a los que gobierna, también debe hacer otras normas para autogobernar el propio Derecho, por lo tanto, hay normas para los gobernados y normas para autogobernar el propio Derecho. Ambos comparten la misa esencia, dejando a un lado el mal llamado derecho privado y público.

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¿Qué ¿Q ué dice dice Kels Kelsen en y la En Enci cicl clop opedi edia a Jur Juríd ídic ica a Om Omeb eba a co con n res respec pecto to al Derecho privado y público?

Hans Kelsen, en forma directa menciona “(…) no se ha llegado a formular una determinación plenamente satisfactoria de esa “antítesis”. Para la Enciclopedia Jurídica Omeba menciona que existen autores de la materia que buscan suprimir toda distinción entre derecho público y derecho privado.

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No hay diferencia de categoría entre Derecho privado y público

El autor se enfoca a repasar lo anterior dicho, que ambos tienen los mismos caracteres comunes, ambos tienen la misma fuente, la misma raíz, la misma finalidad, etc.

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Consecuencias por continuar enseñando la existencia del Derecho privado y público

Se han creado instituciones diferentes a las que se han desarrollado por siglos en el ámbito del mal llamado Derecho privado y público, están actuando en el campo de lo ininteligible, con pseudo principios que no funcionan y si funcionan lo hacen mal a perjuicio de los gobernados.

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Cuál es la finalidad de evitar hablar de un derecho privado y un público.

Igualarr la jerarqu Iguala jerarquía ía entre el supuesto Derecho público con el derecho privado privado.. El Derecho público debe sujetarse al Derecho privado. Dejar la teoría de que el Estado tiene “dos caras” o “doble personalidad”.

 

El autor, con todo lo anterior expuesto, deja en la mente del lector que NO HAY

ENTO EN TONC NCES ES DE DERE RECH CHO O PÚ PÚBL BLIC ICO O NI DE DERE RECH CHO O PR PRIV IVAD ADO, O, TO TODO DO ES SIMPLEMENTE DERECHO.  [CITATION Gut97 \l 2058 ]

Conclusiones

Me percato lo extenso que hay en la evolución histórica del Iuspositivismo y el Iu Iusn snat atura uralilism smo, o, en lo pe perso rsona nal,l, el Iu Iusp sposi osititivi vism smo o es ma mass co comp mple lejo jo qu que e su contraparte, por la cantidad de tesis, clasificaciones y movimientos que involucra, incluso, en ciertas épocas se mezcla con el Iusnaturalismo lográndose confundir  sus límites como lo manifiestan sus principales representantes. Por otro lado, el sistema jurídico, tiene varias definiciones según el autor que se consulta; a mi parecer, la definición del sistema normativo más acertada es la de Santiago Nino, donde menciona menciona que es un sistem sistema a normativo que estipula, entr entre e otras cosas, en qué condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares ,disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal. Para finalizar, el autor Gutierrez y González, presenta una forma distinta de explicar el derecho, es como la forma que todos quisiéramos que nos explicaran aquellos conceptos áridos y difíciles de comprender. Por desgracia, solo tengo acceso a una parte de su obra, pero no impide buscar lo restante y disfrutar de su forma de literaria narrativa de explicar el Derecho Civil, que para su punto de vista, el tema de Teoría de las Obligaciones es la columna vertebral de toda la formación de un estudiante en Derecho.

 

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JUAN VILLARREAL ZAVALA