Mitologia Juridica de la Modernidad.pdf

Mitología jurídica de la modernidad Paolo Grossi Traducción de Manuel Martínez Neira

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COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Consejo Asesor: Perfecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan Ramón Capella Juan Terradillos

Título original: Mito/ogie giuridiche della modernitó

© Editorial Trotta, S.A., 2003 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: [email protected] http://www.trotta.es

© Giuffre Editore, 2003 © Manuel Martínez Neira, 2003 ISBN: 84-8164-599-0 Depósito Legal: M-25.525-2003 Impresión Morfa Impresión, S.L.

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. A mis queridos y no olvidados alumnos del Curso de pós-graduafao-mestrado em Direito de la primavera de 1995 en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul de Porto Alegre

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«rai fait cornrne ces_rnédecins qui, dans chaque organe éteint, essayent de surprendre les lois de la vie.» (Alexis de TocquevilIe, L'ancien régime et la Révolution, Avant-propos)

CONTENIDO

Prefacio ......................................................................... Nota del traductor ............................... ~........................

13 14

Nota introductoria. UN LIBRO, SU ÍNDOLE Y SU MENSAJE.

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1. 2.

3.

1.

1. 2. 3. 4.

La mitología jurídica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho..................................... Comprensión historiográfica e instrumentos de comparación ....................................................... ;........... Una indicación sobre el contenido ..........................

18 19

¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotaciones de un historiador del derecho...........................

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Derecho y ley enrie medievo y modernidad ........... El orden jurídico en la visión medieval........... ........ Los signos de la «modernidad»: estatalidad del derecho y transfiguración de la ley................................ Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley........

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n. MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICA DE LA MODER1.

NIDAD ......................................................................

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Mitología jurídica como estrategia dominante de la n10dernídad .............................................................

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MITOLOGiA

2. 3.

4. 5. 6. 7.

lB.

1. 2. 3.

JURiDICA

DE

LA

MODERNIDAD

Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho Reducciones modernas: una visión potestativa del derecho ............................................................-........... Hacia la recuperación de la complejidad: el descubrimiento del derecho como ordenamiento. ................ Hacia nuevos fundamentos de la positividad del derecho....................................................................... Interpretación-aplicación y nuevos confines de la positividad del derecho ............................................... Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada

58 60

CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS .....................................................................

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El Código El- Código El Código riador del

y su significado en la modernidad jurídica y sus características históricas................. hoy: algunas consideraciones de un histoderecho ..................................................

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44 47 49 54

67 76 88

PREFACIO

Publico aquí, unidos por una nota introductoria y sobre todo por un idéntico tema de fondo, tres ensayos que tienen la finalidad de denunciar en voz alta, ante un público más amplio que el habitual grupo de historiadores del derecho, las simplificaciones y mitos que constituyen una hipoteca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano y europeo (al menos de la Europa continental). Tienen por ello la misión de pedir una reflexión más vigilante y estimulantesobre uncúIDulo de nociones y principios basilares de la civilización jurídica moderna asumidos como patrimonio supremo, inviolable y definitivo. El historiador del derecho viene así a turbar la tranquilidad de los juristas continentales que con frecuencia se asemeja a una soñolienta inmovilidad. Me gustaría que esta pequeña contribución sirviese para la adquisición de una conciencia culturalmente más compleja de los hechos. Destinatario privilegiado de este pequeño libro es por ello el jurista en formación y, en particular, el estudiante de una Facultad jurídica. Citille in Chianti, Epifanía de 2001. PAOLO GROSSI

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NOTA DEL TRADUCTOR

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Paolo Grossi ha leído con esmero el original de esta traducción proponiendo algunos cambios para hacer más patente el contenido de su mensaje. Adela Mora me ha ayudado en múltiples ocasiones a encontrar la expresión castellana más idónea, pudiendo por ello ser considerada de alguna manera coautora de esta versión. Quiero dejar constancia aquí de la inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos.

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Nota introductoria UN LIBRO, SU ÍNDOLE Y SU MENSAJE

1. La mitología jurídica de la modernidad y el oficio del historiador del derecho Creo firmemente - y lo he escrito tantas veces en los últimos años hasta resultar monótono- que una de las funciones, y desde luego no la última, del historiador del derecho es la de ser la conciencia crítica del estudioso del derecho positivo, descqbriéndole la complejidad de aquello que en su - visión unilateral puede parécerle simple, resquebrajando sus convicciones acríticas, relativizando certezas demasiado absolutas, insinuando dudas sobre lugares comunes aceptados sin una adecuada verificación cultural. El historiador puede también adoptar el papel de erudita conocedor del pasado próximo y remoto, aunque no dudo en considerarlo -respecto al primero- un papel noble pero menor y, en el fondo, una renuncia. Este pequeño libro, que aquí se publica, intenta responder a esta convicción mía ofreciendo algunos instrumentos de desmitificación cultural. El autor se ha dado cuenta, en su ya largo y continuo trabajo de investigación históricojurídica, que un grueso y enmarañado nudo de certezas axiomáticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto y en el corazón del jurista moderno, un nudo que ha sido aceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado dis-

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cutir porque aparece fundado sobre un lúcido proyecto originario de mitificación: mitificación como proceso de absolutización de nociones y principios relativos y discutibles, mitificación como traspaso de un proceso de conocimiento a un proceso de creencia. El historiador, que por su propio oficio es un relativiza.. dor y consecuentemente un desmitificador, considera deber suyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacerse, y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculante ofrecido por doscientos años de una hábil propaganda. Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere atraer a _ cada jurista (y, de manera particular, al estudiante de una Facultad de Derecho) hacia una visión menos simple, recorriendo con mirada desencantada los doscientos años de historia jurídica europeo-continental que pesan sobre nuestras espaldas y las oprimen;. sobre todo quiere recuperar para el reino de las soluciones relativas de la historia aparentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible, mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: auténticas conquistas históricas, por un lado, instrumentos contingentes de defensa de intereses contingentes, por otro. Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere denunciar del mismomodóante cada jurista (también ante el que se está formando) los altíSImos costes culturales de la simplificación realizada y de su -estrechamente conexo- inconsciente optimismo. Un ejemplo nos puede aclarar este punto. El derecho moderno está tan marcado por su esencial vinculacióh con el poder político que aparece como el mandato de un superior a un inferior -de arriba a abajo-, visión imperativa que lo identifica con una norma, es decir, con una regla autorizada y autoritaria; esta visión, reforzada recientemente al arreciar la ráfaga kelseniana 1 , tiene un costo altísimoen opinión del autor de este pequeño libro: la pérdida de la dimensión sapiencial del derecho. Ya que tal visión no pue1. En referencia al gran jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973), sobre quien volveremos en el segundo ensayo.

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INDOLE

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de sino concretarse en un sistema legislativo, con una sola fuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley. Una ley -la de los modernos- que se concreta más en un acto de voluntad que de conocimiento. Ocasionalmente, puede ser redactada por estudiosos y tener un gran contenido sapiencial, pero su fuerza la obtiene no de su contenido sino de su procedencia del máximo órgano del poder político. Que después, artificiosamente se identifique la asamblea legislativa con el único representante de la voluntad popular y la ley con la única expresión de la voluntad general, son sólo presunciones absolutas y verdades axiomáticas acuñádas por una hábil estrategia de política del derecho. Pérdida de la dimensión sapiencial no sólo quiere decir sustracción del derecho a una clase de personas competentes, los juristas, sean ellos maestros teóricos o jueces prácticos, sino también la pérdida de su carácter óntico, del derecho como algo propio de la naturaleza de la sociedad, que se descubre y se lee en la realidad cósmica y social y se traduce en reglas. Un coste que la visión ordinamentaF atenuaría mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia común por la victoriosa permanencia de convicciones imperativas. La lección del historiador consiste en llamar la atención del jurista actual sobre el íntimo -caráctersapiencial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en el culmen de la edad moderna en la Europa continental: de manera plena en el derecho común (ius commune) medieval y posmedieval, en gran medida en la civilización del com- mon law. Simplismo y optimismo parecen las características más llamativas del jurista moderno confirmado por las certezas ilustradas. Pero muchos son los problemas que se eluden, los interrogantes que no se han querido resolver, y demasiado fácil es la satisfacción que emana de la contemplación de un mundo poblado de figuras abstractas proyectadas por una linterna mágica sabiamente manejada.

. 2. Ordinamental como visión que toma el derecho más como ordenamiento que como mandato. Con claridad se verá en el segundo ensayo.

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Muchos interrogantes, por el contrario, pesan y exigen respuestas. ¿ Cuál es el verdadero rostro del pueblo soberano del que alardean y se jactan las declaraciones revolucionarias? ¿Qué democracia es capaz de realizar un Estado que permanece rígidamente monoclase (en Italia hasta bien entrado el siglo xx)? ¿Constituye un filtro fiel de la voluntad popular el partido político y hasta qué punto la democracia de partidos es expresión del pueblo soberano? ¿Es satisfactoria, desde el punto de vista de la justicia, la garantía ofrecida por la legalidad, la certeza del derecho y la división de poderes? ¿Puede contentar la ley corno justicia cuando la ley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cualquier contenido, y por tanto vacío? ¿Por qué la infabilidad y, consecuentemente, la irresponsabilidad jurídica de los titulares del poder político, frente a pesadas responsabilidades de los titulares del poderadmirtistrativo y, hoy, también del poder judicial? ¿No ha llegado quizá el momento de revisar funditus el problema y la disposición de las llamadas por los juristas «fuentes del derecho», hoy que la divergencia cada vez más acentuada entre la práctica de los negocios y las normas imperativas oficiales hace emerger un imparable proceso de privatización de la producción del derecho? ¿No ha llegado quizá el momento oe liberarse del decrépito esquema de la jerarquía de las fuentes, hoy que la disposición de las fuentes desmiente, en el fervor de la experiencia, aquel esquema y vive otro? Se dirá que esto es una provocación. Puede ser. Pero no buscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a su ~scrito; sino que nace de la realidad histórica contemplada finalmente bajo una nueva perspectiva. Es natural que el historiador, al despertar la mala conciencia del jurista positivo, provoque. Y añado: es saludable. 2.

Comprensión historiográfica e instrumentos de comparación

Una advertencia: no se dé a estas páginas un val{)r que nI tienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito,

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• el de propuesta. El historiador persigue un objetivo fundamental: la comprensión de su objeto historiográfico. Objetivo difícil de conseguir, porque se trata de penetrar en la tipicidad de un cierto clima histórico y de su mensaje. Puede suceder - y sucede con frecuencia- que esta tipicidad resalte mejor a través de un instrumento precioso en manos del historiador: la comparación. La comparación es un momento fuerte, que tiende a resaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que la usa corre el riesgo de parecer proponer en los dos términos opuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido por maniqueo. En mi caso al menos, la comparación sólo quiere agudizar el sentido crítico de la perspectiva. Las páginas que siguen tienen un valor exclusivamente crítico: quieren liberar de lugares comunes algunos puntos fundamentales de nuestro pasado próximo ejercitando sobre ellos una comprensión auténticamente historiográfica, comprensión mediante comparación. Lo que, en nuestro caso, en objetos hinchados y deformados por una propaganda bisecular, puede querer decir reducir a proposiciones más modestas creOaciones tenidas como gigantescas en la conciencia común. Pero entiéndase. Reducir no quiere significar aquíva~ lorac;:ión negativa hecha co_n espíritu maniqueo,aquíreducir quiete significar reconducir el fenómeno a su medida histórica real. Tal advertencia me viene a la pluma pensando en la valoración tendenciosa a la que fue sometido hace unos años un libro mío de síntesis sobre la experiencia jurídica medieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apología filornedieval por un crítico que hacía de la prevención su enfoque preferido.

3. Una indicación sobre el contenido Este pequeño libro recoge tres contribuciones redactadas para tres ocasiones, pero unidas desde un doble punto de vista.

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En primer lugar, por el tema, que es unitario y que consiste, como ya he advertido, en un intento de revisión crítica de algunos fundamentos de la modernidad jurídica aceptados pasivamente como una dogmática meta-temporal y todavía demasiado absolutizados en la mente del jurisconsulto contemporáneo. En segundo lugar, porque los tres tienen como destinatario un público no especialista, y el autor se ha empeñado en hacer su discurso más elemental y por tanto más comprensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuencia oscurece los escritos de los juristas. Las tres contribuciones son, en el orden interno del volumen: una lección pisana para estudiantes del primer año de Derecho; el discurso oficial con ocasión de la entrega del Premio Internacional Duca di Amalfi, cuyo título inspira sustancialmente el de este pequeño libro; la relación final de un congreso florentino dedicado a la codificación. De ellos sólo el discurso amalfitano se transcribe aquí textualmente. Los otros han sido modificados para adaptarlos a la presente edición. En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo, grueso, profundo y penetrante, clavo, y es natural que existan a lb largo del libro repeticiones e insistencias. Valgan para señalar al lector los puntos que el autor ha tenido por fundamentales, y por tanto relevantes, y sobre los que por lo tanto ha centrado su atención.

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¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR DEL DERECHO·

1. Derecho y ley entre medievo y modernidad Una circunstancia que siempre me ha alarmado profundamente, al menos desde mis tiempos de estudiante de Derecho, es la terca desconfianza que el hombre de la calle, el hombre corriente, muestra hacia el derecho. Una desconfianza que nace de su convicción de que el derecho es algo diferente ala justicia, algo que se identifica con la ley (quizá se pueda precisar que es diferente a la justicia precisamente porque se identifica con la ley). El hombre de la calle, depositario del sentido común del hombre corriente, tiene razón. El derecho se le presenta sólo como ley, y Ja leyes el mandato autoritario que desde arriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin tener en cuenta los fermentos que -circulan en la conciencia colectiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intenta regular. En efecto, se enseña corrientemente que las características de la ley son: la abstracción y la generalidad, es ~. Lección pronunciada en la Sapíenza pisana el 23 de noviembre de 1998 dentro del Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa en el año académico 1998-1999 y coordinado por el profesor Eugenio Ripepe, sobre el tema «Interrogantes sobre el derecho justo»:Un texto provisional apareció en una publicación para uso exclusivo de los estudiantes (Servizio Editoriale Universitario, Pisa, 2000).

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decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos particulares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posibles diferentes exigencias de los destinatarios, y su carácter autoritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido. Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos es sólo un conjunto de garantías formales: únicamente es ley el acto que procede de determinados órganos (normalmente el Parlamento) ya través de un procedimiento puntillosamente precisado. El problema de su contenido, es decir, el problema de la justicia de la ley, de su correspondencia con fC)(}ue la conciencia común tiene como justo, es sustancialI!!~te extraño a esta visión. Obviament-e, la justicia si~ siendo el fin del orden jurídico, pero es un fin externo; los ciudadanos sólo pueden esperar que los productores de las leyes -que son, además, los titulares del poder políticose adecuen a ella, pero de todos modos también deben prestar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espanto cuanto escribía, en un rechazable paroxismo legalista, mi maestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobre la necesidad suprema de la ·obediencia incluso al precepto legislativo que produce horror al ciudadano común 1. Y de leyes que producen horror a nuestra conciencia moral no está desprovisto, por desgracia, el siglo xx: señalo al menos aquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938, aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que todavía sentimos con vergüenza como un peso sobre la civilización jurídica italiana. El hombre de la calle tiene, pues, razones para desconfiar: si el derecho es ley, y si la leyes sólo un mandato abstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido en el lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su identificación con un rayo que cae sobre la cabeza de los malaventurados no es, en fin, tan peregrina. Al hombre de la calle el historiador del derecho puede, SIn embargo, mostrarle un horizonte más consolador: la 1.

P. Calamandrei, «La certezza del diritto e le responsabilita della dot-

trina» (1942), ahora en Opere giuridiche, vol. 1, Morano, Napoli, 1985.

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- COMO

LEY

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LEY

COMO

JUSTIC'AI

situación de hoy, en la que comienzan a aflorar nuevos fermentos, no tiene raíces lejanas y profundas; nació apenas ayer, aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendido hacerla pasar ante nuestros ojos como la única y óptima solución. El historiador del derecho que, por su deber profesional, ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada, realizar conexiones y comparaciones, está en grado de advertirno_s que la reducción del derecho a ley, y su consecuente identificación con un aparato autoritario, es fruto de una elección política próxima a nosotros, y que otras experiencias históricas -por ejemplo la medieval- han vivido la dimensión jurídica de otra manera. La visión histórica consuela porque quita su carácter absoluto a las certezas actuales, las relativiza poniéndolas en fricción con certezas distintas u opuestas ya experimentadas en el pasado, desmitifica el presente, induce a un análisis crítico liberando los fermentos modernos de la inmovilidad de lo vigente y estimulando el camino para la construcción del futuro. Por ello me situaré en un observatorio rigurosamente comparativo, colocándome -por decirlo de alguna manera- a horcajadas entre la civilización jurídica medieval y la civilización jurídica moderna con el objetivo de ver cómo se ha vivido en ambas la relación entre derecho, ley y justicia. Pienso que nuestra mirada resultará ¿fíticamente fortalecida a través de esta comparación, ya que frente a la solución formalista moderna de la ley como justicia tomará consistencia la solución sustancialista medieval de la justicia como ley. «Medieval» y «moderno»: dos mundos ligados por una continuidad cronológica, pero marcados por una efectiva discontinuidad, que es efectiva porque las diferencias de las soluciones que adoptan descienden de fundamentos antropológicos radicalmente distintos. Por tanto, trazar esta línea divisoria ideal vendrá a acentuar la tipicidad aludida, y vendrá a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurídica. Ante la mirada de un jurista atento, civilización medieval y civilización moderna parecen coincidir en un solo punto: ambas son civilizaciones jurídicas, en el sentido ele-

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mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho como estructura basilar. Pero se trata de una coincidencia formal y aparente: si profundizamos un poco, también bajo esta perspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas. Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y en otra, pero se trata de presencias -por decirlo de algüna manera- invertidas: al total e innegable respeto por la dimensión jurídica que circula constantemente por las venas del organismo medieval responde la actitud de completa instrumentalización que domina en el moderno; lo que en el primero aparece entre los fines supremos de la sociedad civil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevante, en manos del poder político contingente.

2.

El orden jurídico en la visión medieval

El universo medieval se caracteriza, ante los ojos del historiador atento, por expresar en su seno lo que en otra ocasión he llamado un poder político inco01~; entiendo por ello no sólo la falta de efectividad (que por el contrario existe con frecuencia y que a veces puede' traducirse hasta en manifestaciones de tiranía), sino tambié1).la ausencia de un proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras pala- \ bras, el poder político no pretende controlar todos los ámbitos de la sociedad; se caracteriza por una sustancial indiferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e incluso amplísimas- que no interfieren directamente con el gobierno de la cosa pública. _ ¡ Aquí tenemos una primera consecuenci,g. relevante: la sociedad, fundamentaliñ.ente autónoma, sin constricciones vinculantes, vive plenamente su historia en toda su posible riqueza expresiva; dejada libre, se plasma caprichosamente en miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desde el terreno político al económico, del estamental al profesio2. En la valoración sintética ofrecida en L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].

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nal, del religioso al familiar, suprafamiliar y gentilicio, proponiéndonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas que son el distintivo del rostro medieval y, por inercia histórica, también posmedieval. Si a esto se añade una psicología colectiva recorrida por la inseguridad general y señalada por la humildad sincera de • sus individuos concretos, de ello deriva una civilización que tiene 90S protagonistas esenciales: en el fondo, amenazante ...-y condicionante, la naturaleza cósmica con sus hechos primordiales, sentida como cauce protector y garantía benéfica de supervivencia pero también en su grandeza indomablei en la trama del tejido de la existencia cotidiana, la comunidad, nicho indispensable para el desarrollo de la;vivencias indi;;'iduales en sus múltiples manifestaciones, expresando toda la complejidad de la vida común. Es un mundo de formaciones sociales que se perfilan ante nuestros ojos, increíblemente articulado y labrado, ciertamente aluvional por aquel incesante generarse, integrarse y estratificarse de las más dispares dimensiones comunitarias, en el que el individuo es una abstracción, ya que sólo puede ser concebido dentro de la firme red ~e relaciones ofrecidas por aquellas dimensiones. Aquí brota y se sitúa el derecho. Un derecho que no es fruto de la voluntad de este o aquel poder político contingente, de este o aquel Príncipe, sino realidad histórica y , lógicamente antecedente, que nace en las vastas espiras de \ la sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora. El derecho es un fenómeno primordial y radical de la sociedad; para existir no espera a los coágulos histórico~ ligados al desarrollo humano y representados por las distintas formas de gobierno público. Necesita y le es suficiente con aquellas más plásticas organizaciones comunitarias en las que la sociedad se ordena y que no se fundan todavía sobre ¡ la polis sino sobre la sangre, sobre el credo religioso, sobre ( el oficio, sobre la solidaridad cooperativa, sobre la colabo- ¡. ración económica. En suma: primero existe el derecho; el poder político viene después. Con esta afirmación aparentemente sorpren-

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• dente intento subrayar que, en la civilización medieval, el derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad, armazón secreto y estructura oculta de ésta. y emerge una se~unda conncJ!;g&ia, relevante: no es la voz del poder, no eva su sé o, no sufre los inevitables empobrecimientos, los inevitables particularismos. Con esta obligada advertencia: también aquí existe ciertamente un sector jurídico que está ligado y conectado con quien gobierna la cosa pública y que hoy solemos calificar de derecho constitucional, adminisfrativo y penal, pero el derecho por excelencia, la razón civil llamada a regular la vida cotidiana de los hombres, toma forma directa e inmediatamente de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Sus canales son: en el nivel genético, un compacto aflorar de costumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentes intervenciones autoritarias de los Príncipes; en.el nivsJ sistemático, un rico ordenamiento obra, más que de iegislado-- res, de maestros teóricos, jueces, notarios o simples mercaderes inmersos en la práctica de los negocios e intérpretes , de las exigencias de ésta. En la civilización medieval se puede hablar en sentido propio de autonomía de lo jurídico, relativa pero autonomía, del mismo modo que antes se ha hablado de autonomía de lo social. Indudablemente, el derecho nunca· flota sobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarse en ella, a compenetrarse con ella; y en la historia aparece una gran variedad de fuerzas que se mueven libremente en la sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espirituales, culturales y económicas, todas las fuerzas que se mueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tienden así a fundirse: la dimensión jurídica no puede ser pensada como un mundo de formas puras o de simples mandatos separados de una realidad social. Emerge así una .~rcera conseclIenci~ igualmente relevante, que ha sido y~ delineada-·suirianamente en la última afirmación. El derecho, emanación de la sociedad civil en su globalidad, es aquÍ realidad radical, es decir, raíz, la raíz más profunda que podamos pensar; es una realidad que

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cimienta todo un edificio de civilización, que como tal está íntimamente relacionado con los grandes hechos primordiales basilares de ese edificio; hechos físicos y sociales al mismo tiempo, pertenecientes a la naturaleza cósmica pero asumidos como fundamento último y primero de toda la construcción social. Desde nuestro ángulo de observación, el resultado que se señala en toda su tipicidad histórica es un derecho que no está en los proyectos del Príncipe, que no emana de su cabeza, que no explicita su buena o mala voluntad, potestativas en todo caso, que no está controlado por un titiritero que mueve los hilos según le parece. Este derecho tiene su propia onticidad, pertenece a un orden objetivo, está dentro de la naturaleza de las cosas donde se puede y se debe descubrir y leer. Íntima sabiduría del derecho: escrito en las cosas por una suprema sabiduría y cuyo descifrado y traducción en reglas sólo puede ser confiado a un estamento de sabios, los únicos capaces de hacerlo cuerdamente. y consecuentemente el derecho se concibe aquí sobre. todo como interpretación, es decir, consiste sobre todo en el trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces, notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanos y canónicos), lee los signos de los tiempos y construye un derecho auténticamente medieval, a costa de ir más allá e incluso contra lo expuesto en esos textos que a menudo asumen el reducido papel de momento de validez formal. Ninguno como Tomás de Aquino, sintetizador y corifeo a finales del siglo XIII de la antropología y de la politología medieval, ha traducido con tanta claridad tal certeza en una definición esencial cuyo contenido circula y es ampliamente recibido incluso por los juristas profesionales. Es la justamente célebre definición de lex, sobre la cual convendrá detener nuestra atención un momento, ya que con frecuencia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamiento político-jurídico dejándose monopolizar por su relevante referencia al bien común como fin de la norma. Leámosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio

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90 de la «Prima Secundae» de la Suma teológicaJ, dedicada precisamente a la essentia legis: «Ordenación de la razón dirigida al bien común, proclamada por aquel que tiene el gobierno de una comunidad». Un dato resalta en ella: la dimensión subjetiva cede el paso a la dimensión objetiva; en otras palabras, lo relevante no es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo, que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento, ordenamiento exclusivamente demandado por la razón. Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definición del sujeto al objeto, ya que insiste no sobre su libertad sino sobre los límites de su libertad; ordenar es en efecto una actividad vinculada, ya que significa aplicar un orden objetivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece el contenido de la lex. y precisa"mente por esto, la función de ordenar se identifica con la razón, es decir, se trata de una actividad psicológica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimiento es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizar en su relación con el cosmos y con la sociedad, ya que el conocimiento es proyección del sujeto más allá de su propia individualidad para descubrir en la realidad exterior la verdad en ella contenida, para descubrir el orden proyectado y actuado por la Divinidad. Verdaderamente esencial es la racionabilidad de la lex, es decir, la determinada y rígida correspondencia de su contenido a un modelo que ni el Príncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean, sino que son llamados simplemente a descubrir en la ontología de 10 creado. Aquí la ¡ex, que tiene una dimensión cognoscítiva prevalente sobre la volitiva, no puede ser sólo Lforma y mandato; es ante todo un cierto contenido sustancial, ya que es ante todo lectura de la realidad. Evocando tantas fantasiosas etimologías que encuentran hálito en la cultura medieval, dan ganas de decir: ¡ex procede más de a legendo que de a ligando; y por esto de manera indispensable se presenta la ratio, la razón, porque es indis3.

Summa Theologica, 1-I1, q. 90, arto 4.

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COMO

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pensable la capacidad de lectura y de medición de la realidad. Lo cual es propio de la razón, hasta el punto de poderse afirmar que la ley sólo consiste en razón 4 • Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad, resulta cómodo hacerle al jurista italiano de hoy una desoladora consideración: por qué -en nuestra tradición iuspublicista- se ha llegado a hablar de «racionalidad de la ley», idea parecida a una profanación para la mentalidad tenazmente legalista, en las recientes aperturas de la «Corte Costituzionale»; pero estamos apenas en el inmediato ayer.

3. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del derecho y transfiguración de la ley Repasemos las ideas principales del discurso desarrollado hasta este momento: en la civilización medieval el orden jurídico es, salvadas algunas delicadas zonas conexas al gobierno de la polis, una realidad óntica, es decir, escrita en la naturaleza de las cosas, realidad exquisitamente radical, ya que brota pujante en las raíces de la sociedad y por ello se identifica con la costumbre, con los hechos típicos que confieren su rostro peculiar a una civilización histórica; ciertamente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de la complejidad; realidad que nace, vive, prospera, se transforma fuera de la influencia del poder político, el cual, gracias a su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respeta el pluralismo jurídico, respeta el consorcio de fuerzas que lo provocan. Dimensión histórica auténticamente medieval esta de la relativa indiferencia del Príncipe hacia el derecho pero que, por inercia que es con frecuencia componente primario de los contextos históricos, llega -aunque discutida, contestada, erosionada- hasta los grandes acontecimientos políticos y jurídicos de finales del siglo XVIII. Hemos dicho: discutida, contestada, erosionada; y es asÍ. El itinerario que desembocará en la nueva visión de la 4.

Summa Theologica, 1-11, q. 90, arto 1.

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relación entre poder político y orden jurídico, que en su perfecto vuelco respecto a las soluciones medievales constituirá el arquetipo moderno, es un _camino largo y accidentado, con una distancia de casi cinco siglos, donde novedades arrogantes se mezclan con resistencias notables de un orden que había llegado a identificarse con las nervaturas más ocultas de la sociedad. Lentamente pero incesantemente emerge una nueva figura de Príncipe, y también una conexión completamente nueva entre él y el derecho. El nuevo Príncipe es, en el terreno político, el fruto de un gran proceso histórico encaminado a liberar al individuo de las ataduras que la civilización precedente le había colocado. Con la misma fuerza que el pesimismo medieval había situado al individuo en el tejido protector pero condicionante de la naturaleza cósmica y de la sociedad, el mundo moderno -en una construcción cada vez más decidida a partir del siglo XIV- se esfuerza por liberar al individuo, a cada individuo, de todas las incrustaciones sedimentadas sobre él. Esto sucede, sobre todo, en el terreno antropológico: estamos en los orígenes del individualismo moderno. Esto sucede también en ese terreno político que aquí nos interesa. También el Príncipe, el individuo modelo y modelo de todo individuo, sufre el mismo proceso de liberación y se despoja de las viejas limitaciones medievales. Liberación, en su caso, significa el diseño de un nuevo sujeto político, provisto de una coraza que haga posible su absoluta soledad, que sólo en sí mismo encuentre justificación, motivos, finalidad; y el poder que viene pl!esto en sus manos pierde el contenido limitado, connatural a él en la vieja disposición feudal, y se acerca cada vez más a la «potestad absoluta y perpetua» teorizada a finales del siglo XVI en la République de Bodin s . El nuevo Prí!)cipe es un sujeto que no ama las

5. El jurista y politólogo francés Jean Bodin, que escribe en la segunda mitad del siglo XVI, es la expresión fiel de las grandes novedades con algunos restos viejos presentes en Francia a finales del siglo xvr. En sus Six lívres de la Républi-que el politólogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Príncipe y

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mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo, que no está en diálogo con la naturaleza y con la sociedad, que no tolera la humillación de ser simple parte de una relación. Él -individuo en absoluta insularidad- tenderá a proyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida, que encuentra en él toda posible justificación. Nos interesa de manera particular la nueva conexión que se produce entre este Príncipe y la dimensión jurídic-;: lenta pero Incesantemente, la vieja psicología de indiferencia hacia amplias zonas de lo jurídico es sustituida por una psicología de vigilante atención, una actitud invasiva, una implicación cada vez mayor en la producción del derecho. Todo esto inserto en una visión del poder político como potestad omnicomprensiva, potestad cada vez más plena. Comienza así un largo camino que llevará al Príncipe a ·enúentarse con toda forma de pluralismo social y jurídico. Es un proceso que puede observarse en aquel reino de Francia que es, para el politólogo y para el jurista, el extraordinario laboratorio histórico en el que lo «moderno» mostró por vez primera su rostro más propio y paulatinamente fue completando sus rasgos. La historia de la monélr. quía francesa entre los· siglos XIII y XVIII es la historia elel (ortalecimiento .del poder del Príncipe, de su p.,en;.e.¡xicJn cada vez más precisa de la importancia del derechD_.enu~1 proyecto estatal, de la exigencia cada vez más sentida de manifestarse como legislador. En oposición al ideal medieval, que veía al Príncipe sobre todo como juez, como juez supremo -el gran justiciero de su pueblo-, ahora se toma la producción de normas autoritarias como emblema y ner-l vio de la realeza y de la soberanía. _ El sentido de la evolución es claro en los siglos tardomedievales y protomodernos: avanza el campo de la normación directa por parte del Príncipe expandiéndose por zonas vetadas hasta entonces; hasta que finalmente - y estamos a finales del siglo XVII- los actos de normación de su poder soberaoo, mientras el jurista (como se verá enseguida) contempla todavía persistencias de la enraizada práctica jurídica medieval.

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aislados se convierten en un tejido normativo bien programado, sostenido por un acercamiento orgánico en la disciplina de relevantes sectores de la experiencia jurídica que tienden ahora a sustituir monocráticamente al viejo pluralismo de fuentes 6 • ~ Sobresale el protagonismo fíe la ley~~no entendida e!.l la vaga acepción de la lex de s~ás inclinada a e~u­ fiarse en el tUS, SIno con el signlflcado estrechísimo de .la lº-Y...L ley en sentido moderJ1Q,,--Yolició_u autoritaria. del titula~ de la nueva soberanía y caracterizada por los atributos de l~_ generaJjdad. y_d~Ja rigidez. Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medievales y la ¡oy de los modernos: si la primera se caracterizaba por unos contenidos y finalidades precisos -la racionalidad, el bien común-, la segunda aparece como una realidad que no encuentra su significado ni su legitimación social en un contenido o en una finalidad. Quizá nadie mejor que aquel despiadado pero agudísimo observador de sí mismo y del mundo que fue, en la segunda mitad del siglo XVI, Michel de Montaigne ha sabido expresar esta verdad elemental: «Las leyes se mantienen en crédito no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento místico dé su autoridad; no tienen otro fun.damento; y es bastante. Con frecuencia están hechas por necios ... ». Aumentando, algunas líneas después, la dosis: «Quien las obedece por el motivo de que son justas, no las obedece como se debe», y desencallando, de manera que a un moralista puede parecer insolente, el deber de obediencia del ciudadano de cualquier pretexto conexQ al contenido de la norma? El panorama pesimista -que Montaigne, experto en derecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo

6. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del siglo por Luis XIV. 7. Essais, libro 111, cap. XIII. De educación jurídica, este gentilhombre francés de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista, observador libre y sin prejufcios de la sociedad que le rodea. XVII

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escepticismo- se traduce en un preciso diagnóstico de en qué se ha convertido la loy en la Francia de la segunda mitad del siglo XVI: una norma que se autolegitima como ley, es decir, como volición de un sujeto soberano. El organismo político, ahora ordenándose en una robusta --cada ~ez más robusta- estructura auténticamente estatal, tiene necesidad de un instrumento normativo capaz de contener el fenómeno jurídico y de vincularlo estrechamente al titular del poder, instrumento indiscutible e incontrolable, que permita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguardias que hablaban, con un lenguaje cada ver más repudiado -por la monarquía, de aceptación por parte del pueblo o de organismos judiciales y corporativos. La ley se convierte así en pura forma, en acto sin contenido, es decir -para explicarnos mejor-, un acto cuyo carácter legal no depende nunca de su contenido concreto, sino siempre y sólo de su procedencia del único sujeto soberano. El cual se identifica cada vez más con un legislador, un legislador que estorba, enlazando estrechamente su persona y supremacía con la calidad de su creación normativa. y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilización jurídica moderna que es la mística de la ley, la mística de la ley en cuanto ley, una herencia del absplutismp regio que la revolucióñ de finales del S"etecientos asume sin pestañear, intensificándola y endureciéndola respecto a las subsistentes aperturas del antiguo régimen bajo el encubrimiento de simulacros democráticos. Y, en un clima de conquistada y ostentada secularización, sagrada será la ley intrínsecamente injusta, y sagrada será la ley redactada y promulgada por un soberano necio, haciendo nuestro el ejemplo ofrecido por el mismo Montaigne. La vieja superposición e integración de fuentes -leyes, costumbres, opiniones doctrinales, sentencias, práctica~ cede el paso a la única fuente identificada con la voluntad del Príncipe, el único personaje situado más allá de las pasiones y de la parcialidad, el único capaz de leer el libro de la naturaleza y traducirlo en normas, el único -añadoque está en grado -como sujeto fuerte-O- de liberarse con

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una sacudida de la maraña inextricable pero con frecuencia también irracional de usos y costumbres. El viejo pluralismo va siendo sustituido por un rígido monismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre derecho y hechos económico-sociales emergentes, es cortado, mientras se opera una suerte de canalización obligada. El canal discurre obviamente entre los hechos, pero discurre en medio de dos diques altos e impenetrables: politización (en sentido estricto) y formalización de la dimensión jurídica son el resultado más impresionante y de mayor entidad. El derecho se reduce así a ley: un sistema de reglas autOr'I'ti"rias, de mandatos pensados y queridos abstractos e inelásticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridad procede no de su propia cualidad sino de la cualidad del sujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario y revolucionario, la ley tendrá un refuerzo posteriQr, el democrático, gracias a la afirmada (aunque no demostrada) coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general. En pleno secularismo, el resultado paradójico es el perfecto cumplimiento de la mística de la ley, así agudamente percibida por Montaigne. Si algunos altares eclesiásticos fueron cuidadosamente profanados, otros - y laicos además-.- serán por el contrario erigidos y consagrados al culto de la ley junto a la teorización de una verdadera y precisa mitología jurídica (mitología, porque con demasiada frecuencia está recorrida por una aceptación sustancialmente acrítica, o, lo que es lo mismo, ideológicamente motivada). En el laboratorio histórico asumido por nosotros como paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la .fQdifi-_ ~ación genesal, que comenzará precisamente por la zo~ tradICIonalmente reservada de maner~ a ]~articu­ lares, es decll, portas relaciones civiles. El primer Código dispuesto en 1804 por Napoleón 1 será, en efecto, precisamente el Código civil.

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4. Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley El historiador atento verifica la lentitud con la que el proceso se desarrolla, y también los numerosos obstáculos con los que a lo largo de su desarrollo se encuentra. No olvidemos nunca que la civiliz·ación despreciativamente liquidada por la acritud humanista como media aetas, edad intermedia, interludio insignificante o -peor todavía- negativo entre dos edades históricamente creativas, la antigua (clásica) y la moderna, tuvo la posibilidad de desarrollarse durante todo un milenio, de enraizarse profundamente, de transformarse -gracias también al auxilio de la Iglesia- en costumbre y mentalidad, de forjar la conciencia colectiva y una cultura apropiada a esa conciencia. Precisamente porque se había transformado en osamenta del organismo social, sus valores no pudieron ser rápidamente sustituidos: la consolidación de lo nuevo fue necesariamente lenta y fatigosa. Tenemos testimonios de aquel siglo XVI francés tan fértil y preñ?do de novedad. Una encrucijada histórica, donde nuevas figuras toman forma, nuevas sensibilidades afloran y se mezclan con lo viejo. Bodin, fundador de la politología moderna p'ero también personáje inmerso en la experiencia práctica del derecho, ofrece la posibilidad de seguir el sentido del proceso histórico y de verificar la dificultad con la que los nuevos modelos iban sustituyendo a los viejos. Se trata de un texto -en mi opinión, de gran relieve desde el punto de vista histórico-jurídico- colocado en el capítulo centr~l del primer libro de la République, dedicado a la soberaníaS: «Existe mucha diferencia entre derecho y ley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por el contrario, es sólo mandato de un soberano que ejercita su poder». Estamos en el Quinientos, el siglo en el que el consolidado poder de la Monarquía ya se ha traducido, en Francia, en un Príncipe legislador, en un Príncipe que identifica la 8.

Les six livres de la République, lib. 1, cap. VIII -

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regla jurídica producida por él con su propia voluntad absoluta y con la expresión de su propio poder, y por esto mismo la sacraliza. ~a ley de este Príncipe es la ley de la que habla sin prejuicio~ A4oIltaig.tl..e. Pero estamos en los orígenes del gran proceso histórico que desembocará, a comienzos del Ochocientos, en la c~dificación napoleónica, una codificación general que regula todas las zonas del orden jurídico. A finales del siglo XVI queda todavía mucho espacio sobre el que el Príncipe no ha querido o no ha podido legislar; y es, sobre todo, el territorio de las relaciones cotidianas entre particulares -lo que nosotros llamamos «derecho civil»-, todavía confiado a la regulación celosa de la costumbre, de las costumbres inmemoriales respetadas y observadas por sabios, jueces y operadores prácticos. En suma, Bodin, todavía a finales del Quinientos, registra la existencia de dos planos, dos niveles de la experiencia jurídica francesa: uno en crecimiento, el de las leyes; otro, más subterráneo, arraigado en la sociedad, que no titubea en llamar derecho. Planos distintos, pero también realidades rigurosamente distintas por sus cualidades intrínsecas: la ley real se refiere sólo a la voluntad del Rey, no teniendo importancia su· contenido sustancial; el derecho es por el contrario el fruto de la experiencia de -vida de unacomunidad y registra en· sí las soluciones más equitativas que, cotidianamente, la comunidad hace suyas. El derecho representaba todavía, en el momento en que Bodin redactaba su République, el último residuo -destinado a disminuir hasta desaparecer- de una concepción tendente a tomarlo y leerlo en las raíces profundas de la sociedad, y a traducirlo en normas obligatoriamente respetuosas con esas raíces. El drama del mundo moderno consistirá en la absorción d~ todo el derecho por la le~,-~_n s~ identificación c;~Ta l~y, aunque sea mala o inicua, como c:l~~[ªp1osa-r P!tncipis>. y esto ha producidocoi1"-f~ecuencia, -~cada ve~ con más frecuencia, una peligrosa, inevitable ruptura entre derecho formal y legal, por un lado, y sociedad civil en continuo cambio, por el otro, sin que exista posibilidad para el dere~

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cho de verificación y de salvaguardia, inmovilizado ahora todo él en las rígidas tramas de una constelación legislativa. y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que debe recubrirlo armónicamente en su imparable crecimiento, no podía sino sufrir una íntima crisis, entendiendo aquí por crisis la incapacidad de corresponder a su propi!l naturaleza y función. En 1949, en una posguerra que estaba revelando en toda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudioso francés del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a las relaciones entre formas jurídicas y realidad económica en el capitalismo maduro, podía escribir, en un afortunado libro dedicado significativamente al Declinar del derecho 9 : «Cuando el poder político se manifiesta en leyes que ya no son expresión del derecho, la sociedad está en peligro». Hoy, el jurista mira de manera más desencantada, más crítica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurídica; y procede desde hace tiempo a una revisión de muchas conclusiones ue una persuasiva. estrate ia había elevado a fun amentos dogmáticos. Ante una mirada jurídica más vigilante y penetrante alg~nos magníficos edificios vacíos erigidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza del derecho) parecerán merecedores de ser conservados, p.ero necesitados de contenidos adecuados encaminados a darles una legitimación no sólo formal. El historiador del derecho, gracias a su saber específico, evocando y comparando momentos diversos, puede contribuir de manera fundamental a esta obligada obra de relativización; puede convertirse -corno vengo repitiendo insistentemente en los últimos años- en conciencia crítica del estudioso del derecho positivo; puede contribuir a que viva el presente en su historicidad, punto de una gran línea histórica que nace en el pasado, que no está destinada a tenninar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el

9. G. Ripert, Le déclin du droit. Études sur la législation contemporaine, LGD], Paris, 1949, prefacio, p. VI.

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futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradóji-

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camente en garantía de futuro para un estudioso del dere-

cho positivo constantemente sometido al riesgo de un antinatural inmovilismo.

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1. Mitología jurídica como estrategia dominante de la modernidad El título de este discurso, en el que aparecen ligadas las palabras «mitología» y «modernidad», puede parecer. una contradicción. En efecto, en la conciencia común el término «moderno» evoca un tiempo recorrido y dominado por el victorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones sedimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dos conquistas del progreso humano: la secularización y la consiguiente posesión de verdades científicas evidentes. Marginada finalmente en un rincón apartado la vieja contadora de fábulas, la Iglesia romana, el motivo de orgullo reside en mirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en él la

* Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institución en 1999 del «Premio internazionale Duca di Amalfi», uno de los pocos reservados a un jurista: premio que fue concedido en su primera edición al gran civilista italiano Pietro Rescigno. En el año 2000 el premio fue asignado al autor de estas páginas, las cuales corresponden al texto del discurso oficial pronunciado el 1 de setiembre de 2000 en la Sala de juntas del municipio de Amalfi según el programa del comité organizador. Al tratarse de un discurso dirigido a un público heterogéneo, formado sobre todo por no juristas, deben justificarse algunas referencias elementales. En la versión escrita se omiten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo.

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verdad inmanente, verdad no revelada (y por tanto indemostrable) sino más bien descubierta en la sólida y concreta naturaleza de las cosas. Sin embargo, si el historiador libera su mirada de vicios apologéticos, esta civilización, que tiene la cuidadosa pretensión de proponerse como desacralizadora y demoledora de mitos, se muestra por el contrario como gran constructora de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el jurista de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes corrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII, tan influyentes en la configuración de la modernidad, que estamos acostumbrados a calificar de ilustración jurídica de la Europa continental. Aquí se puede encontrar la más inteligente, la más consciente, la más hábil creación de mitos jurídicos jamás hallada en la larga historia jurídica occidental; un conjunto de ~itos orgánicamente imaginados y unidos para dar vida a una verdadera y auténtica mitología jurídica. Ciertamente, no soy el primero en usar este sintagma; los jurisconsultos, por ejemplo, saben bien que tiene dedicada una «voz» en los Frammenti di un dizionario giuridico, que son el lúcido testamento intelectual de Santi Romano, quizá el más sesudo jurista italiano del siglo xx 1 • El interés de Romano no es ni histórico ni filosófico; como siempre, se enfrenta a problemas de teoría jurídica empeñándose en no cruzar sus límites. Es relevante, sin embargo, que su ejemplificación alcance casi exclusivamente al gran ideario de los siglos XVII y XVIII: estado de naturaleza, contrato social, representación política, igualdad jurídica, voluntad general, y _ así sucesivamente. Es un ideario que compone y conjuga en sí mismo despreocupación metodológica y, al mismo tiempo, búsqueda de un fundamento mítico, ofreciéndonos el desconcertante frente de un estamento intelectual que tiene por irrenunciable aquella operación fundacional. No olvidemos que, para la historia jurídica continental, el siglo XVIII es un momento de ruptura, de profunda discon~ ;/'

1. San ti Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffre, Milano, 1947, voz «Mitologia giuridica».

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tinuidad -obstinadamente querida- con el pasado. Más arriba hemos aludido a la secularización; sus consecuencias son conocidas y enormes pero con un resultado estratégicamente negativo: las nuevas conquistas político-jurídicas manifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafísica religiosa, demandando a su vez apoyarse no sobre las arenas movedizas de la historia sino más allá, de manera más profunda o, si queremos, más elevada, donde los vientos históricos no alcanzaran a sacudirlas y arrancarlas. Para esto sirve el mito en su significado esencial de transposición de planos, de proceso que compele a una realidad a completar un vistoso salto a otro plano transformándose en una metarrealidad; y si toda realidad está en la historia, de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidad constituida por el mito se convierte en una entidad metahistórica y, lo que es más importante, se absolutiza, se convierte en objeto de creencia más que de conocimiento. El resultado estratégicamente negativo derivado de la secularización sólo puede ser exorcizado con el bosquejo mitológico. La ~ilustración político-jurídica tiene necesidad del mito porque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; el mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha producido y colma el vacío en otro caso peligroso para la propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. Las nuevas ideologías políticas, económicas, jurídicas tienen finalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad. ~nseguida veremos en concreto este tejido ideológico que se enlaza indisolublemente con una trama mítica. El historiador del -derecho insiste en fijar una reflexión preliminar, que es también una advertencia metodológica: forzar la realidad histórica a dar un salto de un plano a otro no implica sólo su transposición, sino también su transformación; bajo la capa de la creencia, deja la dimensión relativa que es típica de la historia y sufre una absolutización. El historiador advierte que se encuentra frente a productos históricos absolutizados en la conciencia colectiva y profundamente deformados respecto de su imagen originaria. Las instancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu-

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ra jurídica, en la que se exalta la pérdida de historicidad de principios, instituciones y figuras, originados todos obviarnente por decisiones hisfóricas, suscitados por intereses de clase, pero colocados en el seguro nicho protector representado por el mito. El panorama histórico aparta de sí confusión, desorden, materialidad, complejidad, para reducirse a un dibujo simple, nítido, lineal. El historiador del derecho, en su función primaria de conciencia crítica del jurista dedicado al derecho positiv02~ desconfía de panoramas demasiado simples, recuerda que la complejidad es la riqueza de todo clima histórico, y así avanza legítimamente la sospecha de que esa geometría simple es fruto de un sapiencial artificio, de que se resuelve en una construcción adulterada; y ésta será -ya a comienzos del Novecientos, en los· años de las primeras fisuras del ideario jurídico posilustrado- la sospecha que aflorará en los juristas más responsables a poco que la vista comience a liberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones 3 • Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en su misma armonía de construcción geométrica, donde todo parece exacto y preciso, contenido como está en el rigor de líneas, ángulos y círculos. El problema ineludible e insoluble es que no se trata de figuras abstractas sino de creaciones y criaturas históricas inabarcables en las reglas de un

2. E9ta visión del historiador del derecho y de su posición en el seno de los estudios históricos y en las facultades universitarias de derecho la he remachado repetidamente en los últimos años; recientemente y expresamente en mi lección doctoral en la Universidad de Sevilla: «El punto y la línea (Historia del derecho y derecho positivo en la formación del jurista de nuestro tiempo»>, Acto solemne de investidura como doctor honoris causa del profesor doctor don Paolo Grossi, Universidad de Sevilla, 1998. 3. Naturalmente, en Santi Romano, en algunos de sus ensayos constitucionalistas pero sobre todo en su discurso inaugural en Módena en 1907 sobre «Le prime carte costituzionali»; con aliento filosófico, en el primer Capograssi, en su «Saggio sullo Stato» (1918), en sus «Riflessioni sull'autorita e la sua crisi» (1921) y en «La nuova democrazia diretta» (1922). Para un encuadre de estas voces en el panorama doctrinal italiano, d. P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Giuffre, Milano, 2000, respectivamente pp. 112-114 y 120-121.

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teorema. A pesar de todo, se trata de un verdadero teorema político-jurídico. Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organización socio-política tiene que ser democrática, en oposición a la decrépita organización estamental, es decir, tiene que expresar la voluntad general de la nación, la cual tiene su único y conveniente instrumento de expresión en la representación política entendida como representación de la voluntad; el nuevo Parlamento es por tanto el depositario de la voluntad general y su voz en el terreno normativo -la ley- se identifica con la voluntad general; el principio de legalidad, es decir, la conformidad con la ley de toda manifestación jurídica, se convierte en regla fundamental de toda democracia moderna. Todo encaja perfectamente como en un teorema o, tomando un instrumento más utilizado por nosotros, como un silogismo. Dentro de este escenario donde todo está idealizado, dentro de este razonamiento por modelos, queda oculto el Estado monoclase, el compacto estrato de filtros entre sociedad y poder, la exclusividad elitista de las formas de representación, la grosera defensa de intereses materiales que todO el puro teOrema viene a tutelar y a reforzar 4 • La . ,verdad incuestionable de que la ley y sólo la ley expresa la voluntad general y, como tal, produce y condiciona toda manifestación de juridicidad aparece así, para el historiador del derecho, cargada de vetas ideológicas; es decir, todo cuanto viene propuesto como verdad se presenta, en un examen más minucioso, más bien como una pseudoverdad tuteladora en última instancia de los- intereses particulares de los titulares del poder. Filósofos, politólogos, juristas se han empeñado sin embargo en construir el castillo inexpugnable de una pe~­ ~asiva mitología político-jurí-dicª; inexpugnable, ya que respecto a ella se imponía, más que un conocimiento, una 4. Páginas lúcidas y cultural mente responsables ha escrito G. Zagrebelsky, Il sistema GOstituzionale delle fonti del diritto, Utet, Torino, 1984, Introduzione, pp. X-Xl.

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creencia; y de creencias hemos estado bebiendo y saciá anos asta ayer, casi asta oy. La propagan alustrada y posilustrada dio en el blanco al centrar con precisión su propio objetivo. El título de este discurso se comprende ahora mejor y se comprende cuál es su fin elemental: un sosegado examen crítico que permita al historiador del derecho ir más allá de los mitos jurídicos de la modernidad, liberarse de las sombras gigantescas hábilmente creadas por una extraordinaria linterna mágica, repoblando el panorama histórico con creaciones y criaturas que existen realmente, reconduciéndolas a sus proporciones concretas y ciertas.

2. Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho La gran operación, que se consolida en Francia a finales del siglo XVIII y que tiende de manera paroxística a reducir el derecho a la ley, tiene varios significados, pero existe uno sobre el que la apologética liberal siempre ha pasado de largo y sobre el que, por el contrario, conviene detenerse por su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se tenía plena cO.t;lciencia de la .enorme relevancia del derecho, de todo el derecho, obviamente -en una cultura burguesa tan atenta a la esfera patrimonial- también del derecho privado; por ello, se tendía a su monopolización por parte del poder; por ello, se vinculaba estrechamente, casi indisolublemente, derecho y poder; en coñsecuencia, el derecho, que a lo largo de la civilización medieval había sido dimensión de la sociedad y por ello manifestación primera de toda una civilización, se convierte en dimensión del poder y queda marcado íntimamente por el poder. En otras palabras, se agrava la dimensión autoritaria de lo «jurfdico», agravándose además su alarmante separación de la «sociedad». No se equivoca, incluso en nuestros días, el hombre de la calle, que tiene todavía frescos los crOlllosomas del proletario de la era bur~uesa, al desconfiar del derecho: lo percibe con10 algo extraño a él, que le cae sobre la cabeza

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como una teja, confeccionado en los arcanos de los palacios del poder y que le evoca siempre los espectros desagradables de la autoridad sancionadora, el juez o el funcionario de policía. Ésta ha sido la mayor tragedia del derecho continental moderno, ser identificado con la dimensión patológica de la convivencia civil, con un mecanismo ligado a la violación del orden constituido. ¡Pobres de nosotros!, el derecho más cruda y severamente sancionador, el penal, parece elevarse como modelo de la juridicidad precisamente por consistir en la expresión plena de la potestad punitiva. Esta dimensión potestativa del derecho -que constatamos reafirmada recientemente y con convicción en un texto de introducción para novicios s- está descarriada, ya que, asumiendo la dimensión patológica en clave de identificación, hace olvidar lo natural del fenómeno jurídico y confunde su esencia. Lo natural del derecho consiste en estar íntimamente compenetrado con la sociedad, es decir, estar en el centro de la fYsis de ésta, ser estructural~ente partícipe de ésta. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espacio para los vuelos teóricos de un doctrinario; puede también serlo, puede convertirse en ello, pero en pri.mer lugar es algo más y es algo diferente. Pertenece al ser de una sociedad, condición necesaria para que esa sociedad viva y continúe viviendo corno sociedad, para que no se transforme en un conglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos. El derecho, por su inclinación a materializarse, antes de ser poder, norma o sistema de categorías formales es experiencia, es decir, una dimensión de la vida social. Urge recuperar la juridicidad más allá del Estado y más allá del poder, urge recuperarla para la sociedad como realidad global, con una recuperación que es, ante todo, oficio del jurista. Si insistimos hoy en ello, en este año 2000, después de todo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos 5. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Corlero, 11 potere e il diritto. Elementi per una introduzione agli studi giuridici, Cedam, Padova, 1999, que sitúa el poder político en el centro del fenómeno jurídico.

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• en este sentido, es porque constatamos que tantas responsables percepciones no han servido para resquebrajar en el corazón del jurista -más en su corazón que en su disposición racional- las compactas murallas de Jericó constituidas por el estatalismo y el legalismo; las trompetas de J osué no han sonado todavía para él, o han sonado en vano. A pesar de ello, éste ha sido -hace ya más de ochenta añosel mérito principal del Santi Romano teórico del derecho, cuando situó en la sociedad el referente de la juridicidad 6 , con un mensaje tan citado -por la reflexión científica subsiguiente como rechazado por la adhesión espiritual de los autores que le citaban? Una llamada de atención: tomar conciencia de la esencia social del derecho no significa quedarse en la afirmación elemental y, en suma, banal de que donde hay una pluralidad de hombres, allí hay derecho. Debe ser, por el contrario, el punto de partida para una reflexión ulterior: el vínculo necesario entre sociedad y derecho implica el descubrimiento de la complejidad de este último. Espejo de la sociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada y diferenciada. En conclusión, el derecho no es y no puede ser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestros antepasados del siglo XVIII. Si una conclusión semejante se justificaba entonces por el valor estratégico que en ese momento tenía, hoyes sólo un signo de aridez cultural y nada más. Nuestros antepasados 10 pensaron en el Estado y por el Estado, y de esa manera 10 sometieron a un radical empobrecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado, como aparato, como indispensable aparato de poder, constituye una cristalización; además el Estado, por varios bu e6. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho público general, que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y que culminan en la obra clásica de la literatura jurídica italiana que es L 'ordinamento giuridico, publicado en 1917-1918. 7. Lo ponía de manifiesto con amargura el mismo Romano, prologando ]a segunda edición de su libro (d. Santi Romano, L'ordinamento giuridica, Sansani, Firenze, 1946, «Prefaziane»).

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nos motivos, es construido como persona por la iuspublicística decimonónica y como tal separado del magma fluidísimo de la sociedad. Fue -lo sabemos- una operación geométrica de extrema simplificación, particularmente peligrosa para el mundo de los sujetos ahora reducido a un escenario de individuos públicos y privados. De toda esta operación el historiador debe poner de relieve un resultado de extremo empobrecimiento: se había sepultado o ignorado- o apartado -en nombre de una mitología-ideología jurídica constri