Modalidades de Contratación Laboral

Luis Álvaro Gonzales Ramírez

Modalidades de

contratación laboral

SOLUCIONES

LABORALES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL PRIMERA EDICIÓN ABRIL 2013 3,640 Ejemplares

© Luis Álvaro Gonzales Ramírez © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ D. L. 2013-06139 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-049-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221300351 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rosa Alarcón Romero

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526-MIRAFLORES LIMA 18-PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201–Surquillo Lima 34–Perú

PRESENTACIÓN El contrato de trabajo representa aquel instrumento mediante el cual se formaliza la prestación de servicios por cuenta ajena (vinculación de trabajo dependiente). Esta forma de vinculación, sin duda alguna, supone una de las relaciones sociales más importantes que promueve el desarrollo de un país, por lo que resulta trascendental que el ordenamiento jurídico que las regule sea formulado al amparo de principios orientados a proteger los intereses y necesidades de la parte más débil de la relación laboral: el trabajador. En efecto, preceptos que inspiran la contratación de trabajo indican una marcada preferencia por la contratación de manera indefinida, ya que a través de dicha premisa se asegura que el trabajador, superado el periodo de prueba, mantenga su puesto laboral por el tiempo que este arregle, y no sea el empleador el que arbitrariamente adopte la decisión de prescindir de sus servicios. No obstante, existen circunstancias excepcionales que han sido reconocidas por el legislador y que facultarían a las partes de la relación laboral (empleador y trabajador) a celebrar contratos de trabajo destinados a atender causas específicas –basadas, generalmente, en criterios de temporalidad y/o accidentalidad del servicio– que han sido calificados como modalidades de contratación. Las modalidades de contratación, que en gran parte son reguladas por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante también LPCL), suponen formas de contratación con características particulares. Entre tales modalidades se encuentran las contrataciones basadas en causas temporales, accidentales y de obra o servicio específico, así como también la contratación a tiempo parcial y a domicilio, respectivamente. Adicionalmente, se ha considerado el contrato de trabajadores extranjeros que tiene como marco general el Decreto Legislativo Nº 689, Ley de contratación de trabajadores extranjeros. A lo largo de este trabajo se analizan las referidas modalidades de contratación laboral que regulan nuestro ordenamiento laboral, no sin antes atender, en el primer capítulo, aspectos generales que deberán ser tomados en consideración y que sustentan las formas de vinculación laboral materia de estudio. Así, realizamos algunos alcances sobre los caracteres de la vinculación laboral, principios

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que inspiran la contratación de trabajo (continuidad, causalidad, primacía de la realidad e igualdad), haciendo una pequeña distinción entre los elementos que definen una modalidad de contratación y la creación de regímenes especiales de trabajo. En los siguientes capítulos se desarrollan las distintas consideraciones que definen y hacen posible la utilización de los contratos sujetos a modalidades de incremento o inicio de actividad, necesidad de mercado, reconversión empresarial, ocasional, suplencia, emergencia, obra o servicio específico, intermitente, temporada, exportación no tradicional, temporales innominados, así como la contratación de trabajo a tiempo parcial, a domicilio y el contrato celebrado con trabajadores extranjeros. En todos los casos se han estudiado los elementos esenciales de cada contratación modal, así como también se detallan los procedimientos y requisitos que deberán atender los empleadores como los responsables de resguardar las formalidades de tales instrumentos de vinculación laboral. En el último capítulo nos dedicamos a abordar los fundamentos que sustentan la validez de incorporar cláusulas especiales de contratación laboral, que si bien no son privativas de la vinculación a modalidad, son utilizadas con mayor frecuencia para resguardar los intereses de las partes ante el carácter temporal y, en algunos casos, de inestabilidad laboral (como en el trabajo a tiempo parcial), que soportan. Asimismo, con la intención de que esta obra sea de gran utilidad para nuestros lectores, se ha incorporado una sección de modelos de los contratos de trabajo estudiados, así como en algunos casos documentos adicionales indispensables para las aprobaciones administrativas a cargo de la Autoridad de Trabajo. Finalmente se presenta una sección jurisprudencial con los principales pronunciamientos judiciales tendientes a aclarar la aplicación de la legislación laboral en los casos materia de estudio. EL AUTOR

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CAPÍTULO I MARCO GENERAL

CAPÍTULO I

MARCO GENERAL 1.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CONTRATACIÓN LABORAL

Con la finalidad de poder desarrollar las consideraciones que harán posible identificar las modalidades de contratación laboral que regula el ordenamiento jurídico peruano, consideramos importante desarrollar, en primer lugar, los elementos esenciales que determinan la configuración de una relación de trabajo. Conforme a lo desarrollado por la legislación laboral, nuestro sistema de contratación laboral prevé una forma directa en la que participan exclusivamente el empleador y el trabajador; y, por otro lado, una forma de vinculación indirecta, tal como sucede en la intermediación laboral, en la que donde el trabajador presta sus servicios a un tercero que no es ciertamente su verdadero empleador. Nuestra atención en este trabajo está enfocada en la primera forma de vinculación laboral y, específicamente, en la contratación laboral sujeta a modalidad. Independientemente de la forma de contratación que se utilice existen elementos esenciales que caracterizan una prestación de servicios por cuenta ajena. El artículo 4 de la LPCL estipula tales elementos de la contratación, de la siguiente manera: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad (…)”. De acuerdo con la premisa normativa es posible establecer que el contrato de trabajo supone un acuerdo de voluntades que debe cumplir con los siguientes componentes esenciales: (i) prestación personal; (ii) remuneración del servicio; y, (iii) subordinación. Identificados aquellos se presumirá un contrato de trabajo a plazo indeterminado, salvo pacto en contrario. No se trata de una presunción absoluta, sino más bien relativa en tanto será posible romper el plazo 9

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indefinido que se le da a la contratación laboral, siempre que exista un contrato de trabajo sujeto a modalidad o plazo fijo válidamente formalizado. Al respecto, el profesor Jorge Toyama sostiene sobre la aludida definición normativa “(…) –que si bien está planteada en términos de la presunción de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo–, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, de la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)”(1). Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre los elementos esenciales de contratación laboral lo siguiente: “(…), el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica caracterizada por la presencia de tres elementos substanciales, los cuales son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil”. CASACIÓN Nº 1581-97

Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es importante precisar que la configuración de tales elementos y, en consecuencia, la formalización de una relación laboral, procede aún ante cualquier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes. a) Prestación personal La actividad laboral, enmarcada dentro de un contrato de trabajo, se caracteriza por ser una prestación personalísima e implica que la actividad encargada a una determinada persona no puede ser desarrollada por otra, salvo el caso del trabajo familiar(2).

(1) (2)

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 48. El artículo 5 de la LPCL al definir la prestación personal establece lo siguiente: “Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestado[s] de manera personal y directa solo por el trabajador como personal natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”.

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La prestación personal es la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laboral, la que se caracteriza esencialmente por ser brindada de manera personal. De esa manera, la prestación personal del servicio laboral implica necesariamente –con la excepción precisada con anterioridad– que sea solo el trabajador contratado el que preste y ejecute la actividad laboral por cuenta ajena, estando impedido de desarrollarla con ayuda de otras personas o encargándola a terceros. b) Subordinación Este elemento implica la presencia de las facultades de dirección, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan mediante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilización de uniformes, existencia de documentos que demuestren la dirección del empleador, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos, comunicación indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, entre otras conductas de subordinación(3). La subordinación es el elemento más importante para determinar la existencia de un contrato de trabajo y, esencialmente, hace posible diferenciar este último de otras formas de trabajo independiente, en las que si bien pueden encontrarse el resto de elementos (como la prestación personal y la remuneración), al desarrollarse de manera autónoma –sin sujetarse a las facultades de dirección del comitente– no configurarían una prestación de servicios por cuenta ajena (relación laboral). Es importante precisar que la subordinación del trabajador al empleador, evidenciada mediante el ejercicio de las facultades de dirección de este último, deberán sujetarse a criterios de razonabilidad que corresponderán analizarse según las características de la actividad laboral y, principalmente, el contenido esencial de la persona humana (la dignidad).

(3)

Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 51.

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c)

Remuneración

La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus servicios subordinados perciba como contraprestación un pago (remuneración) por parte del empleador, sea en dinero o en especie(4). Debe precisarse que toda actividad laboral (prestación de servicio subordinado), con excepción del régimen del voluntariado, exige ser remunerada; por lo que el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esencial no significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de trabajo. En este caso, bastará acreditar la obligación por parte del empleador, sin trascender que no se haya hecho efectivo el pago. 2.

PRINCIPALES PRECEPTOS VINCULADOS A LA CONTRATACIÓN MODAL DE TRABAJO

El ejercicio de una disciplina o la comprensión de un sistema jurídico resultarían bastante densos sin la existencia de principios o preceptos tendientes a aclarar ciertas incertidumbres que surgen en todos los campos, especialmente, en las relaciones jurídicas. A tal efecto, los principios representan aquellas “líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver lo casos no previstos”(5). Así pues, se puede afirmar que todos los sistemas jurídicos sostienen sus bases en principios inspiradores, que en el caso del Derecho del Trabajo suponen una larga lista de preceptos orientados a generar un sistema laboral equilibrado y saludable. No es la intención del presente trabajo abordar a plenitud todos los principios que rigen nuestro régimen laboral interno; sin embargo, resulta importante

(4)

(5)

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El artículo 6 de la LPCL ha enunciado una premisa general como definición de remuneración, sin perjuicio de otras consideraciones y/o conceptos que califican como remuneración, pero que el propio legislador, por opción normativa, los ha considerado no remunerativo para que el empleador pueda retribuir el servicio de sus trabajadores de forma más económica (al no ser computables para el pago de beneficios sociales y a la seguridad social en salud): “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (…)” (énfasis agregado). PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 14.

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desarrollar aquellos que, de una forma más directa, están vinculados con la celebración de contratos de trabajo modales, con la finalidad de contribuir a la mejor comprensión y aplicación de tales formas de vinculación laboral. En ese sentido, a continuación analizaremos los principios laborales de continuidad, causalidad, primacía de la realidad e igualdad que, de alguna manera, permiten entender más acertadamente la necesidad de implementar modalidades de contratación en el sistema laboral peruano. 2.1. Continuidad laboral Este principio, también denominado de estabilidad o permanencia, representa la garantía del trabajador de desarrollar su actividad laboral de manera continua e indefinida o, en su defecto, por el espacio de tiempo que exige las actividades para las que fue contratado. El principio de continuidad está destinado a asegurar que el trabajador desarrolle su actividad laboral de manera continua durante la vigencia del contrato de trabajo –salvo aquellos supuestos exógenos de la contratación laboral: suspensión de la relación laboral, cese colectivo, despido por falta grave, etc.–. De esa manera, los trabajadores podrán tener la tranquilidad de que su vinculación laboral se sujetará al espacio de tiempo necesario para el desarrollo de las actividades para las que fueron contratados, lo que –no se puede negar– implicaría de alguna manera mayores niveles de eficiencia en la producción. En el mismo tenor y la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en la Casación Nº 2144-2005-Lima(6), lo siguiente: “En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar de que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiera interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo, sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiera correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia, constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que se afectaría su futura pensión de jubilación”. Casación Nº 2144-2005-Lima

(6)

Cfr. CHÁVEZ NÚÑEZ; Frida; CURAY MÉNDEZ, Frady; DE LAMA LAURA, Manuel; MUNAYCO CHÁVEZ, Elías y QUIROZ ESLADO, Luis. Jurisprudencia laboral para el abogado litigante. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 35 y 36.

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La seguridad y tranquilidad de los trabajadores respecto a su permanencia en el empleo se transforman en claros beneficios tanto para la empresa como para el trabajador, ya que contribuyen a generar un adecuado ambiente de trabajo y, por ende, mayores posibilidades de alcanzar altos niveles de producción(7). Así lo entiende el profesor De los Heros Pérez Albela al definir el principio de continuidad como aquel precepto que trata de otorgar mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo para el trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una protección social indudable en términos económicos y de promoción social(8). Desde otra perspectiva, puede encontrarse el fundamento del principio de continuidad también en que si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta, en principio, lógico y razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente a decisión del trabajador, quien es libre de renunciar, porque dicho principio ha sido concebido a su favor(9). A lo señalado en el párrafo anterior, deben agregarse aquellas situaciones excepcionales de contratación laboral bajo modalidad o plazo fijo, en las que la continuidad estaría limitada a la vigencia del mencionado contrato. Ello se encuentra intrínsecamente vinculado a la causalidad laboral, es decir, que la modalidad de contratación utilizada corresponda verdaderamente al motivo de atender, el cual debe ser temporal; caso contrario, al desnaturalizarse esta modalidad de relación laboral, operaría la contratación laboral a plazo indeterminado. A primera impresión, los principios de continuidad y causalidad podrían ser considerados erradamente equivalentes; no obstante, es importante tener en cuenta que el primero está referido a resguardar la permanencia del trabajador en su

(7)

(8)

(9)

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Sin perjuicio de la referida premisa, las empresas empleadoras, en ocasiones, celebran contratos temporales de trabajo por cortos espacios de tiempo en forma reiterada (sea por meses, quincenas, semanas e inclusos días), cuando la actividad laboral que están destinadas a atender supone un mayor espacio de tiempo; ello resulta viable, en tanto la legislación laboral no ha prohibido dicha posibilidad. DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 284. Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión empresarial”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 367.

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puesto de trabajo en función de la vigencia de la contratación de trabajo; mientras que la causalidad, conforme será desarrollado más ampliamente en el siguiente punto, tiene un campo de acción más profundo por el cual la vinculación temporal debe sujetarse exhaustivamente a causas objetivas (desarrolladas normativamente) que aseguren su validez y cuyo incumplimiento determina su desnaturalización. Lo descrito en este párrafo puede apreciarse en el siguiente gráfico: PRINCIPAL DISTINCIÓN ENTRE CONTINUIDAD Y CAUSALIDAD

CONTINUIDAD

≠

Desarrollo incesante de la relación laboral durante la vigencia del contrato de trabajo, salvo hechos ajenos a la contratación (suspensiones por falta grave, despidos, etc.); atendiendo a que en el Derecho Laboral se prefiere la contratación a plazo indefinido frente al temporal.

CAUSALIDAD

Atención de la causa objetiva que justifica la contratación laboral. Su aplicación es exigida para determinar la validez de contratos de trabajo a plazo fijo.

Del principio de continuidad se incorporan en el sistema de contratación laboral presupuestos orientadores para la continuidad de los trabajadores, conforme a las características de permanencia y estabilidad inherentes a la naturaleza de las relaciones jurídicas laborales. Al respecto, el profesor Américo Plá sostiene que “la proyección o alcance de este principio se traduce en las siguientes consecuencias: -

Preferencia por los contratos de duración indefinida.

-

Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato.

-

Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido.

-

Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato, por voluntad patronal.

-

Interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones.

-

Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador”(10).

(10) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 157.

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2.2. Causalidad laboral Como acertadamente lo ha señalado el profesor Elmer Arce, la esencia del contrato de trabajo se desprende del artículo 22 de la Constitución, que establece que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Continúa sosteniendo que dicho derecho-principio corresponde también ser deducido complementariamente de los distintos tratados y acuerdos internacionales que el Perú ha ratificado en materia de derechos humanos, citando para tal efecto el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos(11). En efecto, el artículo 7 del aludido Protocolo precisa que el derecho al trabajo “supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones, de manera particular: (…) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de la industria y profesión y con las causas justas de separación (…)” (énfasis agregado). De tal manera, el derecho al trabajo representa la base del principio de causalidad, en tanto supone el deber del empleador de garantizar la permanencia en el empleo durante el tiempo que persista la causa que justificó su contratación. El empleador podrá utilizar contratos temporales de trabajo en tanto se encuentre facultado por condiciones transitorias y/o accidentales. Así, pues, en la contratación de trabajo se tiene como regla general la preferencia de la vinculación a plazo indefinido, y como regla excepcional, ante la configuración de supuestos transitorios y/o accidentales, la contratación temporal (a plazo fijo) de trabajo. Esto nos permite asumir que una empresa deberá, al menos en algún momento de su vida(12), contar con una base de trabajadores contratados de manera indefinida, en tanto resulta razonable que un porcentaje guarde dicha condición, dado que existen ciertas actividades de la empresa empleadora que no

(11) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, 2008, pp. 165-166. (12) Se hace esa precisión en tanto, en una interpretación estricta de la modalidad temporal de trabajo de “inicio de actividad” sería viable que una empresa (al menos durante sus primeros 3 años de actividades) pueda tener a todos sus trabajadores contratados temporalmente.

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se sujetan a circunstancias temporales y/o transitorias. Por otro lado, aquellas vinculaciones de trabajo celebradas al amparo de supuestos temporales exigen sujetarse al tiempo en que perdure la causa que motivó su celebración. La causalidad laboral cobra vital importancia en la determinación de la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. Recordemos, de manera general, en tanto esto será materia de análisis más adelante, que la LPCL regula entre sus modalidades de contratación laboral causas transitorias (temporales y accidentales) y permanentes (contratación intermitente y de temporada). Tales modalidades, según la legislación, se deben a causas determinadas que sustentan su utilización y validez, por lo que la inexistencia de ellas impediría al empleador su aplicación. De esa manera, al amparo del principio de causalidad laboral es posible afirmar que la duración del vínculo de trabajo debe ser garantizada mientras subsista la fuente objetiva que le dio origen (causa que motivó la contratación). Según tal disposición, deberá garantizar indefinidamente la duración de la relación laboral creada entre empleador y trabajador debido a que, también por regla general, la actividad económica del primero de ellos nace con miras a mantenerse indefinidamente en el tiempo y, en esa medida, la necesidad del servicio subordinado del trabajador lo será también (por lo menos mientras se mantenga en pie la actividad económica del empleador). No obstante, existen ocasiones en las que este carácter de continuidad necesaria no se presenta en la relación laboral, dado que las circunstancias objetivas que generan la necesidad de servicio subordinado no apuntan a un requerimiento continuo e indeterminado en el tiempo, sino más bien a uno concreto y limitado temporalmente (o permanente, pero discontinua y/o cíclica como sucede en la contratación de trabajo intermitente y de temporada, respectivamente). En estos casos, se recurre a la contratación de naturaleza temporal o modal, y, en relación con ella, el principio de causalidad impondrá su uso excepcional y únicamente tolerable cuando las circunstancias que rodean el servicio subordinado así lo justifiquen(13). La importancia de la causalidad laboral ha sido reflejada en sendos pronunciamientos del Tribunal Constitucional al momento de determinar la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad o la contratación temporal fraudulenta o simulada al no existir o sujetarse a la causa específica inherente a la modalidad invocada. A propósito de tales pronunciamientos, el Colegiado Constitucional ha

(13) Cfr. ALVA NAVARRO, Esteban. “El principio de causalidad en los contratos modales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, p. 25.

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formulado una definición del principio de causalidad en la contratación de trabajo que pasamos a exponer a continuación: “El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual, la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquellas que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso sanciones, cuando a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación a tiempo indeterminado”. STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC

Ahora bien, es preciso sostener que el artículo 16 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regula las formas de extinción del contrato de trabajo ha regulado un supuesto que podría considerarse contradictorio al principio de causalidad –y también si se quiere al de continuidad–. Nos explicamos a continuación con más detalle. El literal c) de la disposición normativa precitada establece como causal de extinción del contrato de trabajo “la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de [la]condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad” (énfasis agregados). Respecto a los dos primeros supuestos específicos (terminación de la obra o servicio y el cumplimiento de la condición resolutoria) no existen inconvenientes en tanto resguardan el principio de causalidad y se sujetan a la libertad contractual de incorporar cláusulas resolutorias, respectivamente; sin embargo, el último podría representar la vulneración del principio de causalidad en aquellos casos en los que, superado el periodo de prueba, el empleador determine la celebración de contratos modales por espacios reducidos de tiempo (por dar un ejemplo: periodos mensuales o menores a este) sin sujetarse necesariamente al plazo real de la causa objetiva que justifica la contratación, pudiendo el empleador entonces dar por extinguido el contrato de trabajo por el vencimiento del plazo acordado, pese a haber el trabajador superado el periodo de prueba y que subsista la causa que originó la celebración del contrato temporal de trabajo. Consideramos que la estabilidad laboral se vería seriamente vulnerada por la disposición referida en el párrafo anterior, en tanto se establece la posibilidad de que los empleadores puedan celebrar –como comúnmente lo hacen– contratos de trabajo por periodos menores a la duración de la causa objetiva que justifica la contratación laboral. 18

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2.3. Primacía de la realidad Este precepto debe ser uno de los más reconocidos en el mundo del Derecho Laboral; sin embargo, no cuenta con el amplio desarrollo normativo que se esperaría, sino más bien ha sido varias veces formulado mediante manifestaciones doctrinarias y pronunciamientos jurisprudenciales del Poder Judicial, así como del propio Tribunal Constitucional. Este principio implícitamente forma parte del Derecho del Trabajo como precepto rector tuitivo del contrato de trabajo, por lo que su aplicación o ejercicio no podría estar limitado a su reconocimiento normativo(14). Sin perjuicio de lo antes descrito, la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, en el ámbito de la fiscalización laboral, establece que el principio de primacía de la realidad representa un precepto rector del funcionamiento y actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, y que se aplica “en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales [ante lo cual] debe siempre privilegiarse los hechos constatados”. En palabras de profesor Américo Plá, el principio de primacía de la realidad dispone que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, deba darse preferencia a lo primero, es decir, lo que ocurre en el terreno de los hechos(15). Por su parte, el profesor Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situación en la que se produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Continúa señalando que un clásico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determinan(16). Según este último autor, el principio de primacía de la realidad operaría en situaciones como las siguientes: “Si las partes fingen la celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral, para engañar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en

(14) En esa línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 991-2000AA/TC ha afirmado lo siguiente: “El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como objeto de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocada precisamente en estos términos”. (15) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 313. (16) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 36.

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materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador. También si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada [temporales o plazo fijo], que esconde una prestación de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en las características propias de dicho cargo. De otro lado, estamos también ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad [situaciones de destaque indebido de personal de trabajo]”(17). En todos los casos mencionados –que no deben ser entendidos como los únicos– debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubrimiento como inválidos en protección del contrato de trabajo. Se puede entender así que la aplicación del principio de primacía de la realidad es de carácter general y, por tanto, comprende aquellos actos en los que exista discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuración del contrato de trabajo como en su ejecución. En efecto, si bien el principio de primacía de la realidad es comúnmente asociado a la contratación laboral encubierta mediante contratos de locación de servicios en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que representa la subordinación del trabajador a los poderes de dirección del empleador) y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre otros) de la relación laboral, no debe entenderse como el único supuesto para su aplicación. Existen otros referidos a la ejecución de tal relación jurídica que podrán ser resguardados mediante el principio en comentario. Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primacía de la realidad es la protección de los contratos de trabajo, de los derechos y beneficios que derivan de este, que en ningún caso –aun mediando la manifestación de voluntad del trabajador– podrían ser vulnerados. De esa manera, la existencia del principio referido en el sistema jurídico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se encuentren encubiertas por el empleador bajo formalidades fraudulentas con la finalidad de reducir sus costos laborales.

(17) Ibídem, p. 7.

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En la mayoría de los casos el contrato de trabajo es de adhesión, en el que el trabajador se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece. Sin embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestación de la voluntad del trabajador la prestación del servicio sea válida en los términos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulación que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los documentos formales, lo que desnaturaliza la relación de trabajo. Atendiendo lo señalado, a efectos de alcanzar su verdadera expresión –esto es, que se reconozca la relación laboral y, por tanto, todos los beneficios derivados de ella– el principio de primacía de la realidad requiere de su reconocimiento y/o aplicación por parte de un órgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (en este último caso por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). Así, no podría cumplirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervención de autoridades competentes para la determinación de la laboralidad de la situación que se examine. A continuación presentamos un cuadro(18) que resume gráficamente lo descrito anteriormente. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Hechos causales de laboralidad

DISCREPANCIA

Documentos fraudulentos

Preferencia de los hechos Medios que acrediten la dependencia: continuidad, exclusividad, jornada y horario, aplicación de sanciones, beneficios, asunción de gastos, inclusión dentro del organigrama, etc.

(18) Tomado de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 93.

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2.4. Igualdad Una breve aproximación al principio de igualdad(19) podría conceptuarla en dos dimensiones: por un lado, como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del Estado Democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que este debe garantizar y preservar (naturaleza objetiva); y, por el otro, como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación(20). En el mismo sentido, Francisco Eguiguren ha señalado que la igualdad debe ser analizada en dos esferas: como un principio rector del Estado Democrático de Derecho, y como un derecho fundamental subjetivo, individualmente exigible(21); y que se puede “distinguir entre la (…) igualdad formal, por la cual todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; frente a la igualdad sustancial o material, que impone más bien la obligación de que la ley tienda además a crear igualdad de condiciones y oportunidades para las personas”(22). Este contenido dual (objetivo-subjetivo) de la igualdad también ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional. Así, el Tribunal Constitucional ha regulado la posibilidad de establecer tratos diferenciados en la fase de producción normativa, ya que “(…) no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se

(19) Este principio, regulado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, no es privativo del Derecho Laboral. Es un precepto aplicable a las ramas jurídicas en general. En ese sentido, ha sido regulado como principio inspirador del ordenamiento jurídico y de los derechos constitucionales en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política: “2. Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivos de origen raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. (20) Cfr. AMPUERO DE FUERTES, Victoria. “Discriminación e Igualdad de Oportunidades en el Acceso al Empleo”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 754. (21) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. En: Ius et Veritas. Nº 15, Año VIII, Lima, p. 63. (22) Ibídem, p. 65.

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vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”(23). El Colegiado Constitucional ha señalado que el “test de igualdad” constituye una guía metodológica para determinar si un trato desigual quebranta o no el derecho (principio) a la igualdad(24). Así, por ejemplo, el mencionado test correspondería ser aplicado para determinar si la creación de regímenes especiales (políticas de promoción del empleo como mypes, agrario; podría señalarse también el CAS, entre otros) están basados en desigualdades que vulneran el precepto constitucional de igualdad. En la presente obra se aludirá al principio de igualdad no para determinar aquellos supuestos de discriminación o la afectación de igualdades en el acceso al empleo durante las relaciones laborales o a su término, sino, específicamente, para establecer la validez de algunas modalidades de contratación que dadas sus características parecen más un régimen laboral especial por las importantes particularidades que regulan. 3.

DIFERENCIA ENTRE MODALIDAD DE CONTRATACIÓN Y RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL

Para atender el presente tema, la lógica nos indicaría que la creación de regímenes especiales se justifica en la sustancial diferencia de una actividad laboral específica en comparación con una actividad típica (o generalizada). En otras palabras, las particulares características de una actividad laboral son las que determinarían la creación de un régimen laboral especial que regule beneficios y condiciones específicas, en tanto estas resultan indispensables para atender las necesidades laborales, familiares y sociales de los trabajadores. Por su parte, las modalidades de contratación laboral no deberían atender las características específicas de la forma de trabajo, sino aspectos marginales (como su carácter temporal y/o accidental) vinculados a la contratación y, por lo tanto, no les correspondería crear beneficios diferentes a los del régimen laboral común.

(23) Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0048-2004-AI. (24) Cfr. Fundamento 73 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0027-2006-PI: “Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (razonabilidad o proporcionalidad), indicando que ‘el test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu’. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las Sentencias Nºs 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...)”.

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La doctrina española, sobre la base de un referente normativo incluido en el Estatuto de los Trabajadores, ha distinguido entre los “regímenes especiales” y los “contratos especiales”; vale decir, ha reparado en lo distinto que es someter el trabajo de una persona a la regulación diferenciada de una o algunas instituciones laborales, y someterla a todo un estatuto diverso, esto es, a un conjunto de reglas diferentes en el que, si bien son reconocibles los elementos que adscriben la relación al Derecho Laboral, predominan elementos diferenciales que tornan en disfuncional la regulación típica(25). Con la finalidad de contribuir a la aclaración del tema, Tebelia Huertas y Julia López sostienen que “una cosa son los contratos comunes con peculiaridades (modalidades especiales de contratos) y otra los contratos sometidos en su núcleo fundamental a normativas especiales (relaciones laborales especiales). Las primeras son relaciones jurídicas cuya especialidad va referida a aspectos puntuales de la estructura del cualquier contrato de trabajo ya sea un contrato común o especial”(26). De esa manera, la creación de un régimen laboral especial se sustenta en la presencia considerable de elementos atípicos de la actividad laboral, lo que implica la creación de un estatus diferenciado de beneficios y condiciones en comparación con el estatus correspondiente a los trabajadores del régimen común; mientras que las modalidades de contratación representarían cláusulas y/o requisitos especiales vinculadas a la formalidad o características de la vinculación. De tal manera, existe una marcada distinción identificada en la doctrina respecto al tratamiento que merece la creación de regímenes laborales especiales y la utilización de modalidades de contratación laboral, a propósito de lo cual es posible enunciar el siguiente cuadro: JUSTIFICACIÓN: RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Régimen laboral especial

Actividad laboral sustancialmente atípica. Para ello, correspondería analizar, principalmente, la naturaleza de la actividad laboral, el lugar donde se realiza la prestación y las condiciones especiales del trabajador.

Modalidad de contratación

Forma distinta de vinculación, que se caracteriza por distinciones marginales a la forma común de contratación.

(25) Cfr. BALBÍN TORRES, Edgardo. “Regímenes especiales en la legislación laboral peruana”. En: IV Congreso Nacional de la SPDTSS, Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Lima, 2010, p. 623. (26) HUERTAS BARTOLOMÉ, Tebelia y LÓPEZ LÓPEZ, Julio. “La ampliación de las fronteras del Derecho del Trabajo español tras la Ley de Estatuto de los Trabajadores”. En: Cuadernos de Relaciones Laborales. Nº 1, Complutense, Madrid, 1992, pp. 81-82.

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En el sistema laboral peruano, la distinción entre régimen laboral especial y modalidad de contratación no ha sido definida, es por ese motivo que consideramos importante acudir a la jurisprudencia para contribuir a la aclaración del tema. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0027-2006-PI se pronunció sobre la validez del régimen laboral agrario, en el cual es posible identificar algunos elementos que justificarían la creación de regímenes especiales, para luego –por descarte– definir lo que debe entenderse por modalidad de contratación laboral dentro del régimen laboral interno. En la aludida sentencia, el Colegiado Constitucional, haciendo una interpretación del derecho-principio de igualdad, sostuvo que el artículo 103 de la Constitución prescribe que “(...) solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial (…) se ampara en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de determinados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes especiales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su alejamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas (…). Dicho artículo constitucional es el título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos [de] que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio”. Así, pues, la jurisprudencia constitucional coincide también en sostener que la determinación de regímenes especiales se debe a la especial naturaleza de las cosas que los distinguen del común denominador (de lo que sucede de forma regular o general); de esa manera, se ha autorizado legislativamente la creación de una serie de regímenes especiales laborales que en gran parte se sustentan en una necesidad promocional –tal es el caso del régimen mype– y otros que derivan de la propia naturaleza del servicio. Teniendo claro ello, resulta acertado sostener que las modalidades de contratación deberían referirse exclusivamente a formas de vinculación derivadas de motivos temporales, circunstanciales y/o accidentales que no deberían estipular beneficios y condiciones de trabajo por la naturaleza de la actividad; sin embargo, en ocasiones las modalidades de contratación laboral desarrolladas por la legislación interna, según su contenido, dan la impresión de ser mas bien regímenes laborales especiales; tal es el caso de la modalidad de

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contratación de trabajo a domicilio regulada en la LPCL, así como otras que también serán desarrolladas en los siguientes acápites. 4.

CONTRATACIÓN DE TRABAJO A PLAZO INDEFINIDO

Una de las principales características sociales del Derecho del Trabajo es que está orientado a proteger al trabajador frente al elevado desequilibrio entre este y su empleador. Siendo concientes de que la fuerza de trabajo supone una de las principales fuentes de progreso de una sociedad, resulta razonable que el Estado proteja el mercado de trabajo con la finalidad de asegurar su crecimiento sostenible. Bajo el fundamento descrito, la legislación laboral que rige la contratación de trabajo regula que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indefinido (artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Tal preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido tiene por finalidad otorgar al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo, en tanto de no existir tal reconocimiento se brindaría a las empresas empleadoras la posibilidad de acceder de forma abusiva (ante su uso exclusivo y reiterado) a la contratación temporal de trabajo, que supone una forma más barata de vinculación al poder prescindirse en cualquier momento del trabajador sin la obligación de asumir un costo por dicha extinción laboral (indemnización por despido arbitrario). Atendiendo la descripción normativa que ha brindado la legislación sobre la contratación de trabajo a plazo indefinido, el profesor Jorge Toyama(27) ha establecido importantes características que definen el contenido de la contratación de trabajo en comentario: a)

Es el típico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo, concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral(28).

(27) TOYAMA MIYAGUSUKI, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 46 y 45. (28) El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de contratación del régimen laboral de la actividad privada. Es un pacto típico del contrato de trabajo y que se impone al inicio de toda relación laboral (de manera tácita o expresa). Durante este plazo, el empleador puede terminar la relación de trabajo sin ninguna justificación. Para el caso de personal de confianza o que requieren un periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito hasta seis meses y, en caso de personal de dirección, hasta doce meses.

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b) Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de servicios civiles en una laboral de tipo indefinido. c)

Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejemplo, el exceso del plazo máximo de un contrato a plazo fijo (al respecto, pueden verse todos los supuestos de desnaturalización contemplados en el artículo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de prácticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes máximos de contratación de jóvenes en formación laboral juvenil, algunos supuestos de sanción en la norma de intermediación laboral, etc. En todos los casos descritos existe una conversión de un negocio jurídico a otro por imposición legal, de tal manera que terminamos encontrándonos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

d) No se exige formalidad. Es el único contrato de trabajo que no requiere de formalidad alguna, pudiéndose celebrar por escrito o en forma verbal. En cuanto a la última característica indicada, si bien es posible celebrar el contrato de trabajo a plazo indefinido de forma verbal, es recomendable que aquella vinculación que estipule (de manera voluntaria) la entrega de condiciones y beneficios especiales de trabajo sean celebrados de manera escrita, con la finalidad de aprovechar tal oportunidad para dejar constancia de los acuerdos adoptados entre la empresa empleadora y el trabajador, así como definir claramente su tiempo de duración y los supuestos de configuración. El hecho de que el contrato de trabajo a plazo indeterminado sea celebrado de manera escrita no supone la obligación del empleador de registrarlo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, esta obligación formal es exclusiva para los contratos de trabajo sujetos a modalidad y a tiempo parcial. El trabajador que formalice la vinculación laboral a plazo indefinido de manera escrita deberá conservar en sus archivos el documento con la única finalidad de que sirva como medio probatorio para la acreditación de la forma de configuración y temporalidad de beneficios económicos y condiciones laborales pactadas con el trabajador.

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CAPÍTULO II LOS CONTRATOS MODALES REGULADOS POR LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL)

CAPÍTULO II

LOS CONTRATOS MODALES REGULADOS POR LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL) Como se ha indicado en repetidas oportunidades, en el sistema laboral la temporalidad de la contratación se presume indeterminada, siendo la celebración de los contratos sujetos a modalidad, una regla excepcional. En efecto, en beneficio de los trabajadores, el ordenamiento jurídico otorga una posición preferente a los contratos indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido. Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armonizar la legislación ordinaria con las disposiciones de la Constitución laboral, en cuanto a que el trabajo sea la base de bienestar social y un medio de realización de la persona (artículo 22 de la Constitución). Así, en un sistema en el que prime la posibilidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo, la continuidad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por consiguiente, vulnerado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial para el desarrollo personal y familiar de cada individuo. El artículo 4 de la LPCL recoge la regla general de contratación laboral a plazo indefinido, señalándose que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Sin embargo, esta presunción iuris tantum de estabilidad o continuidad laboral indeterminada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las disposiciones que regulan la contratación sujeta a modalidad. Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepción a la presunción de contratación laboral indefinida y, en tal medida, para su celebración se exige el cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia conlleva la invalidez del acto, con las consecuencias que se verán más adelante. Se justifica este tipo de contratos por el hecho de que las empresas deben atender algunas necesidades específicas y transitorias que en todos los casos responden a 31

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causas temporales, con excepción de los contratos intermitentes y de temporada que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado (pero de forma cíclica). La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad –con las excepciones señaladas– es, pues, la causa que soporta su celebración, de tal forma, todas las necesidades de la empresa que impliquen la prestación de servicios ocasionales y/o transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de duración en el tiempo, podrán ser contratadas –según la causa destinada a atender– mediante alguna de las modalidades de contratación laboral reguladas por la LPCL. De los Heros Pérez, apoyándose en el profesor Pasco Cosmópolis, sostiene que la contratación temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria y, asimismo, el contrato temporal tendría que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una necesidad temporal. Añade que resultaría no admisible y hasta reprobable la contratación temporal incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de las partes –el empleador–, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual(29). La causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en términos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que exige como requisito insustituible que el motivo que genere la contratación temporal exista fehacientemente en la realidad. Adicionalmente, la vinculación laboral de naturaleza transitoria exige que su formulación sea específica, lo que significa que es indispensable que el contrato estipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duración temporal. En ese sentido, el artículo 72 de la LPCL dispone que la contratación laboral deba constar por escrito, detallándose en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación(30). Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben darse de manera conjunta o concurrente, por lo que bastaría –por ejemplo– que se prescinda de la determinación del plazo de duración del contrato de trabajo sujeto a modalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisión sobre la causa objetiva que determina la utilización de dicha vinculación laboral (causalidad laboral temporal) para que opere su desnaturalización y nos encontremos ante una contratación a plazo indeterminado.

(29) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 295. (30) “Artículo 72.- Los contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”.

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Sin embargo, para que se destruya la presunción iuris tantum del carácter indeterminado de la relación de trabajo no basta que la voluntad de las partes se exprese fijando en forma expresa la duración temporal, sino que, además, el contrato obedezca a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad contratada (lo contrario es fraude a la ley laboral)(31). La última de las condiciones mencionadas representa justamente la “causalidad laboral”, elemento trascendental en la configuración y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha explicado, precepto intrínsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto en un acápite anterior(32). Así, no basta solo con invocar en el contrato de trabajo sujeto a modalidad la causal en que se sustenta, sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. Cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado(33). La Corte Suprema de Justicia ha reafirmado la relevancia de la causalidad temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede verse en el siguiente extracto jurisprudencial:

“Cuarto: Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual [la] duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen; y, por tanto, existe una manifiesta preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto está referido al desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. (…) como resultado de este carácter excepcional, la ley establece para la configuración de contratos sujetos a modalidad el cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales, e incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”. Casación Nº 2182-2005-PUNO

(31) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 296. (32) Según Fernando Cuadros Luque y Cristián Sánchez Reyes “el principio de causalidad guarda una estrecha vinculación con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son necesarios para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgándole seguridad jurídica de los trabajadores en la duración de sus contratos”. En: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 168. (33) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras… Ob. cit., p. 68.

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Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que resalta la presencia de la causa dentro de la contratación modal, argumentando lo siguiente: “(…) los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”. STC Exp. N° 1397-2001-AA/TC

Cuando respecto de un contrato de trabajo “modal” celebrado no se plasma en la realidad la causa establecida por la norma, jurídicamente se ha producido una simulación relativa que tiene como efecto que el acto simulado subsista –en la medida en que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculación laboral– pero que se entenderá como a plazo indeterminado, pues –valga la redundancia– toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de un contrato de este último tipo (artículo 4 de la LPCL). 1.

FORMALIDADES DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos formales y, por ende, exigen para su validez y/o eficacia el cumplimiento de determinados requisitos; en caso de que tales presupuestos sean inobservados operaría la desnaturalización de la contratación, pasando a ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada. Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador respecto a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inobservancia un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de forma que regula el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo Nº 001-96-TR(34), que dispone como obligación del empleador

(34) En adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos señalando únicamente el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.

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comunicar a la Autoridad Administrativa de Trabajo(35) la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad, para fines de su conocimiento y registro(36). Dicho acto de comunicación debe realizarse dentro de los 15 días naturales de su suscripción y su incumplimiento implica la imposición de una multan, según las disposiciones sobre la materia, sin perjuicio del pago de la tasa por el registro extemporáneo correspondiente. El acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa una obligación posterior a la configuración de la vinculación laboral a plazo fijo, que –en ningún caso– influye en su determinación. De ahí que su incumplimiento solo podría conllevar una sanción administrativa (multa), como efectivamente lo dispone la precitada norma. En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que sí determinan la validez de la vinculación temporal de trabajo, que en la realidad de los hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra la escrituración de la contratación laboral; vale decir, no existen contratos modales verbales. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especificada la causalidad que justifica su temporalidad y la duración del contrato a plazo determinado. Debe ser firmado por las partes en señal de aceptación. Según el profesor Jorge Toyama la formalidad escrita importa un requisito esencial para la validez del contrato (formalidad ad solemnitaten) y, asimismo, la necesidad de que se indiquen expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contratación temporal. Señala así que si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se debería reputar que nos encontramos ante una contratación a plazo indefinido; en aplicación de la presunción contenida en el artículo 4 de la LPCL,

(35) El acto de comunicación y registro de los contratos sujetos a modalidad ante la Autoridad Administrativa competente tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las siguientes reglas: (i) Para los departamentos del Perú con excepción de Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callo: los contratos de trabajo deberán ser registrados de manera física en las oficinas de la autoridad administrativa de la localidad; para tal efecto, deberá celebrarse el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Dirección Regional de Trabajo de la localidad; y, (ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao: los empleadores, por única vez, deberán acreditarse. Posteriormente registrarán los contratos sujetos a modalidad vía web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos correspondientes del comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nación, entre otros requisitos. (36) Adicionalmente, el empleador deberá entregar al trabajador, copia del contrato de trabajo, dentro del término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (artículo 83 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo).

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que permite deducir que la “contractualización” estable y típica es la consecuencia laboral de esta falta de formalidad(37). En ese sentido, el artículo 53 de la LPCL establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse –necesariamente por escrito– cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el contrato celebrado se deberá especificar la especie o tipo de modalidad utilizado y, asimismo, precisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los supuestos legales aquí señalados. Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contratos de trabajo modales, conforme se reseña en el siguiente cuadro: CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Género

Especie

Inicio o incremento de actividad (artículo 57) TEMPORAL (artículo 54)

Necesidad de mercado (artículo 58) Reconversión empresarial (artículo 59) Ocasional (artículo 60)

ACCIDENTAL

Suplencia

(artículo 55)

(artículo 61) Emergencia (artículo 62)

Causa

El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal efecto debe entenderse como inicio de una nueva actividad empresarial, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. La atención de incrementos coyunturales de la producción originada por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Tales situaciones deben ser temporales e imprevisibles. La sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. La atención de necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. La sustitución de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o disposiciones convencionales. Atender las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.

(37) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras… Ob. cit., p. 72.

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Obra o servicio específico OBRA O SERVICIO (artículo 56)

Cubrir actividades con objeto previamente establecido y de duración determinada.

(artículo 63) Intermitente

Cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

(artículo 64)

Atender necesidades propias al giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.

Temporada (artículo 65)

Por otra parte, los artículos 80 y 82 de la LPCL regulan otras dos modalidades de contratación laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportación no tradicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley Nº 22342, Ley de exportación no tradicional; y los contratos temporales innominados. Las causas objetivas que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a continuación: OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Género

OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

2.

Especie

Causa

Exportación no tradicional

Contratación de trabajadores bajo la modalidad de obra determinada con la finalidad de atender las exigencias que implica la producción de exportación. Para tal efecto, se considera empresa de exportación no tradicional a aquella que exporte directamente o por intermedio de terceros el 40% del valor de su producción anual efectivamente vendida.

Temporales innominados

Cualquier clase de servicio no contemplado específicamente en la clasificación de contratos de trabajo modales antes mencionada, siempre que su naturaleza sea temporal y por una duración adecuada al servicio que se presta.

PLAZO MÁXIMO DE CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS MODALES

La contratación modal liga la duración del vínculo laboral a la subsistencia de la fuente que le dio origen; por lo que es correcto señalar que una característica relevante de dicha contratación es que nace siendo intrínsecamente temporal. No obstante, “la temporalidad de una relación laboral no conlleva una diferenciación esencial sino meramente cronológica respecto del contrato concertado por

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

tiempo indefinido”(38). En otras palabras, el elemento de temporalidad de los contratos modales solo es una característica adicional de dicha vinculación, en tanto que los derechos como las obligaciones de estos trabajadores son iguales a los de los trabajadores a plazo indeterminado. Por otro lado, la causa objetiva de modalidad de contratación temporal de trabajo determina la duración de la vinculación laboral, pudiendo en algunos casos ser fijada con fecha cierta y, en otros, mediante la descripción del cumplimiento de determinadas condiciones que supongan la extinción de la relación laboral. Así, el plazo de duración es establecido en algunos casos de forma determinada y en otros determinable a través de la configuración de condiciones específicas. En ambos casos, el plazo de extinción del contrato de trabajo o la condición estipulada a tal efecto deberá ser establecido con total claridad y detalle, siendo imprescindible que se sujete al plazo máximo regulado para cada modalidad. Sobre la temporalidad específica del contrato de trabajo, la doctrina señala que puede derivar de las siguientes fórmulas(39): a)

Fijando una fecha o periodo determinado para la extinción del contrato y de las obligaciones de las partes, como por ejemplo, establecer que el contrato tiene una duración de 12 meses o hasta un día y un mes determinado. Desde el principio se conoce con certeza la duración y fecha de extinción del contrato.

b) Determinando indirectamente la duración del contrato refiriéndose a un acontecimiento que tenga una fecha de extinción incierta o indeterminada. En este caso, se tiene certeza de que el contrato se extinguirá en un determinado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminación, ya que depende de la duración del acontecimiento. c)

Incluyendo una condición resolutoria, como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se desprende la extinción del contrato. En este caso, la temporalidad no está asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha de conclusión del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extinción. Como dicen las reglas generales sobre contratación, tales condiciones solo serán válidas si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas costumbres; además, su incidencia o apreciación no podrá dejarse a la exclusiva voluntad de las partes.

(38) SEMPERE NAVARRO, Antonio. “La contratación temporal y el estatuto de los trabajadores”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 58, Ministerio de Trabajo e Inmigración de Madrid, p. 158. (39) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras… Ob. cit., p. 66.

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En cuanto al primer supuesto formulado, entendemos que está referido a aquellas modalidades de contratación laboral que implican una causa específica de temporalidad, por lo que es posible conocer una fecha cierta de término de la relación laboral (como representan en esencia los contratos modales temporales y accidentales). Respecto a la segunda fórmula, son los casos de contratación modales de obra determinada cuya temporalidad está supeditada a una fecha incierta de finalización (intermitente, temporada, obra o servicio específico y exportación no tradicional, por ejemplo). Luego, la legislación y la jurisprudencia han establecido plazos máximos para los contratos modales conforme pasamos a detallar: MODALIDAD DEL CONTRATO

DURACIÓN MÁXIMA

Por inicio o incremento de actividad

3 años

Por necesidad de mercado

Hasta 5 años

Por reconvención empresarial

2 años

Ocasional

6 meses al año

De suplencia

Necesaria para las circunstancias

De emergencia

Lo que dure la emergencia

Por obra determinada o servicio específico

La que resulta para concluir la obras (la jurisprudencia señala como máximo 8 años)

De exportación no tradicional

De acuerdo a las necesidades de producción de la exportación (debe ajustarse a la vigencia del contrato de exportación)

Intermitente

No tiene plazo de duración

De temporada

Depende de la duración de la temporada

Duración máxima de todas las modalidades

5 años

Se puede apreciar que existen contratos temporales cuyo plazo máximo de duración fue previsto por el legislador (inicio de actividad, necesidad de mercado, reconversión empresarial y ocasional) y aquellos cuya duración está relacionada con la vigencia de la causa de contratación temporal (suplencia, obra o servicio específico, emergencia, exportación no tradicional y temporales innominados). Respecto de estos últimos, resultaría razonable que el plazo máximo de duración sea equivalentemente al tiempo que resulte necesario según las circunstancias o el servicio, sin que exista límite alguno más que la causalidad laboral. Sin embargo, “la jurisprudencia tiene una posición diferente y extiende la aplicación del plazo [máximo de contratación laboral sujeto a modalidad] de cinco años para todos los supuestos de contratación temporal (…), con excepción de los 39

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

contratos por obra o servicio específico [así como los contratos de trabajo de exportación no tradicional] que tiene una duración máxima especial”(40). “Sétimo.- Que, en la doctrina los contratos sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida conforme así lo prevé el artículo sesentisiete de la norma acotada”. Casación Nº 1082-2001-Lima

Dentro de los plazos máximos establecidos para los distintos contratos de trabajo sujetos a modalidad, se podrán celebrar contratos por periodos menores, pero que sumados no excedan los límites prescritos. Es más, en los casos que corresponda según las necesidades de la empresa, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos de trabajo modales, siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años, salvo determinados supuestos especiales que detallaremos más adelante. 3.

SUPUESTOS DE CONTRATACIÓN MODAL DE TRABAJO

En muchas oportunidades el desconocimiento de las causas objetivas de la contratación laboral ha significado que los empleadores lleven a cabo inválidos contratos de trabajo sujetos a modalidad y que si bien –en algunos casos– no han sido perfeccionados con finalidades fraudulentas o de simulación, producen el mismo efecto: la desnaturalización de la vinculación laboral temporal. Por tal motivo, a continuación exponemos las principales consideraciones que definen la naturaleza de cada contrato de trabajo sujeto a modalidad, de modo que pueda entenderse con claridad los alcances de cada uno de estos contratos, para su correcta celebración. 3.1. Contrato de incremento o inicio de actividad Esta modalidad de contratación temporal de trabajo implica la posibilidad de contratar trabajadores por el plazo máximo de tres años para atender nuevas

(40) Ibídem, p. 71.

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actividades de la empresa; entendiendo por ello, el inicio de una actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Esta modalidad de contratación puede ser fácilmente confundida con la de “necesidad de mercado” –que desarrollaremos más adelante– toda vez que ambas están destinadas a atender el aumento de la actividad productiva. Sin embargo, su diferencia radica en la naturaleza de la temporalidad que define a cada uno de dichos contratos. En efecto, mientras que la modalidad de contratación de necesidad de mercado está destinada a atender –de modo general– el aumento coyuntural de la actividad de la empresa que no puede ser atendido con personal permanente; la de incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto (por ejemplo, la obtención de nuevos clientes que exigirá mayor producción y, en consecuencia, más mano de obra). En ese sentido, la intención del legislador ha sido facilitar este tipo de contratación que no tiene carácter indefinido, durante una etapa inicial del negocio que reviste cierta incertidumbre o ante el incremento ocasional y que no aseguran su continuación mientras no se consolide o tenga éxito. Tal opción legislativa tiene la racionalidad de la incertidumbre y del riesgo país que normalmente impera en el Perú, aunque podría argumentarse que la relación laboral es una relación de ajenidad, por lo que el riesgo del negocio corresponde al empleador y por ello no tendría por qué romperse el carácter indefinido que impone como presunción iruis tantum el principio de continuidad(41). En otras palabras, la incertidumbre con que opera la vigencia de la nueva actividad de la empresa y/o el incremento de las actividades ya existentes conlleva la eventualidad de que las actividades no se vean limitadas en el tiempo, lo que exigiría que la contratación laboral de los trabajadores para la atención de tales servicios de la empresa deba realizarse mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, no debiendo cargarse al trabajador el riesgo del fracaso de las actividades empresariales que nacen con una intención de ser permanentes. Se trata de una contingencia que correspondería asumir el empleador. Sin embargo, la utilización de la modalidad de contratación en comentario ha sido la opción final del legislador. El criterio de la temporalidad contractual por inicio o incremento de actividad encontraría algún sustento en lo que un sector de la doctrina consideró en su momento “una nueva dimensión” del principio de causalidad, cuyo fundamento se hallaría no tanto en la naturaleza temporal de las labores, sino más bien en la

(41) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 300.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

incertidumbre que suele acompañar el inicio de una nueva actividad empresarial. Este factor de incertidumbre sería el justificativo para que las primeras contrataciones sean temporales, a fin de facilitar su extinción en caso de fracaso(42). Sobre la desnaturalización del contrato por incremento o inicio de actividad, el TC ha explicado que si no se demuestra que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente de la entidad emplazada, se puede concluir que la emplazada ha contratado a la recurrente utilizando inválidamente dicha modalidad contractual, para atender una necesidad permanente y no transitoria de mano de obra. Veamos: Corresponde, entonces, examinar el contrato que obra a fojas 16, celebrado entre las partes en la modalidad de incremento de actividad, con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2004, con el propósito de determinar si se ha cumplido con la exigencia legal de consignar la causa objetiva del contrato. Se desprende de la Primera Cláusula (objeto del contrato) que la emplazada pretende justificar la utilización de la mencionada modalidad contractual en la supuesta necesidad de que la Municipalidad de Santiago de Surco requiere “(…) atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservación y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal” (énfasis agregado). En el contrato se alude a las “constantes solicitudes de los vecinos”, pero no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente, y no coyuntural, de mano de obra. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por la parte demandante con la corporación municipal demandada, este debe ser considerado como uno de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR (…). STC Exp. N° 00132-2010-PA/TC

Para finalizar, debe quedar claro que el supuesto de contratación modal en comentario contiene dos subsupuestos específicos: el primero referido al inicio de la actividad y el segundo al incremento de esta; en tal sentido, al momento de formalizar la contratación temporal de trabajo, deberá tomarse la previsión correspondiente para identificar de forma detallada la causa objetiva que determina la utilización de uno u otro supuesto de contratación modal. 3.2. Contrato por necesidad de mercado Mediante esta modalidad se podrá contratar por un máximo de cinco años a trabajadores para atender incrementos coyunturales de la producción originados

(42) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 31.

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por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, la causa objetiva que justifique la utilización de esta modalidad de contratación debe sustentarse en un incremento temporal imprevisible del ritmo normal productivo, con exclusión de variaciones de carácter cíclico o de temporada que se produce en actividades estacionales. La causalidad laboral de este tipo de contratación laboral es circunstancial y como toda condición de mercado su tiempo de duración no puede ser medido, existiendo de forma latente la posibilidad de que tal situación estacional varíe. De esa forma, ante condiciones que conlleven la involución del mercado, esta modalidad de contratación laboral permitiría extinguir la contratación temporal de trabajo ante tal situación. En cuanto al plazo máximo de duración del contrato modal por necesidad de mercado, podría considerarse irrazonable debido a que el incremento de las actividades es netamente coyuntural. Sin embargo, el legislador optó por establecer un máximo de duración para esta modalidad de contratación laboral. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha dejado establecido que cuando se contrate mediante la modalidad por necesidades de mercado hay que precisar en cada caso en qué consiste la variación coyuntural en la demanda del mercado que genera la necesidad temporal de contratación y que no puede satisfacerse con el personal permanente. Al respecto, puede verse la siguiente reseña jurisprudencial. Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado (f. 3) se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores de Preparador de Muestras en el área de Geología, ya que “La variación que viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que el empleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por un periodo temporal”. Siendo ello así, al haber justificado la emplazada que la utilización de la mencionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter temporal, esta ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al recurrente utilizado inválidamente esta modalidad contractual. STC Exp. N° 04157-2009-PA/TC

3.3. Contrato por reconversión empresarial Esta modalidad de contratación laboral puede llevarse a cabo por un plazo máximo de dos años. No tiene por finalidad atender situaciones y/o circunstancias que provienen del mismo mercado, sino la contratación temporal de trabajadores 43

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

para que intervengan en los procesos de sustitución, ampliación o modificaciones de las actividades de la empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones medios de producción, sistemas, métodos, procesamiento productivo y administrativo. Aquí, como en otros supuestos antes expuestos, el tenor de la temporalidad no está claramente definido. La contratación de trabajadores en los casos de reconversión empresarial implicaría que al ser la transformación o modificaciones de la estructura de la empresa irreversibles, aquellos desarrollen de manera indefinida las actividades para los que fueron contratados. Sin embargo, ha sido también esta vez el legislador que ha optado por otorgarle la calidad de contratos de trabajo temporal. Por lo dicho, y más notoriamente que los casos anteriores, el contrato de trabajo de reconversión empresarial se sitúa al margen de los principios que rigen el sistema de contratación temporal en el ordenamiento laboral peruano. De allí que exista la necesidad de una interpretación correctora de los límites dentro de los que sería legítimo recurrir a esta modalidad, posibilidad que radica en recoger el planteamiento más estricto de la definición de reconversión empresarial. Esto es, se admitirá su celebración solo en los casos que exista una verdadera reconversión, transformación o reestructuración empresarial (con la consiguiente reorganización de los procesos y métodos de producción y trabajo antes vigentes), que introduzcan innovaciones o cambios dotados de un nivel de incertidumbre superior al normal en cuanto a sus buenos resultados(43). A continuación una reseña breve en la que se verifica la desnaturalización de un contrato por reconversión empresarial.

En tal sentido, para determinar si el contrato de trabajo por reconversión empresarial obrante a fojas 63 ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, debemos analizar la naturaleza del trabajo para el que fue contratado el demandante. A tal efecto, debemos precisar que el demandante fue contratado para que se desempeñe como Operario en Mantenimiento de Redes de Distribución y Recolección, labor que es de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza que corresponde estas labores se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SEDA Huánuco) {no se presenta una verdadera causa de reconversión empresarial}. STC Exp. N° 02624-2008-PA/TC

(43) Cfr. Ibídem, p. 46.

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3.4. Contrato ocasional Esta modalidad de contratación corresponde ser utilizada con la finalidad de atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo, siendo su duración máxima de seis meses al año. Representa una modalidad que se justifica plenamente en la temporalidad(44). Lo que determina esta modalidad de contratación es la atención de labores no habituales de la empresa. En este caso, la contratación no está fundada en circunstancias que implican una mayor demanda del mercado. Para determinar las labores a contratarse bajo esta modalidad es imprescindible definir qué debe entenderse por labores “habituales”(45). Esta definición no debe entenderse de forma estricta, lo que implicaría la existencia de una condición de continuidad en sentido formal. En el caso concreto, el hecho de que no exista continuidad no rompería el supuesto de habitualidad, toda vez que determinado servicio o actividad pueden ser desarrollados solo en una época específica del año sin que ello implique una “no habitualidad”. Tareas periódicas de la empresa, como son la revisión y reparación de maquinarias, representarían actividades habituales que no podrían ser contratadas por la modalidad de contratación temporal de trabajo ocasional. En efecto, aquellas actividades que sean requeridas por la empresa de manera periódica, o en determinadas estaciones de un ciclo productivo, no podrían sustentar la contratación laboral ocasional de un trabajador para desarrollar tales actividades, por tratarse de actividades habituales del empleador. Según lo señalado, podrían contratarse bajo esta modalidad laboral aquellas actividades de trabajo destinadas –por ejemplo– a realizar un estudio de mercado, la remodelación de los ambientes del centro de trabajo, la auditoría interna, etc., obviamente cuando la empresa no se dedique ordinariamente (entendiendo como ordinaria aquellas actividades indispensables para el desarrollo del giro del negocio) a dichas actividades(46). 3.5. Contrato de suplencia El contrato de suplencia es definido como aquel acto jurídico celebrado entre un empleador y un trabajador, con el objeto de que este sustituya a un empleado

(44) Cfr. DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 302. (45) Según el Diccionario de la Real Academia Española (vía web: ) la habitualidad está asociada a la continuidad de un hacer o una conducta. (46) Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 50.

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estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses: por un lado, que el empleador puede contar con personal calificado ante la ausencia del trabajador permanente, y, por otro, permite que el trabajador reemplazado mantenga a su disposición el puesto que ocupaba. En ese sentido, el contrato de suplencia está destinado a que el trabajador que es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmente al trabajador “estable” (un trabajador bajo contrato de duración indeterminada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a un trabajador “eventual” (ligado mediante un contrato de duración determinada); aunque de darse este supuesto, el profesor Wilfredo Sanguineti considera que la solución más adecuada sería aplicar analógicamente el artículo 61 de la LPCL o, en su defecto, aplicar la cláusula genérica prevista en el artículo 82 del mismo texto legal, celebrando un contrato temporal “innominado”(47) . Asimismo, debe recalcarse que el contrato de suplencia solo puede ser utilizado cuando se produzca una suspensión de la relación laboral (perfecta o imperfecta), conforme a las causales señaladas en el artículo 12 de la LPCL(48), así como las adicionales que puedan introducirse a través de la negociación colectiva. Las únicas excepciones aplicables serían las suspensiones debidas a caso fortuito o fuerza mayor (artículo 12 de la LPCL, letra l) o a “motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos” (artículo 46, letra b), porque estas suspensiones afectarían por igual tanto al trabajador sustituto como al estable, al tener

(47) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 58. (48) Artículo 12.- Son causas de suspensión del contrato de trabajo: a) La invalidez temporal; b) La enfermedad y el accidente comprobados; c) La maternidad durante el descanso pre y posnatal; d) El descanso vacacional; e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar Obligatorio; f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales; g) La sanción disciplinaria; h) El ejercicio del derecho de huelga; i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; j) La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses; k) El permiso o licencia concedidos por el empleador; l) El caso fortuito y la fuerza mayor; ll) Otros establecidos por norma expresa. La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.

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su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo, también estaría excluido del supuesto la suplencia de las suspensiones producto del ejercicio del derecho a huelga (artículo 12, letra h), ya que de ser admitidas se vería vaciado el contenido de este derecho, al aceptarse la contratación de interinos en sustitución de los huelguistas(49). En cuanto a su duración, al igual que en el caso del contrato de trabajo de obra determinada o servicio específico y al sujetarse el periodo de suspensión del trabajador permanente en algunos casos a situaciones no determinadas, el contrato de suplencia podrá contener una fecha cierta o incierta sobre su duración(50). Así, existirán casos en los cuales podrá determinarse de forma exacta la conclusión de estos contratos, como en el caso del periodo vacacional, los permisos, las licencias, etc. Pero en algunos otros no se tendrá certeza de los efectos de la suspensión del contrato laboral del trabajador permanente y, de esa forma, resultará imposible de inicio señalar una fecha exacta en el contrato de suplencia. Ejemplo de ello es el descanso al que tiene derecho el trabajador ante su incapacidad temporal por enfermedad o accidente. En este último caso, para no infringir con lo dispuesto por el artículo 77 del Reglamento del LPCL, en lo correspondiente a que el “contrato de suplencia (…) deberá contener la fecha de su extinción”, consideramos indispensable indicar al menos la causa que haga desaparecer la justificación del contrato de suplencia; por ejemplo, el término del periodo de incapacidad del trabajador con descanso médico por enfermedad o accidente o, en el peor de los casos, la muerte del trabajador. Según la normativa vigente, los contratos de suplencia se desnaturalizan si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando. Esto es, estos contratos se desnaturalizan cuando los trabajadores reemplazantes prosiguen en la empresa a pesar de que retorne el trabajador reemplazado o cuando este opta por no retornar. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contrato laboral de suplencia, argumentando sobre su desnaturalización lo siguiente:

(49) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 58. (50) El profesor Wilfredo Sanguineti precisa que “en coherencia con (…) [esa] línea interpretativa parecería situarse la exigencia del artículo 77 del reglamento, en el sentido que este contrato deberá contener la fecha de su extinción. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que no en todos los supuestos de suspensión es posible establecer con precisión desde un inicio la fecha en la que el sustituido deberá reincorporarse y, por tanto, cesar el sustituto. De allí que tampoco sea conveniente configurar ese contrato como uno sometido a un término final cierto respecto del cuándo, como al parecer (…) se pretende. Esta exigencia debe ser interpretada, por ello, con criterio amplio, de forma que baste la vinculación del contrato a la duración de la suspensión que le sirve de fundamento”. En: Ibídem, p. 63.

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“Se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes, el trabajador suplente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo indeterminado. En ese sentido, es necesario precisar que no se puede disponer que el trabajador suplente sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó cuando culminó su encargatura; no obstante el empleador deberá reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel”. STC EXP. N° 06349-2007-PA/TC

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que el trabajador había laborado al amparo de un contrato de suplencia en los siguientes periodos: a) El primero con vigencia del 9 de junio al 31 de diciembre de 2004; b) El segundo con vigencia del 1 de enero al 31 de marzo de 2005; y, c) El tercero con vigencia del 1 de enero al 30 de junio de 2006. Asimismo, hubo un periodo en el que el trabajador había estado sin contrato (entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005). En tal sentido, según el Colegiado, existió aquí un claro caso de desnaturalización del contrato modal, a pesar de que luego del periodo que se laboró sin contrato, el empleador hizo firmar al trabajador un tercer contrato, el cual carece de efecto jurídico. La precisión efectuada por el Tribunal Constitucional es relevante si tenemos en cuenta que los empleadores, muchas veces, intentan disfrazar la desnaturalización con la firma de contratos modales posteriores. Sin embargo, contradice lo establecido en el literal a) del artículo 77 de la LPCL que regula como supuesto de desnaturalización que el trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas siempre y cuando excedan del plazo máximo permitido; que en el caso del contrato modal de suplencia corresponde a la fecha de vencimiento del término legal o convencional que tiene el trabajador reemplazado para reincorporarse en su puesto, según la causa objetiva que determinó la suspensión que en ningún caso puede superar los cinco años. En efecto, en la medida que subsista la causa objetiva que determinó el reemplazo del trabajador y se haya prorrogado el contrato de suplencia por lo menos una sola vez, no se producirá causal alguna de desnaturalización si el trabajador suplente continúa laborando luego del mencionado acto de extensión de la vigencia del contrato de trabajo. Ello en virtud de todo lo señalado en el acápite correspondiente al vencimiento del plazo estipulado como causal de desnaturalización y que será estudiado más adelante. Sin perjuicio de lo señalado, es importante la posición asumida por el Tribunal Constitucional en cuanto al puesto al que retorna un trabajador de una 48

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relación de suplencia desnaturalizada, pues se podría pensar que es un imposible jurídico que retorne si su puesto ya está ocupado por otro trabajador (el titular), lo cual no resulta correcto. En este caso nos parece acertada la solución de que el trabajador deba ser reincorporado a otro puesto de igual o similar nivel; pues si se mantuvo a un trabajador a pesar del retorno del trabajador titular, quiere decir que existía una plaza similar y que pudo ser ocupada por el “trabajador suplente”. CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A LA MODALIDAD DE SUPLENCIA - DESNATURALIZACIÓN (Literal c) del artículo 77 del TUO de la LPCL)

Supuestos de extinción del contrato temporal de suplencia

·

Reincorporación oportuna del sustituido.

·

Agotamiento del derecho de reserva del puesto de trabajo (vencido el plazo para la reincorporación al término de la causa que generó la suplencia).

Desnaturalización: El trabajador continúe laborando como suplente, configurados tales supuestos.

3.5.1. Plazo para la reincorporación del trabajador reemplazado A efectos de determinar claramente las condiciones que implican la desnaturalización de la modalidad de contratación de suplencia, es preciso tener en cuenta el tratamiento del plazo que el trabajador reemplazado tiene para reincorporarse a su puesto, así como las vicisitudes que se pueden presentar. Al respecto, el artículo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo establece que al cesar las causales legales o convencionales que dieron origen a la suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de ley, el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categoría; lo que implica hacerlo en el día inmediato siguiente de concluida la licencia o descanso que motivó la suspensión de la vinculación laboral. Con la reincorporación del trabajador titular, se produce la extinción del contrato temporal del trabajador suplente, independientemente de que el trabajador reemplazado inasista injustificadamente en la señalada oportunidad (toda vez que dicho supuesto no representa una causa de suspensión de la relación laboral regulada por el artículo 12 del texto legal citado). Empero, de continuar laborando el trabajador suplente en el día inmediato siguiente del vencimiento del plazo legal o convencional de la suspensión del contrato del trabajador sustituido, se desnaturalizaría la vinculación laboral temporal, pasando a ser considerada como una de tiempo indeterminado. El segundo párrafo del artículo 18 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo regula a su vez dos supuestos en los que se aplican plazos especiales para el

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restablecimiento del trabajador titular en su puesto de trabajo, lo que determinaría el plazo por el cual debería ser reservado este último. Son los siguientes: a)

Cuando se trate del cumplimiento del servicio militar, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de 40 días; y,

b) Otros casos especiales de suspensión de la relación laboral que sean establecidos por norma expresa(51), el trabajador reemplazado deberá reincorporarse en el plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la cesación del servicio o cargo. En los casos de invalidez temporal por enfermedad y/o accidente comprobado cesará el derecho de reserva si el trabajador se recupera o es declarado en estado de invalidez absoluta permanente por EsSalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú a solicitud del empleador. Esta última condición del trabajador declarada por la autoridad correspondiente constituye entonces una causa justa de terminación del vínculo laboral. Con la declaración de estado de invalidez absoluta permanente cesa, entonces, la obligación de reservar el puesto laboral. En tal sentido, de continuar laborando el trabajador suplente en dicha situación, también debe entenderse como producida la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia, pasando este a ser considerado como de tiempo indefinido. 3.5.2. Vicisitudes al momento de la reincorporación y variación del motivo de la suplencia Respecto del contrato temporal de suplencia, puede darse la situación de que el trabajador reemplazado se reincorpore de manera anticipada a la empresa, cuando la fecha de suplencia sea determinada de manera cierta. Para ello no existiría inconveniente alguno, por lo que el contrato temporal de suplencia se extinguiría ante la reincorporación del trabajador reemplazado. También podría darse el caso de que deba postergarse la fecha de reincorporación, esto es, más allá de la fecha originalmente estipulada, cuando la causa que ha motivado el contrato de suplencia es sucedida por otra de distinta naturaleza.

(51) Por ejemplo, la Ley Nº 28036, Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, establece que los trabajadores del Sector Público y Privado y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que sean seleccionados para representar al país en eventos deportivos internacionales del sistema olímpico o federativo internacional tienen una licencia con goce de haber, así como facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentración y competir. Estos derechos alcanzan a deportistas, dirigentes, entrenadores y agentes deportivos (artículo 65). Las mismas facilidades gozarán los deportistas que participen de eventos deportivos oficiales nacionales o regionales (artículo 66).

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Por ejemplo, un trabajador al concluir su descanso por incapacidad temporal goza inmediatamente de su descanso vacacional remunerado o de una licencia. A primera impresión, podría asumirse que la sucesión de dos causas de suspensión de distintas naturaleza conlleva la extinción del contrato de trabajo sujeto a la modalidad de suplencia o, en su defecto, la exigencia de que dicha contratación sea renovada a efectos de que la vinculación laboral del trabajador suplente no se desnaturalice; sin embargo, un análisis más profundo permite establecer lo contrario. Así, de acuerdo a lo sostenido por el profesor Wilfredo Sanguineti, la situación anotada resulta ser susceptible de ser admitida si se entiende que la vigencia del contrato de suplencia está vinculada con la sustitución del trabajador mientras dure su derecho de reserva del puesto de trabajo, más que a una concreta causa de suspensión. Actúa en favor de este criterio el hecho de que el artículo 61 del LPCL establece que la duración del contrato será la que resulte necesaria según las circunstancias; fórmula flexible que permite la permanencia de la relación mientras sea preciso, aun existiendo una variación en la causa de suspensión inicialmente prevista(52). Siguiendo esta interpretación, la causa objetiva de la continuación del contrato es propiamente el hecho de suplencia, independientemente del motivo que obedezca y siempre que su finalidad sea cubrir suspensiones permitidas por ley. Con ello, se estaría respetando el principio de causalidad como requisito esencial para la validez de la contratación laboral sujeta a modalidad. 3.6. Contrato de emergencia Esta modalidad de contratación laboral cubre necesidades promovidas por casos fortuitos o una fuerza mayor y su duración deberá coincidir con la de la emergencia misma. En ese sentido, en el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo establece que la emergencia que sustenta la utilización de esta modalidad de contratación temporal se configurará por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible. Aquellas circunstancias que no cumplan con estas tres condiciones no representarían una causa objetiva que justifique la contratación. En general, la contratación modal de emergencia podrá sustentarse en las siguientes causas: a)

La atención de los daños ocasionados sobre la capacidad productiva de la empresa por motivo de caso fortuito o de fuerza mayor; y,

(52) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 64.

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b) El retraso que se hayan originado en el trabajo producto de un daño por caso fortuito o fuerza mayor. La empresa podrá contratar trabajadores que se dediquen a estas actividades siempre y cuando sean de naturaleza temporal; es decir, por el tiempo necesario para que la empresa sea devuelta a las mismas condiciones en las que se encontró antes de la ocurrencia del caso fortuito o de fuerza mayor que produjo el daño en la infraestructura de la propia empresa o en su sistema de producción. En esa línea, es posible considerar dentro de los supuestos que viabilizan el contrato temporal de emergencia aquellas situaciones catastróficas –como lluvias, terremotos, maremotos, plagas, etc.–, así como incluso situaciones de imposibilidad derivadas de actos o de decisiones de los poderes públicos; es decir, el denominado factum principis (en especial, la prohibición del desarrollo de cierta actividad, hasta entonces lícita)(53). 3.7. Obra determinada o servicio específico Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos que se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carácter especifico y duración determinada, sino solamente respecto de aquellas que, integrándose dentro de sus tareas ordinarias o habituales a las que se dedica la empresa, son de carácter temporal per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exógenos. Para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y, para hacer frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa está previsto el contrato por necesidades de mercado(54). Esta forma de contratación solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo –el empleador puede conocer la fecha cierta del término del servicio contratado o, en su defecto, la condición que determine la extinción del contrato de trabajo–. En efecto, esta clase de contratos se caracterizan por tener término resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el párrafo final del artículo 63 de la LPCL,

(53) Ibídem, p. 67. (54) Ibídem, pp. 76 y 77.

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“se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Esta disposición denota claramente la incertidumbre respecto de la duración del contrato, y es que, en esencia, en estos casos la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Debido a la propia naturaleza de este contrato, no podría el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que sean permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo. Esta modalidad de contratación encuentra un claro ejemplo en aquellas actividades desarrolladas por empresas de construcción dedicadas a la ejecución de obras o proyectos que suponen la contratación de trabajadores temporales, ya que, al ser su actividad principal, en esencia, netamente de naturaleza transitoria, están impedidos de celebrar contratos con su personal por tiempo indefinido. Por otro lado, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determinada o servicio específico se desnaturaliza si el trabajador continúa prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin haber operado renovación y respecto de alguna de las siguientes situaciones: Primero: el paso a desarrollar actividades permanentes de la empresa, vulnerando el principio de causalidad en el que debe ampararse la contratación temporal; o, Segundo: el paso a atender un servicio específico nuevo el cual no constituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial. En el primer caso, la labor se desnaturaliza por transgredirse el principio de causalidad, al no existir una causa real de contratación temporal específica o determinada y, por ende, se entendería que existe una contratación permanente encubierta por una relación a plazo determinado. En el segundo, la temporalidad per se que sustentaría la contratación del trabajador bajo la modalidad de obra determinada o servicio específico se mantiene; sin embargo, al ser una nueva obra determinada o servicio específico es indispensable que opere una renovación contractual, debido a que la causa objetiva no estaría estipulada en el contrato inicial y, por tanto, se incumpliría uno de los requisitos esenciales contenido en el artículo 79 del Reglamento del texto normativo precitado(55). En el siguiente gráfico se resume lo antes señalado:

(55) “Artículo 79.- En los contratos para obra o servicio específico deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del contrato”.

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DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA DETERMINADA O DE SERVICIO ESPECÍFICO (Literal b) del artículo 77 del TUO de la LPCL)

Fecha de término de la obra que motivó la contratación

Permanencia del trabajador para el desarrollo de actividades distintas a una obra determinada o servicio específico (trasgresión del principio de causalidad).

Pase del trabajador a una nueva obra no contenida dentro de la causa objetiva especificada en el contrato inicial, sin que opere una renovación contractual para tal efecto.

Supuesto de desnaturalización

Finalmente, reiteramos la advertencia de que aun cuando por definición legal la duración máxima de los contratos de obra determinada o de servicio específico se fija en función del tiempo que tome la ejecución de la obra o servicio específico, la jurisprudencia ha establecido un plazo máximo calendario para esta modalidad contractual, de ocho años. En efecto, la Corte Suprema ha limitado la duración máxima de los contratos de obra determinada o servicio específico a un plazo máximo de 8 años, y por el siguiente fundamento: “Sexto: Que, (…), haciendo uso de la facultad conferida por el inciso ocho del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley; por lo que este Colegiado a partir de presente resolución establece que para los casos, como el de autos, tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador excedan los ocho años de labor”. Casación Nº 1809-2004

Como se observa, la Corte Suprema considera que si bien no se aplica el plazo máximo para la contratación sujeta a modalidad que regula legislación, es necesario establecer expresamente una duración máxima de la contratación de trabajo de obra determinada o servicio específico (8 años), ya que, no debe dejar de pronunciarse ante un vacío legislativo. Pero, en nuestra opinión, con ello se soslaya lo expresamente dispuesto por el legislador, en el sentido que la duración de dicha modalidad de contratación debe sujetarse al tiempo necesario para la culminación de la obra o servicio contratado. 54

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Consideramos que, realmente, no existiría vacío normativo que cubrir respecto a la duración de la contratación para obra determinada, y por ende el criterio de la Corte Suprema es inadecuado. Ciertamente, no hay una razón jurídica para impedir la suscripción de contratos de trabajo por obra o servicio específico sin observar un plazo de duración máximo, cuando así lo amerite dicha obra o servicio determinado. La existencia de la obra o servicio vincula o genera la causa específica de contratación temporal así como el mantenimiento del contrato de trabajo(56). En este caso, si bien la duración de la contratación es incierta en un inicio, la ejecución de la vinculación laboral se sujetará a la duración de la obra o servicio específico que la motive, por lo que el contrato de trabajo celebrado bajo la modalidad en comentario se extinguirá cuando se termine con la obra o servicio específico. En ese sentido, no existiría la necesidad de establecerse una duración temporal máxima, lo que vacía de contenido a esta modalidad de contratación temporal de trabajo. 3.8. Contrato intermitente Mediante esta modalidad de contratación laboral se cubren necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas y podrá celebrarse sucesivamente con el mismo trabajador, quien tendrá derecho de preferencia en la contratación. De consignarse esta condición en el contrato primigenio su aplicación será automática, sin requerirse la celebración de un nuevo contrato o renovación. Según la redacción de artículo 64 de la LPCL se ha establecido como una facultad de las partes estipular en el contrato intermitente “el derecho de preferencia en la contratación”, lo que implicaría que dicha premisa normativa vulneraría el carácter de continuidad que debe inspirar toda relación de trabajo (en tanto se permitiría que una contratación laboral de naturaleza permanente pero discontinua, sea limitada en el tiempo mediante contratos temporales que tengan que renovarse), por lo que, el reconocimiento de tal derecho de preferencia debería suponer un beneficio indisponible para el trabajador y una obligación para la empresa empleadora. La esencia de esta modalidad de contratación propiamente no es de carácter temporal, sino “permanente-discontinua”; es decir, la actividad laboral se ve interrumpida por factores propios de su naturaleza. Como clásico ejemplo se tiene al régimen laboral pesquero, pues los pescadores interrumpen la prestación de sus

(56) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras… Ob. cit., p. 79.

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servicios por el establecimiento de periodos de veda por parte de la autoridad marítima correspondiente. En la modalidad de contrato intermitente es imprescindible que se determinen con claridad las circunstancias que justifican la ejecución de la labor intermitente. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, según se puede apreciar a continuación: “No obstante este Colegiado considera que debe estimarse la demanda debido a que el contrato del demandante ha sido desnaturalizado, configurándose el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. En efecto se ha demostrado que hubo simulación en el contrato del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermitente como se aprecia de las cláusulas primera, segunda y tercera del mencionado contrato, siendo que en realidad durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad, como lo reconoce la propia demandada. La simulación se corrobora con la omisión que se observa en el contrato, esto es el no haberse consignado ‘con la mayor precisión’ las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo 65 del mismo cuerpo normativo. Por consiguiente el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada, razón por la cual el demandante no podía ser despedido sino por causa justa, situación que no se ha presentado”. STC Exp. Nº 07467-2006-PA/TC

Acorde con la naturaleza intermitente de esta modalidad de contratación, el artículo 66 de la LPCL establece que el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. De tal manera, no serán computables para el cálculo de beneficios sociales (como CTS, gratificaciones legales, remuneración vacacional, entre otros), los periodos de inactividad laboral producto del carácter intermitente del trabajo. 3.9. Contrato de temporada Este contrato es utilizado para atender necesidades de la empresa o establecimiento que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que se repiten en periodos equivalentes en cada ciclo, en función de la naturaleza de la actividad productiva. Se exige que conste en el contrato la siguiente información: i)

La duración de la temporada,

ii) La naturaleza de la actividad; y, iii) La naturaleza de las actividades del trabajador. 56

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Adicionalmente, si el trabajador fuera contratado por más de dos temporadas consecutivas, o tres alternadas, tendrá derecho a ser contratado en las siguientes, adquiriendo así estabilidad laboral; o, en otros términos, se configuraría una relación indefinida dentro de la modalidad de contratación. Para ejercitar su derecho de acceder a la contratación, de darse las condiciones antes señaladas, el trabajador debe presentarse a la empresa dentro de los quince días anteriores al inicio de la temporada. Si no lo hiciera caduca su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. El fundamento del régimen de contratación laboral de temporada son los incrementos regulares y periódicos de la actividad normal de la empresa, como producto de un aumento de la demanda durante una parte del año. A diferencia del contrato por necesidades de mercado que se refiere a incrementos temporales e imprevisibles, esta modalidad se refiere a incrementos regulares y periódicos. Un ejemplo que cabe proponer a efectos de comprender en qué supuestos procede la contratación por temporada, es el caso de las contrataciones de personal adicional, por parte de las jugueterías, en temporada navideña. Si una juguetería empleara esta modalidad para contratar personal adicional sin que se verifique una temporada o época del año en la cual no es normal que se incremente la demanda por sus productos, su empleo se desnaturalizaría. Corresponde aplicar también el contrato de trabajo de temporada a las actividades feriales. 3.10. Otros contratos de trabajo sujetos a modalidad 3.10.1. Exportación no tradicional Según el artículo 80 de la LPCL, el contrato de trabajo de exportación no tradicional es una modalidad más de contratación laboral y se rige por las disposiciones establecidas por el Decreto Ley Nº 22342, Ley de Exportación no Tradicional. El artículo 32 del precitado Decreto Ley regula el contrato de trabajo de exportación no tradicional como aquella modalidad de contratación laboral que podrá celebrarse las veces que sean necesarias para atender la actividad de exportación, por lo que su plazo de duración máxima se sujetará al plazo del contrato de exportación (suscrito entre la empresa y el comitente), orden de compra o documento que lo origine. De lo señalado, se colige que la modalidad de contratación laboral temporal sujeta al régimen de la Ley de Exportación no Tradicional no se circunscribe a un periodo máximo de tiempo predefinido, pudiendo, de esta manera, celebrarse con el trabajador contratos bajo esta modalidad las veces que sean precisas para cubrir la actividad de exportación. En ese sentido, en nuestra opinión estos 57

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contratos no se rigen por el periodo máximo de contratación laboral temporal regulado por la LPCL (5 años), toda vez que se regulan por sus propias normas, no encontrándose dentro de ellas disposición alguna que restrinja o limite el periodo de duración de esta modalidad contractual. Es importante anotar que el contrato modal de exportación no tradicional es continuamente cuestionado debido a que la causa objetiva que sustentaría su naturaleza temporal no es de posible definición. Se sostiene así que este régimen vulneraría claramente el principio de continuidad o estabilidad laboral, ya que permite contratar a trabajadores bajo una modalidad temporal para realizar actividades que no se sabe a ciencia cierta si van a ser transitorias. Es decir, se permitiría la contratación temporal de trabajadores para desarrollar actividades de exportación que eventualmente sean permanentes, transgrediéndose, asimismo, el principio de causalidad. En palabras del profesor Wilfredo Sanguineti, “si bien es cierto que los citados contratos de exportación no tradicional no pueden durar indefinidamente, no debe perderse de vista que lo que sí posee dentro de este tipo de empresas un carácter en principio permanente (es decir, no circunscrito a un lapso previamente definido) es la actividad productiva para la exportación, que se instrumenta a lo largo del tiempo a través de diversos contratos de tal naturaleza. Claro está, dicha actividad puede también interrumpirse, como cualquier otra. Pero ese es, precisamente, un riesgo que debe ser asumido por el empleador, en tanto [es el] director del proceso productivo y titular de sus beneficios, y frente al cual nuestro ordenamiento prevé desde antiguo medidas correctivas, como la de facultarlo a reducir su personal por tal causa. Si la lógica que subyace al artículo 32 del Decreto Ley Nº 22342 se extendiese al conjunto de la actividad económica, el contrato de trabajo por tiempo indefinido estará condenado a desaparecer, toda vez que, como ninguna empresa tiene la certeza absoluta de que mantendrá un volumen constante de pedidos, todas podrían justificar, en base a los contratos que celebren con sus clientes, la necesidad de vínculos temporales con el íntegro de sus trabajadores. (…) Lo que (…) [hay] que atender, (…) [para] admitir o no la contratación de personal eventual, no es la sola existencia de un pedido concreto (un contrato de exportación), sino más bien el carácter excepcional de este, que impide que pueda ser atendido por su personal habitual y permanente”(57). Pese a los cuestionamientos que pueda recibir el régimen de contratación laboral de exportación no tradicional, hasta la fecha no se ha emitido disposición vinculante alguna que proscriba y/o limite su uso y su duración. La Corte

(57) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 124 y 125.

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Suprema de Justicia, por ejemplo, ha señalado que es un contrato no sujeto a un plazo de duración máximo, conforme a su propia regulación:

“Octavo: Que, si esta finalidad perseguida por el legislador a través del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos guarda coherencia y reciprocidad entre otros valores y principios constitucionales con el cumplimiento de la obligación del Estado de adoptar una política que permita que la población acceda a un puesto de trabajo que como tal forma parte del contenido esencial del derecho al trabajo, las instancias de mérito a la luz del principio de igualdad consagrado en el inciso segundo del artículo segundo de la Constitución Política del Estado que no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable, debieron evaluar la validez y eficacia de los contratos celebrados al amparo del artículo treinta y dos del Decreto Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos a fin de establecer si el solo incumplimiento de ciertos requisitos de contenido (forma) permite en aplicación de las normas generales del régimen laboral común de la actividad privada sancionar su desnaturalización cuando justamente tal régimen busca efectivizar el derecho al trabajo en su aspecto de acceso al empleo y es el artículo ochenta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral el que establece que los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicional (…) se regula por su propia normas [las que no establecen un plazo máximo de duración]. Sin embargo, le son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos que involucra obviamente solo lo previsto en el artículo setenta y tres de la misma Ley. Noveno: Que, no obstante los órganos de mérito no han procedido de este modo con lo cual no podría válidamente reputarse que la decisión adoptada se encuentre debidamente justificada si además no explican adecuadamente como sustentan la desnaturalización de los contratos de trabajo del demandante en el hecho de haber prestado servicios por más de diez años cuando la norma antes examinada no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo celebrados a su amparo a un periodo máximo de tiempo, contraviniendo de este modo en forma manifiesta el contenido esencial de la garantía constitucional de la debida motivación”. Casación Nº 228-2006-Lima

Ahora, es preciso atender que el contrato de trabajo de exportación no tradicional debe cumplir con determinados requisitos y formalidades y que a continuación detallamos: -

Requisitos y formalidades especiales del contrato de trabajo de exportación no tradicional

El artículo 32 del Decreto Ley Nº 22342, establece que las empresas que dediquen el 40% de su producción al exterior podrán contratar personal eventual bajo la modalidad de obra o servicio específico, en el número que requieran para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: a)

La contratación dependerá de: (i) el contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina; y, (ii) el programa de producción

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de exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación; b) Los contratos se celebrarán para obra determinada en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente acápite; c)

En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine, y

d) El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (cumpliendo los requisitos y consideraciones antes descritas) para su aprobación dentro de 60 días, vencidos los cuales si no hubiera pronunciamiento se tendrá por aprobado. De esa manera, la empresa de exportación no tradicional deberá asegurarse que el trabajador contratado bajo el régimen del Decreto Ley Nº 22342 realice las labores para las que fue contratado (actividades de exportación) detalladas en su contrato de trabajo. De no ser así, se vulnera el principio de causalidad y se entenderá configurado un fraude a la ley laboral, al tratar de sacar provecho de una modalidad de contratación temporal cuando en la realidad el trabajador realiza otras actividades permanentes. La relación laboral se habría desnaturalizado en este caso, entendiéndose como una de tiempo indefinido. En esa línea, la Corte Suprema de Justicia(58) ha estipulado que la decisión judicial que determine la desnaturalización de los contratos de exportación no tradicional deberá encontrarse fundada en el incumplimiento de los requisitos que exige la ley sobre la materia. Ha dicho así que a efectos de determinar la validez y subsistencia de un contrato de trabajo modal de exportación no tradicional debe examinarse lo siguiente: a)

El volumen de trabajadores de la empresa contratados bajo el artículo 32 del Decreto Ley Nº 22342.

b) El volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno. c)

El número de trabajadores de la empresa emplazada sujetos al régimen laboral común de la actividad privada.

d) Las variaciones de las contrataciones de trabajadores de la empresa sujeta al régimen del Decreto Ley Nº 22342.

(58) Casaciones Nºs 1370-2005-Lima y 228-2006-Lima.

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Se entiende así que, la contratación de personal en la modalidad de exportación no tradicional se realizará en función del porcentaje de producción no tradicional exportada. Es decir, por ejemplo, si una empresa destina el 80% de su producción al exterior, se justificaría que el 80% de su planilla de trabajadores esté contratada temporalmente bajo el régimen de exportación no tradicional. Ahora, dado que la contratación bajo la modalidad de exportación no tradicional en comentario está intrínsecamente vinculada a las actividades propias de la exportación, cabe preguntarse qué tipo de trabajadores pueden ser contratados bajo este régimen. Es claro que podrán ser aquellos dedicados propiamente al desarrollo de la actividad productiva, como sucede con los trabajadores de planta que fabrican o elaboran los productos destinados a la exportación. Sin embargo, es más dudoso el tema en el caso de los trabajadores administrativos de la empresa. Particularmente consideramos que la contratación temporal de trabajadores bajo el régimen de exportación no tradicional puede implicar también al personal administrativo siempre que esté vinculado directamente a las labores de la producción a exportarse. Se entiende ello así en función del sentido más amplio a otorgarse a la definición de “operaciones de producción”, que implica la interacción con las diferentes actividades que comprenden el sistema productivo (recursos humanos, contabilidad, distribución, finanzas, ventas, mercadeo, etc.)(59). Todas aquellas actividades que formen parte indispensable del sistema correspondiente a la producción a ser exportada serán pasibles de ser cubiertas mediante contratos de exportación no tradicional, sean operativas y/o administrativas. 3.10.2. Contratos temporales innominados Cualquier clase de servicio de naturaleza temporal que no se encuentre contemplado por alguna de las modalidades de contratación laboral señalada en los puntos anteriores, podrá contratarse bajo la modalidad de contrato temporal innominado, siempre que se encuentre fundada en causales de transitoriedad y por una duración adecuada al servicio que se preste. El artículo 82 del TUO de la Ley de Productividad(60) que regula la figura de contratación innominada representa una norma abierta para la celebración de con-

(59) Como lo señala ZÚÑIGA SÁNCHEZ, Roy. “Operaciones: concepto, sistema, estrategia y simulación”. En: Academia. Revista Latinoamericana de Administración. Nº 034, Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, p. 34. (60) “Artículo 82.- Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”.

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tratos temporales cuya causa objetiva no se encuentre tipificada. Por ende, operaría como un supuesto subsidiario de contratación temporal frente a los supuestos específicos de contratación modal regulados. Para el profesor Wilfredo Sanguineti, la deficiente redacción de los preceptos que definen el espacio de determinadas modalidades contractuales abre ya de por sí un espacio importante para este tipo de adaptaciones. Plantea como ejemplo, aquellos casos que implican la necesidad de atender un incremento puramente ocasional de labores similares a las ordinarias de la empresa, que se encuentre motivado por razones distintas del incremento de la demanda, como puede ser una imprevista acumulación de trabajo debido a la demora en el suministro de insumos, o de sustituir un trabajador contratado a plazo fijo que sufre una enfermedad. En ambos casos, a pesar de la evidente identidad de razón, no es posible incluir con facilidad las situaciones descritas en el ámbito de los contratos por necesidad de mercado y de suplencia como correspondería respectivamente, debido a la restrictiva definición de la que son objeto. Así, la cláusula de apertura introducida a través del artículo 82 de la LPCL cumplen una función de gran importancia para el adecuado funcionamiento del sistema de contratación temporal previsto por la ley: la de garantizar la aplicación flexible del principio de causalidad, evitando que la tipicidad de las modalidades introducidas termine por operar como un factor de rigidez capaz de dificultar una satisfacción eficiente de las necesidades temporales de personal de las empresas(61). 4.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE DESNATURALIZACIÓN

Nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado diferentes supuestos de desnaturalización contractual aplicables a la contratación modal de trabajo. La desnaturalización en estos casos representa una medida optada por el legislador, a efectos de atender determinados supuestos de vulneración del derecho a la estabilidad laboral que implican la mutación de la relación laboral temporal a una de plazo indeterminado, rompiéndose de ese modo la naturaleza ocasional o transitoria que el empleador pretendió brindar al contrato de trabajo, ya sea por configurarse fraude a la ley laboral o por el hecho de incurrir en algún supuesto establecido en la norma sobre la materia. Los supuestos legales de desnaturalización de los contratos modales (artículo 77 de la LPCL) no pueden ser confundidos con la aplicación del principio de primacía de la realidad –que conlleva darle mayor credibilidad a lo que ocurre

(61) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 131 y 132.

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en la realidad antes de lo que pueda apreciarse de los documentos–; en tanto de hacer ello, en muchos casos podría acreditarse la subsistencia de una causa temporal de contratación que justificaría la celebración de la contratación temporal; más bien, se tratan herramientas del Derecho Laboral independientes que única y exclusivamente coinciden en su efecto: la determinación de la relación laboral a plazo indeterminado. Al respecto, nótese que la aplicación del principio de primacía de realidad supone un procedimiento de probanza en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo, mediante el cual se analizan los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo que permiten concluir la existencia de los elementos del contrato de trabajo y, por tanto, de una vinculación laboral. Por el contrario, las causales de desnaturalización modal no se sustentan en un procedimiento de probanza, sino su efecto está establecido en la norma. Es decir, la naturaleza temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad se ve invalidada ante la configuración de supuestos de hecho específicos, o si se verifica la inexistencia de requisitos legales esenciales en la contratación temporal, por lo que la relación jurídica laboral se considera una vinculación de trabajo a plazo indeterminado. En suma, el principio de primacía de la realidad importa un procedimiento y una consideración probatoria, mientras que la desnaturalización es la aplicación automática de los supuestos previstos en las normas legales(62). Entendido esto, a continuación citamos los supuestos de desnaturalización contractual que nuestro ordenamiento jurídico laboral ha regulado para las diferentes formas de contratación modal de trabajo. Así, el artículo 77 de la LPCL establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideran como de duración indeterminada en los siguientes casos: a)

Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido.

b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios específicos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin habar operado renovación. c)

Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continúa laborando.

d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas que regulan la contratación temporal de trabajo.

(62) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras… Ob. cit., p. 91.

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Se puede apreciar que algunos de los supuestos establecidos por la legislación sobre la desnaturalización de las relaciones laborales modales han sido determinados en función del exceso de la temporalidad de la contratación (como los señalados en los tres primeros literales). En tales casos si bien la temporalidad del contrato de trabajo puede estar justificada por la realidad de los hechos (es decir, se cumple con el principio de causalidad) decae tal justificación por la prolongación de facto del contrato, presumiéndose juris et de jure (de pleno derecho, sin admitir prueba en contrario) que la intención al mantener la ejecución contractual ha sido prorrogar el contrato de trabajo por tiempo indefinido(63). Por su parte, el sustento del supuesto de desnaturalización fundado en simulación o fraude es, exclusivamente, la vulneración de la causalidad laboral como requisito esencial de la contratación temporal de trabajo, de modo que el empleador única y exclusivamente utilizaría el contrato de trabajo a plazo determinado para encubrir la realidad de los hechos de una prestación de servicios laborales en actividades permanentes. A diferencia de los casos antes anotados, el vicio que supone la desnaturalización no es sobreviviente sino que se manifiesta desde el nacimiento del contrato. En el siguiente gráfico se aprecia la clasificación de los supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad. CLASIFICACIÓN DE SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN (Artículo 77 del TUO de la LPCL)

Por exceso de la temporalidad: se cumple con la causalidad inicialmente, pero el supuesto de desnaturalización es sobreviviente. Literales: a), b) y c). Desnaturalización de los contratos de trabajos temporales Por vulneración de la causalidad: aquí la contratación desde su configuración es de naturaleza indeterminada. Literal d).

(63) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 114.

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Es de notar que el profesor Wilfredo Sanguineti le otorga a los supuestos de desnaturalización una similar clasificación a la referida. No obstante, de acuerdo a su importancia, considera como supuesto más transcendental el relativo a la existencia de simulación o fraude. Precisa al respecto que, “la situación prevista aquí no es otra, evidentemente, que la de ausencia de causa válida que justifique la contratación temporal. Dicho en otras palabras: se recurre a esta para la atención de necesidades empresariales permanentes y no transitorias, en un intento de eludir la configuración de un nexo por tiempo indefinido. Naturalmente en estos casos la consecuencia no puede ser otra que la de atribuir al vínculo el alcance temporal que le corresponde de acuerdo a su naturaleza”(64). Adicionalmente a los supuestos de desnaturalización explicitados, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 78 de la LPCL, que establece que los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser contratados bajo ningunas de las modalidades de contratación laboral a plazo determinado, salvo que haya transcurrido un año desde la terminación de la relación laboral. Este también representa un supuesto de desnaturalización de la contratación sujeta a modalidad, en tanto los trabajadores sujetos a plazo indeterminado no podrán renunciar para ser contratados inmediatamente a plazo determinado sin que antes no haya transcurrido un año. En el siguiente cuadro se grafica lo expuesto por el citado artículo 78: LIMITACIÓN DE CONTRATACIÓN MODAL PARA TRABAJADORES A PLAZO INDETERMINADO. SUPUESTO ADICIONAL DE DESNATURALIZACIÓN (Artículo 78 del TUO de la LPCL)

Periodo de tiempo en el cual el empleador se encuentra imposibilitado de contratar al extrabajador estable (plazo indeterminado) bajo un contrato laboral sujeto a modalidad. De hacerlos este automáticamente se desnaturalizaría. Contrato de trabajo a plazo indeterminado

16/09/2011 Cese del trabajador permanente

Fecha apta para la contratación temporal

16/09/2012

(64) Ibídem, p. 113.

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Atendiendo que los supuestos de desnaturalización referidos al contrato de obra o servicio específico y suplencia (literales b) y c) del artículo 77 de la LPCL) han sido desarrollados en los respectivos acápites dedicados a la naturaleza de tales modalidades de contratación de trabajo, a continuación se exponen exclusivamente los supuestos de desnaturalización correspondientes a los literales a) y d) del artículo 77 de la LPCL. 4.1. Continuar laborando después del vencimiento del contrato modal La normativa vigente establece que un contrato modal se desnaturaliza si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido. El supuesto de desnaturalización objeto de comentario puede ser subdividido en dos, teniendo cada uno a su vez un tratamiento diferente: Primero: si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado. Segundo: si el trabajador continúa laborando después de las prórrogas siempre y cuando estas excedan del límite permitido. El primero está referido a la vigencia del contrato primigenio. En este caso, bastaría que el trabajador continúe laborando por solo el día inmediato siguiente al vencimiento del contrato inicial sin que exista una prórroga para que opere la desnaturalización, pasando dicha vinculación de trabajo a ser de plazo indeterminado. Este supuesto no exige mayor comentario o análisis, en tanto su formulación es lo suficientemente clara. Distinto es el caso del contrato sujeto a modalidad que ha sido prorrogado una o más veces. Aquí la desnaturalización operara si el trabajador continúa laborando después del vencimiento de la prórroga siempre y cuando supere el límite máximo permitido para cada modalidad. Es decir, no interesará únicamente que el trabajador, una vez realizada una prórroga, continúe laborando sin la extensión (escriturada) de la vigencia del contrato temporal, sino que además es necesario que la prestación del servicio laboral se mantenga por encima del límite máximo permitido en cada caso para que opere la desnaturalización. Operaría aquí una forma de prórroga indeterminada. El profesor Wilfredo Sanguineti sostiene que “lo más razonable sería entender que la conversión (…) de los contratos opera rebasado el plazo estipulado inicialmente o sus prórrogas, aun si estos son inferiores al máximo legal, la norma no opta por esta solución. Si bien la impone en el caso del primero [haciendo alusión al contrato de trabajo primigenio], al indicar que los contratos sujetos a 66

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modalidad se consideran como de duración determinada si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, no sucede lo mismo con las prórrogas, ya que entonces la prolongación de la prestación más allá de las mismas solamente tiene este efecto si estas exceden del límite máximo permitido”(65). Una situación dudosa es la de aquellos trabajadores que continúan laborando bajo una relación laboral a plazo determinado amparada en un contrato sujeto a modalidad, cuya prórroga ha vencido pero que, asimismo, no ha excedido del plazo máximo legal. ¿Por cuánto tiempo podría seguir laborando el trabajador? ¿Se podría celebrar posteriormente una nueva prórroga? En nuestra opinión, el trabajador en estos casos podrá seguir laborando bajo la condición de temporalidad en la medida que subsista la causa que dio origen a la celebración del contrato temporal sujeto a modalidad (principio de causalidad), siempre y cuando no se supere el plazo de duración máximo permitido. En los siguientes gráficos se puede apreciar en resumen todo lo anteriormente señalado. CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD SIN PRÓRROGA (Literal a) del artículo 77 del TUO de la LCPL)

Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo modalidad temporal

Desnaturalización desde el día inmediato siguiente al vencimiento, independientemente de que exista causalidad temporal

16/09/2012 Fecha de vencimiento del contrato inicial

(65) Ibídem, p. 114.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

CONTRATO TEMPORAL SUJETO A MODALIDAD CON PRÓRROGA (Literal a) del artículo 77 del TUO de la LCPL)

Subsistencia de la actividad laboral del trabajador contratado bajo modalidad temporal

El contrato temporal de trabajo sujeto a modalidad se mantendría vigente sin desnaturalizarse, siempre que persista el motivo de contratación (causalidad laboral) y, asimismo, no exceda el plazo máximo permitido.

16/09/2011

16/10/2012

Fecha de celebración de la prórroga del contrato de trabajo temporal inicial

Fecha de vencimiento de la prórroga

Sobre la condición de temporalidad de los contratos modales, la Corte Suprema de Justicia(66) ha señalado que tal elemento se encuentra en la categoría de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos contratos cuya duración se establece expresamente en el momento de celebrarse el contrato, de modo que no regirán indefinidamente. La consecuencia legal de la inobservancia de plazo, según la misma Corte, es la mutación del vínculo laboral, y por ello el propio legislador ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, atendiendo además a la naturaleza especial del contrato de trabajo, sancionando la inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida. Es decir, inmediatamente después de vencidos los plazos máximos señalados para cada contrato modal –así como aquellos casos en que el trabajador es contratado usando diferentes modalidades que exceden del plazo máximo de 5 años–, la relación laboral a plazo determinado muta a una de plazo indeterminado. A continuación, puede revisarse un pronunciamiento supremo sobre la desnaturalización del contrato laboral modal por exceso del plazo máximo de contratación:

(66) Casación Nº 1066-2001-Lima.

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“Sexto.- Que, tal como establece el artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se consideran como de duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformidad con el artículo setenta y cuatro [del texto legal precitado] es de cinco años en conjunto, es decir, si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo contratos sujetos a modalidad, su contrato reputará como de duración indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados”. Casación Nº 1237-2001-Piura

Es de notar que el artículo 74 de la LPCL no dispone nada sobre el periodo de tiempo que debe transcurrir con la finalidad de que el tiempo de contratación modal no consecutiva no se sume para la determinación del plazo máximo permitido. En tal caso, sea cual fuere el lapso de tiempo que exista entre cada periodo de contratación modal, todos los periodos deberán sumarse para efectos de la aplicación del plazo máximo de contratación modal. Así, por ejemplo, supongamos que un trabajador contratado por necesidad de mercado con dos años de servicios renuncia en el año 2008 y luego es recontratado bajo la misma modalidad en el año 2012 por un año. En este caso, ambos periodos de contratación modal deben sumarse para efectos de determinar el plazo máximo; vale decir el trabajador llegaría a tener tres años de labores bajo modalidad. 4.2. Simulación o fraude de los contratos sujetos a modalidad Encontramos otro supuesto de desnaturalización de los contratos laborales sujetos a modalidad cuando el trabajador demuestra la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en el LPCL que regulan la contratación temporal de trabajo. Esta normativa fija, como sanción, que la relación laboral nacida de un acto de simulación o fraude mute a una relación de plazo indeterminado en lugar de que sea declarada nula, esto en atención del principio de primacía de la realidad y el principio de conservación de los actos jurídicos. En ese sentido también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia conforma al extracto jurisprudencial que pasamos a mostrar: “Octavo.- que, esta desnaturalización del contrato de trabajo celebrado con el accionante si bien no debe dar lugar a la declaración de nulidad de todo el contrato, sí puede tener como resultado que quede sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado (…)”. Casación Nº 2292-97

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

A nivel de la jurisprudencia, la causal de simulación o fraude ha tenido una interesante evolución, ello tomando como base que los contratos de trabajo modal tienen una causa expresa y típica. Así, se entiende que existe una desnaturalización bajo este supuesto en los siguientes casos: a)

Cuando no existe correspondencia entre la modalidad de contratación laboral y la causa objetiva que debe sustentar su utilización o, peor aún, no existe en absoluto una causa objetiva de naturaleza temporal, sino que la contratación está destinada a atender labores permanentes. En este caso la vulneración del principio de causalidad es directa, no es necesaria la aplicación de presunción o suposición alguna para determinar dicha condición indebida de contratación laboral.

b) Cuando las actividades para la que es contratado el trabajador no cumplen con el requisito de señalar en el contrato de trabajo modal la causa objetiva. Es importante tener en cuenta que no es suficiente solamente señalar la labor para la cual fue contratada la persona sino además es necesario especificar fehacientemente la causa de contratación en el texto del contrato. En este caso, puede bien existir una causa objetiva temporal que justifique la utilización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad; sin embargo, al no señalarse con la debida claridad y fundamentación se asume la desnaturalización de la vinculación temporal de trabajo. Respecto del último supuesto, el Tribunal Constitucional se pronunció en la STC Exp. N° 00001-2010-PA/TC, caso en el que un empleador había señalado de manera deficiente en el contrato de trabajo temporal las funciones de su trabajador. Así el citado Colegiado presentó el siguiente esquema sobre la defectuosa argumentación de la causalidad laboral:

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CONTRATO

PLAZO

CAUSA OBJETIVA DE CONTRATACIÓN / FUNCIÓN

Locación de servicios Nº 020-2007-DRH-UTEA

23 de enero al 30 de abril de 2007

Para desempeñarse como auxiliar de trámites administrativos

Contrato de trabajo por servicio específico Nº 093-2007-JDRH-UTEA

1 de junio al 31 de diciembre de 2007

Para prestar servicios como auxiliar conserje en el Área de Trámite Documentario

Contrato de trabajo por servicio específico Nº 540-2008-JDRH-UTEA

1 de julio al 31 de diciembre de 2008

Para que se desempeñe como conserje en el rectorado de la UTEA

Contrato de trabajo por servicio específico Nº 001-2009-JDRH-UTEA

5 de enero al 5 de febrero de 2009

Para que se desempeñe como secretario de producción de la UTEA

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

El Tribunal Constitucional argumentó que en el texto de los contratos señalados no se hacia referencia alguna a la causa objetiva de la contratación temporal que autorice la contratación sujeta a modalidad por servicio específico, observándose, más bien, de la sola descripción del puesto para el que fue contratado el trabajador que este correspondía a labores permanentes de la empresa. En ese sentido, la sentencia concluyó que al no haberse verificado la existencia de causa objetiva que hubiere motivado la contratación del demandante, correspondía entender la existencia de una causal de desnaturalización. Por lo tanto, el demandante estaba sujeto a una relación laboral de tipo indeterminado y no podía ser separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías. Una conclusión muy similar también encontramos en la sentencia que resuelve el Exp. N° 01768-2010-PA/TC en la que el Tribunal concluye que unos contratos de servicios específicos han sido desnaturalizados, toda vez que en ellos no se precisó el servicio específico que debía prestar el trabajador, limitándose a señalar la labor que debía realizar: “que resulta ser la misma que ejecutó en el primer periodo, esto es, labores en el Área de Logística de la institución demandada. Por otro lado, debe tenerse presente que las referidas labores no son de naturaleza temporal, sino permanentes (…). Por consiguiente, el contrato modal del demandante se desnaturalizó, por haberse simulado una relación laboral de carácter temporal cuando, en realidad, era de naturaleza permanente; por lo tanto, se configuró la causal de desnaturalización prevista en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el contrato que suscribió el actor se convirtió en un contrato de duración indeterminada”. Así, observamos que la tendencia interpretativa de esta casual de desnaturalización es sancionar la contratación modal que no señale la causa objetiva de contratación, lo que no supone solo indicar las funciones o labores para los cuales el trabajador fue contratado sino además que ellas tengan fundamento en la razón de ser de los contratos modales, que –como señalamos– responde en esencia a la necesidad temporal de contratar más personal. Esto se trasluce en la contratación que hacen muchas empresas actualmente, que mediante las figuras modales solo buscan encubrir fraudulentamente la existencia de una relación laboral a plazo indefinido, con el único fin de burlar el derecho a la estabilidad laboral de los trabajadores y los beneficios consecuentes. En cuanto a la acreditación del fraude o simulación, conforme al literal d) del artículo 77 de la LPCL, sobre el trabajador recaería la carga de la prueba del acto de simulación o fraude en la contratación laboral sujeta a modalidad. Ello significa que el trabajador debe acreditar la existencia de elementos que permitan determinar un contrato de naturaleza indeterminada.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Para el profesor Wilfredo Sanguineti, sin embargo, existe un aspecto deficiente en la redacción del precepto recién referido, cuando este indica que la transformación en indefinido de los contratos opera “cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude”. La norma da a entender así que la prueba de tales situaciones recae sobre el trabajador, quien deberá acreditar que los servicios que presta son permanentes y no temporales. Pero esta redacción, según el autor citado, se encontraría en clara contradicción con el texto del artículo 4 de la LPCL, de acuerdo con la cual en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Como es evidente, la existencia de esta presunción determina que sea el empleador el que debe asumir, en tanto interesado desvirtuarla, la carga de probar el carácter eventual de los servicios, debiendo operar la conversión en cuestión (a plazo indefinido) cada vez que este no consiga dicho objetivo(67). En el mismo sentido de lo señalado por el profesor Sanguineti se ha formulado el supuesto de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, que regula la carga de la prueba (artículo 23, numeral 23.2). La aludida disposición adjetiva establece que “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia del vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. De esa manera, es el empleador el que se encontraría llamado a acreditar la existencia de una causa de temporalidad que fundamente la necesidad transitoria de la celebración de un contrato sujeto a modalidad y no propiamente el trabajador, quien carece de los elementos para ello y solo podría brindar indicios. Así pues, lo establecido en el literal d) del mencionado artículo 77 no debe ser entendido como un exigencia rígida que debe cumplir el trabajador para acceder a la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, sino que corresponde al empleador generar la certidumbre de la existencia de causales de laboralidad temporal en los contratos modales que haya celebrado, lo cual resulta razonable teniendo en consideración que este cuenta con los medios idóneos para tal efecto. El trabajador difícilmente podría aportar los medios probatorios necesarios que están –en la mayoría de los casos– bajo la celosa custodia del propio empleador. 5.

EFECTOS DE LA DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO MODALES

La desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad implica su mutación a uno de tiempo indefinido, lo que significa que el trabajador tendrá

(67) SANGUINETI RAYMONDO, Wilfredo. Ob. cit., pp. 113 y 114.

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derecho a que se reconozca su estabilidad y/o permanencia laboral, de acuerdo con el principio de continuidad laboral. Ahora, dependiendo del momento de la desnaturalización de la relación laboral, la configuración de un contrato a tiempo indefinido operaría en distintas oportunidades. Si estamos ante un contrato de trabajo sujeto a modalidad que desde su celebración se sustentó fraudulentamente –vulnerando de ese modo el principio de causalidad– dicha relación laboral debe entenderse como de tiempo indefinido desde el inicio de la prestación laboral; sin embargo, en aquellos supuestos de desnaturalización que implican la configuración de hechos sobrevivientes (como más claramente se puede notar de los supuestos descritos en los literales a), b) y c) del artículo 77 del LPCL), existirá un periodo de contratación temporal válido –y, por ende, justificado en una causalidad debidamente admitida por la legislación– y otro que, a partir de la desnaturalización, supondría un contrato a plazo indeterminado. Solo desde este último momento entonces la vinculación laboral de naturaleza transitoria carecería de efectos legales y, por tanto, el trabajador gozaría de las mismas condiciones de estabilidad laboral correspondientes a un trabajador a plazo indefinido. Por otro lado, la desnaturalización tiene también un efecto “sancionador”, ya que la vulneración de la contratación laboral representa una infracción laboral muy grave reprimida por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, de acuerdo con las disposiciones sobre la materia(68). Como consecuencia general de lo señalado hasta ahora, cuando un contrato de trabajo sujeto a modalidad se celebre de manera fraudulenta o se incurra simplemente en cualquiera de los otros supuestos de desnaturalización que regula el artículo 77 de la LPCL, al configurarse una relación laboral de duración indefinida cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral deberá sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, cuya proscripción tiene por finalidad garantizar el contenido esencial del Derecho al Trabajo reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. En este caso, el trabajador estaría facultado a solicitar la correspondiente reparación económica equivalente a la indemnización por despido arbitrario regulada por el legislador en la LPCL o, en su defecto,

(68) El numeral 25.5 del artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, establece como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales “el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la contratación a plazo determinado, cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento, y su uso para violar el principio de no discriminación”.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

acudir a la vía competente para demandar su reincorporación por la terminación incausada del vínculo laboral. Este último criterio, que ha sido aplicado uniformemente por la jurisdicción laboral, es el que ha establecido y desarrollado el Tribunal Constitucional, según se puede apreciar a continuación:

“La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita [consideración que sin inconveniente alguno puede ser extendida a los demás supuestos de desnaturalización], tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación actual, como con la pasada), procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar, que la protección adecuada a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución, no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a las estrictamente resarcitorias [la indemnización por despido arbitrario regulada por el legislador], con mayor razón pueden predicarse para los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal y como lo establece el artículo 1 de la Ley N° 23506 [actual Código Procesal Constitucional]”. STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC

6.

EFECTOS DE LA REINCORPORACIÓN DE TRABAJADORES PERMANENTES AL AMPARO DE CONTRATOS TEMPORALES

Con la finalidad de evitar que la estabilidad laboral de los trabajadores contratados a plazo indefinido sea vulnerada indiscriminadamente por la posibilidad de celebrar contratos sujetos a modalidad, el artículo 78 de la LPCL(69) proscribe que trabajadores estables que hayan cesado puedan reincorporarse a la empresa bajo un contrato de trabajo sujeto a modalidad sin que haya transcurrido un año desde el término de la relación laboral. Se protege así la continuidad de los trabajadores permanentes. Ahora, si bien el artículo 78 citado no establece la sanción correspondiente por la forma de celebración contractual allí prohibida, debe entenderse ella sería la invalidez y/o la ausencia de efecto legal alguno del contrato modal, lo que a su vez conllevaría a su desnaturalización. En ese sentido se ha pronunciado la Corte

(69) “Artículo 78.- Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese”.

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

Suprema de Justicia al establecer que la legislación expresamente ha prohibido la contratación bajo las figuras modales de contratación laboral para aquellos trabajadores permanentes que hubieran cesado sin antes haber transcurrido por lo menos un año de producido el cese. Entonces, el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto. Pueden verse a continuación los fundamentos que sustentan la resolución en comentario: “Sétimo.- Que, (…) señala expresamente la prohibición de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido por lo menos un año de producido dicho cese; que, tal regulación pretende la preservación del trabajador estable, evitando la modificación de las condiciones laborales del trabajador permanente, por la vía de una nueva contratación y bajo los supuestos de contratación laboral sujetos a modalidad. Octavo.- Que, si bien (…) [la norma sobre la materia] no precisa cuáles son los efectos de la trasgresión de dicha prohibición, también lo es que el nuevo contrato suscrito con infracción de la regulación anotada, no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atentan contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto, en lo pertinente (…). Noveno.- Que, dentro de ese marco jurídico, habiendo quedado acreditado en autos la continuidad del vínculo laboral del actor, sin interrupción, y en cuyo mérito se ha practicado la liquidación que ha dado origen al reconocimiento de un reintegro a su favor por concepto de Compensación por Tiempo de Servicios; es evidente que al haberse producido el cese del trabajador dentro de dicho periodo de tiempo así como su inmediata contratación a plazo fijo para obrar determinada, se ha inaplicado la norma denunciada, la cual resulta aplicable al caso de autos en razón de su vigencia”. Casación Nº 994-99

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CAPÍTULO III CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

CAPÍTULO III

CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1.

NATURALEZA

La contratación de trabajo a tiempo parcial es una de las modalidades de vinculación laboral que aparentaría, a primera impresión, ser más bien un régimen laboral especial, en tanto –como se detallará más adelante– por temas de productividad empresarial, los trabajadores que se sometan a esta forma de vinculación no tendrían derecho al pago de todos los beneficios sociolaborales inherentes al régimen laboral general de la actividad privada. Obviamente, se trata de una forma de contratación laboral más rentable para las empresas, que, debido a su sistema productivo, pueden contar con trabajadores que cumplan jornadas menores a las regulares. No obstante, el empleador no es el único beneficiado, en muchos casos son también los trabajadores los favorecidos al prestar actividad laboral por cortos espacios de tiempo al día, ello por distintos motivos: estudios, obligaciones familiares, incluso podría suceder que cuenten con dos trabajos a tiempo parcial, entre otros casos más. Se trata así de una modalidad de vinculación laboral que busca, principalmente, generar sistemas productivos más eficientes y rentables para la empresa, dado que el empleador utilizará la contratación a tiempo parcial con la finalidad de economizar mejor sus activos, gracias a un uso más intensivo, así como también que la brevedad del esfuerzo del trabajador incrementa su rendimiento y, con ello, su productividad(70).

(70) Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Contratos de trabajo de jornada atípica. Atipicidad en los dos extremos: jornada parcial y jornada acumulativa”. En: Estudios jurídicos en homenaje a Néstor De Buen Lozano. Universidad Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 2003, p. 642.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Atendiendo lo expuesto, corresponde brindar algunos alcances que contribuyan a aclarar si la contratación de trabajo a tiempo parcial representa una modalidad de contratación laboral o un régimen laboral especial. La contratación a tiempo parcial puede ser utilizada en cualquier tipo de actividad laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada. La actividad de trabajo no necesita reunir características específicas para sustentar la celebración del contrato a tiempo parcial; solo deberá atender una jornada a tiempo parcial o incompleta según la definición que seguidamente pasaremos a argumentar, lo cual –en la realidad de los hechos– supondría una diferenciación marginal que no exigiría la formulación de un régimen especial de trabajo. Un trabajador sujeto a una vinculación laboral a tiempo parcial, puede realizar las mismas tareas que un trabajador del régimen general, con la sola diferencia de que lo haría por un espacio de tiempo diario o en promedio a la semana más corto, elemento que consideramos no resultaría ser fundamental para determinar un régimen laboral especial. Sin perjuicio de ello, el legislador, a efectos de contribuir con la rentabilidad de la empresa empleadora (una especie de promoción empresarial), dispuso negar a los trabajadores sujetos a una contratación laboral a tiempo parcial el acceso a determinados beneficios sociolaborales, lo que supondría un estatus altamente diferenciado en comparación con el estatus de beneficios correspondientes a los trabajadores del régimen laboral común o general. Entonces, nos encontramos ante trabajadores que pueden realizar actividades laborales típicas por periodos de tiempos diarios menores a una jornada común, pero a los cuales la legislación les ha negado importantes beneficios inherentes al régimen laboral general de la actividad privada. De lo anterior, consideramos que la vinculación de trabajo a tiempo parcial se trata de una modalidad de contratación laboral que, debido a una opción normativa –más que a una necesidad del tipo de servicio– ha sido limitada a ciertos beneficios. 2.

LA JORNADA A TIEMPO PARCIAL

Los contratos de trabajo a tiempo parcial suelen ser definidos como una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo(71). Tal premisa nos permitiría asumir como trabajo a tiempo parcial, toda aquella prestación de servicios laborales por menos tiempo al estipulado por la empresa empleadora como jornada ordinaria

(71) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKI, Jorge. Derecho Individual de Trabajo… Ob. cit., pp. 47-48.

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para el común de sus trabajadores; sin embargo, dicha interpretación requiere de mayor análisis conforme desarrollamos seguidamente. En efecto, de una interpretación literal de la denominación de “contrato de trabajo a tiempo parcial” –también conocido como part time– podría sostenerse que es aquella forma de vinculación laboral en una jornada de trabajo inferior a la ordinaria, que puede realizarse en ciertas horas del día y en determinados días de la semana; sin embargo, un sector de la doctrina se ha encargado de calificarla, en asociación a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, como una modalidad de contratación que tiene una jornada de trabajo inferior a 4 horas diarias o el promedio en la semana. La legislación no ha definido lo que debe entenderse por una vinculación de trabajo a tiempo parcial, solo se ha limitado a establecer las restricciones de esta modalidad de contratación a través del dispositivo referido en el párrafo anterior que establece lo siguiente: “Artículo 11.Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro horas diarias de laborar”. Al estar ante una legislación escasa y deficiente que no determina la contratación a tiempo parcial de forma cierta, sería posible contar con más de una arista sobre el tema. Atendiendo las herramientas que nos ha brindado sobre la materia el ordenamiento laboral, sería viable sostener que la contratación de trabajo a tiempo parcial es aquella considerablemente inferior a la jornada ordinaria de la empresa, pudiendo tener esta dos regímenes de beneficios: (i) aquellos trabajadores a tiempo parcial con una jornada inferior a 4 horas diarias o en promedio a la semana que no tendrán derecho legal a ciertos beneficios sociolaborales y, por otro lado, (ii) aquellos trabajadores con una jornada diaria igual o superior a 4 horas diarias o en promedio a la semana que no cumplen con la jornada ordinaria de la empresa, pero que gozarán de todos los beneficios inherentes al régimen laboral general de la actividad privada. En ese sentido también se pronuncia el profesor Elmer Arce al señalar que “como quiera que en toda la LPCL no se menciona (…) el contrato en régimen a tiempo parcial [de modo que sea posible establecer una definición], se entiende que [este] engloba a cualquier contrato de trabajo con jornada reducida. ¿Reducida respecto a qué? Reducida respecto a un contrato que tiene una jornada completa. Ante el laconismo legal, la definición del contrato a tiempo parcial se va a construir por oposición a la definición del contrato a tiempo completo. Es decir, si el número de horas que se trabaja en una empresa por todos los trabajadores es 81

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

8 horas diarias (tiempo completo), un contrato de 7 horas 45 minutos ya supone un contrato con jornada reducida (contrato a tiempo parcial). O, si todos los trabajadores de una empresa trabajan 40 horas semanales, un contrato de 30 horas semanales ya supone un contrato a tiempo parcial. Pensamos, que no puede haber otra lectura posible, porque la LPCL es extremadamente amplia. En todo caso, si la LPCL hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea solo el contrato de trabajo con una jornada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubiera dicho expresamente”(72). Si bien es cierto que la posición descrita en el párrafo anterior resulta razonable y acertada, consideramos que para fines prácticos –y, asimismo, mantener afinidad con lo establecido a nivel jurisprudencial tal como se establece más adelante– asumiremos la definición asociada al artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo que es bastante utilizada en el sistema laboral interno y que nos permite sostener que el contrato a tiempo parcial comprende aquellas vinculaciones laborales que debido a su jornada laboral ven restringidos determinados beneficios sociolaborales, es decir, aquella contratación laboral con una jornada diaria menor a 4 horas o el promedio en la semana que resulta de dividir la jornada semanal entre 6 o 5, según corresponda, y obtener como producto un promedio menor a 4 horas (artículo 12 del precitado Reglamento(73)). Las relaciones laborales que cuenten con una jornada superior a la indicada podrán ser celebradas bajo las condiciones de un contrato a tiempo indefinido, sin cumplir las formalidades y exigencias inherentes a la modalidad de contratación laboral en comentario. Somos de la opinión de que atribuirle exclusivamente la modalidad de contratación a tiempo parcial a vinculaciones laborales con jornadas menores a 4 horas o en promedio a la semana tiene por finalidad dotar de características y formalidades especiales (como la celebración escrita y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo) a relaciones laborales a las que se les ha negado ciertos beneficios inherentes al régimen general de la actividad privada, por lo que, en tanto estemos ante relaciones de trabajo con jornadas reducidas iguales y/o mayores a 4 horas diarias o en promedio a la semana y, en consecuencia, con acceso a todos los beneficios del régimen común, representaría un excesivo formalismo exigir las obligaciones de escrituración y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

(72) ARCE OTRIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 299-300. (73) Tal postura es la que se recoge también en el Proyecto de la Ley General del Trabajo, que en su artículo 29 señala: “Por el contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajador se obliga a prestar servicios en una jornada de trabajo inferior a cuatro horas diarias o inferior a veinticuatro horas semanales”.

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La jurisprudencia, básicamente constitucional, ha determinado las características de los contratos de trabajo a tiempo parcial(74), así como supuestos en los cuales esta modalidad de vinculación laboral se desnaturaliza, concluyendo que esta se produce cuando una supuesta jornada parcial pactada es en la realidad a tiempo completo; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo parcial, pero en los hechos el trabajador en cuestión labora por un tiempo igual o por encima de las cuatro (4) horas diarias o en promedio a la semana. La intervención en estos casos del principio de primacía de la realidad resulta crucial para descubrir que las labores evaluadas se realizan en una jornada ordinaria pese al contrato a tiempo parcial formalmente celebrado. De acuerdo con lo previsto por el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, el contrato de trabajo a tiempo parcial se caracteriza porque la “jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias”. En la cláusula tercera del contrato de trabajo a tiempo parcial, obrante a fojas 41, se consigna que la jornada laboral de la recurrente iba a ser de tres horas y cuarenta y cinco minutos diarios; es decir, que su jornada laboral resultaba inferior a las cuatro horas diarias. No obstante ello, la demandante alega que su jornada laboral era de 8 horas diarias; sin embargo, no aporta ningún medio probatorio que acredite o corrobore tal hecho, por lo que no puede tenerse por cierto dicho alegato. STC Exp. Nº 03317-2011-PA/TC

Respecto al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico, y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC Exp. N° 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (fundamento 3). En el presente caso obra en autos, de fojas 3 a 10, más boletas de pago; a fojas 37, el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, a fojas 12, el Acta Inspectiva Nº 013-2007-SDILSST-ARE, de fecha 17 de enero de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante la cual se deja constancia que el demandante laboró para la entidad demandada como obrero en el área de limpieza pública de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a 226 obra copias de los registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas 227 obra copia del Informe Nº 532-05-MPA/ D.2.L.P. expedido por el Jefe de Departamento de Limpieza Pública de la Municipalidad Provincial de

(74) A nivel administrativo, la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Ica, mediante la Resolución Nº 004-2009, determinó que si bien no hay una norma que defina un contrato a tiempo parcial, se ha establecido que es aquel cuya jornada de trabajo es inferior a las cuatro horas diarias o menos de 20 horas semanales. Así tendremos un trabajador a tiempo parcial cuando luego de sumar las horas de la jornada semanal y dividirlas entre seis o cinco, según corresponda, dé como resultado una jornada menor a cuatro horas diarias. En: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Jurisprudencia sobre inspecciones laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 94.

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Arequipa de 4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, además, que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un horario de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una relación laboral de naturaleza indeterminada. STC Exp. Nº 01580-2008-PA/TC

El control o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para definir, en muchas ocasiones, la verdadera jornada de labores de un trabajador contratado a tiempo parcial. En esa línea pueden verse las siguientes reseñas jurisprudenciales. A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo parcial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artículo tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la relación de asistencia presentada de fojas fojas 183 a 202, la demandante laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias. STC Exp. Nº 00907-2008-PA/TC

Otro aspecto revelador se da en torno a la naturaleza de las labores cuya realización se contrata mediante la modalidad del part time. El Tribunal Constitucional ha entendido, por ejemplo, que la labor de limpieza pública realizada por las municipalidades, solo puede ser llevada a cabo mediante un contrato a plazo indeterminado y no mediante uno a tiempo parcial. En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados por el personal municipal que funge de guardián ciudadano, policía municipal o serenazgo. Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (…). STC Exp. Nº 00466-2009-PA/TC

A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes señalado, este Colegiado considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza permanente y no temporal. Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la base de estos supuestos deben ser considerados como de duración indeterminada (…). STC Exp. Nº 02237-2008-PA/TC

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A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son errados, pues las labores de vigilancia municipal o de limpieza pública, si bien califican como funciones de carácter permanente de los gobiernos locales, podrían ser llevadas a cabo por varios trabajadores en turnos parciales que completen una jornada diaria. Ciertamente, la duración de la jornada diaria de labores, de carácter permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden haber contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que estén sujetos a una jornada parcial. En suma, si hay una constatada prestación de servicios menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a tiempo parcial no se convierte en uno realizado en una jornada ordinaria, por más que se trate de labores permanentes; la primacía de la realidad no puede decirnos lo contrario, como mal lo hace entender el Tribunal. 3.

FORMALIDADES

El último párrafo de artículo 4 de la LPCL establece la obligación de las partes (empleador - trabajador) de celebrar el contrato a tiempo parcial de manera escrita; asimismo, es posible también desprender que dicha modalidad de contratación laboral no se sujeta a limitación alguna. Esto último quiere decir que podrá celebrarse sin límite de tiempo y, asimismo, sin porcentajes limitativos frente a los trabajadores vinculados a tiempo completo o no parcial de una empresa empleadora. La escrituración de los contratos a tiempo parcial es reafirmada por el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo en cuanto se establece que la vinculación laboral a tiempo parcial deberá formalizarse necesariamente por escrito y, adicionalmente, ser comunicada a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para su registro, en el término de 15 días naturales de su suscripción. De esa manera, una vez que el empleador haya determinado la necesidad de contratar a un trabajador en la modalidad a tiempo parcial, es decir, con una jornada diaria menor de 4 horas o en promedio a la semana, deberá cumplir una formalidad esencial: la escrituración de la vinculación. En la contratación laboral a tiempo parcial la formalización por escrito representa un elemento esencial de validez y, por tanto, su inobservancia supondría que no se apliquen al trabajador el tratamiento especial de una relación laboral a tiempo parcial. No se puede decir lo mismo de la obligación de registrar el contrato a tiempo parcial ante la Autoridad de Trabajo, en tanto esta representa una obligación netamente informativa, mientras que la limitación de los efectos de la vinculación a tiempo parcial (restricción de ciertos beneficios sociales) se determina con la celebración del contrato de trabajo en forma escrita.

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Ahora, ¿qué efectos concretos produce que el contrato a tiempo parcial no sea celebrado por escrito? Si bien es cierto que el marco normativo sobre la materia no desarrolla los efectos de incumplir con la escrituración de la contratación laboral a tiempo parcial, en nuestra opinión, el trabajador tendría derecho a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o más horas diarias, criterio adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial responde también a su formalidad escrita, lo que implicaría que la jornada a tiempo parcial se obvie como condición que le impida obtener la calidad de acreedor de los derechos que la norma sujeta al cumplimiento de una jornada igual o superior a las cuatro horas diarias(75). Anexo a ello no podría considerarse que por motivo de la desnaturalización la relación laboral ya no estaría sujeta a una jornada parcial sino a una superior a las cuatro (4) horas diarias. Descartamos esta postura en vista de que la ampliación de la jornada de trabajo no se presenta en este caso, no se refleja en la realidad. O sea, en la situación planteada se sanciona solamente el soslayo de una formalidad “necesaria” para la conformación de la relación laboral a tiempo parcial, no el empleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato a plazo indeterminado. Ante la inobservancia de la formalidad del contrato a tiempo parcial, por lo tanto, no acudimos al principio de primacía de la realidad para determinar la desnaturalización, pues tal pauta nos indicaría más bien que, en efecto, hay una jornada a tiempo parcial. La desnaturalización por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial implicará, entonces, que al trabajador se le otorguen la compensación por tiempo de servicios (CTS), vacaciones, y de darse el caso, gozará de una protección adecuada contra el despido arbitrario. Al verificarse la desnaturalización, la autoridad judicial debería ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto respecto de los periodos producidos desde la declaración de la desnaturalización, como de los reintegros respectivos desde el inicio de la relación laboral. En este supuesto de desnaturalización, la remuneración que venía percibiendo el trabajador debería mantenerse pese a que el juez correspondiente ha determinado la desnaturalización del contrato a tiempo parcial. Al efecto, debe tenerse en

(75) De la misma opinión es el profesor Jorge Toyama quien sostiene con relación a la formalidad escrita del contrato de trabajo a tiempo parcial que “estamos ante una formalidad esencial (…), pues las normas laborales son imperativas –la regla es que tengan carácter dispositivo– y, en esa línea, si no se cumple con la formalidad, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios previstos para un trabajador que labore cuatro o más horas diarias”. Agrega además que, mientras que en el Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de un mención expresa (la cláusula “bajo sanción de nulidad”), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de “necesariamente por escrito” importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral. En: TOYAMA MIYAGUSUKI, Jorge. Derecho Individual de Trabajo… Ob. cit., p. 49.

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cuenta que el cálculo de la remuneración tiene en nuestra legislación un marcado tinte temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a que la remuneración se calcule en función de unidades de tiempo y excepcionalmente bajo el parámetro de la unidad de producción. Asimismo, debe notarse que la remuneración mínima vital es una retribución mínima mensual por las labores prestadas en un tiempo igual o mayor a 4 horas diarias –o el promedio a la semana–. En suma, como la desnaturalización por falta de formalidad, y no por la superación de una jornada parcial, no implica la extensión de la jornada de trabajo a una superior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneración mínima vital que el trabajador venía percibiendo debería mantenerse, por un lado; y el cálculo de los beneficios sociales a los se hace acreedor el trabajador afectado se realizará con base en esa misma remuneración percibida, por el otro. Lo descrito hasta aquí en el presente acápite puede ser revisado en el siguiente cuadro: FORMALIDAD

CARACTERÍSTICA

Celebración por escrito del contrato de trabajo a tiempo parcial.

Esencial: su inobservancia restaría rentabilidad a dicha forma de vinculación, en tanto supondría la obligación de pagar determinados beneficios que han sido negados para los trabajadores a tiempo parcial que se formalicen de manera escrita antes del inicio de la prestación del servicio.

Registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Según el Texto Único de Procedimientos Administrativos Contrato (TUPA) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, el de trabajo registro de los contratos de trabajo dentro del plazo establecido normativamente (15 días naturales contados desde la susa tiempo cripción del contrato) es gratuito. El registro extemporáneo tieparcial ne como costo la tasa equivalente a 0.85% de la UIT vigente. Según el lugar de celebración del contrato, el registro deberá proceder de la siguiente manera: (i) Para Lima y Callao: Ingresar al “Sistema de Contratos y Convenios de Modalidades Formativas Laborales”, ubicado en el portal web del MTPE, utilizando su Clave SOL entregada por la Sunat y digitar los datos del contrato, dentro de los quince (15) días naturales de celebrado el contrato, adjuntando el archivo del contrato escaneado en formato PDF, previa firma entre el empleador y trabajador. (ii) Para las demás provincias: Corresponderá acudir a la dependencia correspondiente de la Autoridad Administrativa Competente de la localidad (de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo).

No esencial: al representar una obligación informativa, no incide sobre la validez de la contratación.

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4.

PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

De acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “para el despido de un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”. En ese sentido, los trabajadores a tiempo parcial, debidamente formalizado, no tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario, con lo cual si un empleador decide terminar el vínculo laboral con un trabajador a tiempo parcial podrá hacerlo en forma verbal o escrita, sin reconocer el pago de una indemnización como protección constitucional. Tal consideración, que se desprende del aludido supuesto normativo, vulnera abiertamente la protección contra el despido arbitrario que preceptúa el artículo 27 de la Constitución Política vigente(76), en tanto ha negado a los trabajadores a tiempo parcial el acceso a dicha protección –mediante el pago de una indemnización por despido arbitrario o el reconocimiento de reposición en empleo– cuando el régimen constitucional no ha hecho tal distinción. Al amparo del marco constitucional todos los trabajadores en general, sean a tiempo completo o parcial, tienen derecho a la protección contra del despido arbitrario, no siendo válida la diferenciación hecha por el legislador infraconstitucional cuando esta no ha sido precisada en la Constitución Política vigente. Haciendo una interpretación estricta del artículo 27 del precitado texto constitucional, los trabajadores a tiempo parcial también deberían contar con protección contra el despido arbitrario en tanto el legislador constitucional ha formulado tal planteamiento sin hacer distinción alguna entre dichos trabajadores y los trabajadores a tiempo completo, por lo que, el supuesto regulado por el artículo 22 de la LPCL resultaría directamente opuesto al precepto constitucional en comentario. Tal desacierto legislativo que rige en la actualidad la estabilidad laboral de los trabajadores a tiempo parcial pretende ser corregido por el Proyecto de la Ley General del Trabajo mediante la formulación del artículo 126 y que dada su importancia pasamos a transcribir: “Solo puede despedirse a un trabajador cuando exista causa justificada establecida por la ley.

(76) Tal disposición constitucional establece: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

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La causa justificada debe estar relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o con las necesidades de funcionamiento de la empresa”. La propuesta formulada subsanaría notablemente lo establecido por la disposición normativa que rige en la actualidad y que exige, tal como se ha indicado, la existencia de una causa justa exclusivamente para aquellas vinculaciones laborales iguales o superiores a 4 horas diarias o el promedio en la semana. La finalidad del aludido proyecto normativo sería, entendemos, el restablecimiento del verdadero valor del régimen laboral constitucional que establece la protección de todos los trabajadores de la actividad privada contra el despido arbitrario. 5.

BENEFICIOS CORRESPONDIENTES A LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL

Identificadas las condiciones que caracterizan la contratación laboral a tiempo parcial, en buena cuenta entonces, no le permitirá al trabajador vinculado bajo dicha modalidad (reiteramos debidamente formalizada) ser acreedor de la compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional(77) y a la indemnización por despido arbitrario, superado su periodo de prueba; no obstante, sí tendría derecho a gratificaciones, utilidades, asignación familiar y seguro de vida ley, toda vez que las normas que regulan estos beneficios no limitan su otorgamiento a una jornada mínima de labores. En el siguiente cuadro se pueden apreciar los beneficios sociolaborales que le asisten al trabajador a tiempo parcial:

(77) Pese a que la norma que regula el otorgamiento del descanso vacacional remunerado (Decreto Legislativo Nº 713) sujeta el goce de este derecho al cumplimiento de una jornada mínima de cuatro horas diarias, consideramos que el trabajador a tiempo parcial sí tendría derecho a este beneficio en virtud del Convenio 52 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado peruano, y por lo tanto tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el inciso 1 del artículo 2 de dicho convenio estipula que: “Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”; es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo determinada. Abona nuestro argumento el hecho de que el Convenio OIT referido tiene rango constitucional. En caso se negara dicha entidad normativa, entraría a tallar el Principio de la norma más favorable.

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BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL

Beneficio Gratificaciones por Fiestas Patrias y por Navidad

Alcance Sí (1 remuneración)

Vacaciones

No78

Compensación por Tiempo de Servicios - CTS

No79

Participación en las utilidades

Sí80

Asignación familiar

Sí

Seguro de vida

Sí

Indemnización por despido arbitrario

No81

(78)(79)(80)(81)

6.

CONTRAPRESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD (REMUNERACIÓN)

El trabajador que labora cuatro horas diarias a más tiene derecho a la remuneración mínima (RMV), actualmente equivalente a S/. 750.00. En el caso del trabajador a tiempo parcial al prestar servicios por una jornada inferior a las cuatro horas, solo tendrá derecho a percibir la parte proporcional a la RMV, criterio que tiene sustento en la Resolución Nº 091-92-TR.

(78) De conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 del Convenio OIT Nº 175, se deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores a tiempo parcial gocen de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable, siendo una de las propuestas planteadas por la OIT el otorgamiento de vacaciones anuales. Asimismo, es importante atender que el artículo 2 del Convenio OIT Nº 52 –ratificado y vigente para el Perú– establece que todos los trabajadores, sin hacer distinción en su calidad de trabajador a tiempo completo o parcial, tiene derecho como mínimo a 6 días de descanso remunerado. (79) Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios: “Artículo 4.- Solo están comprendidos en el beneficio de la compensación por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mínima diaria de cuatro horas (resaltado nuestro)”. (80) Recuérdese que la participación en las utilidades de los trabajadores se realiza por una parte (50%) en función de los días efectivamente laborados según la jornada regular de la empresa; en tal sentido, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial deberá ser sumada para determinar días completos de trabajo según la jornada regular de la empresa. (81) Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral “Artículo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada (…)” (resaltado nuestro).

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Sin perjuicio de lo señalado, nada impide que el empleador remunere al trabajador a tiempo parcial con una remuneración igual o mayor a la mínima (RMV). La posibilidad de celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial implica para el empleador, principalmente, un instrumento de flexibilización en materia de contratación laboral, pues cuenta con la posibilidad de reducir el número de horas de trabajo efectivo, y con ello también reducir la remuneración del trabajador, con lo cual la empresa puede ajustarse de mejor manera a los cambios de oferta y demanda que se originan en el mercado. Es decir, si ya no tiene que contratar a todos sus trabajadores en una jornada a tiempo completo, puede contratar el número exacto de horas de trabajo que necesite, generando así un ahorro para la empresa al poder pagar menos de la RMV vigente y limitar sus obligaciones colaterales a ciertos beneficios sociolaborales indicados en el acápite anterior(82).

(82) Cfr. CHÁVEZ NÚÑEZ, Frida. “El contrato de trabajo a tiempo parcial y su regulación en el proyecto de la Ley General de Trabajo”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2012, p. 28.

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CAPÍTULO IV TRABAJO A DOMICILIO

CAPÍTULO IV

TRABAJO A DOMICILIO 1.

ASPECTOS GENERALES

Una de las principales características que supone una prestación de servicios dependiente (vinculación laboral) es que sea desarrollada en las instalaciones del centro de trabajo del empleador; es decir, que el trabajador dependiente acuda al centro de trabajo fijado por el empleador para el desarrollo de la actividad laboral. Sin duda, dicha particularidad es sumamente importante, tanto así que representa un indicio de laboralidad que ante su acreditación contribuye enormemente al reconocimiento de una relación de trabajo. No obstante, el centro laboral de la empresa empleadora no representa el único lugar donde un trabajador puede prestar sus servicios dependientes; ciertamente, exista la posibilidad de que en acuerdo con el empleador se pueda prestar un servicio dependiente en un centro determinado por el trabajador. De esa manera, la legislación interna ha reconocido como forma de contratación laboral el “trabajo a domicilio”, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 de la LPCL, “(…) es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este (…)”. El trabajo a domicilio se sustenta en la necesidad de atender un sector de la actividad económica que dado su desarrollo exige formas especiales de vinculación laboral. Con mayor incidencia esta forma de contratación laboral se presenta en el sector de la manufactura y confecciones(83), a través del cual las empresas textiles encargan a determinados trabajadores las confecciones de prendas de vestir u

(83) Ello se puede desprender de los documentos de trabajo desarrollados por la OIT sobre las “Cuestiones de Desarrollo, documentos de discusión 27 y 28” sobre el Trabajo a Domicilio en

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otros artículos desde su domicilio u otro lugar, designado por este último, distinto al centro de trabajo del empleador. Sin perjuicio de lo señalado, existen varios elementos criticables de la forma de contratación laboral en comentario, los que contribuyen a reconocer un régimen precario de vinculación laboral, en el cual se regulan beneficios laborales por debajo de los que les corresponden a los trabajadores del régimen laboral común. A continuación, desarrollamos las consideraciones reprochables sobre dicha forma de contratación de trabajo, no sin antes definir las características esenciales del trabajo a domicilio que lo diferencia de una simple provisión de trabajo por cuenta propia (trabajo independiente). 2.

EL TRABAJO A DOMICILIO FRENTE AL TRABAJO AUTÓNOMO

El hecho de que el trabajo a domicilio se preste fuera del centro de trabajo del empleador, complica la tarea de establecer la existencia de un contrato de trabajo; no obstante, no la anula. La determinación de una vinculación laboral se sujeta principalmente al reconocimiento de la subordinación, la cual, como es sabido, puede hacerse efectiva tanto en el centro de trabajo como en el lugar que designe el trabajador para prestar su servicio. En este último caso, la subordinación se hace efectiva, principalmente, mediante la imposición de directivas y/o pautas que guíen la prestación del servicio en el domicilio del trabajador. Como nota atípica dentro de la estructura clásica de las relaciones laborales, es posible señalar que el contrato en comentario tiene por característica la supervisión solo mediata que tiene el empleador sobre el desempeño laboral del trabajador(84). Hay que tomar en cuenta que la inserción del trabajador en la empresa o en un determinado centro de trabajo no puede hacerse depender de su ubicación, sino de la incorporación efectiva de este a una unidad organizada de producción. La pertenencia organizativa del trabajador no depende, por tanto, del lugar físico donde este tiene su puesto de trabajo efectivo, esta encuentra, por el contrario, su principal fundamento en el ámbito de organización y dirección de otra persona: el empleador(85).

Argentina y Perú, respectivamente. En tales investigaciones se indica que el trabajo a domicilio se desarrolla altamente en el sector de manufactura y confecciones. (84) Cfr. CAMPOS TORRES, Sara. Regímenes laborales especiales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 279. (85) Cfr. MIÑAMBRES PUIG, César. “El Centro de Trabajo”. En: AA.VV. El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Editorial Aranzadi Civitas, 2000, p. 144.

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Lo que dificulta el reconocimiento de una vinculación laboral en el trabajo a domicilio es, principalmente, la tenue existencia del elemento de subordinación(86), dado que el ejercicio de una actividad laboral bajo esta forma de contratación por definición se realiza sin supervisión directa e inmediata del empleador, dado que el servicio es desarrollado en un lugar distinto al centro de trabajo; no obstante, ello no impide que el empleador, de una u otra manera, pueda hacer ejercicio de su poder de dirección. El hecho de que se prescinda de una supervisión directa e inmediata no restringe la existencia de un contrato de trabajo, dado que el empleador podrá implementar otros mecanismos para el ejercicio de sus atribuciones(87). Lo hasta aquí descrito coincide con lo asumido por alguna jurisprudencia internacional. Específicamente, sobre el tema se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-710/96, estableciendo lo siguiente: “El contrato de trabajo a domicilio, por sus características, presenta algunas diferencias con el típico contrato de trabajo, sin que por ello pueda afirmarse que la relación existente entre el empleador y el trabajador a domicilio no constituye un verdadero contrato de trabajo. El elemento de la subordinación, elemento esencial del vínculo laboral, no es el predominante en esta relación, sin que por ello se desvirtúe su naturaleza laboral. (…)”.

(86) Muchos autores coinciden en la dificultad de apreciar correctamente la magnitud y las características del trabajo a domicilio, incluso en América Latina. Dichas dificultades derivan de la naturaleza misma de esta forma de empleo, así como de las limitaciones en términos de los criterios conceptuales y metodológicos con que se mide esta modalidad de empleo. La ambigüedad respecto al grado de subordinación/independencia en la que opera el trabajador a domicilio, la multiplicidad de identidades ocupacionales en un mismo trabajador, el carácter temporal y intermitente con que se desempeña esta forma de empleo, la informalidad que a menudo la caracteriza, así como las definiciones mismas que se utilizan para el acopio de datos con fines estadísticos y prejuicios e interpretaciones erróneas de los encuestadores, son factores importantes de subestimación o de subregistro del trabajo a domicilio. Cfr. ROSSIGNOTTI, Giovanna. “Género, trabajo a domicilio y acción sindical en América Latina”. OIT (En: ). (87) El contrato de trabajo a domicilio es asimilable a la actividad laboral de trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata regulada por el artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, y el literal c) del artículo 10 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2002-TR. De acuerdo a tales dispositivos normativas se consideran “trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata”, a aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes. Estos trabajadores están exonerados de la jornada laboral y, de ser el caso, del control de ingresos y salidas.

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En el trabajo a domicilio la facultad del empleador de organizar y dirigir el servicio denota la existencia de un contrato de trabajo. Así pues, son criterios que permitirán identificar la existencia de una vinculación laboral en un trabajo a domicilio –y no la simplemente prestación de un servicio independiente(88)– la materia prima entregada para la prestación del servicio, la vigilancia mediata de las labores mediante un documento de control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad de trabajo, las tarifas convenidas para la fijación del salario, la entrega y recepción de los objetos elaborados, la elaboración de controles de calidad, la posibilidad de rechazar los trabajos con la pérdida de la retribución acordada por no cumplirse con las directrices brindadas, etc.(89). En el siguiente gráfico se pueden apreciar las principales características del contrato a domicilio frente a las correspondientes a una contratación civil de servicios: CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LA CONTRATACIÓN DE TRABAJO A DOMICILIO Y DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIO INDEPENDIENTE

Trabajo por cuenta ajena Tenue subordinación (*).

TRABAJO A DOMICILIO

TRABAJO INDEPENDIENTE

(Legislación laboral)

(Legislación civil)

Trabajo por cuenta propia

Inexistencia de subordinación en el servicio

(*) En este caso los elementos de subordinación podrían acreditarse mediante la entrega de materia prima para la prestación del servicio, la vigilancia mediata de las labores mediante un documento de control de la actividad donde se consigne la clase y cantidad de trabajo, las tarifas convenidas para la fijación del salario, la entrega y recepción de los objetos elaborados, la elaboración de controles de calidad, etc.

(88) Se ajustan a servicios independientes los contratos de prestación de servicios que regula el Código Civil, específicamente el contrato de locación de servicios que establece lo siguiente: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución” (artículo 1764 del Código Civil). (89) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo… Ob. cit., p. 16.

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3.

TRATAMIENTO DE LAS REMUNERACIONES

Esta forma de contratación laboral no ha establecido una forma especial del pago de las remuneraciones; estas serán pactadas libremente por las partes atendiendo las consideraciones aplicables al régimen laboral común. Solo se ha establecido un tratamiento especial en cuanto a la afectación que puede recaer sobre las remuneraciones de los trabajadores vinculados mediante esta forma de contratación laboral. De conformidad con el artículo 90 de la LPCL, con respecto a la afectación de la remuneración del trabajador a domicilio, es preciso resaltar que el empleador estaría facultado para implementar esta medida hasta el 25%, siempre que se acredite una responsabilidad económica del trabajador por la pérdida o deterioro que sufran los materiales o bienes otorgados para el desarrollo de la labor encargada. Se encontraría en este supuesto el rechazo por parte del empleador de los bienes producidos por el trabajador a domicilio por no respetar la metodología y la técnica impuesta por el primero y que, en consecuencia, supongan la producción de un bien inservible o que no cubra las expectativas del empleador. Para poder aplicar tal supuesto es recomendable que se implemente un adecuado medio de comunicación de las direcciones y/o pautas de trabajo, por el cual sea posible dejar constancia de las órdenes y/o pautas dictadas por el empleador, ya que, de lo contrario, resultaría razonable que la actividad laboral se desarrolle bajo la mecánica que mejor considere el trabajador a domicilio. Ahora bien, si las directivas sobre el desarrollo del trabajo a domicilio contienen pautas sobre los plazos de entrega de la producción encomendada, el incumplimiento de estas no facultaría al empleador a descontar la remuneración del trabajador, dado que el incumplimiento de la directiva solo abriría dicha posibilidad en la medida que suponga la pérdida y/o afectación del bien o herramienta otorgada para el desarrollo del trabajo a domicilio. Si se entrega el trabajo encomendado fuera del plazo establecido en la directiva, pero cumpliendo el resto de pautas sobre la elaboración del bien encargado, la empresa empleadora estaría en la obligación de recibir la producción del trabajador a domicilio sin la posibilidad de afectar la remuneración de este en las condiciones descritas, pudiendo en este caso imponer una medida disciplinaria de acuerdo al tiempo de retraso y la incidencia en las actividades empresariales del empleador o, en su defecto, aplicar una penalidad siempre y cuando dicha posibilidad haya sido pactada por las partes de conformidad con las consideraciones que serán desarrolladas en un capítulo más adelante. Atendiendo lo expuesto con anterioridad, se puede citar lo sostenido por el profesor Alfredo Montoya en cuanto que “(…) el contrato de trabajo a domicilio es un auténtico contrato laboral; como tal, su objeto es, de un lado, una prestación

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de trabajo voluntario, por cuenta ajena y dependiente, y de otro, una prestación retributiva. (…)”(90). 4.

FORMALIDADES

El contrato de trabajo a domicilio se encuentra sujeto a una formalidad: debe celebrarse por escrito y en triplicado. Según la disposición del artículo 91 de la LPCL, una de las referidas copias deberá ser remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro(91), las restantes corresponden al empleador y al trabajador. No se ha establecido un plazo ni el pago de una tasa para la presentación de dicho contrato. Por otra parte, el empleador tiene la obligación de llevar un registro de trabajo a domicilio autorizado por la Autoridad de Trabajo (trámite gratuito previa presentación de la solicitud correspondiente), cuya copia debe ser también entregada al trabajador. La información que debe contener tal registro se detalla a continuación: -

Los datos de identificación del trabajador.

-

Las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y la de su remisión a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

-

El número de inscripción del trabajador a EsSalud, cuando así corresponda.

-

La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida, indicando los factores de su determinación.

-

El monto y la fecha de pago de la remuneración, en cada oportunidad en que este se realiza.

-

El monto y la fecha de cualquier beneficio que se abone en aplicación de la Ley laboral o que resulte de acuerdo convencional.

-

El suministro o no, tanto de los materiales como de las herramientas, maquinarias, útiles para la producción y la modalidad y título en los que son otorgados.

(90) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos S.A., 1998, p. 522. (91) Para Lima y Callao tal obligación está sustituida por el registro vía web en el “Sistema de contratos y convenios de modalidades formativas”, ubicado en el portal web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

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-

Cualquier otra precisión o indicación relativa a la relación laboral que las partes estimen convenientes consignar.

Si bien es cierto que el último párrafo del artículo 92 de de la LPCL establece que el registro de trabajo a domicilio sustituye para todos los efectos el libro de planilla de remuneraciones del régimen laboral común, dicha disposición no sería aplicable al régimen vigente que regula la Planilla electrónica de trabajadores, actualmente compuesta por el T-Registro y la Planilla mensual de pago (Plame). Consideramos que los trabajadores a domicilio sin perjuicio de ser inscritos en el registro indicado, también deberán ser declarados en los instrumentos que componen en la actualidad la planilla electrónica(92). 5.

BENEFICIOS DEL TRABAJADOR A DOMICILIO: ¿DETERMINAN UNA FORMA ESPECIAL DE CONTRATACIÓN O RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL?

La legislación que regula el trabajo a domicilio desarrolla un tratamiento considerablemente disímil al que se aplica al régimen laboral común de la actividad privada. Se precisa, principalmente, que el trabajador a domicilio puede ser contratado a plazo determinado o indefinido, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores. La remuneración de los trabajadores a domicilio se fija por las partes en el contrato o por convenio colectivo, de darse el caso, atendiendo los criterios de valor hora o tarifa por bienes o servicios. Adicionalmente, se estipula un régimen especial sobre el cálculo de beneficios sociales, por el cual les corresponde recibir a los trabajadores a domicilio una compensación por tiempo de servicio (CTS), vacaciones y pago por Primero de Mayo correspondiente al Día del Trabajo (el reconocimiento de los beneficios descritos implicaría que el trabajador a domicilio no perciba otros beneficios del régimen común como: gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, participación en las utilidades, entre otros). En lo que respecta al empleador, este debe realizar el aporte a la seguridad social en salud (9% de la remuneración del trabajador, que no puede tener como

(92) El literal b) del artículo 1 del Decreto Supremo Nº 018-2007-TR ha establecido la definición de trabajador para la declaración de la Planilla electrónica: “b) Trabajador.- Persona natural que presta servicios a un empleador bajo relación de subordinación, sujeto a cualquier régimen laboral, cualquiera sea la modalidad del contrato de trabajo. En el caso del Sector Público, abarca a todo trabajador, servidor o funcionario público, bajo cualquier régimen laboral”.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

remuneración computable menos de la remuneración minita vital vigente) y efectuar las retenciones correspondientes a pensiones y por impuesto a la renta de quinta categoría, cuando corresponda. Claramente, de las disposiciones que regulan el trabajo a domicilio es posible reconocer un trato diferenciado, dado que regula un régimen de beneficios menores a los que le corresponde a los trabajadores del régimen laboral común de la actividad privada; no obstante, dicha consideración no representa por sí misma un tratamiento discriminatorio que vulnere los derechos de los trabajadores a domicilio. Dicho trato diferenciado en tanto se sustente en una causa justificada y/o objetiva, permitirá el reconocimiento de un régimen laboral o, sencillamente, una forma especial de contratación. Como se ha indicado con anterioridad, el trato diferenciado no se encuentra proscrito por nuestro sistema jurídico; por el contrario, se reconoce la regulación de situaciones específicas en tanto así lo justifique su naturaleza. Recordemos que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de establecer y aplicar tratos diferenciados ante situaciones objetivas y razonables, sin que ello suponga un trato discriminatorio(93). Así pues, con la finalidad de aclarar si el trabajador a domicilio se encuentra sujeto a una modalidad especial de contratación laboral, como lo permitiría suponer su sistematización en la legislación sobre la materia, o –por el contrario– se trata de un verdadero régimen laboral especial, resulta necesario recordar lo señalado por el profesor Balbín Torres que sostiene que las diferencias existentes en la realidad pueden (i) ser integradas creando regulaciones específicas en caso sean diferencias relevantes (régimen laboral especial) o, (ii) ser reducidas a favor de la construcción de un tipo normativo especial (forma especial de contratación); con lo cual se desprende que toda singularidad en la prestación del servicio subordinado puede justificar la emisión de un estatuto especial, debiendo suponer que este debe ser una herramienta excepcional que el legislador puede utilizar para compatibilizar determinada actividad con una protección adecuada(94). Atendiendo lo expuesto, es posible desprender que el tratamiento diferenciado que ha regulado la LPCL para regir la contratación de trabajadores a domicilio, más que una modalidad especial de contratación como viene siendo regulada, daría la impresión de un régimen laboral especial. Sustenta tal posición el hecho

(93) Fundamento 39 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00482004-AI. (94) Cfr. MUNAYCO CHÁVEZ, Elías. “Futbolistas profesionales. ¿Régimen laboral especial o forma de contratación?”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, p. 81.

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de que los artículos 94 y 95 del texto normativo precitado establecen los beneficios sociales aplicables a los trabajadores a domicilio y la posibilidad de pago adelantado, respectivamente(95), que difieren notablemente de la forma de pago de los trabajadores del régimen laboral común de la actividad privada. Es más, la forma de contratación en comentario limita el régimen de beneficios sociales a ciertos conceptos (vacaciones, CTS y pago por Primero de Mayo), negando el acceso a los trabajadores a domicilio a otros beneficios comunes a los trabajadores sujetos al régimen laboral general de la actividad privada (por ejemplo: gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, participación en las utilidades, entre otros). Lo descrito en el presente párrafo se puede revisar resumidamente en el siguiente cuadro: BENEFICIOS A LOS QUE SE LIMITAN LOS TRABAJADORES A DOMICILIO BENEFICIO

TRABAJADOR A DOMICILIO

Percibirá una suma equivalente al 8.33% del total de remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador.

Vacaciones

CTS

Este beneficio se paga conjuntamente con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos. Esta notable diferenciación permite asumir, contrariamente al régimen común que regula el descanso vacacional, que la remuneración vacacional de los trabajadores a domicilio sea cancelada de manera anticipada al goce efectivo del descanso, por lo que este no necesariamente tendrá que ser remunerado de darse el caso. Ello podría tener sustento en la alta volatilidad de los trabajadores sujetos a esta forma de contratación. Percibirá una suma equivalente al 8.33% del total de remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior al servicio prestado al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador al trabajador dentro de los 10 días siguientes de cumplido el año cronológico de servicios. Su efecto es cancelatorio.

(95) “Artículo 94.- Beneficios sociales del trabajador a domicilio El trabajador a domicilio tiene derecho a percibir los derechos sociales siguientes: a) Primero de mayo, equivalente a una treintava parte de la remuneración totales percibidas en el mes inmediatamente anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios de los incisos b) y c) de este artículo; b) Vacaciones, equivalente al 8.33% del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior al servicio prestado al empleador. c) Compensación por Tiempo de Servicios, equivalente al 8.33% del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al empleador. Este beneficio lo paga directamente el empleador directamente al trabajador dentro de los 10 días siguiente cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto cancelatorio”. Artículo 95.Pago adelantado de beneficios sociales El trabajador podrá solicitar al empleador el pago adelantado de los beneficios remunerativos señalados en el artículo anterior, cuando la prestación de servicios se interrumpa o suspenda por un periodo igual o mayor de un mes. En este caso, el cálculo se efectuará teniendo como base el total de remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado. El pago adelantado de cualquiera de dichos beneficios tienen efecto cancelatorio”.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Primero de Mayo

Pago de adelanto de beneficios

En esta fecha se tendrá derecho al pago de 1/30 de las remuneraciones totales percibidas en el mes inmediato anterior laborado, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado a las vacaciones y a la CTS. Otra de las características más saltantes de este tipo de contratación resulta ser que estos trabajadores podrán solicitar el pago adelantado de los beneficios antes señalados cuando la prestación del servicio se interrumpa o suspenda por un periodo igual o mayor de un mes. En este caso el cálculo se efectuará teniendo como base el total de remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado. Este pago tiene efecto cancelatorio.

Contrariamente a la tendencia legislativa sobre el tratamiento del trabajo a domicilio, que ha considerado dicha vinculación como una forma especial de contratación laboral (lo cual se desprende de la LPCL que ha sido reafirmado por el Proyecto de la Ley General de Trabajo, que ubica al contrato de trabajo a domicilio en el capítulo “contratos de trabajo especiales” conjuntamente con los contratos a tiempo parcial, trabajo a distancia y trabajo extranjero), dicha forma de contratación de trabajo cumple con las condiciones y/o características de un régimen laboral especial, en tanto desarrolla un tratamiento altamente diferenciado en comparación de las disposiciones aplicables al régimen laboral común de la actividad privada. El sector de manufactura y confecciones, al cual estaría orientado el trabajo a domicilio, es un sector con gran clandestinidad laboral, situación que se sustentaría en un tema económico que supone que los empleadores de dicho sector buscan generar ahorros en desmedro de los derechos sociolaborales de sus trabajadores, lo cual habría justificado la creación del régimen de contratación en comentario. No obstante, dicho argumento no sustentaría la creación de una forma de contratación con las características asignadas al trabajo a domicilio. Si la finalidad de las disposiciones que regulan el contrato de trabajo a domicilio es contribuir a la formalización de un sector sumido en la clandestinidad laboral, hubiera bastado con la implementación de un registro de empleadores de trabajadores a domicilio a partir del cual se cuente con una base para implementar eficientes procedimientos inspectivos de fiscalización laboral. Si la actividad o la naturaleza del servicio destinado a atender el trabajo a domicilio no exige un tratamiento diferenciado, por qué una forma especial de contratación laboral de la misma actividad tendría que hacerlo. Pongámonos en el siguiente caso. Si un trabajador a domicilio ha sido contratado para cubrir la actividad dependiente de confección de prendas de vestir y esta misma actividad laboral no es regulada por un “régimen especial de trabajo”, por qué una forma especial de contratación como el trabajo a domicilio tendría que regular consideraciones sobre la forma de pago de los beneficios de manera distinta al régimen laboral general de la actividad privada que se aplica al 104

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trabajador que presta la misma actividad pero dentro del centro de trabajo de la empresa textil. Si este último trabajador se encuentra sujeto al régimen laboral común de la actividad privada, percibiendo todos los beneficios inherentes al mismo (CTS, gratificaciones legales, vacaciones, participación en las utilidades, seguro de vida ley, asignación familiar, etc.), resulta razonable que el trabajador a domicilio que ha sido contratado para cubrir la misma actividad –solo que en un lugar distinto al centro de trabajo– perciba los mismos beneficios (los del régimen laboral común de la actividad privada). Para acentuar más la diferenciación injustificada que regula la forma de contratación laboral de trabajo a domicilio es posible referirnos al hecho de que se haya negado a tales trabajadores a participar de las utilidades de la empresa, según las disposiciones que regula el Decreto Legislativo Nº 892. Atendiendo al mismo escenario descrito en el párrafo anterior, una empresa de moda (manufactura y confecciones) altamente rentable que sí reparte utilidades a sus trabajadores que laboran en su centro de trabajo, no tendría un argumento razonable y/o objetivo para restringir a sus trabajadores a domicilio a participar de las utilidades que estos han contribuido a generar; sin embargo, las disposiciones que regulan la forma especial de contratación objeto de estudio han limitado el pago de beneficios de los trabajadores a domicilio a ciertos conceptos, entre los que no se encuentra la participación en las utilidades. 6.

LIBERTAD SINDICAL DE LOS TRABAJADORES A DOMICILIO

Atendiendo la redacción del artículo 90 de la LPCL que establece que “la remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio colectivo de trabajo a domicilio (…)” (resaltado agregado), podría asumirse que el ejercicio del derecho de libertad sindical de los trabajadores a domicilio solo podría ejerce a nivel de rama o actividad; sin embargo, es preciso aclarar que el derecho colectivo de estos trabajadores no se sujeta a ningún tratamiento especial, por lo que, podrán afiliarse y desarrollar su actividad sindical en los niveles que mejor se ajuste a sus necesidades o expectativas, sea el de rama de actividad o el de empresa. Cabe precisar que la naturaleza misma del trabajo a domicilio plantea dificultades específicas a la acción sindical y a las estrategias y medios con que los sindicatos han organizado tradicionalmente a sus afiliados. Entre dichas dificultades está el aislamiento y dispersión de los trabajadores a domicilio, que no están juntos en un mismo sitio de trabajo. Se encuentran, por lo general, ubicados en talleres distribuidos en amplias áreas que no son fácilmente identificables como tales. En muchos casos no conocen a los otros trabajadores que producen los mismos productos o similares para su mismo empleador/proveedor de trabajo, lo que

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

obstaculiza su posibilidad de movilización conjunta y el desarrollo de una identidad y/o acciones colectivas entre ellos(96). Ciertamente, la segregación y la clandestinidad laboral de los trabajadores a domicilio complica en gran medida el normal ejercicio de la libertad sindical de tales trabajadores, por lo que, corresponde al Estado implementar las herramientas necesarias para la promoción de dicho derecho en esta forma de contratación, con la finalidad de que alcancen mayores niveles de representación y accedan a mayores beneficios a los que en la actualidad les otorga la legislación. Así pues, es importante, en principio, la implementación de una política educativa que permita concienciar a este tipo de trabajadores de los derechos colectivos que les asisten, así como los beneficios que la organización sindical conlleva. CUADRO RESUMEN SOBRE CONDICIONES DEL TRABAJO A DOMICILIO

El trabajo a domicilio representa una auténtica forma de vinculación laboral, dado que estamos ante una prestación de servicio por cuenta ajena, en la que pese a que el elemento de subordinación no se encuentra marcado con total claridad, se presentan siVerdadero tuaciones especiales que permiten identificarlo. Así pues, tanto la entrega de los matetrabajo riales para la producción encargada a los trabajadores a domicilio, como la facultad del dependiente empleador de establecer controles de calidad, el establecimiento de directivas y/o pautas para el desarrollo del servicio, el establecimiento de la contraprestación del servicio, entre otros, hacen posible diferenciar el contrato de trabajo a domicilio de un prestación de servicios independiente en el que la autonomía es un elemento esencial. La contratación de trabajadores a domicilio según la legislación interna ha sido calificada como una modalidad especial de contratación laboral, pese a que las disposiciones que la regulan permitirían presumir la configuración de un régimen laboral especial, en tanto existe un alto tratamiento diferenciado en comparación con el régimen laboral Modalidad de común de la actividad privada. Dicho tratamiento disímil podría ser criticable al no cocontratación nocerse una justificación objetiva y razonable. Si presumimos que la justificación es la laboral promoción de un sector de la economía como la manufactura (en el cual es comúnmente usado la contracción de trabajo a domicilio) sería necesario contar con estudios económicos que permitan concluir la necesidad de dicha medida existente desde hace muchos años.

Formalidad

Beneficios sociales

La utilización de esta modalidad de contratación exige ser formalizada por escrito y en triplicado; así como ser registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (trámite gratuito).  Adicionalmente, corresponde al empleador implementar un registro de contratos de trabajo a domicilio que deberá previamente ser autorizado gratuitamente por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Esta modalidad de contratación laboral ha limitado los beneficios a la CTS, Gratificaciones legales, remuneración vacacional y pago por el Primero de Mayo.

(96) ROSSIGNOTTI, Giovanna. Ob. cit., p. 11.

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CAPÍTULO V CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS

CAPÍTULO V

CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS 1.

ASPECTOS GENERALES

La prestación de un servicio, en oportunidades, exige ubicar trabajadores fuera del mercado nacional para atender actividades que requieren de competencias particulares para el desarrollo de la actividad empresarial del empleador o, en su defecto, se contrata sencillamente a trabajadores extranjeros dentro del territorio nacional por un funcionamiento enmarcado en criterios de demanda y oferta laboral. La contratación de trabajadores extranjeros se encuentra regulada por el Decreto Legislativo Nº 689, Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-TR (en adelante Ley de Contratación de Trabajadores extranjeros y su Reglamento, respectivamente). En forma complementaria, el Decreto Supremo Nº 004-2008-IN, Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Interior de la Dirección General de Migraciones y Naturalización (Digemin), regula todo lo referido a la tramitación de la calidad migratoria de un trabajador extranjero para prestar servicios en el país. De acuerdo con lo establecido por la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros (artículo 1), los empleadores deben preferir la contratación de trabajadores nacionales y no de extranjeros; sin embargo, debido al proceso de globalización que actualmente vivimos, a veces resulta necesario para determinadas empresas contar con profesionales provenientes de otros países para que contribuyan con su experiencia en la mejora de los servicios o productos que ofrecen en el mercado. En el presente capítulo, trataremos lo referido a la modalidad de contratación de trabajadores extranjeros desarrollando, en primer lugar, las condiciones que

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

deben cumplir tales trabajadores para posteriormente pasar a precisar las características y limitaciones que establece la modalidad en comentario. 2.

INGRESO AL PAÍS DE UN CIUDADANO EXTRANJERO PARA TRABAJAR

Para efectos de determinar el ingreso de un trabajador extranjero al territorio nacional, es indispensable tener como marco general el Decreto Legislativo Nº 703, Ley de Extranjería, que establece las normas para el ingreso, permanencia, residencia, salida, reingreso y control de extranjeros en el territorio peruano. Dicha disposición normativa califica como extranjero a toda la persona que no posea la nacionalidad peruana, los mismos que podrán ingresar al territorio nacional bajo cualquiera de las calidades migratorias que regula el artículo 11 del mismo texto normativo. Atendiendo la finalidad del presente acápite, la calidad bajo la cual puede ingresar un extranjero a territorio peruano que nos interesa desarrollar es la de “trabajador” (dependiente), que comprende a aquellos extranjeros “(…) que ingresan al país con el fin de realizar actividades laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el Ministerio de Trabajo” (artículo 11, literal q, de la Ley de Extranjería), en tanto son estos a los que, al concurrir a prestar una actividad de trabajo por cuenta ajena a favor de un empleador nacional, les son aplicables las disposiciones del régimen de contratación de trabajadores extranjeros(97). Propiamente, nos encontramos ante un régimen que define las exigencias para la prestación de un servicios y no estipula los beneficios y/o condiciones del

(97) Respecto a la calidad migratoria de “trabajador designado” que regula la Ley de Extranjería (artículo 11, inciso r)), no le serían de aplicación las disposiciones del régimen de contratación de trabajadores extranjeros en tanto la relación laboral que subsiste es la que se mantiene con la empresa extranjera que lo designa al territorio nacional. Ello se desprende de la definición que establece la aludida disposición: “r) TRABAJADOR DESIGNADO.- Aquellos que ingresan al país sin ánimo de residencia y con el fin de realizar actividades laborales enviados por su empleador extranjero por un plazo limitado y definido para realizar una tarea o función concreta o un trabajo que requiera conocimientos profesionales, comerciales, técnicos o altamente especializados de otra índole. Están permitidos de firmar contratos o transacciones. No pueden realizar actividades remuneradas o lucrativas ni recibir renta de fuente peruana, salvo el caso de dietas como Director de empresas domiciliadas en el Perú u honorarios como conferencistas o consultores internacionales en virtud de un contrato de servicios que no exceda de treinta (30) días calendario continuos o acumulados dentro de un periodo cualquiera de doce (12) meses” (énfasis agregado).

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

mismo, por lo que, resulta claro sostener que se trata de una modalidad de contratación laboral y no de un régimen laboral especial. Lo último descrito se sustenta con lo estipulado en el artículo 2 de la Ley de Contratación de trabajadores extranjeros: “La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites que establece la presente Ley (…). El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo”. Tal como se indicó con anterioridad, el régimen de contratación de trabajadores extranjeros representa un conjunto de exigencias (formales) para que extranjeros puedan prestar actividad laboral en el territorio peruano, constituyéndose de esa manera en una clara modalidad de contratación de trabajo que si bien en algunos casos podría ser considerada discriminatoria en tanto establece límites de contratación y formalidades fundadas en el origen de la persona (nacionalidad), debemos entender que estas se encuentran sustentadas en un hecho objetivo y razonable, como representa asegurar la contratación laboral de más trabajadores peruanos. El régimen de contratación de trabajadores extranjeros establece que el personal extranjero no puede prestar servicios dependientes en nuestro país sin haber obtenido la calidad migratoria habilitante (trabajador) o tener el permiso especial para firmar el contrato de trabajo; por lo que, estos solo podrán concurrir al territorio nacional de las siguientes formas: (i) en la calidad de trabajador, tramitada previamente a su ingreso al territorio nacional; o, (ii) bajo cualquier otra calidad migratoria (turista, trabajador designado, negocios, etc.), lo que exige que, una vez en el territorio nacional, tramite su cambio de calidad migratoria a trabajador. 2.1. Solicitud de visa de trabajador residente Corresponde presentar ante la Digemin el Formulario F-007 (gratuito), adjuntando la siguiente información: -

Recibo de pago ante el Banco de la Nación.

-

Copia del pasaporte del beneficiario de la Visa legalizado por el Consulado peruano y el Ministerio de Relaciones Exteriores o por su representación Consular en el Perú o autenticada por el fedatario de la Digemin.

-

Copia legalizada notarialmente o autenticada por el fedatario de la Digemin del contrato de trabajo aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, por un periodo de hasta un (1) año con la excepción de los casos comprendidos en el artículo 3 de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros (que regula los supuestos que se encuentran fuera del ámbito de la contratación de trabajadores extranjeros, pese a no tratarse de trabajadores nacionales). 111

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Al momento de cumplir con la presentación del formulario deberá atenderse, además, las siguientes consideraciones generales: -

El formulario debe ser firmado por el solicitante (representante legal de la empresa contratante o el extranjero beneficiario de la visa). En caso el trámite sea solicitado por la futura empresa empleadora, deberá presentarse la copia legalizada notarialmente o autenticada por el fedatario de la Digemin de la copia certificada de la vigencia del poder del representante legal de la empresa peruana contratante actualizada expedida por la Oficina Registral.

-

El RUC de la empresa peruana contratante debe estar activo y habido.

-

En caso que el contrato de trabajo es firmado en el país, el beneficiario de la visa debe encontrarse con la calidad migratoria habilitante o tener el permiso especial para firmar contratos.

-

En caso que el contrato de trabajo es firmado fuera del país, la firma del extranjero debe ser legalizada ante la Oficina Consular del Perú y el Ministerio de Relaciones Exteriores o apostillada.

2.2. Cambio de calidad migratoria Para el cambio de calidad migratoria que habilite al personal extranjero prestar servicios dependientes en nuestro país, deberá cumplirse con presentar el Formulario F-004 (gratuito) ante la Digemin, adjuntando la siguiente documentación: -

Recibe de pago al Banco de la Nación por el derecho al trámite.

-

Copia simple del pasaporte y/o carné de extranjería.

-

Tarjeta Andina de Migración (TAM) (solo en el caso que el solicitante ostente visa temporal).

-

Ficha de Canje Internacional - Interpol (solamente para los que soliciten residencia, el trámite se realiza después de la presentación del expediente).

-

Copia legalizada notarialmente o autenticada por el Fedatario de la Digemin del Contrato de Trabajo aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, por un periodo de hasta un (1) año en caso se haya solicitado visa temporal o mínimo de un (1) año en caso se haya solicitado visa de residente(98); con la excepción de los casos comprendidos

(98) El artículo 13 de la Ley de Extranjería clasifica la visa con las que puede ingresar los extranjeros al territorio peruano en “temporales” y “residentes”. Para mayor detalle a continuación se transcribe el referido artículo:

112

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

en el artículo 3 de la Ley de Contratación de trabajadores extranjeros (que regula los supuestos que se encuentran fuera del ámbito de la contratación de trabajadores extranjeros, pese a no tratarse de trabajadores nacionales). Al momento de cumplir con la presentación del formulario deberá atenderse además las siguientes consideraciones generales:

3.

-

El formulario debe ser firmado por el solicitante (extranjero), indicando la nueva calidad migratoria con la que desea contar (trabajador).

-

El beneficiario del cambio de calidad migratoria debe contar con autorización de permanencia o residencia vigente.

-

La persona natural o jurídica peruana contratante debe estar debidamente inscrita ante Sunat, debiendo estar activa y habida.

-

En caso que el contrato de trabajo sea firmado en el país, el solicitante debe encontrarse con la calidad migratoria habilitante o tener el permiso especial para firmar contratos.

CONTRATO DE TRABAJO DEL PERSONAL EXTRANJERO

Para que el personal extranjero preste servicios dependientes en nuestro país, previamente a obtener la calidad migratoria habilitante, deberá celebrar un contrato de trabajo por escrito con la empresa peruana que lo va contratar, el cual deberá ser aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Este contrato contiene las mismas cláusulas que un contrato de trabajo celebrado con un trabajador nacional, sin embargo, se exige la inclusión cláusulas especiales que en el siguiente acápite se detallan. 3.1. Contenido del contrato de trabajo de extranjeros Las empresas sujetas al régimen laboral de la actividad privada pueden contratar a trabajadores extranjeros para que ocupen determinados cargos gerenciales, técnicos u otros especializados que signifiquen transferencia de tecnología.

“Artículo 13.- Las Visas se clasifican en: TEMPORAL Y RESIDENTE. La Visa ‘TEMPORAL’, autoriza la admisión y permanencia de un extranjero en el territorio de la República, hasta 90 días, prorrogables. La Visa ‘RESIDENTE’ autoriza la admisión y residencia de un extranjero en el territorio de la República por un año, prorrogable”.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Para su celebración, los contratos deberán contener la siguiente información mínima: a)

Datos de identificación del empleador: nombre o razón social de la empresa, Registro Único de Contribuyente (RUC), domicilio, inscripción en los registros de ley, actividad específica y fecha de inicio de la actividad empresarial, identificación del representante legal.

b) Datos de identificación del trabajador: nombre, lugar de nacimiento, nacionalidad, sexo, edad, estado civil, documento de identidad, domicilio, profesión, oficio o especialidad. c)

Datos mínimos de la contratación: descripción de las labores que desempeñará el contratado, jornada laboral, lugar donde laborará, remuneración diaria o mensual, en moneda nacional o extranjera, bonificaciones y beneficios adicionales, fecha prevista para el inicio del servicio, plazo del contrato y demás estipulaciones contractuales.

d) La celebración del contrato debe ser por escrito, a plazo determinado no mayor a tres años, pudiendo prorrogarse por plazos no mayores al indicado. e)

La remuneración indicada en el contrato será igual a la remuneración computable a efectos de la CTS. En el contrato deberán estar desagregados los conceptos que se otorguen al trabajador extranjero como remuneración, sea en dinero o en especie.

f)

Se deben incluir, además, tres cláusulas especiales en las que conste lo siguiente: - Que la aprobación del contrato no autoriza al empleador a iniciar la prestación de servicios hasta que el personal extranjero no cuente con la calidad migratoria habilitante, bajo responsabilidad del empleador. Cabe precisar que el personal solo puede iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante; es decir, la empresa local no puede considerar trabajador al personal extranjero hasta que no obtenga su visa de trabajo. - El compromiso del empleador de transportar a su país de origen al personal extranjero y los miembros de la familia señalados en el contrato de trabajo o al convenido entre las partes al extinguirse la relación contractual. - El compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación desarrollada por el personal extranjero.

114

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

3.2. Aprobación del contrato de trabajo de extranjeros Cabe recordar que la calidad migratoria habilitante (visa de trabajo) es otorgada por la Digemin según las consideraciones descritas en un acápite anterior, ya sea mediante el trámite directo de la calidad migratoria o el cambio de la misma. En ambos casos, la aprobación del contrato de trabajo del personal extranjero por la Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre el centro de trabajo es un requisito esencial, para lo cual deberá observarse el siguiente procedimiento:

4.

-

Presentar una solicitud de aprobación de contrato.

-

Adjuntar contrato de trabajo en tres ejemplares conteniendo la información general y cláusulas especiales anteriormente señaladas (lo que se detallada en el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros).

-

Adjuntar una declaración jurada conforme al formato establecido en las normas vigentes considerando el cumplimiento o exoneración de porcentajes limitativos según corresponda.

-

Adjuntar copia legalizada por notario o certificada por el servicio consular y el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, del título profesional o técnico, o certificados de experiencia laboral expedidos en el exterior, vinculados con el objeto del servicio. Si estos documentos están confeccionados en idioma extranjero, se adjuntará la traducción oficial elaborada por traductores del registro de traductores oficiales del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.

-

Adjuntar la constancia de pago de la tasa correspondiente abonada en el Banco de la Nación.

-

Adjuntar copia legalizada notarialmente del pasaje o billete de retorno del trabajador y de su familia, o en su defecto, la declaración jurada garantizando el transporte pertinente, la cual puede ser consignada como cláusula en el mismo contrato, o una constancia de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM).

-

Indicar N° de RUC vigente de la empresa empleadora.

INCLUSIÓN DEL PERSONAL EXTRANJERO EN LA PLANILLA ELECTRÓNICA DE TRABAJADORES

Comoquiera que la Planilla Electrónica de Trabajadores actualmente se encuentra compuesta por el T-Regsitro y la Plame, debe tomarse en consideración que en el primer instrumento corresponde realizar la declaración de la 115

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

información personal del trabajador y de sus derechohabientes, mientras que en el segundo exclusivamente se declaran los ingresos y egresos percibidos durante el periodo mensual por el trabajador extranjero. En tal sentido, al momento de inscribir al trabajador extranjero en el T-registro deberán atenderse las siguientes consideraciones: a)

En la parte referida al registro de trabajadores (T-Registro) deberá consignarse en vez del DNI como documento de identidad, el carné de extranjería o el pasaporte, según la condición migratoria del personal extranjero. En este caso, deberán ser llenados los datos referidos a la dirección que tiene en el país.

b) Respecto a la nacionalidad deberá indicarse de qué país proviene el personal extranjero. Con respecto al llenado de la Plame las remuneraciones, aportaciones y jornada laboral deberán seguir el mismo procedimiento que de un trabajador nacional. Cabe anotar que la veracidad de estos datos podrán ser verificados por los inspectores de trabajo, con base en el contrato de trabajo presentado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. 4.1. Duración En cuanto a la duración del contrato de trabajo celebrado con el personal extranjero, la Ley establece que sea a plazo determinado, el cual no debe exceder de tres (03) años, pudiendo prorrogarse sucesivamente por plazos no mayores a este. Es importante señalar que la Digemin tendrá en cuenta el plazo de duración del contrato celebrado con el trabajador extranjero. 4.2. Inicio de la prestación del trabajador extranjero Como señalamos anteriormente, el personal solo puede iniciar la prestación de servicios una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habilitante. Es decir, la empresa local no puede considerar trabajador al personal extranjero hasta que no obtenga su visa de trabajo. Una vez obtenida la calidad migratoria habilitante (visa de trabajador), el ciudadano extranjero podrá iniciar su prestación de servicios de carácter laboral en nuestro país y, en consecuencia, ser declarado en la Planilla Electrónica de Trabajadores. Ahora, el hecho de que la empresa empleadora incumpla la disposición descrita y admita que el personal extranjero preste sus servicios no haría posible 116

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desconocer el periodo de prestación de servicio dependientes ejecutado con anterioridad. El empleador estará obligado a asumir el pago de dicha prestación laboral y, asimismo, computarlo para el cálculo de beneficios sociales, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad. Dicha interpretación se desprende del siguiente pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia: “(…) a) que la contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites del Decreto Legislativo número seiscientos ochenta y nueve; b) que el contrato de trabajo debe ser autorizado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, el mismo que se considera aprobado a la presentación de la solicitud, siendo sancionados con multa los empleadores que omiten dicho trámite, tal como lo prescriben los artículo nueve, siete y dos del Decreto Legislativo seiscientos ochenta y nueve; c) que el Decreto Supremo número cero catorce –noventa y dos-TR señala en su artículo Primero que los contratos de trabajo de personal extranjero surtirán efectos a partir de la fecha de su aprobación por la Autoridad Administrativa de Trabajo, una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo [y adquirida la calidad migratoria habilitante], d) que el hecho de que un trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con anterioridad a la aprobación del respectivo contrato [y la determinación de la calidad migratoria], puede constituir una omisión susceptible de sanción para el empleador por no someter el contrato a su aprobación oportunamente, pero de ninguna manera aquella omisión podrá significar el desconocimiento de la realidad, constituida por la prestación de servicios (…)”. Casación Nº 452-97-Cajamarca

5.

LÍMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR EXTRANJERO

La Ley establece dos límites para que un empleador contrate a trabajadores extranjeros, siendo estos los siguientes: LÍMITES DE CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS

Por el número de trabajadores

Por el monto de las remuneraciones

Hasta el 20% del total de trabajadores

Hasta el 30% del total de remuneraciones

5.1. En cuanto al número de trabajadores Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Para determinar este porcentaje se debe seguir el siguiente procedimiento: a)

Se considerará el total del personal de la planilla, computando conjuntamente a todos los trabajadores, sean nacionales o extranjeros, estables o 117

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

contratados a plazo determinado, con vínculo laboral vigente. Este número total de servidores será considerado el 100%. b) Luego, se determinará el porcentaje de la planilla que representan los trabajadores nacionales y el porcentaje que representen los trabajadores extranjeros. c)

Se comparará el porcentaje que representa los trabajadores extranjeros frente al 20% autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el número de extranjeros que pueden ser contratados.

5.2. En cuanto a las remuneraciones de los trabajadores El monto de la remuneración del trabajador extranjero que desee contratarse no puede exceder el 30% del total de la planilla de sueldos y salarios de los trabajadores. Para determinar si el empleador se encuentra dentro del porcentaje señalado, se debe seguir el siguiente procedimiento: a)

Se considerará el total de la planilla de sueldos y salarios que corresponden a los trabajadores nacionales o extranjeros, estables o contratados a plazo determinado, pagados en el mes anterior al de la presentación de la solicitud ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. El monto total resultante será considerado el 100%(99). En los casos en que se pacte el pago de la remuneración en moneda extranjera, se tomará en cuenta el tipo de cambio de venta del día del mercado libre, publicado en el diario oficial por la Superintendencia de Banca y Seguros, vigente al momento de presentación de la solicitud.

b) Luego, se determinará el porcentaje del total que representan las remuneraciones de los trabajadores nacionales y el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros. c)

Se comparará el porcentaje que representan las remuneraciones de los trabajadores extranjeros frente al 30% autorizado por la Ley, con el fin de apreciar el monto máximo de remuneraciones que pueden ser otorgadas.

En ambos casos, si el trabajador extranjero va a ingresar a laborar en sustitución de otro extranjero, no se incluirá en los cálculos de los porcentajes limitativos

(99) A efectos de verificar los límites en cuanto al número de trabajadores y de las remuneraciones, la AAT considerará las remuneraciones del total del personal de la empresa declaradas en la Planilla Electrónica, sin tomar en cuenta a los prestadores de servicios y los beneficiarios de alguna de las modalidades formativas laborales, reguladas por la Ley N° 28518.

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señalados anteriormente al que va a ser reemplazado, sino solo al que pretende ingresar. 5.3. Exoneración de los límites para la contratación de un trabajador extranjero Los empleadores pueden solicitar la exoneración de los límites antes indicados, en los siguientes casos: a)

Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado.

b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial. La exoneración por una nueva actividad o reconvención empresarial se gozará por el plazo de tres (3) años, pudiendo prorrogarse solo una vez. c)

Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas.

d) Cuando se trate de personal de empresas del Sector Público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del Estado. e)

Cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.

La solicitud sigue el mismo procedimiento que para la aprobación del contrato de trabajo, debiendo acompañarse adicionalmente la siguiente información: (i) La declaración jurada que indica las circunstancias que ameritan la exoneración. (ii) La documentación que sustente lo siguiente: - Cuando se trate de personal técnico o especializado, deberá presentarse el título profesional o su equivalente en el caso de carreras técnicas y constancia de trabajo que acrediten los conocimientos teóricos y prácticos declarados. - En el caso de trabajadores de dirección y/o gerencial para el desarrollo de una nueva actividad empresarial o la reconversión de las existentes, se acreditarán tales funciones con un cláusula en el contrato que establezcan expresamente el cargo y las funciones a desarrollar o el documento donde conste el nombramiento. La nueva actividad o

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

reconversión empresarial se acreditará con un informe de la empresa, que tendrá la calidad de declaración jurada. - En los casos de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria de colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares y nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; deberá acreditarse el título de la especialidad correspondiente. - En los casos de personal de empresas del Estado o empresas privadas, se requerirá el informe del sector respectivo referido a la conveniencia de contratar personal extranjero para llevar a cabo proyectos u obras de transcendencia nacional. Recordemos que la exoneración de los límites de contratación y remuneración de trabajadores extranjeros en comparación con la contratación de trabajadores nacionales, tiene por finalidad asegurar un mayor mercado de trabajo para todo los peruanos; sin embargo, ante determinadas particularidades de la actividad laboral, resulta razonable que se releven tales limitaciones con la finalidad de asegurar el adecuado y/o normal desenvolvimiento de la empresa o entidad empleadora en la cual se les contrata, tal y conforme los supuestos que han sido desarrollados en el presente acápite. 6.

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS

En ningún caso, las remuneraciones, derechos y beneficios del personal extranjero serán menores de los reconocidos para los trabajadores nacionales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, en tanto la admisión de dicha posibilidad supondría un verdadero trato discriminatorio al no existir una causa objetiva y razonable por lo cual un trabajador extranjero que realice actividades bajo el régimen general de la actividad privada perciba ingresos inferiores que los que corresponden a trabajadores peruanos. Incluso subsiste el derecho de los trabajadores extranjeros a percibir la misma remuneración que cualquier trabajador peruano (de la empresa empleadora) por el mismo trabajo realizado; en otras palabras, estaríamos también ante un trato discriminatorio, vulneratorio del principio de igualdad, en aquellos casos en que un trabajador extranjero perciba ingresos inferiores que un trabajador peruano que realice las mismas actividades, aun cuando la remuneración del primero no sea inferior al piso establecido por la legislación vigente; salvo, claro está, que existan razones objetivas que hagan posible establecer un trato diferenciado

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(la antigüedad o especialidad –entre otros aspectos– que hagan posible la diferencia entre ambas categorías de trabajadores)(100).

(100) Al no contar nuestra legislación con un mecanismo para la medición del valor de las remuneraciones conforme lo determina la OIT, es el juez el que estaría encargado de realizar la tarea de determinar el derecho a la igualdad remunerativa, que no deberá atender –como es obvio– a consideraciones discrecionales, sino corresponderá que se ajuste a pruebas suficientes que acrediten la vulneración del principio de pago igual por trabajo igual o del principio de pago igual por trabajo de igual valor, cada uno con diferentes características. El primer precepto (pago igual por trabajo igual) supone una comparación objetiva a efectos de determinar si corresponde la misma remuneración por el desarrollo de actividades símiles (ya sea mediante la ocupación de un mismo cargo o el desarrollo de actividad iguales); mientras que el segundo (pago igual por trabajo de igual valor) implica un actividad probatoria más exigente en tanto supondría la evaluación de estudios económicos que permitan determinar que la actividad del trabajador afectado genera los mismos valores para la empresa que la actividad que realiza el trabajador con el que se le compara, por lo que, dada la característica de este último principio no es comúnmente aplicado por la jurisdicción interna. La Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la sentencia recaída en el Exp. Nº 35012006-REM(S), estableció sobre un caso de discriminación remunerativa lo siguiente: “(…) al haberse demostrado que al servicio de la demandada labora otro trabajador que desempeña un cargo idéntico al del actor pero que percibe una remuneración superior, se puede concluir que existe una acto de discriminación en agravio del demandante (…)”. El referido pronunciamiento representa la forma como se viene aplicando el principio de igualdad remunerativa y de no discriminación en el sistema judicial ordinario, el cual al no contar con un protocolo o mecanismos de medición comparable del valor de las remuneraciones termina accediendo a métodos simplistas (igual trabajo, en consecuencia, igual remuneración); no obstante, es preciso atender que la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han formulado consideraciones especiales sobre el tema que describimos a continuación. La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de una interpretación de diversos artículos de la Constitución Política del Perú y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha señalado que “(…) ante igual labor asiste el derecho a un trabajador a percibir igual remuneración (…)”. Precisa además que la regla en mención tiene como excepciones aquellos casos en los que “(…) la percepción diferenciada de remuneración responda a circunstancias objetivas y subjetivas –evaluación de tareas, antigüedad, categoría, experiencia, méritos, entre otros– e inclusive a actos de liberalidad del propio empleador”. Este pronunciamiento es altamente cuestionable en tanto permitiría al empleador establecer diferenciaciones remunerativas basadas en circunstancias subjetivas y, en consecuencia, implementar decisiones arbitrarias al momento de calificar los ingresos remunerativos de cada trabajador. Por su parte, el Máximo Intérprete de la Constitución en la STC Exp. Nº 2510-2002-AA/TC ha señalado que “(…). En buena cuenta, la igualdad configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferenciación de trato. La primara condición para que un trato desigual sea admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizado que poseen rangos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo, y no de otro”. De tal forma, en materia remunerativa es importante que los empleadores interioricen que la categorización de los rangos remunerativos, así como la entrega de beneficios en general,

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Sin perjuicio de lo señalado, se han regulado beneficios particulares que a continuación señalamos: 6.1. Lucro cesante Si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente el contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato con carácter indemnizatorio. El pago descrito sustituye el despido injustificado. El pago de esta remuneración se realiza conforme a lo establecido para el pago de las indemnizaciones por despido injustificado, diferenciando el pago si se trata de un contrato a tiempo indefinido o a plazo fijo(101). Aquí es importante destacar que el régimen reglamentario original que regulaba la indemnización de los trabajadores extranjeros (artículo 24 del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros) estableció un monto indemnizatorio distinto al vigente, por el cual se dispuso lo siguiente: “Si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente el contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato, las mismas que tiene carácter indemnizatorio. El pago de la remuneración en la forma prevista en el párrafo anterior sustituye a las indemnizaciones por despedida injustificada”. Tal disposición originaria del régimen reglamentario de contratación de trabajadores extranjeros fue derogada tácitamente mediante la Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 855 que dispuso que “la resolución arbitraria de los contratos de trabajo celebrados con personal extranjero generará, en materia indemnizatoria el mismo derecho que el contemplado (…) en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 (…)”. Claramente esta disposición derogatoria tuvo como finalidad resguardar el derecho a un trato igualitario de los

deberían sujetarse a consideraciones objetivas y razonables tales como: tiempo de servicios, productividad, cumplimiento de metas, cese del trabajador en caso se pretenda entregar una suma graciosa, entres otros factores. No resulta acertado que la diferenciación remunerativa atienda exclusivamente a la simple y sencilla voluntad del empleador a favor de uno u otro colaborador, en tanto en dicha circunstancia –consideramos– estaríamos ante una discriminación remunerativa. (101) En caso de que el trabajador esté contratado a plazo indefinido, la indemnización por despido injustificado equivale a una remuneración y media por cada año de servicios, hasta un tope máximo de doce remuneraciones. Si se trata de un contrato a plazo temporal, la indemnización será calculada con base en cada mes que falta por concluir el contrato.

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trabajadores extranjeros frente a los nacionales, en tanto no existió un fundamento que sustente la aplicación de un trato diferenciado por el cual los trabajadores extranjeros perciban una indemnización por despido injustificado inferior a la que le corresponde al régimen laboral común. 6.2. Descanso vacacional El trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. Ahora, tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por dos o más años. Propiamente, el régimen que regula los descansos vacacionales (Decreto Legislativo Nº 713) no ha abordado un tratamiento especial sobre el descanso vacacional de trabajadores extranjeros; solo se ha limitado a reconocer la posibilidad de que aquellos trabajadores contratados en el extranjero, puedan convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por dos o más años. Si realizamos un análisis literal de la disposición en comentario, se exige para la acumulación de dos o más periodos vacacionales exclusivamente que el contrato de trabajo se haya celebrado en el extranjero (“trabajadores contratados en el extranjero”); en ningún momento se hace referencia a la contratación de trabajadores extranjeros, por lo que, dicha premisa podría aplicarse tanto a nacionales y extranjeros. Obviamente, podría asumirse que la finalidad de dicha premisa sería beneficiar exclusivamente a los trabajadores extranjeros; no obstante, consideramos que verdaderamente tiene por objeto beneficiar a todos aquellos trabajadores que tengan por residencia un lugar fuera del territorio nacional, sean peruanos o no, con la finalidad de que puedan acumular mayores periodos de descanso vacacional para gozarlos en su país de residencia. 6.3. Retorno al país de procedencia del trabajador extranjero De producirse el cese del trabajador extranjero, el empleador procederá a entregar el o los pasajes o billetes de retorno al lugar de procedencia. El cumplimiento del retorno del trabajador y su familia, si fuere el caso, podrá sustituirse por una constancia de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), que garantice que se han hecho los arreglos de retorno del extranjero y los familiares estipulados en el contrato. En cuanto a este punto es importante precisar las consideraciones sobre los aportes previsionales que haya podido realizar el trabajador extranjero durante

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

su estadía en el territorio nacional. Como se puede comprender, al formalizar el contrato de trabajo, el trabajador extranjero estará en la obligación de realizar los aportes pensionarios de forma regular. En este caso, es importante tener en consideración las particulares características de cada sistema previsional que funcionan en el Perú. En cuanto al Sistema Nacional de Pensiones (administrado por la ONP y regulado por el Decreto Ley Nº 19990 y sus disposiciones reglamentarias, complementarias y modificatorias), debe atenderse que se trata de un fondo común en el que cada trabajador no tiene forma de identificar una cuenta individual, por lo que, no existe la posibilidad de migrar los fondos aportados. En este caso el trabajador extranjero perdería lo aportado si es que no reúne las condiciones para acceder a una pensión de jubilación (que en términos generales exige tener como mínimo 20 años de aportes). El caso es distinto en lo que respecta al Sistema Privado de Pensiones (administrados por las AFP), en tanto bajo dicho sistema cada trabajador aporta a un fondo individual denominado “cuanta individual de capitalización”, lo que hace posible identificar sus aportes y, especialmente en el caso de los trabajadores extranjeros, migrar su cuenta al entidad administradora de pensiones del país de origen o del nuevo destino del trabajador extranjero. Obviamente, dependiendo de los intereses de permanencia del trabajador, su elección podrá variar entre uno y otro sistema; debiendo tener en consideración para aquellos trabajadores extranjeros que tenga pensado una corta estadía en el país que es recomendable el Sistema Privado, ya que, sus fondos aportados podrán ser migrados. 7.

SITUACIONES EXCEPCIONALES EN LAS QUE EL TRABAJADOR EXTRANJERO ES CONSIDERADO NACIONAL

En forma general se considera como trabajador extranjero a aquel que presta servicios en un país que no es el suyo, ni por nacimiento ni por nacionalidad, sin embargo, por excepción, los trabajadores extranjeros serán considerados como trabajadores nacionales en los siguientes casos: a)

Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos.

b) Al extranjero con visa de inmigrante. c)

Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad.

d) Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera. 124

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e)

Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos.

f)

Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país.

g) Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que esta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT. h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República durante un periodo máximo de tres (3) meses al año. Este plazo se computa de modo consecutivo o alternado, en el lapso de un año calendario, desde la primera prestación de servicios. En el caso de los inversionistas que no acrediten como mínimo el monto de la inversión exigido se sujetarán a los límites y condiciones para la contratación del trabajador extranjero. La calidad de inversionista, así como el monto de su inversión, deberán ser acreditados con la certificación expedida por la Comisión Nacional de Inversiones Tecnológicas Extranjeras (Conite) o con vista del Libro de Registro de Transferencia de Acciones de la empresa o empresas respectivas. Respecto a los artistas, deportistas y, en general, aquellos que actúen en espectáculos públicos y que celebren contratos que superen el plazo de tres meses señalado, se sujetarán a los límites y condiciones para la contratación del trabajador extranjero(102). Aquellos casos en los que la vinculación de trabajo exige la formalización de un contrato de trabajo, se ha establecido que se rigen por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, es decir, podrán ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas establecidas en la LPCL. Si bien es cierto que el régimen común de contratación laboral (de trabajadores nacionales) no establece la obligación de que la celebración de contratos de trabajo a plazo indefinido sea de manera escrita, el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros estipula que los

(102) En este caso, a efectos tramitorios, la autoridad respectiva puede exigir la aprobación del contrato previsto en el inciso i) del artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 703, Ley de Extranjería, el cual regula el contrato que deben celebrar los artistas para ingresar al país con calidad migratoria de “artista”.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

trabajadores extranjeros que celebran contratos de trabajo a plazo indefinido deben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la Autoridad Migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante. 8.

IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORÍA

Para efectos tributarios, los ingresos que perciba un trabajador extranjero una vez que obtenga la calidad migratoria habilitante, se encuentran afectos al Impuesto a la Renta de quinta categoría como un trabajador nacional. Sin embargo, el inciso c) del artículo 20 del Decreto Supremo N° 122-94-EF, Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que si el trabajador extranjero tiene la condición de no domiciliado, no constituyen renta gravable de quinta categoría los siguientes conceptos que se paguen por el servidor, su cónyuge e hijos: -

Los pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo.

-

La alimentación y hospedaje generados durante los tres (3) primeros meses de residencia en el país.

-

El transporte al país e internación del equipaje, menaje de casa, al inicio del contrato.

-

Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo.

-

Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato.

Estos conceptos serán gastos deducibles para el empleador del trabajador extranjero, siempre que se especifique en el contrato de trabajo que dichos gastos serán asumidos por la empresa. Para efectos laborales, las sumas por concepto de alimentación y hospedaje, entregadas después del plazo antes indicado (3 meses), constituyen remuneración, la cual será base de cálculo para el pago de los beneficios sociales y afectos a los tributos laborales. Debe tenerse en consideración que el concepto de remuneración y sus efectos no tienen el mismo tratamiento en el ámbito laboral que en el tributario. Lo que no es considerado remuneración en el ámbito laboral, si podría serlo en el ámbito tributario para la determinación del impuesto a la renta de quinta categoría. Tal distinción ha sido reconocida por el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo que establece que el concepto de remuneración desarrollado

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por la LPCL (artículos 6 y 7(103)), no es aplicable para el régimen que regula la determinación y pago del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas.

CUADRO COMPARATIVO DE BENEFICIOS

Trabajador extranjero

Trabajador nacional

- Requisitos para prestar servicios en nuestro país: contrato de trabajo visado por el MTPE y calidad migratoria habilitante.

- Requisitos para prestar servicios: si es plazo indeterminado (contrato verbal o por escrito), a plazo temporal, necesariamente por escrito.

- Deben pactarse cláusulas especiales en el contrato de trabajo.

- No es necesario establecer cláusulas especiales en el contrato de trabajo.

- Duración máxima del contrato de trabajo: tres años prorrogables por el mismo tiempo. Naturaleza temporal.

- Duración máxima de los contratos de trabajo temporales: cinco años, luego de lo cual se convierte en plazo indeterminado.

- Pueden acumular más de dos descansos vacacionales con el trabajador extranjero.

- Pueden acumularse hasta dos descansos vacacionales.

- El empleador debe otorgar una suma por lucro cesante si culmina el contrato antes del plazo establecido.

- No existe obligación por parte del empleador de otorgar lucro cesante si finaliza el contrato de trabajo antes de su vencimiento, salvo en caso de despido injustificado.

- El empleador debe cubrir los gastos de retorno del trabajador extranjero al término del vínculo laboral.

- El empleador no está obligado a cubrir los gastos de cualquier naturaleza del trabajador, salvo acuerdo entre las partes.

(103) Tales dispositivos estipulan a la letra lo siguiente: “Artículo 6.Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajado recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efectos del cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad, así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. Artículo 7.No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650”.

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CAPÍTULO VI CLÁUSULAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN

CAPÍTULO VI

CLÁUSULAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN 1.

ASPECTOS GENERALES

La estipulación de cláusulas especiales en la contratación laboral se sustenta en la libertad de las partes que concurren a dicha forma de vinculación. A partir de tal premisa, es factible incorporar en los contratos de trabajo acuerdos específicos y razonables destinados a proteger los intereses de las partes. A diferencia de la legislación española, que se ha dedicado a abordar de forma más amplia algunas cláusulas especiales que pueden incorporarse en el contrato de trabajo, nuestra legislación interna ha dejado dicha tarea exclusivamente a la voluntad de las partes en ejercicio de su libertad contractual. Es a partir de ahí que podrán incorporarse en el contrato de trabajo un sinnúmero de acuerdos orientados a garantizar distintos aspectos de la vinculación laboral. En efecto, la libertad, como derecho fundamental, implica la facultad de una persona de decidir actuar de una u otra manera. Ello en cuanto a la contratación no solo supone la facultad de elegir con quien se contrata o no, todo ello enmarcado en un profundo respeto de la dignidad humana; asimismo, también atiende la facultad de las partes de decidir el contenido del contrato (libertad contractual), sin lo cual se vería seriamente afectado el derecho en comentario. Tales preceptos trasladados al ámbito del Derecho del Trabajo exigen ser atendidos tomando en consideración las características especiales del contrato laboral (trabajo por cuenta ajena), el cual principalmente se sustenta en una alta carga social que, por lo general, busca beneficiar al trabajador frente al amplio poder de decisión y facultades del empleador.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Es en ese sentido es que puede estipularse, dentro de parámetros de razonabilidad(104), una larga lista de cláusulas especiales orientadas a atender distintos aspectos que se desprenden de la relación laboral tales como: el cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo; o, inclusive, el resguardo de los intereses de las partes al término de la vigencia del contrato (poscontractual). De esa manera, entre algunas de las cláusulas especiales de contratación de trabajo que pueden pactarse se encuentran las siguientes:(105)(106) CLÁUSULA

ALCANCE

MODELO105

Pago de penalidades

Acuerdo para cumplir con el pago de una suma de dinero o la aceptación del descuento de los ingresos del trabajador ante el incumplimiento de obligaciones que derivan del contrato de trabajo.

“El trabajador reconoce que (la inconducta determinada por las partes), perjudica seriamente la actividad empresarial del empleador, por lo que, de incurrir en dicho supuesto se obliga al pago de una penalidad a favor de la empresa empleadora106 ascendente a la suma de (monto acordado razonablemente por las partes) en calidad de cláusula penal compensatoria a fin de resarcir los perjuicios causados al empleador”.

(104) El principio de razonabilidad tiene una importancia especial en las relaciones laborales, en las que se da una interacción de partes jurídicas que no se encuentran en un mismo nivel de negociación. En efecto, se advierte que la relación de trabajo resulta en buena cuenta una situación contractual de carácter vertical; una marcada situación de desequilibrio que se refleja en que el empleador, en virtud de su poder de dirección, tiene la facultad de regentar los servicios que el trabajador le brindará. Es decir, este último se encuentra claramente subordinado al poder directriz de aquel. Pues bien, en virtud de lo señalado, en el devenir de la relación laboral se requiere que las partes, pero sobre todo el empleador, actúen de manera razonable. Y es que, dada su posición jurídica, el empleador es susceptible de incurrir en arbitrariedades o en un ejercicio irregular de su poder de dirección. El problema, en todo caso, radica en determinar qué implica llevar a cabo esta facultad bajo criterios de razonabilidad. Nuestro Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC) señala que: “(…) la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. (…) esto implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”. (105) La viabilidad de incorporar cláusulas especiales en la contratación laboral deberá ser analizada a la luz de las particularidades de cada relación de trabajo, atendiendo específicamente, entre otros aspectos: la razonabilidad de la medida, los ingresos del trabajador, la admisión normativa, la irrenunciabilidad de derechos, etc. (106) Nada impide que el pago de penalidades sea acordado a favor del trabajador. La doctrina española desarrolla la posibilidad de pactar una cláusula de “blindaje” a favor de los trabajadores, por la cual cualquier acto del empleador que los perjudique podría ser reparado económicamente

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Pacto de permanencia en la empresa

Acuerdo por el cual el trabajador se obligada a permanecer un determinado tiempo en la empresa empleadora ante determinadas situaciones estipuladas por las partes.

“Las partes acuerdan que en caso de que la empresa asuma el costo de una capacitación a favor del trabajador (diplomado, maestría, congreso, etc.), este último estará obligado a permanecer y cubrir su actividad laboral objeto del contrato, a requerimiento de la empresa, por un plazo no menor de dos años (dicho plazo podrá variar de acuerdo a la naturaleza de la capacitación) contados a partir (del inicio o término de la capacitación). En caso de incumplir dicha obligación, el trabajador se compromete a devolver a la empresa el total del costo de la capacitación asumido (incluso sería posible establecer el pago de una penalidad adicional)”.

Acuerdo de las partes para trasladar la competencia de la solución de los conflictos surgidos en el marco de una relación laboral a la justicia arbitral. Designación de la justicia arbitral

“Las partes acuerdan que cualquier controversia o reclamo que surja de la ejecución y/o interpretación del contrato de trabajo o, en general, cualquier conflicto que se genere entre las partes, será resuelto de manera definitiva mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en la Ley General de Arbitraje en lo que fuera aplicable. El arbitraje será efectuado por tres (3) árbitros, en la ciudad de Lima. Cada parte designará a un árbitro y estos designarán a un tercero quien presidirá el tribunal arbitral. Cada parte asumirá los honorarios de su árbitro, y los del presidente del tribunal serán asumidos por las dos partes en porcentajes iguales. El laudo arbitral emitido obligará a las partes, y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el mismo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa”.

Exclusividad

Ante la especial característica de la actividad laboral contratada, es viable que las partes acuerden que el trabajador no desempeñe otra actividad laboral –o, en todo caso, ninguna actividad del mismo género o rubro de la empresa que lo contrata– por el tiempo de vigencia del contrato de trabajo.

“El trabajador se compromete a dedicar la totalidad de su tiempo útil y capacidad de trabajo a prestar los servicios encomendados y cumplir las tareas previstas en el presente contrato. Para tal efecto, dada la naturaleza de las actividades a las que se dedica la empresa, el trabajador se obliga a no vincularse laboralmente con otra empresa del rubro (incluso de cualquier otro rubro si es que se presentan las causas objetivas suficientes) por el tiempo de vigencia del contrato de trabajo”.

según el acuerdo de las partes (como puede suceder en la extinción unilateral del contrato de trabajo, por un monto adicional a la indemnización que establece la legislación; o, incluso, ante la falta de renovación del contrato temporal de trabajo).

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Acuerdo de las partes para la reserva de la información a la que pueda o haya podido tener acceso el trabajador durante la prestación de su actividad laboral; generando el incumplimiento de dicho acuerdo la posibilidad de demandar el pago de una indemnización ante la configuración de algún daño. Confidencialidad

“En virtud de la obligación de confidencialidad, el trabajador asume expresamente, no comunicar, divulgar, utilizar ni dejar trascender de ningún modo, así como no permitir ni asistir a terceros, directa o indirectamente, con los mismos fines, toda y cualquier clase de información, documentación, dato y/o conocimiento, sin limitación, que se le suministre durante el curso de la relación laboral o a los que acceda de alguna forma por el desempeño de sus funciones o de modo casual o eventual, incluyendo toda y cualquier información relativa a productos, clientes, proveedores, base de datos, proyectos, métodos, manuales, procedimientos, ideas, descubrimientos, inventos, know how, así como acuerdos, contratos, estrategias, decisiones empresariales y, en general, cualquier otra información que pueda calificar como confidencial o que pueda constituir una ventaja respecto de la competencia. Esta obligación de confidencialidad se mantendrá durante la vigencia de la relación laboral entre las partes, así como una vez extinguida la misma, cualquiera que sea la causa de la extinción. Asimismo, el trabajador se compromete a no retirar de la compañía ni retener indebidamente en su poder cualquier información, documentación, papeles, registros, libros, etc. que puedan encontrarse en su poder o a su disposición, que sean de propiedad o titularidad de la empresa o sobre la cual esta tenga algún derecho, y que guarden o no relación con su objeto social y con sus actividades empresariales”.

Propiedad intelectual

Acuerdo destinado a reservar los derechos patrimoniales de los trabajos o proyectos desarrollados por el trabajador.

“La empresa declara reconocer los derechos morales de los trabajos y/o proyectos desarrollos por el trabajador en cumplimiento de sus obligaciones laborales; por su parte, el trabajador acepta ceder a la empresa el total de sus derechos patrimoniales de los trabajos y/o proyectos que desarrolle en el marco de la relación laboral objeto del contrato durante el plazo de (tiempo que acuerden las partes)”.

La incorporación de tales cláusulas especiales se podrá llevar a cabo en la celebración del contrato de trabajo o, posteriormente, mediante un convenio o adenada que regule y limite su configuración. Si bien es cierto, no se ha desarrollado normativamente la configuración y otorgamiento de tales cláusulas especiales, es importante que estas, sean estipuladas de manera escrita y no quede en el simple acuerdo de voluntad de las partes; dado que de no contarse con el documento que acredite su celebración le corresponderá a la parte que las exige demostrar su existencia.

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Ahora bien, las cláusulas especiales de contratación laboral podrán ser incorporadas tanto en la celebración de contratos a plazo indefinidos como en la contratación laboral sujeta a modalidad. En este último caso, dada la temporalidad que los caracteriza, existen cláusulas orientadas a resguardar los intereses de las partes frente a la inestabilidad laboral que identifica a los trabajadores contratados bajo una modalidad temporal de trabajo. Por ese motivo, hemos considerado abordar determinadas cláusulas especiales destinadas a atender la problemática descrita. 2.

PACTO DE PENALIDADES

La estipulación de cláusulas penales, en ejercicio de la libertad contractual de los trabajadores y empleadores, no cuentan con un desarrollo normativo en el ordenamiento laboral interno, motivo por el cual es indispensable acudir supletoriamente a la legislación y doctrina civil que se han encargado de desarrollar ampliamente dicha figura. Para ello, el análisis de las cláusulas penales a la luz del Derecho Civil deberá ser matizado con las disposiciones y preceptos que inspiran el Derecho al Trabajo a efectos de incorporar aquellas medidas que restringen la libertad contractual en aras de la justicia social. Hecha la aclaración, es preciso acudir al artículo 1341 del Código Civil que define la cláusula penal compensatoria como “el pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, (…)”. Según el profesor Felipe Osterling, “los contratos pueden fijar convencional y anteladamente a la fecha de vencimiento de la obligación el monto de los daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso de que el deudor incumpla [su] obligación”(107). Sobre el mismo tema, también se ha pronunciado el profesor Carlos Cárdenas al sostener que la cláusula penal en la contratación es el “(…) mecanismo compulsivo derivado de una relación obligatoria constituida por una prestación de dar, hacer o no hacer que el deudor (…) se obliga a ejecutar en el supuesto de inejecución total o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal”(108).

(107) OSTERLING PARODI, Felipe. Obligaciones con cláusula penal. Homenaje a Mario Alzadora Valdez. Cultura Cuzco Ediciones, Lima, 1998, p. 301. (108) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Estudios del Derecho Privado I. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 349 (nota a pie de página 1).

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Atendiendo lo expuesto, puede entenderse a la cláusula penal como aquel castigo o sanción que acuerdan las partes ante el incumplimiento contractual. Dicha penalidad que representa una obligación resarcitoria según la definición del Código Civil puede ser de cualquier clase: de dar, hacer o no hacer. La finalidad de la penalidad es ofrecer al acreedor un medio conminativo severo contra el deudor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder contrario a lo prometido, en cuanto también consiste en descargar al acreedor de la estimación de su petición por razón de perjuicios(109). Ahora bien, corresponde hacer las siguientes preguntas para pasar a atenderlas posteriormente: ¿es viable pactar en el contrato de trabajo cláusulas penales?, ¿qué límites deben cumplirse para no vulnerar el derecho de los trabajadores? 2.1. Las cláusulas penales en el contrato de trabajo La autonomía de la libertad es un elemento presente en la contratación de trabajo, por lo que, a su amparo, el empleador y el trabajador están en la facultad de pactar penalidades justa y razonables que tengan por finalidad estipular una sanción –generalmente económica– ante el incumplimiento de obligaciones que derivan del contrato laboral. La estipulación de cláusulas penales dentro del Derecho Civil es viable teniendo como justificación la autonomía privada: la libertad que ambas partes tienen al momento de contratar obligaciones. En lo que respecta al contrato de trabajo, pese a que son normas de orden público, existe la libertad de trabajo, que suponen la facultad de elegir la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee desempeñar, pero además la facultad de determinar la forma de cambiarla o cesarla, aunque siempre con sujeción a la ley. Asimismo, también se justifica en la libertad de contratar que supone la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación de contratación, por tanto, es factible una cláusula penal en los contratos de trabajo o en un documento accesorio(110). Es importante identificar como principales características de la cláusula penal en la contratación laboral que esta opera de forma accesoria al contrato de trabajo, en tanto la obligación principal es la ejecución del trabajo dependiente, mientras que la penalidad tiene por finalidad servir de instrumento punitorio,

(109) LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentario al Código Civil peruano. Obligaciones modalidades y efectos. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 195. (110) Cfr. BRINGAS DIAZ, Gianfranco. Aplicación Supletoria de normas civiles en las relaciones laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 78.

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preventivo y resarcitorio conforme las disposiciones del Código Civil; por lo que, en concordancia con lo establecido por el artículo 1344 del texto legal precitado, la nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal (la prestación laboral). Adicionalmente, la oportunidad de estipulación de la cláusula penal es la celebración del contrato de trabajo o la de un acto posterior, pero de ninguna manera al cese de la vinculación laboral, o, en todo caso, del incumplimiento de la obligación o perjuicio ocasionado a la contraparte, dado que en tal caso se incumpliría una características esenciales de la cláusula penal: servir de instrumento preventivo o disuasorio. De prescindirse del referido elemento, sería fácil presumir que el acuerdo que estipula la cláusula penal una vez producido el daño o el incumplimiento resulta una imposición del empleador, que al representar un detrimento injustificado para el trabajador carecería de validez. Ahora bien, distinto sería el caso de que el trabajador reconozca su responsabilidad y asuma el costo de la misma, sin embargo, no se estaría ante la estipulación de una cláusula penal, sino ante el reconocimiento de la responsabilidad (que de preferencia debe realizarse a través de un convenio y, asimismo, evidenciar la autorización del trabajador para que se proceda al descuento de sus remuneraciones o de la liquidación de beneficios sociales por el monto equivalente al perjuicio o daño ocasionado). De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, es posible determinar la legitimidad de que se incorporen en los contratos de trabajos cláusulas penales atendiendo la característica especial de la vinculación laboral. 2.2. Límites a la estipulación de la cláusula penal en el contrato de trabajo El Derecho del trabajo se inspira en preceptos tuitivos orientados a resguardar los intereses de los trabajadores. La razonabilidad(111) y la proporcionalidad

(111) El profesor Américo Pla hace una precisión sobre la diferencia entre la razonabilidad y lo racional, a efectos de explicar ambos conceptos. Sobre el particular señala: “Racionalidad es la calidad de racional. Y racional es lo dotado de la razón o arreglado a la razón. A su vez, razonabilidad es la calidad de razonable. Y razonable es definido como lo arreglado, lo justo, lo conforme a razón. El propio diccionario (de la Real Academia) equipara ambas expresiones al indicar como sinónimo: racional. De modo que ambos términos, en rigor de verdad, son equivalente, sin embargo (…) preferimos la palabra razonabilidad porque se ajusta más al sentido a que nos referimos al usar esta expresión. El ser racional puede no actuar razonablemente, si se deja llevar por la pasión o el interés desmedido. Y nosotros queremos aludir al supuesto –que es uno de aquellos en que descanso el Derecho del Trabajo– de que las partes en materia laboral actúan –o mejor dicho, deben actuar– razonablemente, es decir, conforme a la razón”.

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suponen algunos de tales cánones que inspiran las relaciones laborales y que, en el caso concreto, hacen posible determinar la validez de la incorporación de cláusulas penales en el contrato de trabajo. El principio de razonabilidad dicta que los sujetos de la relación laboral deben actuar conforme a la razón, que debe ser esta la que los guíe en el quehacer diario y en el desenvolvimiento del vínculo laboral. En tanto son sujetos de Derecho que gozan de autonomía y voluntad propia, el equilibrio y la razón deben ser los que determinen su recto proceder(112). Ciertamente, resulta viable la incorporación de cláusulas penales en el contrato de trabajo, en tanto estas se harán efectiva a favor de aquella parte que sea afectada por el incumplimiento de la otra; su razonabilidad se justifica en el hecho de que la cláusula en comentario sanciona una infracción contractual que no debe pasar por alto en tanto promovería la inseguridad en el campo de la contratación. El hecho de que el ordenamiento laboral no haya regulado la posibilidad expresa que en la contratación de trabajo se incorporen cláusulas penales, no resta de ninguna forma su reconocimiento. En la práctica, al ser el empleador el que tiene mayores parcelas de determinación contractual, es obvio que este será el que incorpore en el contrato de trabajo cláusulas penales a su favor, siendo las más utilizadas aquellas destinadas a sancionar el incumplimiento del plazo para renunciar, la inobservancia de directivas para el trabajo, la falta de competencia para el cargo, entre otras. En el cuadro Nº 01 se exponen algunos modelos de las cláusulas penales más utilizadas. CUADRO Nº 01

Modelos de cláusulas penales CLÁUSULA POR RENUNCIA INTEMPESTIVA El trabajador reconoce que su renuncia intempestiva, sin observar el plazo establecido por la legislación laboral, perjudica seriamente la actividad empresarial del empleador, por lo que, de incurrir en dicho supuesto se obliga al pago de una penalidad a favor de la empresa empleadora ascendente a la suma de S/. ________ (_____ y ___/00 Nuevos Soles) en calidad de cláusula penal compensatoria a fin de resarcir los perjuicios causados al empleador. CLÁUSULA POR INOBSERVANCIA DE DIRECTIVAS DE TRABAJO Las partes convienen que, en caso se constate mediante investigación que el trabajador se ha apartado de los planos, diseños y demás características y especificaciones técnicas a que se refiere la cláusula ________ [donde constará las especificaciones], o ha introducido variaciones no autorizadas en la obra, o ha empleado materiales distintos a los otorgados en el anexo ______ que forma parte del contrato, será pasible de una penalidad ascendente a la suma de S/. ________ (_____ y ___/100 Nuevos Soles) en calidad de cláusula penal compensatoria a fin de resarcir los perjuicios causados al empleador.

(112) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios laborales en el Perú? Un enfoque teórico - jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 137.

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CLÁUSULA POR FALTA DE COMPETENCIA El trabajador reconoce estar capacitado para el puesto de _____________ en el cual se le contrata, asumiendo para tal efecto todas las tareas descritas en la cláusula _________; por lo que, en caso se determine su incompetencia para el puesto por la falta de capacitación conforme las exigencia que se detallan en la oferta de empleo –y que se adjuntan como anexo– se obliga a pagar a favor de la empresa empleadora una penalidad ascendente a S/. _____________ (___ y ___/100 Nuevos Soles) en calidad de cláusula penal compensatoria a fin de resarcir los perjuicios causados al empleador.

Ahora, no basta establecer el nivel de razonabilidad de la cláusula penal para determinar su validez, sino también corresponde ubicar su adecuada proporcionalidad en comparación con la remuneración del trabajador. En efecto, según el profesor Elmer Arce, la validez de una cláusula penal dependerá básicamente de analizar en el caso concreto el importe de la remuneración del trabajador, pues si bien la imposición de esta garantía tiene un efecto disuasivo frente al incumplimiento, también la imposición de una suma exagerada podría ser lesiva a la libertad de trabajo, ya que la restringiría innecesariamente, más aún si tenemos en cuenta que los trabajadores no tiene otra cosa que ofrecer al mercado que su fuerza de trabajo(113). La fórmula exacta para determinar la proporcionalidad de la cláusula penal en comparación con los ingresos del trabajador no ha sido establecida por la legislación ni tampoco por la jurisprudencia en forma matemática; verdaderamente no podría hacerse dado que el mercado de trabajo se compone de relaciones laborales con características específicas que harían imposible pronunciarse en ese sentido. No obstante, para ello es indispensable acudir a criterios que sustentan la remuneración y que, principalmente, están referidos a asegurar el carácter alimentario de la misma y el adecuado desarrollo social del trabajador y su familia. Bajo la lógica descrita en el párrafo anterior, sería bastante difícil sustentar la validez de cláusulas penales en contratos de trabajadores que perciban remuneraciones mínimas –o incluso de aquellos que perciban remuneraciones más altas, pero que en comparación al monto de la cláusula penal no sean suficientes–, dado que tal nivel de ingresos no le permitiría al trabajador asumir conjuntamente dicho tipo de gastos y aquellos que provengan de su vida familiar y social. En la misma línea se pronunció un Tribunal Arbitral sobre el caso de un actor y un canal de televisión en el que se discutió la validez de la cláusula penal incorporada en el contrato de trabajo del artista. En resumen, el Tribunal consideró excesiva y desproporcionada dicha cláusula al tener en consideración que la

(113) ARCE ORTIZ, Elmer. Régimen laboral de los artistas en el Perú. Palestra, Lima, 2008, p. 38.

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remuneración del artista ascendía a S/. 15,000.00 mensuales y el monto de la penalidad era de S/. 72,000.00; por lo que, el artista en el lapso que duró el contrato (4 meses) había percibido la suma de S/. 57,500.00 pudiéndose observar que la imposición de la pena en comparación de la remuneración percibida evidenciaba un efecto confiscatorio, lo que no sería correcto teniendo en cuenta el carácter alimentario de esta. La decisión del referido Tribunal Arbitral armoniza con lo establecido por el artículo 1346 del Código Civil que prevé una reducción judicial de la pena cuando a solicitud del deudor proponga que esta es manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, dando paso a una mutabilidad relativa(114). 2.3. ¿La cláusula penal es equivalente a una indemnización? Dada las diferentes funciones que cumple la cláusula penal en la contratación, no sería difícil sostener que una de ellas guarde un matiz indemnizatorio –o resarcitorio tal como lo establece el Código Civil en su artículo 1341–; no obstante, existen elementos que hacen posible señalar que la penalidad en la contratación no representa propiamente una figura con tal característica. La cláusula penal si bien es cierto se pacta para atender el incumplimiento de una o más obligaciones de una de las partes contratantes (empleador o trabajador), puede suceder que no esté destinada a cubrir un real y verdadero daño; es decir, la ejecución de la cláusula penal se hará efectiva ante el incumplimiento objetivo de una obligación pactada por las partes, sin que sea necesario que dicha inobservancia contractual represente un daño cierto y efectivo. Así pues, puede darse el caso de que se pacte una penalidad por el abandono de trabajo, por el incumplimiento de directivas de trabajo, etc. que en la realidad no causen un perjuicio al empleador y, por tanto, no sustenten una indemnización(115); no obstante, siempre que exista un acuerdo de voluntades razonable y proporcional será viable exigir el pago de una cláusula penal. De esa manera, la pena pactada en la cláusula penal se genera haya o no sufrido daño el acreedor. El hecho de que el acreedor no sufra daño, por el incumplimiento contractual, pero debido a una penalidad pactada perciba una indemnización, puede resultar cuestionable desde la óptica del derecho de daños, donde se

(114) Cfr. BRINGAS DIAZ, Gianfranco. Ob. cit., p. 79. (115) Según el artículo 1343 del Código Civil “para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos (…)”.

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afirma que no hay responsabilidad –y por ende tampoco indemnización– sin daño. Por ello, la cláusula penal no cumple siempre una función indemnizatoria(116). El profesor Guillermo Borda, citado por Soto Coaguila, sostiene que considerar a la cláusula penal como una indemnización propiamente dicha es un error, ya que la indemnización debe tener una adecuación lo más perfecta posible a los daños sufridos por el acreedor, en tanto que la cláusula penal se fija arbitrariamente y es, casi siempre, mayor que los daños(117). Si como se dice, la cláusula penal no representa propiamente una indemnización, dado que no está destinada a compensar con exactitud el daño ocasionado, qué debe medir la proporcionalidad como condición de validez para la incorporación de dicha cláusula en la contratación laboral: ¿se debe sujetar exclusivamente al monto de la remuneración del trabajador? Teóricamente, al definir el carácter no indemnizatorio de la cláusula penal sería posible sostener que la determinación de la misma no tendría como un elemento de medición el perjuicio ocasionado. Pongamos el caso de un trabajador –que percibe una remuneración mensual de S/. 15,000.00– que acuerda con su empleador el pago de un curso de capacitación a cargo de este último, debiendo cumplir el primero un (01) año de permanencia en la empresa después de concluido el curso, caso contrario es obligada a pagar en calidad de cláusula penal compensatoria una penalidad que supera ampliamente el curso de capacitación brindado, pero que en comparación con su remuneración es un monto accesible. Este es un caso totalmente opuesto al descrito en el acápite anterior y que fuera materia de resolución por un Tribunal Arbitral, en tanto en esta oportunidad la remuneración mensual del trabajador es apreciablemente más alta en comparación al monto de la penalidad. Somos de la opinión de que el trabajador en ejercicio de su libertad de contratación está en la facultad de pactar cláusulas penales en las condiciones descritas –que excedan el valor del supuesto daño– siempre y cuando no representen sumas exorbitantes y, en consecuencia, respeten las condiciones inherentes a los ingresos del trabajador. De esa manera, la cláusula penal que sea pactada en forma superior al curso de capacitación brindado al trabajador será válida siempre que respete de forma razonable y proporcional los ingresos del trabajador, por lo que, si la referida cláusula supera los ingresos del trabajador o, en su defecto, no le aseguran su normal subsistencia, estarían viciadas de nulidad desde el punto de vista del Derecho del Trabajo. El fundamento que nos permite asumir dicha posición es –a parte de

(116) Cfr. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Tomo I, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 840. (117) Ídem.

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la remuneración del trabajador– el hecho de que resulta razonable evaluar no solo el costo del curso, sino también la proyección que pudiera tener la empresa según las nuevas actividades que hubiera desarrollado el trabajador capacitado con las aptitudes adquiridas. 3.

PACTO DE PERMANENCIA(118)

Revisando la legislación española, se aprecia que en ella se regula expresamente el pacto de permanencia en el Derecho Laboral. Así, en el artículo 21, inciso 4, de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores (ET) se indica: “Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios” (énfasis agregado(119)). De la lectura de dicha norma puede sostenerse que el referido pacto de permanencia es un acuerdo negocial a través del cual el trabajador se compromete a quedarse en la empresa que le ha procurado cierto nivel de formación (estudios de especialización profesional), durante un periodo de tiempo acordado y cuya finalidad es la de garantizar a la empresa que su inversión retorne y pueda beneficiarse así, por lo menos durante cierto tiempo, con los nuevos conocimientos y destrezas de ese trabajador(120). En este caso, al interés formal de todo empresario para obtener la prestación convenida durante el tiempo pactado, se suma el interés cualificado del empresario por resarcirse del costo de la especialización del trabajador por él sufragada y

(118) Se agradece la activa colaboración de Frida Chávez Núñez en la formulación del presente acápite. (119) Recordemos que en el acápite anterior en el que se desarrolló la incorporación de cláusulas penales en la contratación laboral se llegó a la conclusión de que el pago de tales acuerdos no representan propiamente a una indemnización dado que en muchos casos no se ajustan al valor real del daño o perjuicio; en el caso de la legislación española deberá tenerse en cuenta que el pago de la cláusula penal si deberá atender las consideraciones de una indemnización de acuerdo a su diseño normativo que así lo establece. (120) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. El pacto de permanencia en la empresa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 23-27.

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por obtener el consiguiente beneficio económico mediante su aplicación al proceso productivo(121). Se deduce también que es un negocio jurídico unilateral, que obliga únicamente al trabajador, si bien solo puede estipularse cuando se dé el presupuesto jurídico de la especialización profesional de este. Limita en alguna medida la libertad de trabajo del subordinado, pero no la libertad de empresa del empleador, quien puede romper este pacto sin consecuencia alguna en su contra, a menos que algo distinto haya sido pactado expresamente o lo sancione la ley(122). Asimismo, siendo la finalidad de este pacto la obligación de permanencia del trabajador, es usual, que las partes prevean la indemnización económica que corresponde percibir al empleador si el trabajador abandona la empresa antes del periodo convenido. En esta compensación económica prevista radica el argumento de la doctrina científica para considerar que el pacto de permanencia es un negocio jurídico a través del cual se estipula una obligación con cláusula penal. Para el trabajador constituye una obligación de no hacer. Se compromete a no retirarse por propia voluntad durante todo el plazo de la capacitación y, naturalmente, durante el tiempo posterior luego de haber culminado. De hacerlo –porque en definitiva no se puede conminar al trabajador a permanecer en la empresa si no es su deseo y además porque el retirarse de un empleo es un derecho irrenunciable– el trabajador deberá restituir, total o parcialmente, el costo asumido por el empleador en calidad de penalidad; incluso en un monto adicional siempre que exista proporcionalidad entre la penalidad acordada y la remuneración del trabajador. Se entiende que es la inversión efectuada por el empleador –en tanto prestación extraordinaria– en beneficio de la formación profesional del trabajador la que actúa como el sustento jurídico y económico para la celebración de estos pactos de permanencia(123). No se debe olvidar que los pactos de permanencia constituyen verdaderos límites a un derecho constitucionalmente protegido como es la libertad de trabajo al momento de la extinción de la relación laboral. Por ello, resulta imprescindible una correcta regulación al respecto que le de fundamento y lo haga válido.

(121) Vide PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Décima edición, editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, julio de 2002, p. 638. (122) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. Ob. cit., p. 29. (123) Vide QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 173.

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3.1. Requisitos De acuerdo al análisis que se realiza del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores (España), se aprecia que se concede a las partes establecer un pacto de permanencia, pero con una duración que no puede exceder de los dos años y que habrá de formalizarse necesariamente por escrito, siempre que el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo convenido, el empleador tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Es decir, los pactos de permanencia, al restringir el derecho a la libertad de trabajo, deben respetar determinados requisitos a fin de que no eliminen dicho derecho, a saber: a) una causa, la formación específica a costa del empresario, que soporte la licitud del pacto y aleje todo carácter abusivo: “la causa suficiente”; b) un límite temporal (no más de dos años) y c) la forma escrita. a) Especialización profesional Los pactos de permanencia requieren una justificación económica y técnica, que consiste en la formación específica que recibe el trabajador con cargo a la empresa para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico. Pero no se debe tratar de la normal especialización profesional que un trabajador puede adquirir en el seno de la empresa, sino de una especialización al margen del ordinario desarrollo de sus labores. Pero, se deduce que la preparación a la que se hace alusión, y que sustenta la validez del pacto, no es la ordinaria que el trabajador adquiere como consecuencia de su experiencia profesional. Este pacto se relaciona con adiestramiento especial dirigido a realizar trabajos muy concretos que convierte al trabajador en un elemento muy valioso para su empleador y codiciable para otras empresas de la competencia. La especialización tiene que ser con cargo a la empresa, suponiendo un costo para el empleador. En caso contrario, si la formación fue financiada externamente –por organismos o instituciones públicas o privadas– no sería razonable celebrar un pacto de permanencia(124). Solo un tipo de formación que exceda de la genérica o de la propia a recibir para realizar las laborales estipuladas en el contrato de trabajo, puede justificar

(124) Vide QUIÑONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., pp. 175-176.

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la asunción de una obligación de permanencia por parte del trabajador; y ello, porque dada la onerosidad que presenta el pacto, solo cabe restaurar el equilibrio prestacional a través de un plus formativo. En resumen, solo existirá causa válida para celebrar un pacto de permanencia cuando el trabajador recibe una especialización profesional que representa una carga económica para el empresario de la cual piensa obtener un beneficio. Ello determinará que el trabajador vea limitado o restringido temporalmente el ejercicio de ciertos derechos durante la vigencia del pacto, por cuanto su ejercicio entraría en colisión con el interés del empresario (ejecución de un determinado proyecto o trabajo específico)(125). b) Duración del pacto En cuanto a la duración de los pactos de permanencia, se ha establecido un plazo máximo de dos años, lo que responde a una limitación temporal a la posibilidad de constreñir la libertad del trabajador de desvincularse de su relación laboral en curso, y a que se considera suficiente para que el empresario recupere, mediante la prestación del trabajador, la inversión efectuada en su especialización profesional. Naturalmente, este plazo deberá de computarse desde el momento en que finaliza la especialización del trabajador(126). Transcurrido el tiempo previsto (dentro del plazo máximo establecido) desde que el trabajador se obligó con el empresario a no dejar su puesto en la empresa, el empleador no tendrá derecho a indemnización alguna a cargo del trabajador porque este decida dejar de pertenecer a la empresa, aun cuando las previsiones empresariales no se hayan cumplido(127). Asimismo, nada obsta para que se pueda prorrogar (de mutuo acuerdo) el pacto de permanencia hasta el máximo permitido, si es que se previó por un tiempo inferior. En el mismo sentido, ningún problema plantea la celebración de varios pactos de permanencia entre los mismos sujetos, pero en el seno de contrataciones diferentes (dada la celebración de sucesivos contratos), cuando están basados en nuevos y distintos presupuestos. Pero, será necesario acreditar la presencia de nuevas necesidades empresariales y de un proceso de especialización profesional distinto.

(125) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. Ob. cit., pp. 126-127, 164-165. (126) Vide QUIÑONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., p. 176. (127) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. Ob. cit., pp. 149-151.

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c) Forma escrita La forma es definida como el conjunto de solemnidades exteriores que con consideradas necesarios vehículos de expresión de la voluntad contractual, la cual debe quedar exteriormente revestida con ellas con el fin de que alcance plena validez y eficacia jurídica(128). El modo o solemnidad útil para exteriorizar la manifestación de voluntad, en el caso del pacto de permanencia, es el lenguaje escrito. Resulta evidentemente necesario que las partes del contrato de trabajo que están prestas a celebrar un acuerdo de permanencia en la empresa se obliguen a hacer una declaración de voluntad expresa (descartándose las declaraciones tácitas de voluntad) y escrita. El recurso a esta exigencia formal tiene como fin reforzar el nivel de garantías de la institución, y es que las formas no son exigencias carentes de sentido, sino que determinan notorias ventajas. Así, esta forma exigida contribuye a dotar de certidumbre al contrato; constituye una garantía de acreditación de la existencia del acuerdo mismo, de los términos en que se ha celebrado, de los sujetos intervinientes y de su adecuación al ordenamiento jurídico vigente. 3.2. La sanción económica prevista a favor del empresario Respecto a las consecuencias del incumplimiento del pacto por parte del trabajador, la imposición de una indemnización de daños y perjuicios responde a la imposibilidad jurídica de que se exija el cumplimiento de la obligación asumida, en la medida que la obligación de trabajar es personalísima(129). El fundamento de la indemnización reside en el daño que se causa al empleador, que tras facilitar la formación al trabajador y abonar los gastos que esta trajo consigo, no puede beneficiarse de la misma. El incumplimiento dará lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, y puede adoptarse la estructura técnica de una cláusula penal, fijando las partes el monto posible de la indemnización (predeterminación indemnizatoria que sustituye a cualquier otra posible indemnización que pudiera solicitarse y siempre ponderable por el juez)(130).

(128) Ibídem, pp. 136-139. (129) Vide. QUIÑONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., p. 176. (130) Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 638.

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3.3. Vigencia en el Perú Los pactos de permanencia y las penalidades frente a su incumplimiento, actualmente, no tienen desarrollo normativo en el ámbito nacional; es decir, no existe norma laboral que los regule. Pese a que en el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo, se previó su regulación. El artículo 53 del citado Anteproyecto señalaba que por el pacto de permanencia –para cuya validez debía celebrarse por escrito y constar en el contrato de trabajo o en convenio independiente– el trabajador se obligaba a continuar laborando durante determinado tiempo para el empleador cuando este hubiera sufragado el costo de sus estudios de especialización o perfeccionamiento y otorgado una licencia con o sin goce de remuneración. Añadía que la permanencia se fijaba en proporción al costo y tiempo de los estudios, de manera que si el trabajador extinguía la relación laboral antes del vencimiento del plazo pactado, el empleador tendría derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Así puede apreciarse que se estipulaba que el pacto de permanencia tenga sustento en el hecho de que el trabajador se haya perfeccionado o especializado durante una etapa de estudio en la que no trabajó, luego de la cual se reincorpora a sus labores para aplicar lo aprendido a favor de su empleador. Por otro lado, no se determinaba el tiempo de duración por el que podían celebrarse los pactos de permanencia, es decir, no se definía un plazo cierto durante el cual se vería limitada la libertad de trabajo de salida. Se considera que, determinar la permanencia del trabajador en la empresa en proporción al costo y tiempo de los estudios, constituyen criterios genéricos e imprecisos que podrían prestarse a la celebración de pactos abusivos en cuanto a su duración(131). Asimismo, la jurisprudencia nacional ha reconocido ciertos “pactos de permanencia”. El Vigésimo Segundo Juzgado Laboral (Expediente Nº 192-2004) y la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 10742007 PI (S)) declararon fundada la penalidad por incumplimiento del pacto de permanencia y, en consecuencia, ordenaron a una artista el pago de parte de la penalidad (la mitad) S/. 25, 000.00, la que se redujo porque ella cumplió con parte de su permanencia (casi la mitad). Estas decisiones judiciales reconocen la validez de establecer el pacto de permanencia en la relación laboral con el artista trabajador; sin embargo, no han aclarado las condiciones puntuales para la determinación de la penalidad correspondiente por el incumplimiento de dicho pacto.

(131) Vide. QUIÑONES INFANTE, Sergio. Ob. cit., pp. 173-175.

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Su incumplimiento posibilita la afectación de los ingresos del trabajador. PACTO DE PERMANENCIA Su cumplimiento no generaría la obligación del trabajador de asumir el pago de la penalidad.

Dado el vacío normativo, para el estudio y análisis de este tipo de convenios, resulta inevitable acudir a la legislación y doctrina españolas; puesto que en dicho ordenamiento jurídico está expresamente regulado el pacto de permanencia en el artículo 21, inciso 4 de Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores y diversos autores han tratado ampliamente sobre el mismo. 3.4. ¿Los pactos de permanencia limitan la libertad de trabajo? Tal como lo explica el profesor Neves Mujica en la fase final de la relación de trabajo, del derecho a la libertad de trabajo consiste en reconocerle al trabajador la facultad de dejar el empleo por su sola voluntad(132). Dado esto, los pactos de permanencia se manifiestan como un límite al ejercicio del derecho referido; pero en sí mismos no son contrarios a la libertad de trabajo, derecho reconocido en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución; ya que, como todo derecho constitucional, se encuentra sujeto a límites intrínsecos y extrínsecos. En este mismo sentido, el profesor Mejía precisa que: “(…) el trabajador ejerce su libertad de trabajo al decidir la extinción de su relación laboral sin que tenga la necesidad de invocar algún motivo que la justifique. No obstante, el ejercicio de dicha libertad puede sufrir ciertas limitaciones que resulten razonables como son aquellas derivadas de la exigencia de aviso previo (artículo 18 de la

(132) NEVES MUJICA, Javier. “Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho de Estabilidad en el Trabajo”. En: Derecho & Sociedad. Nº 17. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 24.

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Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y del acuerdo de permanencia que puede haberse suscrito con el empleador (…)”(133). Por lo que, la libertad de trabajo admite como uno de sus límites el pacto de permanencia, el cual –como se indicó en un acápite anterior– tiene amparo en el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de contratación por parte del trabajador y el empleador. La libertad de contratación es un derecho fundamental reconocido por la Constitución en el artículo 2, inciso 14, y que representa un límite para la libertad de trabajo(134). Asimismo, el pacto de permanencia opera como límite razonable para la libertad de trabajo en tanto no lo suprime, puesto que el trabajador en ejercicio de su propio derecho a la libertad de trabajo, puede finalizar la relación laboral existente con su empleador, sin que este pueda retener al trabajador; pero, por haber renunciado, el empleador podrá reclamar el pago de la penalidad acordada. Ciertamente, existe desigualdad material entre el empleador y el trabajador, pero esta situación no impide que ambas partes ejerzan su derecho a la libre contratación, de lo contrario, si se entendiera que esa desigualdad implica la imposibilidad de celebrar acuerdos, todos los contratos de trabajo y demás pactos que celebren el trabajador y el empleador serían nulos; criterio que no se comparte porque se desconocería el derecho constitucional a la libre contratación el ámbito de la relación laboral; lo cual sería contrario a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución. En consecuencia, el pacto de permanencia y su penalidad pueden ser acordados por el trabajador y el empleador en ejercicio del derecho constitucional a la libre contratación. No obstante, el pacto de permanencia deberá respetar ciertos requisitos para no eliminar el ejercicio a la libertad de trabajo del trabajador. Siendo así, con el pacto de permanencia no resulta afectada la libertad de trabajo en sí misma, sino tan solo su ejercicio. Además la dejación de la libertad está acotada temporalmente y, por último, tal restricción se produce de forma compensada, puesto que uno de los requisitos para la validez del pacto es que el trabajador reciba especialización profesional a cargo de la empresa. Asimismo, la limitación que sufre el derecho a dimisión con este tipo de pactos no es gratuita, sino que obedece también a la protección de otra libertad,

(133) MEJÍA MADRID, Renato. “La extinción de la relación laboral”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 41, Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 235. (134) CADILLO ÁNGELES, Carlos. “Validez del pacto de permanencia en el caso de artistas trabajadores”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 106, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 384 y ss.

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la cual es la libertad de empresa; por lo que aquella restricción es válida pues tiene lugar en defensa de otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente(135). 4.

CLÁUSULA ARBITRAL

El alto grado de conflictividad que invade todos los ámbitos de las relaciones sociales ha significado la necesidad de implementar distintos mecanismos de solución de controversias, siendo el sistema judicial el más importante tal vez, pero no el único. En la actualidad, existen sistemas de solución de controversias no convencionales que implican que la causa en conflicto sea atendida por una entidad distinta al órgano jurisdiccional. El legislador constitucional, conciente de dicha premisa, ha contemplado que los conflictos derivados de relaciones contractuales sean pasibles de ser solucionados en la vía arbitral o judicial. Al respecto, el artículo 58 de la Constitución Política vigente señala a la letra lo siguiente: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley” (énfasis agregado). Así pues, la intervención de una entidad ajena al conflicto (sea el juez judicial o arbitral) exige que la controversia provenga de un incumplimiento contractual y, asimismo, tal como es posible colegir del aludido precepto constitucional, que sea de tal magnitud que las partes no pueden solucionarlo directamente y, en consecuencia, sea indispensable transferir a un tercero la competencia sobre el mismo. El arbitraje, como sistema de solución de controversias, es aplicable a todos los ámbitos de las relaciones sociales que hayan estipulado esta vía como alternativa a la justicia judicial, atendiendo para ello la reducción de costos y tiempo que ofrece la primera, brindando en consecuencia una solución más expeditiva y eficiente en términos de tiempo. Como bien lo sostiene el profesor Alfonso De los Heros, la solución arbitral está a disposición de los ciudadanos como una forma de opción frente a la tradicional lentitud del Poder Judicial y a la incertidumbre que produce su actuación

(135) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. Ob. cit., pp. 92-93.

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dentro de la sociedad. El alto costo que significa para los litigantes esperar indefinidamente una solución judicial y de resultado incierto, puede significar muchísimo más de lo que puede implicar el costo del arbitraje, pero dentro de un plazo breve y con mucha mayor certidumbre en cuanto a los resultados. Más aún cuando los arbitrajes están, en la mayor parte de los casos, sujetos a las normas de centros de arbitraje reconocidos, cuyos costos normalmente no son excesivos, pues están sujetos a tasas y tarifas razonables, previamente establecidas(136). En las relaciones de trabajo, el arbitraje representa una forma alternativa de solución de conflictos tanto individual como colectivo, cada una con disposiciones particulares que regulan su tratamiento conforme el detalle que se expone en el siguiente cuadro:(137) NIVEL DEL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO LABORAL

MARCO NORMATIVO

Individual

- Lo estipulado por las partes (según el centro de arbitraje escogido) y, complementariamente, las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje. Privado

- Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR.

Público

- Decreto Supremo Nº 003-82-PCM(137).

Colectivo

En los siguientes acápites se desarrollan las consideraciones que sustentan la validez de incorporar en los contratos de trabajo cláusulas de arbitraje a propósito

(136) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “El arbitraje en la relación laboral privada y en la relación colectiva de trabajo”, pp. 115 y 116. En: . (137) El arbitraje en materia colectiva de trabajo en el régimen laboral de la actividad privada es sumamente conocido, motivo por el cual a continuación exclusivamente pasamos a detallar la disposición que hace referencia al arbitraje colectivo en la Administración Pública con régimen laboral público: “Artículo 26.En caso de que la Comisión Paritaria no logre una fórmula de arreglo, el titular de la Repartición remitirá lo actuado a una Comisión Técnica para que con carácter obligatorio y en un plazo máximo de 30 días hábiles, emita un informe sobre los aspectos legales, técnicos y posibilidades presupuestales de la petición y formule sus precios y sugerencias. Con el informe correspondiente, el Titular de la Repartición remitirá los actuados al Tribunal Arbitral que se constituirá de conformidad con el artículo 31 del presente Decreto Supremo” (énfasis agregado).

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del nuevo régimen procesal instaurado por la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT), a partir de su entrada en vigencia el 15 de julio de 2010. 4.1. El arbitraje en las relaciones individuales de trabajo En el derogado régimen procesal de trabajo (Ley Nº 26636), la estipulación del arbitraje como vía alternativa a la judicial para la solución de los conflictos que deriven de las relaciones laborales individuales no se sujetaba a ninguna limitación. El artículo 104 del referido texto normativo establecía que las controversias jurídicas en materia laboral podían ser sometidas a arbitraje, siendo posible para las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje (en la actualidad el Decreto Legislativo Nº 1071) en lo aplicable u optar por otro procedimiento arbitral. Dicha disposición que reguló por mucho tiempo el tratamiento del arbitraje en materia de relaciones laborales individuales, como se indicó, no estableció límite para su utilización; por lo que, la cláusula arbitral fue pactada indiscriminadamente en los contratos de trabajo sin considerar el nivel de ingresos de los trabajadores y/o la posibilidad de que tal estipulación podía vulnerar el derecho de acceso a la justicia de estos. Ciertamente, la estipulación de pactos de arbitraje en los contratos de trabajo no tendrían el mismo tratamiento frente a trabajadores que perciben una remuneración mínima vital (S/. 750.00) que ante aquellos que perciben ingresos considerablemente más elevados. Los primeros, como resulta innegable, difícilmente podrían demandar arbitralmente un incumplimiento sociolaboral de su empleador en aquellos casos en que se haya acordado que el costo de la conformación del Tribunal Arbitral sea asumido de forma equivalente por las partes; en este caso, se vulneraría el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores. Una interpretación estricta de las normas procedimentales permitiría asumir que los trabajadores que no cumplan con someter el conflicto jurídico a la justicia arbitral en las condiciones acordadas en el pacto de arbitraje (que integra el contrato que rige la relación de trabajo), no podrían concurrir a la justicia judicial en tanto tal inobservancia representa una causal de improcedencia ya que, la vía competente por decisión de las partes sería la arbitral. Sin perjuicio de lo expuesto, una interpretación acorde con los principios que inspiran el Derecho del Trabajo harían posible asumir una posición más favorable para los trabajadores. El profesor Alfonso De los Heros, al comentar la derogada disposición procesal de trabajo (artículo 104 de la derogada Ley Nº 26636), sostiene que de su experiencia profesional aprecia que este tipo de pacto arbitral se da normalmente en relaciones individuales de trabajo a nivel de dirección o de confianza, pero no en niveles inferiores por obvias razones de orden práctico. Entrando al tema

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mismo del arbitraje en la relación individual de trabajo, muchas veces se esgrimieron objeciones a esa posibilidad por razones de tuición y de costo excesivo para el trabajador; propiciando excluir a estos casos del arbitraje; sin embargo, agrega, que de presentarse una situación de pobreza del trabajador un árbitro hubiera podido aplicar la Ley Orgánica del Poder Judicial(138), corriendo los gastos por cuenta de la parte empleadora y de la organización arbitral respectiva(139). En la actualidad, con la entrada en vigencia de la NLPT, se han establecido importantes limitaciones al acceso a la justicia arbitral en el campo de las relaciones laborales individuales. Tal disposición (Sexta Disposición Complementaria) establece que “las controversias jurídicas en materia laboral, pueden ser sometidas a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral y, adicionalmente, la remuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP)” (énfasis agregado). De tal forma, el vigente régimen procesal de trabajo solo permitiría el pacto arbitral en las relaciones individuales de trabajo en tanto se cumpla con las siguientes condiciones que pasamos a describir: (i) El pacto arbitral se haya celebrado exclusivamente al término de la relación laboral, lo cual tiene total justificación si es que tenemos en cuenta que el empleador es el que determina las condiciones de trabajo en la celebración del contrato y, en abuso de sus atribuciones, puede decidir arbitrariamente incorporar el convenio arbitral. En efecto, en un escenario donde la cláusula arbitral debe ser pactada al término de la vinculación, la parte que goza de mayores atribuciones de determinación contractual (el empleador) no podría imponer su decisión en afectación de su contraparte (el trabajador). Digamos que este presupuesto de validez de la cláusula arbitral, le otorga a los trabajadores mayores facultades contractuales, en tanto a la conclusión de la relación de trabajo, estos podrán decidir plenamente si es que la vía arbitral está dentro de sus aspiraciones como alternativa a la justicia judicial.

(138) El Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, establece en su artículo 24, inciso i, que la administración de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos económicos y para todos los casos expresamente previstos por ley, estableciendo en el caso específico de los trabajadores, extrabajadores y sus herederos en los procesos laborales y previsionales, cuyo petitorio no exceda de setenta (70) Unidades de Referencia Procesal, también en los casos de amparo en materia laboral, o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión. (139) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. “El arbitraje en la relación laboral…” Ob cit., pp. 115 y 116.

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(ii) El trabajador perciba –o lo haya hecho– una remuneración mensual superior a 70 URP (actualmente, S/. 25,900.00). Para determinar dicho monto correspondería tener en cuenta la URP vigente al momento de la celebración del pacto arbitral (al término de la vinculación laboral). 4.2. Aplicación de la cláusula arbitral según la vigencia de la NLPT Identificadas las condiciones reguladas por la NLPT para la validez de los pactos arbitrales en las relaciones individuales de trabajo, corresponde determinar cuál sería el estado de aquellas cláusulas de arbitraje celebradas en contratos de trabajo (al inicio de la vinculación laboral) antes de la entrada en vigencia de la precitada legislación procesal(140): ¿podría asumirse que tales disposiciones contractuales (arbitraje) mantienen su validez sin cumplir las condiciones de la NLPT por haberse celebrado antes de su entrada en vigencia? No existen dudas en cuanto a que las condiciones de la NLPT para estipular el pacto arbitral en las relaciones laborales se aplica a los contratos de trabajo que hayan sido suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma procesal (15 de julio de 2010); incluso a aquellos contratos de trabajo que habiendo sido suscritos con anterioridad a la fecha indicada, en la actualidad las partes pretendan incorporar un pacto arbitral. Sin perjuicio de ello, debe analizarse aquellos contratos de trabajo que fueron celebrados con anterioridad a la vigencia del nuevo régimen procesal laboral e incorporaron, en tal oportunidad, cláusulas de arbitrajes para la solución de controversias. Sobre este último caso es posible argumentar las siguientes tesis: (i) Atendiendo que el contrato de trabajo y el pacto de arbitraje como solución de controversias en el ámbito de las relaciones laborales individuales fueron celebrados con anterioridad a la vigencia de la NLPT, no cabría la aplicación de los requisitos regulados por la precitada legislación procesal, en tanto podría asumirse que ello representaría una indebida aplicación de la norma (retroactividad) que no se encontró vigente a la fecha de celebración de la cláusula arbitral regida por la Ley Nº 26636 (derogada Ley Procesal de Trabajo). (ii) Por otra parte, según los requisitos de validez del pacto arbitral que ha regulado la NLPT, sería válido también sostener que el denominador

(140) Recuérdese que la Novena Disposición Complementaria de la NLPT estableció que su vigencia regiría a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano (15 de enero de 2010), a excepción de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias que entran en vigencia al día siguiente de su publicación.

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común es la necesidad de establecer reglas que aseguren que el arbitraje en materia de relaciones individuales de trabajo que se sujeten a garantías vinculadas a la tutela económica del trabajador (la parte más débil de la relación laboral); en ese sentido, las nuevas exigencias para la procedencia del arbitraje corresponderían aplicarse de forma inmediata a todas las relaciones jurídicas existentes a la fecha de su entrada en vigencia (teoría de los hechos cumplidos), aunque se trate de contratos de trabajo con pactos de arbitraje celebrados antes del 15 de julio de 2010. Si bien resultaría razonable argumentar la subsistencia de las cláusulas de arbitraje pactadas con anterioridad a la vigencia de la NLPT, en tanto estuvieron celebrados al amparo del artículo 104 de la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo, y, en consecuencia, operaría una especie de ultractividad legislativa; los requisitos de validez establecidos por el nuevo régimen procesal de trabajo en el caso del arbitraje laboral individual serían de aplicación inmediata a todas las relaciones laborales existentes a su fecha de entrada en vigencia (hayan o no pactado la cláusula arbitral). En efecto, al estar orientada la disposición en comentario de la NLPT a resguardar el derecho constitucional del acceso a la justicia de los trabajadores (artículos 58 y 139, numeral 1, de la Constitución Política vigente), resulta razonable que su aplicación sea a todos los contratos de trabajo existentes, a partir de lo cual tendríamos los siguientes escenarios: (i) El trabajador percibe una remuneración superior a límite económico establecido (70 URP), pero ha celebrado el pacto de arbitraje en el contrato de trabajo (al inicio de la vinculación laboral) antes de la vigencia de la NLPT. Ante esta situación sería indispensable que las partes reafirmen su decisión de someter la controversia a la vía arbitral al término de la vinculación laboral. (ii) El trabajador no percibe una remuneración superior al límite económico establecido (70 URP), por lo cual, simplemente, no sería viable el pacto arbitral aún se ratifique dicho acuerdo a la conclusión de la relación de trabajo. Ahora bien, lo cuestionable de las nuevas condiciones de validez del arbitraje es el alto nivel económico de las remuneraciones de los trabajadores, en tanto ello, de alguna manera, restringiría la libertad de estos de decidir la forma en que acceden a la justicia (sea a través de la vía arbitral o de la judicial), pese a que sus ingresos lo permitan desde un criterio de razonabilidad y/o proporcionalidad. Establecer que el trabajador perciba como remuneración mensual un monto superior a 70 URP para que pueda pactarse el arbitraje como medio de solución de conflictos supone una valla muya alta que vulneraría la libertad de aquellos trabajadores que ganando menos (incluso la cuarta parte de 70 URP) tienen la 155

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disposición y los medios para concurrir a dicha vía como alternativa a la justicia judicial. Bajo nuestro punto de vista, una política más eficiente en la materia hubiera establecido criterios que no se sujeten –o al menos no lo hagan de forma tan relevante– a factores económicos vinculados a los ingresos del trabajador. Con relación al problema de la tutela por condiciones de carácter económico, el profesor Fernando Elías Mantero(141), al proponer la modificación del artículo 104 de la derogada Ley Procesal de Trabajo, sostuvo las siguientes alternativas como supuestos para limitar el pacto de arbitraje en las relaciones individuales laborales: “a) Limitar la posibilidad de permitir la celebración de un compromiso de sometimiento al arbitraje al momento de la iniciación de la relación laboral salvo que: a.1. El pacto lo celebrara un trabajador calificado como de dirección; y a.2. El pacto fuera celebrado con el compromiso expreso del empleador de asumir el pago de los honorarios del tribunal arbitral cuando no se trate de trabajadores de dirección; (…) c)

Permitir el acuerdo de sometimiento al procedimiento arbitral en materia laboral únicamente cuando la relación ha concluido”.

4.3. Materias susceptibles de arbitraje en las relaciones laborales individuales El régimen vigente que regula el arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071) no ha prohibido que los conflictos jurídicos derivados de relaciones laborales individuales sean ventilados en la vía arbitral. Principalmente, se ha establecido que “pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen” (énfasis agregado). Así pues, el arbitraje debe atender exclusivamente derechos disponibles. Esto quiere decir, enfocado en el campo de las relaciones laborales individuales, que el trabajador pueda decidir el destino de estos, lo que no debe confundirse con la facultad de renunciar a aquellos. En tanto se haya decidido (o dispuesto) que la controversia jurídico laboral sea ventilada en la vía arbitral, el principio - derecho de irrenunciabilidad, que asiste a la mayoría de beneficios sociolaborales del trabajador, tendrá la misma protección que hubiera brindado el órgano jurisdiccional.

(141) ELÍAS MANTERO, Fernando. “¿Es conveniente el arbitraje para la solución de los conflictos laborales jurídicos?”. En: Actualidad Laboral. Mayo de 2001, pp. 5 y 6.

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El someter un conflicto derivado de un contrato de trabajo a un arbitraje no implica la renuncia de derechos disponibles, más aún teniendo en cuenta que el árbitro al igual que el juez, debe aplicar los principios generales del Derecho y las normas constitucionales y legales protectoras. La libertad de contratar o pactar un arbitraje no implica renunciar a derechos sustantivos que serán materia de proceso arbitral, en el cual los árbitros, al igual que lo haría un juez de la jurisdiccional común, tendrán que aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo, así como las normas constitucionales y legales de carácter tuitivo aplicables a este derecho(142). Hasta hace algunos años, la jurisprudencia no ha sido firme en la posición sobre el acceso a la justicia arbitral para la solución de controversias surgidas en el ámbito de relaciones laborales individuales, en tanto se contaban con pronunciamientos que indicaban que el acceso al arbitraje en tales casos vulneraba el principio - derecho de irrenunciabilidad que inspira el Derecho del Trabajo; mientras que, por otro lado, se sostenía también que dicha forma de acceso a la justicia en el ámbito laboral individual era válido en concordancia con el artículo 26, numeral 2, de la Constitución Política vigente(143). Tal contradicción, asumimos, ha sido superada con el paso del tiempo, prevaleciendo la validez del arbitraje conforme a las disposiciones constitucionales y legales(144).

(142) Cfr. DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. El arbitraje en la relación laboral… Ob. cit., p. 116. (143) Casaciones Nº 1217-98-Lima, Nº 629-99-Huaura y Nº 90-98-Lima. (144) Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en forma expresa sobre la materia en comentario, salvo en el caso del derecho fundamental a la pensión (arbitraje ante Sunasa), en la STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC el referido Colegiado ha dictado algunos criterios que contribuirían a dispersar las dudas sobre la viabilidad del arbitraje en materia laboral: a) Resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las Resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo 7 del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (fundamento 8). b) El ejercicio de la jurisdicción arbitral no es un poder sujeto exclusivamente al Derecho Privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. Tiene su origen y su límite en el artículo 139 de la Constitución y no en la autonomía de la voluntad de las partes del artículo 2, inciso 24, literal a) de la misma (fundamento 11). c) El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación por los tribunales arbitrales de las normas constitucionales. Por ello reitera la protección de la jurisdicción arbitral por el principio de no interferencia señalado en el inciso 2 del artículo 139 de la Carta (fundamento 12).

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MODELOS Y FORMATOS DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR INICIO O INCREMENTO DE ACTIVIDAD Conste por el presente documento el contrato sujeto a modalidad de Naturaleza Temporal por Inicio de Actividad que celebran, de conformidad con el artículo 57 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, de una parte………………, con RUC Nº………………. y con domicilio legal en…………………, debidamente representada por el señor…………….., identificado con documento de identidad N° ………, a quien en adelante se le denominará EL EMPLEADOR, y de la otra parte el señor……………….., identificado con documento de identidad N°………………..., de nacionalidad peruana, de profesión……………., con domicilio en…………….., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de……………….. De este modo, LA EMPRESA requiere para el desarrollo de …………………….., teniendo EL TRABAJADOR perfecto conocimiento de este hecho y de sus consecuencias respecto de la prestación de los servicios. SEGUNDA: En función de lo expuesto en el párrafo precedente, EL EMPLEADOR requiere contratar personal idóneo a plazo determinado para cumplir con las actividades expuestas. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable señalar los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. Recuérdese que la modalidad de contratación temporal de trabajo tiene a su vez dos submodalidades: (i) inicio de actividad; e, (ii) incremento de actividad. Los hechos que sustenten la contratación deberán precisar a cual corresponde. En caso de que se invoque la segunda submodalidad, deberá existir un incremento sustancial de las actividades que haga necesaria la contratación de trabajadores adicionales a aquellos trabajadores de la empresa que atienden actividades permanentes de la empresa.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, EL EMPLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de Contrato de Inicio de Actividad, a fin de que desarrolle las labores de …………………

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PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de ...................., desarrollando las labores de……………; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de………[día de inicio] a…………[día de término] de …….. a.m. [hora de inicio] a …… p.m. [hora de término], con …… hora de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo N° 007-2002-TR, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. PERIODO DE PRUEBA: SÉTIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. DURACIÓN DEL CONTRATO: OCTAVA: La duración del presente contrato será de ….. meses contados a partir de ……………. al ……………, en que concluye la prestación de servicios, sin necesidad de aviso previo entre las partes. A la conclusión del contrato EL EMPLEADOR abonará al TRABAJADOR, los beneficios sociales que pudieran corresponderle de acuerdo a la legislación laboral vigente.

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No obstante lo antes mencionado el presente contrato podrá prorrogarse de común acuerdo, dentro de los límites previstos en el artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR mediante la suscripción de una prórroga. La suspensión del contrato de trabajo por alguna de las causales previstas en la Ley, no interrumpirá el plazo de duración del mismo. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR: NOVENA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. UNDÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. DUODÉCIMA: Los derechos y obligaciones atribuibles a las partes conforme al presente contrato no las beneficiarán ni les resultarán exigibles a ninguna de ellas hasta la fecha de inicio de la relación laboral, no pudiendo en consecuencia ser invocado su goce o cumplimiento hasta esa fecha. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: DÉCIMO TERCERA: Asimismo, el vínculo laboral se extinguirá en virtud de las demás causales de extinción del contrato de trabajo, señaladas en el artículo 16 de la LPCL. En caso de despido injustificado, la indemnización se regirá por lo establecido en el artículo 76 de dicho dispositivo legal. DOMICILIO: DÉCIMO CUARTA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de ………… a los …….días del mes de ………. del año 200.... ______________________ EL TRABAJADOR

________________ LA EMPRESA

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR NECESIDADES DEL MERCADO Conste por el presente documento el contrato sujeto a modalidad de Naturaleza Temporal por necesidades del mercado que celebran, de conformidad con el artículo 58 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 00397-TR, de una parte………………, con RUC Nº………………. y con domicilio legal en…………………, debidamente representada por el señor…………….., identificado con documento de identidad N° ………………., a quien en adelante se le denominará EL EMPLEADOR, y de la otra parte el señor……………….., identificado con documento de identidad N°………………..., de nacionalidad peruana, de profesión……………., con domicilio en…………….., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de……………….. SEGUNDA: Considerando que EL EMPLEADOR requiere implementar temporalmente su producción a fin de atender la variación sustancial de demanda, producida de modo imprevisible por efectos de……………….., se hace necesario contratar personal idóneo a plazo determinado. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable señalar los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. Aquí corresponderá indica, en cada caso, en qué consiste la variación coyuntural de la demanda del mercado que no puede ser atendida por personal permanente.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, EL EMPLEADOR contrata temporalmente al TRABAJADOR bajo la modalidad de Contrato por necesidades de mercado a fin de que desarrolle las labores de …………………………………. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de ...................., desarrollando las labores de……………; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de………[día de inicio] a…………[hora de término] de …….. a.m. [hora de inicio] a …… p.m. [hora de término], con …… hora de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo N° 007-2002-TR, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. PERIODO DE PRUEBA: SÉTIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. DURACIÓN DEL CONTRATO: OCTAVA: La duración del presente contrato será de ….. meses contados a partir de ……………. al ……………, en que concluye la prestación de servicios, sin necesidad de aviso previo entre las partes. A la conclusión del contrato EL EMPLEADOR abonará al TRABAJADOR, los beneficios sociales que pudieran corresponderle de acuerdo a la legislación laboral vigente. No obstante lo antes mencionado el presente contrato podrá prorrogarse de común acuerdo, dentro de los límites previstos en el artículo 74 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR mediante la suscripción de una prórroga. La suspensión del contrato de trabajo por alguna de las causales previstas en la Ley, no interrumpirá el plazo de duración del mismo.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR: NOVENA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. UNDÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. DUODÉCIMA: Los derechos y obligaciones atribuibles a las partes conforme al presente contrato no las beneficiarán ni les resultarán exigibles a ninguna de ellas hasta la fecha de inicio de la relación laboral, no pudiendo en consecuencia ser invocado su goce o cumplimiento hasta esa fecha. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: DÉCIMO TERCERA: Asimismo, el vínculo laboral se extinguirá en virtud de las demás causales de extinción del contrato de trabajo, señaladas en el artículo 16 de la LPCL. En caso de despido injustificado, la indemnización se regirá por lo establecido en el artículo 76 de dicho dispositivo legal. DOMICILIO: DÉCIMO CUARTA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de ............... a los ......... días del mes de .......................del año 20......

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________________ LA EMPRESA

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR RECONVERSIÓN EMPRESARIAL Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Trabajo de Naturaleza Temporal por Reconversión Empresarial, que celebran de conformidad con el artículo 59 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 00397-TR, de una parte …………………….con RUC N°……………., y domicilio en ………………….., a quien en adelante se denominará EL EMPLEADOR, debidamente representada por el señor…………., con DNI N°……………. ; y de la otra parte el señor ………………al que en lo sucesivo se designará como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N° ……………, de ocupación …………….., con domicilio en ……………..; bajo los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de……………….. De este modo, EL EMPLEADOR requiere para el desarrollo de …………………….., teniendo EL TRABAJADOR perfecto conocimiento de este hecho y de sus consecuencias respecto de la prestación de los servicios. SEGUNDA: Considerando que EL EMPLEADOR ha realizado una modificación en la organización de sus actividades, como consecuencia de………………, ello se inscribe dentro de los supuestos del artículo 59 de la LPCL que permiten la Contratación Laboral Temporal por Reconversión Empresarial, por lo que se hace necesario contratar personal especializado a plazo determinado. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable señalar los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. Es importante que se describan los hechos que acrediten la reconversión empresarial (proceso de sustitución o modificación de la actividad empresarial; incluso las variaciones tecnológicas que justifican la utilización de esta modalidad: maquinaria, equipos, etc.). Deben ser cambios sustanciales que no puedan ser atendidos con trabajadores ordinarios.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por lo señalado en la cláusula precedente, EL EMPLEADOR contrata temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR, para el desempeño del cargo de ………………, el cual se desarrollarán a plazo fijo y bajo subordinación a cambio de la remuneración convenida en la cláusula sexta. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de ………………; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 de la Ley N° 27671, que modifica al Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración ascendente a S/. …………...Nuevos Soles [indicar la cantidad en letras] en forma mensual, durante el tiempo de duración de la relación laboral. Las partes convienen que esta remuneración será pagada en dos partes de periodicidad quincenal, en la proporción del 50% de la remuneración en cada oportunidad de pago. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. DURACIÓN DEL CONTRATO: SÉTIMA: El plazo de vigencia del presente contrato es de ……año(s) y …... meses, tiempo estimado para cubrir las necesidades a que se hace referencia en la cláusula segunda. El expresado plazo deberá iniciarse el … de ………… de 200…, debiendo concluir el …. de ……….. de 200…. OCTAVA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato, hasta alcanzar el máximo legal de 2 años previsto en el artículo 59 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: NOVENA: Queda entendido que EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso alguno adicional referente al término del presente contrato, operando su vencimiento en la fecha señalada en la cláusula sétima, oportunidad en la cual se le abonarán a EL TRABAJADOR los beneficios sociales que pudieran corresponderle.

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

DÉCIMA: Asimismo, el vínculo laboral se extinguirá en virtud de las causales de conclusión del contrato de trabajo, señaladas en el artículo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En caso de despido injustificado, la indemnización se regirá por lo establecido en el artículo 76 de dicho dispositivo legal. OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR: UNDÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir sus obligaciones con lealtad y eficiencia, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DUODÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. OBLIGACIONES DE EL EMPLEADOR: DÉCIMO TERCERA: Adicionalmente a sus obligaciones legales, EL EMPLEADOR se compromete a brindar los permisos que fueren necesarios para la capacitación y/o actualización de conocimientos por parte de EL TRABAJADOR, hasta un máximo de ….. horas por semana, debiendo ser recuperados dichos permisos fuera de la jornada ordinaria de trabajo. COMUNICACIÓN A LA AUTORIDAD: DÉCIMO CUARTA: El presente contrato será puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dentro de los 15 (quince) días naturales siguientes a su suscripción, para su registro. DOMICILIO: DÉCIMO QUINTA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de ………… a los …….días del mes de ………. del año 200....

______________________ EL TRABAJADOR

________________ LA EMPRESA

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD ACCIDENTAL/ OCASIONAL Conste por el presente documento que se extiende en tres ejemplares de un mismo tenor y valor, el Contrato de Trabajo Accidental/Ocasional que celebran, de conformidad con el artículo 60 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 00397-TR, que celebran de una parte...................., con RUC Nº……………, domiciliada en……………., debidamente representada por ………………..identificado con DNI N°………….., a quien en adelante se le llamará EL EMPLEADOR, y de la otra parte el Sr. …………, identificado con DNI N° …………………., de nacionalidad peruana, de profesión ………………., con domicilio en ………………….., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de………………… SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere cubrir transitoriamente actividades distintas de su actividad habitual consistentes en………….., por lo que se hace necesario contratar personal idóneo a plazo determinado. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. Es importante que la actividad que cubrirá el trabajador no se trate de actividades habituales del empleador.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, EL EMPLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato ocasional por tiempo determinado, a fin de que desarrolle las labores ……………….. . PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de………….., desarrollando las labores de ……………; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración.

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 de la Ley N° 27671, que modifica al Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: El TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y sus normas internas. PERIODO DE PRUEBA: SÉTIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. DURACIÓN DEL CONTRATO: OCTAVA: La duración del presente contrato es de…… meses [máximo 6 meses], vencido el cual concluirá indefectiblemente, salvo la prórroga o renovación expresa a que se refiere la cláusula novena. NOVENA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato hasta alcanzar el término legal de 6 meses al año previsto en el artículo 60 de la LPCL. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR: DÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

UNDÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DUODÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. DOMICILIO: DÉCIMO TERCERA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. DÉCIMO CUARTA: EL TRABAJADOR acepta libremente los términos de este contrato, y afirma poseer buena salud y habilidad física para realizar los servicios. EL TRABAJADOR declara que todas las declaraciones e informaciones presentadas por él en conexión con este contrato son verdaderas y correctas. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de ………. a los …… días del mes de ………… del año 200…..

______________________ EL TRABAJADOR

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___________________ EL EMPLEADOR

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD ACCIDENTAL DE SUPLENCIA Conste por el presente documento que se extiende en tres ejemplares de un mismo tenor y valor, el Contrato de Trabajo Accidental de Suplencia que celebran, de conformidad con el artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que celebran de una parte...................., con RUC Nº……………, domiciliada en……………., debidamente representada por ………………..identificado con DNI N°………….., a quien en adelante se le llamará EL EMPLEADOR, y de la otra parte el Sr. …………, identificado con DNI N° …………………., de nacionalidad peruana, de profesión ………………., con domicilio en ………………….., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de………………… SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere cubrir temporalmente el puesto de………………, en su departamento de………………, en razón de que el titular de dicho puesto………….. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. En este caso deberá detallarse los datos del trabajador permanente que se ausenta y será reemplazado.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, EL EMPLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato de suplencia por tiempo determinado, a fin de que desarrollen las labores de ………………………. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de………….., desarrollando las labores de ……………; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 de la Ley N° 27671, que modifica al Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: El TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y sus normas internas. PERIODO DE PRUEBA: SÉTIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. DURACIÓN DEL CONTRATO: OCTAVA: La duración del presente contrato será de …. meses contados a partir de su suscripción, debiendo vencer indefectiblemente el …….., en que concluye la prestación de servicios, sin necesidad de aviso previo entre las partes. A la conclusión del contrato EL EMPLEADOR abonará al TRABAJADOR, los beneficios sociales que pudieran corresponderle de acuerdo a la legislación laboral vigente. NOVENA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato si la ausencia del titular se mantiene, hasta la reincorporación del mismo. NOTA: En cuanto al plazo deberá indicarse claramente la fecha cierta; o, en su defecto, cuando se trate de una fecha incierta, las condiciones del término del contrato (por ejemplo la recuperación de la incapacidad del trabajador, indicando primero la fecha del descanso médico).

CONDICIÓN RESOLUTORIA: DÉCIMA: Considerando que el presente contrato temporal por suplencia tiene por objeto el desempeño provisional del cargo de………………….., el presente

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

contrato se extinguirá automáticamente sin penalidades ni indemnizaciones cuando el Sr. ………….. retorne a su puesto original de…………….. Esta disposición opera como una condición resolutoria y se regula por lo establecido en el artículo 16, inciso c) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esta disposición se aplicará aun cuando no haya concluido el plazo del presente contrato o de cualquiera de sus prórrogas, de ser el caso. EL TRABAJADOR declara tener pleno conocimiento de la naturaleza del contrato de suplencia y de las implicancias de la presente cláusula. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR: UNDÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. DUODÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DÉCIMO TERCERA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. LEY Y JURISDICCIÓN APLICABLES: DÉCIMO CUARTA: El presente contrato se rige por la legislación laboral peruana, las partes acuerdan someterse a la jurisdicción exclusiva de los jueces y tribunales competentes de ……………. para dirimir cualquier controversia, disputa o reclamo derivado, resultado o relacionado con su suscripción, ejecución, incumplimiento y/o terminación, señalando como sus domicilios los indicados en la introducción de este, lugar donde se remitirán todas las notificaciones y correspondencia a que hubiera lugar. Todo cambio de domicilio de EL TRABAJADOR deberá ser comunicado por escrito a EL EMPLEADOR para que surta sus efectos. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: DÉCIMO QUINTA: El vínculo laboral se extinguirá en virtud de las demás causales de extinción del contrato de trabajo, señaladas en el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

DOMICILIO: DÉCIMO SEXTA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. DÉCIMO SÉTIMA: EL TRABAJADOR acepta libremente los términos de este contrato, y afirma poseer buena salud y habilidad física para realizar los servicios. EL TRABAJADOR declara que todas las declaraciones e informaciones presentadas por él en conexión con este contrato son verdaderas y correctas. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de ………. a los …… días del mes de ………… del año 200…..

______________________ EL TRABAJADOR

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___________________ EL EMPLEADOR

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD ACCIDENTAL DE EMERGENCIA Conste por el presente documento que se extiende en tres ejemplares de un mismo tenor y valor, el Contrato de Trabajo Accidental de Emergencia que celebran, de conformidad con el artículo 62 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que celebran de una parte...................., con RUC Nº……………, domiciliada en……………., debidamente representada por ………………..identificado con DNI N°………….., a quien en adelante se le llamará EL EMPLEADOR, y de la otra parte el Sr. …………, identificado con DNI N° …………………., de nacionalidad peruana, de profesión ………………., con domicilio en ………………….., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR; el mismo que se celebra en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de………………… SEGUNDA: EL EMPLEADOR ha sufrido………………[indicar el caso fortuito o la fuerza mayor que han dado lugar a la emergencia], hecho que ha afectado su producción poniéndola en una situación difícil de cumplimiento de obligaciones, por lo mismo requiere contratar personal eventual para cubrir sus necesidades productivas. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. En este caso la afectación del centro de trabajo o de la continuidad del servicio debe ser irresistible, imprevisible e inevitable (caso fortuito o fuerza mayor).

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por el presente contrato y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 62 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, EL EMPLEADOR contrata al TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato de emergencia por tiempo determinado, a fin de que desarrolle las labores de ………………………. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de………….., desarrollando las labores de ……………; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración.

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Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 de la Ley N° 27671, que modifica al Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: El TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y sus normas internas. PERIODO DE PRUEBA: SÉTIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. DURACIÓN DEL CONTRATO: OCTAVA: La duración del presente contrato es de ….. [indicar la duración de la emergencia], vencido el cual concluirá indefectiblemente, salvo la prórroga o renovación expresa a que se refiere la cláusula novena. NOVENA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato hasta alcanzar el término legal de 5 años previsto en el artículo 74 de la LPCL. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR: DÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. UNDÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus

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representantes, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DUODÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. DOMICILIO: DÉCIMO TERCERA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. DÉCIMO CUARTA: EL TRABAJADOR acepta libremente los términos de este contrato, y afirma poseer buena salud y habilidad física para realizar los servicios. EL TRABAJADOR declara que todas las declaraciones e informaciones presentadas por él en conexión con este contrato son verdaderas y correctas. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de ………. a los …… días del mes de ………… del año 200…..

______________________ EL TRABAJADOR

___________________ EL EMPLEADOR

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD PARA SERVICIO ESPECÍFICO Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad para Servicio Específico, que celebran, de conformidad con el artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, de una parte ……………..con RUC N°…………….., y domicilio legal en……………….., a quien en adelante se denominará EL EMPLEADOR, representada por el señor …………….. identificado con DNI N°………………; y de la otra parte el señor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo sucesivo se designará como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N° ..................., de ocupación ................................, con domicilio en ........................................; bajo los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de………………… SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere contratar personal calificado para la prestación de un servicio específico consistente en………….. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. En este caso es recomendable definir ampliamente la obra o servicio que va cubrir el empleador y justifica la contratación modal utilizada.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por lo señalado en la cláusula precedente, EL EMPLEADOR contrata temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR bajo la modalidad de Servicio Específico, de conformidad con el artículo 63 de la LPCL, a fin de que desarrolle el servicio específico de …………… . Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarán a plazo fijo y bajo subordinación, a cambio de la remuneración convenida en la cláusula sexta. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de ………… ………..; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona.

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JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo N° 0072002-TR, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. DURACIÓN DEL CONTRATO: SÉTIMA: El plazo de vigencia del presente contrato es de ……. meses, tiempo estimado para cubrir las necesidades a que se hace referencia en la cláusula segunda, comprendiendo, asimismo, un tiempo prudencial para tomar conocimiento del puesto, así como para posteriormente hacer entrega del mismo. El expresado plazo deberá iniciarse el .... de ............. de 200..., debiendo concluir el .... de ............... de 200... OCTAVA: La suspensión del presente contrato de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 12 de la LPCL, no interrumpirá el plazo de duración del contrato. NOVENA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato, si al término del mismo el Proyecto……… no se hubiera concluido. En todo caso, la duración de la prórroga o renovación podrá ser la de la duración de los proyectos, extinguiéndose con la culminación de los mismos. PERIODO DE PRUEBA: DÉCIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR: UNDÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de

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EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DUODÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como con las normas propias del centro de trabajo, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DÉCIMO TERCERA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con las actividades de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: DÉCIMO CUARTA: Queda entendido que EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso alguno adicional referente al término del presente contrato, operando su vencimiento en la fecha señalada en la cláusula sétima, oportunidad en la cual se le abonarán a EL TRABAJADOR los beneficios sociales que pudieran corresponderle. DÉCIMO QUINTA: Asimismo, el vínculo laboral se extinguirá en virtud de las demás causales de extinción del contrato de trabajo, señaladas en el artículo 16 de la LPCL. En caso de despido injustificado, la indemnización se regirá por lo establecido en el artículo 76 de dicho dispositivo legal. DOMICILIO: DÉCIMO SEXTA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de …………a los ….. días del mes de ………..del año 200…..

______________________ EL TRABAJADOR

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___________________ LA EMPRESA

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD PARA SERVICIO INTERMITENTE Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad para servicio intermitente, que celebran, de conformidad con el artículo 64 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, de una parte ……………..con RUC N°…………….., y domicilio legal en……………….., a quien en adelante se denominará EL EMPLEADOR, representada por el señor …………….. identificado con DNI N°………………; y de la otra parte el señor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo sucesivo se designará como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N° ..................., de ocupación ................................, con domicilio en ........................................; bajo los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de………………… SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere contratar personal para la prestación del servicio consistente en…………………., que si bien forma parte de sus labores permanentes, no guarda continuidad. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. En este caso es importante resaltar el carácter discontinuo, pero permanente, de la actividad que se pretende contratar (intermitente).

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por lo señalado en la cláusula precedente, EL EMPLEADOR contrata temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR bajo la modalidad de servicio intermitente, de conformidad con el artículo 64 de la LPCL, a fin de que desarrollen las labores de ……………. Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarán a plazo fijo y bajo subordinación, a cambio de la remuneración convenida en la cláusula sexta. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de …………………..; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración.

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Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto supremo N° 0072002-TR, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), por periodo……….., durante el tiempo de duración de la relación laboral. Las partes convienen en que el pago de la remuneración establecida en la presente cláusula se realizará con periodicidad………….. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. DURACIÓN DEL CONTRATO: SÉTIMA: El plazo del presente contrato es de……. [indicar el plazo de duración del servicio intermitente], vencido el cual concluirá indefectiblemente, salvo la prórroga o renovación automática a que se refieren las cláusulas octava y novena. OCTAVA: Las partes podrán prorrogar el presente contrato si al término del mismo el periodo de actividad intermitente de EL EMPLEADOR se extendiese. La prórroga será por un periodo igual al establecido en la cláusula sétima y se realizará cuantas veces sea necesario hasta la culminación del periodo de actividad intermitente de EL EMPLEADOR. De conformidad con el artículo 64 de la LPCL, de producirse una prórroga del contrato esta operará automáticamente, entendiéndose que las partes han convenido en la extinción temporal del contrato con la continuación de la relación laboral una vez vencido el plazo de duración establecido en la cláusula precedente. NOVENA: Asimismo, las partes podrán renovar el presente contrato en cada periodo de actividades intermitentes de EL EMPLEADOR, teniendo EL TRABAJADOR

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derecho de preferencia en la contratación respecto de terceros. La renovación será por un periodo igual al establecido en la cláusula sétima y podrá prorrogarse en los términos establecidos en la cláusula precedente. De conformidad con el artículo 64 de la LPCL, de producirse la renovación del contrato esta operará automáticamente, entendiéndose que las partes han convenido en la renovación del vínculo laboral con la puesta a disposición de EL TRABAJADOR en el local de EL EMPLEADOR. PERIODO DE PRUEBA: DÉCIMA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. De producirse renovación de contrato no se establecerá nuevo periodo de prueba, salvo que la labor a desempeñar sea cualitativa y notoriamente distinta a la que es objeto del presente contrato. OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR: UNDÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DUODÉCIMA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como con las normas propias del centro de trabajo, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DÉCIMO TERCERA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con las actividades de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. OBLIGACIONES DE EL EMPLEADOR: DÉCIMO CUARTA: EL EMPLEADOR se obliga a contratar a EL TRABAJADOR en cada oportunidad que la actividad intermitente se reanude, con preferencia sobre cualquier otra persona, en consonancia con lo establecido en la cláusula novena. En tal sentido, deberá comunicar a EL TRABAJADOR la fecha de reinicio de las actividades intermitentes para que este pueda reincorporarse al centro de trabajo. Esta obligación de EL EMPLEADOR se extinguirá en el supuesto que habiendo comunicado a EL TRABAJADOR la fecha de reinicio de sus labores, este no se hubiese hecho presente dentro del plazo de 5 días hábiles del reinicio de actividades,

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entendiéndose en tal caso la voluntad de EL TRABAJADOR de no renovar el vínculo laboral. PERIODICIDAD DE LA ACTIVIDAD INTERMITENTE: DÉCIMO QUINTA: Para efectos de la prórroga o renovación del presente contrato, EL EMPLEADOR declara que los periodos referenciales de desempeño de la actividad intermitente son los siguientes:…………,……………..,…………….. Dado su carácter referencial, esta declaración no implica la fijeza de los mencionados periodos ni limita la existencia de otros, por lo que el ejercicio del derecho de preferencia de EL TRABAJADOR requiere del previo aviso del reinicio de la actividad para cada oportunidad. BENEFICIOS SOCIALES: DÉCIMO SEXTA: El tiempo de servicios de EL TRABAJADOR y los beneficios sociales correspondientes, se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado, no siendo acumulables los sucesivos periodos de renovación de contrato. DOMICILIO: DÉCIMO SÉTIMA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de………… a los…… días del mes de………… del año 200….

______________________ EL TRABAJADOR

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___________________ LA EMPRESA

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CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD POR TEMPORADA Conste por el presente documento que se extiende por triplicado, el Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por temporada, que celebran, de conformidad con el artículo 67 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL), aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, de una parte ……………..con RUC N°…………….., y domicilio legal en……………….., a quien en adelante se denominará EL EMPLEADOR, representada por el señor …………….. identificado con DNI N°………………; y de la otra parte el señor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo sucesivo se designará como EL TRABAJADOR, identificado con DNI N° ..................., de ocupación ................................, con domicilio en ........................................; bajo los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………….. dedicada a las actividades de………………… SEGUNDA: EL EMPLEADOR requiere incrementar temporalmente su producción a fin de atender la variación sustancial de demanda, originada por el inicio de la temporada de………………….., la que finalizará el…………… NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va a cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato. En este caso es importante identificar que la empresa presta servicios en determinadas temporadas del año (debidamente identificadas), debiendo coincidir las actividades del trabajador y el plazo de la temporada argumentada.

OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por lo señalado en la cláusula precedente, EL EMPLEADOR contrata temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR bajo la modalidad de contrato por temporada, de conformidad con el artículo 67 de la LPCL, a fin de que desarrolle las labores de …………… . Los servicios que constituyen el objeto del presente contrato, se desarrollarán a plazo fijo y bajo subordinación, a cambio de la remuneración convenida en la cláusula sexta. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: CUARTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de …………………..; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: QUINTA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de ……………… [día de inicio] a ……………… [día de término], de ……….. [hora de inicio] a………… [hora de término], con …. minutos de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 0072002-TR, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: SEXTA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a la suma de S/. .......................... (...................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral, así como los beneficios que por ley le corresponden. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. DURACIÓN DEL CONTRATO: SÉTIMA: El plazo de vigencia del presente contrato es el de duración de la temporada, señalado en la cláusula segunda, vencido el cual concluirá indefectiblemente, salvo la prórroga o renovación a que se refiere la cláusula octava. OCTAVA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato si al término del mismo el periodo de temporada se extendiese. La prórroga será expresa y no podrá exceder de la duración de la temporada. PERIODO DE PRUEBA: NOVENA: EL TRABAJADOR estará sujeto a 3 meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la LPCL. DERECHO DE PREFERENCIA: DÉCIMA: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 del D.S. Nº 003-97-TR, queda acordado que de producirse la contratación de EL TRABAJADOR por dos temporadas consecutivas o tres alternadas, este tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. UNDÉCIMA: Para el ejercicio del derecho establecido en la cláusula precedente EL TRABAJADOR deberá solicitar su readmisión en el trabajo dentro de los 15 días

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anteriores al inicio de cada temporada, conforme lo establece el artículo 70 del D.S. Nº 003-97-TR. OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR: DUODÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DÉCIMO TERCERA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como con las normas propias del centro de trabajo, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DÉCIMO CUARTA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con las actividades de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. BENEFICIOS SOCIALES: DÉCIMO QUINTA: El tiempo de servicios de EL TRABAJADOR y los beneficios sociales correspondientes, se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado en cada temporada, no siendo acumulables los sucesivos periodos de contratación. DÉCIMO SEXTA: En consonancia con la cláusula precedente, y de conformidad con el artículo 58 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N° 001-97-TR, los beneficios sociales de EL TRABAJADOR serán abonados directamente al término de cada temporada, con efectos cancelatorios. DOMICILIO: DÉCIMO SÉTIMA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de …………a los ….. días del mes de ………..del año 200….. ______________________ EL TRABAJADOR

___________________ LA EMPRESA

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

CONTRATO DE TRABAJO DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo a Plazo Fijo que celebran, de una parte ………………..con RUC N°………………., y domicilio legal en……………………., a la que en adelante se denominará EL EMPLEADOR, debidamente representada por el señor………………., identificado con documento de identidad N° ……………, según poder inscrito en la ficha …….. del Registro Mercantil de ………; y de la otra parte el señor .................................., de nacionalidad peruana, al que en lo sucesivo se designará como EL TRABAJADOR, identificado con documento de identidad N°..................., con domicilio en ........................................; bajo los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una persona jurídica…………………….., cuya actividad principal es la producción de …………………… para exportación. SEGUNDA: EL EMPLEADOR ha celebrado un contrato de exportación de productos no tradicionales con la empresa ……………… (nombre de la empresa extranjera) con sede en ……………….. (dirección de la empresa extranjera), según consta en ………… (indicar contrato de exportación, orden de compra, documento que lo origina), para exportar los siguientes productos……………. NOTA: Sin perjuicio de que se señale expresamente la modalidad a la que atiende el contrato de trabajo, así como de que se expongan clara y detalladamente las actividades que el trabajador va cubrir, es indispensable que se describan los hechos por los que atraviesa el empleador y que sustentan la utilización del contrato (la necesidad de cubrir servicios para exportación, indicando el documento que lo sustenta: contrato de exportación, orden de compra o documento que lo origina).

TERCERA: En constancia con lo anterior y a efectos del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato, EL EMPLEADOR ha elaborado un Programa de Producción de Exportación, el mismo que tendrá una duración de ……… a iniciarse el …… y con vencimiento el día………, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, Ley de Exportación no Tradicional. MARCO DE LA PRESENTE CONTRATACIÓN: CUARTA: Al amparo de lo establecido en los artículos 16 y 32 del Decreto Ley N° 22342, Ley de Exportación no Tradicional, EL EMPLEADOR está facultado para contratar personal a plazo fijo, en el número que requiriese para atender sus necesidades de producción. OBJETO DEL CONTRATO: QUINTA: Por lo señalado en la cláusula precedente, EL EMPLEADOR contrata temporalmente los servicios personales de EL TRABAJADOR, los mismos que se

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desarrollarán a plazo fijo y bajo subordinación, durante el plazo previsto en la cláusula décima, a cambio de la remuneración convenida en la cláusula sexta. Esta contratación se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, Ley de Exportación no Tradicional. PRESTACIÓN DE SERVICIOS: SEXTA: EL TRABAJADOR desempeñará sus labores en el cargo de ...................., desarrollando las labores de ………………………….; sin embargo, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones razonables en función de la capacidad y aptitud de EL TRABAJADOR y a las necesidades y requerimientos de la misma, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. Queda entendido que la prestación de servicios deberá ser efectuada de manera personal, no pudiendo EL TRABAJADOR ser reemplazado ni ayudado por tercera persona. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO: SÉTIMA: Las partes estipulan que la jornada y el horario laboral de EL TRABAJADOR serán de lunes a viernes (de ser el caso) de………a.m. [hora de inicio] a ……..p.m. [hora de término], con ….. hora de refrigerio, que no forma parte de la citada jornada. En uso de sus facultades directrices, EL EMPLEADOR está facultado a efectuar modificaciones en la jornada de trabajo, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 0072002-TR, respetando el máximo legal de 48 horas semanales, sin que dichas variaciones signifiquen menoscabo de categoría y/o remuneración. REMUNERACIÓN: OCTAVA: EL TRABAJADOR percibirá como contraprestación por sus servicios una remuneración mensual ascendente a S/. .............. (............................... y 00/100 Nuevos Soles), durante el tiempo de duración de la relación laboral. Las ausencias injustificadas por parte de EL TRABAJADOR implican la pérdida de la remuneración proporcionalmente a la duración de dicha ausencia, sin perjuicio del ejercicio de las facultades disciplinarias propias de EL EMPLEADOR previstas en la legislación laboral y normas internas de EL EMPLEADOR. PERIODO DE PRUEBA: NOVENA: EL TRABAJADOR estará sujeto a …… meses de periodo de prueba, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 10 de la LPCL. DURACIÓN DEL CONTRATO: DÉCIMA: El plazo del presente contrato es de ……….. meses, vencido el cual concluirá indefectiblemente, salvo la prórroga o renovación a que se refiere la cláusula undécima.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

UNDÉCIMA: Las partes podrán prorrogar o renovar el presente contrato si al término del mismo así se requiriese, la prórroga o renovación será expresa y no podrá exceder del plazo de duración del Programa de Producción de Exportación, señalado en la cláusula tercera. OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR: DUODÉCIMA: EL TRABAJADOR se compromete a cumplir con lealtad y eficiencia las labores principales, conexas y complementarias inherentes a su puesto de trabajo, aplicando para tal fin toda su experiencia y capacidad, y velando por los intereses de EL EMPLEADOR. Asimismo, deberá ejercer las funciones propias de su cargo con la mayor diligencia y responsabilidad. DÉCIMA TERCERA: Por medio del presente contrato, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir con las funciones, órdenes e instrucciones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como las demás normas que se impartan por necesidades del servicio. DÉCIMA CUARTA: EL TRABAJADOR se compromete, igualmente, a mantener en secreto toda información técnica, comercial y/o de cualquier índole, que llegue a su conocimiento en relación con los negocios de EL EMPLEADOR, sus socios y/o clientes. Esta obligación subsistirá aun después de terminada la relación laboral y su incumplimiento genera la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios, así como la responsabilidad penal por el delito previsto en el artículo 165 del Código Penal. DOMICILIO: DÉCIMA QUINTA: Las partes señalan como sus respectivos domicilios los especificados en la introducción del presente contrato, por lo que se considerarán válidas todas las comunicaciones y notificaciones dirigidas a las mismas con motivo de la ejecución del presente contrato. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de su comunicación a la contraparte, por cualquier medio escrito. Hecho en tres ejemplares de un mismo tenor y para un solo efecto, que se firman en la ciudad de.................. a los....... días del mes de................... del año 200..... .

______________________ EL TRABAJADOR

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___________________ EL EMPLEADOR

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo en Régimen de Tiempo Parcial a Plazo Fijo que celebran, al amparo del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. Nº 003-97-TR y D.S. Nº 00196-TR artículo 13 que por una parte la empresa………………………. con RUC Nº……………….. y domicilio fiscal en……………………., debidamente representada por el señor………………………, con DNI Nº………………, según poder inscrito en la partida Registral Nº del Registro de Personas Jurídicas de……. que en adelante se llamará simplemente EL EMPLEADOR, y de la otra parte el señor………………., con DNI Nº……………., con domicilio en………………., que en adelante simplemente se le llamará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a………, por necesidades propias de su actividad requiere contratar personal en régimen de tiempo parcial a plazo fijo. NOTA: Al no contar los trabajadores a tiempo parcial con estabilidad laboral, pueden ser despedidos en cualquier momento sin la expresión de una causa justa; de tal forma, consideramos que esta forma de vinculación no tiene que basarse en las formalidades de la contratación temporal, que exige especificar la modalidad utilizada y describir la actividad o circunstancia que justifica dicha forma de contratación. En la contratación de trabajo a tiempo parcial, bastará indicar la actividad que desarrollará el trabajador y el plazo acordado.

OBJETO DEL CONTRATO: SEGUNDA: Por el presente documento, EL EMPLEADOR contrata bajo la modalidad descrita en la cláusula anterior los servicios de EL TRABAJADOR para que desempeñe el cargo de………………. PLAZO DE VIGENCIA: TERCERA: El plazo de duración del contrato será de……………... meses el mismo que regirá a partir del……de………….del año 20… fecha en que EL TRABAJADOR debe empezar sus labores, hasta el….de……………..del año 20…, fecha en que terminará el contrato. JORNADA LABORAL: CUARTA: EL TRABAJADOR cumplirá el horario de trabajo siguiente: De lunes a……………….., de……..horas a……………horas. NOTA: Recuérdese que la contratación a tiempo parcial es aquella que supone una jornada diaria inferior a 4 horas o menos de 20 o 24 horas a la semana según la jornada de la empresa empleadora sea 5 o 6 días respectivamente. Los trabajadores que cumplan o superen las horas de trabajo no deberían ser considerados trabajadores a tiempo parcial.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

BENEFICIOS SOCIALES: QUINTA: Se entiende que por la modalidad del contrato, EL TRABAJADOR solo tendrá derecho a los beneficios de gratificaciones y asignación familiar, este último cuando corresponda. NOTA: Conforme con las disposiciones de la Organización Internacional de Trabajo, todos los trabajadores, sin distinción alguna, tienen derecho al goce de descanso vacacional como mínimo por un periodo de seis días al año. Bajo dicha premisa, corresponde tomar como eventual contingencia la posibilidad de que el trabajador a tiempo parcial requiera (judicial y/o administrativamente) el otorgamiento de un periodo vacacional como mínimo de una semana cumplido el récord vacacional que establece el Decreto Legislativo Nº 713.

REMUNERACIÓN: SEXTA: EL EMPLEADOR abonará a EL TRABAJADOR la cantidad de S/…….. como remuneración, de la cual se deducirán las aportaciones y descuentos por tributos establecidos en la ley que resulten aplicables. NOTA: Cuando por la naturaleza del trabajo, el trabajador labore menos de 4 horas diarias, o menos del promedio a la semana, podrá percibir la parte proporcional de la remuneración mínima vigente. Nada impide que las partes acuerden una remuneración igual o mayor a la mínima vigente.

NORMAS DE CONDUCTA: SÉTIMA: EL TRABAJADOR deberá cumplir con las normas propias del Centro de Trabajo, así como las contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo y en las demás normas laborales, y las que se impartan por necesidades del servicio en ejercicio de las facultades de administración de la empresa, de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D. S. Nº 003-97-TR. EXTINCIÓN DEL CONTRATO: OCTAVA: Queda entendido que EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso alguno adicional referente al término del presente contrato, operando su extinción en la fecha de su vencimiento conforme la cláusula tercera. Conforme con todas las cláusulas, firman las partes, en triplicado, a los…..días del mes de…………………del año 20…

______________________ EMPLEADOR

194

___________________ TRABAJADOR

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO Conste por el presente documento el Contrato de trabajo a domicilio que celebran de una parte…………………….., con RUC Nº....................., debidamente representada por el señor.................. , identificado con DNI Nº............, con domicilio en ..............., denominada en adelante EL EMPLEADOR; y, de la otra parte el señor ........................, debidamente identificado (a) con DNI Nº ..............., con domicilio en..............., en adelante el TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes: ANTECEDENTES: PRIMERA: El EMPLEADOR es una empresa dedicada a……… por necesidades propias de su actividad requiere contratar personal en bajo la modalidad de trabajo a domicilio. OBJETO DE CONTRATO: SEGUNDA: El TRABAJADOR se compromete a realizar una labor consistente en..............., en forma habitual o temporal en las condiciones siguientes: El trabajo será prestado en el domicilio del TRABAJADOR o en el lugar designado por este sin supervisión directa e inmediata del EMPLEADOR. FACULTADES Y MEDIAS DE DIRECCIÓN: TERCERA: La cláusula anterior no obsta las facultades del EMPLEADOR de establecer las regulaciones sobre la metodología y técnicas del trabajo a realizarse, las cuales consisten en..............., pudiendo ser razonablemente modificadas en sus aspectos no esenciales. NOTA: Si bien en la modalidad de contratación de trabajo a domicilio las características de subordinación y dirección no se presentan de manera marcada, ello no impide que el empleador ejerza de manera mediata sus facultades, estipulando para tal efecto directivas, metodología, técnicas, etc., que deberá cumplir el trabajador a domicilio en el desarrollo de su actividad fuera del centro de trabajo de la empresa empleadora.

En la producción de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual la reserva EL EMPLEADOR (cabe pacto en contrario). REMUNERACIÓN: CUARTA: El presente contrato genera relación laboral, fijándose la remuneración como contraprestación a las labores realizadas en función de: – Valor hora: ........................ – Tarifa por bien: .................... – Tarifa por servicio producido: ...............

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

EL EMPLEADOR solo podrá deducir hasta un......% de la mensual de la remuneración obtenida por EL TRABAJADOR, en caso de responsabilidad económica de este, por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes de producción suministrados por EL EMPLEADOR. NOTA: Recuérdese que el monto máximo que se podrá descontar, por disposición normativa, es del 25% de la remuneración del trabajador.

BENEFICIOS SOCIALES QUINTA: EL TRABAJADOR tiene derecho a percibir los siguientes beneficios: a) El 8,33% del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al EMPLEADOR por concepto de vacaciones. Este beneficio se otorga con la remuneración del mes al que corresponde el año cronológico de servicios cumplidos. b) El 8,33% del total de las remuneraciones percibidas durante el año cronológico anterior de servicios prestados al EMPLEADOR por concepto de compensación por tiempo de servicios. Este beneficio se paga directamente dentro de los diez días siguientes de cumplido el año cronológico de servicios y tiene efecto cancelatorio. c) Una treintava parte de las remuneraciones totales percibidas el mes inmediato anterior laborado, por 1º de mayo, siempre que el trabajador tenga derecho acumulado de los beneficios anteriormente mencionados. EL TRABAJADOR podrá solicitar al EMPLEADOR el pago adelantado de los beneficios anteriormente señalados, cuando la prestación de servicios se interrumpa por un periodo igual o mayor a un mes; el cálculo se efectuará teniendo como base el total de las remuneraciones percibidas durante el periodo realmente laborado; este pago tendrá efecto cancelatorio. RÉGIMEN PENSIONARIO: SEXTA: EL TRABAJADOR está comprendido en los regímenes regulados por el D. Ley Nº 19990 y la Ley Nº 26790, en los términos señalados por el artículo 96 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. NOTA: La norma sobre la materia (artículo 96 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR), ha establecido que los trabajadores sujetos a la modalidad de contratación a domicilio están comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Legislativo Nº 19990 y sus normas modificatorias, complementarias y conexas; no obstante, es importante resaltar que dicha disposición fue dictada antes de la vigencia y funcionamiento del régimen privado de pensiones, por lo que, en la actualidad, tales trabajadores estarían en la facultad de decidir su afiliación entre el sistema nacional (ONP) o el Sistema Privado Previsional (AFP).

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

REGISTRO DE TRABAJADORES A DOMICILIO: SÉTIMA: EL EMPLEADOR está obligado a llevar un Registro del trabajo a domicilio, el cual deberá consignar los datos establecidos en el artículo 93 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Conforme con todas las cláusulas, firman las partes, en triplicado, a los…..días del mes de…………………del año 20…

______________________ EMPLEADOR

___________________ TRABAJADOR

197

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

MODELO DE CONTRATO DE TRABAJO DE EXTRANJERO Conste por el presente documento el Contrato de Trabajo de Personal Extranjero a plazo determinado, que celebran de una parte la empresa…, con Registro Único de Contribuyentes Nº…, con domicilio en……, cuya constitución obra debidamente Inscrita en la ficha Nº... del Registro de Personas Jurídicas de…, empresa dedicada a la actividad económica de…, habiendo dado inicio a su actividad empresarial con fecha…, debidamente representada por......, identificado con DNI Nº..., según poder inscrito en la partida Nº…… de los Registros Públicos de…., a quien en adelante se denominará EL EMPLEADOR; y, de la otra parte……, identificado con……, nacido en……, de nacionalidad……, de sexo..., de... años de edad, de estado civil..., de profesión o especialidad………, con domicilio en ……... a quien en adelante se le denominara EL TRABAJADOR; en los términos y condiciones siguientes: NOTA: Recuérdese que el contrato de trabajo de extranjeros deberá reunir la información mínima que describe el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros.

DEL EMPLEADOR: PRIMERA: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada a la actividad económica descrita en la introducción del presente documento y requiere de un (describir puesto del trabajador a contratar)..., que se haga cargo del puesto de…... DEL TRABAJADOR: SEGUNDA: EL TRABAJADOR es (describir calificación laboral)… y declara estar calificado para el puesto ofrecido. OBJETO DEL CONTRATO: TERCERA: Por medio del presente documento el EMPLEADOR contrata los servicios de EL TRABAJADOR, que se llevarán a cabo en el domicilio……, distrito……, provincia……, departamento de……. DE LA JORNADA: CUARTA: La jornada de trabajo será de lunes a viernes de… horas a... horas. DE LA REMUNERACIÓN TOTAL: QUINTA: EL EMPLEADOR abonará al trabajador, en calidad de remuneración los conceptos siguientes: A. Dineraria - Haber Mensual... x 12 = - Gratificaciones… al año =

198

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

- Otras bonificaciones… al año = - Subtotal Anual = B. Especie - Vivienda por un valor anual de = S/. ... - Colegio para los... hijos, por un valor anual de S/. ... - Auto, uso, mantenimiento y combustible por un valor de S/. ... - Otras (especificar) - Subtotal anual =… C. Remuneración total - Remuneración Total Anual (A+B) = - Remuneración Total Mensual = - La remuneración total mensual se tomará en cuenta para determinar los porcentajes limitativos. NOTA: Según el Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros (artículo 14), establece la necesidad de desagregar los conceptos remunerativos, especialmente los pagados en especies. Por otro lado, no constituyen renta gravable de quinta categoría los siguientes conceptos que se paguen por el servidor, su cónyuge e hijos: - Los pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo. - La alimentación y hospedaje generados durante los tres (3) primeros meses de residencia en el país. - El transporte al país e internación del equipaje, menaje de casa, al inicio del contrato. - Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo. - Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato. Sin perjuicio de lo señalado, deberá tenerse en cuenta que a nivel laboral todo aquello que represente un incremento patrimonial del trabajador y sea de su libre disponibilidad, siempre que no haya sido calificado como ingreso no remunerativo por opción normativa, será considerado como remuneración y corresponderá asumir todas las cargas inherentes a dicho concepto (aportaciones a la seguridad social en salud y pensiones, así como ser computables para otros beneficios sociales).

DEL RÉGIMEN LABORAL: SEXTA: EL TRABAJADOR se encuentra sujeto al Régimen Laboral de la Actividad Privada y le son aplicables los derechos y beneficios previstos en la misma. DEL PLAZO: SÉTIMA: El plazo de duración del presente Contrato es de (máximo tres años)…, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 del D, Legislativo Nº 689 y del artículo 11 del Reglamento, contados a partir de la fecha del inicio de la prestación del servicio.

199

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

La prestación del servicio se iniciará solo al día siguiente en que se produzca la aprobación del contrato de trabajo y la obtención de la calidad migratoria habilitante. DE LA BUENA FE LABORAL: OCTAVA: EL TRABAJADOR se obliga por su parte en forma expresa a poner al servicio del EMPLEADOR toda su capacidad. EFECTO DE LA APROBACIÓN DEL CONTRATO: NOVENA: Se deja constancia que las partes son conscientes que la aprobación de la Autoridad Administrativa de Trabajo que recaiga en este contrato, no autoriza al inicio de la prestación de servicios, mientras que no se cuente con la calidad migratoria habilitante, otorgada por la autoridad migratoria competente, bajo responsabilidad del EMPLEADOR. DE LA CAPACITACIÓN: DÉCIMA: Las partes asumen el compromiso de capacitar personal nacional en el mismo puesto, en que se contrató al TRABAJADOR. DEL RETORNO DEL TRABAJADOR EXTRANJERO: DÉCIMA PRIMERA: EL EMPLEADOR se compromete a entregar los pasajes que correspondan al trabajador al producirse el cese. El costo será de cuenta del EMPLEADOR y el pasaje será extendido a favor de las siguientes personas: 1. …... Titular, …... edad .... 2. …... Parentesco …... edad .... 3. …... Parentesco …... edad .... 4. …... Parentesco …... edad .... DE LA TRIBUTACIÓN: DÉCIMA SEGUNDA: En materia de obligaciones tributarias el TRABAJADOR queda claramente instruido que está sujeto a la legislación peruana. En consecuencia, deberá cumplir con presentar su Declaración Jurada de Impuesto a la Renta, así como cumplir con todas las demás obligaciones tributarias. EL EMPLEADOR se compromete a efectuar las retenciones de ley que correspondan. Suscrito y firmado en (Perú) a los... del mes de… del año 201… en 3 ejemplares de un mismo tenor para constancia de las partes y de la Autoridad de Trabajo, a cuya aprobación será sometido. NOTA: Cuando el contrato es suscrito en el extranjero deberá contener la legalización consular.

_________________ TRABAJADOR

200

_______________ EMPLEADOR

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

FORMULARIOS PARA EL TRÁMITE DE LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE TRABAJO

FORMULARIO DE SOLICITUD PARA APROBACIÓN DE CONTRATOS DE EXTRANJEROS (D.L. Nº- 689 y D. S. Nº 014-92-TR) (Contrato originario, prórrogas o Modificaciones y Exonerados de Porcentajes Limitativos) Señores: MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO: SUBDIRECCIÓN DE REGISTROS GENERALES DATOS DEL EMPLEADOR Nombre o Razón Social: ......................................................................................... RUC .........................................., Domicilio en......................................... Provincia de......, Departamento de ............................................. Región............................... Dirección de Correo Electrónico ............................................................................. Representante Legal: ............ Nº DNI .............................................. Con mandato inscrito en el ........................ de la Ficha ............. del Registro..................... de los Registros Públicos de ............................................................................................. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 5, 6, 7 y 8 del Decreto Legislativo Nº 689 y por su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-TR. Solicitamos a su Despacho se sirva aprobar el: (MARQUE Y COMPLETE LO QUE CORRESPONDA) 1.- Contrato de Trabajo de fecha .............. (Dentro de los porcentajes limitativos) 2.- Contrato de Trabajo de fecha.......... (Exonerado de los porcentajes limitativos) 3.- Prórroga del Contrato de Trabajo de fecha........................................................ 4.- Modificación del Contrato de Trabajo de fecha.................................................. Que se suscribe con el Trabajador, cuyos datos se consigna a continuación: DEL TRABAJADOR Nombres y Apellidos....................................... Nacionalidad................................... Profesión u Ocupación ........................Especializado en........................................ Puesto a ocupar ...................................................................................................... POR TANTO: A Ud. Pedimos se sirva acceder a lo solicitad. OTROSÍ DECIMOS: Que dando cumplimiento al artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 689 y el inciso b del artículo 12 del Reglamento, adjuntamos lo siguiente: Contrato de Trabajo de Extranjero, formulario declaración jurada de cumplimiento de los porcentajes limitativos o exoneración según corresponda. LUGAR Y FECHA: FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL

www.trabajo.gob.pe

Av. Salaverry Nº 655 Jesús María

201

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

FORMULARIO DECLARACIÓN JURADA DE CUMPLIMIENTO DE LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS (Decreto Legislativo Nº 689 y Decreto Supremo Nº 014-92-TR) Los suscritos, declaramos que los datos que se consignan a continuación son verdaderos: DATOS DEL EMPLEADOR Nombre o Razón Social: ................................................................................... DATOS DEL TRABAJADOR Nombre: .................................... con Documento de Identidad ........................ Nacionalidad: ...................... AUTODETERMINACIÓN DE PORCENTAJES LIMITATIVOS A. Del Personal (20%) Número Total de Trabajadores: Trabajadores Nacionales: Trabajadores Extranjeros: Saldo Disponible de Trabajadores Extranjeros por Contratar B. De las Remuneraciones (30%) Monto Total de planilla de remuneraciones: Remuneraciones de trabajadores nacionales: Remuneraciones de trabajadores extranjeros: Saldo Disponible de Remuneraciones de trabajadores extranjeros por pagar

Cantidad -------------------------------------------------

Porcentaje 100% -------------------------------------

Cantidad --------------------------------------------

Porcentaje 100% -------------------------------------

Declaramos bajo juramento que la presente contratación se encuentra dentro de los porcentajes limitativos establecidos en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 689. En consecuencia, no se excede de lo autorizado, pudiendo verificarse los datos consignados en esta Declaración Jurada en las planillas del empleador correspondientes al mes de ................ de 2012. (Lugar y fecha) .....................

FIRMA DEL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA La fecha a consignar en la declaración jurada será del último día del mes anterior a la presentación de la solicitud.

www.trabajo.gob.pe

202

Av. Salaverry Nº 655 Jesús María

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

FORMULARIO DECLARACIÓN JURADA DE EXONERACIÓN DE LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS (Decreto Legislativo Nº 689 y Decreto Supremo Nº 014-92-TR) Los suscritos, declaramos que los datos que se consignan a continuación son verdaderos: DATOS DEL EMPLEADOR Nombre o Razón Social: ............................................................................................ DATOS DEL TRABAJADOR Nombre: ..................................................... con Documento de Identidad .................. Nacionalidad: ............................. CIRCUNSTANCIAS QUE AMERITAN LA CONTRATACIÓN (Explicar brevemente) ............... .................................................................................................................................................. .................................................................................................................................................. .................................................................................................................................................. Caso se encuentra exonerado de los porcentajes limitativos previstos en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 689. En consecuencia, se cumple con el inciso....... contemplado en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 689. (Lugar y fecha) .......... Firma del representante

www.trabajo.gob.pe

Av. Salaverry Nº 655 Jesús María

203

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

FORMULARIOS PARA EL TRÁMITE DE LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS ANTE LA DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES Y NATURALIZACIÓN (DIGEMIN) SOLICITUD DE VISA DE TRABAJO FORMULARIO F-007

Nº Expediente

Ministerio del Interior Dirección General de Migraciones y Naturalización

ITA

1. PROCEDIMIENTO A REALIZAR VISA TEMPORAL

CALIDAD MIGRATORIA ..................................................

VISA RESIDENTE

MODIFICACIÓN DE DATOS EN LA FICHA DE INSCRIPCIÓN

PRÓRROGA DE PERMANENCIA:

FICHA DE SALIDA DEFINITIVA

AT U

EXONERACIÓN DE PAGO TASA ANUAL DE EXTRANJERÍA:

PRÓRROGA DE RESIDENCIA:

INSCRIPCIÓN DE ASOCIACIONES RELIGIOSAS

PERMISO ESPECIAL DE VIAJE

AUTORIZACIÓN VISAS CONGRESO

NOTA: LLENAR CON LETRA DE IMPRENTA CON DATOS IGUALES AL PASAPORTE

2. DATOS DEL SOLICITANTE

H. SEXO

GR

A. PASAPORTE O DOCUMENTO DE IDENTIDAD NACIONAL B. CARNET DE EXTRANJERÍA / DNI

M

F

1. LUGAR DE NACIMIENTO (PAÍS)

C. APELLIDO PATERNO

1. NACIONALIDAD

K. FECHA DE NACIMIENTO

ÓN

D. APELLIDO MATERNO E. NOMBRES

L. ESTADO CIVIL

F. DATOS DEL REPRESENTANTE LEGAL

S

C

DOC. IDENTIDAD

CI

NOMBRES

V

D

NACIONALIDAD

G. DOMICILIO EN EL PERÚ ______________________________________________________________________________________________________ PROVINCIA

BU

DISTRITO

DEPARTAMENTO

TELÉFONO

3. CONSULADO QUE EXPEDIRÁ LA VISA PAÍS

ST RI

______________________________________________________

NOMBRE Lima, ..............................................de......................................de.................................

FIRMA DEL SOLICITANTE O REPRESENTANTE LEGAL POST FIRMA _____________________________________________ DNI o PPTE. CE:______________________________________ 4. RESERVADO PARA USO INTERNO FECHA

DI

____________________________________________ TÉCNICO O IM QUE CONFECCIONA INFORME FECHA

PROCEDENTE

204

______________________________________________ SUB DIRECTOR DE INMIGRACIÓN FECHA

IMPROCEDENTE

____________________________________________ DIRECTOR DE INMIGRACIONES 5. OBSERVACIONES

FECHA

AUTORIZADO

NO AUTORIZADO

______________________________________________ DIRECTOR GENERAL DE MIGRACIONES

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

ÁREA DE TRÁMITE DOCUMENTARIO: Llenar documentos faltantes (TUPA)

Tomo conocimiento del estado del expediente y los requisitos faltantes, teniendo dos (02) días hábiles para la subsanación correspondiente de acuerdo a lo establecido en el artículo 125, inciso 125.1 de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General, si no hiciera se tendrá por no presentada mi petición. Fecha: _________________

_________________________ Titular o apoderado posfirma y Doc. de identidad

Página reservada para los Funcionarios de la Dirección de Naturalización Uso Oficial / No llenar OBSERVACIONES

FECHA DE SUBSANACIÓN

Tomo conocimiento del estado del expediente y los requisitos faltantes, teniendo sesenta (60) días calendarios para la subsanación correspondiente de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General y 26111.

Fecha: _________________________

_____________________________ Funcionario

_______________________________ Titular o apoderado post firma y Doc. de identidad

205

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

SOLICITUD DE CAMBIO DE CALIDAD MIGRATORIA (para aquellos que extranjeros que ingresas al territorio nacional con una calidad migratoria distinta a la de trabajador)

FORMULARIO F-004

Nº Expediente

Ministerio del Interior Dirección General de Migraciones y Naturalización

ITA

1. PROCEDIMIENTO A REALIZAR CAMBIO DE CLASE DE VISA TEMPORAL A RESIDENTE PERMISO ESPECIAL A TURISTAS PARA FIRMAR CONTRATO A

.............................................

AT U

CAMBIO DE CALIDAD MIGRATORIA DE ...............................................

NOTA: LLENAR CON LETRA DE IMPRENTA CON DATOS IGUALES QUE EL PASAPORTE

2. DATOS DEL SOLICITANTE A. PASAPORTE

G. SEXO

M

F

H. LUGAR DE NACIMIENTO (PAÍS)

GR

B. CARNET DE EXTRANJERÍA

C. APELLIDO PATERNO

1. NACIONALIDAD

D. APELLIDO MATERNO

J. FECHA DE NACIMIENTO

ÓN

E. NOMBRES

F. DOMICILIO EN EL PERÚ

S

C

V

D

L. PROFESIÓN U OCUPACIÓN

PROVINCIA

DISTRITO

TELÉFONO

CI

DEPARTAMENTO

K. ESTADO CIVIL

BU

Lima, ..........................................de......................................de.................................

3.

IMPRESIÓN DIGITAL

ST

RI

FIRMA DEL TITULAR 4. RESERVADO PARA USO INTERNO FECHA

FECHA

TÉCNICO O IM: QUE CONFECCIONA INFORME FECHA

IMPROCEDENTE

DI

PROCEDENTE

DIRECTOR DE INMIGRACIONES

SUB DIRECTOR DE INMIGRACIÓN FECHA AUTORIZADO

NO AUTORIZADO

DIRECTOR GENERAL DE MIGRACIONES

5. OBSERVACIONES

_________________________________________________

Firma del Solicitante o Representante Legal DNI, CIP o CE Nº _____________

206

JURISPRUDENCIAS

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

01

PRINCIPIO DE CAUSALIDAD LABORAL EXP. N° 1397-2001-AA/TC AYACUCHO ÁNGEL DE LA CRUZ POMASONCCO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Presidente; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discrepante del Magistrado Aguirre Roca. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Ángel de la Cruz Pomasoncco y otros, contra la sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 442, su fecha 10 de octubre de 2001, que declara improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de julio de 2001, don Ángel de la Cruz Pomasoncco, doña Judith Mary Guillén Velásquez, don Edgar Andrés Mendieta Callirgos, doña Bertta Luz Vargas Pérez, don Néstor Vásquez Ayala y doña Zarita Chancos Mendoza, interponen acción de amparo contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A. (EPSASA), con el objeto de que se ordene reincorporarlos a dicha empresa, se les cancele sus remuneraciones dejadas de percibir y, sin perjuicio de ello, se disponga abrir la instrucción correspondiente contra los funcionarios que resulten responsables. Sostienen que celebraron con la emplazada sucesivos contratos de prestación de servicios personales, a plazo fijo y sujetos a modalidad, los últimos de los cuales estuvieron vigentes hasta el 30 de junio de 2001, fecha en que la demandada dio por concluidas las relaciones laborales. Señalan también que, en virtud del principio de primacía de la realidad, ha operado la desnaturalización de los mencionados contratos, convirtiéndose en indefinidos, y que, además, adolecen de simulación y fraude a la ley, debido a que los demandantes ocupaban cargos que formaban parte de la estructura orgánica de la entidad, y desempeñaban sus labores bajo características de subordinación, dependencia y permanencia; asimismo, habían superado el periodo de prueba que fija la ley, todo lo cual afecta sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad laboral. El Gerente General de EPSASA contesta la demanda negándola y contradiciéndola, fundamentalmente por considerar que, gozando su representada de la facultad para rescindir el contrato a su vencimiento, solo cumplió lo convenido. Agrega que los contratos se celebraron con el acuerdo voluntario sobre cada una de las cláusulas, entre ellas, la de vigencia.

209

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

El Segundo Juzgado Civil de Huamanga, con fecha 22 de agosto de 2001, declara fundada la demanda en lo que respecta a la reposición de los actores en los cargos que venían desempeñando, fundamentalmente por considerar que los recurrentes superaron el periodo de prueba establecido en la ley, convirtiéndose en indeterminado el plazo de duración de sus contratos. En cuanto al extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, la declara improcedente, por considerar que el amparo no es la vía idónea para formular dicha pretensión. La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda, estimando, entre otros aspectos, que no se aprecia la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados, habiéndose limitado la demandada a dar por concluidos los contratos al término del plazo establecido en ellos. FUNDAMENTOS 1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, su objeto es que se ordene a la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A. (EPSASA) la reincorporación de los recurrentes, quienes aducen que a pesar de haber suscrito diversos contratos de trabajo sujetos a modalidad, han venido realizando labores de naturaleza permanente, existiendo, por consiguiente, simulación o fraude a las normas laborales por parte de la demandada, lo que supone que, en aplicación del artículo 77, inciso d) del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, sus contratos debieron considerarse como de duración indeterminada, por lo cual no podían ser despedidos sino por causa justa. 2.

Este Colegiado considera que para la dilucidación de la presente controversia es necesario detallar diversos aspectos de concepto así como ratificar premisas definidas a través de jurisprudencia precedente, la que por otra parte y como ocurre en el caso de autos, fue emitida respecto a procesos en los cuales se reclamaba la defensa o tutela del derecho al trabajo como atributo de relevancia constitucional.

3.

El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carácter excepcional, y proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el TUO del Decreto Legislativo N° 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, se encuentra el contrato temporal y el contrato accidental-ocasional. Mientras que el primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satisfechas por el personal permanente de una entidad, el segundo se utiliza cuando se requiere la atención para necesidades transitorias, distintas a las actividades habituales de una empresa. Para ambos supuestos la ley

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establece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de la contratación consten debidamente por escrito. 4.

Cabe señalar que, conforme al artículo 77 de la misma norma, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la temporalidad. En tal sentido, un contrato suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo puede sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política vigente.

5.

En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas y los cargos ocupados por los demandantes durante la vigencia de la relación laboral, situación que, incluso, ha sido corroborada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, conforme consta a fojas 336 y siguientes de autos, y por el propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado.

6.

La ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual y como lo ha venido definiendo el Tribunal Constitucional (tanto con su conformación actual, como con la pasada), procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Para llegar a dicha conclusión ya se ha sostenido, y ahora se vuelve a reiterar, que la protección adecuada a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución, no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización. Si en los procesos ordinarios es posible concebir fórmulas de protección distintas a las estrictamente resarcitorias, con mayor razón pueden predicarse para los procesos constitucionales, donde el propósito no es otro que la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal y como lo establece el artículo 1 de la Ley N° 23506. Es pertinente precisar que el desarrollo del artículo 27 de la Constitución se encuentra particularmente acotado por los artículos 34 y 38 del Decreto Legislativo N° 728. Por su formal rotulación y ubicación estructural, dichos normas tratan sobre los derechos subjetivos de un trabajador ante la constatación de un despido fraudulento, el cual, tal como se ha establecido en la ejecutoria constitucional recaída en el Exp. N° 976-01-AA (Caso

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Eusebio Llanos Huasco), tiene la opción de escoger entre la indemnización o la reposición; habiéndose inclinado el Tribunal por esta última en razón de la vía y la acción de garantía objeto de estudio. El artículo 27 de la Constitución puede entenderse interpretativamente como protector de la persona humana, cuya vocación se inscribe dentro del respeto a los valores que informan el Estado de Derecho, y por lo cual no puede admitir en modo alguno la consagración de la arbitrariedad como modo de interrelación personal. 7.

Detectado el despido arbitrario, tras haberse comprobado la distorsión en la utilización del artículo 77, inciso d) del TUO del Decreto Legislativo N° 728, resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta, por lo demás claramente expresada en el petitorio de la demanda, de que se les restituya en sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución. Ello impone considerar, como no puede ser de otra manera, que no puede ser aplicable al caso de los recurrentes el citado dispositivo legal en tanto no les otorgue la opción reparadora, que por el contrario, sí le dispensa el proceso constitucional.

8.

Cabe añadir, una vez más, que con el razonamiento precedente no se está evaluando el despido producido exclusivamente desde la perspectiva de los requisitos que la ley impone, sino desde la óptica que proporciona el cuadro de valores materiales establecido por la Constitución. La lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el solo hecho de no haber cumplido con la ley, por lo que esta, stricto sensu, representa, sino por haber utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a modalidad y el ulterior despido supuestamente habilitado por el mismo, como un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales.

9.

Habiéndose acreditado circunstancias evidentemente gravosas en el comportamiento de la demandada, resulta de aplicación al caso de autos el artículo 11 de la Ley N° 23506.

10. Finalmente y en lo que respecta al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, este Colegiado, reiterando el criterio uniforme de anteriores sentencias, considera desestimable tal petición, habida cuenta que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha sucedido en el presente caso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declaró improcedente la acción de amparo. Reformándola, la declara FUNDADA; en consecuencia ordena que la demandada reponga a los demandantes en sus puestos de trabajo, o en otros similares, sin el pago de las

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remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no laborado. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados. SS. REY TERRY ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EXP. N° 991-2000-AA/TC SANTA LIBERIO EDMAR VIDAL DOMÍNGUEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los veintiún días del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta Sánchez y García Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia: ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal Domínguez, contra la resolución de la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, su fecha veintidós de agosto corriente año, que declaró improcedente la acción de amparo de autos, incoada por el mismo recurrente. ANTECEDENTES Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente demanda contra la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, de fecha primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, que dispuso dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, del mismo año, que renovó su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposición en la plaza que venía ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El demandante sostiene, en efecto, que laboró para la municipalidad mencionada, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso público, ingresando a trabajar como servidor público, en calidad de contratado, en el cargo de Ingeniero I, aprobado mediante la Resolución de Alcaldía N° 187-96-MDNCH expedida con fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido renovando su contrato de trabajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se expidió la Resolución de Alcaldía N° 216-99-MDNCH, de fecha dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, que renovó su contrato por todo el ejercicio presupuestal respectivo debiendo precisar que la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH solo dejó sin efecto la renovación de su contrato, permitiendo que las demás renovaciones de contratos por servicios personales dispuestas por la resolución cuestionada, quedasen vigentes. Aduce que le renovaron su contrato de trabajo durante cuatro ejercicios presupuestales, desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron en virtud de la vigencia de dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el primer día hábil hasta el último de cada año, de tal manera que ha venido prestando servicios personales en forma ininterrumpida, hasta que, mediante la resolución cuestionada, se dejó sin efecto la renovación de su contrato y, por consiguiente, se le cesó en el cargo. El demandante contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, señalando que el demandante ingresó a laborar en la fecha y cargo que señala, pero que su contrato

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fue únicamente por el periodo mil novecientos noventa y seis; que también es cierto que se le ha venido renovando periódicamente su contrato durante tres periodos que van del año de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, pero que no laboró por más de un año en forma ininterrumpida. El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de dos mil, declaró improcedente la demanda, estimando que el Memorando N° 171-99-MDNCH-OA/P, mediante la cual se le notifica al demandante con la Resolución de Alcaldía N° 305-99-MDNCH, no transgrede el derecho constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingresado este a trabajar en la modalidad de contratado, su relación laboral se ha ceñido a las cláusulas del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y que, además, el hecho de haber continuado prestando servicios, bajo la misma modalidad, no genera vínculo laboral entre las partes, tal y conforme se hizo constar en el contrato de servicios referido. La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido con agotar la vía previa. FUNDAMENTOS 1. Que, el requisito del agotamiento de la vía previa, ha sido cumplido, según consta en autos, mediante el correcto acogimiento al silencio administrativo negativo. 2.

Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las resoluciones de alcaldía por las que se contrató, por servicios personales, al demandante, que acreditan indubitablemente la relación laboral entre este y la entidad edil, la misma que ha sido reconocida por esta última en su escrito de contestación de la demanda; pudiéndose advertir que tal vínculo laboral duró desde el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, hasta el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y que las labores del demandante se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera administrativa.

3.

Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos.

4.

Que, por otro lado, está probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido por más de un año ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba comprendido en el artículo 1 de la Ley N° 24041, según el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N° 276.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

5.

Que, en consecuencia, la decisión de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento antes señalado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso.

6.

Que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; FALLA REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda, y, reformándola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga a don Liberio Edmar Vidal Domínguez en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remuneraciones que, por razón del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del demandante de reclamar la correspondiente indemnización en la forma legal respectiva. Dispone la notificación a las partes; su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. AGUIRRE ROCA REY TERRY NUGENT DÍAZ VALVERDE ACOSTA SÁNCHEZ GARCÍA MARCELO

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PRINCIPIO DE IGUALDAD

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EXP. N° 00027-2006-PI ICA COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli. I.

ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta (…) contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b y c del Título III de la Ley Nº 27360, titulada “Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario”, y que en los artículos invocados en específico regula el régimen laboral para los trabajadores del sector agrario, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de octubre del año 2000. II. DATOS GENERALES (…) Norma sometida a control Normas constitucionales cuya vulneración se alega Petitorio

: Ley Nº 27360 : Artículo 1 y artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política : (i) Se declare la inconstitucionalidad del artículo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Título III de la Ley Nº 27360, por constituir una afectación al principio de igualdad ante la Ley. (ii) Se dispongan las medidas de equiparación, a fin de superar la situación de inconstitucionalidad generada por la norma impugnada.

(…) VI. FUNDAMENTOS §1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 1.

El Principio de Igualdad y su tratamiento

a.

A nivel de la normativa constitucional y de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional 1.

A nivel constitucional, se ha reconocido en el artículo 2, numeral 2) el principio-derecho a la igualdad, dentro del Capítulo correspondiente a los Derechos

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquiera otra índole”. 2.

Con relación a la Igualdad, este Colegiado se ha pronunciado indicando que “(...), la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”(1). (subrayado agregado).

3.

En línea con lo antes expuesto, este Tribunal se ha pronunciado indicando la importancia de “(...) el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. (...), cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”(2).

4.

Respecto a la doble dimensión del principio-derecho a la igualdad, este Colegiado se ha pronunciado en el siguiente sentido: “(...) En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional: la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. Una cuestión de vital trascendencia con respecto al principio de Igualdad, es que ha quedado clara la proscripción de todo trato discriminatorio, mas no así el tratamiento diferenciado, que bajo ciertos esquemas y parámetros es permitido, pues no se debe perder de vista que no todo trato

(1) (2)

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Exp. Nº 0048-2004-AI, f. j. 39. Exp. Nº 0048-2004-AI, f. j. 62.

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diferente ostenta la característica de ser discriminatorio. La discriminación se produce cuando ese trato diferente carece de razones que lo justifiquen. En la medida que la Igualdad, además de ser un principio rector del ordenamiento, constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad”(3) (subrayado agregado).

b.

5.

De otro lado, y con relación a la herramienta doctrinaria constitucional desarrollada, a efectos de determinar cuándo es que se ha producido una afectación al principio-derecho a la igualdad, este Colegiado ha señalado que “(...) si en un caso concreto estamos frente a una afectación del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es el test de igualdad, que es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio o no del principio-derecho a la igualdad(4)” (subrayado agregado). Con referencia a la aplicación del test de igualdad nos pronunciaremos en el apartado correspondiente de la presente sentencia.

6.

Así, el principio-derecho a la igualdad ha sido constitucionalmente reconocido, y se le ha dotado de contenido indicándose que no todo trato desigual nos sitúa frente a una afectación de su doble conceptualización (principio-derecho), sino que es necesario evaluar, caso por caso, si dicha diferenciación en el trato carece de justificaciones objetivas que sustenten la desigualdad existente en determinada situación fáctica, análisis que en definitiva nos permitirá dilucidar, en el caso concreto, si es que se ha producido la vulneración en términos de igualdad. Es importante advertir que el análisis constitucional y el tamiz que debe superar la presunta afectación demandada, consiste en la aplicación de una herramienta constitucional en plenitud, así reconocida no solo a nivel doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en la línea jurisprudencial desarrollada para situaciones análogas, vinculadas a posibles afectaciones a la Igualdad.

A nivel de la normativa internacional, como instrumentos de interpretación 7.

(3) (4)

Conforme a la IV disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del CPConst se ha previsto que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de los que el Perú es parte. En esa

Exp. Nº 00045-2004-PI/TC. CASO PROFA, f. j. 20. Exp. Nº 0009-2007-PI/TC y Exp. Nº 00010-2007-PI/TC (acumulados), f. j. 21.

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

línea, corresponde a este Colegiado considerar el contenido que se ha dado al principio-derecho a la Igualdad en este ámbito. 8.

El principio-derecho a la Igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente no solo en la normativa constitucional de los Estados. Además, debido a la trascendencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por su doble alcance como derecho fundamental y como derecho humano básico, a nivel de los instrumentos internacionales se ha reservado campo de regulación para la Igualdad, aun cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad de proscripción de la discriminación por razones subjetivas en diferentes ámbitos y aspectos.

9.

Cabe destacar que la Igualdad no es un principio y derecho privativo del ámbito laboral. Su tratamiento y aplicación se ha previsto para los diferentes ámbitos en los que la persona humana –fundamento básico de la sociedad y del Estado– se desenvuelve. La Igualdad cruza transversalmente todos y cada uno de los espacios de desarrollo de la persona, pues garantiza la dignidad humana (artículo 1 de la norma constitucional nacional).

10. En ese sentido, es que este Colegiado considera útil reseñar los enunciados centrales relativos a Igualdad, incluidos en los principales instrumentos internacionales, en particular los relativos en el ámbito laboral internacional tal como se consigna a continuación: INSTRUMENTO INTERNACIONAL

• Carta de Naciones Unidas

TEXTO DEL ARTÍCULO PERTINENTE

Artículo 55. “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: (...) c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.

• Declaración Universal Artículo 2.1. “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados de Derechos Humanos en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Artículo 7. “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. • Pacto Internacional de Artículo 26. “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin Derechos Civiles y discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda Políticos discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

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• Pacto Internacional de Artículo 2.2. “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a gaDerechos Económicos, rantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación Sociales y Culturales alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 3. “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”. Artículo 7.a.i. “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”. • Declaración Americana Artículo II. “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y de los Derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, Deberes del Hombre credo ni otra alguna”. • Convención Americana Artículo 24. “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen sobre Derechos Humanos derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. • Declaración de OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo

“2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación”.

•Convenio Nº 111 - OIT, Artículo 1. “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: sobre discriminación a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, (empleo y ocupación) color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que (5) tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo”.

221

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Artículo 2. “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”. •Convenio Nº 100 OIT Artículo 1 sobre igualdad de “A los efectos del presente Convenio: a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o remuneración mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”.

11. Todos estos instrumentos reseñados proscriben y condenan, en efecto, todo trato discriminatorio, es decir aquel que se realice sin una justificación objetiva, mas no así todo trato diferenciado. §2. LOS REGÍMENES LABORALES EN EL MARCO CONSTITUCIONAL 1.

El régimen laboral común

(…) d.

Dos casos emblemáticos representativos de los regímenes especiales laborales a nivel nacional: El régimen especial agrario y el régimen de la MYPE 47. Dos casos emblemáticos y de características similares que coexisten en el ordenamiento jurídico peruano, en cuanto a regímenes laborales especiales se refiere, son el régimen de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa5()5) (MYPE) y el régimen especial de promoción para el sector agrario. Ambos regímenes nacieron con vocación de temporalidad; no obstante, para el caso de la MYPE la prórroga del régimen6(()6) especial y temporal, en principio, se ha extendido hasta el año 2013; y la vigencia de los beneficios contenidos en el régimen especial de promoción al agro, cuyo objetivo central es brindar interés prioritario a la inversión y el desarrollo de este sector, se ha extendido hasta diciembre del año 2021(7)7).

(5)

(6) (7)

222

Ley Nº 28015 “Ley de Promoción y Formalización de la micro y pequeña empresa”, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento. Dicho régimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudación tributaria, a través de la emisión de un conjunto de medidas, entre ellas las laborales. De acuerdo a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 28851, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de julio de 2006. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Nº 27360.

LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de medidas promocionales que van más allá del ámbito laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso que es materia de análisis, centrarse en el ámbito de las medidas laborales y en las coincidencias que ambos regímenes comparten. 49. Una primera cuestión que debemos resaltar es el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el Régimen Agrario como el Régimen de la MYPE comparten una regulación que prevé diferenciaciones en contraste a lo establecido para el régimen laboral común8(()8), ya que este dispone 30 días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; mientras que en los regímenes especiales, se dispone un mínimo descanso vacacional anual remunerado de 15 días, dejando abierta la posibilidad de pactar un periodo mayor. 50. Una cuestión adicional compartida por ambos regímenes especiales es la referente a la indemnización en caso de despido arbitrario, que es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en ambos las fracciones de año se abonan por dozavos; mientras en el Régimen Laboral Común9()9), la indemnización prevista para el caso de despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda y su abono procede una vez superado el periodo de prueba. 51. Además, con referencia a la remuneración se establece en el Régimen Laboral Común y en el de la MYPE que la misma no podrá ser inferior a la remuneración mínima vital, y para el caso del Régimen Agrario, si bien se establece que la remuneración se actualizará en concordancia con la remuneración mínima vital, la diferencia reside en que la remuneración prevista para los trabajadores del sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gratificaciones. En el régimen constitucional, sobre remuneración mínima se ha establecido que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, otorgándole al pago de la remuneración y de los beneficios sociales prioridad dentro de las obligaciones que pudiera tener el empleador, y con relación a la regulación de las remuneraciones mínimas se otorga al Estado esa responsabilidad, debiendo contar para ello con la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. (…)

(8) (9)

Ver artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Privada. Ver artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”.

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§3. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY Nº 27360 “Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario” 1.

El Test de Igualdad y la presunta infracción al principio de Igualdad en la regulación del Régimen Especial Laboral Agrario 70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apartado inicial de esta sentencia al centrar su atención en el principio-derecho de igualdad, la herramienta metodológica constitucional que corresponde aplicar al caso de autos –a efectos de determinar si la Ley Nº 27360 en lo referente al Régimen Laboral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad– es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad). 71. El régimen laboral especial cuestionado regula el contenido y la modalidad de pago de la remuneración, el número de días mínimos de goce de vacaciones anuales remuneradas (siendo posible pactar por encima), y la indemnización por despido y sus topes, todo ello en exclusiva y con carácter especial y excepcional para los trabajadores del sector agrícola. Se ha reconocido un contenido mínimo a cada uno de estos derechos laborales constitucionalmente enunciados (artículos 24, 25 y 27), con rasgos que lo distinguen de las normas que en esta misma materia rigen para el régimen laboral común. En el caso del régimen laboral común, el desarrollo in extenso de estos derechos, siempre tomando en cuenta los mandatos constitucionales, ha sido materia de normas de rango legal. 72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucionalidad planteada, a través de la evaluación del tratamiento legislativo esbozado en este Régimen Laboral Especial para el sector agrario. 73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), indicando que “El test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las Sentencias N°s 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...). 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.

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3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental1(0)10)”. 74. El demandante afirma que en el establecimiento de un régimen laboral especial regulado para el sector agrario, a través del artículo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, la normativa allí esgrimida califica como un trato discriminatorio con relación a la regulación establecida para los trabajadores del régimen laboral común, y que dicha distinción carece de justificación objetiva y razonable1(()11) por constituir presuntamente una afectación directa del principio-derecho a la Igualdad. 12)( 75. En primer lugar, y con referencia a la intensidad de la intervención en la igualdad (12) , que puede presentar diferentes grados, este Colegiado considera que se trata de una intervención de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato diferenciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artículo 103 de la Constitución, que faculta a legislar de manera especial y excepcional, cuando la naturaleza de las cosas así lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas. En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitución como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc., que daría lugar a un examen de intensidad fuerte. La razón que ocasiona la intervención legislativa diferenciada, es precisamente la naturaleza de las cosas, la especialidad del mercado de trabajo en el sector agrario, que se caracteriza por la temporalidad, aleatoriedad, movilidad, estacionalidad, informalidad y dificultad en el acceso al empleo.

76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprincipio de idoneidad o de adecuación, si con la regulación de un régimen laboral especial para el sector agrario se pretende un fin constitucionalmente legítimo y si, para tal consecución, el establecimiento de este régimen especial y excepcional es idóneo. En relación con el fin constitucionalmente legítimo, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales “El trabajo es un deber y un derecho (...)” (artículo 22); “(...) El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo. (...)” (artículo 23); “(...), el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, (...)” (artículo 58); y “el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. (...)” (artículo 88). 77. De una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales reseñados, se desprende que el Estado Social y Democrático de Derecho, cumple un rol de fomento y promoción del empleo productivo como parte del progreso social y económico

(10) (11) (12)

Exp. Nº 00048-2004-AI, f. j. 65. Demanda (ff.jj. 40 y 41 del Expediente). Exp. Nº 00045-2004-AI, f. j. 6.

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encomendado; esto es promover el acceso a un puesto de trabajo1(3)13) (como parte del contenido esencial del derecho al trabajo), reconociéndose además la necesidad de apoyo estatal preferente al sector agrario para su desarrollo. 78. Corresponde, ahora, examinar si el establecimiento de un Régimen Laboral Especial para el agro constituye un medio idóneo para el fomento y promoción del empleo en el sector agrario. La Constitución permite que se legisle de manera especial por exigencia de la naturaleza de las cosas (artículo 103), y ha quedado evidenciado en esta sentencia que en el sector agrícola intervienen factores que le atribuyen una especialidad natural y propia a la actividad económica (temporalidad, movilidad de trabajadores, estacionalidad e informalidad); y que la propia Ley de promoción del sector agrario reconoce que se trata de un régimen con características especiales1(4()14). Por tanto, la emisión de una legislación especial y excepcional se impone ante la singular naturaleza del sector agrícola, como medio idóneo para promover el empleo de forma progresiva en este sector de la economía. Se trata de la emisión de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro las contrataciones son temporales por excelencia, incluso estacionales; que no es común que un trabajador labore para un mismo empleador por más de un año consecutivo, y que la movilidad es relevante. Así, se colige que este subprincipio del Test de Razonabilidad ha sido superado. 79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Habiéndose determinado que el establecimiento de una legislación laboral especial diferenciada del régimen laboral común (en cuanto a remuneración, descanso anual vacacional, e indemnización por despido) para el sector agrícola es un medio idóneo para promover y fomentar el empleo en este ámbito de la economía (sector de desarrollo preferente por mandato constitucional), en el que se requiere generar incentivos para lograr dicho fin constitucional. A criterio de este Colegiado la regulación de un régimen laboral especial es la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector agrario, aun cuando el demandante sostiene como medida hipotética menos gravosa la generación de beneficios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas de promoción en la Ley materia de cuestionamiento, y que en todo caso constituye de igual manera una intervención legislativa singular en materia tributaria. Es claro que la intervención legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y sus contenidos mínimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, más aún cuando está habilitada constitucionalmente (artículo 103). 80. En aplicación del subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, corresponde a este Colegiado verificar si la realización del fin perseguido, cual es la promoción del fomento del empleo en el agro, es proporcional a la medida adoptada de instauración de un régimen laboral especial para el sector agrario.

(13) (14)

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Exp. Nº 01124-2001-AA, f. j. 12. Artículo 7, numeral 7.2 de la Ley Nº 27360.

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Respecto a este principio, debemos advertir que en el caso de autos la intensidad o grado de intervención en la igualdad es leve (la diferenciación no se basa en razón proscrita por la Constitución). Si bien se ha intervenido legislativamente a través del establecimiento de un régimen laboral especial para el agro, no es menos cierto que el grado de optimización del fin constitucional, es decir el grado en el que el Estado viene logrando progresivamente promover y fomentar el acceso al empleo en el agro (sector con características sui géneris) mediante la adopción de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artículo 103), es, sin duda, superior. En consecuencia, este Colegiado considera que se ha superado el análisis de proporcionalidad stricto sensu. 81. Con relación a la determinación del término de comparación (tertium comparationis), este Colegiado considera que la regulación establecida para el Régimen Laboral Común, de un lado, y para el Régimen Laboral Agrario, de otro, no son comparables stricto sensu, sino que más bien, y tal como ha quedado evidenciado a lo largo de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principio-derecho a la Igualdad; por lo tanto, la Ley que regula el régimen laboral especial para el agro no es discriminatoria. 82. Como consecuencia de la aplicación del Test de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad. No obstante, este Tribunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamentales del régimen laboral común establecidos en la Constitución, constituyen la base sobre la que se consagra el régimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos constitucionales en caso de violación; (ii) La Ley Nº 27360 tiene una vocación de temporalidad que no se debe perder de vista, y la última prórroga prevista ha extendido su vigencia hasta el año 2021; y, (iii) El Estado, a través del servicio público de la Inspección del Trabajo, es el “(...) encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral (...), de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, (...) de conformidad con el Convenio Nº 81 de la Organización Internacional del Trabajo”; además tiene como parte de sus funciones la “(...) vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales1(5()15)”. Así, el Estado, a través de su servicio inspectivo, tiene la responsabilidad de velar por que las condiciones sociolaborales de regímenes especiales, como el sector agrario, se cumplan adecuadamente; y finalmente (iv) El régimen especial laboral para el sector agrario prevé condiciones mínimas; en consecuencia, nada impide que se pacte por encima de lo normativamente previsto.

(15)

Ley Nº 28806, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2006.

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VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Título III de la Ley Nº 27360, que regula el Régimen Laboral especial para el sector agrario, por no contravenir el principio-derecho a la Igualdad, de acuerdo a los fundamentos expuestos; en consecuencia, no son atendibles las pretensiones solicitadas. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

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PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EXP. Nº 00535-2009-PA/TC LIMA RODOLFO LUIS OROYA GALLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 8 de agosto de 2008, que confirmando la apelada, rechaza de forma liminar y declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de setiembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad (…), solicitando que se inapliquen las Resoluciones Nº 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007 (fojas 13), Nº 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y Nº 00518/2007-TH, del 23 de agosto de 2007 (fojas 17), a través de las cuales se determina y se confirma su separación de dicha casa de estudios. El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por haber sido encontrado en el campus universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra él, acepta la posesión del mismo. En este sentido, sustenta su pretensión en que el Reglamento General de Estudios (fojas 19 a 30) no ha señalado qué infracción debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento académico, el difícil momento personal que atravesaba en aquel entonces y que no se ha tomando en cuenta que se encontraba en el último ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincorpore en su calidad de estudiante a la carrera de Administración (fojas 34 a 44). El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de setiembre de 2007, declaró improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norma constitucional alguna (fojas 45). La Universidad (…) se apersona al proceso manifestando que no se ha violado derecho alguno, pues la decisión adoptada no es arbitraria, sino que está suficientemente motivada, y porque además el actor tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra universidad del país. Asimismo, sostiene que el demandante ha ejercido sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presentado ante los distintos estamentos de la universidad los recursos de reconsideración y apelación (fojas 130 a 131). La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada (fojas 143) sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) artículo 5 del Código Procesal Constitucional,

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sosteniendo que para dilucidar la presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso de amparo. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera liminar en la etapa judicial. Sin embargo, en la medida que la Universidad (…) se ha apersonado al proceso presentando un escrito de contestación de la demanda y que en autos existen suficientes elementos de juicio para dilucidar la cuestión controvertida, el Tribunal Constitucional estima que, en aplicación del principio pro actione previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede emitir pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. (…) §3. La razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad en la sanción administrativa 11. Mediante las Resoluciones Nº 001-018/07-CD, Nº 002-018/07-CD y Nº 00518/2007-TH, la Universidad (…) aplicó al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la máxima sanción posible prevista en el Reglamento General de Estudios, consistente en separarlo de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 60, inciso a) y 66 del referido Reglamento. El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue sancionar el consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro del campus académico, estableciendo que esta medida no será tolerada bajo ninguna circunstancia. Si bien el demandante reconoció haber fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisión Disciplinaria optó por aplicar rigurosamente el Reglamento para de estar forma evitar que otros alumnos incurran en la misma infracción. Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se encontraba cursando el último ciclo de estudios y le faltaba 11 semanas para terminar la carrera de Administración. Además, se acredita que entró a la Universidad bajo la modalidad de tercio superior, que había participado en actividades extracurriculares, su rendimiento académico era de media superior y no presentaba antecedentes de faltas administrativas. 2.

En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento de la Universidad (…) establece las conductas que se consideran como faltas, no hay una precisión con respecto a cuáles deben ser graves o leves, por lo que la valoración de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es arbitraria al carecer de un parámetro objetivo de evaluación y aplicación (fojas 35).

3.

Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional.

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4.

En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto1(6()1). Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adopta1(7)2).

5.

A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad.

6.

La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”1(8()3).

7.

Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3 y 43 de la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo1(9)4).

8.

En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha dado2(0()5):

(1) (2) (3) (4) (5)

a.

La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b.

La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará menos o

Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005. Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 3567-2005-AA/TC. Sentencia del 16 de noviembre de 2005. Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de diciembre de 2003. Fundamento 9. Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0090-2004-AA/TC. Sentencia del 5 de julio de 2004. Fundamento 12. Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 20.

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más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso. c.

9.

Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación con los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

En el caso concreto, la Comisión Disciplinaria tenía la posibilidad de aplicar la sanción de amonestación, de suspensión o de separación de acuerdo con el artículo 66 del Reglamento. Sin embargo, al considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la suspensión o amonestación no sería la medida adecuada puesto que mandaría un mensaje de flexibilidad o tolerancia frente a un problema social que es el consumo de drogas. De ahí que disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separación definitiva del alumno.

10. Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante el 18 de julio de 2007 y presentado ante la Comisión Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas 10), por lo que al momento de los hechos se puede concluir que el consumo de dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso continuo de la misma. 11. Si bien el consumo de drogas es una situación que no es promovida por el Estado, cabe destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no considerar la situación particular del demandante y tampoco tomó en cuenta el examen toxicológico. Por otro lado, no consideró que el alumno se encontraba en el último semestre de la carrera y que una de las funciones de la universidad, sino la más decisiva, es la de formar a las personas. 12. Para tomar esta decisión, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuvieron que es deber de la Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garantizar el bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria (fojas 7). 13. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este Tribunal que en el proceso disciplinario que culminó con la separación definitiva del demandante, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoración de toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad asumida por él, cuando esta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción a imponerse. 14. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relación entre los hechos y la sanción impuesta por la Universidad (…), en el presente caso, resulta desproporcionada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facultades discrecionales. En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor es violatoria al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, y causan, en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es el de educación, reconocido en el artículo 13 de la Constitución.

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15. Esta violación se constituye puesto que la separación definitiva del alumno por el consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y único de su vida, faltando apenas once semanas para terminar la carrera, lo coloca en una situación de indefensión y desigualdad frente a sus pares. 16. Por más que él pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisión no solo el acceso a la educación sino también su libre desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolución de la Universidad genera un antecedente que lo acompañará durante su vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de la resolución expresamente se señala la separación por el consumo de droga, siendo indiferente si se está frente a una persona con una adicción o si se trata de un caso aislado. 17. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos es fundada en la medida que la decisión de la Universidad es desproporcionada, no porque el consumo de marihuana en el campus universitario no amerite una sanción grave, sino porque la estructura del régimen disciplinario es ambigua e indeterminada, afectando los principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos en los artículos 3, 43 y 200 de la Constitución. 18. La presente decisión no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El Tribunal Constitucional ha incidido enfáticamente en el problema social que causa el consumo y el tráfico ilícito de drogas2(1()6). En esta línea, la adopción y ejecución de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la cual contiene un Programa de Prevención al Consumo de Drogas y Rehabilitación del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad de toda la sociedad. (…) HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad (…) por haberse vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el artículo 200 de la Constitución, el derecho a la educación consagrado en el artículo 13 de la Constitución y el principio de taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artículo 2 de la Constitución. 2.

Declarar NULAS las Resoluciones Nº 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007, Nº 002018/07-CD, del 6 de agosto de 2007, y Nº 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007, emitidas por la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San Ignacio de Loyola.

3.

Ordenar, dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, la reincorporación del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo a la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad (…), a fin de que culmine con el último ciclo de estudios de la carrera de Administración.

(6)

Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 04750-2007-HC/TC. Sentencia del 9 de enero de 2008.

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4.

Ordenar a la Universidad (…) que adecue su Reglamento General de Estudios a fin de que pueda identificarse de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan una amonestación, las faltas que ameritan la sanción de suspensión y las faltas que ameritan la sanción de separación.

5.

Ordenar a la Universidad (…) que publique la presente sentencia en un lugar visible de la institución.

6.

Ordenar a la Universidad (…) que incluya lo actuado en el legajo personal del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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ÍNDICE GENERAL PRESENTACIÓN ...........................................................................................................

5

CAPÍTULO I MARCO GENERAL 1. Caracteres esenciales de la contratación laboral ....................................................... 2. Principales preceptos vinculados a la contratación modal de trabajo ......................... 2.1. Continuidad laboral ........................................................................................... 2.2. Causalidad laboral ............................................................................................. 2.3. Primacía de la realidad ...................................................................................... 2.4. Igualdad ............................................................................................................. 3. Diferencia entre modalidad de contratación y régimen laboral especial .................. 4. Contratación de trabajo a plazo indefinido ...............................................................

9 12 13 16 19 22 23 26

CAPÍTULO II LOS CONTRATOS MODALES REGULADOS POR LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL) 1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad ................................. 2. Plazo máximo de celebración de los contratos modales ........................................... 3. Supuestos de contratación modal de trabajo ............................................................. 3.1. Contrato de incremento o inicio de actividad .................................................... 3.2. Contrato por necesidad de mercado................................................................... 3.3. Contrato por reconversión empresarial.............................................................. 3.4. Contrato ocasional ............................................................................................ 3.5. Contrato de suplencia ........................................................................................ 3.6. Contrato de emergencia ..................................................................................... 3.7. Obra determinada o servicio específico ............................................................. 3.8. Contrato intermitente ......................................................................................... 3.9. Contrato de temporada....................................................................................... 3.10. Otros contratos de trabajo sujetos a modalidad ................................................57

34 37 40 40 42 43 45 45 51 52 55 56

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

4. Supuestos específicos de desnaturalización .............................................................. 4.1. Continuar laborando después del vencimiento del contrato modal ................... 4.2. Simulación o fraude de los contratos sujetos a modalidad ................................ 5. Efectos de la desnaturalización de los contratos de trabajo modales ........................ 6. Efectos de la reincorporación de trabajadores permanentes al amparo de contratos temporales ................................................................................................................

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CAPÍTULO III CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Naturaleza ................................................................................................................. La jornada a tiempo parcial ....................................................................................... Formalidades ............................................................................................................. Protección contra el despido arbitrario ..................................................................... Beneficios correspondientes a los trabajadores a tiempo parcial .............................. Contraprestación de la actividad (remuneración) .....................................................

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CAPÍTULO IV TRABAJO A DOMICILIO 1. 2. 3. 4. 5.

Aspectos generales .................................................................................................... El trabajo a domicilio frente al trabajo autónomo..................................................... Tratamiento de las remuneraciones .......................................................................... Formalidades ............................................................................................................. Beneficios del trabajador a domicilio: ¿determinan una forma especial de contratación o régimen laboral especial? ....................................................................................... 6. Libertad sindical de los trabajadores a domicilio......................................................

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CAPÍTULO V CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS 1. Aspectos generales .................................................................................................... 2. Ingreso al país de un ciudadano extranjero para trabajar .......................................... 2.1. Solicitud de visa de trabajador residente .......................................................... 2.2. Cambio de calidad migratoria............................................................................ 3. Contrato de trabajo del personal extranjero .............................................................. 3.1. Contenido del contrato de trabajo de extranjeros .............................................. 3.2. Aprobación del contrato de trabajo de extranjeros ............................................ 4. Inclusión del personal extranjero en la planilla electrónica de trabajadores ............... 4.1. Duración ............................................................................................................ 4.2. Inicio de la prestación del trabajador extranjero ...............................................

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LUIS ÁLVARO GONZALES RAMÍREZ

5. Límites para la contratación de un trabajador extranjero .......................................... 5.1. En cuanto al número de trabajadores ................................................................. 5.2. En cuanto a las remuneraciones de los trabajadores.......................................... 5.3. Exoneración de los límites para la contratación de un trabajador extranjero .... 6. Derechos de los trabajadores extranjeros .................................................................. 6.1. Lucro cesante ..................................................................................................... 6.2. Descanso vacacional .......................................................................................... 6.3. Retorno al país de procedencia del trabajador extranjero.................................. 7. Situaciones excepcionales en las que el trabajador extranjero es considerado nacional .. 8. Impuesto a la renta de quinta categoría .....................................................................

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CAPÍTULO VI CLÁUSULAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN 1. Aspectos generales .................................................................................................... 2. Pacto de penalidades ................................................................................................. 2.1. Las cláusulas penales en el contrato de trabajo ................................................. 2.2. Límites a la estipulación de la cláusula penal en el contrato de trabajo ............ 2.3. ¿La cláusula penal es equivalente a una indemnización? .................................. 3. Pacto de permanencia................................................................................................ 3.1. Requisitos .......................................................................................................... 3.2. La sanción económica prevista a favor del empresario ..................................... 3.3. Vigencia en el Perú ........................................................................................... 3.4. ¿Los pactos de permanencia limitan la libertad de trabajo? .............................. 4. Cláusula arbitral ........................................................................................................ 4.1. El arbitraje en las relaciones individuales de trabajo ........................................ 4.2. Aplicación de la cláusula arbitral según la vigencia de la NLPT ...................... 4.3. Materias susceptibles de arbitraje en las relaciones laborales individuales ......

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MODELOS Y FORMATOS DE CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Inicio o Incremento de Actividad ............ Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Necesidades del Mercado ........................ Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Reconversión Empresarial....................... Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Accidental/Ocasional ..................................... Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Accidental de Suplencia................................. Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Accidental de Emergencia ............................. Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad para Servicio Específico ................................ Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad para Servicio Intermitente ............................. Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad por Temporada ...............................................

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MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Contrato de Trabajo de Exportación no Tradicional ....................................................... Modelo de Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial .......................................................... Modelo de Contrato de Trabajo a Domicilio .................................................................. Modelo de Contrato de Trabajo de Extranjero ................................................................

190 193 195 198

Formularios para el Trámite de la Contratación de Trabajadores Extranjeros ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.............................................................................. Formulario de Solicitud para Aprobación de Contratos de Extranjeros .................... Formulario Declaración Jurada de Cumplimiento de los Porcentajes Limitativos.... Formulario Declaración Jurada de Exoneración de los Porcentajes Limitativos......

201 201 202 203

Formularios para el Trámite de la Contratación de Trabajadores Extranjeros ante la Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) ................................. Solicitud de Visa de Trabajo ...................................................................................... Solicitud de Cambio de Calidad Migratoria ..............................................................

204 204 206

JURISPRUDENCIA 01 02 03 04

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Principio de Causalidad Laboral EXP. N° 1397-2001-AA/TC-AYACUCHO ................................................................................. Principio de Primacía de la Realidad EXP. N° 991-2000-AA/TC-SANTA ............................................................................................ Principio de Igualdad EXP. N° 00027-2006-PI-ICA....................................................................................................... Principio de Razonabilidad EXP. Nº 00535-2009-PA/TC-LIMA ............................................................................................

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