Modelo Informe Legal

 

INFORME Nº

-2017-MDSM/

A

:

Ing. Rufino Reynaldo Ramírez Mejía Presidente del Comité especial del Proyecto: “Mejoramiento y ampliación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en el centro poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari - Región Ancash” 

DE

:

Abog. Ever Glicerio Hernández Cervera Gerente de Asesoría Jurídica

ASUNTO

:

Informe Legal para la ejecución de Proyecto “Mejoramiento y ampliación de los servicios de

agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en el centro poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari - Región Ancash” con código de Inversión N° 2397705

REF

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a) Ley N° 29230, Ley que impuls impulsaa la Inversión Pública Regional Regional y Local con participacióónn del Sector Privado, y sus modificatorias b) Reglamento de la Ley N° 29230 aprobado mediante Decret Decretoo Supremo N° 036-2017-EF c) Acuerdo de Concejo N N°° 052-2017-MDS 052-2017-MDSM/Hri/A M/Hri/A

FECHA

:

San Marcos, 06 de febrero del 2018.

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. con la finalidad de remitir el Informe Legal elaborado en cumplimiento a lo establecido en el numeral 6.6 de las Disposiciones Específicas de la Directiva N° 012-2016-CG/GPROD, a fin de presentar la solicitud de Informe Previo a la Contraloría General de la República en el marco de la le N° 29230 y su reglamento, conforme se expone a continuación.

I. 

INFORME LEGAL EMITIDO EN EL MARCO DE LA DIRECTIVA N° 012-2016-CG/GPROD PARA LA SOLICITUD DE INFORME PREVIO DE CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL LITERAL L) DEL ARTÍCULO 22° DE LA LEY N° 27785 APROBADO POR RESOLUCIÓN DE CONTRALORÍA N° 148-2016-CG 1.1

Pronunciamiento legal sobre la ap aprobación robación del Concejo Municipal respecto a la ejecución del proyecto en el marco de la Ley N° 29230 El artículo 3° de la Ley N° 29230, Ley que impulsa la inversión pública regional y local con la participación del sector privado, establece el procedimiento para la priorización de los proyectos a ser ejecutados en el marco de la Ley antes indicada, para lo cual, los gobiernos locales que se acojan a sus beneficios, remitirán a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN) una lista priorizada con los proyectos de inversión pública a financiar y/o ejecutar. En atención a lo establecido por el Artículo 10° del Reglamento de la Ley N° 29230 aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF, la lista priorizada con los proyectos pro yectos a ejecutarse en el marco de la Ley N° 29230, deberá ser aprobada por el Concejo Municipal y deberá actualizarse periódicamente.

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Que, en la Octava Sesión Extraordinaria Extraordinaria de Concejo Municipal de fecha 07 de diciembre del 2017 y mediante Acuerdo de Concejo N° 052-2017-MDSPCH de fecha 07 de diciembre del 2017, se acordó por UNANIMIDAD: 1. APROBAR la priorización del proyecto “Mejoramiento y Ampliación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en el Centro Poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari Huar i - Región Ancash” con código de Inversión N° 2397705; 2. FACULTAR al Alcalde de la Municipalidad Distrital de San Marcos a suscribir los Convenios de Inversión con las Empresas Privadas seleccionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley N° 29230, y las adendas que fuesen pertinentes; así como a realizar las acciones que competen a la Municipalidad Distrital de San Marcos, que resulten necesarias para la emisión del CIPRL, así como a suscribir el Convenio de Asistencia Técnica con PROINVERSIÓN, de corresponder; 3.  AUTORIZAR las afectaciones presupuestales y financieras en el Sistema Integrado de Administración Financiera  –  SIAF necesarias para la emisión de los Certificados de Inversión Pública Regional y Local  – CIPRL, así como las modificaciones presupuestarias de conformidad con el texto único ordenado de la Ley General de Presupuesto Público, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF. 4. CONSTITUIR el Comité Especial bajo los alcances de la Ley N° 29230 y su reglamento, el cual se encargará de la organización y desarrollo de los procesos de selección, para seleccionar la Empresa Privada que financiará y ejecutará el proyecto, y de la Entidad Privada Supervisora que supervisará el mismo, de corresponder; 5.  DISPONER que el Acuerdo del Concejo Municipal, por el cual se realizó la priorización del proyecto, sea comunicado a la Gerencia Municipal y a los demás órganos competentes de la estructura su conocimiento y fines pertinentes; 6. OFICIAR el Acuerdo del Concejo Municipalorgánica, por el cualpara se realizó la priorización p riorización del proyecto, a PROINVERSIÓN para los efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 29230, y del numeral 12.1 del artículo 12° del Reglamento de la Ley N° 29230, y 7. DISPONER que el Acuerdo del Concejo Municipal por el cual se realizó la priorización del proyecto, se publique en el Portal web de la Municipalidad. Con fecha 19 de enero e nero de 2018, se ha expedido la Resolución de Alcaldía N° 19-2018-MDSM/Hri/A que resuelve: 1.  APROBAR la CONFORMACION del Comité Especial que llevará a cabo los procesos de selección de la Empresa Privada que financiará y ejecutará eje cutará el Proyecto “Mejoramiento y ampliación de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario de las localidades de Carhuayoc y Gotosh en el Centro Poblado de Carhuayoc - Distrito de San Marcos - Provincia de Huari - Región Ancash” con código de Inversión N° 2397705; y de la Entidad Privada Supervisora en el marco del mecanismo previsto de la Ley Nª 29230 y su reglamento, quedando conformado por los siguientes funcionarios: 

MIEMBROS TITULARES 1.  Ing. Rufino Reynaldo Ramírez Mejía - Presidente. 2.  Mag. Yuri Roger Osorio Espinoza - Primer M Miembro. iembro. 3.  Ing. Manuel Epifanio De La cruz Mozombite - Segundo Miembro.

MIEMBROS SUPLENTES 1.  Ing. Kaler Augusto Gonzales Alvarez - Presidente.  

2.  CPC Lic. Adm. Robert Willder der Flores Cabana - Primer Miembro. 3. Ernesto Moisés Luna Quiroz - Segundo Miembro.

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Principales aspectos legales relacionados Al respecto, en primer término, debemos señalar lo indicado por el literal l) del artículo 22° de la Ley N° 27785: “   Artículo 22.- Atribuciones Atribuciones Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: ( … ) l) Informar previamente sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantías que otorgue el Estado, inclusive los proyectos de contrato, que en cualquier forma comprometa su crédito o capacidad financiera, sea que se trate de negociaciones en el país o en el exterior.”  

De igual manera, de conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley N° 29230 “ (( …    ) la Contraloría General de la República emitirá un Informe Previo, el cual solo podrá versar sobre aquellos aspectos que comprometan la capacidad financiera del Estado de conformidad con el inciso l) del artículo 22 de la Ley N° 27785, y deberá ser publicado en el portal web de dicho organismo. Dicho Informe Previo no es vinculante, sin perjuicio del control posterior ( … )”  

Asimismo, en el Numeral 31.1 del artículo 31° del Reglamento de la Ley N° 29230, aprobado por a la aprobación de las Bases del Decreto Supremo N° 036-2017-EF se establece: “Previamente  proceso de selección selección de la Empresa Privada Privada por el Titular Titular de la Entidad Entidad Pública o Director Ejecutivo Ejecutivo de Proinversión, según corresponda, debe solicitarse la emisión del Informe Previo al que alude el literal l) del artículo 22 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. ( … )”  

Asimismo, en virtud a la Resolución de Contraloría N° 148-2016-CG que aprueba la Directiva N° 012-2016-CG/GPROD, denominada “Emisión del Informe Previo establecido por el literal l) del artículo 22° de la Ley N° 27785”, se ha establecido que la Inversión pública nacional, regional, local y universidades públicas con participación del sector privado, en el marco de la ejecución de proyectos bajo la modalidad de obras por impuestos, son operaciones sujetas a la emisión del Informe Previo, con lo cual deberá cumplirse con los requisitos establecidos en el numeral 6  –  Disposiciones Específicas Específicas para la solicitud de emisión del mismo a la Contraloría General. Cabe precisar que el proceso de selección de la empresa privada, la selección de la entidad privada supervisora, la ejecución del proyecto de inversión pública, y demás acciones establecidas por la Ley N° 29230 y su Reglamento; se realizarán r ealizarán en cumplimiento con las disposiciones contenidas contenidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972; Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444; Ley que modifica la Ley Nº 27245 de prudencia y Transparencia Fiscal, Ley N° 27958; las disposiciones sobre Presupuesto y Endeudamiento Público; el Decreto Legislativo N° 1252 que Crea el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones y sus modificatorias; y demás normas aplicables al presente p resente caso. En ese sentido, en base al marco legal expuesto, resulta necesario solicitar a su Despacho la emisión del Informe Previo a la Contraloría General, a fin de continuar con el proceso de selección de la Empresa Privada que financiará el proyecto, p royecto, así como la Entidad Privada Supervisora.

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Opinión respecto al pr proyecto oyecto de B Bases ases del Proceso de Selección de llaa EEmpresa mpresa Privada y las Bases del Proceso de Selección de la Empresa Privada encargada de la Supervisión. Al respecto, debemos señalar que los proyectos de bases de ambos procesos de selección están sujetos a lo dispuesto en la Ley N° 29230 y al artículo 26 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF. Realizada la revisión de la proyecto de las bases del proceso de selección, se advierte que las mismas contienen los requisitos mínimos exigidos, entre ellos: el calendario del proceso de selección; los términos de referencia; la ficha técnica del proyecto, documento que sustenta la disponibilidad del terreno para el desarrollo de la infraestructura; las garantías que deberá ofrecer la empresa privada; el formato de solicitud para que la empresa privada indique expresamente cual será la empresa constructora que contratará para la ejecución de las obras de infraestructura del proyecto, de corresponder; el sistema de evaluación y calificación de propuestas; el cronograma de ejecución al que se sujetará la empresa privada adjudicataria de la Buena Pro; modelo del convenio.  Precisamos que según los términos de referencia de las Bases del Proceso de Selección de la empresa que financiera y se encargará de la ejecución del proyecto, el presupuesto de inversión total del proyecto asciende   a Dos Millones Trescientos Siete Mil Seiscientos Treinta y Nueve con 40/100 Soles (S/ 2’307,639.40) con un plazo de ejecución de Trescientos noventa ( 390) días calendario. Este monto comprende los costos de Supervisión de la Obra, que asciende a la suma de Ciento Noventa Mil Setecientos Cuarentidos con 28/100 Soles (S/ 190,742.28). De igual forma, el proyecto “Sistema de agua y saneamiento de Carhuayoc” ,  se encuentra dentro del Plan de Desarrollo Local Concertado (PDLC) de la Municipalidad Distrital de San Marcos, (2016 -2020), que corresponde al eje estratégico: Salud y Saneamiento, y tiene por objetivo estratégico: Mejorar el bienestar de la población del distrito, principalmente la niñez, disminuyendo los índices negativos y promoviendo servicios de calidad en salud y saneamiento básico.

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Opinión respecto al Convenio de Inversión Pública Local y al Contrato con la Entid Entidad ad PPrivada rivada Supervisora El Convenio de Inversión Pública Local, es un documento en el cual se detallan las funciones y obligaciones tanto de la Municipalidad Distrital de San Marcos como de la Empresa Privada conforme a lo establecido en la Ley N° 29230 y en los artículos del 54° al 63° del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF. Asimismo, el Contrato de Supervisión es un acuerdo de voluntades entre la Municipalidad Distrital de San Marcos y la Entidad Privada Supervisora, conforme a lo establecido en el artículo 9° de la Ley N° 29230 y en el Título VII del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF. El convenio no trasgrede las normas de carácter constitucional ni la legislación vigente sobre la materia, y es compatible con la Ley Orgánica de Municipalidades que establece en su Art. 9°, numeral 26, la atribución del Concejo Municipal de aprobar la celebración de Convenios de cooperación nacional e internacional; lo cual es concordante con lo establecido en el antepenúltimo párrafo del Art. 69° de la Ley 27972 LOM que establece que los Gobiernos Locales pueden celebrar

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operaciones de crédito a cargo a sus recursos recursos y bienes propios, requirriendo iendo la aprobación de la mayoría del número legal de miembros del Concejo Municipal. Así se ha advertido adicionalmente, que el referido convenio cumple con todos los requisitos formales exigidos. El Convenio de Inversión Pública Local, celebrado entre el Gobierno Local de San Marcos y la Empresa Privada, tiene por objeto el financiamiento y la ejecución por parte de la empresa Privada del proyecto, conforme a las l as especificaciones técnicas y económicas previstas en las bases. Asimismo, la Empresa Privada acepta y declara que el costo total incluye todo concepto necesario para la completa y correcta ejecución del proyecto, de acuerdo con lo detallado en el proyecto/modelo de las Bases. Las variaciones o modificaciones que tenga el proyecto durante la fase de inversión se aprueban por el titular de la entidad y se incorporan al Monto total de Inversión, sujetándose a las disposiciones de evaluación señaladas en la normativa del Invierte.pe, conforme a lo establecido en el artículo 66° del Reglamento de la Ley N° 29230, y del Art. 17° de la Ley N° 30264. Para tal efecto, la Entidad Pública y la Empresa Privada deben firmar la respectiva adenda al presente Convenio. En el convenio se establece que la empresa privada entrega a la suscripción del presente convenio las respectivas cartas fianzas solidarias, irrevocables incondicionales, sin beneficio de excusión, ni división y de realización automática a solo requerimiento, a favor de la Entidad Pública. Por lo que la Entidad Publica se encuentra facultada para ejecutar las garantías ante el incumplimiento de la Empresa Privada de las obligaciones del convenio. En el caso de la Conformidad del Proyecto, la Conformidad de Calidad será otorgada por la Entidad Privada Supervisora y la Conformidad de Recepción será otorgada por la Entidad Pública, según lo establecido en el Art. 74° del Reglamento de la Ley 29230. Respecto a la Entidad Privada Supervisora, La Entidad Publica será la encargada de llevar a cabo el proceso de selección para su contratación, pudiendo ser llevado por el Comité Especial a cargo de la selección de la Empresa Privada. De acuerdo con el Art. 126° del Reglamento, la Entidad Privada Supervisora emite las conformidades de calidad del proyecto, o de sus avances, de corresponder. El costo de contratación de la Entidad Privada Supervisora será financiado por la Empresa Privada con cargo a ser reconocido en el CIPRL, conforme al Art. 109° del Reglamento. Los funcionarios responsables serán designados por la Entidad Pública, los cuales podrán ser los gerentes de las oficinas de Desarrollo, Urbano y Rural, de Presupuesto, Planeamiento y Racionalización; con el apoyo de las sub gerencias de Estudios de Preinversión, de Obras y Liquidación, de Logística o de Administración, gerencia de Asesoría Jurídica, según corresponda.

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La Empresa Privada asume sus obligaciones conforme a las condiciones técnicas y económicas previstas en las Bases, Propuesta Técnica y Económicas, Acta de Otorgamiento de la Buena Pro y el Convenio. La Entidad Pública, además de las obligaciones establecidas en las Bases que forman parte del Convenio, deberá cumplir con las obligaciones y responsabilidades que se establecen en la Ley N° 29230, Su Reglamento y los plazos establecidos en el Expediente Técnico. En cuanto a la responsabilidad por vicios ocultos el plazo máximo de responsabilidad de la Empresa Privada por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos es de siete (07) años, de conformidad al numeral 63.2 del Art. 63° del D.S. N°036-2017-EF. Con respecto a las penalidades, estas se dan cuando la Empresa Privada no haya concluido en la fecha establecida la ejecución de las prestaciones objeto del Presente Convenio, según lo establecido en el artículo 83° del D.S. N°036-2017-EF; la penalidad se genera por cada día de atraso a traso hasta alcanzar el 10% del monto total de la inversión pactada en e n el convenio. La Resolución del Convenio por parte de la Entidad Pública está relacionada a los incumplimientos que pudiera realizar la Empresa Privada, referido a sus obligaciones señaladas en el Convenio, o en la normativa aplicable. Asimismo, cuando no cuente con capacidad económica y/o técnica, cuando haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad, cuando haga abandono injustificado del proyecto y cuando suspenda sus trabajos por veinte días calendarios, sin  justificación. Las Partes podrán resolver el Convenio según lo dispone el Numeral 84.3 del Artículo 84° del Reglamento, por Caso fortuito o fuerza mayor y en aplicación del Art. 1315 del Código Civil, podrá suspender o interrumpir el plazo de ejecución del proyecto. El Convenio está sujeto a lo dispuesto en la ley N° 29230 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 036-2017-EF. Las soluciones de Controversias en la Ejecución del Convenio se definen conforme a lo establecido en los artículos contenidos en el Capítulo VII del reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 0362017-EF.

II.  ANÁLISIS SOBRE LOS ASPECTOS LEGALES RELACIONADOS CON LOS DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO En mérito a lo establecido en los artículos 56°, 65°, y 73° de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, se establece la libre disponibilidad de los terrenos asignados como públicos a favor de la Municipalidad de San Marcos. Asimismo, en las constancias de LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS contenidas en los anexos del proyecto viabilizado, se corrobora el interés por parte de las autoridades del Centro Poblado de Carhuayoc y de la Junta de Usuarios de la JASS, a fin de asegurar que los terrenos donde se ejecutará el proyecto cuenta con disponibilidad. De otro lado, se considera que la

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entidad debe gestionar el cumplimiento de la entrega de los terrenos como un requisito para iniciar el plazo de ejecución de la obra, a fin de garantizar la oportuna ejecución de la obra1. Finalmente, dentro del análisis realizado, se concluye que toda la documentación presentada se encuentra conforme a lo establecido en la Ley N° 29230 y su Reglamento, resultando favorable para presentar el presente documento para la solicitud de Informe Previo. Es cuanto informo a usted para su atención y demás fines pertinentes. Atentamente,

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 Opinión N° 045-2015/DTN 

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