Misael Montenegro Filho e Jones Figueirdo - Manual das Audiências Cíveis - Novo CPC - 2016.pdf

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O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

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Capa: Leonardo Hermano Produção digital: Geethik

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Fechamento desta edição: 12.11.2015

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DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) (CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP, BRASIL) Alves, Jones Figueirêdo Manual das audiências cíveis / Jones Figueirêdo Alves, Misael Montenegro Filho. – 6. ed. – São Paulo : Atlas, 2016. ISBN 978-85-970-0437-3

1. Audiências – Brasil 2. Processo civil – Brasil 3. Provas (Direito) – Brasil I. Montenegro Filho, Misael II. Título. 1. Brasil : Audiências cíveis : Processo civil 347.939(81) 09-05805

CDU-347.939(81)

Socorro e Renata, esposa e filha: inspirações de vida, condutos de luz, fontes inesgotáveis de minhas forças. O amor tem nelas as figurações humanas mais explícitas. Jones Figueirêdo Alves

Aos que integram a família Grupo GEN, pela confiança renovada. Aos meus familiares, em especial a minha mãe Cristina, meus irmãos de sangue Ana e Carlos, meus cunhados Sérgio e Deise, meus sobrinhos Eduarda, Guilherme, Lara e Flora, e aos irmãos de vida Bruno Lacerda e Eduardo Athayde. Aos meus filhos Pedrinho e Mila, dádivas que me foram conferidas. Vocês estão presentes em cada segundo do meu dia, em cada linha desta obra. À Mônica, bênção que a vida me proporcionou, companheira de alegrias e de tristezas, sobretudo de realizações. Misael Montenegro Filho

NOTA DOS AUTORES

O significado de audientia (audire: escutar), como ato processual complexo e relevante, para além de solenidade de rito, com ouvida das partes, coleta de prova oral, instrução, debate e pronúncia do julgamento, como atividade profícua da jurisdição, constituiu, pela ideia moderna do processo, advinda do Código de Processo Civil unitário de 1939, regras de imediação, concentração e de identidade física do juiz, extraídas do processo oral. Athos Gusmão Carneiro, na sua clássica obra Audiência de instrução e julgamento: aspectos teóricos e práticos, com primeira edição de 1979 (Editora Forense), introduzindo o tema de seu estudo, recorda o entendimento de Tullio Liebman acerca da indispensabilidade da audiência, a saber que suprimi-la significaria a própria supressão da oralidade, quando o sistema processual vigente apenas contemplava única a audiência de instrução e julgamento, “destinada ao conhecimento do mérito”. Lado outro, vai longe o tempo em que as “audiências ordinárias”, designadas por edital, tinham propósitos multifacetados, como os de recepcionar requerimentos, acusar as citações iniciais da ação ou da execução, ou de assinação de prazos, de juntada de procuração e de certificação solene da citação, para instalar a ação e ligar a instância, como referiu Orlando de Souza, quando, sob a égide dos códigos de processo civil estaduais, dispunham-se aquelas, inclusive, para votos de louvor ou de pesar (!). Com efeito, a dinâmica da(s) audiência(s) vem suscitando a necessidade de uma bibliografia específica, em estudos doutrinários de largo espectro, que não têm sido, infelizmente, objeto de maiores contribuições. Entre uma das pioneiras obras a respeito, está a de Orlando de Souza, Manual das audiências cíveis e criminais (1963); e a mais recente, a de André Ricardo Franco, Audiência preliminar do rito ordinário no direito processual civil brasileiro (2003). Nos últimos 40 anos, pouco resultou escrito a respeito, pontificando, nesse interregno, o clássico estudo Audiência de instrução e julgamento: aspectos teóricos e práticos (1979), de Athos Gusmão Carneiro.

Nesse ser assim, a iniciativa de Misael Montenegro Filho em editar Manual das Audiências Cíveis revela-se em eloquente momento do moderno pensamento processual civil brasileiro. Ele, induvidosamente, um dos mais profícuos processualistas da atualidade, consagrado como importante pensador do Direito, ao empreender, com notável maestria e percuciente dedicação ao tema proposto, significativo esforço intelectual de aferição das audiências cíveis – em suas espécies e atuações – logra alcançar, com total clareza e profundidade, um estudo relevante que dignifica a processualística civil. E a um mesmo instante, contribuir para uma bibliografia jurídico-processual temática, de escassa produção, acerca da(s) audiência(s) como ato(s) processual(is) de expressivo relevo. De nossa parte, coadjuvá-lo nessa tarefa constitui honraria que responsabiliza muito. Cuido, afinal, que é uma parceria instigante, a saber do desafio de que se reveste, na exata medida de oferecer uma contribuição de experiência judiciária que cultivo, com vocação, em carreira judicante mais que trintenária. Jones Figueirêdo Alves *** Repetidamente, afirmamos que o processo deve ser estudado numa visão publicista, não representando um conflito que ata (apenas) o autor ao réu. Mais do que isso, entendemos que o processo determina a desagregação da sociedade, intranquilizando todos os seus membros. Partindo dessa premissa, podemos assentar o entendimento de que o estudo do processo interessa a todos, não apenas aos operadores do direito. Foi-se o tempo em que podíamos defender o desenvolvimento de um processo burocratizado, apegado a filigranas de forma injustificável, servindo mais aos devaneios dos seus protagonistas do que à sociedade civil. Quer-nos parecer que nos encontramos em momento histórico diferenciado. A aprovação de um moderno Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em 1990, e de um Código Civil depois de mais de 85 anos de vigência do revogado são circunstâncias que devem ser seriamente consideradas, já que a aplicação concreta das normas que integram essas codificações só é possível por um processo ágil, vislumbrado como meio, não como fim, valorizando o direito material, que não pode perecer em vista das

delongas do processo. Além da constatação a que chegamos em linhas anteriores, percebemos que o direito não pode ser mais apenas aplicado com subserviência cega da lei. O homem que apenas aplica a lei, de forma mecânica, vai se perder nos remorsos da lei, ou seja, o operador do direito não pode ser apenas positivista. É exigido que amplie a visão jurídica, apoiando-se na jurisprudência, nas lições doutrinárias e na arte da criação, não permanecendo no aguardo de que novas leis sejam editadas para solucionar casos pendentes. Desse modo, esta obra, elaborada a quatro mãos, propõe-se a discutir os aspectos das manifestações orais do processo civil, de importância ímpar, unindo considerações doutrinárias aos julgados de tribunais de referência, reproduzidos no desfecho de cada seção. Entendemos que a audiência é um dos atos mais nobres do processo, sobretudo a de instrução e julgamento, vocacionada à produção da prova oral, permitindo que o magistrado forme o seu convencimento, como destinatário da prova, respeitando todos os princípios desenhados pela Constituição Federal e pela própria Lei de Ritos. Nosso objetivo maior, que esperamos alcançar, é o de transportar o leitor para o ambiente das audiências estudadas no curso da obra, para que sirva de manual de leitura, subsidiando o advogado, o promotor, o magistrado e todos os demais protagonistas da relação jurídico-processual nas suas funções, permitindo o cumprimento qualitativo da prestação jurisdicional. Cada audiência é estudada nesta obra, com considerações atinentes às variações de conteúdo e de forma, dependendo do rito procedimental. No Capítulo I, valorizamos as regras gerais das audiências, examinando os princípios aplicáveis ao ato, a ordem dos trabalhos, as hipóteses de adiamento das audiências etc. No Capítulo II, alinhamos apontamentos sobre as espécies de audiências (tentativa de conciliação, preliminar e de instrução e julgamento), analisando as variações de finalidades, de conteúdo e de dinâmica, dependendo do procedimento (comum ordinário, sumário e sumaríssimo). No Capítulo III, estudamos as audiências em ações específicas, selecionadas pela sua importância na dinâmica forense, com destaque para as ações possessórias, as

ações de usucapião, as demandas de família (alimentos, investigação de paternidade e divórcio), as ações reivindicatórias, as cautelares, o mandado de segurança e as ações de execução fundadas em título extrajudicial. No Capítulo IV, oferecemos quadro comparativo entre o CPC de 1973 e o novo Código de Processo Civil, examinando a nova realidade processual. Dirijo especial agradecimento ao Des. Jones Figueirêdo Alves, notável magistrado que mantém assento no Tribunal de Justiça de Pernambuco, homem de conduta profissional irrepreensível, externando lições em cada voto que profere, em cada linha de seus ensaios doutrinários. A pessoa que merece meus aplausos neste momento não é apenas o magistrado Jones Figueirêdo Alves, mas também o homem com a mesma identificação nominal, autêntico humanista. Obrigado pela adesão ao projeto. Que seja o início de uma parceria continuada. Misael Montenegro Filho

SUMÁRIO

Abreviaturas e Siglas I

Parte Geral 1

Considerações sobre a importância das audiências na realidade do processo civil brasileiro. Uma breve revisitação da dinâmica processual 1.1

Importância da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação

1.2

Importância da audiência preliminar

1.3

Revisitação do conceito de procedimento e sua importância na dinâmica das audiências cíveis

1.4

Utilização das regras relativas ao rito comum ordinário de forma subsidiária ou supletiva

1.5

Sistema do livre convencimento racional ou motivado e sua aplicação no direito processual civil brasileiro

1.6

Relação entre o sistema do livre convencimento racional ou motivado e o princípio da fundamentação

1.7

Princípios jurídicos. Considerações gerais 1.7.1

Princípios constitucionais e processuais relacionados à prova e às audiências do processo civil

1.7.2

Princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF; art. 4º do novo Código de Processo Civil). Diálogo com os demais princípios constitucionais

1.7.3

Princípio do contraditório e da ampla defesa e sua aplicação no panorama das audiências cíveis

1.7.4

Princípio da concentração e da unidade da audiência versus possibilidade da quebra da instrução probatória

1.7.5

Princípio da publicidade da audiência

II

1.7.6

Princípio da isonomia processual na realidade das audiências cíveis

1.7.7

Princípio da aquisição processual

Audiências Cíveis em Geral e suas Regras Processuais 2

Audiência. Conceito 2.1

Finalidades da audiência de instrução e julgamento

2.2

Finalidades da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação 2.2.1

Possibilidade de encerramento do conflito de interesses através de acordo judicial mesmo se a parte não houver comparecido à audiência de tentativa de conciliação

2.2.2

Audiência de tentativa de conciliação na realidade do rito sumaríssimo

2.3

Finalidades da audiência preliminar

2.4

Atos preparatórios da audiência 2.4.1

Atos preparatórios a cargo das partes. Apresentação do rol de testemunhas como ato principal

2.4.2

Atos preparatórios a cargo dos auxiliares da justiça. Aperfeiçoamento de intimações

2.5

Adiamento das audiências. Hipóteses legais. Prova do justo motivo. Momento da produção da prova

2.6

Das audiências em espécie 2.6.1

Audiência de tentativa de conciliação. Estímulo à conciliação no curso de todas as audiências. Regras processuais 2.6.1.1

2.6.2

Audiência de tentativa de conciliação na realidade do rito sumaríssimo. Regras processuais específicas

Audiência preliminar. Regras processuais 2.6.2.1

Momento da realização da audiência preliminar

2.6.2.2

Atos que integram a audiência preliminar

2.6.3

2.6.2.3

Deferimento da prova pericial na audiência preliminar e consequências processuais

2.6.2.4

Decisões proferidas no curso da audiência preliminar e recurso adequado ao combate do pronunciamento

Audiência de instrução e julgamento. Considerações gerais 2.6.3.1

Possibilidade de ataque à decisão que designa a audiência de instrução e julgamento

2.6.3.2

Recursos cabíveis contra as decisões proferidas durante a audiência de instrução e julgamento

2.6.3.3

Razões finais por escrito ou sob a forma de memoriais

2.6.3.4

Audiência de instrução e julgamento na realidade do rito sumaríssimo

2.7

Ordem dos trabalhos em audiência

2.8

Conversão do julgamento em diligência

2.9

Poderes conferidos ao magistrado no curso das audiências. Exame da possibilidade de decretação da prisão da testemunha na audiência de instrução e julgamento

III Audiências em Ações Específicas 3

Considerações gerais 3.1

Audiências designadas nas ações possessórias. Considerações gerais 3.1.1

Designação da audiência de justificação nas ações possessórias. Finalidades do ato 3.1.1.1

Momento de realização da audiência de justificação. Necessidade de citação do réu

3.1.1.2

Ausência de previsão da possibilidade de ouvida de testemunhas do réu. Nossa compreensão sobre o assunto

3.1.1.3

Enfrentamento do pedido de liminar no

encerramento da audiência de justificação e recurso adequado ao combate do pronunciamento

3.2

3.3

3.1.1.4

Possibilidade de combate do pronunciamento através da interposição do recurso de embargos de declaração. Consequências processuais

3.1.1.5

Desvinculação do magistrado com o pronunciamento que defere ou que indefere a liminar no encerramento da audiência de justificação

3.1.2

Audiência preliminar nas ações possessórias

3.1.3

Audiência de instrução e julgamento nas ações possessórias

Audiências designadas nas ações de indenização por perdas e danos 3.2.1

Características principais da ação de indenização por perdas e danos

3.2.2

Audiência preliminar designada na ação de indenização por perdas e danos. Finalidades e utilidade processual

3.2.3

Audiência de instrução e julgamento designada nas ações de indenização por perdas e danos. Finalidades do ato

Audiências designadas na ação de alimentos 3.3.1

Características principais da ação de alimentos

3.3.2

Audiência de mediação e conciliação designada nas ações de alimentos. Características e finalidades 3.3.2.1

3.3.3 3.4

Interposição do recurso de agravo de instrumento independentemente do comparecimento do réu à audiência de tentativa de conciliação. Fluência incondicionada do prazo para recorrer

Audiência de instrução e julgamento designada nas ações de alimentos. Características e finalidades do ato

Audiências designadas nas ações de investigação de paternidade 3.4.1

Características principais da ação de investigação de paternidade

3.5

3.4.2

Audiência de mediação e conciliação na ação de investigação de paternidade

3.4.3

Audiência preliminar na ação de investigação de paternidade

3.4.4

Audiência de instrução e julgamento na ação de investigação de paternidade

Audiências designadas nas ações de divórcio litigioso 3.5.1

Características principais da ação de divórcio litigioso

3.5.2

Audiência de mediação e conciliação na ação de divórcio litigioso

3.5.3

Audiência preliminar na ação de divórcio litigioso

3.5.4

Audiência de instrução e julgamento na ação de divórcio litigioso. Características e finalidades do ato

3.6

Audiências nas ações de divórcio consensual direto

3.7

Audiência de justificação designada com fundamento no § 2º do art. 300 do novo CPC como condição para a concessão da tutela de urgência 3.7.1

3.8

3.9

Finalidade da audiência de justificação

Audiências designadas nas ações reivindicatórias 3.8.1

Características principais da ação reivindicatória. Designação não frequente de audiências. Possibilidade de designação da audiência de instrução e julgamento para caracterizar a justiça da posse ou para provar o preenchimento dos requisitos da usucapião

3.8.2

Audiência de tentativa de conciliação designada nas ações reivindicatórias

3.8.3

Audiência preliminar designada na ação reivindicatória

3.8.4

Audiência de instrução e julgamento designada na ação reivindicatória. Características e finalidades do ato

Audiências designadas nas ações de usucapião 3.9.1

Características principais das ações de usucapião

3.9.2

Audiência de tentativa de conciliação na ação de usucapião

3.9.3

Audiência preliminar na ação de usucapião

3.9.4

Audiência de instrução e julgamento na ação de usucapião. Características e finalidades do ato.

3.10 Audiências designadas nas ações de execução fundadas em título extrajudicial 3.10.1

Características principais da ação de execução fundada em título extrajudicial

3.11 Audiências designadas na ação de mandado de segurança 3.11.1

Características principais da ação de mandado de segurança

3.11.2

Necessidade de designação de audiências na ação de mandado de segurança e consequências processuais

3.12 Síntese conclusiva IV Quadro Comparativo entre os Dispositivos Relacionados às Audiências que constavam do CPC de 1973 e do novo Código de Processo Civil Bibliografia Consultada

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ABREVIATURAS E SIGLAS

AASP ac.

– Associação dos Advogados de São Paulo – acórdão

ADin

– Ação direta de inconstitucionalidade

ADV

– Advocacia

Ag. AGA Agdo. AGREsp AgRg Agte AI Ajuris Amagis

– Agravo – Agravo regimental no agravo de instrumento – Agravado – Agravo regimental em recurso especial – Agravo regimental – Agravante – Agravo de instrumento – Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – Revista da Associação dos Magistrados Mineiros

AO

– Ação ordinária

Ap.

– Apelação

Apel.

– Apelação

art. Bol. AASP Câm. CC CDC CDPriv. CF Cód. CODJERJ Colet.

– artigo – Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo – Câmara – Código Civil – Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Câmara de Direito privado – Constituição Federal – Código – Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro

– coletânea Concl. CP

– conclusão – Código Penal

CPC

– Código de Processo Civil

CPP

– Código de Processo Penal

Dec.

– Decreto

Dec. leg. Dec.-lei

– Decreto Legislativo – Decreto-lei

Des.

– Desembargador(a)

DJ

– Diário da Justiça

DJU

– Diário da Justiça da União

DOU

– Diário Oficial da União

ECA

– Estatuto da Criança e do Adolescente

ED

– Embargos de Divergência

ed.

– edição

Ed.

– editora

EDcl EI em.

– Embargos de Declaração – Embargos Infringentes – ementa

embs.

– embargos

ENTA

– Encontro Nacional de Tribunais de Alçada

EREsp

– Embargos de divergência em recurso especial

HC j. JTA JTACivSP

– Habeas corpus – julgado – Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo – Jurisprudência do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

JTJ

– Julgados do Tribunal de Justiça

LA

– Lei de Alimentos

LACP LArb

– Lei da Ação Civil Pública – Lei de Arbitragem

LEF

– Lei de Execuções Fiscais

LEJ

– Lei dos Juizados Especiais Cíveis

LI LICC LIP LMS LOMN

– Lei do Inquilinato – Lei de Introdução ao Código Civil – Lei de Investigação de Paternidade – Lei do Mandado de Segurança – Lei Orgânica da Magistratura Nacional

LRP

– Lei de Registros Públicos

LTr.

– Revista Legislação Trabalhista

Med. Caut.

– Medida Cautelar

Med. Prov.

– Medida Provisória

MI

– Mandado de Injunção

Min.

– Ministro, Ministra

MP

– Ministério Público

MS

– Mandado de Segurança

n. OAB p. p. ex.

– número – Ordem dos Advogados do Brasil – página – por exemplo

priv.

– privado

RDA

– Revista de Direito Administrativo

RE

– Recurso Extraordinário

Recdo.

– Recorrido

Recte.

– Recorrente

Rel.

– Relator

Res.

– Resolução

REsp RF

– Recurso Especial – Revista Forense

RISTF

– Regimento Interno do STF

RISTJ

– Regimento Interno do STJ

RJTAMG RJTJERGS RJTJESP RMS ROMS RP RSTJ RT RTFR

– Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais – Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Recurso em Mandado de Segurança – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – Revista de Processo – Revista do Superior Tribunal de Justiça – Revista dos Tribunais – Revista do Tribunal Federal de Recursos

RTJ

– Revista Trimestral de Jurisprudência

SFH

– Sistema Financeiro de Habitação

SIMP ss.

– Simpósio de Curitiba, realizado em outubro de 1975 – seguintes

STF

– Supremo Tribunal Federal

STJ

– Superior Tribunal de Justiça

Supl. T. TA

– suplemento – Turma – Tribunal de Alçada

TACivSP

– Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

TACSP

– Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

TAPR

– Tribunal de Alçada do Paraná

TFR

– Tribunal Federal de Recursos

tít.

– título

TJMS

– Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

TJMT

– Tribunal de Justiça do Mato Grosso

TJRJ

– Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TRF

– Tribunal Regional Federal

UF

– União Federal

un.

– unânime

v. V ENTA

– volume –

5º Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, realizado no Rio de Janeiro em novembro de 1981

v.g.

– verbi gratia

v.u.

– votação unânime

VI ENTA

–

6º Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, realizado em Belo Horizonte em junho de 1983

I PARTE GERAL

SUMÁRIO: 1 Considerações sobre a importância das audiências na realidade do processo civil brasileiro. Uma breve revisitação da dinâmica processual: 1.1 Importância da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação – 1.2 Importância da audiência preliminar – 1.3 Revisitação do conceito de procedimento e sua importância na dinâmica das audiências cíveis – 1.4 Utilização das regras relativas ao rito comum ordinário de forma subsidiária ou supletiva – 1.5 Sistema do livre convencimento racional ou motivado e sua aplicação no direito processual civil brasileiro – 1.6 Relação entre o sistema do livre convencimento racional ou motivado e o princípio da fundamentação – 1.7 Princípios jurídicos. Considerações gerais: 1.7.1 Princípios constitucionais e processuais relacionados à prova e às audiências do processo civil; 1.7.2 Princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF; art. 4º do novo Código de Processo Civil). Diálogo com os demais princípios constitucionais; 1.7.3 Princípio do contraditório e da ampla defesa e sua aplicação no panorama das audiências cíveis – 1.7.4 Princípio da concentração e da unidade da audiência versus possibilidade da quebra da instrução probatória – 1.7.5 Princípio da publicidade da audiência; 1.7.6 Princípio da isonomia processual na realidade das audiências cíveis; 1.7.7 Princípio da aquisição processual.

1

CONSIDERAÇÕES SOBRE A IMPORTÂNCIA DAS AUDIÊNCIAS NA REALIDADE DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. UMA BREVE REVISITAÇÃO DA DINÂMICA PROCESSUAL

Antes de alinharmos considerações específicas sobre as audiências designadas nas ações cíveis, analisando cada espécie (instrução e julgamento; preliminar;1 tentativa de conciliação; justificação etc.), cabe-nos verificar a importância do ato para o processo. Como é do conhecimento geral, o processo (como instrumento utilizado pelo Estado-juiz para pacificar os conflitos de interesses) se desenvolve através da prática

de atos interligados, numa relação que tem início, meio e fim. O primeiro momento (início) é o da formação do processo, que coincide com o protocolo da petição inicial (art. 312),2 além do recebimento da defesa do réu, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º da CF). O segundo (meio) é marcado pela realização das audiências, sobretudo da audiência de instrução e julgamento (destinada à produção da prova oral), enquanto o terceiro (fim) coincide com a prolação da sentença, preferencialmente de mérito, desde que as condições da ação estejam presentes (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), de igual modo se confirmando o preenchimento dos pressupostos de constituição (petição inicial, autoridade jurisdicional, capacidade postulatória e citação do réu) e de desenvolvimento válido e regular do processo (citação válida, autoridade jurisdicional competente e petição inicial apta). Ausente qualquer das condições da ação e/ou dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, as partes convivem com os efeitos da sentença terminativa, que não produz coisa julgada material (efeitos endo/extraprocessuais), mas apenas formal (efeito endoprocessual), permitindo o ingresso de nova ação fundada nos mesmos elementos do processo anterior (partes, causa de pedir e pedido), desde que seja possível eliminar o vício que acarretou a sua extinção. Em decorrência dessas considerações, percebemos que os atos processuais não podem ser vistos de forma isolada, como se estivéssemos diante de acontecimentos estanques, sem se relacionar a outros.3 A validade de um ato depende da perfeição do que o antecedeu, e assim sucessivamente, em decorrência da própria origem da expressão procedere, que significa caminhar para frente. A abertura da relação jurídico-processual é marcada pela apresentação das alegações pelas partes (fases postulatória e de defesa), o autor manifestando-se por intermédio da petição inicial, como principal ato de ataque, enquanto o réu impugna as alegações contidas naquela peça por meio da apresentação da contestação, nela podendo suscitar as preliminares relacionadas no art. 337 do novo CPC e reconvir (art. 343). Percebam que o instante inicial é marcado pela intensidade das discussões em

posições antagônicas, rico em alegações, por enquanto sem provas em grande número, a não ser eventual prova documental, atada à inicial e à contestação, por força do art. 434,4 disciplinando o momento da produção da prova documental. Entretanto, o (só) protocolo da petição inicial e a (só) apresentação da contestação não garantem ao autor ou ao réu o êxito processual, a procedência dos pedidos, no caso do autor, ou a improcedência destes, no caso do réu. É necessário que os argumentos e as alegações constantes das manifestações iniciais escritas sejam ratificados por prova idônea, no gênero, com as espécies da prova documental, da prova testemunhal, da prova pericial, da inspeção judicial, do depoimento pessoal e da confissão, como provas típicas ou nominadas, sem excluir a possibilidade de produção das atípicas ou inominadas (presunções e indícios). Isso ocorre porque a fase de conhecimento é vocacionada à busca da verdade, preferencialmente da real, embora a formal seja suficiente para a formação do convencimento do magistrado. É fase de apreciação e estudo dos fatos, de amplo debate, ao contrário do que observamos na execução (pelo fato de a atividade desenvolvida pelo Estado nessa fase processual ser meramente substitutiva, de realização do direito já reconhecido em favor de uma das partes). A ratificação da veracidade dos argumentos expostos na petição inicial e na contestação pode ocorrer em vários instantes processuais, em atenção aos momentos da prova, desdobrando-se na sua propositura, no seu deferimento ou admissão, na sua produção e na sua valoração, que coincide com o momento em que o magistrado prolata a sentença, pondo fim à fase de conhecimento, afirmando a importância de cada prova em relação à conclusão a que chegou. A propositura da prova coincide com a apresentação da petição inicial e da contestação, acompanhadas da clássica expressão “protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tais como a juntada de novos documentos, a ouvida de testemunhas...”, representando a afirmação da parte de que tem interesse na produção de determinada(s) espécie(s), o que é (ou não) ratificado na audiência preliminar, de forma oral, perante o magistrado. O momento da produção da prova é variável, dependendo da espécie. A documental acompanha a petição inicial e a contestação, de acordo com o art. 434,

embora o dispositivo seguinte flexibilize a regra, permitindo a juntada de outros documentos em qualquer momento do processo,5 desde que a parte contrária não seja sobressaltada, tendo condições de se manifestar sobre o documento, sob pena de nulidade do processo a partir desse instante,6 quando o documento houver sido utilizado pelo magistrado na formação do seu convencimento, resultado não observado quando não é levado em consideração pelo juiz por ocasião da sentença, embora presente nos autos. A prova pericial é produzida antes da realização da audiência de instrução e julgamento, razão pela qual o laudo que a representa deve ser acostado aos autos no mínimo 20 dias antes da audiência em estudo (art. 477).7 Pelo menos duas espécies probatórias são produzidas durante a audiência de instrução e julgamento, inserindo-se no gênero prova oral, dizendo respeito ao depoimento pessoal das partes e à ouvida de testemunhas, de fundamental importância para garantir o encerramento da fase de conhecimento em favor de um dos protagonistas da relação (autor ou réu). Embora a doutrina clássica sugira que a testemunha seria a prostituta das provas,8 é indiscutível a importância da espécie, permitindo que o magistrado extraia do depoimento da testemunha os esclarecimentos relacionados ao fato controvertido, demonstrando como ocorreu, através das suas impressões9 visuais, do tato, do olfato etc. A prova testemunhal é fundamental em algumas ações específicas, de grande volume na dinâmica forense. Ilustrativamente, de forma não exaustiva, citamos os seguintes exemplos: •

O da ação de indenização por perdas e danos, marcada pela riqueza de detalhes, de fatos em abundância, para confirmar a prática do ato ilícito e a sua repercussão negativa em relação ao autor, possibilitando o arbitramento de indenização proporcional ao prejuízo, segundo a regra do art. 944 do CC.10

•

O da ação de usucapião, também riquíssima em fatos, permitindo a demonstração do preenchimento dos requisitos específicos da espécie usucapienda (animus domini, lapso de tempo do exercício da posse, ausência de qualquer manifestação do réu para tentar recuperar a coisa durante a

ocupação etc.). •

O das ações possessórias (reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório), permitindo que o autor prove o preenchimento dos requisitos relacionados no art. 561,11 necessários para garantir a concessão da liminar (no caso da posse de força nova) e da própria procedência dos pedidos formulados na petição inicial.

Nesse aspecto da valorização da prova testemunhal, cabe-nos, por consequência, também valorizar a audiência de instrução e julgamento, como ato processual, já que é nela que essa prova é colhida, além da tomada do depoimento pessoal das partes que se encontram em lados antagônicos na relação jurídico-processual. Desse modo, afirmamos que, se o julgamento do processo depender da produção da prova testemunhal, para o alcance da verdade (real ou formal), a audiência é o ato mais importante do processo, de nada adiantando ao autor elaborar petição inicial irretocável, se for infeliz na sua atuação na audiência objeto de nosso estudo, o que é extensivo ao réu. Essa circunstância demonstra que o domínio da técnica da audiência de instrução e julgamento é fundamental para os três protagonistas do processo: •

Para o autor, considerando que assume o ônus da prova, como regra (inciso I do art. 373).12

•

Para o réu, na tentativa de evitar a procedência da ação ou dos pedidos ou para produzir prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (inciso II do art. 373).

•

Para o juiz, permitindo a colheita de material necessário à formação do seu convencimento, já que é do seu dever pôr fim ao processo através de sentença, preferencialmente de mérito, como verificamos em passagens anteriores, pronunciamento que deve ser fundamentado, com a exposição das razões que motivaram a formação do seu convencimento (art. 371 do novo CPC13 e inciso IX do art. 93 da CF, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 45/04).14

O domínio das audiências processuais envolve várias particularidades, partindo da compreensão da ordem dos trabalhos, das provas que podem ser produzidas, da forma como os atos são praticados, da possibilidade de a audiência ser adiada, da sua dinâmica etc. Contudo, não é só a audiência de instrução e julgamento que tem importância para o processo civil. Além dela, temos de valorizar a audiência de tentativa de conciliação e a audiência preliminar, embora não se destinem à produção da prova, como a primeira, com a ressalva de que o novo CPC não obriga o magistrado a designar dia e hora para a realização da audiência preliminar, podendo sanear o processo sozinho, sem a colaboração das partes, exceto quando constatar que a causa é complexa em relação aos fatos ou ao direito (art. 357).

1.1

Importância da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação

A audiência de tentativa de conciliação ou a sessão de mediação tem fundamental importância na medida em que possibilita a extinção do processo com a resolução do mérito, através de pronunciamento homologatório da vontade das partes (alínea b do inciso III do art. 487 do novo CPC). Nesse caso, a sentença não representa criação exclusiva do juiz, permitindo que as manifestações originadas do autor e do réu sejam importadas para o pronunciamento. Em tempos de crise do Poder Judiciário (grande parte causada pelo acúmulo de processos em todas as instâncias), é importante estimular a possibilidade de o processo ser encerrado através da homologação do acordo de vontades, evitando que se perpetue, causando às partes (principalmente ao autor) o intitulado dano marginal, no dizer do mestre Andolina, além de acarretar o perecimento do direito material, funcionando o processo como fim, não como meio, o que não podemos admitir. Preocupado com a crise referida em linhas anteriores, o legislador responsável pela elaboração do novo CPC modificou as regras relacionadas à audiência de tentativa de conciliação, para estabelecer que deve ser designada após o recebimento da petição inicial, exceto se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando a autocomposição não for admitida (§ 4º do art.

334). Desse modo, a audiência de tentativa de conciliação será designada como regra, estimulando a eliminação dos conflitos de interesses por meio de concessões recíprocas. A transcrição do dispositivo do novo CPC que disciplina a matéria é importante, para que possamos compreender as intenções do legislador infraconstitucional: “Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte”.

Em palestras, artigos e livros, temos afirmado que, na nossa concepção, uma das maiores apostas do legislador infraconstitucional está centrada na previsão de realização da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação no início do processo, após o recebimento da petição inicial, se não for caso de determinação da emenda da primeira peça, do seu indeferimento ou da improcedência liminar do pedido. A sistemática adotada pelo legislador infraconstitucional tem a sua razão de ser. Desde 1984, ou seja, a partir da criação dos Juizados de Pequenas Causas, sucedidos pelos Juizados Especiais Cíveis, observamos o atingimento de um percentual razoável de êxito nas audiências de tentativa de conciliação realizadas nas ações que têm curso

pelo rito sumaríssimo. Além disso, igualmente observamos o mesmo resultado nas semanas de conciliação anualmente realizadas em todos os órgãos da justiça nacional, por iniciativa do CNJ (em 2007, ano em que foi publicada a Recomendação nº 8, do CNJ, sugerindo aos tribunais ações de promoção da conciliação, o percentual de acordos na Semana Nacional de Conciliação foi de 42%; de 2008 a 2011, os percentuais de acordo foram subindo progressivamente: 44,3% (2008); 47,2% (2009); 47,3% (2010) e 48,2% (2011)), o que permite a solução de milhares de conflitos de interesses, a pacificação entre as partes (pelo menos no processo no qual o acordo foi realizado) e a redução da quantidade de processos em curso na justiça brasileira. Desde a 1ª edição do nosso Curso Completo de Processo Civil temos estimulado a adoção dessa técnica, afirmando que sequer se fazia necessária a modificação da lei processual, muito menos a aprovação de um novo código, sendo suficiente que o magistrado aplicasse norma que constava no CPC/73, especificamente no inciso IV do seu art. 125, textual em estabelecer que compete ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Entretanto, o legislador infraconstitucional foi muito além, para prever que a audiência de tentativa de conciliação ou a sessão de mediação passa a ser etapa quase obrigatória do processo, só não sendo designada: (a) Se o juiz indeferir a petição inicial. (b) Se o juiz rejeitar liminarmente o pedido (improcedência liminar do pedido). (c) Se ambas as partes manifestarem desinteresse na autocomposição. (d) Se o juiz verificar que a causa não versa sobre direito que admita a autocomposição (direito indisponível). Eliminando as situações referentes ao indeferimento da petição inicial e à improcedência liminar do pedido, examinemos as hipóteses constantes das letras (c) e (d), a primeira estabelecendo que a audiência de tentativa de conciliação ou de mediação não será realizada quando ambas as partes manifestarem desinteresse na autocomposição.

A não designação da audiência, neste caso, está condicionada à verificação de que, primeiramente o autor, na petição inicial, expressamente afirmou que não tem interesse na autocomposição. Além disso, a lei exige que o réu, até dez dias antes da realização da comentada audiência, apresente petição simples, para também afirmar que não tem interesse na autocomposição. Desse modo, se o autor afirma que não tem interesse na autocomposição, na petição inicial, mas se o réu não protocolar a petição indicada no parágrafo anterior, a audiência será realizada. Do mesmo modo, se o autor afirmar na petição inicial que tem interesse na autocomposição, mas se o réu protocolar a petição pelos menos dez dias antes da audiência, afirmando que não tem interesse na autocomposição, a audiência será realizada, ao que tudo indica, exclusivamente com uma das partes. Se o juiz entender que o não comparecimento da outra parte é injustificado, aplicará a sanção processual prevista na norma, consistente na fixação de multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Para tanto, exige-se que o pronunciamento seja fundamentado, não genérico. A segunda hipótese que libera o magistrado de designar a audiência de tentativa de conciliação refere-se à constatação de que a causa não versa sobre direito que admita a autocomposição, como nas ações propostas contra o Estado, no gênero, com as diversas pessoas de direito público como espécies. Ainda atentos à norma reproduzida, e mais uma vez reafirmando advertências, é importante destacar que o não comparecimento do autor à audiência de tentativa de conciliação ou de mediação, não acarreta a extinção do processo sem a resolução do seu mérito, como ocorre no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, mas a aplicação de multa, já comentada. Na mesma linha de raciocínio, o não comparecimento do réu à audiência de tentativa de conciliação ou à sessão de mediação não acarreta a decretação da sua revelia, como ocorre nas ações que têm curso pelos Juizados Especiais Cíveis (art. 20 da Lei nº 9.099/95) e nas ações que tramitam pelo rito sumário, mas a aplicação da mesma multa já referida. Quando a lei condiciona a imposição da multa ao reconhecimento de que o não comparecimento foi injustificado, é evidente que a justificativa deve ser apresentada

pela parte ausente até a abertura da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação, por petição. A justificativa pode ser fundada em doença ou em viagem que impediu a parte de comparecer ao ato, apenas para exemplificar. No que toca à técnica a ser adotada, conciliação ou mediação, é importante observarmos o que dispõe o art. 165 do novo CPC, com a seguinte redação: “Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. § 1º A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça. § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

A lei estabeleceu que o conciliador atuará, preferencialmente, nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, como na ação proposta por condutor de veículo que sofreu prejuízos decorrentes de acidente de trânsito, que envolveu outro condutor, não conhecido daquele, enquanto o mediador atuará, preferencialmente, nos casos em que houver vínculo anterior, como na ação de dissolução de sociedade comercial, marcada pela presença de sócios nos polos do processo.

1.2

Importância da audiência preliminar

Especificamente em relação à audiência preliminar, ousamos afirmar que o desdobramento correto do processo, a partir de determinada fase, depende do resultado útil e da correta condução da audiência em exame, resultado apenas possível quando as partes estão preparadas para participar desse ato. Em linhas seguintes, verificamos que a audiência preliminar apresenta vários objetivos, dizendo respeito à tentativa de conciliação, à resolução das questões processuais pendentes, se houver, à delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos, à definição da distribuição do ônus da prova e à delimitação das questões de direito relevantes

para a decisão do mérito. Uma atuação desastrosa do magistrado pode acarretar o cerceamento do direito de defesa a uma das partes (por meio do indeferimento da produção de prova que era fundamental para o esclarecimento dos pontos controvertidos, por exemplo); o não acolhimento de uma preliminar que deveria ter sido acatada; a escolha de prova(s) que não tenha(m) relação com os pontos controvertidos; a fixação de pontos completamente irrelevantes etc. No mesmo conduto de exposição, a atuação desastrosa dos advogados pode acarretar quase todas as consequências examinadas, com o acréscimo relacionado à falha na condução do processo, deixando o causídico exposto a uma cobrança do constituinte. A forma de evitar esses resultados passa pela análise criteriosa da audiência, de todos os seus atos, verificando o comportamento que deve ser adotado pelos advogados e pelo magistrado no seu curso. Em aulas, em palestras, em obras de nossa autoria, sempre valorizamos a audiência preliminar como um dos principais atos do processo, principalmente por ser preparatória da audiência de instrução e julgamento e por permitir a eliminação de questões pendentes, que poderiam prejudicar a análise do mérito. Pensamos que o saneamento do processo, a fixação dos pontos controvertidos e a definição das provas a serem produzidas posteriormente, em audiência e com a participação das partes e dos seus advogados é providência democrática e saudável, em relação ao processo, pois é fácil perceber, no dia a dia forense, que, sobretudo os advogados auxiliam o magistrado nas definições processuais, chamando a sua atenção para questões relacionadas aos pontos controvertidos e às provas que os profissionais entendem que devem ser produzidas para esclarecê-los. Não obstante o nosso apreço pela audiência preliminar, atentos ao novo CPC, percebemos que a sua designação não será mais a regra, mas a exceção, só se justificando que o magistrado constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito. Vejamos a norma de regência: “Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I – resolver as questões processuais pendentes, se houver; II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. § 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável. § 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. § 3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. § 4º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. § 5º Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas. § 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. § 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. § 8º Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização. § 9º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.”

Como verificamos, o que o CPC/73 previa que se fizesse na audiência preliminar, será feito pelo magistrado no seu gabinete de trabalho, sem a presença das partes e dos seus advogados, o que só se justificará, repita-se, quando o magistrado constatar a complexidade das questões de fato e de direito. Sinceramente, não obstante a intenção do legislador infraconstitucional, não acreditamos que a apresentação ao juiz, para homologação, de delimitação consensual das questões de fato e de direito pelas partes venham a ocorrer em grande volume, pois, olhando para a dinâmica forense (leia-se: para o que frequentemente acontece nos fóruns do país) percebemos que as intenções do autor e do réu quanto à fixação dos pontos controvertidos e às provas a serem produzidas são bastante divergentes. De qualquer modo, destacamos que a designação ou não da audiência preliminar (entendemos que essa denominação deva ser mantida, embora o novo CPC não a tenha utilizado expressamente) impacta no prazo para a apresentação do rol de testemunhas, já que: (a) Se não for designada, as partes disporão do prazo de até quinze dias uteis para a apresentação do rol, contado da intimação da decisão proferida com base no art. 357. (b) Se for designada, as partes terão de apresentar o rol de testemunhas na própria

audiência preliminar.

1.3

Revisitação do conceito de procedimento e sua importância na dinâmica das audiências cíveis

Para analisarmos o momento de realização de cada audiência e o conteúdo do ato, é necessário dominarmos os ritos procedimentais, já que a audiência é realizada no início do processo, em alguns, enquanto que em outros é (apenas) designada no meio da relação processual. Desse modo, embora não seja objeto desta obra, cabe-nos observar que o procedimento diz respeito à forma como os atos são praticados no curso do processo,15 sendo sinônimas as expressões rito e procedimento, autorizando o uso de ambas daqui por diante. Procedimento é gênero, com as espécies: •

Do procedimento comum.

•

Do procedimento sumaríssimo, disciplinado em legislação esparsa (Lei nº 9.099/95).

•

Do procedimento especial, ocupando o compartimento do Código situado a partir do art. 539, que disciplina a dinâmica da ação de consignação em pagamento.

Quanto mais complexo for o procedimento, no sentido de admitir a prática de diversos atos, maior é o tempo de duração do processo, característica que marca o procedimento comum ordinário. Inversamente, quanto mais simples for o procedimento, no sentido de proibir a prática de determinados atos (como a intervenção de terceiros, por exemplo), e quanto mais concentrados forem os atos admitidos, menor é o tempo de duração do processo, característica que predomina nas ações em curso pelo procedimento sumaríssimo, ao qual se aplicam as regras dispostas na Lei nº 9.099/95, orientadas pelos princípios listados no seu art. 2º.16 Com base nessas premissas, podemos concluir que o leitor deve examinar as anotações de forma completa, para não apenas dominar o assunto relacionado à

audiência preliminar, à audiência de instrução e julgamento e à audiência de tentativa de conciliação, por exemplo, como também para verificar se esses atos são praticados nos ritos comum ordinário, sumaríssimo e especial, exemplo que é estendido para todas as demais espécies de audiências. Cada uma é realizada de forma diferenciada, dependendo do rito, embora a nomenclatura seja a mesma. Cada uma apresenta regras diferenciadas em termos de dinâmica, dependendo do rito procedimental, embora tenham a mesma nomenclatura (a audiência de tentativa de conciliação é assim intitulada no procedimento comum ordinário e no procedimento sumaríssimo, por exemplo). Independentemente da sua nomenclatura, do conteúdo e do rito em que são realizadas, as audiências são de suma importância na realidade do processo civil brasileiro, permitindo que o instrumento utilizado pelo Estado para a pacificação do conflito de interesses assuma a forma oral (pelo menos por momentos), tão decantada e estimulada pela doutrina e pela jurisprudência, em respeito ao princípio da oralidade,17 afastando a prevalência da forma escrita, marcada pela acentuada apresentação de petições no curso do processo, de manifestações escritas das partes (petições), do magistrado (pronunciamentos em geral) e dos auxiliares do juízo (certidões, termos etc.).

1.4

Utilização das regras relativas ao rito comum ordinário de forma subsidiária ou supletiva

As regras que integram os ritos específicos (como o sumaríssimo, por exemplo) podem ser insuficientes para disciplinar a dinâmica dos trabalhos; para orientar as partes e o magistrado acerca das condutas e dos atos possíveis. No momento em que o magistrado depara com situação não disciplinada nos poucos artigos que regulam determinado procedimento, durante qualquer audiência, toma por empréstimo as regras do procedimento comum ordinário, por ser o mais completo, aplicando o parágrafo único do art. 318, com a seguinte redação: “Art. 318. Omissis. Parágrafo único. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.”

1.5

Sistema do livre convencimento racional ou motivado e sua aplicação no direito processual civil brasileiro

Compreendida a importância das audiências, cabe-nos estudar o sistema utilizado pelo legislador infraconstitucional para balizar a atuação do magistrado diante da prova produzida, valorizando-a nos seus pronunciamentos (decisões interlocutórias, despachos e sentenças, além dos acórdãos, da lavra dos tribunais). Num outro modo de dizer, é importante analisarmos como a prova produzida durante a audiência de instrução e julgamento influencia o magistrado na decisão que profere em resposta aos pedidos formulados pelas partes. Nesse sentido, anotamos que o CPC adota o sistema do livre convencimento racional ou motivado do julgador, como se depreende através da simples leitura do art. 371,18 preterindo a aplicação dos sistemas da prova legal e da íntima convicção, o primeiro prevendo a valoração da prova de acordo com a lei (não conferindo qualquer liberdade ao juiz) e o segundo liberando o magistrado de fundamentar as razões pelas quais utilizou determinada prova na formação do seu convencimento, preterindo outra(s) espécie(s).19 Isso significa que o magistrado aprecia a prova com ampla liberdade, podendo julgar o processo apoiado no resultado da prova testemunhal, desprezando os dados técnicos resultantes da prova pericial,20 por exemplo, idêntica regra sendo estendida a todas as demais espécies probatórias. A liberdade a que nos referimos é ampla, sem ser total ou ilimitada, já que a CF exige do magistrado que fundamente as decisões da sua lavra (inciso IX do art. 93), significando que a utilização de determinada(s) espécie(s) de prova, com o consequente preterimento de outra(s), reclama fundamentação específica, obrigando o magistrado a expor as razões que o levaram a agir de tal modo, evitando desvio ou excesso de poder.21 A constatação de que o pronunciamento judicial que valora a prova não foi devidamente fundamentado importa nulidade processual, na espécie absoluta, podendo (e devendo) ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo de ofício pelo magistrado. No que toca às audiências designadas durante o processo, o sistema do livre

convencimento racional ou motivado incide de modo contundente, com imensa importância para garantir a validade e a regularidade do ato, razão pela qual o magistrado pode adotar as seguintes condutas, listadas de forma ilustrativa: •

Indeferir a ouvida de testemunhas remanescentes, que tenham sido arroladas por qualquer das partes, quando estiver convencido a respeito do fato controvertido e da sua dinâmica, exigindo a lei, a doutrina e a jurisprudência que o magistrado fundamente o pronunciamento, na audiência de instrução e julgamento, possibilitando à parte que se sente prejudicada suscite a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC).

•

Encerrar a fase de produção de provas, no término da audiência de instrução e julgamento, quando concluir que a prova presente nos autos é suficiente para a formação do seu convencimento, evitando a produção de provas inúteis e desnecessárias, cuja colheita importaria retardo na entrega da prestação jurisdicional, infringindo o inciso LXXVIII do art. 5º da CF e o art. 4º do novo CPC (princípio da razoável duração do processo), decisão que deve ser fundamentada, possibilitando ataque através da arguição da questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC).

•

Selecionar as provas que serão produzidas posteriormente, quando sanear o processo (art. 357 do novo CPC), dependendo dos pontos controvertidos fixados, devendo o magistrado expor as razões que o fizeram preterir determinada(s) espécie(s), cuja produção era pretendida por uma das partes, dando preferência a outra(s), relacionada(s) ao fato em discussão. Deferir ou indeferir a contradita de testemunhas, suscitada por uma das partes, durante a audiência de instrução e julgamento, devendo expor as razões que o conduziram a evitar ou a deferir a produção da prova, possibilitando ao prejudicado suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC).

Casuística

“Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte Superior, ‘a tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes da decisão, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide’ e que ‘o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu atendimento’ (REsp 102303/PE, STJ, rel. Ministro VICENTE LEAL, DJ 15.5.1999)” (AgRg no AG 605552/SP, 1ª Turma do STJ, rel. Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO, em transcrição parcial). “O não acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao juiz cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está ele obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudências, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso” (AgRg no REsp 579890/AC, 1ª Turma do STJ, rel. Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO, em transcrição parcial) (grifamos). “O juiz, como dirigente do processo, zela pela sua efetividade, celeridade e pode julgar antecipadamente a lide se entender desnecessária a produção de outras provas, não sendo obrigatória a realização da audiência de conciliação prevista no art. 331 do CPC. Por outro lado, se os elementos constantes dos autos são suficientes para a formação do livre convencimento do juiz, cabe a este aferir a necessidade da produção de outras provas requeridas pelas partes. O indeferimento da prova inútil e desnecessária para a solução do conflito não acarreta o cerceamento ao direito de defesa. Recurso desprovido” (Apelação Cível 2004.00125290, 16ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des.ª HELDA LIMA MEIRELES (grifamos). “O Código de Processo Civil adota o sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado, segundo o qual o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo. Inteligência do art. 131, do CPC. Pedido improcedente. Sentença confirmada. Recursos improvidos” (Apelação Cível 2003.001.08056, 12ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. CELSO GUEDES, em transcrição parcial) (grifamos). “A prova se destina ao convencimento do magistrado. Se este entende desnecessária e, se não há pedido em audiência, correta a decisão que defere somente aquelas provas pugnadas pelas partes. Recurso que se nega provimento. Manutenção da decisão” (AI 2003.002.21170, 13ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, em transcrição parcial) (grifamos). “Apresentados os motivos de seu convencimento, pode o juiz apreciar livremente a prova, considerando os elementos existentes nos autos, sem estar adstrito apenas à prova pericial, sobretudo quando não foi esta desprezada” (REsp 331400 – ES, 3ª Turma do STJ, rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, em transcrição parcial). “A livre apreciação da prova faculta ao juiz não se vincular às conclusões do laudo pericial” (AgRg no

AGA 585840/SP, 6ª Turma do STJ, rel. Ministro NILSON NAVES, em transcrição parcial).

1.6

Relação entre o sistema do livre convencimento racional ou motivado e o princípio da fundamentação

O sistema do livre convencimento racional ou motivado mantém elo com o princípio da fundamentação, de modo que, no que toca às audiências designadas nas ações cíveis, é necessária a fundamentação do pronunciamento que enfrenta incidente ocorrido durante qualquer das audiências, incluindo a de tentativa de conciliação, a preliminar e a de instrução e julgamento. A audiência não pode ser vista como ato isolado do processo, mas como acontecimento inserido num desencadeamento de vários outros atos. As decisões proferidas no seu curso consideram outros atos praticados anteriormente. Para exemplificar, perceba a audiência preliminar, na qual o magistrado fixa a eventual culpa do réu como ponto controvertido, deferindo a produção da prova testemunhal para o seu esclarecimento, solicitada por ambas as partes. No curso da audiência de instrução e julgamento, o magistrado pode (e deve) indeferir a formulação de perguntas que não tenham relação com o ponto controvertido fixado na audiência preliminar, como ocorre, por exemplo, com a parte que formula pergunta à testemunha, relativa à extensão do dano moral suportado pelo autor, sem que este fato tenha sido fixado anteriormente. O indeferimento da pergunta pelo magistrado exige que as razões constem da ata da audiência de instrução e julgamento, sob pena de o pronunciamento ser considerado nulo, em vista da ausência de fundamentação. Em todos os casos, o não encaminhamento do processo à fase de instrução probatória ou o encerramento da audiência sem oportunizar a produção de determinada prova pode fundamentar a alegação de cerceamento do direito de defesa, como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC). O recorrente deve denunciar a infração ao inciso LV do art. 5º da CF, preparando a interposição do recurso extraordinário, se for cabível (dependendo da coexistência dos requisitos gerais e específicos), preenchendo o requisito do prequestionamento da matéria (Súmula 282 do STF),22 e os gerais (tempestividade, interesse, legitimidade,

regularidade formal etc.). Além disso, o recorrente deve permanecer atento, diligenciando para que a matéria seja enfrentada pelo tribunal local por ocasião do julgamento da apelação. Se o enfrentamento não ocorrer, o recorrente deve interpor o recurso de embargos de declaração, para sanar a omissão (inciso II do art. 1.022), com a ressalva de que o art. 1.025 do novo CPC estabelece a regra de que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

1.7

Princípios jurídicos. Considerações gerais

É inquestionável a importância dos princípios para a ciência jurídica, notadamente no ramo do direito processual civil,23 servindo como norte para a elaboração de normas e para a aplicação do direito ao caso concreto, independentemente de o princípio estar ou não escrito, autorizando-nos a concluir que os princípios podem ser sempre visualizados como preceitos fundamentais.24 Na matéria relacionada à criação das normas, o legislador infraconstitucional deve respeitar a aplicação de um princípio no momento em que elabora uma nova lei, devendo-lhe obediência, de modo que a norma escrita (lei nova) não pode infringir o princípio (escrito ou não), sob pena de comprometer a sua validade. Quando o princípio é utilizado como base para a aplicação da lei ao caso concreto, advertimos que o magistrado, na condução do processo, não pode proferir pronunciamentos (no gênero, nas espécies dos despachos, das decisões interlocutórias e das sentenças, além dos acórdãos da lavra dos tribunais) em desacordo com um princípio jurídico, sob pena de juízo pronunciamento ser considerado nulo, não produzindo efeitos. Pelas premissas alinhadas, percebemos que o princípio é norma jurídica qualificada, em torno da qual o sistema jurídico gravita, em várias situações tendo importância maior do que a própria lei escrita, sobretudo quando esta não observar o seu comando de orientação, de norte interpretativo. A grande maioria dos princípios está prevista na CF, com destaque para os princípios do contraditório e da ampla

defesa (inciso LV do art. 5º), do devido processo legal (inciso LIV do art. 5º), da isonomia (art. 5º, caput), da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais (inciso IX do art. 93) e da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º), sem descuidar da presença de princípios na própria lei processual, sobressaindo os da bilateralidade da audiência, da inércia, da eventualidade, da imediatidade e da identidade física do juiz. Na matéria relacionada à prova, vários princípios devem ser observados pelo magistrado no curso das audiências processuais, destacando-se os da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, do juiz natural, da audiência bilateral, da imediatidade, da identidade física do juiz, da fundamentação, da razoável duração do processo, acrescido à CF pela Emenda Constitucional nº 45/04, objeto de considerações em passagens seguintes. Neste momento de introdução, é importante destacar que os princípios não podem ser visualizados de modo absoluto. Assim, determinado princípio pode ser aplicado de forma plena a uma relação jurídico-processual, não se aplicando da mesma forma a outra, sem que isso revele a infração ao princípio e a consequente nulidade do processo. Apenas para exemplificar, pensemos na situação de autor de ação de indenização por perdas e danos que apresenta o rol das testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da decisão de saneamento do processo (§ 4º do art. 357 do novo CPC). O ato praticado pelo autor o credencia no direito de produzir a prova durante a audiência de instrução e julgamento. Contudo, em outra relação praticamente idêntica, o autor foi desidioso, só apresentando o rol no 20º (vigésimo) dia após ter sido intimado da decisão de saneamento do processo, descumprindo a regra constante da norma anteriormente referida. As duas situações são idênticas (ações de indenização por perdas e danos). Porém, o fato de o autor do segundo processo ter apresentado o rol de testemunhas após o decurso do prazo legal, retira-lhe o direito de produzir a prova em análise, sem que o ato praticado pelo magistrado retrate cerceamento do direito de defesa, não acarretando

na infração ao princípio do contraditório e da ampla defesa, disposto no inciso LV do art. 5º da CF. Em conclusão preliminar, observamos que a aplicação de tal ou qual princípio, a forma e a profundidade da sua aplicação dependem do comportamento das partes no curso do processo, da espécie de ação judicial, do rito procedimental e de várias outras circunstâncias que são objeto de considerações deste momento em diante, quando passamos a estudar os princípios isoladamente, sempre os relacionando à prova, e, sobretudo, às nuanças das audiências realizadas no curso das ações cíveis (audiência de tentativa de conciliação, audiência preliminar e audiência de instrução e julgamento, principalmente).

1.7.1

Princípios constitucionais e processuais relacionados à prova e às audiências do processo civil

1.7.2

Princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF; art. 4º do novo Código de Processo Civil). Diálogo com os demais princípios constitucionais

Em decorrência do volume acentuado de processos que têm curso na justiça nacional, da proliferação de leis disciplinando um mesmo assunto e da burocratização do sistema processual, os estudiosos defendem a adoção de um processo de resultados, permissivo do encerramento da relação jurídico-processual no menor espaço de tempo possível.25 O alcance dessa finalidade é tormentoso na dinâmica forense, já que o processo civil se apoia em princípios constitucionais que garantem (tanto ao autor quanto ao réu) a prerrogativa de praticar vários atos, alongando o desfecho do processo além do tempo desejado pelas partes (pelo menos para uma delas, geralmente o autor), pelo magistrado e pelo próprio Estado, como devedor da resposta jurisdicional, apenas se liberando do encargo quando o conflito de interesses que gerou o exercício do direito de ação é pacificado. Desse modo, é difícil conciliar a aplicação de alguns princípios constitucionais com a pretendida celeridade do processo, considerando que os princípios do contraditório e da ampla defesa conferem às partes o direito de produzirem provas,

para ratificarem a veracidade das alegações expostas da petição inicial e da contestação, situação que naturalmente acarreta retardo da marcha processual, não permitindo o alcance da pretendida celeridade, apenas para exemplificar. O que pretendemos afirmar é que o princípio da razoável duração do processo deve ser conciliado com outros princípios constitucionais de idêntica ou de superior importância.26 No mesmo conduto de exposição, o princípio do duplo grau de jurisdição garante às partes o direito de recorrerem dos pronunciamentos, buscando a sua revisão, reforma ou integração (representando a interposição do recurso de apelação dirigido ao tribunal, perseguindo a reforma da sentença monocrática, por exemplo), situação que de igual modo impõe o natural retardo na entrega da prestação jurisdicional, frustrando a plena aplicação do princípio da razoável duração do processo. A situação a que nos referimos decorre da constatação de que um princípio processual não pode ser analisado de forma isolada, mas como integrante de uma constelação de princípios, pensados para garantir não apenas a razoável duração do processo, mas, sobretudo, um julgamento qualificado, através da concessão de prerrogativas que permitam a produção das provas necessárias ao esclarecimento dos pontos controvertidos, ou seja, das alegações afirmadas por uma das partes e negadas pela parte contrária, desta recebendo interpretação diferente. A Emenda Constitucional nº 45/04 inseriu o princípio da razoável duração do processo em nosso ordenamento jurídico, no inciso LXXVIII do art. 5º, com a seguinte redação: “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

A só inclusão do princípio reproduzido na CF não garante que o processo seja encerrado em razoável espaço de tempo, exigindo-se (principalmente) do magistrado que o conduza sempre inspirado na aplicação do princípio, desde o primeiro (petição inicial) até o último ato do embate processual (sentença).27 Desse modo, podemos concluir de forma preparatória que o princípio em exame é idealista, como nos ensina o mestre Sérgio Bermudes28 através da seguinte lição

doutrinária: “A norma deste inciso LXXVIII, acrescentada agora ao art. 5º da Constituição Federal, é programática, se se quiser repetir Pontes de Miranda, ou idealista. Menos do que estabelecer uma garantia efetiva, revela um propósito, cuja realização depende da existência dos meios necessários a propiciar a celeridade dos atos processuais para alcançar a razoável duração do processo.”

O princípio de que cuidamos assume especial importância na matéria das audiências, sobretudo no que se refere à realização da audiência preliminar e da audiência de instrução e julgamento. Com as atenções especificamente voltadas para a audiência preliminar, observamos que o ato é de designação facultativa, autorizando a lei que o magistrado saneie o processo e adote as demais medidas previstas no art. 357 do novo CPC na sua sala de trabalho, sem a participação das partes e de seus advogados. Neste caso, que é a regra, o magistrado pode deixar de designar a audiência preliminar, sem que isto retrate nulidade processual. No que se refere à audiência de instrução e julgamento, deve ser designada quando o magistrado constatar a necessidade de produção da prova oral, principalmente da ouvida de testemunhas, como único meio de formar o seu convencimento, na busca da verdade. O princípio da razoável duração do processo exige que o magistrado avalie se o caso concreto reclama a designação da audiência de instrução e julgamento, ou se o processo pode (e deve) ser encerrado de forma abreviada, por meio da prolação de sentença, providência que a lei processual intitula julgamento antecipado do mérito, cuja adoção é autorizada quando não houver necessidade de produção de outras provas ou quando o réu for revel (art. 355 do novo CPC). Desse modo, o magistrado deve avaliar detidamente se é caso de julgamento no momento devido (julgamento antecipado do mérito, conforme expressão adotada pelo legislador infraconstitucional), evitando a designação da audiência de instrução e julgamento, que só serviria (como providência processual) para a produção de prova inútil para a formação do convencimento do magistrado. Temos observado na dinâmica forense que alguns magistrados sempre designam a audiência de instrução e julgamento, para, somente depois da sua realização,

concluírem que o ato era desnecessário. Essa designação indevida acarreta retardo no julgamento do processo por vários meses, em algumas situações, por anos, em decorrência da situação das pautas de audiências dos juízos, sobretudo em capitais de grande movimentação processual, como São Paulo e Rio de Janeiro, apenas para exemplificar. Podemos concluir que a aplicação do princípio da razoável duração do processo depende da análise detida do processo, possibilitando a eliminação das audiências de tentativa de conciliação, preliminar e da instrutória quando o caso concreto não exigir a sua realização (diante da inexistência de indícios de que o processo pode ser encerrado por composição entre as partes; quando a produção da prova oral não for necessária etc.). Cada caso deve ser examinado de acordo com as suas peculiaridades, como caso isolado, já que a não designação da audiência de instrução e julgamento, quando o debate jurídico a exigia, acarreta cerceamento do direito de defesa, em prejuízo da parte que pretendia produzir a prova oral, maculando a relação jurídico-processual, que possivelmente será declarada nula pela instância recursal, a partir do momento em que a prova preterida deveria ter sido produzida. Temos pelo menos dois princípios jurídicos a sopesar. De um lado, o da razoável duração do processo, que instiga o magistrado a encerrar o processo no menor espaço de tempo possível, evitando o perecimento do direito material cujo reconhecimento é perseguido. Do outro, o princípio do contraditório e da ampla defesa, que confere às partes a prerrogativa de produzirem provas durante o processo, permitindo a comprovação da veracidade das alegações expostas na petição inicial e na contestação. Na dúvida, entendemos que o princípio do contraditório e da ampla defesa deve prevalecer, recomendando que o magistrado designe a audiência de instrução e julgamento, para a produção da prova oral, evitando que o processo seja marcado pela mácula do cerceamento do direito de defesa. Em resumo, melhor que se perca um pouco mais de tempo com a prática de ato que posteriormente se mostre desnecessário do que impedir a sua prática, reconhecendo o tribunal, longo tempo depois, que não poderia ter sido desprezado. Contudo, a designação da audiência de instrução e julgamento, quando uma das

partes requereu o julgamento antecipado do mérito; ou o encerramento do processo de forma antecipada, quando uma das partes (ou ambas) pretendia(m) produzir prova(s) na audiência de instrução e julgamento, são providências que reclamam a devida fundamentação do pronunciamento, através de decisão de natureza interlocutória, possibilitando que a questão seja suscitada como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC). O novo CPC transportou o princípio da razoável duração do processo para o plano infraconstitucional, textualizando-o no seu art. 4º, com a seguinte redação: “Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.” Casuística “O magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização da audiência para a produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu entendimento” (REsp 66632/SP, 6ª Turma do STJ, rel. Ministro VICENTE LEAL, em transcrição parcial) (grifamos). “Despejo por falta de pagamento e cobrança de alugueres. Desistência, prosseguindo a ação como cobrança de dívida apenas com relação aos fiadores. Procedência do pedido, ensejando apelação na qual se suscitam preliminares de nulidade da sentença por vulneração da garantia da ampla defesa. Desnecessidade de despacho saneador, produção de prova pericial e audiência de conciliação, e isso porque o juiz como dirigente do processo zela pela sua efetividade, celeridade e pode julgar antecipadamente a lide, se entender desnecessária a produção de outras provas, mormente havendo nos autos elementos suficientes para a formação do seu livre convencimento” (Apelação Cível 2004.001.05078, 3ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. ORLANDO SECCO, em transcrição parcial). “Se a ré protesta pela produção de prova oral, consistente no depoimento pessoal dos autores e a prova é deferida, ressaltando-se sua pertinência, no caso, não pode o juiz deixar de realizar a audiência e, rotulando a prova de protelatória, proferir sentença. Na ponderação dos interesses em conflito, entre a efetividade do processo e a garantia da ampla defesa deve prevalecer, no caso, a segunda. Acolhimento da preliminar, anulando-se a sentença. Provimento do recurso” (Apelação Cível 2004.001.21718, 8ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des.ª ODETE KNAACK DE SOUZA, em transcrição parcial). “A celeridade do processo não se resume apenas na rapidez com que este é impulsionado, mas na intenção de se evitar o retorno da causa com eventuais anulações. Conquanto o juiz seja o destinatário da prova e possa dispensar as que forem desnecessárias ao julgamento da causa, o indeferimento da prova testemunhal requerida pela parte ré gera vício de atividade, com consequente anulação futura da

sentença. Ensina a doutrina que cerceamento de defesa se trata de obstáculo que o Juiz ou qualquer outra autoridade opõe à parte, para que esta tenha dificuldade na realização de sua defesa. Efetivamente, o magistrado que roga para si a total disposição da prova em razão de sua função judicante, sem dúvida, comete exercício arbitrário, ou abuso do poder, eis que opõe à parte obstáculo para que esta tenha dificuldade na realização de sua defesa, ou melhor, pratica o chamado ‘cerceamento de defesa’. Recurso provido” (AI 2004.002.10650, 7ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. MARCO AURÉLIO FROES, em transcrição parcial) (grifamos). “Não foi realizada audiência de instrução e julgamento. Contudo, no caso, isso não leva à nulidade do processo. Já se sabia que não havia possibilidade de solução conciliatória. Já se sabia, ainda, que as partes não tinham interesse na produção de nenhuma outra prova, além daquelas já constantes nos autos. A realização de audiência de instrução e julgamento teria sido uma providência inútil, anti-instrumental e antieconômica. Da mesma forma como seria a desconstituição da sentença, agora, para que se realizasse a audiência. Não há prova a respeito da alegada impossibilidade econômica do apelante, e quem tinha o ônus de provar tal questão era ele mesmo (37ª Conclusão do Centro de Estudos do TJRS). Além disso, os sinais exteriores de riqueza apontam que o apelante percebe rendimentos maiores do que os por ele declinados. Caso em que se rejeita a preliminar de desconstituição da sentença e, no mérito, se nega provimento ao apelo para manter o quantum fixado na sentença. Rejeitaram a preliminar no mérito. Negaram provimento” (Apelação Cível 70010471639, 8ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. RUI PORTANOVA).

1.7.3

Princípio do contraditório e da ampla defesa e sua aplicação no panorama das audiências cíveis

O princípio do contraditório e da ampla defesa, inserido no inciso LV do art. 5º da CF,29 confere às partes a prerrogativa concernente ao conhecimento da ação (direito básico) e à produção das provas necessárias à afirmação do direito em disputa, incluindo a juntada de documentos aos autos, a ouvida de testemunhas, a tomada de depoimento da parte contrária, a realização da perícia judicial, a solicitação de inspeção de coisas e/ou de pessoas pelo magistrado etc. Além disso, o princípio confere ao réu o direito de apresentar defesa após o aperfeiçoamento da citação; às partes, o direito de interpor recursos contra decisões que lhes sejam desfavoráveis, de praticar atos em contraposição aos atos praticados pelo seu adversário processual, dentre outros, sempre com o propósito de evitar que a parte seja sobressaltada pelo julgamento do processo sem que tenha oportunidade de apresentar a sua tese de defesa e de produzir provas que ratifiquem as proposições constantes da petição inicial ou da contestação, exigindo-se, neste particular, comandos negativos do magistrado, evitando que atue sem proporcionar à parte o direito de se

manifestar sobre argumentos apresentados pelo seu adversário processual.30 Os apontamentos realizados em linhas anteriores são genéricos, forçando-nos a verificar o desdobramento do princípio do contraditório e da ampla defesa nas audiências cíveis. Pela simples leitura do enunciado do princípio – contraditório e ampla defesa –, poderíamos concluir de forma equivocada que as partes do processo estariam investidas do direito de praticar todos os atos possíveis durante as audiências, o que não é verdade. O direito à produção da prova durante a audiência de instrução e julgamento depende: •

De a parte ter praticado atos preparatórios indispensáveis, com destaque para a apresentação do rol de testemunhas e a intimação destas.

•

De a produção da prova oral ser necessária, não sendo caso de extinção do processo sem a resolução do mérito ou do julgamento antecipado do mérito (de acordo com a nossa preferência: julgamento do processo no momento devido).

No que se refere à primeira providência, o § 4º do art. 357 do novo CPC estabelece a regra de que a parte interessada na produção da prova deve apresentar o rol de testemunhas no prazo fixado pelo magistrado na decisão de saneamento do processo. A providência em estudo (apresentação do rol) confere à parte contrária o direito de conhecer a identidade das testemunhas que prestarão depoimento em juízo, preparando a contradita, sem descuidar da preocupação em garantir que a testemunha possa ser intimada a tempo, quando o comparecimento deva ser feito pela via judicial (§ 4º do art. 455 do novo CPC). Se a parte não providenciou a juntada do rol aos autos no prazo previsto em lei, a decisão do magistrado que indefere a ouvida da testemunha que seja espontaneamente conduzida à audiência pela parte não pode ser qualificada como cerceamento do direito de defesa, já que o descuido praticado pela parte foi causa determinante para que a prova não fosse produzida. Vários outros exemplos podem ser apresentados, demonstrando a existência de

obstáculo para a produção da prova ou para a prática de determinado ato na audiência de instrução e julgamento, sem que o ato praticado pelo magistrado infrinja o princípio do contraditório e da ampla defesa. Como ilustração, oferecemos os seguintes exemplos: •

O da parte que requer a juntada de documentos aos autos na audiência de instrução e julgamento, que estavam em seu poder desde o ingresso da ação, gerando decisão do magistrado, indeferindo a pretendida juntada.

•

O da parte que requer a tomada do seu próprio depoimento, gerando decisão que impede a ouvida, diante da constatação de que a parte só tem o direito de requerer a tomada do depoimento do seu adversário processual.

•

O da parte que formula contradita da testemunha após a sua ouvida, quando a lei prevê que a manifestação deve ser externada após a qualificação da testemunha e antes da sua ouvida, gerando decisão judicial, que não acolhe a contradita, em vista da sua manifesta intempestividade.

•

O da parte que requer ao magistrado que proceda com a ouvida do perito durante a audiência de instrução e julgamento, objetivando obter esclarecimentos sobre matéria técnica, sem que a regra constante do § 3º do art. 477 tenha sido observada (“Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos”), gerando decisão do magistrado, indeferindo o pedido.

•

O do réu que pretende ouvir testemunhas na audiência de justificação, no início da ação possessória, embora o ato em estudo seja destinado à ouvida das testemunhas do autor, para ratificar o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da liminar, previstos no art. 561, gerando decisão judicial, indeferindo o pedido.

•

O da parte que formula perguntas impertinentes na audiência de instrução e julgamento, de nenhuma utilidade para a formação do convencimento do magistrado e distanciadas dos pontos controvertidos fixados na decisão de saneamento do processo.

O que pretendemos afirmar, em síntese, é que o princípio do contraditório e da ampla defesa não pode ser visto de forma absoluta na matéria relacionada às audiências designadas nas ações cíveis, sendo necessária a verificação da regularidade dos atos preparatórios, sobressaindo, a apresentação do rol, a intimação das testemunhas e das partes. A segunda proposição que se desdobra como consequência da aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa no assunto relacionado às audiências diz respeito à verificação da utilidade/necessidade do ato, como garantia da regularidade do processo, bem como para a formação do convencimento do magistrado. Estamos nos referindo às hipóteses em que a audiência de instrução e julgamento não é necessária, pelo fato de o processo não apresentar questão que tenha de ser esclarecida através da prova oral, produzida na citada audiência. Temos de partir da premissa de que nem todo processo reclama a realização da audiência de instrução e julgamento, alguns caminhando pela via da extinção sem a resolução do mérito (quando ausente uma das condições da ação e/ou um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo) ou do julgamento antecipado do mérito, pelo fato de o réu ser revel, ou pela causa envolver apenas questão de direito, ou, também envolvendo questão fática, esta já estiver esclarecida através da produção de outras espécies de prova. Nesses casos, o fato de o magistrado não designar a audiência de instrução e julgamento não representa cerceamento do direito de defesa, sem que se possa apontar qualquer mácula na sua atuação, a ponto de gerar a pretendida nulidade do processo a partir de então. Ao contrário, o fato de o magistrado não designar a audiência de instrução e julgamento nessas situações demonstra a aplicação do princípio da razoável duração do processo, permitindo que a parte conviva com os efeitos do pronunciamento judicial que lhe foi favorável, evitando o perecimento do direito material. Determinadas ações de fato não reclamam a produção da prova oral (ouvida de testemunhas e/ou tomada do depoimento das partes). Em rol não exaustivo, podemos citar as seguintes situações: •

A da ação que tem por finalidade a simples interpretação de cláusula

contratual, possível através da leitura do contrato. •

A da ação que persegue o reconhecimento da nulidade de cláusula contratual, pela alegação de que infringe norma de ordem pública, hierarquicamente superior à disposição particular.

•

A do processo de inventário, que em princípio não reclama a produção da prova oral para ser encerrado, sendo suficiente a análise de documentos apresentados pelos herdeiros e/ou pelo inventariante, praticamente não se registrando contraditório no seu curso, prevendo o art. 61231 da lei processual que as questões que dependerem de outras provas devem ser remetidas para as vias ordinárias.

Em situações como as analisadas (de forma meramente exemplificativa, repita-se), o magistrado deve julgar o processo imediatamente, não o encaminhando à fase de instrução, que nenhuma utilidade traria para a formação do seu convencimento, já que a prova oral é inútil. Usamos o verbo deve para demonstrar que o julgamento antecipado do mérito é medida que se impõe, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, examinado em linhas anteriores.32 O fato de o magistrado não permitir a produção da prova não causa prejuízo à parte, já que a ouvida das testemunhas arroladas não teria o condão de modificar o convencimento daquele, sendo providência de nenhuma utilidade, apenas acarretando perda de tempo, agravando a situação do autor, que suporta o intitulado dano marginal, no dizer do mestre Ítalo Andolina, e do próprio Estado, que não se desincumbe do dever de prestar a função jurisdicional. Em resumo, mais uma vez percebemos que o princípio do contraditório e da ampla defesa não pode ser visto de forma absoluta no assunto referente às audiências cíveis, sobretudo da audiência de instrução, mas com as mitigações necessárias, permitindo que o processo tenha o curso regular, impondo-se a prática do ato quando for constatada a necessidade da produção da prova oral, sob pena de nulidade do processo a partir de então; ao contrário, mostrando-se inútil a produção da prova oral, impõe-se (não meramente faculta-se) o julgamento antecipado do mérito). Cada caso deve ser examinado de forma isolada, dependendo dos seus elementos objetivos. Contudo, quando o magistrado não designar a audiência de instrução e

julgamento, indeferindo a produção da prova oral, pelo fato de a parte não ter arrolado a testemunha no momento devido, por exemplo, é exigido que o pronunciamento seja fundamentado, em respeito ao inciso IX do art. 93 da CF, reproduzido em passagens anteriores, e ao art. 11 do novo CPC, sob pena do reconhecimento da nulidade da decisão judicial, na dependência da demonstração da ocorrência de prejuízo, necessário para o reconhecimento da nulidade de qualquer ato processual. Se a parte sofrer cerceamento do direito de defesa na audiência de instrução e julgamento, pode suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC), sob pena de preclusão. O reconhecimento da nulidade do ato, em decorrência do cerceamento do direito de defesa suportado pela parte, acarreta a invalidação de todos os atos subsequentes que daquele dependam, inclusive da sentença, com o consequente encaminhamento dos autos ao juízo do 1º grau de jurisdição, para que designe nova audiência, desta feita observando o princípio em estudo (para permitir a ouvida das testemunhas arroladas pela parte, por exemplo). O recurso de apelação pode sempre denunciar a ocorrência de um error in procedendo e/ou de um error in judicando, acarretando consequências relacionadas ao requerimento a ser formulado pelo apelante, sabido que o reconhecimento do error in procedendo gera a invalidação da sentença, ao passo que o do error in judicando gera a reforma do pronunciamento.33 Ao suscitar a matéria com o preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, a parte deve denunciar a afronta ao inciso LV do art. 5º da CF, que abriga o princípio do contraditório e da ampla defesa, preparando a futura interposição do recurso extraordinário, se o tribunal confirmar o pronunciamento de 1ª Instância, evitando a conclusão de que a matéria não foi prequestionada (Súmula 282 do STF).34 Casuística “Não tendo o autor afirmado expressamente que todas as testemunhas que arrolou compareceriam independentemente de intimação, não cabe a sua penalização pelo não comparecimento destas na audiência de instrução e julgamento. Prejuízo evidente, com o cerceamento de defesa. Sentença desconstituída. Preliminar acolhida. Unânime” (Apelação Cível

70010643294, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. PEDRO CELSO DAL PRA, (grifamos). “Ao ser inquirida pela ré, esta teve todas as suas perguntas indeferidas. Agravo de instrumento. Decisão que se mantém. Art. 416, § 2º do CPC. As perguntas elaboradas não contribuem para o deslinde da questão, não configurando qualquer ofensa ou cerceamento de defesa. Cabe ao juiz indeferir as diligências necessárias, observando os princípios da economia processual e da celeridade processual. Recurso desprovido” (AI 2003.002.11804, 3ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. RONALDO ROCHA PASSOS, (grifamos). “Ao direito de ampla defesa contrapõe-se o dever do juiz de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, em prol da celeridade do processo. E, tal é o caso da prova oral quando esta se apresente inócua para o juiz em face de outras provas já existentes nos autos. Recurso improvido” (AI 2004.002.21015, 4ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. SIDNEI HARTUNG) (grifamos). “Ainda que as testemunhas compareçam à audiência independentemente de intimação, faz-se necessária a entrega do rol em cartório, no prazo legal, pois este visa dar conhecimento, a ambas as partes, daqueles que irão depor. Art. 407, CPC” (Apelação Cível 70010505089, 17ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. LUIS DALL’AGNOL, em transcrição parcial). “Ainda que a colisão tenha ocorrido na traseira do veículo segurado da autora, a produção de provas em audiência, requerida por ambas as partes, é de rigor. Hipótese em que o julgamento antecipado da lide impôs cerceamento probatório, vulnerando a garantia constitucional da ampla defesa e do devido processo legal. Apelo provido. Sentença desconstituída” (Apel. Cível 70009918368, 12ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. ORLANDO HEEMANN JÚNIOR). “A intimação da parte para o comparecimento em audiência é feita na pessoa do defensor. Tendo sido este regularmente intimado para o ato, não se cogita de cerceamento de defesa, isso porque, a teor do disposto no § 1º do art. 343 do CPC, a parte deverá ser intimada pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento somente nas hipóteses em que requerido, pela parte contrária, o seu depoimento pessoal, o que não ocorreu no caso concreto” (Apelação Cível 70007756133, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO).

1.7.4

Princípio da concentração e da unidade da audiência versus possibilidade da quebra da instrução probatória

Em decorrência das considerações expostas em todas as passagens desta obra, podemos perceber que o processo civil moderno incita reflexões basea-das na preocupação com a demora na eliminação do conflito de interesses, sem descuidar de primados constitucionais básicos, principalmente alusivos ao contraditório e à ampla defesa.

A grande maioria dos autores afirma que a função jurisdicional não se resume ao recebimento da petição inicial, por parte do Estado, à prerrogativa conferida ao réu de apresentar a defesa, à produção das provas em audiência e à prolação da sentença anos depois do início do processo. Diferentemente, entende-se que a jurisdição só é plenamente prestada se a resposta do Estado for apresentada com efetividade e celeridade.35 Desse modo, podemos concluir que o processo deve ser encerrado no menor espaço de tempo possível, respeitando o direito de defesa assegurado tanto às pessoas naturais como às jurídicas, de direito público e de direito privado, inclusive aos entes despersonalizados (espólio, condomínio etc.), dotados de capacidade de ser parte. Nessa linha de raciocínio, observamos que a tendência é a da concentração dos atos processuais (técnica adotada no rito sumaríssimo), evitando a prática de forma dispersa, o que acarreta retardo na entrega da prestação jurisdicional, característica própria dos atos praticados nas ações que têm curso pelo procedimento comum ordinário. Essa preocupação – de concentrar os atos – foi implicitamente inserida no art. 2º da Lei nº 9.099/95,36 específico para os processos que têm curso pelo rito sumaríssimo, não deixando de se aplicar aos demais ritos processuais (ações de rito comum e ações de rito especial). A tendência a que nos referimos se encontra presente no art. 365 do novo CPC, que tem a seguinte redação: “Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.”

O dispositivo reproduzido deve ser interpretado em conjunto com o § 6º do art. 357 do novo CPC, que tem a seguinte redação: “Art. 357. Omissis. § 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. Omissis.”

Partindo da premissa de que cada parte pode arrolar até dez testemunhas, com o propósito de que sejam ouvidas na audiência de instrução e julgamento, percebemos

que o ato em referência pode se mostrar tumultuado, já que, além das 20 testemunhas porventura arroladas pelas partes, é necessário colher os seus depoimentos, totalizando 22 ouvidas, como número máximo. Mesmo com um número menor de testemunhas (três ou quatro para cada parte, por exemplo), a tomada de todos os depoimentos num único dia é impossível, em alguns casos concretos, sobretudo em ações complexas, ricas em fatos (ações possessórias e ações indenizatórias, por exemplo), que reclamam um aprofundamento nas indagações, tanto pelo magistrado quanto pelas partes. Essa situação compromete a meta de que a audiência de instrução e julgamento seja iniciada e finalizada num único dia, dificultando a observância e a aplicação do art. 365, reproduzido anteriormente. O objetivo da norma é o de evitar a quebra da instrução probatória, que pode acarretar prejuízos para uma das partes do processo, geralmente para o autor, pelo fato de as testemunhas do réu serem ouvidas depois daquele (inciso III do art. 361). É que a quebra da instrução probatória acarreta uma situação processual de desequilíbrio entre as partes, já que as testemunhas ainda não ouvidas podem modificar os seus depoimentos, cientes do que foi declarado pelas testemunhas ouvidas anteriormente, prejudicando a prova que vinha sendo produzida em determinado sentido. Em trabalho de nossa autoria,37 expusemos o seguinte: “Entendemos, sobre o tema, que o magistrado, antevendo a possibilidade de ser fracionada a prova, deve num dia tomar os depoimentos do perito, dos assistentes técnicos e das partes, e, em dia seguinte e próximo, tomar os depoimentos das testemunhas, tanto as do autor como as do réu. Essa medida de cautela evita a fragmentação da prova, e o plantio da argumentação de nulidade do processo, ensejando, inclusive, a posterior interposição do recurso extraordinário, uma vez esgotada a denominada instância ordinária (primeiro e segundo graus de jurisdição), sob a alegação de que teriam sido infringidos dispositivos da Constituição Federal voltados ao processo civil, como os incisos do art. 5º da CF que tratam do contraditório e da ampla defesa, da isonomia e do devido processo legal”.

De acordo com as considerações reproduzidas, observamos que o princípio em estudo também não pode ser interpretado de forma absoluta, a ponto de sua aplicação exigir que a audiência tenha início e término num único dia, sob pena de nulidade do processo, de modo que o ideal é que o ato seja iniciado e finalizado no mesmo dia,

evitando o fracionamento da prova. Não sendo possível, o magistrado deve primeiramente ouvir as partes, para, em dia próximo, proceder com a ouvida das testemunhas, evitando a alegação de cerceamento do direito de defesa que pode ser invocada por qualquer dos protagonistas do processo, maculando-o desse momento em diante. Se a parte se sente prejudicada pelo pronunciamento que impõe a quebra da instrução probatória, deve suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC, sob pena de preclusão). É importante destacar que temos apenas uma audiência de instrução e julgamento em cada processo, mesmo que o ato seja desmembrado, fracionando-se para, em dias distintos, colher o depoimento das partes, a ouvida das testemunhas etc. O que pretendemos afirmar é que a audiência é una, como disposto na lei processual, de modo que, se o magistrado designa dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, sendo o ato aberto para a tomada dos depoimentos pessoais, no final do dia, sendo designada nova data para a continuação dos trabalhos, não teremos uma nova audiência de instrução e julgamento, mas a continuação da audiência iniciada e suspensa por qualquer motivo. Se as partes e as testemunhas foram intimadas a comparecer à audiência de instrução e julgamento, que foi suspensa, resultando na designação de nova data para a continuação dos trabalhos, não há necessidade de a secretaria providenciar nova intimação dessas pessoas, já que a intimação anterior abrange todos os atos subsequentes. Contudo, se o magistrado suspende os trabalhos em decorrência do adiantado da hora (expressão usualmente utilizada na dinâmica forense), sem designar dia e hora para a continuação do ato, o aperfeiçoamento da intimação das partes, dos seus advogados e das testemunhas ainda não ouvidas é necessário, dando-lhes conhecimento da data, designada fora da audiência instrutória, através de despacho. Como última reflexão no assunto que estudamos nesta seção, chamamos a atenção do leitor para o fato de que a lei processual estimula o magistrado a proferir sentença no encerramento da audiência de instrução, após a apresentação das razões finais, como

percebemos pela leitura da parte final do art. 366 (“[...] o juiz proferirá a sentença em audiência [...]”). O estímulo ou recomendação38 de que cuidamos se justifica na medida em que o juiz depara com instrução recém-concluída, com lembrança viva do conjunto probatório, permitindo a prolação de sentença qualificada, apoiada nos depoimentos das partes, nas declarações das testemunhas etc. Além disso, a prolação da sentença no encerramento da audiência de instrução, oralmente, resulta em economia de tempo, já que as partes são cientificadas do pronunciamento no ato, evitando a realização de intimações posteriores. O fato de o magistrado não proferir a sentença no momento esperado (e ideal, na nossa compreensão) não impõe nulidade processual, mas pode comprometer a qualidade do pronunciamento, pelo fato de o juiz ter se distanciado da prova, ficando razoável lapso de tempo afastado do contato físico com o processo, que, após a audiência, seguiu para a parte autora e depois para o réu, objetivando a apresentação dos memoriais de razões finais, depois disso retornando concluso para o recebimento da sentença. O pronunciamento mais importante do processo deve ser proferido nos trinta dias seguintes (parte final do art. 366), representando prazo impróprio, não acompanhado de consequência processual pelo fato de não ser observado.39 O prazo em estudo é geralmente dilatado, sobretudo pelo grande acúmulo de processos em todas as instâncias da justiça brasileira, o que reforça nosso estímulo e recomendação para que o magistrado se esforce para prolatar a sentença na conclusão da audiência, encerrando a jurisdição no 1º grau, permitindo a pacificação do conflito ou a interposição do recurso adequado (embargos de declaração ou apelação), se a parte vencida não se conformar com os seus termos, o que geralmente ocorre na dinâmica forense. Casuística “Diante dos termos do art. 455 do CPC, a audiência é una e contínua, e, havendo interrupção, seu prosseguimento não é nova audiência, sendo impossível a retificação do rol de testemunhas apresentado a destempo. Desprovimento do recurso” (AI 2003.002.18633, 8ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des.ª

ODETE KNAACK DE SOUZA) (grifamos). “Em caso de adiamento da audiência, sem que tenha sido iniciada a instrução e não sendo a parte interessada responsável pelo adiamento, o prazo para a juntada do rol de testemunhas conta-se regressivamente da nova audiência. Recurso parcialmente provido” (AI 2003.002.22487, 13ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. NAMETELA MACHADO JORGE) (grifamos). “Com o adiamento da audiência, e designação de nova data, foi aberta nova oportunidade à parte autora para arrolar suas testemunhas e produzir a prova pretendida. Decisão monocrática nesse sentido, que não contém qualquer vício ou nulidade. Improvimento do recurso” (AI 2004.002.12713, 16ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. GERSON ARRAES) (grifamos).

1.7.5

Princípio da publicidade da audiência

Para a correta compreensão do princípio em exame, é importante revisitarmos a premissa de que o processo envolve três protagonistas: o autor (quem pede), o réu (em face de quem o pedido é formulado) e o juiz, em posição soberana, investido do poder de polícia para administrar o conflito de interesses, pondo-lhe fim, repudiando os atos atentatórios à dignidade da justiça, praticados pelas partes, pelas testemunhas e por todos os auxiliares do juízo. Grande parte da doutrina, à qual nos filiamos, afirma que o processo civil é do interesse público, embora se refira a um conflito de natureza privada, estabelecido entre partes perfeitamente identificadas,40 funcionando como fator de civilização e de bem-estar.41 Como ressaltado em várias passagens desta obra, o conflito de interesses que interliga duas pessoas posicionadas em lados antagônicos causa a intranquilidade em todo o meio social, não permitindo a pacificação dos seus membros, o que fundamenta a conclusão de que o processo deve ser público, de visualização e de análise permitida a todos. Embora o processo inclua três protagonistas (autor, réu e juiz), não é coisa das partes (Sache der Parteien, como afirmado pelos europeus no século passado),42 no sentido de apenas a elas interessar, considerando que a atividade jurisdicional é pública, sendo assegurada a garantia da publicidade de quase todos os atos processuais, o que justifica a autorização para que os processos sejam examinados em cartório por qualquer pessoa, com formação jurídica ou não, pelas partes e pelos seus

procuradores, com o direito de solicitar certidões, facultando-se ao terceiro que demonstrar interesse a prerrogativa de requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação (§ 2º do art. 189 do novo CPC).43 Essa regra foi modificada pela Emenda Constitucional nº 45/04, que conferiu nova redação ao inciso IX do art. 93 da CF, com a priorização do princípio da intimidade quando em confronto com o da informação,44 com nítida função individualista, como observamos através da reprodução da norma constitucional, depois de alterada: “IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

As audiências se constituem em atos públicos, que podem ser assistidas não apenas pelas partes do processo, como também por pessoas que tenham interesse no seu acompanhamento, por razões econômicas (credor do autor, interessado no encerramento do processo para verificar se o vencedor terá condições de saldar dívida vencida, por exemplo), emocionais (irmã do autor, que assiste à audiência de instrução e julgamento designada em ação de indenização por perdas e danos proposta contra réu responsável pelo atropelamento e morte do filho do demandante, por exemplo), científicas (estudante de direito, que assiste à audiência de instrução e julgamento para obter conhecimentos, por exemplo) etc., sem qualquer restrição neste sentido e/ou necessidade de justificar as razões que conduziram a pessoa à audiência cível. O fato de o magistrado presidir a audiência de instrução e julgamento, ou qualquer outra audiência do processo, a portas fechadas, sem permitir o acesso das partes e/ou de seus procuradores, acarreta nulidade absoluta, que pode (e deve) ser reconhecida de ofício pela instância recursal, considerando que o vício impõe prejuízo não apenas à parte e/ou ao advogado que teve seu acesso negado, como também à sociedade em geral, investida do interesse público à informação. Contudo, determinadas situações são marcadas pela preocupação de garantir a preservação da intimidade/interesse de uma ou de ambas as partes, como percebemos através da simples leitura do art. 189,45 sendo característica marcante das intituladas

ações de família, no gênero, com as espécies não exaustivas: •

Das ações de divórcio.

•

Das ações de investigação de paternidade.

•

Das ações de alimentos.

•

Das ações de disputa da guarda ou do pátrio poder.

•

Das ações de nulidade ou de anulação do casamento.

•

Das ações declaratórias da existência de união estável, com ou sem a pretensão de partilha do patrimônio acumulado durante o período da convivência entre as partes do processo.

•

Das ações declaratórias da existência de sociedade de fato, estabelecida entre pessoas do mesmo sexo, embora as demandas em referência não mereçam unanimidade em termos de classificação (como ações de família), grande parte tramitando perante as Varas Cíveis, não pelas de Família e Registros Públicos.

•

Das ações de adoção.

Essas não são as únicas ações que merecem especial proteção do Estado, garantida através da restrição da publicidade dos atos processuais, incluindo as audiências de instrução e julgamento, de tentativa de conciliação e preliminar, de comparecimento exclusivo das partes e dos advogados, além das testemunhas e dos auxiliares do juízo. Em algumas situações, autor e réu disputam questões meramente privadas, sendo maiores e capazes, sem qualquer questionamento relacionado à matéria de família. Não obstante o fato, a ação que os envolve pode ser protegida por segredo de justiça, impedindo que as audiências sejam realizadas a portas abertas, como a ação fundada na alegação de erro médico, que teria sido cometido em cirurgia plástica embelezadora, na qual constam fotografias da autora sem vestimentas, na tentativa de convencer o magistrado da ocorrência de erro médico, através da comparação da silhueta da paciente antes e depois da intervenção cirúrgica. Perceba que estamos diante de caso excepcional, afastado da regra geral, caracterizada pela certeza de que as ações de indenização por perdas e danos (ações de natureza privada) não são protegidas pelo segredo de justiça, diante da ausência de

elementos objetivos que justifiquem a proteção. Porém, a ação, que em princípio não foi preservada pelo segredo de justiça, em face da sua natureza, pode passar a ser, por circunstâncias peculiares, como no exemplo apresentado. De forma ainda ilustrativa, podemos nos referir à situação de pessoa maior e capaz que ingressa com ação de indenização por perdas e danos contra determinada empresa de comunicação, reclamando do fato de ter veiculado notícia de que o prejudicado pela exposição seria portador do vírus HIV, circunstância confessada pelo próprio autor. Neste caso, a natureza da enfermidade que acomete o autor recomenda que o processo seja preservado pelo segredo de justiça, restringindo a presença de estranhos às audiências, evitando exposição demasiada do principal interessado na prolação da sentença. Entendemos que o magistrado deve (sempre) fundamentar a decisão que impõe o tratamento diferenciado (proibindo a presença de terceiros nas audiências), através de decisão interlocutória, observando a regra disposta no inciso IX do art. 93 da CF e do art. 11 deste Código, sob pena de nulidade absoluta, como ressaltado anteriormente. A decisão nesse sentido pode ser proferida logo após o recebimento da petição inicial (situação ideal), ou antes da realização de uma das audiências do processo, permitindo que o ato seja realizado sem constrangimentos para os que dele participam. Além das situações comentadas, o segredo de justiça também é garantido nos processos fundados no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 143 e 144 do ECA),46 envolvendo a pretensão de colocação da criança em família substituta, o deferimento ou a destituição da tutela, a adoção, a perda e a suspensão do pátrio poder, em vista da presença de pessoa qualificada em um dos polos da relação processual. As audiências designadas nessas ações específicas são realizadas com as portas fechadas, sem acesso do público em geral. Ainda sobre o tema, o § 2º do art. 300 do novo CPC estabelece a regra de que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. A audiência de justificação pode ser realizada a portas fechadas, em segredo de justiça, garantia limitada a esse ato específico, com o propósito de que as testemunhas conduzidas pelo autor sejam ouvidas, evitando que a publicidade da audiência permita que o réu tenha conhecimento do pedido de tutela provisória formulado pelo autor, e

que, por conta da ciência, destrua coisas ou desapareça com menores que são disputados, em termos de guarda, apenas para exemplificar, sem afastar a possibilidade de o réu constranger testemunhas. Nessas situações, a realização da audiência no sistema de portas fechadas não considera nem a natureza do litígio, como ocorre com as ações de família, por exemplo, nem a condição das partes, sendo determinada pelo temor de que o conhecimento da formulação do pedido, pelo réu, prejudique o cumprimento do mandado judicial, se a providência jurisdicional for concedida pelo magistrado, ato contínuo à realização da audiência em estudo. Não pretendemos afirmar que todas as audiências de justificação designadas como consequência da formulação de pedido de tutela de urgência devem ser realizadas a portas fechadas e sem a presença do réu. Cada caso deve ser avaliado de forma isolada pelo magistrado responsável pelo julgamento do processo submetido à sua apreciação, sendo a providência dispensada quando o juiz verificar que a ciência do ato, por parte do réu, não tem o condão de comprometer a efetivação da liminar perseguida pelo autor, no caso de ser deferida. Infelizmente, com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que a regra analisada não é observada unanimemente pelos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, resultando em constrangimentos aos participantes da relação processual. Muitas audiências designadas nas ações de família são presenciadas por pessoas que não poderiam estar presentes, por liberalidade de representantes do Estado. Temos de combater esse tipo de liberalidade, já que os protagonistas da relação processual não são os magistrados, os advogados, os representantes do Ministério Público ou os serventuários da justiça, mas as partes: autor e réu. Entendemos que o fato de o magistrado não ter preservado o segredo de justiça, permitindo a presença de pessoas estranhas às audiências do processo acarreta constrangimento às partes, justificando o ajuizamento da ação de indenização por perdas e danos contra o Estado, sobretudo quando há exposição pública da dinâmica da audiência, propagada por pessoas presentes ao ato. Essa responsabilidade é objetiva, não exigindo a demonstração do elemento subjetivo (culpa, no sentido amplo, com as variantes do dolo e da culpa em sentido

estrito, incluindo a imprudência, a negligência e a imperícia), enquadrando-se no § 6º do art. 37 da CF,47 embora o autor não fique liberado da comprovação do dano, necessária para garantir o êxito das ações indenizatórias de qualquer natureza. Casuística “Conteúdo das ofensas que, apesar do segredo de justiça, conseguiu chegar ao conhecimento de terceiros, acarretando, com isso, abalo à honra do autor da ação. Indenização fixada em grau médio, levando em conta, exatamente, a pouca extensão da ofensa, mas que, nem por isso, deixou de causar abalo e transtorno, atingindo direitos da personalidade do autor amparados por lei. Recurso de apelação conhecido, mas desprovido” (Apelação Cível 2004.001.05972, 13ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. AZEVEDO PINTO). “Com raríssimas exceções, os feitos em trâmite nos Juízos Orfanológicos não estão sob o manto do segredo de justiça para que somente as partes ou outro Juízo possam obter informações acerca do seu processamento ou condições em que foi feita a partilha” (AI 2003.002.11715, 4ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. MARCO AURÉLIO FROES, em transcrição parcial) (grifamos). “Ação Ordinária. Segredo de Justiça. Tratamento de paciente portador de HIV. Fornecimento gratuito de medicação. Direito à vida e à saúde. Dever do Estado. Não cabimento de indenização por dano moral. Decisão de procedência parcial que se mantém. Súmula nº 65, do TJRJ. Desprovimento do apelo” (Apelação Cível 2004.001.03087, 10ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. WANY COUTO). “Nos termos da Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, toda matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça” (AI 2004.002.06953, 8ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des.ª LETÍCIA SARDAS) (grifamos). “Ação de regulamentação de visitas. Segredo de justiça. Procurador sem a devida procuração não pode ter acesso aos autos. Procuração outorgada depois de vencido o prazo da contestação. Desprovimento do recurso” (AI 2004.002.03940, 2ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. JESSE TORRES) (grifamos). “Alimentos – Prova – Quebra de Sigilo Bancário – Possibilidade – Não se pode inibir ao credor de alimentos a possibilidade de levantar, com acerto, os ganhos do devedor. Múltiplas possibilidades de escamotear ganhos com atividade autônoma, segundo a experiência comum, a recomendar, com as cautelas aplicáveis, e em estrito cumprimento ao segredo de justiça, a quebra do sigilo bancário. Decisão parcialmente reformada” (AI 2004.002.02718, 4ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. JAIR PONTES DE ALMEIDA). “PROCESSO. Segredo de justiça, concernente a informações fornecidas ao juízo pela autoridade fiscal, relativamente à situação patrimonial da parte executada, simplesmente para que o credor possa se inteirar a respeito da existência de bens capazes de garantir o recebimento de seu crédito. Necessidade de salvaguardar os devedores de curiosidade alheia, que pode ser exacerbada pelo caráter público do processo, em geral, mormente se tais interessados são pessoas proeminentes na vida político-

partidária do Estado, exercendo, uma delas, pelo menos, destacado cargo na administração do Estado. Reforma do decisum, para assegurar aludido sigilo” (AI 2004.002.20504, 18ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. NASCIMENTO POVOAS VAZ) (grifamos).

1.7.6

Princípio da isonomia processual na realidade das audiências cíveis

Em termos processuais, isonomia sugere a ideia de que as partes que se encontram em posições antagônicas (autor e réu) devem ser sempre tratadas de forma igualitária, evitando que uma seja agraciada por benesse não estendida ao seu adversário. O princípio em estudo não pode ser interpretado dessa forma, sob pena de o leitor concluir que as partes gozam das mesmas prerrogativas e dos mesmos direitos nas audiências processuais, independentemente de terem ou não praticado determinados atos preparatórios, que garantam a incidência do princípio. Como ponto de partida, temos de compreender que o princípio da isonomia significa a garantia de tratamento desigual a pessoas que se encontram em situações jurídicas diferenciadas (inciso I do art. 5º da CF e art. 7º do novo CPC).48 A isonomia não significa tratar igualmente partes que se encontram em situações de desigualdade.49 Desse modo, é possível a concessão de privilégios a determinadas partes que não são estendidos aos seus adversários processuais.50 Apenas para exemplificar, perceba as seguintes situações jurídicas em princípio não isonômicas: •

A da Fazenda Pública (a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público), que é agraciada com a contagem do prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais (art. 183 do novo CPC).51

•

A da pessoa natural e jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, que tem direito à gratuidade da justiça e à prerrogativa da contagem dos prazos em dobro (arts. 98 e 186 do novo CPC), neste caso, quando representado pela defensoria pública.

•

A do Ministério Público, que é agraciado com a contagem do prazo em dobro

para se manifestar nos autos (art. 180 do novo CPC). Essas pessoas são tratadas desigualmente por estarem em situações que reclamam atenção especial do Estado, sem que possamos afirmar a infração ao princípio da isonomia, reforçando o entendimento de que este deve ser interpretado da forma defendida pela maioria da doutrina, permitindo o tratamento desigual a partes que se encontram em posições processuais diferenciadas. No assunto específico das audiências, não observamos tratamento privilegiado em favor de qualquer pessoa. Assim, a Fazenda Pública, o Ministério Público e o pobre na forma da lei, apenas para exemplificar, são tratados da mesma forma que os seus adversários processuais, assumindo o ônus de produzir provas para confirmar a veracidade das suas alegações, sob pena de os seus pedidos não serem acolhidos. O pobre na forma da lei, na condição de autor, goza (apenas) dos privilégios relacionados à isenção no pagamento das custas processuais e à concessão de prazo em dobro para se manifestar nos autos (quando representado pela defensoria pública), mas, nesta condição (a de autor), assume o ônus previsto no inciso I do art. 373, como qualquer outra parte, ou seja: deve comprovar a veracidade das suas alegações dispostas, por meio da produção de provas, sob pena de deparar com a improcedência da ação ou dos pedidos. O tratamento uniforme que a lei pretende conferir às partes depende da prática de atos preparatórios. Nesse conduto de exposição, observe que o § 4º do art. 357 do novo CPC estabelece a regra de que o rol de testemunhas deve ser apresentado no prazo que for fixado pelo magistrado na decisão de saneamento do processo, sob pena de preclusão (perda do direito de produzir a prova). Se o autor se comportou da forma esperada, igual providência não sendo adotada pelo réu, este não pode suscitar que o princípio da isonomia foi infringido, pelo fato de o magistrado não permitir a ouvida das testemunhas que conduza à audiência, embora não tenha apresentado o rol anteriormente. A proibição da ouvida das testemunhas decorre de negligenciada desídia da parte, que não praticou ato exigido para garantir a prática do ato posterior. Vários outros exemplos podem ser apresentados, relativos a tratamentos não

isonômicos no curso da audiência de instrução e julgamento, sem que possamos afirmar a infração ao princípio da isonomia no plano processual. De forma ilustrativa, apresentamos os seguintes exemplos: •

Do autor que depara com o indeferimento da juntada de documentos aos autos, na audiência de instrução e julgamento, pelo fato de a documentação já se encontrar em seu poder desde o momento em que protocolou a petição inicial, e que depara com a decisão proferida pelo magistrado, permitindo a juntada de documentos apresentados pelo réu, em vista de a documentação ser apenas complementar, referindo-se a outros documentos anteriormente acostados aos autos.

Determinadas testemunhas gozam de privilégio no que se refere ao local da sua ouvida (em sua residência ou onde exercem sua função), como se infere através da simples leitura do art. 454.52 As autoridades listadas na norma processual gozam de prerrogativa funcional, merecendo tratamento privilegiado, sem que isto represente infração ao princípio da isonomia. Questão que sempre foi polêmica diz respeito à possibilidade de o magistrado determinar a produção de provas de ofício, assumindo postura ativa na audiência de instrução e julgamento, em favor de parte hipossuficiente, se comparada ao seu adversário processual, fundado no raciocínio de que o processo não pode ser visto apenas sob a ótica do autor e do réu, mas de forma mais abrangente, dizendo respeito à eliminação de uma controvérsia que desestabiliza os membros da sociedade. Em exemplo ilustrativo, observe a situação de determinado autor de ação de indenização por perdas e danos, humilde do ponto de vista financeiro e sem escolaridade, que postula contra réu abastado, representado por equipe de advogados extremamente qualificada, integrantes de renomada banca de advocacia. Não há favor legal estabelecido em atenção ao autor, o que ocorreria, por exemplo, se fosse qualificado como consumidor, atraindo a prerrogativa disposta no inciso VIII do art. 6º do CDC,53 concernente à inversão do ônus da prova. A relação que ata o autor ou réu é de natureza civil, repita-se, sem favor probatório em benefício daquele. Contudo, parte da doutrina sempre sustentou a possibilidade de ser conferido favor

real em benefício da parte, pois somente dessa forma estaríamos garantindo a aplicação do princípio da isonomia na matéria das provas.54 Isso significa que o magistrado poderia, por exemplo, deparando com situação como a analisada, ouvir testemunha conduzida pelo autor à audiência de instrução e julgamento, mesmo não tendo sido previamente arrolada, na perspectiva de que essa permissibilidade equilibraria a relação processual, tornando-a isonômica. A adoção da postura decorre da aplicação do inciso I do art. 139 do CPC, peremptório em estabelecer: “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento; omissis.”

O verbo utilizado é incumbindo-lhe, no sentido cogente, não lhe facultando, que emprestaria uma ideia de opção à oração. O tema é polêmico, já que a assunção de postura mais ativa por parte do magistrado resultaria na infração ao princípio dispositivo, segundo o entendimento de alguns autores, assim conceituado pela doutrina pátria:55 “Com base em Cintra-Grinover-Dinamarco, tal princípio ‘consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a decisão: iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet’. Também comentam: ‘Na doutrina contemporânea reserva-se a locução princípio dispositivo, como no texto acima está, para a regra da iniciativa probatória de parte. Não confundir essa regra com a da disponibilidade (...), não obstante a semelhança vocabular.”

Na nossa concepção, temos de visualizar o processo com cores públicas, não de forma meramente privada, como se importasse apenas ao autor e ao réu. Dessa forma, é evidente que o magistrado encarregado da solução do conflito deve garantir equilíbrio real entre as partes, apenas assegurado através da participação mais ativa do juiz, incluindo, principalmente, a fase de instrução probatória, na qual as provas são produzidas para a formação do convencimento do juiz. O princípio dispositivo não pode ser interpretado de forma isolada, como se a sua aplicação na dinâmica do processo estivesse desapegada de outros princípios e de normas jurídicas escritas. Nesse contexto, no balanceamento dos princípios,

observamos que a CF garante o acesso de todos ao Poder Judiciário, através do exercício do direito de ação (inciso XXXV do art. 5º). Contudo, garantir o direito de ação não significa apenas conferir o direito de petição, expressões que não são sinônimas, a primeira sendo mais abrangente, quando comparada à segunda. Garantir o direito de ação é assegurar ao que se sente lesado pelo comportamento de outrem recorrer à autoridade jurisdicional, através da apresentação de uma petição, e, além disso, de obter resposta qualificada, apenas possível no instante em que a sentença é prolatada, preferencialmente de mérito (desde que as condições da ação e os pressupostos processuais estejam presentes). A sentença deve se apoiar em conjunto probatório rico, pois nos encontramos diante da fase de conhecimento, que, como o próprio nome indica, é vocacionada ao conhecimento dos fatos que compõem a controvérsia, permitindo a verdadeira distribuição da justiça. Em decorrência das considerações expostas, entendemos que o princípio da isonomia, elevado ao plano constitucional, significa, no tema específico das audiências no cível, a possibilidade de o magistrado participar ativamente da produção de provas, estando autorizado a ouvir testemunha que tenha sido conduzida ao ato pela parte, embora o rol não tenha sido apresentado, na busca da verdade real. O ato praticado pelo magistrado deve ser fundamentado, expondo as razões que o levaram a adotar a técnica em estudo, apoiando-se na demonstração de que uma das partes merece especial atenção do Estado, por ser hipossuficiente do ponto de vista econômico e/ou processual, permitindo ao seu adversário suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC). Somente dessa forma o magistrado aplica o princípio da isonomia em sua plenitude. Entretanto, o comportamento analisado não é válido para todas as situações processuais, sem maiores critérios, sendo reservado para as hipóteses nas quais o juiz atesta a desigualdade entre as partes, atuando no balanceamento da relação jurídicoprocessual. Como conclusão das ideias, percebemos que a aplicação isolada do princípio dispositivo não mais atende aos anseios de justiça na atualidade, reclamando, do

operador do direito, racionalidade e criatividade na aplicação do princípio em companhia da prática inquisitorial observada no processo penal,56 pelo fato de os dois ramos do direito (processo civil e processo penal) derivarem de um mesmo tronco, que é o processo, de natureza evidentemente pública, do interesse do Estado, que assumiu a função de pacificar os conflitos de interesses, devendo fazê-lo de forma qualificada. Casuística “Admite-se no processo moderno a iniciativa probatória do juiz, pois a efetividade do processo e a absorção do conflito no plano social dependem de uma decisão cunhada a partir do princípio da verdade real dos fatos. Tal poder, entretanto, deve ser exercido, sem que o julgador desmereça dos demais princípios que norteiam o processo civil. A dispensa da prova oral pelo juiz, como consequência sancionatória à ausência do advogado do autor à audiência de instrução e julgamento do rito sumário, o impede de, mais tarde, determinar a inquirição das mesmas testemunhas. Violação aos princípios da imparcialidade do julgamento, do ônus da prova, da ordem de oitiva de testemunhas e do tratamento igualitário que deve conferir às partes” (REsp 151924/PR, 3ª Turma do STJ, rel.ª Ministra FÁTIMA NANCY ANDRIGHI) (grifamos). “Não há ilegalidade no ato do juiz que dispõe sobre os honorários do perito sem prévia audiência de ambas as partes, nem quebra da igualdade entre elas por ter determinado a intimação apenas do exequente, para efetuar o depósito dos valores, uma vez que a todos foi oportunizado o recurso contra a decisão impugnada. Art. 125 do CPC” (REsp 184566/SP, 4ª Turma do STJ, rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR) (grifamos). “Inexiste tratamento desigual das partes quando, em face das circunstâncias da causa e dada a omissão da defensoria pública em acompanhar a causa, é nomeado advogado dativo para a realização da audiência de instrução e julgamento” (REsp 86430/RJ, STJ, rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA). “Ação ordinária convolada em sumária. Prova pericial requerida pela parte ré. Deferimento em audiência de conciliação. Agravo retido. Decisão saneadora que defere prova pericial e não permite oferecimento de quesitos, pela parte autora, ao argumento de que estes devem vir aos autos com a petição inicial. Não incidência, in casu, da regra do art. 276 do CPC. Princípios do contraditório e de igualdade entre as partes. Tratando-se de prova técnica requerida pela parte ré e deferida quando do saneador, é evidente o cerceamento de defesa ao não permitir o douto julgador de primeiro grau que a parte autora ofereça quesitos ao perito nomeado, mormente quando se constata que o procedimento ordinário foi convolado para sumário. Preliminar do recurso de apelação conhecida, para dar provimento ao agravo retido, decretando-se a nulidade do processo a partir do saneamento, prejudicado o apelo no mérito” (Apelação Cível 2002.001.29576, 10ª Câmara Cível do TJRJ). “Tendo sido decretada a revelia da ora apelante, por ser sua contestação intempestiva, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial, até prova em contrário. Ante a inexistência de rol de testemunhas oferecido oportunamente, para que se pudesse intimá-las, e contraditá-las, inadmissível sua

oitiva em audiência, sob pena de violação ao princípio da igualdade entre as partes. Desprovimento do apelo” (Apelação Cível 2001.001.27601, 12ª Câmara Cível do TJRJ) (grifamos). “No caso dos autos, embora não tenha a ora agravada apresentado rol de testemunhas tempestivamente, não há óbice à inquirição de ofício. Ao Magistrado que se destina a prova, pois se busca a verdade real. Para que se chegue o mais próximo possível do princípio mencionado, lhe é facultado tomar o depoimento de testemunha que lhe pareça relevante para o deslinde do feito” (AI 70013519400, 9ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA) (grifamos).

1.7.7

Princípio da aquisição processual

De acordo com o princípio em estudo, autor e réu (partes do processo) não são proprietários da prova produzida durante as audiências, ou fora delas, o que os desautoriza a desprezá-la depois de produzida ou de proposta, em decorrência do interesse público de que os fatos sejam esclarecidos, para que o direito material seja certificado em favor de um dos protagonistas da relação jurídico-processual, ato contínuo à formação do convencimento do magistrado.57 Em linhas anteriores, fixamos a premissa de que a prova apresenta quatro momentos: propositura, admissão ou deferimento, produção e valoração, coincidindo com a prolação da sentença, na qual o magistrado sopesa as espécies probatórias, utilizando uma(s) e desprezando outra(s), em respeito ao sistema do livre convencimento racional ou motivado.58 Destacamos duas situações que podem defluir da aplicação do princípio da aquisição processual no tema específico da audiência de instrução e julgamento. A primeira diz respeito à apresentação do rol de testemunhas pela parte, solicitando que sejam posteriormente ouvidas, na audiência de instrução e julgamento. Em passagens anteriores, demonstramos que, como regra, o rol deve ser apresentado no prazo de até quinze dias, contado da intimação da decisão de saneamento do processo. Apresentado o rol, a parte aguarda a realização da audiência, na qual os depoimentos das testemunhas são prestados, primeiramente as do autor e depois as do réu, como observamos através da leitura do art. 361.59 A ordem dos trabalhos em audiência pode revelar que o autor ou o réu não tem mais

necessidade de produzir outras provas, com destaque para a ouvida de testemunhas, considerando que as ouvidas anteriormente comprovaram a veracidade das alegações expostas na petição inicial ou na contestação. A insistência na ouvida de outras testemunhas arroladas pode inclusive acarretar prejuízo ao autor ou ao réu, desconstituindo a prova já produzida. O que pretendemos afirmar é que a parte arrola três ou quatro testemunhas, por exemplo, pretendendo comprovar a veracidade da tese exposta na principal peça por ela apresentada através da ouvida de todas as testemunhas. Contudo, para a sua surpresa, as duas primeiras testemunhas ouvidas esclarecem todos os pontos controvertidos, o que leva a parte a solicitar a dispensa dos depoimentos remanescentes, através de requerimento dirigido ao magistrado. Com fundamento no princípio da aquisição processual, entendemos que o magistrado pode indeferir o requerimento de dispensa formulado pela parte, ouvindo as demais testemunhas, já que, a partir da apresentação do rol, elas assumem a condição de testemunhas do juízo, sendo importantes para a formação do convencimento do magistrado, segundo avaliação objetiva, realizada caso a caso. Assim, se o juiz está em estado de perplexidade, sem conseguir definir a quem o direito deve ser certificado, pode (e deve) indeferir o requerimento de dispensa da tomada dos demais depoimentos, para proceder com a ouvida das testemunhas. Nossa convicção se apoia na interpretação do art. 370,60 textual em estabelecer que o magistrado pode adotar postura ativa no curso do processo (desde que preserve princípios constitucionais e processuais, como os do contraditório e da ampla defesa, da isonomia processual, da motivação ou da fundamentação), não se curvando a todas as vontades das partes. Lembramos que o juiz tem o dever jurisdicional de pôr fim ao conflito de interesses, não se liberando do encargo quando prolata sentença desqualificada, afastando-se do mundo dos fatos, ou seja, do acontecimento que motivou o exercício do direito de ação pelo autor. O magistrado deve encerrar o processo de forma qualificada, já que a relação processual representa contenda privada de interesse público, o que obriga o representante do Estado a se preocupar com a prova, devendo ir além da investigação

quando a parte pretende limitar a análise dos fatos controvertidos. Para evitar qualquer arguição de nulidade processual, entendemos que o magistrado deve indeferir o requerimento da dispensa da tomada dos demais depoimentos de forma fundamentada, expondo as razões que o fizeram a decidir que a testemunha será ouvida por vontade sua, mesmo tendo sido dispensada pela parte diretamente interessada na produção da prova. O comportamento que estimulamos em termos de adoção garante a aplicação do princípio da fundamentação e da própria higidez do pronunciamento judicial, evitando sua reforma pela instância recursal. A segunda situação que pode defluir do princípio que analisamos diz respeito à pretensão da parte de que o seu depoimento ou o prestado por determinada testemunha seja desconsiderado. Observe que a parte se desincumbiu do ônus probatório, produzindo a prova que, segundo as suas convicções, é fundamental para o esclarecimento dos fatos controvertidos, em seu favor. Contudo, para a surpresa da parte, depara com depoimento desfavorável às suas pretensões, o que a motiva a requerer ao magistrado que desconsidere a prova em estudo, não a levando em consideração quando da prolação da sentença. Esse requerimento não deve ser acolhido, em respeito ao princípio da aquisição processual, de modo que a prova produzida permanece nos autos, mesmo se contrária à parte, sendo apreciada, sopesada e utilizada pelo juiz na sentença. Casuística “Agravo de instrumento. Ação de indenização. Colisão de veículos. Testemunha. Desistência pelo autor. Pretensão do réu de substituir sua testemunha pela desistida pelo autor. Testemunha que é policial militar, única autoridade presente no local e que elaborou o BRAT. A testemunha não é do autor ou do réu, mas o seu depoimento interessa à Justiça. Provimento do recurso para permitir à agravante substituir sua testemunha pela desistida pelo autor” (AI 2002.002.21454, 14ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des.ª MARIA HENRIQUETA LOBO, j. 11.3.2003) (grifamos). “A desistência do depoimento de testemunha arrolada por uma das partes exige a concordância da parte contrária, vez que a testemunha não é da parte, mas sim do processo. Agravo provido” (AI 599249646, 15ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS, j.

16.6.1999) (grifamos). “Não tendo havido concordância do agravado com o pedido da agravante para desistência da oitiva de testemunha, e tendo o julgador o poder instrutório à sua disposição, deve ser mantido o despacho agravado que designou data para inquirição da testemunha. Agravo desprovido” (AI 196251979, 7ª Câmara Cível do TACRS, rel. Des. PERCIANO DE CASTILHOS BERTOLUCI, j. 12.3.1997).

____________ 1

O novo Código de Processo Civil dispõe que, como regra, o saneamento (ato de maior importância, dentre os praticados na audiência preliminar) deve ser realizado independentemente da designação de audiência específica, só prevendo a sua realização se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes (art. 357).

2

“Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado.” Embora o protocolo da petição inicial determine a formação do processo, este ainda não existe em relação ao réu, etapa apenas alcançada com o aperfeiçoamento da citação, entendida como pressuposto de constituição do processo, embora a doutrina majoritária a considere pressuposto de validade do processo. Nesse sentido: “A existência da citação, no início de cada processo, seja no de conhecimento, no cautelar e no de execução, prende-se ao princípio da bilateralidade da audiência, sendo uma exigência impostergável para a existência do processo (em relação ao réu) e da sentença” (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 2. p. 228-229).

3

A advertência é ratificada por ensinamento doutrinário: “O processo, visto sob o aspecto estrutural, é um conjunto sequencial de atos, tendentes à efetiva tutela jurisdicional. Diz-se sequencial porque o processo não é apenas um conjunto de atos, porém estes seguem uma ordem, são encadeados logicamente, tendo começo, meio e fim” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 177).

4

“Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.”

5

“Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.”

6

Precisa a lição doutrinária sobre o tema, merecendo reprodução: “O importante é que qualquer deliberação que venha a ser tomada com base no documento acrescido seja precedida da oportunidade de sua discussão pelos litigantes, sob pena de se ter por configurado nesse aspecto particular cerceamento ao contraditório, com a possibilidade de nulificação da decisão proferida (ou do processo em si, a partir do momento em que suprimida a providência)” (TABOSA, Fábio. In: MARCATO, Antônio Carlos (Coord.). Código de processo civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 1260).

7

“Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento. Omissis”.

8

A demonstração é realizada com maestria pela doutrina: “Enquanto Mittermaier considera o testemunho a ‘prostituta das provas’ e Pincherli afirma que as testemunhas são muitas vezes olhos que não veem e ouvidos que não escutam, Magalhães Noronha considera o depoimento a prova por excelência no processo penal, lembrando lição de Vishinski no sentido de que não há sistema probatório que lhe negue lugar mais ou menos importante entre as demais espécies de prova” (COSTA, Benedicto Bernal. Testemunhas. Campinas: Julex Livros, 1987. p.

23). 9

A colocação alinhada decorre da interpretação do conceito de testemunha, extraído do ensinamento da doutrina: “Concepto de testigo – Los testigos son las personas que deben deponer sobre sus percepciones de hechos y circunstâncias pasadas; es decir que deben deponer em el proceso sobre sus percepciones de hechos (incluso, todavia, presentes), realizadas fuera del processo. El testigo debe comunicar sus percepciones concretas sobre los hechos pero no expressar su opinion sobre su significado, como por ex.: sobre la interpretacion de declaraciones contratuales; ni deducir sus consecuencias. En esto se basa su oposicion con los peritos, que deben comunicar al magistrado el conocimiento que de las máximas de experiencia y especialidad la falta para la estimación de los hechos” (ROSEMBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil, 1955).

10

“Art. 944. A indenização é medida pela extensão do dano.”

11

“Art. 561. Incumbe ao autor provar: I – a sua posse; II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III – a data da turbação ou do esbulho; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.”

12

“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Omissis”.

13

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento.”

14

“Art. 93. Omissis. IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; omissis.”

15

Precisa a lição doutrinária: “O Procedimento é o modus operandi do processo. Aqueles atos (processuais) considerados no seu conjunto não se desenvolvem do mesmo modo em todas as hipóteses. Dependendo do tipo de tutela assegurada pelo Estado, haverá um conjunto específico de atos tendentes a assegurar jurisdicionalmente a pretensão (material) – neste sentido, fala-se em processo de conhecimento, processo cautelar e processo de execução –, que se desdobram consoante determinado rito, ou seja, conforme um procedimento que pode ser comum (ordinário, sumário), especial e de outras formas procedimentais adequadas a garantir o atingimento do escopo do processo, como o cautelar e o de execução” (ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento sumário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 5).

16

“Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.”

17

Assim comentado pela doutrina: “Alfredo Buzaid, apud Amauri Mascaro Nascimento, diz ser o princípio da oralidade caracterizado pela identidade da pessoa física do juiz, de modo que este dirija o processo desde o seu início até o julgamento; também pela concentração, traduzida pela realização de audiência ou audiências próximas para a produção de provas; da mesma forma, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, evitando a cisão do processo ou sua interrupção contínua mediante recursos, visando a devolver ao tribunal o julgamento de revisão impugnada. Amauri Mascaro ainda destaca que a oralidade não significa a inexistência de escrita, por óbvio, mas um conjunto de meios para que se imprima maior rapidez ao desenvolvimento do complexo de atos processuais” (PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do processo. São Paulo: LTr, 2001. p. 122).

18

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

19

Preciso o ensinamento doutrinário: “Livre convicção motivada: Adotou o CPC, no que se refere à avaliação da prova, o princípio da livre convicção motivada ou persuasão racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou não o resultado da prova, que não tem valor pré-fixado, necessário que a decisão a respeito seja acompanhada de fundamentação. Não têm aplicação, portanto, os princípios da prova legal ou tarifada, segundo os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da íntima convicção, que dispensa a motivação do julgador. O primeiro encontra algum resquício nos arts. 366 e 410, por exemplo, pois não se aceita prova exclusivamente testemunhal para demonstrar contratos de determinado valor, nem prova de outra natureza se o documento público for da substância do ato” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. In: MARCATO, Antônio Carlos (Coord.). Código de processo civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 365).

20

O desprezo e o preterimento da prova pericial, dando preferência a outra espécie probatória, é medida perfeitamente possível, não só pela redação do art. 479 do CPC, como também pela interpretação conferida pelo STJ ao tema em discussão, como observamos através da leitura dos julgados reproduzidos no compartimento da casuística, no encerramento desta seção.

21

Segundo ensinamentos da doutrina especializada: “Não pode o Judiciário atuar com arbítrio. Arbitrariedade não se harmoniza com o devido processo legal. Daí haver perfeita sintonia entre a necessidade da fundamentação das decisões e o princípio da congruência. O Estado de direito exige a suficiente fundamentação e requer decisões não desviadas do direito e da justiça nem do pedido. Preceitua o CPC que a sentença deverá conter os fundamentos, ocasião em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. Ou seja, deverá o magistrado apreciar todas as questões fáticas e jurídicas apresentadas pelos interessados, além daquelas que devem ser analisadas de ofício. Decidir de acordo com o direito também significa decidir conforme o pedido, respeitando o princípio da demanda e do direito material da parte. Enfim, como princípio decorrente do devido processo legal, o da fundamentação visa demonstrar também não ter ocorrido desvio ou excesso de poder no julgamento. Ao contrário, a fundamentação é largo passo para se garantir sentença harmoniosa, ou seja, congruente com a lide e com a vontade imediata do litigante que se reconheceu ter direito à proteção jurisdicional” (OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da congruência. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 114-115).

22

Súmula 282: “Não cabe recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, questão federal suscitada.”

23

Preciso o ensinamento doutrinário: “O Direito não é mero somatório de regras avulsas, produto de atos de vontade, ou mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si, o Direito é ordenamento ou conjunto significativo e não conjunção resultada de vigência simultânea; é coerência ou, talvez mais rigorosamente, consistência; é unidade de sentido, é valor incorporado em regra. E esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor, projeta-se ou traduz-se em princípios, logicamente anteriores aos preceitos. Os princípios não se colocam, pois, além ou acima do Direito (ou do próprio Direito positivo); também eles – numa visão ampla, superadora de concepções positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais – fazem parte do complexo ordenamental. Não se contrapõem às normas, contrapõem-se tão somente aos preceitos” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. p. 197-198).

24

Como percebemos através da análise da seguinte lição doutrinária: “Através de uma operação de síntese crítica, a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe são próprios e específicos. É do exame dos princípios gerais que informam

cada sistema que resultará qualificá-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do passado” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 50). 25

A preocupação com o tempo exacerbado de duração do processo tem refletido em ensaios doutrinários, como observamos através da análise da seguinte lição: “Cresceu a busca por decisões mais ágeis, em uma sociedade com ares de globalização. Por força do art. 5º, XXXV, da Carta Magna, erigiu-se como direito fundamental a defesa da lesão ou da ameaça de lesão ao direito. É o chamado princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Sem um maior esforço, constata-se que o legislador originário atentou para um fator informativo da tutela jurisdicional para o qual antes não se dava maior vista: o tempo. Efetivamente, a proteção que o ordenamento jurídico quer assegurar é não só àquela já ocorrida (a lesão propriamente dita), como também a que em vias ou sob risco de acontecer (a ameaça de lesão). O elemento cronológico está aí contido bem forte. Reconheceu-se que a tutela jurisdicional há de alcançar não só a remediação, como também, em igual linha de importância, a prevenção” (ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Ampla defesa x desvirtuamentos (litigância de má-fé e seu ônus financeiro). In: NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 6. p. 202).

26

Essa situação é objeto de reflexão em ensaio doutrinário, reproduzido de forma parcial: “Por outro lado, a busca da efetividade deve ser conciliada com outros princípios fundamentais, também inseridos no art. 5º da CF/88 (LV – Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes). O contraditório e a ampla defesa são princípios que estão umbilicalmente ligados, embora sejam inconfundíveis. O primeiro diz respeito ao articulado da defesa, isto é, o direito do réu de se contrapor, através da apresentação de fatos extintivos, modificativos etc. ao hipotético direito perseguido pelo autor. O segundo diz respeito ao iter probatório. A amplitude dos meios postos à disposição dos litigantes para prova de suas alegações. Tais princípios, contraditório e ampla defesa, não são específicos do processo civil, são, em verdade, categorias da teoria geral do processo, consagrados, também, no processo penal, no processo administrativo e no processo trabalhista” (ALBUQUERQUE, Bruna Maria Jacques Freire de. A efetividade do processo, o contraditório e a ampla defesa. Revista ESMAFE, nº 3. Recife, 2002. p. 237).

27

Como se depreende através da seguinte lição doutrinária: “Evidente, uma modificação desse porte só pode ser recebida com aplauso, mas a questão é de saber em que medida isso realmente vai ser implementado, para que nós não fiquemos apenas com uma declaração de boas intenções. O que me parece importante é que se reforça, tanto para o legislador como para o aplicador do direito, a necessidade de estar cada vez mais atento à questão da celeridade processual” (DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Aspectos processuais da reforma do judiciário. Revista ESMAFE, nº 7. Recife, 2004. p. 20-21).

28

BERMUDES, Sérgio. A reforma do judiciário pela Emenda Constitucional nº 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 11.

29

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

30

“O princípio do contraditório implica também comandos negativos, dirigidos ao juiz, tais como a vedação a que tome providências sem que delas dê ciência aos litigantes, ou que profira decisões com fundamento em provas a respeito das quais as partes não tiveram oportunidade de se manifestar, ou ainda, a respeito das quais somente uma das partes falou nos autos” (CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 70).

31

“Art. 612. O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por

documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas. 32

A preocupação com o tempo de duração do processo vem alimentando as reflexões da doutrina, como percebemos através da análise dos ensinamentos do mestre Marinoni: “É preciso que ao tempo do processo seja dado o seu devido valor, já que, no seu escopo básico de tutela dos direitos, o processo será mais efetivo, ou terá uma maior capacidade de eliminar com justiça as situações de conflito, quando mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razão. De nada adianta a doutrina continuar afirmando, retoricamente, que a justiça atrasada é uma injustiça, se ela não tem a mínima sensibilidade para perceber que o processo sempre beneficia o réu que não tem razão” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 15).

33

Precisa a lição do mestre Alexandre Freitas Câmara: “Em primeiro lugar (e esta é, sem sombra de dúvidas, a hipótese mais frequente), o recurso pode ter por objeto a reforma da decisão judicial impugnada. Isto se dará toda vez que o recorrente afirmar a existência, no provimento recorrido, de um error in judicando, isto é, de um erro de julgamento. Ocorre o error in judicando quando o magistrado atribui ao direito positivo uma vontade que não é a sua verdadeira, ou seja, quando o juiz profere uma declaração errônea da vontade concreta da lei.” E em passagem seguinte: “Situação diversa é a que se tem quando o recurso é interposto sob o fundamento de a decisão impugnada ter sido proferida com error in procedendo. Este é um vício de forma, ao contrário do anterior, em que se tinha um vício de conteúdo. O error in procedendo está sempre ligado ao descumprimento de uma norma de natureza processual e consiste em vício formal da decisão, que acarreta sua nulidade. Nesta hipótese, o objeto do recurso não será a reforma da decisão recorrida, mas sua invalidação” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. II. p. 54-55).

34

Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, questão federal suscitada.” Interpretando a súmula em referência, assim se posiciona a doutrina: “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: ‘quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela’. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este a questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida” (ROSAS, Roberto. Direito sumular. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 124-125).

35

Precisa a lição do mestre Frederico Ricardo de Almeida Neves: “Não há mais a mínima dúvida de que o direito à jurisdição é um direito fundamental, derivado do direito natural, inserto, explicitamente, nas mais modernas Constituições do mundo. Mas, seria escusado realçar, não basta que seja assegurado ao cidadão o direito a aceder aos órgãos jurisdicionais: é mister que a atividade do Poder Judiciário, para além de segura, seja pautada na eficiência e na tempestividade” (NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Conceitos jurídicos indeterminados e direito jurisprudencial. In: DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preuss. Processo civil: aspectos relevantes. São Paulo: Método, 2005. p. 79).

36

“Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou transação.”

37

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 1, p. 450.

38

Expressão utilizada pelo mestre Nelton dos Santos, como se depreende através da transcrição de suas lições: “O princípio da concentração recomenda que o julgamento seja realizado em audiência. Nesse caso, o juiz prolata sentença oralmente, ditando-a ao escrivão. As partes, os terceiros intervenientes e o Ministério Público, por sua vez, saem intimados. Consideram-se, aliás, cientificados da sentença mesmo aqueles que foram intimados para a

audiência e não compareceram como os que, tendo comparecido, retiram-se antes do encerramento, com exceção do parquet, cuja intimação deve sempre ser feita pessoalmente” (SANTOS, Nelton dos. In: MARCATO, Antônio Carlos (Coord.). Código de processo civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 1425). 39

“Prazos para o juiz. Sendo impróprios, seu desatendimento não tem consequências processuais. Excedido o prazo sem justificativa, o prejudicado pode representar administrativamente contra o juiz” (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 674).

40

“Um direito subjetivo é privado quando fica à livre disposição do sujeito privado; e vimos que todo ordenamento jurídico que reconhece aquela liberdade de disposição com respeito aos direitos substantivos deve continuar reconhecendo-a também com respeito ao direito de ação de exceção, ao direito de impugnação, ao direito de composição amigável da lide etc. Mas, nesta segunda parte de nossa investigação, devemos examinar agora um fenômeno ulterior importante, o qual foi definido por muitos processualistas europeus com a fórmula ‘publicidade do direito processual’. É exatamente sobre esta ideia – a ideia ou princípio de que o direito processual é um direito público se bem que seja um instrumento de tutela de direitos privados – que deveremos agora concentrar nossa atenção” (CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Belo Horizonte: Líder, 2001. p. 37).

41

Cf. LANGWEG. Jorge M. O segredo de justiça . Acesso em 1º dez. 2005.

42

Segundo nos informa CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá. Milão, 1962. p. 142.

43

“Art. 189. Omissis. § 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.”

44

Preciso o ensinamento doutrinário sobre o tema: “A alteração feita pela Emenda Constitucional nº 45 está em que agora deve se levar em conta a proporcionalidade entre o direito à intimidade do interessado e o interesse público, enquanto na redação anterior predominava o interesse público. Na verdade, a alteração é meramente formal, sem deixar de ser salutar, pois, ainda na redação anterior, mesmo sem expressa dicção, deveria o juiz observar a proporcionalidade entre o interesse público e os valores garantidos pelo disposto no art. 5º, X, quais sejam, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (SLAIBI FILHO, Nagib. A publicidade no processo judicial (notas sobre a nova redação do art. 93, IX, da Constituição). Disponível em: . Acesso em: 1º dez. 2005).

45

“Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes. § 1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores. § 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultantes de divórcio ou separação.”

46

Com a seguinte redação: “Art. 143. É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.” “Art. 144. A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente se demonstrado o interesse e justificada a finalidade.”

47

“Art. 37. Omissis. § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

no

processo

penal:

breves

reflexões.

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” 48

“Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório.”

49

Nesse sentido: “Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressaltado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 64).

50

Precisa a lição doutrinária: “Araújo Cintra et al. chamam a atenção para o fato de que a absoluta igualdade jurídica não elimina completamente a desigualdade econômica, razão pela qual o tratamento idêntico somente é dado àqueles que se encontram em situação substancialmente igual. Em outras palavras, a anterior igualdade formal negativa (a lei não pode estabelecer diferenças) dá lugar, hoje, à conceituação positiva da igualdade (a todos devem ser concedidas iguais oportunidades). A consequência dessa alteração de enfoque permite que a lei trate desigualmente os desiguais, concedendo aos jurídica ou economicamente hipossuficientes determinados benefícios, para que não sejam prejudicados em virtude de suas deficiências. No plano processual, existem, contudo, certas prerrogativas concedidas pela lei a determinadas categorias de litigantes, como a Fazenda Pública, o Ministério Público e pessoas que ocupam cargos políticos elevados, justificadas pelo legislador como sendo estabelecidas em nome do interesse público, mas criticadas, em muitos casos, pela doutrina” (CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 56-57).

51

“Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.”

52

“Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função: I – o presidente e o vice-presidente da República; II – os ministros de Estado; III – os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; IV – o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público; V – o advogadogeral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; VI – os senadores e os deputados federais; VII – os governadores dos Estados e do Distrito Federal; VIII – o prefeito; IX – os deputados estaduais e distritais; X – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; XI – o procurador-geral de justiça; XII – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil. § 1º O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha. § 2º Passado 1 (um) mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do juízo. § 3º O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora

e local por ela mesma indicados”. 53

Com a seguinte redação: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: Omissis. VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”

54

O ensinamento do mestre Bedaque é significativo sobre o tema: “Para evitar essa situação, várias medidas vêm sendo adotadas pelo legislador processual. Dentre elas, vislumbra-se o reforço do poder instrutório do juiz. A cada dia aumenta o número de defensores da ideia de que somente um comportamento ativo do julgador faz com que seja respeitado um dos princípios processuais de maior relevância social: o da igualdade real entre as partes. Trata-se de poderoso instrumento que o magistrado tem em suas mãos, que lhe possibilita corrigir as desigualdades econômicas presentes na relação processual. O processo deve ser dotado de meios para promover a igualdade entre as partes. Um deles, sem dúvida, é a previsão de que o juiz participe efetivamente da produção da prova. Com tal atitude poderá evitar ele que eventuais desigualdades econômicas repercutam no resultado do processo” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 98).

55

PISTORI, Gerson Lacerda. Dos princípios do processo. São Paulo: LTr, 2001. p. 118.

56

A distinção entre o princípio dispositivo e o princípio inquisitório é magistralmente esmiuçada pela doutrina: “Ao princípio segundo o qual o juiz não pode, no processo civil, levar em consideração outros fatos senão aqueles que as partes tenham alegado (isto é, aqueles sobre os quais tenham reclamado, indicando-os expressamente, sua atenção) se acompanha tradicionalmente o princípio segundo o qual deve-se reservar igualmente às partes a eleição e a indicação dos meios de prova idôneos para constatar no processo os fatos alegados (‘iudex secundum allegata et probata partium decidere debet’): e está, sobretudo, em relação com a alegação e com a prova dos fatos o que, na – Princípio dispositivo e princípio inquisitório – sistemática processual, se encontre contraposto (ver § 49, c) o princípio dispositivo ao princípio inquisitório, querendo designar com a primeira denominação aquela direção, predominante no processo civil, segundo a qual a iniciativa para a colheita do material de cognição se reserva às partes, e com a segunda a direção oposta, predominante no processo penal, segundo a qual o juiz, desvinculado da iniciativa das partes, pode, de ofício, levar a cabo todas as investigações que considere oportunas para a constatação da verdade” (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999. v. I, p. 320).

57

Preciso o ensinamento doutrinário: “Não há dúvida de que o juiz, para formar a sua convicção, pode determinar prova de ofício. Porém, isso não significa que a participação de ofício do juiz se dirija à busca da verdade. O objetivo da produção da prova de ofício é o de possibilitar ao juiz, quando as provas produzidas pelas partes lhe parecem insuficientes, a elucidação dos fatos imprescindíveis para a formação da sua convicção sobre o mérito” (MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 449).

58

Precisa a lição doutrinária articulada pelo mestre Bento Herculano, merecendo reprodução: “De tal sorte, posteriormente surgiu um sistema intermediário, entre o da prova tarifada e o da livre convicção. Tal sistema, embora dando liberdade ao julgador na apreciação e valoração das provas, não sujeita o jurisdicionado à livre convicção pura do magistrado, certamente cuidando para evitar a prática de arbitrariedades judiciais. Assim, modernamente, consagra-se o sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional, consistente em uma operação lógica, com base nos elementos de convicção existentes no processo. Como bem define o Professor Ovídio Baptista, o sistema da persuasão racional aproveita os elementos de ambos os sistemas precedentes, impondo ao juiz a observância de regras lógicas e das chamadas máximas de experiência comum, culminando com a necessidade de fundamentação de suas decisões” (DUARTE, Bento Herculano. Elementos da

teoria geral da prova. In: DUARTE, Bento Herculano; DUARTE, Ronnie Preuss. Processo civil: aspectos relevantes. São Paulo: Método, 2005. p. 34). 59

“Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se, nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.”

60

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

II AUDIÊNCIAS CÍVEIS EM GERAL E SUAS REGRAS PROCESSUAIS

SUMÁRIO: 2 Audiência. Conceito: 2.1 Finalidades da audiência de instrução e julgamento; 2.2 Finalidades da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação: 2.2.1 Possibilidade de encerramento do conflito de interesses através de acordo judicial mesmo se a parte não houver comparecido à audiência de tentativa de conciliação; 2.2.2 Audiência de tentativa de conciliação na realidade do rito sumaríssimo – 2.3 Finalidades da audiência preliminar – 2.4 Atos preparatórios da audiência: 2.4.1 Atos preparatórios a cargo das partes. Apresentação do rol de testemunhas como ato principal; 2.4.2 Atos preparatórios a cargo dos auxiliares da justiça. Aperfeiçoamento de intimações – 2.5 Adiamento das audiências. Hipóteses legais. Prova do justo motivo. Momento da produção da prova – 2.6 Das audiências em espécie: 2.6.1 Audiência de tentativa de conciliação. Estímulo à conciliação no curso de todas as audiências. Regras processuais; 2.6.2 Audiência preliminar. Regras processuais; 2.6.3 Audiência de instrução e julgamento. Considerações gerais – 2.7 Ordem dos trabalhos em audiência – 2.8 Conversão do julgamento em diligência – 2.9 Poderes conferidos ao magistrado no curso das audiências. Exame da possibilidade de decretação da prisão da testemunha na audiência de instrução e julgamento.

2

AUDIÊNCIA. CONCEITO

Segundo conceito enciclopédico, audiência significa ato de ouvir; atenção que se presta a quem fala; recepção que alguém dá a pessoas que lhe desejam falar.1 O conceito que analisamos se desdobra na ciência jurídica,2 sendo ampliado, em princípio se referindo ao ato processual permissivo do contato das partes e/ou dos advogados com o magistrado, objetivando a prática de determinado ato. Com base nesse conceito geral, alguns doutrinadores afirmam que, quando o juiz

despacha processo na presença do advogado, concedendo a tutela de urgência ou praticando qualquer outro ato processual, estaria concedendo uma audiência ao advogado, o que ocorre diariamente em todos os fóruns e tribunais da federação. Abstraindo-nos da visão geral, partindo para a análise do tema de modo específico, com as atenções voltadas para o conceito da audiência de instrução e julgamento, compreendemos que é ato de realização determinada pelo magistrado, com a presença nem sempre obrigatória das partes e dos advogados, com o propósito de que a prova oral seja produzida (depoimento pessoal e ouvida de testemunhas), necessária ao esclarecimento de fatos para a formação do convencimento do magistrado, fase seguida (ou não) da prolação da sentença, preferencialmente de mérito. A audiência de instrução e julgamento é ato quase sempre praticado na fase de conhecimento, fase voltada à certificação do direito em favor do autor ou do réu, após o percurso por várias etapas, destacando-se a postulação (apresentação da petição inicial), a realização da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação, a defesa do réu (sob a forma da contestação), o oferecimento da réplica, o saneamento do processo, a designação da audiência de instrução e julgamento, a apresentação das razões finais e a prolação da sentença. Isso não significa que a fase de conhecimento sempre exige a realização da audiência de instrução e julgamento, podendo ser dispensada em várias situações, bastando destacar a que envolve a revelia, quando acompanhada do seu principal efeito, concernente à presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, autorizando o magistrado a encerrar o processo sem a designação da audiência instrutória. No que se refere à audiência de tentativa de conciliação, no procedimento comum ordinário, podemos conceituá-la como ato que tem por finalidade estimular a tentativa de conciliação, devendo ser sempre designada, após o recebimento da petição inicial, exceto nas situações identificadas no § 4º do art. 334 do novo CPC, de comparecimento obrigatório, de modo que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (§ 8º do art. 334). Quando o êxito é alcançado, o mérito é resolvido, mediante a homologação da

manifestação de vontade das partes, através da sentença. Por último, a audiência preliminar é conceituada como ato processual de comparecimento não obrigatório das partes e dos seus advogados, apresentando as seguintes finalidades: •

A tentativa de conciliação.

•

A resolução de questões processuais pendentes, se houver.

•

A delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos.

•

A definição da distribuição do ônus da prova.

•

A delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

•

A designação de dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, se for necessário (quando o processo exige a produção da prova oral, consistente na tomada do depoimento das partes e/ou na ouvida de testemunhas).

Pelas considerações articuladas, percebemos que o conceito de audiência como ato processual não é absoluto, dependendo da sua natureza, variando de acordo com as características do ato, e, sobretudo, com os seus objetivos (produção das provas, tentativa de conciliação etc.). O processo civil é integrado por uma fase escrita (predominante) e por outra oral, marcada pela realização das audiências, aproximando o magistrado das partes, dos advogados, das testemunhas, do perito e dos assistentes técnicos, representando ato de extrema importância na dinâmica forense. Após a postulação e a defesa – compreendendo a apresentação da petição inicial e o oferecimento da contestação pelo réu –, ingressamos na fase oral a que nos referimos em linhas anteriores, sendo culminada com a prolação da sentença, preferencialmente de mérito, pondo fim à controvérsia estabelecida entre os intitulados sujeitos da lide. Não pretendemos afirmar que o processo sempre exige a realização das audiências, sobretudo da de instrução e julgamento, podendo ser encerrado:

•

Através de pronunciamento terminativo (indeferimento da petição inicial), imediatamente após o recebimento da inicial (art. 330) ou da defesa do réu, quando o magistrado reconhecer a ausência de uma das condições da ação e/ou dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

•

Através de sentença de mérito, quando o réu for revel.

•

Através de sentença de mérito, quando a causa versar apenas questão de direito, ou, sendo de direito e de fato, esta parte estiver esclarecida por documentos presentes nos autos.

As situações analisadas são indesejadas, dentro da realidade do processo civil, que envolve ações ricas em fatos, reclamando a produção da prova oral, no ambiente da audiência de instrução e julgamento. O que pretendemos afirmar de forma preliminar é que, na dinâmica forense, é mais comum a realização das audiências no curso do processo, cada uma com as características que lhe são peculiares, gerando os conceitos examinados nesta seção.

2.1

Finalidades da audiência de instrução e julgamento

Analisando a audiência de instrução e julgamento, com o aproveitamento das anotações feitas na abertura deste capítulo, podemos assentar o entendimento de que é ato de designação privativa do magistrado, sendo praticado nos processos que exigem a produção da prova oral (ouvida das partes e/ou de testemunhas), para formação do seu convencimento, ou seja, nos processos que apresentam debate de matéria de fato, a ser esclarecida através da ouvida de testemunhas e da tomada do depoimento das partes. Além disso, a audiência de instrução e julgamento pode ser designada quando a parte tiver interesse em que o perito e/ou assistentes técnicos preste(m) esclarecimentos sobre o laudo escrito, anteriormente apresentado, desde que o interessado observe a regra do § 3º do art. 477,3 formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. A grande maioria das ações cíveis reclama a produção da prova no curso da audiência de instrução e julgamento, sendo característica marcante das seguintes ações:

•

Das ações de indenização por perdas e danos, sobretudo quando há requerimento de condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais, para confirmar a ocorrência do prejuízo e definir a sua extensão, já que o valor da indenização é fixado de acordo com a extensão do dano (art. 944 do CC).4 A audiência de instrução e julgamento também é rotineira para a confirmação da culpa que é imputada ao réu, como um dos requisitos que devem ser preenchidos pelo autor para garantir a procedência da ação, quando fundada na teoria subjetiva.

•

Das ações de usucapião, para provar o preenchimento dos requisitos da espécie indicada na petição inicial (usucapião extraordinário, usucapião ordinário, usucapião especial rural etc.), como o animus domini, o tempo de posse do autor e a ausência de qualquer reivindicação do réu no período.

•

Das ações possessórias (ação de reintegração de posse, ação de manutenção de posse e interdito proibitório), para demonstrar o preenchimento dos requisitos do art. 561,5 necessários e exigidos não apenas para o deferimento da liminar, como também para garantir a procedência dos pedidos formulados na petição inicial.

•

Das ações de divórcio litigioso, para a produção da prova relativa à culpa pelo desfazimento do vínculo matrimonial (maus-tratos sofridos por um dos cônjuges, infidelidade conjugal, por exemplo).

•

Das ações declaratórias de existência de união estável, para fazer prova da característica do vínculo, se união estável ou concubinato (arts. 1.7236 e 1.727 do CC);7 para esclarecer a data de início e de término da relação, fundamental para precisar quais os bens que devem ser partilhados pelas partes.

•

Das ações relacionadas ao direito de vizinhança, para demonstrar que as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, correm para o inferior; que o prédio de propriedade do réu está despejando águas para o prédio vizinho; que janelas, eirados, terraços e/ou varandas foram abertos ou estão localizados a menos de metro e meio do terreno vizinho.

O rol apresentado não é exaustivo. Outras ações podem reclamar a designação da audiência de instrução e julgamento, quando a prova documental que acompanha as

principais peças processuais (petição inicial e contestação) é insuficiente para a formação do convencimento do magistrado, colocando-o em estado de perplexidade em relação ao acolhimento (ou não) das pretensões que constam da primeira peça. Além da ressalva, é importante afirmarmos que algumas ações de usucapião, ações possessórias, ações indenizatórias (dentre outras) podem ser encerradas sem a designação da audiência de instrução e julgamento, quando não houver questão fática a ser esclarecida, ou quando a revelia produzir o seu efeito principal, consistente na presunção (meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Desse modo, podemos afirmar que a principal finalidade da audiência de instrução e julgamento é a produção da prova oral (depoimento das partes e ouvida de testemunhas), necessária ao esclarecimento dos fatos controvertidos, e/ou a obtenção de esclarecimentos do perito e/ou dos assistentes técnicos, contando com a participação das partes e dos seus advogados, não sendo regra absoluta, já que a audiência pode ser realizada mesmo sem a presença da parte, quando o seu depoimento pessoal não foi previamente requerido, bem assim quando a parte foi regularmente intimada para comparecer ao ato, preferindo não fazê-lo. O destaque à palavra principal é proposital, para demonstrar que a audiência de instrução e julgamento também tem por finalidade a tentativa de conciliação, embora a sua designação não seja justificada apenas com essa finalidade. A conciliação deve ser estimulada em todas as fases do processo, diante da constatação de que o êxito da proposta conciliatória põe fim à fase de conhecimento de forma menos traumática, em espaço de tempo menor, se comparado ao tempo normal de duração de processo que percorre todas as etapas possíveis. A audiência de instrução e julgamento pode (e deve) não ser designada mesmo quando o magistrado fixou pontos controvertidos durante a audiência preliminar, ou fora dela. O que pretendemos demonstrar é que a só fixação de um ponto controvertido não determina a designação obrigatória da audiência em estudo, já que a questão debatida pode ser esclarecida através da produção da prova pericial, por exemplo, sem exigir a ouvida das partes e/ou de testemunhas.8

2.2

Finalidades da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação

No que se refere à audiência de tentativa de conciliação, partindo da premissa de que é designada pelo magistrado, verificamos que sua finalidade repousa na tentativa de conciliação propriamente dita, resultado que, se alcançado, permite o encerramento do conflito de interesses através de sentença homologatória, pondo fim ao processo com a resolução do mérito (alínea b do inciso III do art. 487). A sentença em estudo produz coisa julgada material, permitindo a instauração da fase de cumprimento da sentença – fundada em título executivo judicial –, de acordo com a técnica dos arts. 513 ss., quando o vencido não observar de forma espontânea e voluntária as determinações constantes dos pronunciamentos a que nos referimos. A presença das partes a esse ato processual não é obrigatória, mas a ausência injustificada é sancionada com multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Assim, a ausência do réu à audiência de tentativa de conciliação ou à sessão de mediação não autoriza o magistrado a decretar a sua revelia (como nas ações de rito sumaríssimo, por força da Lei nº 9.099/95), do mesmo modo que a ausência do autor não acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, como também observamos nas ações que têm curso pelos Juizados Especiais Cíveis (inciso I do art. 51 da lei anteriormente referida). A audiência de tentativa de conciliação é designada após o recebimento da petição inicial, exceto se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual ou se a causa não admitir a autocomposição, por versar sobre direito indisponível. Embora o novo CPC tenha conferido tratamento especial à audiência de tentativa de conciliação, prevendo a sua designação como resultado do recebimento da petição inicial, entendemos que a mesma audiência pode ser designada outras vezes pelo magistrado, com fundamento no inciso V do art. 139, quando perceber que o conflito de interesses pode ser eliminado através de técnica processual mais singela, evitando a prolação de sentença traumática, que desagradará a uma das partes, dando ensejo à interposição do recurso de apelação, com retardo na entrega da prestação jurisdicional,

frustrando as expectativas de todos os protagonistas do processo (partes, juiz e representante do Ministério Público, principalmente). As considerações expostas em linhas anteriores são específicas para a audiência de tentativa de conciliação designada nas ações de rito comum ordinário, não se estendendo para as ações de curso pelo rito sumaríssimo, como verificamos em outras passagens desta obra. Casuística “Se a execução está em andamento, pelo simples fato da executada não ter depositado o valor da guia que retirou, ou mesmo por acreditarem os agravantes que ela esteja insolvente, não se justifica a realização de uma inútil e despropositada audiência especial claramente requerida com a finalidade de tentar encaminhar acordo entre as partes, finalidade a que não se destina o ato judicial, já que a obrigação de tentar a conciliação é das partes e não mais do Juízo, uma vez que já existe título judicial sendo executado. Agravo de Instrumento a que se nega provimento” (AI 2005.002.17900, 16ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. MIGUEL ÂNGELO BARROS) (grifamos). “Ação de Consignação em Pagamento na qual o autor objetiva a consignação dos alugueres vencidos e vincendos, tendo a sentença julgado improcedente o pedido. A pretensão do Apelante de ver reconhecida a conexão entre a ação de consignação de alugueres e encargos da locação e a de anulação de negócio jurídico que move em face da Apelada, haja vista que não se vislumbra que o objeto de ambas as ações ou a causa de pedir sejam comuns, tal como exige o art. 103 do Código de Processo Civil. Já a alegação de nulidade pela não realização da audiência de conciliação, também não tem cabimento, uma vez que a realização da mesma não é obrigatória” (Apelação Cível 2005.001.28929, 2ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des.ª ELISABETE FILIZZOLA) (grifamos). “Embora haja previsão legal da necessidade do comparecimento da parte ou de seu preposto autorizado a transigir, a ausência de uma das partes não deverá representar a necessidade de repetição do ato se as intimações foram regulares – O princípio da celeridade processual e entendimento tácito da disposição de não conciliar naquela ocasião devem prevalecer. Provimento do recurso” (AI 2004.002.22369, 14ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. EDSON SCISINIO).

2.2.1

Possibilidade de encerramento do conflito de interesses através de acordo judicial mesmo se a parte não houver comparecido à audiência de tentativa de conciliação

O fato de a parte não ter comparecido à audiência de tentativa de conciliação não a impede de propor ou de aceitar a realização de acordo posteriormente, que pode ser reduzido a termo na ata da audiência de instrução e julgamento ou registrado em petição avulsa, conjuntamente assinada pelas partes, com requerimento de homologação pelo magistrado. O que pretendemos afirmar é que a ausência da parte à audiência de tentativa de conciliação que tenha sido designada não produz efeitos extra-autos, impedindo que a parte encerre a pendência com o seu adversário processual através de composição manifestada posteriormente.

2.2.2

Audiência de tentativa de conciliação na realidade do rito sumaríssimo

Conforme anotamos em outras linhas desta obra, no rito comum ordinário, embora o não comparecimento das partes à audiência de tentativa de conciliação ou à sessão de mediação não acarrete a extinção do processo sem a resolução do mérito ou a decretação da revelia do réu, com as ressalvas o não comparecimento injustificado do autor ou do réu é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, regra que não é extensiva para o rito sumaríssimo, orientado pelos princípios constantes do art. 2º da Lei nº 9.099/95, destacando-se os da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade, buscando-se, sempre que possível, a conciliação ou a transação. Dentro dessa filosofia, a audiência de tentativa de conciliação deve ser sempre designada no procedimento em estudo, como nas ações de curso pelo rito comum ordinário (após a aprovação e a vigência do novo CPC), posto que a ação de curso pelos Juizados Especiais Cíveis tem por finalidade principal a eliminação do conflito de interesses através da acomodação, apenas possível com a realização de acordo nas audiências processuais, principalmente da de tentativa de conciliação. Assim, como premissa, a audiência de tentativa de conciliação deve ser sempre designada e realizada, logo após o recebimento da queixa e da citação do réu, que é comunicado para comparecer ao ato em exame.

A sua ausência resulta na revelia, segundo a regra prevista no art. 209 da lei anteriormente mencionada, o que não significa, necessariamente, que o autor logrará êxito processual, visto que a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (efeito decorrente da revelia) é meramente relativa, autorizando o magistrado a não só rejeitar o pedido, quando não se convencer da veracidade dos argumentos expostos na primeira petição inicial, como também a designar a audiência de instrução e julgamento, para produção da prova oral, mesmo que o réu não tenha comparecido à audiência de tentativa de conciliação. A ausência do autor acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, conforme prevê o inciso I do art. 51 da mesma lei,10 resultado que não impede o autor de renovar o pedido em outra ação, considerando que a sentença que pôs fim à primeira produz (apenas) coisa julgada formal, não surtindo efeitos extraprocessuais. Em linhas anteriores, observamos que a audiência de tentativa de conciliação pode ser designada inúmeras vezes nas ações que têm curso pelo procedimento comum ordinário, embora o novo CPC tenha previsto a sua designação após a apresentação da petição inicial, o que não é extensivo para as ações de curso pelo procedimento sumaríssimo. Desse modo, a audiência de que cuidamos é realizada uma única vez, como regra, sempre após o recebimento da queixa (registro do pedido, conforme a lei) e antes da designação da audiência de instrução e julgamento. As partes devem comparecer ao ato,11 situação que não se altera sequer quando o réu ausente apresenta a defesa através de advogado,12 estabelecendo outra diferença em relação às ações de curso pelo procedimento comum ordinário, considerando que as partes não são representadas pelos advogados, mas apenas assistidas, não as substituindo. A pessoa jurídica pode ser representada por preposto, com poderes para transigir, não se exigindo que o representante seja sócio, gerente ou funcionário da empresa representada.13 Se as partes transacionam na audiência de tentativa de conciliação, as condições do acordo são transpostas pelo conciliador para a ata da audiência, sendo homologado através de sentença, pelo juiz togado, pondo fim ao processo com a resolução do mérito, pronunciamento que produz coisa julgada material (efeitos

endo/extraprocessual), comportando execução forçada, se a obrigação não for adimplida pela parte que a assumiu. É frequente que as partes renunciem ao prazo para a interposição de qualquer recurso em tese cabível contra a sentença homologatória, permitindo que o pronunciamento transite em julgado imediatamente, obstando a interposição do intitulado recurso inominado. Não havendo conciliação e não sendo instituído o juízo arbitral, como costumeiramente não o é, a lei de regência prevê a possibilidade de a audiência de instrução e julgamento ser imediatamente realizada, sendo ainda possível a designação de dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento em outra data, para que a prova oral seja produzida, ficando os presentes intimados. Em decorrência das considerações expostas, podemos destacar as principais diferenças existentes entre a audiência de tentativa de conciliação designada no processo que tem curso pelo procedimento comum ordinário e a outra, com a mesma nomenclatura, realizada nas ações de rito ou de procedimento sumaríssimo, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis: •

A ausência injustificada de qualquer das partes é sancionada com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, no primeiro rito, enquanto, no segundo, a ausência do autor acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, enquanto a do réu acarreta a decretação da sua revelia.

•

Pode ser realizada várias vezes e em qualquer momento, no primeiro rito, sendo realizada após o registro do pedido (recebimento da queixa), no segundo, e de regra uma única vez, com a ressalva de que o novo CPC aproximou os dois ritos, nesse aspecto, por prever a realização da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação após o recebimento da petição inicial.

A realização da audiência de tentativa de conciliação nas ações que têm curso pelo rito ou procedimento sumaríssimo não retira do magistrado a prerrogativa (verdadeira obrigação, de acordo com os princípios elencados no art. 2º da Lei nº 9.099/95) de

voltar a estimular a realização do acordo na abertura da audiência seguinte (instrução e julgamento).

2.3

Finalidades da audiência preliminar

A audiência preliminar é extremamente importante nas ações cíveis, permitindo que o magistrado defina o caminho pelo qual o processo seguirá, evitando a perda de tempo com a prática de atos desnecessários, em respeito ao princípio da celeridade, tão decantado pela doutrina e pela jurisprudência, e que inspirou o legislador na redação do inciso LXXVIII do art. 5º da CF e do art. 4º do novo CPC.14 Embora pensemos que a audiência preliminar é fundamental dentro da estrutura lógica do processo, anotamos que o novo CPC não prevê a designação dessa audiência como regra, estabelecendo que o saneamento do processo deve ocorrer por decisão do magistrado, isolado em seu gabinete de trabalho, como percebemos através da transcrição do caput do art. 357 da nova lei processual: “Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: Omissis.” De acordo com o novo modelo processual, a audiência preliminar só será designada quando o magistrado constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito, quando então contará com a cooperação das partes (§ 3º do art. 357). De qualquer modo, quando designada, a audiência preliminar é realizada logo após a réplica,15 se não for o caso de extinção do processo sem a resolução do mérito ou do julgamento antecipado do mérito, apresentando as seguintes finalidades: •

Tentativa de conciliação.

•

Resolução das questões processuais pendentes, se houver, incluindo, sobretudo, o enfrentamento de preliminares que tenham sido arguidas pelo réu na sua contestação.

•

Delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória.

•

Definição da distribuição do ônus da prova.

•

Delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

•

Designação de dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, se for o caso.

Em outras passagens desta obra, estudamos cada ato praticado na audiência preliminar, cabendo-nos, neste momento, apenas analisar as suas finalidades, permitindo a sua comparação com as demais audiências anteriormente estudadas. Nesse contexto, podemos afirmar que a audiência preliminar é designada e conduzida pelo magistrado, com o propósito de mais uma vez estimular a tentativa de conciliação, e, sendo frustrada, com a intenção de sanear o processo (ato privativo do magistrado), fixando os pontos controvertidos e definindo as provas a serem produzidas durante a audiência de instrução e julgamento (atos praticados pelo magistrado, com a colaboração das partes). O comparecimento das partes à audiência preliminar não é obrigatório, de modo que a ausência de qualquer delas (ou de ambas) não acarreta consequência processual, regra que é extensiva e aplicada à ausência dos seus advogados. A audiência de instrução e julgamento decorre do encerramento da audiência preliminar (quando designada), sendo ato preparatório para a prolação da sentença, formando o convencimento do magistrado. A irregularidade na realização de qualquer dos atos estudados pode contaminar o processo, desse momento em diante, o que ocorre, por exemplo, quando o magistrado cerceia o direito de defesa de uma das partes, não permitindo a ouvida de testemunhas na audiência de instrução e julgamento, sendo a prova fundamental para comprovar a veracidade das alegações expostas na petição inicial ou na contestação. O que pretendemos afirmar é que cada audiência deve resguardar não apenas o conteúdo esperado, como também a forma exigida em lei, sob pena de o ato ser reconhecido como nulo, impedindo que o processo prossiga regularmente. Casuística “Em nosso sistema processual vigente, as provas devem vir especificadas na inicial e na contestação, e

delimitadas na audiência preliminar (instituída no art. 331, § 2º, com as alterações da Lei nº 8.952/94)” (Apelação Cível 70010562049, 22ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des.ª MARA LARSEN CHECHI) (grifamos). “Pretensão do agravante de que o feito fosse julgado antecipadamente, tendo em vista que versa sobre questões somente de direito. Possível a designação da audiência, uma vez que há questões processuais a serem dirimidas e os direitos questionados na demanda são passíveis de transação. Agravo que se nega seguimento porque manifestamente improcedente” (AI 12177515, 16ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des.ª HELENA RUPPENTHAL CUNHA). “A realização da audiência preliminar fica adstrita à discricionariedade do Juiz. Presentes elementos autorizadores do julgamento antecipado da lide, nada há a censurar quanto ao procedimento da Magistrada que fez o que lhe competia: julgar o feito” (Apelação Cível 70011865656, 19ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. HELENO TREGNAGO SARAIVA) (grifamos). “Pelo novo sistema do Código de Processo Civil o saneamento do processo pode se dar desde o recebimento da petição inicial até, inclusive, a realização de audiência preliminar, prevista no art. 331 do CPC. O despacho do julgador monocrático não está negando a realização do saneamento do feito, nem deixando de analisar a petição de fl. 55 e seguintes do agravante, apenas está postergando sua análise para depois da audiência preliminar, caso infrutífera a conciliação. Agravo de instrumento improvido. Unânime” (AI 70011070083, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. MÁRIO ROCHA LOPES FILHO).

2.4

Atos preparatórios da audiência

Como ato solene, a audiência reclama a adoção de providências preparatórias, a cargo das partes e dos auxiliares do juízo, notadamente do escrivão e do oficial de justiça, o primeiro como responsável pela redação de mandados e de cartas precatórias (dentre outras comunicações processuais), além do aperfeiçoamento de intimações, cabendo ao segundo cumprir as diligências próprias do seu ofício, servindo de ponte entre o juízo e os destinatários das comunicações, como as testemunhas, por exemplo. Considerando que o processo se desenvolve por meio de atos sequenciados, a realização das audiências depende da prática de atos anteriores, que devem ser válidos, segundo exigência da lei. Desse modo, o fato de o auxiliar do juízo não providenciar a intimação de uma testemunha arrolada pela parte impossibilita a realização da audiência, somente para exemplificar e ressaltar a importância dos atos preparatórios.

2.4.1

Atos preparatórios a cargo das partes. Apresentação do rol de testemunhas como ato principal

Dentre os atos de responsabilidade das partes, destacamos a apresentação do rol de testemunhas como o mais importante, comportamento que deve ser adotado no prazo fixado na lei, sob pena de o interessado ficar impossibilitado de produzir a prova posteriormente, o que pode determinar o insucesso processual, sobretudo em desfavor do autor, pelo fato de sobre ele recair o ônus de provar a veracidade das afirmações expostas na petição inicial (inciso I do art. 373),16 como regra. Esse prazo varia de acordo com o procedimento. De forma didática, destacamos as seguintes regras processuais: •

No rito comum ordinário, quando o magistrado sanear o processo sem designar a audiência preliminar, o prazo para a apresentação do rol de testemunhas é de até 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da decisão de saneamento.

•

No mesmo rito, se o magistrado designou audiência para sanear o processo e para praticar os demais atos previstos no caput do art. 357 do novo CPC, o rol de testemunhas deve ser apresentado pelas partes na audiência, sob pena de preclusão.

•

Não há obrigatoriedade da apresentação do rol de testemunhas nas ações que têm curso pelo procedimento sumaríssimo, nos Juizados Especiais Cíveis, exceto se a parte pretender que as testemunhas sejam previamente intimadas para comparecer ao ato. Neste caso, o rol deve ser apresentado até cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento (art. 34 da Lei nº 9.099/95).17

Na contagem do prazo, são considerados apenas os dias uteis, com a exclusão do dia do começo e a inclusão do dia do vencimento, nos termos dos arts. 219 e 224 do novo CPC. Assim, se a parte foi intimada da decisão de saneamento do processo no dia 10/03, quarta-feira, o prazo para a apresentação do rol finda no dia 31 do mesmo mês, após a exclusão dos dias 10, 13 e 14 (sábado e domingo), 20 e 21 (sábado e domingo), 27 e 28 (sábado e domingo). A apresentação do rol é exigida em atenção à parte contrária, para que conheça a identidade das testemunhas, podendo preparar a

contradita, com o objetivo de solicitar que a testemunha não seja ouvida, em decorrência do seu impedimento ou da sua suspeição (§§ 2º e 3º do art. 447). No que se refere à forma, o rol deve ser apresentado por petição, com todos os dados de identificação previstos na norma, permitindo não apenas o conhecimento da testemunha pela parte contrária, como também a intimação das pessoas indicadas, o que nos conduz à análise de questão complementar, para concluirmos que a responsabilidade da parte não se limita à apresentação do rol, cabendo-lhe adotar providência adicional. No momento da apresentação do rol, a parte pode se comprometer a levar a testemunha à audiência, independentemente de intimação, ou, ao contrário, pode se obrigar a informar ou intimar a testemunha por ela arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada. No primeiro caso, se a testemunha não comparecer à audiência de instrução e julgamento, presume-se que a parte desistiu de sua inquirição (§ 2º do art. 455 do novo CPC). No segundo caso, percebemos que o novo CPC modificou substancialmente a regra relacionada à responsabilidade pela intimação das testemunhas, atribuindo-a ao advogado da parte, como regra. Tradicionalmente, a intimação das testemunhas sempre foi feita por meio do cumprimento do mandado de intimação, pelo oficial de justiça, após o chefe de secretaria (ou outro servidor) tê-lo elaborado. Como antecipamos, o novo CPC transferiu essa atribuição aos advogados das partes, incumbindo-os de comunicar as testemunhas do dia e da hora de realização da audiência de instrução e julgamento, ato que deve ser seguido da comprovação nos autos do aperfeiçoamento da intimação da(s) testemunha(s), no mínimo três dias antes da data designada para a realização da audiência. Vejamos a norma que disciplina a prática do citado ato: “Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. § 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. § 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua

inquirição. § 3º A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha. § 4º A intimação será feita pela via judicial quando: I – for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo; II – sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III – figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V – a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454. § 5º A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado, será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento”.

Embora não seja mais o momento de simpatizar ou de antipatizar com a norma, por já ter sido aprovada, em termos doutrinários, pretendemos contribuir para que a sua aplicação se dê com segurança aceitável, evitando o reiterado adiamento das audiências de instrução e julgamento, sobretudo, por não se ter a certeza de que a testemunha foi efetivamente intimada pela via postal. Como é do conhecimento geral, o envio de correspondência pelos correios não nos garante saber qual o documento que foi efetivamente enviado ao seu destinatário, e, além disso, se foi o próprio que assinou o denominado Aviso de Recebimento, que é encaminhado ao remetente após a entrega da correspondência, já que muitas assinaturas são indecifráveis. Assim, embora a lei tenha predefinido que a intimação deve ser aperfeiçoada por carta com aviso de recebimento, entendemos que a norma deve ser interpretada em sentido amplo, para permitir o aperfeiçoamento da intimação por meio do cartório de títulos e documentos, as custas da parte que arrolou a(s) testemunha(s), o que torna muito mais segura a prática do ato. O aperfeiçoamento da intimação pelo cartório de títulos e documentos nos confere a certeza de que a(s) testemunha(s) foi(ram) encontrada(s), que recebeu(ram) a comunicação (inclusive com o conhecimento do seu teor), tudo o que é certificado pelo funcionário da serventia extrajudicial, dotado de fé pública. Estamos falando de um assunto bastante importante, do ponto de vista prático, já que o não aperfeiçoamento da intimação da testemunha é causa de adiamento da audiência de instrução e julgamento, sobretudo porque a lei estimula que este ato seja iniciado e concluído num só dia, evitando a denominada quebra da instrução probatória, o que pode ocorrer quando o magistrado ouve algumas testemunhas num dia e designa outra data para a ouvida de testemunhas que não tenham sido intimadas.

O não comparecimento da testemunha devidamente intimada por iniciativa do advogado da parte ou por convocação judicial pode acarretar duas consequências principais: •

A parte pode solicitar a condução coercitiva da testemunha, além da designação de nova data para a realização da audiência, para a qual a testemunha é conduzida em companhia do oficial de justiça e até mesmo da autoridade policial, representando constrangimento, sem que seja ilegal.

•

O adiamento da audiência, diante da preocupação de evitar a fragmentação da prova, gerando alegação de cerceamento do direito de defesa, que pode macular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento.

Casuística “A decisão que indeferiu o pleito de oitiva de testemunha encontra ampla justificativa na regra do art. 407 do CPC, instituído para possibilitar possível impugnação de testemunha pela parte contrária. Improvimento ao recurso” (Apelação Cível 2005.001.20521, 17ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. EDSON VASCONCELOS) (grifamos). “Indenizatória. Danos morais. Instalação de linha telefônica. Alegação de falha do serviço prestado. Improcedência. Alegação da apelante de cerceamento de seu direito de produção de provas para oitiva de testemunhas. Art. 412, § 1º, do Código de processo Civil. Faculdade concedida à parte de levar sua testemunha independentemente de intimação. Apresentação do rol em cartório. Descumprimento ao disposto no art. 407, do mesmo Diploma. Objetivo de possibilitar à parte adversa de conhecer e impugnar as testemunhas apresentadas. Conhecimento e improvimento do apelo” (Apelação Cível 2005.001.24069, 17ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. RAUL CELSO LINS E SILVA) (grifamos). “O prazo para apresentação do rol de testemunhas previsto no art. 407 do Código de Processo Civil é peremptório e preclusivo, não se sujeitando sequer a eventual convenção das partes litigantes. Fixado prazo pelo juízo (prazo judicial), deve o mesmo ser observado pelas partes. Omitindose o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. Na espécie, não depositado o rol de testemunhas pelo agravante, correta a douta decisão agravada, ao indeferir a oitiva, na medida em que ao juiz não é dado ficar à mercê da inércia ou da desídia das partes. Recurso desprovido” (AI 70013125265, 7ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. RICARDO RAUPP RUSCHEL) (grifamos). “O rol de testemunhas foi apresentado dentro do prazo do art. 407 do CPC, considerando a data inicialmente marcada para a audiência. Logo, não há falar em preclusão. Ademais, a solenidade não ocorreu naquele dia inicialmente fixado, mas foi transferida. Logo, o prazo para a apresentação do rol deve tomar

em consideração essa nova data” (AI 70013486972, 8ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. RUI PORTANOVA) (grifamos). “A conversão do rito processual sumário em ordinário não traz qualquer prejuízo ao demandado. Ademais, compete ao julgador avaliar a conveniência ou não da alteração do procedimento. Tendo ocorrido a conversão para o rito ordinário, a apresentação do rol de testemunhas pode ser em momento posterior à petição inicial. Decisão monocrática negando seguimento” (AI 70013271275, 12ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. CLÁUDIO BALDINO MACIEL).

2.4.2

Atos preparatórios a cargo dos auxiliares da justiça. Aperfeiçoamento de intimações

Em linhas anteriores, demonstramos que as comunicações processuais assumem a forma de citações e de intimações, a primeira convocando o réu para a apresentação da defesa (contestação), enquanto a segunda se destina a dar conhecimento às partes e demais pessoas que de algum modo se relacionam com o processo da prática de um ato (designação de audiência, prolação da sentença, por exemplo). As comunicações processuais podem ser aperfeiçoadas através do cumprimento de mandados, pela via postal, pela expedição de carta precatória, rogatória e de ordem, pela publicação de edital ou por meio eletrônico. A designação das audiências é seguida da intimação das partes, dos seus advogados, das testemunhas (quando não for o caso de intimação ou de comunicação procedida pelo próprio advogado da parte), do representante do Ministério Público, quando exigido pela lei, com o objetivo principal de convocar-lhes para a audiência específica (tentativa de conciliação, audiência preliminar ou audiência de instrução ou julgamento), em algumas situações apenas para que acompanhem o ato, outras para, além disso, atuem de alguma forma na audiência, bastando destacar a situação que envolve a intimação das testemunhas previamente arroladas, que são convocadas ao ato para prestarem depoimento. Isso não significa que todas as pessoas referidas em linhas anteriores devem ser sempre intimadas para comparecerem às audiências do processo. De forma didática, destacamos as regras gerais: •

As partes e os advogados que as representam devem ser intimados para

comparecer à audiência de tentativa de conciliação, preferencialmente por meio eletrônico, regra que é extensiva para a audiência preliminar, com a ressalva de que o novo Código de Processo Civil estabelece que a intimação do autor para a audiência de tentativa de conciliação será feita na pessoa de seu advogado (§ 3º do art. 334), nas ações que têm curso pelo rito comum ordinário. A intimação da parte para comparecimento às audiências em estudo pode ser dispensada quando o advogado estiver investido de poderes para transigir. O representante do Ministério Público só é intimado nas situações previstas nos arts. 177 e 178. •

As partes e os advogados que as representam devem ser intimadas para comparecer à audiência de instrução e julgamento. O representante do Ministério Público só é intimado nas hipóteses previstas nos arts. 177 e 178.

•

As testemunhas devem ser como regra informadas ou intimadas do dia, da hora e do local da audiência por meio dos advogados das partes.

O não aperfeiçoamento da intimação de qualquer das pessoas anteriormente indicadas pode acarretar o adiamento do ato, sobretudo no que se refere às testemunhas, em decorrência da preocupação de evitar a quebra da instrução probatória.

2.5

Adiamento das audiências. Hipóteses legais. Prova do justo motivo. Momento da produção da prova O adiamento da audiência pode por decorrer de várias razões,18 com destaque: •

Para a situação em que uma das testemunhas não é encontrada pelo oficial de justiça, em qualquer das hipóteses previstas no § 4º do art. 455.

•

Para a situação em que a parte é acometida por doença, tendo sido convocada para prestar o depoimento pessoal, não podendo fazê-lo por impossibilidade física.

•

Para a situação em que o advogado é acometido por doença, estando no patrocínio isolado do processo, não dividindo o encargo com colega de profissão.

•

Para a situação em que o magistrado é acometido por doença; quando está licenciado ou afastado da sede do juízo por qualquer outra razão.

•

Para a situação em que as partes formulem requerimento ao magistrado, solicitando o adiamento do ato, por estarem analisando a possibilidade de o processo ser encerrado por acordo de vontades.

•

Para a situação em que o perito não pode comparecer ao ato, tendo qualquer das partes solicitado o comparecimento, para que o auxiliar do juízo preste os esclarecimentos resultantes da conclusão da perícia, exigindo a lei que a parte observe a regra disposta no § 3º do art. 477.19

O adiamento decorrente das situações dispostas nas letras a e f é específico para a audiência de instrução e julgamento, já que o comparecimento das testemunhas e do perito só é exigido nesse ato, não sendo extensivo para abranger a audiência de tentativa de conciliação e a audiência preliminar. Em qualquer hipótese, a causa que impede o comparecimento da parte, do advogado, da testemunha ou do perito deve ser comprovada até a abertura da audiência, por petição acompanhada de documento idôneo, como atestado médico que comprove a enfermidade relatada na manifestação processual. Além disso, o requerimento de adiamento da audiência pode ser formulado oralmente, na abertura do ato, gerando a prolação de decisão de natureza interlocutória, que não pode ser mais atacada por meio da interposição do recurso de agravo retido, por ter sido suprimido pelo novo CPC, razão pela qual a parte pode suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009). Como fundamentação, é frequente a referência à infração ao inciso LV do art. 5º da CF, que abriga o princípio do contraditório e da ampla defesa, preparando a interposição do recurso extraordinário, se o tribunal local negar provimento à apelação. A alegada infração ao preceito constitucional objetiva preencher o requisito (que é específico) do prequestionamento da matéria, evitando que o recurso extremo não seja conhecido, com fundamento na Súmula 282 do STF.

Casuística “O acúmulo de veículos, dificultando o trânsito, em decorrência de antecedentes chuvas, não é motivo que justifique o não comparecimento à audiência, tratando-se o congestionamento de evento previsível. Inocorrência de afronta ao art. 453, II do CPC. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Ação proposta por sócio, acolhido o pedido. Ausência de ofensa aos arts. 331 e 444 do Cód. Comercial. Dissídio não demonstrado na forma regimental. Recurso especial não conhecido” (REsp 44854/BA, 3ª Turma do STJ, rel. Ministro NILSON NAVES) (grifamos). “O advogado tem que comprovar o motivo que justificaria o seu impedimento para comparecer à audiência previamente designada, sendo insuficientes meras alegações. Recurso especial não conhecido” (REsp 62357/ES, 4ª Turma do STJ, rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA) (grifamos). “Ação de indenização por acidente sofrido durante voo em função da pressão existente no interior da cabine. Designação de audiência, com bastante antecedência, com intimação de testemunhas e perito e pretensão, repelida, de adiamento por impossibilidade de comparecimento de uma delas, de muito arrolada, que iria ausentar-se do país para participação em congresso no exterior. Pretensão inconsistente, bem repelida em sede singular, desde que a prova, se útil/necessária, poderá ser produzida a qualquer tempo, sem necessidade de adiamento da audiência e oitiva das demais testemunhas já intimadas para o ato. Dilargação do procedimento, que já se arrasta há quase cinco anos, que não se justificava, como não justificou, o adiamento da audiência. Improvimento do recurso. Unânime” (AI 2003.002.07988, 3ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. MURILO ANDRADE DE CARVALHO). “O adiamento da audiência por ausência da parte subordina-se à prévia justificação, que deverá ser realizada até o momento da abertura da audiência” (AI 2003.002.05424, 5ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. MILTON FERNANDES DE SOUZA) (grifamos). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DO ADVOGADO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. Requerimento levado por estagiário, pedindo o adiamento, sob o fundamento de crise de labirintite. Indeferimento pelo presidente da assentada, com apoio no disposto no art. 453, § 1º do Código de Processo Civil, pois o requerimento não estaria acompanhado de comprovante do impedimento, o que somente veio através de atestado médico. Assentou a jurisprudência que a prova do impedimento quanto ao comparecimento do advogado à audiência deve ser feita de imediato, na primeira oportunidade e por escrito. Constitui motivo de força maior o não comparecimento do advogado da parte à audiência de instrução e julgamento em que se colheu prova oral e foi decidida a causa, se acometido de doença comprovada por atestado médico sem impugnação da parte contrária. Provimento do recurso, cassando-se a sentença e mandando que se realize outra audiência de instrução e julgamento” (Apelação Cível 2003.001.02267, 6ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. NAGIB SLAIBI FILHO) (grifamos). “A presença da parte não supre a necessidade de intimação do advogado para a audiência de instrução e julgamento, onde se colheu prova, ainda mais quando o causídico estava ciente de adiamento

revogado pelo juiz. Provimento do recurso” (Apelação Cível 2003.001.08100, 5ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. ANTÔNIO CÉSAR SIQUEIRA) (grifamos). “Petição de adiamento da audiência de instrução e julgamento sob alegação de doença do autor, desacompanhada de qualquer prova. Juntada da referida petição, apresentada três dias antes da audiência, somente após a sua realização. Ausência do autor e de seus advogados à audiência, sem justificativa válida. Inocorrência de julgamento antecipado da lide. Hipótese de audiência de instrução e julgamento. Frustrada alegação de culpa do empregador pelo acidente sofrido com a moto, devido à suposta ausência de manutenção dos veículos, desprovida de qualquer suporte probatório. Improcedência do pedido. Improvimento do apelo” (Apelação Cível 2002.001.20140, 3ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO) (grifamos). “AÇÃO SUMARÍSSIMA. Adiamento da audiência por razões relativas à saúde do magistrado, que a remarcou para sete dias após. Requerimento das partes solicitando a designação de outra data, em face de razões pessoais dos advogados. Indeferimento que levou ambas as partes ao não comparecimento da audiência remarcada. Decreto da revelia que se mostrou rigoroso em face da brevidade da remarcação, que não atendeu aos interesses de ambas as partes, tanto que postularam em conjunto nova designação. Provimento do apelo para anular a sentença, de molde a que seja realizada a audiência de instrução e julgamento, facultado à ré a apresentação de sua defesa” (Apelação Cível 2002.001.22337, 6ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. CELSO FERREIRA FILHO) (grifamos).

2.6

Das audiências em espécie

Audiência é gênero, com várias espécies, destacando-se a audiência de instrução e julgamento, a audiência preliminar, a audiência de tentativa de conciliação e a audiência de justificação, rotineiramente designada nas ações possessórias (reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório). As espécies apresentam subespécies. Assim, a lei prevê a possibilidade de realização da audiência de instrução e julgamento nas ações de rito comum ordinário, de rito sumaríssimo e de rito especial, igual situação se verificando em relação à audiência de tentativa de conciliação, apenas para exemplificar. Desse modo, não podemos nos referir à audiência de instrução e julgamento (bem como às demais audiências cíveis) como se as espécies apresentassem regras uniformes em todos os ritos processuais e em todas as ações judiciais, sob pena de o leitor interpretar que a audiência de instrução e julgamento teria dinâmica idêntica em todos os ritos e em todas as ações previstas no ordenamento jurídico, o que não é verdadeiro.

Apenas para exemplificar, no que se refere aos atos preparatórios da audiência de instrução e julgamento, percebemos que o rol de testemunhas deve ser apresentado no prazo comum não superior a quinze dias, contado da intimação da decisão de saneamento, exceto se o magistrado houver designado a audiência preliminar, quando o rol deve ser levado pelos advogados das partes para esse ato. Contudo, se a ação tramita pelo rito sumário, não exige a prévia apresentação do rol de testemunhas, como regra. Em outro exemplo ilustrativo, percebemos que a ausência das partes à audiência de tentativa de conciliação é obrigatória, quando a ação tem curso pelo rito sumaríssimo (Juizados Especiais Cíveis), sob pena de extinção do processo sem a resolução do mérito (diante da ausência do autor) ou da decretação da revelia (diante da ausência do réu). No rito comum ordinário, o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Convidamos o leitor a proceder a um estudo mais profundo dos atos em exame, advertindo que as regras processuais aplicáveis à audiência de instrução designada no curso da ação de rito comum ordinário não se aplicam, necessariamente, à audiência de mesma nomenclatura que é designada nas ações que têm curso por outros ritos, sendo o diagnóstico extensivo para todas as demais audiências.

2.6.1

Audiência de tentativa de conciliação. Estímulo à conciliação no curso de todas as audiências. Regras processuais

Entendemos que a conciliação deve ser estimulada em todas as fases do processo, evitando o prolongamento do conflito de interesses, permitindo a sua eliminação através de sentença não traumática, de pronunciamento que (apenas) ratifica a vontade das partes, manifestada em audiência ou por petição, acompanhada de solicitação de homologação do acordo. Desse modo, como premissa, anotamos que a abertura de todas as audiências do processo (de instrução, preliminar ou de tentativa de conciliação, principalmente) permite que a proposta de conciliação seja renovada, através da iniciativa do

magistrado, que deve estimular as partes a encerrar o processo através da acomodação, cada uma cedendo parte das suas pretensões iniciais. O que sustentamos, de início, é que a proposta de conciliação não é estimulada tão somente na audiência de tentativa de conciliação, designada apenas com o objetivo de que o conflito seja eliminado por composição, sendo encerrada quando a proposta for inexitosa. Essa proposta deve ser considerada pelas partes e pelo magistrado na abertura de cada audiência, não interessando a sua nomenclatura e a fase na qual o processo se encontra, algumas vezes com instrução concluída. Apenas para exemplificar, perceba a situação que envolve o encerramento da audiência de instrução e julgamento, com a ouvida de todas as testemunhas e das partes, decidindo o magistrado reabrir a fase de instrução, determinando a realização de prova técnica, para se retirar do estado de perplexidade. A determinação da produção da prova é acompanhada da nomeação do perito, da concessão de prazo para a formulação dos quesitos e para o depósito dos honorários, autorizando o início da diligência, com prazo fixado para a sua conclusão. Apresentado o laudo em cartório, o magistrado determina que as partes se manifestem sobre as suas conclusões, gerando a solicitação de uma delas, para que nova audiência seja designada, desta feita para que o auxiliar do juízo compareça ao ato, permitindo a eliminação de dúvidas, identificadas pela parte em forma de quesitos, seguindo a regra disposta no § 3º do art. 477. Na abertura da audiência, antes da ouvida do perito, o magistrado deve renovar a proposta de conciliação, mesmo que o ato não tenha sido designado com essa finalidade, o que permite a conclusão de que a tentativa de conciliação não é estimulada apenas no curso da audiência de mesma nomenclatura, mas em todas as demais audiências. A audiência de tentativa de conciliação deve ser designada após o recebimento da petição inicial, se não for hipótese do seu indeferimento ou do julgamento pela improcedência liminar do pedido, nas situações previstas nos arts. 330 e 332 do novo CPC. Contudo, este não é o único momento, de modo que o magistrado pode mais uma vez designá-la após o encerramento da instrução, estando o processo concluso para sentença, tentando evitar que o conflito de interesse seja eliminado por meio de

sentença traumática, concedendo às partes uma última oportunidade para formalização do acordo. Assim, a audiência de que cuidamos pode ser designada e realizada várias vezes no curso do mesmo processo. A sua realização em uma oportunidade, apresentando resultado insatisfatório, não impede o magistrado de designá-la novamente, embora aconselhemos que essa designação não ocorra inúmeras vezes, em respeito ao princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF e art. 4º do novo CPC). Em alguns casos, as partes necessitam de um tempo de maturação, para que o acordo seja concluído de forma definitiva, o que autoriza a designação de nova data para a continuação dos trabalhos, ficando todos os presentes de logo intimados, evitando o burocrático aperfeiçoamento de intimações cartorárias. Embora a audiência de tentativa de conciliação possa ser designada várias vezes pelo magistrado no mesmo processo, entendemos que a sanção decorrente do não comparecimento injustificado de qualquer das partes ao ato só pode ser imposta quando a parte não comparecer à primeira audiência designada, ou seja, à disciplinada pelo art. 334 da nova lei processual, pois a sanção foi expressamente prevista nessa norma. Desse modo, se o magistrado designar outras audiências após a disciplinada pelo art. 334 (realizada em momento único do processo, após o recebimento da petição inicial), o que pode fazê-lo, com fundamento no inciso V do art. 139 do novo CPC, a ausência da parte não acarreta a aplicação da sanção, devendo ser simplesmente interpretada como desinteressa na autocomposição. Casuística “O art. 330 do CPC autoriza o magistrado a julgar antecipadamente a lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito ou não houver necessidade de produzir prova em audiência, determinando o art. 331 do mesmo Diploma que a audiência de conciliação será designada apenas se não forem verificadas estas hipóteses, não configurando nulidade da sentença, por suposto cerceamento de defesa, o julgamento antecipado da lide” (Apelação Cível 1.0024.06.146670 – 2/003, 17ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS).

2.6.1.1

Audiência de tentativa de conciliação na realidade do rito sumaríssimo. Regras processuais específicas

O rito sumaríssimo é orientado pelos princípios agrupados no art. 2º da Lei nº 9.099/95, o que justifica a regra de que a conciliação deve ser estimulada em todas as fases do processo. Em todas as pesquisas disponíveis na internet, observamos que mais de 50% (cinquenta por cento) das ações são encerradas por meio da conciliação, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Embora o magistrado também estimule a conciliação na audiência de instrução e julgamento, a maior parte das composições costuma ocorrer na audiência de tentativa de conciliação, na presença do conciliador, raras vezes diante do juiz togado. Na quase totalidade dos juizados do país, a audiência de tentativa de conciliação é conduzida por conciliador, que diariamente se aperfeiçoa na arte de estimular a conciliação, demonstrando às partes que a melhor alternativa é a pacificação do conflito sem o prolongamento do processo, como instrumento dispendioso e desgastante, tanto para o autor quanto para o réu. O acordo de vontades é reduzido a termo na ata da audiência de tentativa de conciliação, ato contínuo sendo homologado pelo magistrado. A conciliação é conduzida pelo conciliador, até o momento em que as condições do acordo são registradas na ata da audiência; a homologação do acordo é ato privativo do magistrado, em decorrência do seu poder jurisdicional, não extensivo ao conciliador. A audiência de tentativa de conciliação é designada logo após o registro da queixa, demandando a intimação do autor e a citação do réu como providências preparatórias, podendo o último comparecer ao ato sem advogado, o que muitas vezes ocorre na dinâmica forense. Desse modo, como primeira regra específica, percebemos que a audiência de tentativa de conciliação é designada após o registro da queixa, sempre antes da audiência de instrução e julgamento, com a ressalva de que a Lei nº 9.099/95 permite a designação de audiência una, o que vem ocorrendo com frequência, técnica que valoriza o princípio da razoável duração do processo. A sua única finalidade é a de tentar conciliar as partes (exceto quando o Juizado adotar a técnica da designação de audiência una), razão pela qual, não havendo acordo, o conciliador encerra o ato, deixando as partes cientificadas do dia e

hora da audiência de instrução e julgamento. Repita-se, embora a Lei nº 9.099/95 preveja a possibilidade de a instrução ser realizada no mesmo dia da tentativa de conciliação. Desse modo, verificamos que a audiência em estudo é semelhante à audiência de mesma nomenclatura, que é designada na ação de curso pelo rito comum ordinário, destinando-se apenas à tentativa de conciliação entre as partes, aproximando-se também no tocante ao momento da sua realização, ou seja, após o recebimento da petição inicial, quando não for caso de seu indeferimento. Questão interessante diz respeito à possibilidade de composição entre as partes, na tentativa de conciliação, versando objeto não inserido na competência dos Juizados Especiais Cíveis, definida no art. 3º da Lei nº 9.099/95. Apresentamos exemplos, com a pretensão de ilustrar o tema. O primeiro se refere à apresentação de queixa fundada em fato que reclama a produção ampla de provas para comprovar a veracidade das alegações, sobretudo da pericial, que, como regra, não é admitida no procedimento sumaríssimo, sendo caso que acarretaria a extinção do processo sem a resolução do mérito, de acordo com o inciso II do art. 51 da lei indicada. Não obstante a complexidade da causa, como essa circunstância só pode ser reconhecida posteriormente pelo magistrado, quando manteria o primeiro contato com o processo (na audiência de instrução e julgamento), a audiência de tentativa de conciliação é designada e realizada com a presença das partes, gerando a conciliação, que é reduzida a termo, sendo homologada por sentença. Observe que o processo seria encerrado através de sentença terminativa, caso fosse encaminhado para a fase de instrução, forçando o autor a recorrer à justiça comum, propondo ação de rito comum ordinário. Contudo, como a conciliação pode abranger matéria que ordinariamente não é da competência dos juizados, o acordo pode ser celebrado na audiência de tentativa de conciliação, resolvendo a pendência, evitando que o conflito de interesses estimule a formação de novo processo, fora da estrutura dos Juizados Especiais Cíveis. A designação da audiência de tentativa de conciliação não é obrigatória no rito sumaríssimo, conforme o entendimento da jurisprudência, podendo não ser realizada

quando a causa versar apenas questão de direito. Nesse sentido, reproduzimos o teor do Enunciado 15 do I Encontro do 1º Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis de São Paulo: “Enunciado 15 – Não é obrigatória a designação de audiência de conciliação e de instrução no Juizado Especial Cível em se tratando de matéria exclusivamente de direito.”

2.6.2

Audiência preliminar. Regras processuais

A audiência estudada nesta seção não é designada em todos os ritos processuais, sendo ato quase exclusivo do procedimento comum ordinário, não constando na Lei nº 9.099/95, que disciplina o rito sumaríssimo, orientada pela celeridade, permitindo que o conflito de interesses seja eliminado no menor espaço de tempo possível. Isso não significa que os atos praticados na audiência preliminar não o sejam nos demais ritos. Como afirmamos em passagens anteriores, a celeridade só é alcançada por meio da concentração dos atos, permitindo que os atos processuais, normalmente praticados de forma dispersa no modelo tradicional, o sejam num só momento, no rito sumaríssimo; além da eliminação de determinados atos, como a vedação ao exercício da intervenção de terceiros e à oposição da reconvenção. Assim, os atos ordinariamente praticados na audiência preliminar também o são nas ações em curso pelo rito sumaríssimo, sem a designação de audiência específica para esse fim, com a nomenclatura de audiência preliminar. Essa técnica diferenciada, de não designação da audiência preliminar consta como regra geral, no novo CPC, prevendo o seu art. 357 que as providências adotadas na audiência preliminar o serão no gabinete do magistrado, sem a designação de audiência específica, exceto se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, hipótese que autoriza a designação da audiência para saneamento do processo e para a prática dos demais atos relacionados no caput do art. 357, com a cooperação das partes. A audiência que estudamos organiza o processo, sendo ato de designação do magistrado, permitindo a tentativa de conciliação das partes e, não sendo a proposta exitosa, a prática de vários outros atos, não incluindo a produção de provas, por não ser ato instrutório, característica que marca a audiência de instrução e julgamento, com

a qual não se confunde. Até a realização da audiência preliminar, várias alegações são suscitadas no processo, tanto pelo autor como pelo réu, reclamando a produção de provas, necessárias para o esclarecimento das questões controvertidas. Na audiência preliminar, o magistrado identifica os pontos que merecerão atenção em termos de investigação (delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, como consta no inciso II do art. 357 do novo CPC), e define as provas a serem produzidas posteriormente, de acordo com os pontos controvertidos que tenham sido fixados pelo juiz. Sua introdução na sistemática processual foi aplaudida pela doutrina e pela jurisprudência, sendo ato extremamente qualificado (pela sua importância), que deve atrair toda a atenção do magistrado. A produção útil da prova e o esclarecimento dos fatos relevantes dependem da boa condução da audiência preliminar. Assim, em conclusão parcial, observamos que a audiência preliminar é ato de designação exclusiva do magistrado, praticado durante a fase de conhecimento, preparando-o para a fase de instrução probatória, incluindo o saneamento do processo, a fixação dos pontos controvertidos, o deferimento das provas a serem produzidas posteriormente e a definição da distribuição do ônus da prova, nos termos do § 1º do art. 373 do novo CPC.

2.6.2.1

Momento da realização da audiência preliminar

Em linhas anteriores, destacamos que o novo CPC estabelece que, como regra, o saneamento e a organização do processo são feitos pelo magistrado independentemente da designação da audiência preliminar, e que as providências relacionadas no art. 357 da nova lei processual só são adotadas em audiência quando o magistrado constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito. Quando for o caso, a audiência preliminar é designada após o oferecimento da réplica, pelo autor, e antes da prolação de decisão que define o destino do processo, dentre três caminhos possíveis: extinção sem a resolução do mérito, quando constatada a ausência de uma das condições da ação e/ou de um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; julgamento

antecipado do mérito, em decorrência da revelia ou quando a causa versar questão apenas de direito, ou, sendo de direito e de fato, a última parte já estiver esclarecida; ou designação da audiência de instrução e julgamento. A audiência de instrução e julgamento só é realizada quando o magistrado conclui pela necessidade da produção da prova oral, para a formação do seu convencimento, não sendo designada na situação que envolve a extinção do processo sem a resolução do mérito ou o julgamento antecipado do mérito. Embora o magistrado possa prolatar as duas primeiras decisões (extinção do processo sem a resolução do mérito ou julgamento antecipado do mérito) independentemente da designação da audiência preliminar, essas deliberações também podem decorrer da avaliação feita pelo juiz no citado ato processual, no momento em que mantém contato direto com o processo, após as partes terem praticado os seus atos iniciais (petição inicial e contestação). A prolação da sentença nesses casos, sem a designação prévia da audiência preliminar deve ser estimulada, já que a sua realização contribuiria para demora no encerramento do processo,20 frustrando a aplicação do princípio da razoável duração do processo, que habita o inciso LXXVIII do art. 5º da CF e o art. 4º do novo CPC.21

2.6.2.2

Atos que integram a audiência preliminar

Os atos são praticados na audiência preliminar na seguinte ordem: •

Tentativa de conciliação.

•

Resolução das questões processuais pendentes, se houver, o que corresponde ao denominado saneamento do processo, por meio do qual o magistrado (principalmente) enfrenta as preliminares suscitadas pelo réu na contestação, afirmando (ou não) a coexistência das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

•

Delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos, o que representa a fixação dos pontos controvertidos, ou seja, a identificação dos fatos que foram interpretados de uma forma pelo autor e de outra forma pelo réu, como o

alegado estado de embriaguez do réu e o avanço do sinal vermelho, afirmados pelo autor e negados pelo seu adversário processual. •

Delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito.

No que toca à tentativa de conciliação, a audiência é iniciada com a proposta de que as partes solucionem a controvérsia por meio de concessões mútuas, permitindo a extinção do processo com a resolução do mérito, através de sentença homologatória, produzindo coisa julgada material (efeitos endo/extraprocessuais). O primeiro momento da audiência preliminar é extremamente informal, com o estabelecimento de uma conversa entre o magistrado e as partes, de forma direta, ou entre o magistrado e os advogados. Técnicas de conciliação devem ser desenvolvidas pelo magistrado, na tentativa de eliminar o conflito por meio de manifestação de vontade que conduza a intenção das partes de resolver a controvérsia, deixando-as cientes de que essa solução é mais razoável do que o prolongamento do processo. A conciliação envolve renúncia pelas partes. Se o acordo for celebrado, pode incluir a renúncia ao prazo recursal, pelas partes, constando da sentença homologatória, permitindo que o pronunciamento transite em julgado, produzindo efeitos imediatos. Em algumas situações, as partes não estão prontas para firmar o acordo de vontades na própria audiência preliminar, o que permite e autoriza a suspensão dos trabalhos, designando-se nova data para que o ato seja concluído. No interregno que medeia a suspensão da audiência e a sua continuação, as partes devem conversar, sem a participação do magistrado, com o propósito de ultimar o acordo de vontades. Se o acordo for de fato concluído, não há necessidade de aguardar pela realização da audiência preliminar, em sua continuação. As partes podem registrar as condições do acordo em petição conjuntamente assinada pelos seus advogados (investidos de poderes especiais), solicitando a homologação por meio de sentença. Não sendo exitosa a proposta de acordo, a audiência preliminar avança para sua segunda etapa, na qual o magistrado saneia o processo, representando a confirmação, pelo magistrado, da coexistência das condições da ação (legitimidade das partes e interesse de processual) e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido (petição inicial, citação, autoridade jurisdicional e capacidade postulatória,

exclusivamente para o autor) e regular do processo (petição inicial apta, citação válida e autoridade jurisdicional competente). Essas questões são de ordem pública, não se sujeitando à preclusão, razão pela qual podem ser examinadas a qualquer tempo e grau de jurisdição. São condições mínimas que devem ser observadas pelo autor, assegurando o direito à prolação da sentença de mérito. Quando o autor protocola a petição inicial, anseia pela prolação da sentença de mérito que ponha fim ao conflito de interesses instaurado. O Estado torna-se devedor da prestação jurisdicional, por ter assumido de forma praticamente monopolizada a tarefa de solucionar os conflitos, o que é possível através da prolação da sentença de mérito, favorável ao autor ou ao réu. Contudo, o direito ao convívio com os efeitos da sentença de mérito só é garantido com a presença das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Do contrário, o autor se investe no direito de obter pronunciamento judicial (sentença), mas não de mérito, por ter esbarrado em óbices formais intransponíveis. O magistrado deve enfrentar a questão desde o momento em que recebe a petição inicial, para proferir o primeiro despacho, preferencialmente ordenando a citação do réu. Neste momento, deve afirmar se as condições da ação (legitimidade das partes e interesse processual) estão presentes. Se o magistrado determina a citação do réu, implicitamente confirma a coexistência das condições. O pronunciamento que ordena a designação da audiência de tentativa de conciliação ou a sessão de mediação e o aperfeiçoamento da citação do réu e que, portanto, afirma (implicitamente) que as condições da ação estão presentes não se sujeita à preclusão, podendo e devendo ser revisto posteriormente, sobretudo na fase de saneamento do processo, independentemente da designação da audiência preliminar. No mesmo conduto de exposição, o réu pode apresentar defesa direta e/ou defesa indireta, suscitando preliminares peremptórias e dilatórias, relacionadas no art. 337 do novo CPC. No caso das peremptórias, denuncia a existência de vício insanável (litispendência, perempção, coisa julgada, carência de ação, falta de caução, defeito de representação,

falta de autorização, convenção de arbitragem), solicitando a extinção do processo sem a resolução do mérito, enquanto, no segundo (inexistência ou nulidade de citação, por exemplo), denuncia a presença de vício que pode ser eliminado, permitindo a continuação do processo, após a adoção de determinada providência, como a remessa do processo ao juízo competente (quando reconhece a sua incompetência). Se o magistrado acolhe a preliminar suscitada, sendo esta peremptória, deve extinguir o processo sem a resolução do mérito, sem designar qualquer audiência, garantindo a aplicação do princípio da razoável duração do processo. Contudo, o contato mais detido do magistrado com o processo, como regra, ocorre na fase de saneamento, no seu gabinete de trabalho ou na audiência preliminar (repitase, designada quando constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito), já que neste momento deve resolver as questões pendentes, definindo por qual caminho o processo seguirá (extinção sem a resolução do mérito, julgamento antecipado do mérito ou designação da audiência de instrução e julgamento). Desse modo, mesmo que o magistrado tenha afirmado a coexistência das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo anteriormente, pode e deve reavaliar esse posicionamento na fase de saneamento do processo, no seu gabinete de trabalho ou na audiência preliminar, para extinguir o processo sem a resolução do mérito. Analisada a questão por esse aspecto, percebemos que a prática do segundo ato da audiência preliminar (resolução das questões processuais pendentes) pode acarretar uma dentre duas consequências processuais: •

A extinção do processo sem a resolução do mérito.

•

A prolação do despacho saneador positivo, pelo qual o magistrado confirma a coexistência das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, autorizando sua continuação, para julgar o mérito antecipadamente ou para designar data para a realização da audiência de instrução e julgamento, permitindo a produção da prova oral, necessária ao esclarecimento dos pontos controvertidos.

A segunda decisão (prolação do despacho saneador positivo) pode desagradar ao

réu, na medida em que esperava que o processo fosse extinto sem a resolução do mérito, em decorrência do acolhimento de preliminar(es) arguida(s) na contestação. Considerando a supressão do recurso de agravo retido, a questão pode ser suscitada pelo réu como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009 do novo CPC). A decisão que afirma a coexistência das condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo não vincula o juiz, razão pela qual este pode extinguir o processo sem a resolução do mérito, após a realização da audiência de instrução e julgamento, concluindo que se equivocou anteriormente, quando saneou o processo, no seu gabinete de trabalho ou na audiência preliminar. Ilustrativamente, imaginemos a situação de autor que propõe ação de indenização por perdas e danos, alegando ter sido vítima de ato ilícito, solicitando a condenação do réu ao pagamento da indenização. O réu apresenta contestação, arguindo a ausência de legitimidade, requerendo a extinção do processo sem a resolução do mérito. Após a manifestação do autor em réplica, o magistrado designa a audiência preliminar, que é realizada, em cujo ato o juiz afirma que o autor é parte legítima, rejeitando a preliminar. Em decorrência dessa decisão, o magistrado designa dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, para ouvida das testemunhas arroladas pelas partes. Os depoimentos das testemunhas do réu demonstram que o autor não sofreu dano, e que o réu não praticou qualquer ato, como a autoridade imaginara, o que a leva a extinguir o processo sem a resolução do mérito, reconhecendo a carência de ação, acolhendo a tese suscitada pelo réu na contestação. O que pretendemos demonstrar é que a rejeição implícita ou explícita de preliminares na audiência preliminar (ou no gabinete de trabalho do magistrado, quando a audiência não for designada) não acarreta a preclusão para o juiz, razão pela qual pode rever seu posicionamento posteriormente. É por esta razão que alguns magistrados preferem (posição que nos parece mais prudente), em algumas situações, não sanear o processo durante a audiência preliminar, prometendo se posicionar sobre as questões após a realização da audiência de instrução e julgamento, munidos de elementos de

prova capazes de esclarecer os pontos controvertidos. Assim, diante da preliminar de carência de ação, por ausência de legitimidade, o magistrado pode se reservar para enfrentar a preliminar na sentença, afirmando que (naquele momento) não tem condições de verificar se o autor está investido de legitimidade, preferindo ouvir as testemunhas, objetivando a formação do seu convencimento. Superada essa etapa da audiência, o magistrado fixa os pontos controvertidos (delimita as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória). Para tanto, procede à leitura da petição inicial e da contestação, identificando os pontos de discórdia entre as partes. Em exemplo ilustrativo, imagine que o autor propõe ação de indenização por perdas e danos, alegando que o réu seria o culpado por acidente automobilístico, que el estava embriagado no momento do acidente, que dirigia em excesso de velocidade, que avançou o semáforo, e que, por causa dos fatos, suportou prejuízo significativo. O réu oferece contestação e confessa que avançou o sinal vermelho, negando todos os demais fatos expostos na petição inicial. O avanço ou não do sinal vermelho já não é mais ponto controvertido, dispensando a produção de qualquer espécie de prova para esclarecê-lo, fixando-se como controvertidos os seguintes fatos ou pontos: •

O de o réu conduzir (ou não) o veículo em excesso de velocidade no momento do acidente.

•

O suposto estado de embriaguez do réu.

•

O valor do prejuízo suportado pelo autor.

A fixação dos pontos controvertidos encontra sua razão de ser na preocupação de eliminar tempo com a produção de provas relacionadas a fatos que não estão em disputa, em termos de interpretação, permitindo que as provas sejam unicamente produzidas com o propósito de eliminar as controvérsias remanescentes, formando o convencimento do magistrado. A petição inicial expõe várias teses, que se tornam controvertidas se o réu apresentar versão diferente dos fatos, como geralmente ocorre. A fixação dos pontos

controvertidos é realizada pelo magistrado com o auxílio dos advogados das partes, que podem insistir em audiência pela fixação de determinados pontos, no anseio de produzir prova para esclarecê-los. Se uma das partes se sente prejudicada pela fixação de determinado ponto como controvertido, ou por outro que entendia importante não ter sido fixado, pode solicitar ajustes ao magistrado, no prazo de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável (§ 1º do art. 357 do novo CPC). Como último ato, o magistrado defere as provas que serão produzidas na fase de instrução processual, necessárias para o esclarecimento dos pontos controvertidos. A natureza da prova depende da natureza do fato ou do ponto controvertido fixado pelo magistrado. Se a controvérsia das partes é estabelecida em relação à paternidade do réu em face do autor, por exemplo, a prova mais adequada para esclarecer o fato controvertido (paternidade) é a pericial, em vista da precisão quase absoluta do teste de DNA, que confirma ou não a paternidade com grau de certeza superior a 99%. Ainda com as atenções voltadas para exemplos ilustrativos, se o fato controvertido é o eventual avanço de sinal vermelho pelo réu, em acidente automobilístico, a prova a ser produzida é a testemunhal, para que as pessoas que se encontravam no momento do acidente esclareçam se a alegação constante da petição inicial é (ou não) verdadeira. O autor requereu a produção de determinadas provas na petição inicial, igual providência tendo sido adotada pelo réu. Contudo, essas provas são delimitadas na audiência preliminar,22 quando designada (ou seja, quando o juiz constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito), sinalizando o magistrado quais modalidades de prova podem ser produzidas na fase de instrução, principalmente no curso da audiência de instrução e julgamento, evitando a produção de provas que não tenham relação com os fatos controvertidos. As provas devem respeitar os fatos controvertidos, evitando a perda de tempo com o esclarecimento de fatos que não são divergentes. Aproveitando-nos de exemplo anteriormente oferecido, que envolve o acidente automobilístico que fundamentou a ação de indenização por perdas e danos, as partes não podem indagar às testemunhas se o réu teria ou não avançado o sinal vermelho, visto que este fato não é controvertido.

Em várias passagens desta obra, demonstramos que a presença das partes e de seus advogados à audiência preliminar não é obrigatória. Desse modo, a ausência de qualquer delas não pode ser interpretada como desinteresse na produção da prova, razão pela qual o magistrado não pode indeferir a produção apenas pela ausência, sobretudo quando a parte protestou pela produção da prova na petição inicial ou na contestação. Se o magistrado procede dessa forma, cerceia o direito de defesa da parte, comprometendo a validade do processo a partir desse momento. Por essa razão, sugerimos que o juiz sempre delimite os pontos controvertidos, fixando-os quando defere as provas que serão produzidas posteriormente, evitando que o processo seja contaminado pela nulidade, com evidente perda de tempo. Se a parte comparece ao ato, deparando com o indeferimento da produção de determinada prova que considera necessária ao esclarecimento da controvérsia, embora o § 1º do art. 357 tenha sido pensado para a situação em que o magistrado saneia o processo independentemente da designação da audiência preliminar, entendemos que, mesmo quando o saneamento é feito em audiência, as partes podem solicitar ajustes ao magistrado, como forma de eliminar questões pendentes, e de permitir que o processo seja encerrado de forma qualificada. Se o ajuste não for feito pelo magistrado, a parte pode suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, nos termos do § 1º do art. 1.009 do novo CPC, suscitando o cerceamento do direito de defesa. Podemos concluir que a audiência preliminar é de importância fundamental, permitindo: •

O estímulo à tentativa de conciliação entre as partes.

•

O saneamento do processo, eliminando suas impurezas.

•

A definição dos pontos de atrito entre as partes, pacificando questões sobre as quais não pairam controvérsias de interpretação.

•

O deferimento das provas que tenham relação direta com os pontos controvertidos, evitando a produção de provas inúteis e protelatórias, que em nada contribuem para o esclarecimento dos fatos e para a formação do

convencimento do magistrado. Por essas razões, concluímos que, embora o comparecimento das partes e dos seus advogados não seja obrigatório, é recomendável, garantindo que o processo siga pelo caminho desejado pela parte, e que a ausência não comprometa a qualidade da prova que se pretende produzir. Casuística “Ainda que o § 2º do art. 331 do CPC indique que em caso de não ser obtida a conciliação, o juiz determinará as provas a serem produzidas, tal disposição não determina que a simples ausência da parte e de seu representante na audiência preliminar faça com que se presuma o desinteresse em provas anteriormente requeridas e que não se afiguram manifestamente inúteis ou protelatórias. Decisão que é desconstituída para que o magistrado se manifeste sobre a pertinência ou não das provas requeridas, pena de cerceamento de defesa” (AI 70009661273, 12ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. NAELE OCHOA PIAZZETA) (grifamos). “Não há por que se indeferir a prova testemunhal requerida pelo autor, quando necessária para apuração dos fatos alegados na inicial, não podendo a parte ser prejudicada pela ausência de seu advogado na audiência preliminar. Não tendo sido fixado prazo para apresentação do rol de testemunhas, esse poderá ser entregue em até dez dias antes da audiência de instrução e julgamento. Deve haver a produção de prova pericial, principalmente quando convencido o magistrado de sua necessidade para formação de sua convicção pessoal acerca da lide. Nesse caso, não pode a parte considerá-la desnecessária, limitando o poder instrutório do juiz. Agravo parcialmente provido” (AI 7008978330, 21ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. FRANCISCO JOSÉ MOESCH) (grifamos). “As provas a serem realizadas no feito foram determinadas pelo julgador a quo em audiência preliminar. Eventual inconformidade contra tal decisão deveria ter sido manifestada no momento oportuno, mediante recurso adequado. Ainda, é de se considerar o fato de ter o magistrado, após a referida audiência, instado as partes a se manifestarem sobre o interesse de realização de outras provas, o que fez o agravante intempestivamente, apenas 40 dias depois da intimação. Assim, está preclusa a irresignação neste momento. Negado liminar seguimento, a teor do art. 557, caput, do CPC” (AI 70010511764, 12ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. ORLANDO HEEMANN JÚNIOR) (grifamos). “A realização da audiência preliminar fica adstrita à discricionariedade do juiz. Impugnações genéricas de condômino à constituição dos débitos não bastam para infirmar sua cobrança. Presunção de certeza que se define em favor do condomínio, porque submetido o rateio das despesas ao crivo da coletividade representada nas assembleias condominiais. Ônus da demonstração em contrário que cumpre ao condômino (CPC, art. 333, inc. II)” (Apelação Cível 70010209955, 19ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. HELENO TREGNAGO

SARAIVA) (grifamos).

2.6.2.3

Deferimento da prova pericial na audiência preliminar e consequências processuais

Quando a prova pericial é deferida na audiência preliminar, o magistrado geralmente delimita as regras que envolvem a produção dessa prova no próprio ato, nomeando o perito encarregado da diligência e fixando prazo para a entrega do laudo. A prova pericial é antecedente às demais modalidades de prova, em termos de produção, de modo que o laudo pericial deve ser entregue em cartório no mínimo 20 dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento, de acordo com o art. 477 do novo CPC.23 É por essa razão que o magistrado defere a produção da prova pericial na fase de saneamento do processo, isoladamente, no seu gabinete de trabalho, ou na audiência preliminar. Ao fazê-lo, e intimadas as partes, é iniciado o prazo de 15 (quinze) dias para que estas: (a) Suscitem o impedimento ou a suspeição do perito. (c) Indiquem assistente técnico. (b) Formulem quesitos. Ciente da nomeação, o perito dispõe do prazo de cinco dias para apresentar proposta de honorários, currículo, com comprovação de especialização e contatos profissionais, em especial o seu endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais. Ato contínuo, as partes são intimadas para se manifestar sobre a proposta de honorários, no prazo comum de cinco dias, providência seguida da fixação dos honorários pelo magistrado e da concessão do prazo de cinco dias para que a parte responsável pela antecipação da remuneração a deposite em juízo, nos termos do art. 95 do novo CPC, que tem a seguinte redação: “Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou

requerida por ambas as partes. Omissis”.

2.6.2.4

Decisões proferidas no curso da audiência preliminar e recurso adequado ao combate do pronunciamento

Várias decisões interlocutórias podem ser proferidas pelo magistrado durante a audiência preliminar, sobressaindo: •

A que rejeita preliminar suscitada pelo réu.

•

A que indefere a fixação de ponto controvertido de interesse de uma das partes.

•

A que indefere a produção de prova de interesse de uma das partes, contrariando requerimento formulado na petição inicial ou na contestação.

•

A que distribui o ônus da prova.

O inciso IX do art. 93 da CF e o art. 11 do novo CPC exigem que todas as decisões sejam fundamentadas, sob pena de nulidade, demonstrando a necessidade de o magistrado fundamentar as decisões interlocutórias ilustrativamente citadas em linhas anteriores, evitando o comprometimento do processo a partir desse momento. Em razão das normas constitucional e infraconstitucional, o indeferimento genérico da produção da prova não é suficiente. O pronunciamento deve fazer referência expressa às razões que conduzem o magistrado a preterir a produção de determinadas modalidades de prova; a deixar de fixar pontos que uma das partes considera controvertidos etc. O pronunciamento que desagrada à parte, proferido na audiência preliminar, pode ser atacado como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, como dispõe o § 1º do art. 1.009 do novo CPC. Contudo, quando o magistrado atribuir o ônus da prova de modo diverso, com fundamento no § 1º do art. 373 do novo CPC, a decisão em exame pode ser atacada pela interposição do recurso de agravo de instrumento, no prazo geral de 15 (quinze) dias e com fundamento no inciso XI do art. 1.015 do mesmo Código.

2.6.3

Audiência de instrução e julgamento. Considerações gerais

A audiência de instrução e julgamento é o ato fundamental do processo, por permitir ao magistrado manter-se em contato com as partes, com o perito, com os assistentes técnicos e, fundamentalmente, com as testemunhas constantes do rol apresentado tanto pelo autor como pelo réu. Nosso processo civil é um misto de processo escrito e de processo oral, sendo predominante a forma escrita, mas não exclusiva. Vários atos podem ser praticados na forma oral, como a: •

Apresentação de defesa oral nas audiências de instrução e julgamento, no rito sumaríssimo.

•

Sustentação oral realizada pelos advogados das partes durante a sessão de julgamento dos recursos e de processos da competência originária dos tribunais (mandados de segurança e ações rescisórias, principalmente).

•

Apresentação da queixa (formulação do pedido) pelo autor nas ações que têm curso pelo rito sumaríssimo.

Não obstante os atos destacados, percebemos que a oralidade se apresenta de forma mais contundente na audiência de instrução e julgamento, a qual apresenta três fases interligadas: •

Produção de provas.

•

Debates.

•

Decisão, nem sempre proferida na audiência, preferindo o magistrado realizar a leitura de todo o processo após a conclusão do ato, depois disso juntando a sentença ao processo, para que seja publicada.

A audiência de instrução nem sempre é completamente realizada na presença do magistrado que preside o processo, como percebemos na situação que envolve a expedição de carta de ordem, rogatória ou precatória para outro juízo, solicitando ou determinando que parte da prova seja produzida perante o juízo deprecado (ouvida de testemunhas residentes em outra comarca, por exemplo).

Mas essa não é a regra geral. Não obstante o novo CPC não ter mais adotado o princípio da identidade física do juízo, mas em respeito ao princípio da imediatidade, é importante que a prova seja colhida pelo magistrado que se encarregará do julgamento do processo, permitindo que tenha contato com as pessoas envolvidas no litígio, não só as partes, de forma direta, como também as testemunhas e os auxiliares do juízo, de forma indireta. O processo não apenas é feito do que se encontra registrado nos autos, mas também das impressões obtidas pelo magistrado durante a audiência de instrução e julgamento, como o traço fisionômico das testemunhas, fornecendo ao juiz a convicção suficiente para atestar se a testemunha está mentindo ou omitindo ou se, diferentemente, expõe os fatos sem qualquer parcialidade. A audiência de instrução e julgamento é o ato processual de designação exclusiva do magistrado, quando constatada a necessidade da tomada do depoimento das partes e/ou das testemunhas, com o objetivo de proporcionar um contato mais direto com a prova, e a formação do convencimento do juiz, possibilitando a prolação de sentença que certifique o direito em favor de uma das partes, fundada na verdade formal (por aproximação, através de juízo de probabilidade), não se exigindo a verdade real. É realizada após o recebimento da réplica, pelo autor, da audiência preliminar (quando realizada), e antes da prolação da sentença, sendo ato solene, disciplinado por regras de forma e de conteúdo, sendo realizada com maior frequência na fase de conhecimento, embora possa ser designada na ação de execução, após a oposição dos embargos pelo devedor, situação que não é corriqueira na dinâmica forense.

2.6.3.1

Possibilidade de ataque à decisão que designa a audiência de instrução e julgamento

Conforme verificamos em linhas anteriores, após a apresentação da réplica pelo autor, o magistrado pode praticar um entre três atos: extinguir o processo sem a resolução do mérito, julgar o mérito de forma antecipada ou designar dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, quando constatar a necessidade de produção da prova oral. Excluída a situação que envolve a extinção do processo sem a resolução do mérito,

por se referir à ausência de uma das condições da ação e/ou de um dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, observamos que o magistrado pode hesitar, ficando na dúvida se deve encaminhar o processo à fase de instrução probatória ou se deve julgá-lo de forma antecipada (no momento certo, segundo nossa compreensão). Exige-se do magistrado, nesse instante, que avalie se o processo demanda ou não a produção da prova, sobretudo da oral. Não sendo a hipótese, o julgamento antecipado do mérito é necessário, em respeito ao princípio da razoável duração do processo. A jurisprudência se inclina para afirmar que a decisão do magistrado que designa a audiência de instrução e julgamento tem a natureza jurídica de despacho de mero expediente, inserido no poder discricionário do juiz. Ousamos discordar. Na nossa concepção, quando o caso concreto autoriza o julgamento antecipado do mérito, o magistrado não pode designar dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, considerando que, assim agindo, frustra o legítimo interesse de uma das partes, de que o processo fosse encerrado de imediato, infringindo o princípio da razoável duração do processo. Essa situação exige duas posturas por parte do magistrado: •

Que proceda a um exame detalhado do processo após o recebimento da réplica, não designando a audiência de instrução e julgamento de forma automática.

•

Que fundamente a decisão por meio da qual designa a audiência de instrução e julgamento, em respeito ao inciso IX do art. 93 da CF e ao art. 11 do CPC, expondo as razões que o fazem concluir que o seu convencimento depende da produção da prova oral.

O que não podemos admitir é que todos os processos sejam encaminhados à fase de instrução probatória, para a produção de prova algumas vezes inútil, objetivando a formação do convencimento do magistrado, quando existiam elementos de prova suficientes para o julgamento do processo, sem submeter as partes a delongas injustificáveis. Dessa forma, contrariando o entendimento majoritário, entendemos que a decisão

em estudo é interlocutória, não despacho de mero expediente (que é irrecorrível, como sabido), ressalvando, contudo, que o pronunciamento não pode ser atacado pela parte de forma imediata, face à supressão do recurso de agravo retido, não sendo situação que se insira nas previsões do art. 1.015 do novo CPC, e que ensejam a interposição do recurso de agravo de instrumento, de modo que a questão só pode ser suscitada pela parte como preliminar do recurso de apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009), o que é de pouca utilidade, já que o princípio da razoável duração do processo já terá sido infringido. Casuística “Contra decisão de caráter meramente ordenatório não se admite recurso. No caso, a decisão que designou a audiência de instrução e julgamento não possui conteúdo decisório, pois serve apenas para dar regular andamento ao feito. Inexistência de prejuízo ao agravante. Inadmissibilidade do agravo de instrumento. Negado seguimento ao recurso, por decisão monocrática” (AI 70027660943, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. NELSON JOSÉ GONZAGA) (grifamos). “Despacho que designa audiência de instrução e julgamento, com conteúdo meramente ordenatório, sem que se configure prejuízo à parte, não desafia o recurso aforado pelo recorrente. Livre convencimento do magistrado singular. Ausência de conteúdo decisório. Irrecorribilidade. Inteligência do art. 504 do CPC. Precedentes jurisprudenciais” (Agravo Interno 70024470155, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. NELSON JOSÉ GONZAGA) (grifamos). “É manifestamente inadmissível o agravo de instrumento interposto contra decisão que designou audiência de instrução e julgamento, por se tratar de despacho de mero expediente, lançado com vistas a impulsionar o feito, sem qualquer conteúdo decisório recorrível” (Agravo 70013259924, 7ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS).

2.6.3.2

Recursos cabíveis contra as decisões proferidas durante a audiência de instrução e julgamento

As decisões proferidas durante a audiência de instrução e julgamento são de natureza interlocutória, sem afastar a possibilidade de o magistrado proferir sentença na conclusão do ato, o que não representa a regra na dinâmica forense, sendo mais frequente a sua prolação longos meses após o encerramento do ato processual a que nos referimos.

Embora interlocutórias, diferentemente do CPC/73, que admitia a interposição do recurso de agravo retido para o combate dos citados pronunciamentos, em decorrência da supressão desse recurso pela nova lei processual, a parte que não concordar com as decisões prolatadas durante a audiência de instrução e julgamento pode suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, com fundamento no § 1º do art. 1.009 da nova lei processual, sob pena de preclusão. As únicas decisões interlocutórias proferidas em audiência que podem comportar a interposição do recurso de agravo de instrumento são as relacionadas no art. 1.015 do novo CPC, com destaque para os pronunciamentos que versarem sobre tutelas provisórias, no gênero, incluindo as espécies das tutelas provisórias de urgência cautelar e das tutelas provisórias de urgência antecipadas.

2.6.3.3

Razões finais por escrito ou sob a forma de memoriais

Após o encerramento da fase de instrução probatória, o magistrado concede oportunidade para que as partes apresentem a última manifestação no processo, na sua fase de conhecimento, intitulada razões finais. Esse ato processual não é muito valorizado pelos magistrados nos casos concretos, talvez porque as partes costumem se limitar a repetir argumentos expostos em outras manifestações processuais. Não obstante o comentário, cabe-nos examinar o momento da apresentação das razões finais, a sua forma e, principalmente, os seus objetivos. No que se refere ao momento, apresentadas razões finais são oferecidas após a conclusão da fase probatória da audiência de instrução e julgamento e antes da prolação da sentença, quando as razões finais são apresentadas oralmente. Nesse caso, o art. 364 prevê que as razões devem ser apresentadas pelo prazo de 20 minutos, para cada parte, com a ressalva de que, havendo litisconsortes, o prazo é fracionado dentro do grupo, de modo que, desse a ação apresentar quatro autores, cada um dispõe do prazo de cinco minutos para se manifestar nos autos. Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de quinze dias, assegurada vista dos autos (§ 2º do art. 364 do novo

CPC). No que se refere à forma, a lei processual prevê duas possíveis: escrita ou oral. A definição se assenta na avaliação da complexidade da causa, medida pelo volume das provas produzidas e da matéria debatida. Entendemos que a adoção da forma oral deve ser estimulada, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, o que exige um exame apurado pelo magistrado, que não pode determinar a apresentação das razões por escrito sem primeiro avaliar a possibilidade da manifestação oral, permitindo que o processo seja encerrado em menor espaço de tempo, preferencialmente na própria audiência de instrução e julgamento. No que toca ao objetivo das razões finais, sua maior utilidade se refere à valoração da prova que a parte entenda lhe seja favorável, razão pela qual a manifestação frequentemente reproduz trechos de documentos, de depoimentos pessoais e das testemunhas, de perícias, sempre se referindo à questão probatória. Além disso, a parte reitera arguições de nulidade de atos processuais, tentando convencer o magistrado da procedência dos seus argumentos. Se a nulidade ocorreu durante a audiência de instrução e julgamento, a parte deve suscitá-la nas razões finais, sob pena de preclusão, já que o art. 278 prevê que a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos.

2.6.3.4

Audiência de instrução e julgamento na realidade do rito sumaríssimo

Em outras passagens desta obra, demonstramos que a Lei nº 9.099/95 criou um sistema quase fechado, com a pretensão de afastar a aplicação das regras que regem o procedimento comum ordinário, conhecido como procedimento complexo, admitindo a prática de quase todos os atos, acarretando a demora na entrega da prestação jurisdicional. Dentro desse contexto, a regra é a de que as ações que têm curso pelos Juizados Especiais Cíveis são regidas pelas normas que integram a lei menor, sem permitir a utilização das que estão previstas no CPC, já que, se estas fossem utilizadas sem qualquer critério, e de forma irrestrita, o rito sumaríssimo seria transformado em rito

ordinário, infringindo os diversos princípios elencados no art. 2º da Lei nº 9.099/95,24 com destaque para o da celeridade. No que toca ao disciplinamento da audiência de instrução e julgamento nas ações que têm curso pelo rito sumaríssimo, a lei citada em linhas anteriores tratou da matéria em pouquíssimos artigos, com destaque para os arts. 28, 29, 33, 34, 35 e 37, com a seguinte redação: “Art. 28. Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença.” “Art. 29. Serão decididos de plano todos os incidentes que possam interferir no regular prosseguimento da audiência. As demais questões serão decididas na sentença. Parágrafo único. Sobre os documentos apresentados por uma das partes, manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência.” “Art. 33. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.” “Art. 34. As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido. § 1º O requerimento da intimação das testemunhas será apresentado à Secretaria no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento. § 2º Não comparecendo a testemunha intimada, o Juiz poderá determinar sua imediata condução, valendo-se, se necessário, do concurso da força pública.” “Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico. Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.” “Art. 37. A instrução poderá ser dirigida por Juiz leigo, sob a supervisão do Juiz togado.”

Observando as normas reproduzidas, constatamos que a Lei nº 9.099/95 valoriza o princípio da celeridade, mediante a adoção das seguintes técnicas: •

Todas as provas devem ser produzidas no curso da audiência de instrução e julgamento, incluindo a documental, o depoimento pessoal e a testemunhal.

•

As partes devem conduzir suas testemunhas à audiência de instrução e julgamento.

Embora as regras específicas prevaleçam, em respeito ao princípio da

especialidade, é evidente a necessidade de aplicação de normas constantes do CPC, com destaque: •

Para o inciso V do art. 360, estabelecendo que o magistrado está incumbido de registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiências, e o parágrafo único do art. 361, prevendo que enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

•

Para o art. 362, elencando as situações em que a audiência de instrução e julgamento pode ser adiada.

Mesclando as regras que integram a Lei nº 9.099/95 e o CPC, percebemos que a audiência de instrução e julgamento realizada nas ações regidas pelo rito sumaríssimo apresenta a seguinte dinâmica, orientando-se pelas seguintes regras: •

Inicialmente, o magistrado reitera a proposta para que a ação seja encerrada através de composição, o que, sendo exitoso, permite a homologação do acordo por sentença, que produz coisa julgada material (efeitos endo/extraprocessuais).

•

Se a conciliação não for obtida, o magistrado recebe os documentos apresentados pelo autor, concedendo a palavra ao réu, para que sobre eles se manifeste, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e da bilateralidade da audiência.

•

Após essa providência, o magistrado recebe a resposta apresentada pelo réu (que pode ser escrita ou oral).

•

Em decorrência do ato anterior, o magistrado concede vista ao autor, para que apresente réplica na própria audiência, combatendo as preliminares do art. 337 que tenham sido suscitadas e manifestando-se sobre os documentos que acompanham a contestação.

•

Caso o réu formule pedido contraposto (art. 31 da Lei nº 9.099/95), o magistrado deve conceder vista dos autos ao autor, para que apresente

defesa. •

Superadas as etapas anteriores, o magistrado ouve o autor e o réu (depoimentos pessoais).

•

Após os depoimentos pessoais, o magistrado ouve as testemunhas, primeiro as do autor e depois as do réu, permitindo que as partes (através dos seus advogados) lhes dirijam indagações.

•

Finalizada a ouvida das testemunhas, o magistrado preferencialmente prolata sentença no encerramento da audiência de instrução e julgamento, ou designa dia e hora para a leitura da sentença na secretaria do juízo (rectius: para que as partes recebam cópia da sentença), inaugurando o prazo para a interposição do recurso inominado.

O procedimento que examinamos em linhas anteriores apresenta quatro diferenças fundamentais em relação à audiência de instrução e julgamento designada nas ações que tramitam pelo rito comum ordinário. A primeira diz respeito à desnecessidade da apresentação do rol de testemunhas e da prévia intimação das testemunhas para que compareçam ao ato. A intimação só é aperfeiçoada quando a parte a solicita, neste caso, dependendo da apresentação do rol no mínimo cinco dias antes da audiência, com a observância do art. 224 do CPC, sendo contado regressivamente, com a exclusão do dia de início e a inclusão do dia de término. A segunda diz respeito à impossibilidade de interposição do recurso de agravo de instrumento para o combate de decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento. Assim, proferida a decisão interlocutória, a parte deve permanecer em silêncio, deixando para impugná-la juntamente com a sentença, como preliminar do recurso inominado, que corresponde à apelação, técnica que foi importada pelos responsáveis pela elaboração do novo CPC (§ 1º do art. 1.009 da lei processual). Com as atenções voltadas para os enunciados editados pelos Juizados Especiais Cíveis sobre a matéria, verificamos que o recurso de agravo de instrumento só é admitido de forma excepcional,25 com o que não simpatizamos, considerando que a

decisão interlocutória proferida na audiência de instrução e julgamento pode acarretar lesão grave e de difícil reparação, justificando o seu ataque imediato. Basta pensarmos na concessão de tutela provisória em favor do autor, na audiência de instrução e julgamento, que, pela sua natureza (medida de urgência), tem o condão de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. A terceira diz respeito à inexistência de previsão da possibilidade de apresentação das razões finais, em respeito ao princípio da celeridade, resultando na vedação da prática de alguns atos processuais (não só das razões finais), como a intervenção de terceiro (art. 10). Embora a lei de regência não preveja a prática do ato, entendemos que o magistrado pode conceder vista dos autos às partes, para que apresentem as razões finais, quando ainda estiver em estado de dúvida, sem saber se a razão pende em favor do autor ou do réu. A quarta, que resume todas as diferenças anteriormente destacadas, diz respeito à concentração dos atos processuais, que são praticados de forma dispersa nas ações que têm curso pelo rito comum ordinário, e de forma aglutinada, nas ações que tramitam pelo rito sumaríssimo, com a intenção de que o processo seja encerrado em espaço de tempo menor.

2.7

Ordem dos trabalhos em audiência O art. 361 do novo CPC apresenta a seguinte redação: “Art. 361. As provas orais serão produzidas na audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.”

O novo CPC consolidou o entendimento da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que o magistrado pode inverter a ordem estabelecida no dispositivo, sem que essa prática evidencie a infração a qualquer princípio constitucional relacionado ao processo civil. A possibilidade de inversão se justifica, sobretudo em decorrência da prerrogativa

conferida ao magistrado de atribuir o ônus da prova de modo diverso, com fundamento no § 1º do art. 373. Assim, se a técnica foi adotada, e o ônus da prova foi atribuído ao réu, é evidente que é mais sensato que o magistrado primeiro tome o depoimento das testemunhas do réu, para depois tomar o depoimento das testemunhas do autor. Por essa razão, mais uma vez em respeito ao princípio da motivação (inciso IX do art. 93 da CF e art. 11 do novo CPC), entendemos que o magistrado deve fundamentar o pronunciamento pelo qual inverte a ordem dos trabalhos em audiência, fazendo referência a elementos objetivos do processo, que justifiquem a adoção dessa técnica. Essa decisão pode ser questionada como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, com fundamento no § 1º do art. 1.009 do novo CPC.

2.8

Conversão do julgamento em diligência

Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que o encerramento da audiência de instrução nem sempre é seguido da apresentação das razões finais e da prolação da sentença, numa linha lógico-procedimental. De fato, quando o magistrado designa dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, as partes esperam que esse ato ponha fim à fase de produção das provas, permitindo que sejam valoradas, através da prolação da sentença. Embora esse procedimento represente a regra, em alguns casos, o magistrado não determina a apresentação das razões finais após a ouvida da última das testemunhas arroladas, decidindo converter o julgamento em diligência, segundo expressão adotada na dinâmica forense, para determinar a produção de outra modalidade de prova (pericial, testemunhal, documental ou de qualquer outra natureza). Isso decorre da constatação de que algumas provas produzidas durante a audiência de instrução, ao invés de esclarecerem (como se espera), aumentam a perplexidade do magistrado, que não se sente em condições de prolatar sentença de imediato, ao contrário, sentindo a necessidade de que outra modalidade de prova seja produzida. Ainda atentos à dinâmica forense, observamos que a perplexidade a que nos referimos em linhas anteriores também pode decorrer da ouvida de determinada

testemunha, que se reporta a fatos presenciados por outra pessoa, que não consta do rol apresentado pela parte, qualificando-se como um terceiro. Em qualquer caso, o magistrado pode (e deve) converter o julgamento em diligência, para determinar a produção da prova, inclusive (e, sobretudo) de ofício, com fundamento no art. 370, com a seguinte redação: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Em outras passagens desta obra, ressaltamos que o magistrado está incumbido de solucionar o conflito de interesses, considerando a função quase monopolista assumida pelo Estado, tentando afastar a prática da intitulada autodefesa ou autotutela. Numa visão mais ampla do direito fundamental de acesso à jurisdição, bem assim do exercício do direito de ação, cabe-nos compreender que as partes têm direito não apenas a conviver com os efeitos da sentença judicial, representando o exercício da função jurisdicional. Essa função só é plenamente exercida se o magistrado prolatar sentença qualificada, que se aproxime ao máximo da intitulada verdade real, embora a doutrina se contente com o julgamento fundado na verdade formal, por aproximação. Julgar de qualquer modo, contentando-se com as poucas provas constantes dos autos, não significa prestar a jurisdição de forma satisfatória. Assim, sempre que o magistrado estiver em estado de perplexidade, sem saber se a razão pende em favor do autor ou do réu, deve determinar a conversão do julgamento em diligência, independentemente de requerimento formulado por qualquer das partes, permitindo que a prova necessária ao esclarecimento dos fatos controvertidos seja produzida, contribuindo para a formação do seu convencimento. Quando isso ocorrer, o magistrado deve observar o princípio da fundamentação, expondo as razões pelas quais adota a providência, considerando que também está sujeito à observância do princípio da razoável duração do processo, devendo explicar as razões que o fazem concluir pela necessidade de extensão do processo, no aspecto de tempo.

Além disso, deve respeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa, evitando que o processo seja contaminado desse momento em diante, inclusive atingindo a sentença, em face da aplicação da teoria do fruto da árvore envenenada, estudada em linhas anteriores. Assim, se o juiz conclui pela necessidade da produção da prova pericial, deve observar as regras que disciplinam essa modalidade de prova. Do mesmo modo, se ordena a juntada de um documento aos autos, que se encontra em poder da parte ou de terceiro, fato declarado por uma testemunha, com a juntada, deve conceder vista dos autos em favor das partes, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e da bilateralidade da audiência, não podendo julgar o processo sem a adoção dessa providência, exceto se não utilizar o documento na formação do seu convencimento. Na mesma perspectiva, se o magistrado determina a ouvida de uma testemunha que foi referida por outra, ou por uma das partes, durante o depoimento pessoal, deve permitir que as partes contraditem a testemunha e lhe dirijam indagações. Seja qual for a natureza da prova, a decisão que determina a conversão do julgamento em diligência é de natureza interlocutória, prevendo o § 1º do art. 1.009 do novo CPC que a questão pode ser suscitada como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso. Casuística “Diante da inércia das partes em requerer a prova, deve o juiz, de ofício, determiná-las, nos termos do art. 130, do CPC, sob pena de cerceamento de defesa, ainda mais quando se trata de alegação que não se mostra absurda. Regras de experiência que demonstram a prática reiterada do anatocismo pelas instituições financeiras. Conversão do julgamento em diligência para realização da prova pericial contábil ante a flagrante necessidade de sua produção” (Apelação Cível 2008.001.64864, 9ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. RENATA COTTA) (grifamos). “Procedência do pedido lastreada em contexto probatório frágil. Inexistência de recusa à realização do exame de DNA. Conversão do julgamento em diligência para sua efetivação. Posição ativa do juiz, exigível nas ações de estado, com vistas à apuração da verdade real. Paternidade demonstrada” (Apelação Cível 2007.001.68784, 2ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. CARLOS EDUARDO PASSOS) (grifamos).

2.9

Poderes conferidos ao magistrado no curso das audiências. Exame da possibilidade de decretação da prisão da testemunha na audiência de instrução e julgamento

Considerando que o magistrado está investido do poder de polícia (art. 360),26 sendo encarregado de solucionar o conflito de interesses, observamos que a sua atuação na audiência (sobretudo a de instrução e julgamento) tem por finalidade a obtenção da verdade (no mínimo formal), permitindo o julgamento do processo de forma qualificada. Essa atuação desagrada quase sempre pelo menos uma das partes, considerando ser frequente o indeferimento de perguntas formuladas por uma delas, através do seu advogado, sendo ainda possível a ocorrência de outros incidentes, com destaque para a decretação da prisão de testemunha que mente ou a determinação de extração e de encaminhamento de peças ao representante do Ministério Público, para que apure a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 342 do CP.27 Como primeira demonstração do poder do magistrado, este pode determinar a retirada de pessoas da sala de audiência, sobretudo nas ações protegidas pelo segredo de justiça, marcadas pela necessidade de preservação da intimidade dos protagonistas da relação jurídico-processual. As pessoas estranhas ao processo devem ser convidadas a se retirar da sala. Negando-se a fazê-lo, o magistrado pode convocar a força policial, para que a ordem seja cumprida de forma coercitiva. No que toca ao indeferimento de perguntas, essa atuação pode caracterizar o cerceamento do direito de defesa, maculando a relação processual desse momento em diante. Para que isso não ocorra, recomendamos que o magistrado fundamente as razões do indeferimento, demonstrando que a(s) pergunta(s) não tem(êm) relação com o ponto controvertido fixado na fase de saneamento do processo. Além disso, é necessário que o magistrado registre a(s) pergunta(s) na ata da audiência, para permitir que o Tribunal avalie a pertinência ou não da indagação, ao apreciar o recurso interposto pela parte. No que se refere à possibilidade (ou não) de prisão em flagrante de testemunha que presta falso testemunho (segundo a avaliação do magistrado), a maioria da

jurisprudência não simpatiza com essa técnica processual, estimulando a simples extração de peças, para encaminhamento ao representante do Ministério Público, permitindo que o órgão adote as providências cabíveis. Com as atenções voltadas para o art. 342 do CP, percebemos que o seu § 2º prevê a possibilidade de a testemunha se retratar até a prolação da sentença, o que faz com que o fato deixe de ser punível. Por conta da norma legal, entendemos que o magistrado só pode determinar a extração de peças por ocasião da sentença, aguardando que a testemunha se retrate até este momento. Se por um lado o art. 40 do CPP prevê que o magistrado deve determinar a remessa de peças ao Ministério Público, sempre que, no curso do processo que lhe é confiado, verificar a prática de crime de ação pública (rectius: de simples indícios), é evidente que a remessa dos documentos deve respeitar outras normas legais, como o § 2º do art. 342 do CP, peremptório em estabelecer o termo ad quem da retratação, como tal, até a sentença. Casuística “Não se mostra escorreita a antecipação valorativa do conteúdo da prova produzida por testemunha durante sua oitiva, havendo aspectos conflituosos e circunstâncias fáticas e normativas a justificar ao juízo a não adoção da prisão em flagrante de pessoa que tenha, supostamente, praticado o delito de falso testemunho, até mesmo pela incerteza natural da prévia avaliação da ação típica, suas possíveis implicações e da possibilidade da retratação prevista no art. 342, § 2º, do Código Penal. É por este motivo que o magistrado deve respeitar a disposição do art. 211 do Código de Processo Penal, não adotando a postura de prévia avaliação do falso para impor a prisão em flagrante no momento da audiência. Ordem concedida, com recomendação” (HC 1.0000.06.448655 – 8/000 (1), 1ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. JUDIMAR BIBER) (grifamos). “O crime de falso testemunho consuma-se no momento em que o termo das declarações vem a lume, devidamente assinado pela testemunha, partes e magistrado, contudo, somente ao proferir sentença é que o juiz deve reconhecer se alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, nos termos do art. 211 do Código de Processo Penal” (HC 20040020057248 HBC DF, 2ª Turma Criminal do TJDF, rel. Des. ROMÃO C. OLIVEIRA) (grifamos).

____________ 1

FERNANDES, Francisco. Dicionário brasileiro Globo. 30. ed. São Paulo: Globo, 1993. p. 152.

2

O Prof. Athos Gusmão Carneiro nos fornece o seguinte dado histórico: “A audiência ordinária consistia, destarte, no período de tempo durante o qual o magistrado ficava à disposição das partes para a prática de atos quer de natureza administrativa, ouvindo ‘requerimentos dos presos, ou afiançados, os de pessoas Religiosas, e Mulheres que estejam presentes; em seguida os Advogados e Procuradores, começando pelo mais antigo’ (Ord., Livro 3, Tít. 19, §§ 1º e 4º); realizava, outrossim, atos processuais da maior relevância, em vários processos, apresentando os advogados ‘os termos de Recursos, Protestos de nomeação de Louvados, e outros. Acusam também as citações feitas, fazendo-as apregoar 1ª e 2ª vezes pelo Oficial de Diligências os citados, e que se lhes assinem os prazos da lei’ (Corrêa Teles, Manual, tomo IV, 5ª ed. Coimbra, 1868)” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 3).

3

“Art. 477. Omissis. § 3º Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. Omissis.”

4

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”

5

“Art. 561. Incumbe ao autor provar: I – a sua posse; II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III – a data da turbação ou do esbulho; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.”

6

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

7

“Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”

8

Precisa a lição doutrinária do mestre Marinoni: “A ‘audiência de instrução e julgamento’ é realizada, dentro do atual sistema do Código de Processo Civil – que já considera a ‘audiência preliminar’ – para que sejam ouvidos o perito e os assistentes técnicos sobre pedidos de esclarecimentos (art. 452, I, do CPC), para que sejam prestados os depoimentos pessoais e inquiridas as testemunhas (art. 452, II e III, do CPC), e enfim para que seja julgado, se possível, o mérito (art. 456 do CPC). Como se vê, se a prova pericial tiver sido realizada, e não for necessário o depoimento pessoal nem a inquirição das testemunhas, a audiência de instrução e julgamento somente se realizará se tiver sido requerido, pelo interessado ou pelo juiz, esclarecimento do perito e do assistente técnico. Tal pedido de esclarecimento deverá observar os termos do art. 435 do CPC. Dessa forma, é equivocado pensar que a ‘audiência de instrução e julgamento’ sempre será realizada, bastando que um ponto tenha sido fixado como controvertido. Ora, se foi deferida apenas a prova pericial, e nenhum esclarecimento foi requerido, não é necessária a realização de tal audiência, devendo a sentença ser proferida por escrito” (MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 396).

9

“Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz.”

10

“Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei: I – quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo; omissis.”

11

Nesse sentido, Enunciado 20 do XVI ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL, realizado no Rio de Janeiro entre os dias 24 e 26 de novembro de 2004: “O comparecimento pessoal da parte às audiências é obrigatório. A pessoa jurídica poderá ser representada por preposto.”

12

Cf. Enunciado 78, aprovado no XI ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DOS JUIZADOS

ESPECIAIS CÍVEIS, realizado em Brasília-DF, com a seguinte redação: “O oferecimento de resposta, oral ou escrita, não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando, pois, os efeitos da revelia.” 13

Nesse sentido, de forma ilustrativa, observe o teor da Súmula 13 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis do RS, com a seguinte redação: “A pessoa jurídica poderá se fazer representar em audiência por preposto com o qual não mantenha vínculo empregatício, desde que tenha efetivos poderes para transigir, vedada a cumulação de funções pelo advogado da parte.”

14

Com a seguinte redação: “Art. 5º Omissis. LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação; omissis.”

15

Ato praticado pelo autor, com o objetivo de combater preliminares do art. 337 que tenham sido suscitadas pelo réu na contestação, bem como para se manifestar documentos que a acompanharam, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e da bilateralidade da audiência.

16

“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

17

“Art. 34. As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido. § 1º. O requerimento da intimação das testemunhas será apresentado à Secretaria no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento.”

18

O art. 362 apresenta a seguinte redação: “Art. 362. A audiência poderá ser adiada: I – por convenção das partes; II – se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar; III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado. § 1º O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. § 2º O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. § 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.”

19

“Art. 477. Omissis. § 3º Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.”

20

“Não há obrigatoriedade do julgador em proceder à audiência preliminar e respectiva tentativa de conciliação quando, em ação de cobrança pelo rito ordinário, não houve pedido de instrução probatória complementar e o feito se encontrava pronto para julgamento antecipado (art. 330, I, do CPC)” (Apelação Cível 70007368921, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. Mário Rocha Lopes Filho). No mesmo conduto: “Quando cabível o julgamento antecipado da lide, resta afastada a necessidade de ser designada audiência do art. 331, CPC” (Apelação Cível 70009046830, 20ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa).

21

Com a seguinte redação: “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

22

Nesse sentido: “Em nosso sistema processual vigente, as provas devem vir especificadas na inicial e na contestação, e delimitadas na audiência preliminar (instituída no art. 331, § 2º, com as alterações da Lei nº 8.952/94). A apresentação do rol de testemunhas tem lugar após designação de audiência (no prazo que o juiz fixará, segundo o sistema introduzido pela Lei nº 10.358/01 ao art. 407, caput, do CPC, que antes era de cinco dias). Fora disso, qualquer oportunidade que se conceda às partes para indicar ou especificar provas não gera nenhum efeito, nem induz preclusão, não se aplicando os arts. 183 e 185, ambos do CPC. Não evidenciado o intuito protelatório, melhor se produza a prova aparentemente pertinente e relevante, oportunamente requerida, em

prol da investigação da verdade” (Apelação Cível 70004236535, 9ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. Mara Larsen Chechi) (grifamos). 23

“Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.”

24

“Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.”

25

Apenas como ilustração, transcrevemos alguns dos enunciados/conclusões: Conclusão nº 15 do I Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais (realizado nos dias 22 e 23 de maio de 1997, em Natal/RN): “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo.” Enunciado nº 6 do I Encontro de Coordenadores e Juízes das Turmas Recursais dos Juizados Especiais (realizado nos dias 5 e 6 de junho de 1998, no Rio de Janeiro): “É inadmissível o agravo de instrumento no sistema dos Juizados Especiais, ainda que interposto de decisão posterior à sentença.” Enunciado nº 15 do VI Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais (finalizado em Macapá/AP): “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo.” Enunciado nº 15 do XI Encontro do Fórum Permanente dos Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (realizado entre os dias 5 e 8 de março de 2002, em Brasília/DF): “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo.” Enunciado nº 7 do CGJE-BA-CIV: “Não há preclusão em relação às decisões interlocutórias.”

26

“360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe: I – manter a ordem e o decoro na audiência; II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; III – requisitar, quando necessário, força policial; IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo; V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.”

27

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”

III AUDIÊNCIAS EM AÇÕES ESPECÍFICAS

SUMÁRIO: 3. Considerações gerais: 3.1 Audiências designadas nas ações possessórias. Considerações gerais; 3.1.1 Designação da audiência de justificação nas ações possessórias. Finalidades do ato; 3.1.2 Audiência preliminar nas ações possessórias; 3.1.3 Audiência de instrução e julgamento nas ações possessórias – 3.2 Audiências designadas nas ações de indenização por perdas e danos: 3.2.1 Características principais da ação de indenização por perdas e danos; 3.2.2 Audiência preliminar designada na ação de indenização por perdas e danos. Finalidades e utilidade processual; 3.2.3 Audiência de instrução e julgamento designada nas ações de indenização por perdas e danos. Finalidades do ato – 3.3 Audiências designadas na ação de alimentos: 3.3.1 Características principais da ação de alimentos; 3.3.2 Audiência de mediação e conciliação designada nas ações de alimentos. Características e finalidades; 3.3.3 Audiência de instrução e julgamento designada nas ações de alimentos. Características e finalidades do ato – 3.4 Audiências designadas nas ações de investigação de paternidade: 3.4.1 Características principais da ação de investigação de paternidade; 3.4.2 Audiência de mediação e conciliação na ação de investigação de paternidade; 3.4.3 Audiência preliminar na ação de investigação de paternidade; 3.4.4 Audiência de instrução e julgamento na ação de investigação de paternidade – 3.5 Audiências designadas nas ações de divórcio litigioso: 3.5.1 Características principais da ação de divórcio litigioso; 3.5.2 Audiência de mediação e conciliação na ação de divórcio litigioso; 3.5.3 Audiência preliminar na ação de divórcio litigioso; 3.5.4 Audiência de instrução e julgamento na ação de divórcio litigioso. Características e finalidades do ato – 3.6 Audiências nas ações de divórcio consensual direto – 3.7 Audiência de justificação designada com fundamento no § 2o do art. 300 do novo CPC como condição para a concessão da tutela de urgência: 3.7.1 Finalidade da audiência de justificação – 3.8 Audiências designadas nas ações reivindicatórias: 3.8.1 Características principais da ação reivindicatória. Designação não frequente de audiências. Possibilidade de designação da audiência de instrução e julgamento para caracterizar a justiça da posse ou para provar o preenchimento dos requisitos da usucapião; 3.8.2 Audiência de tentativa de conciliação designada nas ações reivindicatórias; 3.8.3 Audiência preliminar designada na ação reivindicatória; 3.8.4

Audiência de instrução e julgamento designada na ação reivindicatória. Características e finalidades do ato – 3.9 Audiências designadas nas ações de usucapião: 3.9.1 Características principais das ações de usucapião; 3.9.2 Audiência de tentativa de conciliação na ação de usucapião; 3.9.3 Audiência preliminar na ação de usucapião; 3.9.4 Audiência de instrução e julgamento na ação de usucapião. Características e finalidades do ato – 3.10 Audiências designadas nas ações de execução fundadas em título extrajudicial: 3.10.1 Características principais da ação de execução fundada em título extrajudicial – 3.11 Audiências designadas na ação de mandado de segurança: 3.11.1 Características principais da ação de mandado de segurança; 3.11.2 Necessidade de designação de audiências na ação de mandado de segurança e consequências processuais – 3.12 Síntese conclusiva.

3

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Concluída a etapa de estudo das regras gerais das audiências designadas nas ações cíveis em geral, bem assim das audiências propriamente ditas (conciliação, instrução e julgamento e preliminar, como espécies principais), concluímos a obra examinando as audiências não mais pelas suas finalidades, pelo momento da sua realização e por outras razões que as individualizam, mas pela natureza e pela peculiaridade das ações nas quais são designadas. Quando estudamos a audiência de instrução e julgamento, identificamos o momento da sua designação, sua rotina procedimental e suas finalidades, fazendo adaptações, a depender de a ação ter curso pelo rito comum ordinário ou pelo rito sumaríssimo. Neste capítulo, as adaptações são feitas em atenção às ações judiciais específicas (ações possessórias, ação de indenização por perdas e danos, ação de alimentos, ação de investigação de paternidade, ação de divórcio, ação reivindicatória, ação de usucapião e ação de execução, bem como nas tutelas provisórias de urgência). Assim, quando falamos sobre a audiência de instrução e julgamento designada na ação de indenização por perdas e danos, aproveitamo-nos de todas as considerações expostas nos dois capítulos anteriores. Contudo, em decorrência da natureza da ação, dos seus propósitos, da sua dinâmica, do seu objeto e da sua causa de pedir, adaptações são feitas, não para eliminar as considerações anteriores, porque são premissas, mas para complementá-las. Selecionamos as ações pela sua importância e pela sua frequência na dinâmica

forense.

3.1

Audiências designadas nas ações possessórias. Considerações gerais

As ações possessórias são marcadas pela intensa discussão de fatos, reclamando a produção de provas para permitir que o magistrado saia do estado de perplexidade em que é colocado após o recebimento da petição inicial e da contestação. O que pretendemos afirmar nas linhas de introdução desta seção é que o julgamento antecipado do mérito não é frequente nas ações possessórias (manutenção de posse, reintegração de posse e interdito proibitório), sendo (muito) mais comum a designação da audiência de instrução e julgamento, para a produção da prova oral e posterior julgamento do processo, através da prolação da sentença. Sem nos referirmos à situação que envolve a revelia, que autoriza o julgamento antecipado do mérito (inciso II do art. 357 do novo CPC), em decorrência da presunção (meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial, a não designação da audiência de instrução e julgamento nas ações possessórias frequentemente evidencia que uma das partes sofreu cerceamento do direito de defesa, o que compromete a relação processual a partir de determinado momento. Essa constatação decorre da observância dos requisitos legais predefinidos no CPC como de presença necessária para permitir o julgamento pela procedência dos pedidos formulados pelo autor, envolvendo questões fáticas, não sendo apenas de direito. Com as atenções voltadas para o art. 561,1 percebemos que ao autor incumbe provar: •

O exercício da posse anteriormente à turbação ou ao esbulho.

•

Que sofreu turbação ou esbulho, ou que o réu ameaça praticar o ato de violência (o que justifica o ajuizamento da ação de interdito proibitório).

•

Que perdeu a posse após a agressão, ou que o seu exercício está comprometido.

•

A data da turbação ou do esbulho.

Assim, por causa dos requisitos a que nos referimos, a produção da prova oral (depoimento das partes e/ou ouvida de testemunhas) é quase sempre necessária nas ações possessórias, considerando a natureza dos pontos controvertidos fixados pelo magistrado, sendo incomum o julgamento do processo apenas com base na prova documental, na pericial ou em outra modalidade de prova diferente da oral. As considerações permitem a conclusão de que as audiências preliminar e de instrução e julgamento são quase sempre designadas nesse tipo de ação, sem prejuízo da intitulada audiência de justificação, como espécie quase exclusiva das ações em exame, embora possa ser designada em outras ações específicas, inclusive como condição para a concessão das tutelas provisórias de urgência (§ 2º do art. 300 do novo CPC). Casuística “Para exercitar o interdictum recuperandae possessionis cumpre-se ao autor demonstrar os requisitos essenciais à tutela possessória. A testemunhal é a prova por excelência nas questões possessórias, para se comprovar a posse, o esbulho ou a turbação, como para se identificar o agente e a data em que se praticou o ato que lesa a posse reclamada” (Apelação Cível 2.000.00.313834 – 7/000(1), TJMG, rel. Des. DUARTE DE PAULA) (grifamos). “Em sede possessória, não há como ser proferida sentença quando não esclarecidos, minimamente, sobre o exercício, pelo autor, de atos anteriores de posse no local que pretende edificar. Hipótese dos autos que exige a instrução do processo, justamente para permitir essa prova. Necessidade de oitiva das testemunhas arroladas e conclusão da prova pericial já iniciada” (Apelação Cível 70021812748, 20ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. JOSÉ AQUINO FLORES DE CAMARGO). “Tratando-se de ação em que as partes disputam a posse de imóvel e perdas e danos, é necessário que tenham oportunidade de provar suas alegações, e o julgamento antecipado da lide ofende os direitos de defesa e de ação, constitucionalmente garantidos, devendo ser cassada a sentença, sob pena de afronta ao devido processo legal” (Apelação Cível 2.000.00507354 – 1/000(1), TJMG, rel. Des. MÁRCIA DE PAOLI BALBINO) (grifamos). “Não há nulidade no julgamento antecipado da lide quando a prova de produção pretendida se mostra inútil ao fim almejado. Na hipótese, descabida a dilação probatória para produção de prova oral e pericial com o intuito de demonstrar fatos que não importam ao deslinde da ação possessória, cujo limite cognitivo está adstrito à discussão do jus possessiones. Faculdade do juiz em dispensar a produção da prova inútil ou meramente protelatória. Art. 130 do CPC” (Apelação Cível 70012450540, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel.

Des. PEDRO CELSO DAL PRA) (grifamos).

3.1.1

Designação da audiência de justificação nas ações possessórias. Finalidades do ato

Partindo da premissa de que o exercício da posse pelo réu pode datar de mais de ano e dia (posse de força velha) ou de menos de ano e dia (posse de força nova), observamos que a ação em estudo pode ter início pelo procedimento ordinário (no primeiro caso) ou pelo especial (no segundo), determinando (ou não) a designação da intitulada audiência de justificação. Se a posse do réu no bem disputado data de mais de ano e dia (posse de força velha), o recebimento da petição inicial pelo magistrado é seguido da designação de dia e hora para a realização da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação e da determinação do aperfeiçoamento da citação do réu, que pode apresentar contestação, se a tentativa de autocomposição não for exitosa. Após o oferecimento da contestação, o magistrado enseja a apresentação da réplica pelo autor e saneia o processo ou designa dia e hora para a realização da audiência preliminar (quando constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito), quando não for hipótese de julgamento antecipado do mérito ou de extinção do processo sem a resolução do mérito. Nesse caso, ou seja, quando a dinâmica do processo é disciplinada pelas disposições do rito comum ordinário, a audiência de justificação não é designada. A mesma situação não ocorre quando a ação tem início pelo rito especial, ou seja, quando a posse do réu data de menos de ano e dia (posse de força nova), permitindo a concessão de liminar no início do processo, preferencialmente após o recebimento da petição inicial e antes do aperfeiçoamento da citação do réu. Nesse caso, o recebimento da primeira peça pode ser seguido: •

Do indeferimento da liminar pleiteada, quando o magistrado verificar que a posse do réu data de mais de ano e dia, embora as alegações expostas pelo autor sugiram que o caso concreto evidenciaria o exercício de posse de força

nova (de menos de ano e dia), justificando a designação da audiência de tentativa de conciliação ou da sessão de mediação e a determinação do aperfeiçoamento da citação do réu, sem que a audiência de justificação seja designada. •

Do deferimento da liminar pleiteada, quando o magistrado se convence da coexistência dos requisitos previstos no art. 561, por meio do exame da prova documental que acompanha a petição inicial.

•

Da designação da audiência de justificação, quando o magistrado não se convence do preenchimento de algum(uns) do(s) requisito(s) do art. 561.

Como observamos, sendo a hipótese, a audiência de justificação é designada quando o magistrado estiver em dúvidas em relação ao preenchimento (ou não) de algum dos requisitos específicos, próprios das ações possessórias, não se sentindo seguro para enfrentar o pedido de concessão da liminar. Em termos de finalidades, a audiência de justificação é destinada à produção superficial da prova oral. Superficial, considerando que o ato se destina (exclusivamente) à ouvida de testemunhas do autor, sem (em princípio) permitir a ouvida de testemunhas do réu. Casuística “Não estando a petição inicial devidamente instruída com a prova da posse anterior pelo requerente, seu perdimento injusto para o requerido e a data do fato, o magistrado ‘determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada’, sendo precipitada a própria concessão ou indeferimento da liminar de reintegração. Inteligência do art. 928 do CPC” (Apelação Cível 2.0000.00.515943 – 3/000(1), TJMG, rel. Des. LUCAS PEREIRA (grifamos). “A Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou tribunal dê as razões do seu convencimento. A prova da posse do autor e o esbulho praticado pelo réu devem se mostrar ‘prima facie’ incontestáveis, dentro do comando presente no art. 927, do CPC, para o deferimento da liminar. Alegação de posse que exige ampla verificação no curso da ação não pode, via de regra, ser acolhida em liminar de ação possessória. Se pairarem dúvidas sobre a existência da posse do autor sobre o imóvel, quando do eventual esbulho praticado pelo réu, resta inviabilizada a concessão da liminar, antes da audiência de justificação. Lembramos que ainda estamos na primeira fase procedimental, cujo objeto é o fornecimento ao autor de mecanismos instrumentais destinados à comprovação urgente, pela via

sumária, dos requisitos específicos do art. 927 do CPC” (Apelação Cível 2.0000.00.391844 – 9/000(1), TJMG, rel. Des. GOUVÊA RIOS) (grifamos). “Somente é de ser deferida a reintegração liminar se a parte, com a inicial, comprovar os pressupostos e requisitos do art. 927 do CPC, estando, ainda, presente o elemento da necessidade da reintegração, o que deve ser analisado caso a caso. Possessória de força velha em que o autor não instrui devidamente a inicial, com a indispensável prova da posse e do esbulho praticado pelos réus. Correto o procedimento judicial no sentido de aprazar a audiência de justificação a que alude o art. 928 do diploma de ritos, onde terá a parte autora a possibilidade de justificar o previamente alegado” (AI 70027684802, 10ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. PAULO ANTÔNIO KRETZMANN). “Para a obtenção da medida liminar, initio litis, em ação de manutenção de posse de força nova, o Código de Processo Civil exige que o promovente, de plano, demonstre documentalmente a posse, a turbação e a data em que foi praticada. Caso contrário, deverá o juiz designar audiência de justificação do alegado, sob pena de revogação da liminar deferida (CPC, arts. 927 e 928)” (AI 1.0570.06.013755 – 3/001(1), TJMG, rel. Des. TARCISIO MARTINS COSTA) (grifamos). “Na ação de reintegração de posse, cabe ao Juiz condutor do processo, avaliando as condições e circunstâncias da lide, avaliar a necessidade de se designar audiência de justificação, que não é uma imposição legal. Não merece reforma a decisão que postergou a apreciação da liminar em ação de reintegração de posse se existe dúvida, sendo mais razoável manter a situação das partes como está, até que se instaure o contraditório ou até que se obtenha condições seguras de decidir a questão posta em juízo” (AI 1.0696.08.036902 – 3/001(1), TJMG, rel. Des. ALVIMAR DE ÁVILA) (grifamos).

3.1.1.1

Momento de realização da audiência de justificação. Necessidade de citação do réu

A audiência de justificação é designada no espaço de tempo que medeia o recebimento da inicial e a prolação da decisão que defere ou que indefere a liminar solicitada pelo autor. A designação da audiência deve ser seguida do aperfeiçoamento da citação do réu (verdadeira intimação, segundo entendemos), que é convocado a comparecer ao ato não para apresentar defesa, nas espécies possíveis, mas para acompanhar a produção da prova oral (art. 562),2 tentando evitar que o autor comprove o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da liminar. O réu pode contraditar as testemunhas apresentadas pelo autor (por impedimento ou suspeição – art. 447), formulando-lhes indagações, como se estivesse diante de uma

audiência de instrução e julgamento. Embora o ato seja unilateral no que se refere à produção da prova, é bilateral no que toca à participação das partes, razão pela qual a sua prática sem a prévia citação do réu caracteriza o cerceamento do direito de defesa. A advertência feita em linhas anteriores se justifica na medida aperfeiçoamento da citação do réu antes da realização da audiência compromete toda a validade do processo, já que a citação é como constituição do processo, na nossa concepção, embora a maioria considere pressuposto de validade do processo em relação ao réu.

em que o não de justificação pressuposto de da doutrina a

Casuística “Caso a petição inicial da ação possessória não esteja acompanhada de elementos suficientes para que se defira a liminar pleiteada, deverá ser designada audiência de justificação, para a qual é obrigatória a citação do réu. Não citado o réu, é nula a audiência, assim como eventual decisão em que se houver deferido a liminar. Resta evidenciado que a audiência de justificação e o decisum atacado deverão ser declarados nulos, determinando-se seja designada nova audiência de justificação, para a qual deverá ser o agravante intimado” (AI 1.0313.06.197826 – 5/001(1), TJMG, rel. Des. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA) (grifamos).

3.1.1.2

Ausência de previsão da possibilidade de ouvida de testemunhas do réu. Nossa compreensão sobre o assunto

Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que doutrina e jurisprudência resistem em admitir a ouvida de testemunhas do réu na audiência de justificação, fazendo com que a produção da prova seja unilateral, pelo menos no início da relação processual, sem impedir que o réu produza essa modalidade de prova durante a audiência de instrução e julgamento. A justificativa que fundamenta a vedação está centrada na especificidade do rito, e na constatação de que o ônus da prova é como regra do autor (inciso I do art. 373), cabendo-lhe, em específico, demonstrar o preenchimento dos requisitos relacionados no art. 561.

Temos entendimento diferente sobre a questão. Na nossa compreensão, o processo deve ser visto como instrumento de realização da justiça, o que evidencia a necessidade de o magistrado se aproximar ao máximo da prova, permitindo a formação do seu convencimento de modo qualificado, valorizando a aplicação do princípio da imediatidade. Embora o indeferimento da ouvida de testemunhas do réu não represente cerceamento do direito de defesa, entendemos que essa ouvida não retrata qualquer nulidade processual, diante da ausência de prejuízo, necessário para o reconhecimento de qualquer ato processual (arts. 276 e ss.). O art. 370 do CPC estabelece a regra de que o magistrado pode (deve, segundo entendemos) determinar a produção de provas de ofício, já que é o destinatário da prova, sendo de sua incumbência prestar a função jurisdicional, não de qualquer modo, mas de forma qualificada. Se a produção da prova pode ser determinada de ofício, pode muito mais sê-lo em resposta a requerimento apresentado pelo réu, demonstrando a importância da prova na formação do convencimento do magistrado, não só no proveito exclusivo do réu, como também do Estado, a quem incumbe pacificar os conflitos de interesses. Desse modo, por conta do raciocínio desenvolvido, entendemos que a audiência de justificação permite não só a ouvida de testemunhas do autor, como também do réu, podendo o primeiro contraditá-las, arguindo-lhes o impedimento ou a suspeição, de igual modo podendo formular indagações. Em termos de finalidades, o réu apresenta as testemunhas para tentar provar o não preenchimento de qualquer dos requisitos do art. 561, sobressaindo a não ocorrência da turbação ou do esbulho, o que pode evidenciar a ausência do interesse processual, ou o exercício da posse há mais de ano e dia (posse de força velha), solicitando, consequentemente, que o processo tenha curso pelo procedimento ordinário, sem permitir o deferimento da liminar perseguida. Casuística “Tem-se entendido que, na audiência de justificação prévia, cabe apenas ao autor produzir

prova, não havendo, porém, qualquer prejuízo ao contraditório, desde que citado o réu, inclusive para que possa inquirir as testemunhas arroladas pelo autor. Não haverá atentado contra o princípio da igualdade se, posteriormente, o juiz permitir ao réu que se defenda amplamente, inclusive arrolando o número de testemunhas que se fizer necessário, dentro do limite do art. 407, parágrafo único. Se uma parte entende que as testemunhas trazidas pela outra não são confiáveis, ou são suspeitas, deve contraditá-las no momento e pela forma estabelecida no § 1º do art. 414 do CPC” (Apelação Cível 2.0000.00.346522 – 3/000(1), TJMG, rel. Des. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA) (grifamos). “A concessão ou denegação de liminar se funda em critérios próprios e pessoais de discricionariedade do juiz que, atento ao disposto em lei, profere a decisão que entende cabível na espécie, somente sendo lícito ao Tribunal modificá-la em caso de evidente ilegalidade ou abusividade. Não há se falar em necessidade de oitiva das testemunhas do réu na audiência de justificação de posse prevista no art. 928 do Código de Processo Civil, pois, ostenta ela a finalidade única de fornecer elementos de cognição sumária ao juiz, a fim de examinar acerca da viabilidade, ou não, da concessão da liminar” (AI 1.0358.05.007639 – 9/003(1), TJMG, rel. Des. OSMANDO OLIVEIRA) (grifamos). “Uma vez preenchidos os requisitos do art. 927 do CPC, a concessão da liminar em favor da parte demandante é medida que se impõe. A não oitiva das testemunhas trazidas a pedido do réu, em audiência de justificação, para a qual somente foi citada para acompanhar a prova produzida pelo autor, e onde não se instaura o contraditório, encontra respaldo no art. 928 do mesmo diploma processual civil” (AI 70025067422, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. NELSON JOSÉ GONZAGA) (grifamos). “Não há exigência legal para que o magistrado ouça as testemunhas indicadas pelo réu, pois a audiência de justificação possui como finalidade permitir que o autor demonstre, mesmo que de modo sumário, a existência dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar” (AI 1.0024.06.192808 – 1/001(1), TJMG, rel. Des. CLÁUDIA MAIA) (grifamos).

3.1.1.3

Enfrentamento do pedido de liminar no encerramento da audiência de justificação e recurso adequado ao combate do pronunciamento

Após a produção da prova oral, o magistrado enfrenta a pretensão que envolve o deferimento da liminar solicitada pelo autor, para determinar (ou não) que seja imitido na posse do bem disputado. O enfrentamento de que cuidamos ocorre através de decisão de natureza interlocutória, no encerramento da audiência de justificação ou nos dias seguintes à prática do ato. Como interlocutória, e por versar sobre o mérito do processo (inciso II do art. 1.015 do novo CPC), a decisão pode ser atacada através da interposição do recurso de agravo de instrumento, no prazo geral de 15 (quinze) dias.

O recurso de agravo de instrumento deve ser dirigido ao tribunal competente (Tribunal Estadual, quando a decisão recorrida for da lavra de juiz estadual, ou Tribunal Regional Federal, quando o pronunciamento for proferido por juiz federal), com a solicitação de que o relator atribua efeito suspensivo ao recurso ou defira, em antecipação de tutela, a pretensão recursal (inciso I do art. 1.019 do CPC).

3.1.1.4

Possibilidade de combate do pronunciamento através da interposição do recurso de embargos de declaração. Consequências processuais

Como sabemos, o recurso de embargos de declaração é espécie intermediária. De acordo com o CPC, o recurso se situa entre a decisão interlocutória e o agravo de instrumento, entre a sentença e a apelação, ou entre o acórdão do tribunal e o recurso principal, geralmente o especial ou o extraordinário. Esse recurso é como regra utilizada para aperfeiçoar o pronunciamento atacado, denunciando uma omissão, uma obscuridade e/ou uma contradição que acompanha o pronunciamento, embora também possa ter pretensão modificativa ou infringente, possibilitando que o julgamento do recurso inverta a sucumbência (a vitória processual, anteriormente atribuída ao autor, passa a ser atribuída ao réu, e vice-versa). Considerando que o novo CPC admitiu a interposição do recurso de embargos de declaração para o ataque a qualquer decisão (art. 1.022), incorporando a orientação da doutrina e da jurisprudência ao seu texto, o prejudicado pode utilizá-lo após a prolação da decisão proferida pelo magistrado, interrompendo o prazo para a interposição do recurso de agravo de instrumento para ambas as partes, diante da incerteza relacionada à manutenção ou não da decisão combatida, embora o recurso intermediário não possua efeito suspensivo (art. 1.026 do novo CPC), o que significa dizer que a decisão atacada tem eficácia imediata, que pode ser suspensa pelo juiz se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Assim, mesmo que interposto o recurso de embargos de declaração, se a liminar foi concedida, a imissão na posse pode ser efetivada, repita-se, já que o recurso acarreta a mera interrupção do prazo para a interposição do recurso principal, sem que seja

dotado do efeito suspensivo. Se o recorrente solicita a atribuição do intitulado efeito infringente ou modificativo, o magistrado deve conceder vista dos autos em favor da parte contrária, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, evitando a arguição de cerceamento do direito de defesa, com fundamento no inciso LV do art. 5º da CF.

3.1.1.5

Desvinculação do magistrado com o pronunciamento que defere ou que indefere a liminar no encerramento da audiência de justificação

Conforme as considerações que expusemos em linhas anteriores, a decisão que defere ou que indefere a liminar pleiteada pelo autor é superficial, considerando que é proferida no início do processo, quando muito, após a realização da audiência de justificação. A prova produzida no processo até o deferimento ou o indeferimento da liminar é complementada durante o procedimento, sobretudo na audiência de instrução e julgamento, na qual o magistrado permite a ouvida das partes e de outras testemunhas, inclusive conduzidas ao ato pelo réu, que não foram ouvidas no início do processo, já que a audiência de justificação é unilateral no que toca à produção da prova. Considerando a superficialidade da prova produzida durante a audiência de justificação, a sua complementação pode demonstrar ao magistrado que se equivocou num primeiro momento, ou seja, que deferiu a liminar, quando não deveria (pelo fato de o autor não ter provado o preenchimento de todos os requisitos que constam do art. 561, com norma idêntica no novo CPC), ou que a indeferiu, mesmo quando o autor se desincumbiu do ônus de provar o preenchimento dos requisitos gerais e específicos. Se isso ocorrer, o magistrado pode (deve, na verdade, considerando que o processo é instrumento de realização da justiça) revogar a liminar anteriormente deferida, desde que respeite o princípio da fundamentação, sob pena de afronta ao inciso IX do art. 93 da CF e ao art. 11 do novo CPC. A possibilidade de revogação do pronunciamento demonstra que a decisão proferida na audiência de justificação não vincula o magistrado, podendo ser reformada não apenas pelos juízes que atuam no 2º grau de jurisdição, como também pelo próprio juiz do processo.

3.1.2

Audiência preliminar nas ações possessórias

Partindo da premissa de que a audiência preliminar é designada quando o magistrado constata que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito, e que se destina à tentativa de conciliação, ao saneamento do processo, à fixação dos pontos controvertidos e ao deferimento das provas que serão produzidas posteriormente (durante a fase de instrução), estimulamos a prática desse ato nas ações possessórias. Esse estímulo tem fundamento na constatação de que as ações possessórias são ricas em fatos, apresentando discussões sobre o exercício ou não da posse pelo autor, a ocorrência ou não da turbação ou do esbulho, a data da violência e/ou a perda ou o molestamento da posse após a agressão sofrida. Essa riqueza de discussões evidencia a necessidade de organização do processo a partir de determinado momento, evitando a prática de atos desnecessários e mesmo inúteis, que não contribuam para a formação do convencimento do magistrado, infringindo o princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF e art. 4º do novo CPC). As petições iniciais e as contestações apresentadas nas ações possessórias são extensas, como regra, suscitando várias questões fáticas, sempre discutindo o preenchimento (ou não) dos requisitos constantes do art. 561. Desse modo, a audiência preliminar como é o ato adequado para definir quais são os fatos controvertidos (os que foram interpretados de uma forma por uma das partes e de outra pela parte contrária) e para eleger as provas necessárias ao esclarecimento desses fatos. Não obstante as considerações, é importante destacar que a audiência preliminar não é de designação obrigatória, sendo a regra de que o saneamento e a organização do processo sejam realizados isoladamente pelo magistrado, sem a cooperação das partes e dos seus advogados, o que significa dizer que a não realização desse ato não evidencia a ocorrência de nulidade, preferindo o magistrado designar dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, providência antecedida do saneamento do processo no seu gabinete de trabalho.

3.1.3

Audiência de instrução e julgamento nas ações possessórias

Como observamos em todas as ações, a audiência de instrução e julgamento é o ato mais importante da fase de instrução probatória, por permitir a produção da prova oral, bastante utilizada pelo magistrado na formação do seu convencimento. Os atos praticados na audiência de instrução e julgamento devem respeitar os pontos controvertidos que foram fixados pelo magistrado durante a audiência preliminar, ou fora dela, quando esse ato não tenha sido praticado. Assim, se o magistrado tão somente fixou a ocorrência da turbação ou do esbulho como ponto controvertido, as partes não podem formular perguntas às testemunhas sobre a data da agressão sofrida pelo autor, a perda ou o molestamento da posse após a violência, e o exercício anterior da posse pelo autor, apenas para exemplificar. No mesmo conduto de exposição, se o réu alega que edificou benfeitorias no bem, pretendendo ser indenizado, e o autor nega o fato em réplica, aquele deve acompanhar a audiência preliminar, para garantir que essa questão (realização das benfeitorias) seja considerada controvertida, permitindo que o assunto seja discutido na audiência de instrução e julgamento. As considerações expostas em linhas anteriores evidenciam a intensa relação existente entre a audiência preliminar e a de instrução e julgamento. Os atos praticados nesta dependem dos que foram praticados naquela. No que toca às modalidades de prova produzidas durante a audiência de instrução e julgamento designada nas ações possessórias, com as atenções voltadas para a dinâmica forense, anotamos ser comum tanto a ouvida das partes como (principalmente) das suas testemunhas. Considerando a riqueza de fatos que marca as ações possessórias, é incomum o seu julgamento sem que o magistrado proceda à ouvida de testemunhas, o que pode evidenciar a nulidade da audiência, se a produção da prova foi solicitada pela parte, tendo sido indeferida pelo magistrado, sem fundamentação plausível. Para que a parte faça jus à produção da prova em exame, deve apresentar o rol de testemunhas em prazo não superior a quinze dias, contado da intimação da decisão de saneamento do processo, ou na audiência preliminar, quando designada (art. 357).

Embora possamos observar variações de conteúdo, a depender dos pontos controvertidos que foram fixados, ao formular perguntas às partes e/ou às testemunhas, o magistrado observa o art. 561, para indagar sobre a posse anteriormente exercida pelo autor, a ocorrência ou não da turbação ou do esbulho, a data da sua efetivação e a perda ou o molestamento da posse após esse ato. O esclarecimento dessas questões é fundamental para a formação do convencimento do magistrado, considerando que nos encontramos diante de requisitos específicos, cujo preenchimento é necessário para garantir a procedência da ação ou dos pedidos. No que toca às decisões interlocutórias proferidas durante a audiência de instrução e julgamento, considerando que o novo CPC suprimiu o recurso de agravo retido, podem ser atacadas pela parte por ocasião da interposição da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso (§ 1º do art. 1.009), evitando a preclusão da matéria. Em outro trabalho de nossa autoria,3 defendemos que a então tutela antecipada podia (e devia) ser deferida nas ações possessórias, quando a posse do réu no bem datasse de mais de ano e dia (posse de força velha), impedindo que a ação tivesse curso pelo rito especial no seu início, afastando a possibilidade de deferimento da liminar. Como o novo CPC inseriu a disciplina das tutelas provisórias a partir do seu art. 294, que são de duas espécies, como tais, de urgência e da evidência, entendemos que tanto uma como a outra podem ser concedidas nas ações possessórias que têm curso pelo rito comum ordinário, desde que o autor preencha os requisitos previstos nos arts. 300 e 311, respectivamente, por ausência de vedação legal para a concessão da tutela provisória nesse tipo de ação. No que se refere aos demais atos praticados na audiência, não se distinguem dos que são praticados nas audiências de instrução e julgamento designadas nas demais ações, sendo finalizada por meio da apresentação das razões finais, permitindo a conclusão dos autos ao magistrado, para que prolate sentença.

3.2

Audiências designadas nas ações de indenização por perdas e danos

3.2.1

Características principais da ação de indenização por perdas e danos

A ação de indenização por perdas e danos é fundada em direito pessoal, perseguindo a condenação do réu ao pagamento de soma em dinheiro, pela prática do ato ilícito, que repercute na esfera patrimonial, estética e/ou moral do autor. Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que a ação de indenização por perdas e danos é proposta em grande volume, em decorrência do alegado erro médico, do vício de construção, de acidentes automobilísticos, das relações estabelecidas entre consumidores e instituições bancárias ou por qualquer outra causa. A designação de audiências nas ações de indenização por perdas e danos é frequente, considerando que nos encontramos diante de ação rica em fatos, gerando a necessidade de ouvida de testemunhas e da tomada do depoimento das partes, como única forma de permitir o esclarecimento dos fatos controvertidos. O art. 944 do CC é quase sempre citado nas petições iniciais das ações de indenização por perdas e danos, textualizando a regra de que a indenização mede-se pela extensão do dano. Por conta desse dispositivo, os autores têm solicitado a designação da audiência de instrução e julgamento nas ações indenizatórias, mesmo quando regidas pela teoria objetiva, que libera o autor do ônus de provar a culpa do réu. Numa ação proposta contra o Estado, por exemplo, regida pela teoria objetiva, como dispõe o § 6º do art. 37 da CF, o autor em princípio poderia se contentar com o julgamento antecipado do mérito, já que, provada a ocorrência do ato e do nexo de causalidade, a indenização é fixada de forma praticamente automática, por não depender da avaliação do elemento subjetivo (culpa, em sentido amplo, abrangendo o dolo e a culpa em sentido estrito, com as variantes da imprudência, da negligência e da imperícia). Contudo, embora a condenação seja praticamente certa, quando o Estado não produz prova da ocorrência de uma excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior, por exemplo), a fixação do valor da indenização depende da demonstração da extensão do dano, lembrando que

quanto maior for este maior é aquela. Assim, o julgamento antecipado do mérito é uma exceção nas ações de indenização por perdas e danos, justificando a designação das audiências, sobretudo da preliminar (leia-se: se o magistrado não sanear o processo sem a cooperação das partes e dos seus advogados) e da de instrução e julgamento, que são analisadas em linhas seguintes.

3.2.2

Audiência preliminar designada na ação de indenização por perdas e danos. Finalidades e utilidade processual

A designação da audiência preliminar é extremamente frequente nas ações de indenização por perdas e danos, sobretudo porque é comum que as partes protestem pela produção de várias provas na petição inicial e na contestação, suscitando inúmeras teses de ataque e de defesa, evidenciando a necessidade de o magistrado fixar os pontos controvertidos e de deferir as provas que serão produzidas na fase de instrução. As considerações feitas nas linhas anteriores não pretendem insinuar que apenas esses atos (fixação dos pontos controvertidos e deferimento das provas) são praticados na audiência preliminar, considerando ser frequente a tentativa de conciliação no início da audiência, pelo fato de a ação versar sobre direito disponível, permitindo composição. Quando o autor propõe a ação de indenização por perdas e danos, formula o pedido condenatório na petição inicial, quantificando-o ou não, dependendo de perseguir a condenação do réu ao pagamento da indenização por danos materiais e/ou danos morais, neste caso, admitindo-se o pedido de arbitramento da indenização, por parte do magistrado, representando pedido indeterminado, que faz referência ao an debeatur (o que se quer), sem definir o quantum debeatur (o quanto se quer), com a ressalva de que o inciso II do § 1º do art. 330 do novo CPC prevê que a formulação de pedido indeterminado é causa de indeferimento da petição inicial, por ser considerada inepta, o que anima parte da doutrina a afirmar que o autor não pode mais formular pedido de arbitramento da indenização por danos morais, com o que não concordamos. Quando o réu contesta a ação indenizatória, além da defesa principal (alegação da não ocorrência do dano; da licitude do ato ou da incidência de uma excludente de

responsabilidade), costuma alegar a exorbitância do pedido, considerando que a contestação se sujeita à observância do princípio da eventualidade, forçando o réu a suscitar todas as matérias de defesa, segundo a previsão do art. 336. Comparando a petição inicial com a contestação, verificamos que entre a pretensão e a resistência medeia considerável soma em dinheiro para mais e para menos, não sendo incomum verificarmos, em casos concretos, pretensões formuladas pelos autores, perseguindo a condenação do réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 1.000.000,00, resistindo o réu, afirmando que o pedido é desproporcional ao dano, solicitando ao magistrado que, na remota possibilidade de a ação ser julgada pela procedência dos pedidos, que a condenação não supere a quantia de R$ 10.000,00. Considerando as diferenças às vezes abissais, e, sobretudo, a natureza jurídica da ação indenizatória, que é patrimonial, a audiência preliminar é o ato adequado para que o magistrado tente convencer as partes da razoabilidade de o processo ser encerrado através de composição, mediante concessões recíprocas. Para tanto, entendemos que o magistrado não deve se limitar a propor a conciliação, de forma subjetiva, técnica que potencializa a possibilidade de manutenção do conflito de interesses. Ao invés disso, sugerimos que o magistrado faça referência a julgados proferidos em situações semelhantes, apresentando às partes os parâmetros indenizatórios que têm sido fixados em situações que apresentaram causa de pedir e pedidos parecidos com os que foram formulados na ação em curso. Essa técnica pode demonstrar às partes (no mínimo a uma), que o pedido é exorbitante, ou que a indenização em casos semelhantes vem sendo fixada em patamares compatíveis com o que consta da petição inicial, servindo para aproximar as partes de um acordo razoável. Com isso, o magistrado não está prejulgando o processo e/ou emitindo juízo de valor, mas demonstrando como os órgãos que integram o Poder Judiciário vêm julgando ações que apresentam o mesmo histórico de dano, sem que essa demonstração vincule o magistrado, já que a fase de instrução probatória pode evidenciar um prejuízo maior do que o imaginado, justificando uma fixação mais elevada do valor indenizatório. Superada a fase de tentativa de conciliação, quando não exitosa, o magistrado fixa os pontos controvertidos, comparando as alegações expostas na inicial e na

contestação. Essa fixação leva em conta os chamados elementos da responsabilidade civil, que são o dano, o ato do agente e o nexo de causalidade. Desse modo, pela natureza da ação, é comum que o magistrado fixe como pontos controvertidos: •

A ocorrência ou não do prejuízo, sobretudo em ações indenizatórias que perseguem o pagamento da indenização pelo dano moral.

•

A extensão do prejuízo.

•

A prática ou não do ato pelo réu.

•

A ilicitude ou não do ato, sobretudo em ações indenizatórias decorrentes do intitulado erro médico, considerando que o magistrado não é dotado de conhecimentos técnicos que permitam a interpretação dos fatos relatados na inicial e na contestação.

•

A ocorrência de uma excludente de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou de força maior.

Se a parte diverge dos pontos controvertidos fixados pelo magistrado, ou seja, quando a autoridade judicial fixa um ponto que não é do interesse da parte, ou deixa de fixar outro, o prejudicado pode solicitar ajustes ao magistrado, no prazo de cinco dias, após o qual a decisão se torna estável (§ 1º do art. 357 do novo CPC), sem retirar da parte o direito de também suscitar a questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, nos termos do § 1º do art. 1.009 da nova lei processual. Após a fixação dos pontos controvertidos, o magistrado defere as provas a serem produzidas posteriormente. Com as atenções mais uma vez voltadas para a dinâmica forense, percebemos: •

Que o magistrado defere a produção da prova pericial, nas ações fundadas na alegação da ocorrência de erro médico.

•

Que o magistrado defere a produção da prova testemunhal, em quase todos os casos.

•

Que o magistrado defere a produção da prova deponencial, se houver requerimento da parte interessada, sem afastar a possibilidade de determinar a produção da prova de ofício.

Se o juiz defere a produção da prova pericial na audiência preliminar, nomeando perito de sua confiança no mesmo momento, fixando prazo para a entrega do laudo, começa a fluir o prazo de quinze dias para que as partes suscitem o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso, para que indiquem assistente técnico e para que formulem quesitos (§ 1º do art. 465 do novo CPC). Se o magistrado não nomear perito na audiência preliminar, por não conhecer a pessoa que possa executar o trabalho, o prazo de quinze dias a que nos referimos em linhas anteriores não começa a fluir, razão pela qual as partes devem aguardar pela nomeação do perito, após a conclusão da audiência, da intimação do pronunciamento fluindo o prazo para a adoção das providências anteriormente examinadas. Deferida a produção das provas, e definidas as modalidades, o magistrado designa dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, de preferência, deixando as partes intimadas, evitando o aperfeiçoamento de intimações cartorárias, em respeito ao princípio da razoável duração do processo. Além de deferir a prova, o magistrado deve definir a distribuição do ônus da prova, nos termos do § 1º do art. 373 do novo CPC, por meio de decisão de natureza interlocutória, que pode ser atacada pela interposição do recurso de agravo de instrumento (inciso XIII do art. 1.015 da nova lei processual).

3.2.3

Audiência de instrução e julgamento designada nas ações de indenização por perdas e danos. Finalidades do ato

Ao mesmo tempo em que aproveitamos os comentários que acompanham os Capítulos 1 e 2, no que toca aos atos preparatórios da audiência de instrução e julgamento, com destaque para a necessidade de aperfeiçoamento da intimação das partes e das testemunhas (como regra feita pelo advogado da parte – art. 455 do novo CPC), bem assim da apresentação do rol de testemunhas, anotamos que a investigação realizada pelo magistrado durante a audiência de instrução e julgamento é específica, considerando os elementos da teoria da responsabilidade civil.

Assim, ao formular perguntas às partes e principalmente às testemunhas, o magistrado deve investigar a ocorrência do dano, do ato do agente e do nexo de causalidade, examinando, ainda, a eventual ocorrência de uma excludente de responsabilidade, o que, se for confirmado, libera o réu do dever de indenizar. Além dessas questões principais, o magistrado deve observar a regra disposta no art. 944 do CC, peremptório em estabelecer que a indenização é medida pela extensão do dano. Por conta desse dispositivo, nas ações que perseguem o pagamento da indenização pela alegada ocorrência do dano moral, o magistrado deve formular perguntas ao autor e às testemunhas (do autor e do réu), indagando-lhes da ciência relacionada à repercussão do ato na vida da vítima, nas suas relações pessoais e profissionais, na sua autoestima, para aquilatar a extensão do prejuízo. No encerramento da audiência, o magistrado franqueia a palavra aos advogados das partes, para apresentação das razões finais, proferindo sentença no próprio ato (situação ideal) ou nos trinta dias seguintes.

3.3 3.3.1

Audiências designadas na ação de alimentos Características principais da ação de alimentos

A ação de alimentos é fundada em direito pessoal, tendo curso pelo rito especial, marcando a disputa em torno de questões obrigacionais, sendo regida pela Lei nº 5.474, de 25 de julho de 1968, quando provada a relação de parentesco estabelecida entre as partes. É ação frequentemente proposta pela esposa contra o marido (ou vice-versa), pelo filho contra o pai, pelo companheiro contra o outro, considerando que o art. 7º da Lei nº 9.278/96 estabelece que “dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos”. Com as atenções voltadas para o art. 2º da Lei nº 5.478/68, percebemos que o dispositivo exige a prova do parentesco ou da obrigação de alimentar como condição específica para o ingresso da ação, que deve ser de natureza documental,

como percebemos através da transcrição da norma em estudo: “Art. 2º O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe. § 1º Dispensar-se-á a produção inicial de documentos probatórios: I – quando existente em notas, registros, repartições ou estabelecimentos públicos e ocorrer impedimento ou demora em extrair certidões; II – quando estiverem em poder do obrigado, as prestações alimentícias ou de terceiro residente em lugar incerto ou não sabido. § 2º Os documentos públicos ficam isentos de reconhecimento de firma. § 3º Se o credor comparecer pessoalmente e não indicar profissional que haja concordado em assisti-lo, o juiz designará desde logo quem o deva fazer.”

O fato de a ação de alimentos ter curso pelo rito especial repercute no assunto relacionado às audiências, sendo suficiente destacarmos, neste momento, que a audiência de tentativa de conciliação é designada não apenas para que o magistrado estimule a composição entre as partes (tentativa de conciliação propriamente dita), mas, também, para que o réu apresente defesa, sob pena de revelia. No que toca à causa de pedir, a ação de alimentos gira em torno do binômio necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve. Os aspectos relacionados a esse binômio são provados não apenas através da juntada de documentos, como também da ouvida de testemunhas, evidenciando a importância da audiência de instrução e julgamento que é designada nas ações de alimentos. Essa importância é ainda maior nos casos em que o autor não dispõe de documentos que possam demonstrar a condição financeira do réu, como recibos de salários, cópias das declarações do imposto de renda, recibos de pro labore, documentos comprobatórios da propriedade de bens móveis e imóveis. Nesse caso, o pedido pode ser fundamentado nos chamados sinais exteriores de riqueza, que geralmente são provados mediante produção da prova testemunhal. De acordo com as considerações feitas em linhas anteriores, observamos que o julgamento antecipado do mérito não é técnica frequentemente adotada nas ações de alimentos, podendo evidenciar o cerceamento do direito de defesa sofrido por uma das partes, dando margem à arguição da questão como preliminar da apelação ou nas contrarrazões desse mesmo recurso, com fundamento no § 1º do art. 1.009 do novo CPC.

3.3.2

Audiência de mediação e conciliação designada nas ações de alimentos. Características e finalidades

Em várias outras passagens desta obra, sobretudo nos Capítulos 1 e 2, demonstramos que a audiência de tentativa de conciliação tem a finalidade de estimular a conciliação entre as partes, como ato exclusivo, sendo encerrada se elas não se compuserem, por meio de concessões recíprocas. Além disso, demonstramos que o novo CPC prevê um momento processual específico para que a audiência de tentativa de conciliação seja designada, nas ações de curso pelo rito comum ordinário, após a apresentação da petição inicial pelo autor e antes do oferecimento da contestação pelo réu. Finalmente, destacamos que o não comparecimento injustificado das partes é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sendo sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Essas anotações, que são gerais, não são integralmente extensivas à audiência de tentativa de conciliação designada nas ações de alimentos, considerando que são regidas pelo rito especial, pensado para que a ação tenha uma duração menor, se comparada a que tem curso pelo rito comum ordinário, marcada pela admissibilidade da prática de inúmeros atos processuais. Com as atenções voltadas para a ação de alimentos, percebemos que a lei de regência (Lei 5.478/1968) estabelece que o magistrado deve designar a audiência de tentativa de conciliação após o recebimento da petição inicial (art. 5º),4 logicamente quando não for caso do seu indeferimento (art. 330 do CPC) ou da sua emenda (art. 321). A lei a que nos referimos anteriormente intitula a audiência em exame de audiência de conciliação e julgamento, sugerindo que os atos normalmente praticados de forma dispersa (conciliação, num primeiro momento, e julgamento, posteriormente) são praticados num só momento na ação de alimentos. Contudo, na dinâmica forense, os magistrados costumam designar duas audiências na ação de alimentos. A primeira, tão somente para tentar a conciliação entre as partes e para que o réu apresente a sua defesa, ato seguido da concessão de prazo para que o

autor se manifeste em réplica, preferencialmente na própria audiência. A segunda, para a produção das provas, com destaque para a testemunhal, prevendo a lei especial que cada parte só pode arrolar até três testemunhas, afastando a incidência do § 6º do art. 357 do CPC,5 como norma geral, que estabelece a possibilidade da apresentação de um rol com até dez testemunhas, nas ações de curso pelo rito comum ordinário. Assim, a audiência de tentativa de conciliação possibilita a prática dos seguintes atos: •

A tentativa de conciliação propriamente dita.

•

A apresentação da defesa pelo réu.

•

A manifestação do autor em réplica.

•

A fixação dos pontos controvertidos.

•

O deferimento das provas a serem produzidas na audiência de instrução e julgamento.

Nossas considerações são articuladas com as atenções voltadas para a dinâmica forense. Segundo a lei de regência, a audiência seria única, denominada audiência de conciliação e julgamento, na qual os seguintes atos podem ser praticados: •

Tentativa de conciliação.

•

Apresentação da defesa pelo réu.

•

Manifestação do autor em réplica.

•

Ouvida das partes e/ou das testemunhas.

•

Julgamento.

A dinâmica prevista na lei não é frequentemente seguida diante da dificuldade de todos os atos serem praticados numa só audiência, reclamando a designação de duas, com finalidades distintas. Seja como for, devemos fazer algumas anotações sobre a audiência de tentativa de conciliação, como ato isolado. A primeira diz respeito à modalidade de convocação do

réu, que é um misto de intimação, para comparecer à audiência, e de citação, para apresentar contestação, nela podendo arguir as preliminares relacionadas no art. 337 do novo CPC, inclusive a incorreção do valor da causa, a incompetência relativa ou absoluta e a indevida concessão dos benefícios da justiça gratuita. Para que o réu tenha condições de elaborar a defesa de forma completa, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º da CF e art. 7º do novo CPC), a lei prevê que o magistrado deve fixar prazo razoável que possibilite ao réu a contestação da ação proposta e a eventualidade de citação por edital (§ 1º do art. 5º). Em outras palavras, entre a designação da audiência e a sua realização deve ser garantido prazo suficiente para a elaboração da defesa. A segunda questão diz respeito à necessidade de comparecimento tanto do autor quanto do réu à audiência, independentemente do comparecimento dos seus advogados. A ausência do autor, mesmo que o seu advogado compareça, acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, com fundamento no art. 7º da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968,6 enquanto a ausência do réu justifica a decretação da sua revelia, que pode produzir efeitos indesejados, com destaque para a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. A terceira questão diz respeito à necessidade (ou não) de apresentação do rol de testemunhas durante a audiência de tentativa de conciliação. A regra se justificaria na medida em que a lei de regência tenta reduzir o tempo de duração do processo, considerando a necessidade do recebimento dos alimentos, segundo o relato que consta da petição inicial. A lei que disciplina a ação de alimentos não determina que o autor apresente o rol juntamente com a petição inicial. Assim, defendemos a tese de que o rol: •

Deve ser apresentado por ambas as partes na audiência de tentativa de conciliação, se o magistrado estabelecer a adoção desse procedimento no despacho que designa dia e hora para a realização dessa audiência.

•

Deve ser apresentado no prazo comum não superior a 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão de saneamento do processo, se o magistrado aplicar subsidiariamente a regra que consta no § 4º do art. 357 do novo CPC.

A quarta questão diz respeito à possibilidade de a audiência de conciliação ser presidida por pessoa diferente do magistrado, que recebeu delegação deste para a prática do ato, com destaque para os assessores e os chefes de secretaria, além dos estagiários que integram as intituladas centrais de conciliação, em funcionamento em algumas Justiças Estaduais, por determinação dos Tribunais. Cabe-nos reiterar a premissa de que as ações de alimentos têm curso pelas Varas de Família, em razão da matéria, juízos que são abarrotados de processos, com destaque para as ações de divórcio, de investigação de paternidade, dentre outras ações. De acordo com os levantamentos realizados em todos os estados da federação, essas varas são as que mais recebem processos, ao lado das Varas da Fazenda Pública, em decorrência da distribuição das ações de execução fiscal. Por conta disso, o magistrado não consegue praticar todos os atos, incluindo as audiências. Diante dessa constatação, entendemos que a audiência de conciliação designada nas ações de alimentos pode (e deve, em respeito ao princípio da razoável duração do processo) ser (apenas) conduzida por pessoa diferente do magistrado, que tenha recebido delegação específica do próprio ou do Tribunal. O ato praticado pelo serventuário se limita à atuação na audiência, ao estímulo à conciliação. Se as partes se compuserem, a homologação do acordo é ato privativo do magistrado, através da prolação da sentença, considerando que apenas esta autoridade está investida da função jurisdicional, representando a possibilidade de solução dos conflitos de interesses. Em resumo, advertimos: •

Que a audiência de tentativa de conciliação é sempre designada nas ações de alimentos, como ato isolado ou de forma complexa, abrangendo, além da conciliação, a instrução do processo e o seu julgamento, preferencialmente no encerramento do ato.

•

Que entre a designação da audiência de tentativa de conciliação e a sua realização deve ser observado espaço de tempo suficiente para a elaboração da contestação.

•

Que a contestação deve ser apresentada durante a audiência de tentativa de

conciliação, se as partes não se compuserem. •

Que a réplica deve ser preferencialmente oferecida na audiência de tentativa de conciliação, em respeito ao princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF e art. 4º do novo CPC).

•

Que o magistrado deve fixar os pontos controvertidos e deferir a produção das provas no encerramento da audiência de tentativa de conciliação, evitando a designação da audiência preliminar, em respeito ao princípio da razoável duração do processo.

Embora o parágrafo único do art. 693 do novo CPC preveja que a ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, a parte final do mesmo dispositivo ressalva que se aplicam, no que couber, as disposições do capítulo X da nova lei processual, responsável pela disciplina das ações de família. Desse modo, não obstante a lei especial contenha dispositivos que disciplinam os atos praticados nas audiências de tentativa de conciliação designadas nas ações de alimentos, incitamos os magistrados a adotar algumas técnicas constantes da lei processual, por serem mais próximas das ideias da mediação e da conciliação. Nesse passo, como regra básica, transcrevemos o art. 694 do novo CPC: “Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar”.

Assim, em decorrência da norma reproduzida, percebemos que o magistrado pode ser auxiliado por profissionais de outras áreas, como psicólogos e terapeutas, o que já vem ocorrendo em alguns estados da federação, com o objetivo principal de tentar convencer as partes que a melhor alternativa é a autocomposição, evitando que a delonga e o desgaste causado pelo processo corroam a relação estabelecida entre as partes. Além da utilização do art. 694, o magistrado também pode adotar a técnica prevista no dispositivo seguinte, especificamente para determinar que o mandado de citação

destinado ao réu contenha apenas os dados necessários à audiência, sem a cópia da petição inicial, assegurado a este o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo. Casuística “As ações de alimentos tramitam sob rito especial, determinado pela Lei nº 5.478/68, estabelecendo, o seu art. 5º, § 1º, que, na designação da audiência, o juiz fixará prazo razoável que possibilite ao réu a contestação da ação proposta, mormente em se considerando tratar-se de audiência una. Na hipótese de exíguo lapso temporal entre o ato citatório e a data da audiência, caracterizado estará o cerceamento do direito de defesa” (Apelação Cível 1.0261.07.050022 – 6/001(1), 6ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. ANTÔNIO SÉRVULO) (grifamos). “A revelia do réu não implica em confissão do alegado pela autora no que toca aos alimentos, uma vez que se trata de direito indisponível. A presunção de veracidade em ações de alimentos é relativa, podendo ceder ante as circunstâncias do caso concreto, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz” (Apelação Cível 0396338 – 6, 11ª Câmara Cível do TJPR, rel. Des. FERNANDO WOLFF BODZIAK). “Dispõem os arts. 6º e 7º, da Lei nº 5.478/68, que na audiência deverão estar presentes autor e réu, independentemente de intimação e de comparecimento de seus representantes, sendo que a ausência do réu, especificamente, importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato” (Apelação Cível 1.0702.05.242242 – 6/001(1), 1ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. EDUARDO ANDRADE) (grifamos). “Caso peculiar em que, pelo fato do réu/agravante já ter aceitado o pensionamento provisoriamente fixado contra ele, e pela dificuldade que tem em se locomover até a comarca onde tramita o processo, ele deve ser desobrigado de comparecer à audiência de conciliação, sem que isso importe em ônus ou prejuízo de natureza processual” (AI 70027498104, 8ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. RUI PORTANOVA) (grifamos). “É possível a conciliação em ação de alimentos, nos termos da Lei nº 5.478/68. Não há qualquer nulidade no acordo conduzido por estagiário conciliador, sendo que o procedimento utilizado nas Centrais de Conciliação é regular, não implicando em qualquer prejuízo para as partes, mormente porque os termos do acordo entabulado entre os litigantes serão analisados pelo juiz, passando a ter validade apenas após a sua homologação” (Apelação Cível 1.0079.06.265232 – 0/001(1), 4ª Câmara Cível do TJMG, rel. Des. DÁRCIO LOPARDI MENDES) (grifamos).

3.3.2.1

Interposição do recurso de agravo de instrumento independentemente do comparecimento do réu à audiência de tentativa de conciliação. Fluência incondicionada do prazo para recorrer

O art. 4º da Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, estabelece: “Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.”

Mais uma vez com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos ser mais frequente a fixação dos alimentos provisórios após o recebimento da petição inicial, sendo exceção a designação da audiência de tentativa de conciliação sem a prática daquele ato. Assim, ao receber a petição inicial, o magistrado prolata decisão de natureza interlocutória (fixando os alimentos), que é comunicada ao réu no exato momento em que é intimado (e citado) do dia e hora da realização da audiência de tentativa de conciliação. Considerando que o réu se encontra diante de decisão de natureza interlocutória, que versa sobre tutela provisória (inciso I do art. 1.015 do novo CPC), pode atacá-la nos quinze dias seguintes, por meio da interposição do recurso de agravo de instrumento. A interposição do recurso de agravo de instrumento independe da designação da audiência de tentativa de conciliação, que, em alguns casos (sobretudo nos Estados que apresentam o maior volume de processos, como São Paulo e Rio de Janeiro), é realizada muito tempo depois da prolação da decisão interlocutória que fixa os alimentos. O réu pode formular pedido de reconsideração ao magistrado, demonstrando que não tem condições de efetuar o pagamento dos alimentos fixados, e/ou que o autor deles não necessita. Esse pedido pode ser apresentado logo após a intimação da decisão interlocutória ou na audiência de tentativa de conciliação.

Contudo, o requerimento não interrompe ou suspende o prazo para a interposição do recurso de agravo de instrumento, repita-se, que deve ser apresentado independentemente do oferecimento da contestação ou do pedido de reconsideração, para evitar a preclusão da matéria.

3.3.3

Audiência de instrução e julgamento designada nas ações de alimentos. Características e finalidades do ato

Como antecipamos em linhas anteriores, a ação de alimentos é regida pelo binômio necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve. Essa constatação tem repercussão relevante no que toca à investigação probatória realizada durante a audiência de instrução e julgamento designada nessas ações. A designação dessa audiência é frequente nas ações examinadas, considerando que o autor nem sempre consegue provar a veracidade das suas alegações através da produção da prova documental. Essa dificuldade não é observada em relação à demonstração das necessidades de quem pede, já que o autor geralmente dispõe de documentos que comprovam o valor das suas despesas mensais, com destaque para recibos de taxas condominiais, de aluguéis, de compras realizadas em supermercados, de mensalidades escolares e de planos de saúde. A dificuldade reside na demonstração da possibilidade de quem deve. Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que os autores nem sempre dispõem de documentos que comprovem os ganhos mensais do réu, necessários para fixar a base de cálculo, sobre a qual o magistrado arbitra os alimentos, geralmente no percentual de 10% a 20% dos ganhos mensais do réu. Diante dessa dificuldade, é comum que o autor solicite a designação da audiência de instrução e julgamento para que as testemunhas façam referência aos chamados sinais exteriores de riqueza do réu, com destaque para o local em que reside, os ambientes que frequenta, as viagens que realiza, o automóvel que dirige (embora nem sempre esteja em seu nome). Essa é a investigação usual nas ações de alimentos, justificando a designação da audiência de instrução e julgamento para a ouvida de testemunhas, sem prejuízo da

ouvida das partes, prestando depoimento pessoal. Esse depoimento deve ser valorizado nas ações de alimentos, para que as partes esclareçam as suas necessidades e as suas possibilidades, fazendo que os alimentos sejam fixados sem prejudicar demasiadamente o autor e o réu. Assim, mesmo que a parte contrária não solicite a tomada do depoimento pessoal do seu adversário processual, entendemos que o magistrado deve fazer uso dessa prerrogativa, com fundamento no art. 385 do CPC,7 na condição de destinatário da prova, permitindo a formação do seu convencimento. Após a ouvida das partes e das testemunhas (primeiro as do autor e depois as do réu), o magistrado concede a palavra aos advogados e ao representante do Ministério Público pelo prazo de dez minutos para cada um (art. 11 da Lei nº 5.478/68), permitindo a apresentação das razões finais, após isso, renovando a proposta de conciliação (parágrafo único do art. 11 da mesma lei) e proferindo sentença no encerramento da audiência (situação ideal) ou nos trinta dias seguintes, com fundamento no inciso III do art. 226 do CPC.

3.4 3.4.1

Audiências designadas nas ações de investigação de paternidade Características principais da ação de investigação de paternidade

O direito à filiação legítima é imprescritível, indisponível e irrenunciável (art. 27 do ECA).8 Essa regra produz consequências nas audiências designadas nas ações de investigação de paternidade, considerando a necessidade da obtenção de uma quase certeza da filiação, não sendo suficiente a verdade meramente formal, já que o resultado do processo não interessa apenas às partes, mas a toda a sociedade. Em decorrências das considerações expostas em linhas anteriores, é frequente a designação da audiência de instrução e julgamento nas ações de investigação de paternidade, sobretudo para a ouvida de testemunhas, mesmo se o réu for revel, já que, como o direito é indisponível, a revelia não produz o seu efeito principal, concernente à presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial. Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que muitas ações de investigação de paternidade são sentenciadas com fundamento na Súmula 301 do STJ,

com a seguinte redação: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” Sobre a mesma questão, o art. 231 do CC apresenta a seguinte redação: “Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.”

Em complemento, o art. 232 do mesmo código estabelece: “Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.”

A aplicação da súmula e das normas reproduzidas acarreta a seguinte consequência processual: após o oferecimento da contestação e da ouvida do autor em réplica, os magistrados costumam determinar a realização do exame de DNA (desde que a providência tenha sido requerida na petição inicial pelo autor, em respeito ao princípio dispositivo), designando dia, hora e local para a colheita do material, intimando as partes para que compareçam a laboratório credenciado pela justiça. Se o réu se nega a se submeter ao exame (como pode, já que ninguém está obrigado a produzir provas contra a sua própria pessoa), o magistrado prolata sentença julgando a ação pela procedência dos pedidos, presumindo a paternidade em decorrência do comportamento omissivo do réu. Nesses casos, as ações de investigação de paternidade não contemplam a realização da audiência de instrução e julgamento, diante da alegada desnecessidade da produção da prova oral (ouvida das partes e das testemunhas). Não simpatizamos com essa técnica. Na nossa concepção, a designação da audiência de instrução e julgamento é necessária nas ações de investigação de paternidade, mesmo que o réu tenha se negado a se submeter ao exame de DNA, considerando que o direito material é indisponível, razão pela qual o magistrado deve perseguir a verdade real, para evitar o reconhecimento da paternidade tão somente com fundamento na presunção relativa decorrente da negativa de submissão ao exame. Como destinatário da prova, entendemos que o magistrado deve designar a audiência de instrução e julgamento mesmo na situação examinada em linhas anteriores,

tendo o cuidado de ouvir as testemunhas e as partes, já que a presunção decorrente da não submissão à realização do exame é tão somente relativa (juris tantum), podendo ceder diante da produção de prova em sentido contrário. No término da instrução, é possível que o magistrado julgue a ação pela improcedência dos pedidos mesmo com a presunção que analisamos, concluindo que o conjunto probatório evidencia que o réu não é o genitor do autor, seja porque não houve relação sexual entre a mãe do investigante e o réu, seja porque essa relação ocorreu muito antes ou muito depois da concepção. As considerações expostas não pretendem afirmar que a audiência de instrução e julgamento sempre deve ser designada nas ações de investigação de paternidade, mas que sua designação representa a regra. Em algumas situações, contudo, a prática do ato nos parece desnecessária, devendo ser evitada, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, que habita o inciso LXXVIII do art. 5º da CF e o art. 4º do novo CPC. Estamos nos referindo, principalmente, à situação que envolve a realização do exame de DNA, que, como sabemos, apresenta uma precisão superior a 99%, sendo praticamente incontestável. Nesse caso, parece-nos que os depoimentos de testemunhas não teriam força suficiente para afastar a validade da conclusão (que é conclusiva) do exame de DNA, autorizando o magistrado a julgar a ação pela procedência dos pedidos. Não obstante a conclusão, mesmo nesse caso, é possível a designação da audiência de instrução e julgamento, não para a investigação da paternidade, mas para estabelecer o valor dos alimentos que deve ser pago em favor do autor, como decorrência do acolhimento do pedido principal. Com as atenções voltadas para a Lei nº 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, percebemos que o seu art. 7º estabelece que “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”. Nesse caso, se os documentos presentes nos autos não esclarecem o binômio necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve, é importante que essa

questão seja esclarecida durante a audiência de instrução e julgamento, através da ouvida das partes e de testemunhas, permitindo a fixação de alimentos em valor compatível com as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante.

3.4.2

Audiência de mediação e conciliação na ação de investigação de paternidade

Embora o direito à filiação legítima seja indisponível, o magistrado pode designar dia e hora para a realização da audiência de mediação e conciliação nas ações de investigação de paternidade, considerando que o réu pode anuir aos termos do pedido, reconhecendo a paternidade perante o juiz, autorizando a prolação de sentença homologatória. O art. 1º da Lei nº 8.560/92 estabelece a seguinte regra: “Art. 1º O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I – no registro de nascimento; II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto do ato que o contém.”

Embora a conciliação seja possível, não apenas no que toca ao reconhecimento da paternidade, como também ao pagamento dos alimentos decorrentes do reconhecimento, mais uma vez com as atenções voltadas para a dinâmica forense, anotamos que a composição não é frequente na ação em exame, sendo mais comum a resistência do réu, sobretudo assentada na alegação de que, se de fato ocorreu, a concepção é fruto de relacionamento havido fora do casamento, com todas as implicações decorrentes. Por conta da constatação, e em respeito ao princípio da razoável duração do processo, para evitar a prática de atos inúteis, com consequente retardo na entrega da prestação jurisdicional, estimulamos os magistrados a não designar a audiência de mediação e conciliação, com o só propósito de tentar encerrar o conflito de interesses através de concessões recíprocas, deixando para estimular a conciliação no início da audiência preliminar.

3.4.3

Audiência preliminar na ação de investigação de paternidade

A audiência preliminar é frequentemente designada nas ações de investigação de paternidade, permitindo a prática dos mesmos atos que o são nas audiências com a mesma nomenclatura, designadas em outras ações judiciais, a saber: •

Tentativa de conciliação.

•

Fixação dos pontos controvertidos.

•

Definição das provas que serão produzidas na fase de instrução.

•

Designação de dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento.

Em decorrência da causa de pedir da ação de investigação de paternidade, a demanda apresenta fatos controvertidos que se repetem em quase todas as ações da mesma natureza, dizendo respeito: •

À existência ou não do relacionamento sexual afirmado na petição inicial.

•

À data desse relacionamento, para verificar se coincide com o momento da concepção.

•

Ao intitulado recato da mãe.

Considerando esses pontos, também é frequente o deferimento da produção da prova oral, incluindo o depoimento das partes e das testemunhas que devem ser arroladas pelas partes no prazo comum não superior a quinze dias, contado da intimação da decisão de saneamento, ou na audiência preliminar, quando designada (art. 357 do novo CPC). Se o réu alega na contestação que a mãe do investigante manteve relacionamentos sexuais com outros homens (exceção de plurium concubentium), no período da concepção, esse fato também deve ser considerado controvertido, se o autor o negar na réplica. Essa alegação tem uma repercussão relevante no aspecto da prova a ser produzida durante a audiência de instrução e julgamento. Se o réu se limita a negar a veracidade dos fatos afirmados na petição inicial, o autor se mantém com o ônus da prova, devendo provar a veracidade dos fatos alegados, sob pena de deparar com a sentença de

improcedência dos pedidos (inciso I do art. 373 do CPC). Contudo, se além de negar os fatos afirmados pelo autor, o réu insinua que a mãe do investigante manteve outros relacionamentos sexuais no período da concepção, de forma notória,9 pondo em dúvida a figura paterna, esse fato é considerado extintivo do direito do autor, atribuindo ao réu o ônus da prova da veracidade dessa alegação (inciso II do art. 373). Na primeira situação (negativa da veracidade dos fatos afirmados na petição inicial), o réu pode até deixar de arrolar testemunhas, considerando que o ônus da prova é atribuído ao autor. Na segunda, o ônus da prova é do réu, devendo comprovar a veracidade das alegações expostas na contestação. Além dos atos examinados em linhas anteriores, o magistrado pode deferir a produção da prova pericial, consistente no exame de DNA, escolhendo laboratório para a colheita e a análise do material, intimando as partes do dia e da hora em que devem comparecer ao estabelecimento. Com isso, considerando a prevalência da prova pericial na ação de investigação de paternidade (dada a precisão do seu resultado), o magistrado pode determinar a suspensão do processo, aguardando pelo laudo, para designar audiência de instrução e julgamento, após o recebimento do resultado, ou julgar a ação sem designar a audiência em exame.

3.4.4

Audiência de instrução e julgamento na ação de investigação de paternidade

Como antecipamos em linhas anteriores, a designação da audiência de instrução e julgamento é frequente nas ações de investigação de paternidade, sobretudo nos processos em que o exame de DNA não é realizado, por não ter sido requerido pelo autor ou pelo fato de o réu ter se negado a se submeter à colheita do material. A audiência que examinamos nesta passagem da obra se submete à observância da regra disposta no art. 357 do novo CPC, razão pela qual o rol de testemunhas deverá ser apresentado em prazo comum fixado pelo magistrado, que não poderá ser superior a quinze dias, contado da intimação da decisão de saneamento do processo, exceto se o magistrado houver designado a audiência preliminar, situação que exige a apresentação

do rol neste ato. Cada parte pode arrolar até dez testemunhas (§ 6º do art. 357), embora esse número não seja comum, sendo mais corriqueira a ouvida de três ou quatro testemunhas no máximo. No que toca ao autor, as testemunhas devem comprovar: •

A ocorrência de relacionamento sexual entre a mãe do investigante e o investigado.

•

A data (pelo menos aproximada) da relação, coincidindo com o momento da concepção.

•

Que a mãe do investigante não manteve relacionamentos com outros parceiros, na época da concepção, ou seja, que tinha vida sexual recatada.

No que se refere ao réu, além de negar os fatos destacados em linhas anteriores, suas testemunhas devem comprovar que a mãe do investigante manteve relacionamento(s) sexual(is) com outro(s) parceiro(s), pondo a figura paterna em dúvida, exclusivamente se este fato foi alegado pelo réu na contestação. O que pretendemos afirmar é que, se o réu suscitou o fato na contestação, passa a ser considerado fato extintivo do direito do autor, atribuindo o ônus da prova ao réu (inciso II do art. 373 do novo CPC), de modo que, se não for provado, o magistrado está autorizado a julgar a ação pela procedência dos pedidos, contrariamente às pretensões do réu. Além dessas questões principais, o magistrado deve formular perguntas às testemunhas a respeito da condição financeira do autor e do réu, para permitir a fixação dos alimentos, se este pedido foi formulado pelo autor na petição inicial. Após a ouvida das testemunhas, o magistrado deve conceder a palavra às partes e ao representante do Ministério Público, para apresentação das razões finais e do parecer final, proferindo sentença na própria audiência (situação ideal) ou em trinta dias.

3.5

Audiências designadas nas ações de divórcio litigioso

3.5.1

Características principais da ação de divórcio litigioso

Na ação de divórcio litigioso, o autor afirma que a parte contrária infringiu um dos deveres matrimoniais, assumindo o ônus da prova da veracidade dessa alegação, justificando a designação da audiência de instrução e julgamento, a ouvida das partes e de testemunhas. Não obstante a constatação, mais uma vez com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que o encerramento do processo na audiência de tentativa de conciliação é corriqueiro, através da conversão do divórcio litigioso em divórcio consensual, quando o magistrado concluir que não há condições de o casal se reconciliar. A constatação a que chegamos em linhas anteriores acentua a importância da audiência de tentativa de conciliação, que deve contar com a participação das partes e do representante do Ministério Público, cujo êxito permite a prolação da sentença homologatória.

3.5.2

Audiência de mediação e conciliação na ação de divórcio litigioso

Como em quase todas as ações, a audiência de mediação e conciliação é a primeira a ser designada, na ordem cronológica, já que o êxito da conciliação permite o encerramento do processo de forma menos traumática, através de sentença que não representa criação unilateral do magistrado, mas ratificação do acordo de vontades das partes. Na ação de divórcio litigioso, a importância da audiência de mediação e conciliação é maior, considerando: •

Que nos encontramos diante de ação do interesse do Estado.

•

Que o acordo de vontades deve preservar os interesses dos filhos menores, sob pena de não ser homologado.

•

Que a participação do representante do Ministério Público é necessária, quando houver interesse de incapaz (art. 698 do novo CPC).

•

Que o êxito da proposta conciliatória pode acarretar a reconciliação do casal

ou a homologação do divórcio. Em decorrência das considerações, incentivamos os magistrados a proporem a conciliação sempre com bastante paciência e habilidade, estimulando o casal a resolver os quatro conflitos fundamentais de todo e qualquer procedimento decorrente do insucesso do matrimônio, dizendo respeito ao destino do patrimônio acumulado, embora o divórcio possa ser decretado sem que haja prévia partilha de bens (art. 1.581 do CC);10 à guarda do(s) filho(s) e ao direito de visitação; ao pagamento de alimentos e ao uso do nome da divorcianda. Mais uma vez atentos ao novo CPC, destacamos que a audiência de mediação e conciliação é disciplinada pelos arts. 693 e ss. da lei processual, sobretudo pelos seus arts. 694 e 695, comentados na seção 3.3.2, para a qual remetemos o leitor, evitando a repetição de ideias.

3.5.3

Audiência preliminar na ação de divórcio litigioso

A audiência preliminar nem sempre é designada nas ações de divórcio litigioso, diante da facilidade de identificação dos pontos controvertidos e da definição das provas a serem produzidas na audiência de instrução e julgamento. Considerando que o pedido de divórcio tem fundamento na alegação de infração de um dos deveres matrimoniais, esta infração, quando negada pelo réu, torna-se ponto controvertido. A simples comparação da petição inicial com a contestação permite a fixação do ponto, sem necessidade de designação de audiência específica para essa finalidade. No que toca às provas, a testemunhal é a de maior importância, já que os conflitos matrimoniais são presenciados pelas pessoas próximas ao casal, que comparecem em juízo para prestar esclarecimentos sobre os pontos controvertidos, notadamente, sobre o descumprimento de um dos deveres matrimoniais, por um dos cônjuges, sobre as possibilidades apresentadas por um dos divorciandos de efetuar o pagamento de alimentos em favor do outro etc. Desse modo, o saneamento do processo, a fixação dos pontos controvertidos e a definição das provas podem ser realizados independentemente da designação da

audiência preliminar, em respeito ao princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF e art. 4º do novo CPC), o que, aliás, é a regra (art. 357 da nova lei processual).

3.5.4

Audiência de instrução e julgamento na ação de divórcio litigioso. Características e finalidades do ato

Considerando que a ação de divórcio litigioso se fundamenta na alegada infração de um dever matrimonial, a investigação realizada pelo magistrado se assenta na análise da confirmação ou não do cometimento da infração. Em termos de dinâmica, a audiência designada nas ações de divórcio litigioso segue a regra disposta no art. 361 do novo CPC, incluindo a ouvida das partes e das testemunhas, providência seguida da concessão do prazo de vinte minutos em favor das partes e do representante do Ministério Público (se houver interesse de incapaz) para razões finais, e da prolação da sentença, preferencialmente no próprio ato ou nos trinta dias seguintes.

3.6

Audiências nas ações de divórcio consensual direto

O divórcio consensual estava disciplinado pelo § 2º do art. 1.580 do CC, com a seguinte redação: “Art. 1.580. Omissis. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

A EC 66 foi promulgada no dia 13.7.2010, modificando o § 6º do art. 226 da CF, atribuindo-lhe a seguinte redação: “Art. 226. Omissis. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Em decorrência da aprovação da emenda em exame, parte da doutrina passou a afirmar que a separação teria sido abolida do regime jurídico brasileiro, remanescendo o divórcio como única modalidade de dissolução do casamento, com o que não concordamos, sobretudo após a aprovação do novo CPC, que expressamente prevê a possibilidade do ajuizamento da ação de separação judicial (arts. 693 e 731).

Em termos procedimentais, partindo da premissa de que nos encontramos diante de procedimento consensual, a petição inicial é assinada por ambos os cônjuges, juntamente com o(s) advogado(s) que os representam, com as condições do divórcio, relacionadas no art. 731 do novo CPC, quais sejam: •

As disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, com a ressalva de que se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, farse-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 e 658 do novo CPC.

•

As disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges.

•

O acordo relativo à guarda do(s) filho(s) incapaz(es) e ao regime de visitas.

•

O valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Embora o acordo de vontades esteja delineado na petição inicial, é necessária a designação de audiência após o recebimento da citada peça, para a ouvida dos interessados (que ratificam o acordo), autorizando a prolação da sentença homologatória. Casuística “O juiz, ao prestar a função jurisdicional, deve fazê-lo dentro de um critério de razoabilidade. Nesse contexto, extinguir uma ação de divórcio, sem exame do mérito, ao fundamento de que o divórcio é uma ação personalíssima e que é dever do juiz tentar conciliar as partes, afigura-me uma decisão desarrazoada, quando está provado que o apelante reside em outro país, estando separado de fato da apelada há mais de três anos. Mais importante que perquirir a intenção da lei, é o exame das peculiaridades fáticas do caso a ser julgado. Não me afigura razoável, no caso em tela, exigir que o apelante venha dos Estados Unidos para postular o divórcio em face da apelada, quando há provas de que as partes não têm mais vida em comum há mais de três anos. O instrumento de procuração, que concede poderes específicos para a propositura da ação de divórcio, autoriza o pleito do apelante. Maior formalismo não deve ser exigido, pois para pedir divórcio não é necessária procuração com poderes específicos. Ademais, restou evidenciada a vontade de o apelante em se divorciar da apelada. Assim, não é razoável, por um excesso de formalismo, impedir-lhe ou dificultar-lhe de alcançar tal intento, ainda mais quando o apelante reside em outro país e já está separado de fato há mais de três anos” (AI 1.0486.06.012073 – 1/001(1), TJMG, rel. Des. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA) (grifamos).

“No divórcio consensual direto, o fato de residir um dos cônjuges no exterior, a impossibilitar-lhe o comparecimento à audiência preliminar de conciliação, não induz à extinção do processo sem julgamento de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido. O processo deve prosseguir, facultando-se a produção de provas, com designação de audiência de ratificação do pedido, na presença do procurador constituído, munido de procuração com poderes especiais” (Apelação Cível 1.0000.00.294733 – 1/000(1), TJMG, rel. Des. WANDER MAROTTA). “Anula-se o processo pela falta de ouvida das testemunhas a fim de comprovar o período da separação fática do casal, para o efeito de divórcio direto. Apelo provido. Por maioria” (Apelação Cível 70011423746, 8ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. ANTÔNIO CARLOS STANGLER PEREIRA) (grifamos).

3.7

Audiência de justificação designada com fundamento no § 2º do art. 300 do novo CPC como condição para a concessão da tutela de urgência

3.7.1

Finalidade da audiência de justificação

Na vigência do CPC/73, afirmávamos que a medida de urgência era gênero, apresentando a ação cautelar, a tutela antecipada e o mandado de segurança como espécies, todas marcadas pela necessidade de obtenção de resposta jurisdicional antes da prolação da sentença. O novo CPC inovou na matéria, criando duas tutelas provisórias diferentes, a primeira de urgência, da qual são subespécies a tutela provisória cautelar e a tutela provisória antecipada, e a segunda, a tutela da evidência. Como a própria expressão indica, tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada são espécies do gênero tutelas provisórias, que podem ser concedidas em uma situação de urgência, quando o magistrado constatar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do novo CPC). Sendo provisórias, podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, mediante decisão de natureza interlocutória (contra a qual é admitida a interposição do recurso de agravo de instrumento – inciso I do art. 1.015) ou na sentença, por meio de decisão fundamentada, em respeito ao princípio da motivação (inciso IX do art. 93 da CF e art. 11 do novo CPC). Embora o caput do art. 9º do novo CPC preveja que não se proferirá decisão

contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, o parágrafo único do mesmo dispositivo processual ressalva que a regra não se aplica à tutela provisória de urgência, permitindo a conclusão de que as tutelas provisórias podem ser concedidas independentemente da ouvida da parte contrária, liminarmente ou após a realização da audiência de justificação. Atentos ao CPC/73, percebemos que apenas a tutela cautelar podia ser concedida em caráter antecedente ou incidental, por meio do ajuizamento da ação cautelar preparatória ou da ação cautelar incidental, enquanto a tutela antecipada só podia ser concedida em caráter incidental. Diferentemente, o novo CPC permite a concessão das duas tutelas provisórias em caráter antecedente ou incidental. Recebido o requerimento relacionado à tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada), o magistrado pode concedê-la, quando se convencer do preenchimento dos requisitos previstos no art. 300, ou designar dia e hora para a realização da audiência de justificação, destinada à ouvida da parte requerente e/ou de testemunhas. Segundo entendemos, como no regime do CPC/73, essa audiência pode ser realizada a portas fechadas e preservada pelo segredo de justiça, evitando que o conhecimento do requerimento, pela parte contrária, possa acarretar dano ou risco ao resultado útil do processo, que se pretende evitar com a tutela provisória. Assim, independentemente de a nova lei processual ter criado mecanismo mais simplificado para a concessão da tutela provisória, eliminando a necessidade do ajuizamento da ação cautelar, como no regime do CPC/73, o fato é que a audiência de justificação é designada quando o magistrado não está convicto do preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 da nova lei processual, tendo a finalidade de permitir a ouvida de testemunhas conduzidas ao ato pelo requerente (sem necessidade de prévia apresentação do rol), podendo ser realizada em segredo de justiça.

3.8

Audiências designadas nas ações reivindicatórias

3.8.1

Características principais da ação reivindicatória. Designação não frequente de audiências. Possibilidade de designação da audiência de instrução e julgamento para caracterizar a justiça da posse ou para provar o preenchimento dos requisitos da usucapião

A ação reivindicatória é de natureza petitória, fundada na alegação de domínio, sendo disciplinada pelo art. 1.228 do CC, com a seguinte redação: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”

Como ação petitória, a reivindicatória exige a prova documental da condição de proprietário, pelo autor, através da juntada da escritura pública de compra e venda ou de outro documento aquisitivo à petição inicial, considerando que o art. 1.245 do CC textualiza a regra de que: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.”

Em decorrência dessa exigência, a designação de audiências (sobretudo da de instrução e julgamento) não é frequente nas ações reivindicatórias, que em tese podem ser julgadas de forma antecipada, após o oferecimento da contestação, prestigiando a aplicação do princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF e art. 4º do novo CPC). Alguns réus solicitam a designação da audiência de instrução e julgamento, para comprovar que a posse exercida sobre a coisa em disputa seria justa, o que, se de fato for demonstrado, pode acarretar o julgamento da ação pela improcedência dos pedidos, segundo a interpretação realizada a partir da leitura do art. 1.228 do CC, reproduzido em linhas anteriores. Quer nos parecer que a designação da audiência de instrução e julgamento não se justifica nesse caso, pelo menos em princípio (ver reflexões adicionais no curso desta seção), pois a justiça ou a injustiça da posse, a que a norma se refere, não se confunde

com o conceito geral de posse justa, que consta do art. 1.200 do mesmo Código.11 O ensinamento da doutrina é preciso sobre a questão,12 merecendo reprodução: “A posse do réu deve ser injusta para ter sucesso a reivindicatória. Se a posse do réu é justa, como no caso de, embora não titular de domínio, ter o réu a posse em razão de contrato de locação, não pode a ação prosperar, devendo ser, já no saneador, decretada a carência de ação. A posse injusta do réu, além de ser requisito para o julgamento de procedência da ação, ainda o é para a própria admissibilidade da reivindicatória. É que a ação reivindicatória não se presta ao pedido de restituição de uma coisa, em virtude de direito pessoal, como nos casos de comodato, depósito e de locação. Se o comodatário, depositário ou locatário possuir a coisa em virtude de contrato, seja ele verbal ou escrito, não se pode falar em posse injusta, ainda que o contrato esteja vencido. Objetar-se-ia que se o contrato está vencido a posse passa a ser injusta. Ocorre que a origem da posse foi um contrato celebrado com o titular do domínio, passando a matéria a ser regida pelo direito das obrigações. E na reivindicatória a ação é exercida com fundamento exclusivamente no direito de propriedade; por isso que o pedido de restituição de coisas locadas, dadas em comodato ou em depósito, como mencionamos, deve ser feito por meio de ação própria, expressamente prevista em lei, justamente porque a matéria é de direito obrigacional e não real. A conclusão é lógica na medida em que se leva em conta o fato origem da posse. Se a posse foi adquirida por meio de contrato com o titular do domínio, pode ela ser prorrogada, em tese, até por acordo verbal. Enfim, os direitos pessoais não se prestam a fundamentar a reivindicatória. E o que é, então, posse injusta para os fins da ação reivindicatória? Para esse fim, a posse injusta é a detenção ou a posse sem o título de propriedade ou sem o caráter de posse direta adquirida por meio das vias adequadas” (grifamos).

Como observamos, quando réu alega que a posse que exerce na coisa em disputa não é injusta, o faz afirmando que celebrou contrato de locação, de comodato, de depósito ou de qualquer outra modalidade com o autor, pelo qual a posse lhe foi transferida, o que, se for confirmado, acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, em decorrência da inadequação da via eleita, já que a ação a ser proposta é de natureza obrigacional, para perseguir a rescisão judicial do contrato, não a petitória, que tem natureza distinta. Essa demonstração é em princípio documental, através da apresentação do contrato firmado pelas partes (de locação, de comodato, de depósito, por exemplo), razão pela qual o exame da petição inicial (acompanhada da escritura pública de compra e venda do bem ou de outro documento aquisitivo registrado no cartório de imóveis) e da contestação (acompanhada do contrato pelo qual a posse direta foi transferida ao réu), em princípio, permite o julgamento antecipado do mérito, por não ser necessária a produção da prova oral. Não obstante a constatação, é importante destacar que os negócios citados em linhas

anteriores (locação, comodato e depósito, principalmente) admitem tanto a forma escrita como a verbal, diferenciando-se apenas no aspecto da prova, ou seja, quando o negócio é celebrado por escrito deve ser provado através da apresentação do contrato; sendo celebrado verbalmente, a prova é testemunhal. Assim, se o réu alega que o exercício da posse direta sobre a coisa em disputa decorre da celebração de contrato verbal, seja de comodato, de locação ou de depósito, pode protestar provar a veracidade das suas alegações através da ouvida de testemunhas, tornando necessária a designação da audiência de instrução e julgamento, como ato adequado para a produção da prova oral (ouvida das partes e das testemunhas). Nesse caso, o julgamento antecipado do mérito (sem a realização da audiência de instrução e julgamento) pode caracterizar o cerceamento do direito de defesa, infringindo o princípio que habita o inciso LV do art. 5º da CF e o art. 7º do novo CPC, o que deve ser suscitado pelo réu na primeira oportunidade de que dispõe para falar nos autos (no recurso de apelação), nos termos do art. 278 do CPC,13 sob pena de preclusão. A alegação de afronta ao inciso LV do art. 5º da CF e ao art. 7º do novo CPC é necessária para garantir a interposição posterior do recurso extraordinário, se for necessário (rectius: se a apelação não for provida), preenchendo o requisito específico do prequestionamento, evitando a aplicação da Súmula 282 do STF. Além dessa situação, dentre outras, é possível que o réu suscite a usucapião como matéria de defesa, não para perseguir a prolação de sentença declaratória, que confirme o preenchimento dos requisitos legais, mas para comprovar a justiça da posse, autorizando o magistrado a julgar a ação pela improcedência dos pedidos. A arguição da usucapião, que tem fundamento na Súmula 237 do STF,14 pode justificar a designação da audiência de instrução e julgamento, eliminando o julgamento antecipado do mérito, já que a prova do preenchimento dos requisitos da usucapião é oral, como regra, reclamando a ouvida de testemunhas. Com base nas considerações expostas, podemos concluir que o julgamento antecipado do mérito (sem a designação de audiências) representa a regra, nas ações reivindicatórias, que pode ser afastada, quando o réu alega que o exercício da posse

direta decorre da celebração de contrato verbal, o que pode caracterizar a justiça da posse, justificando a designação da audiência de instrução e julgamento, como espécie principal. Casuística “Não ocorre cerceamento de defesa se os fatos alegados estão suficientemente comprovados pelos documentos carreados aos autos, não se justificando a designação de audiência de instrução e julgamento. A ação de reivindicação constitui uma das faculdades que a lei atribui ao proprietário, porquanto o art. 524 do Código Civil de 1916 assegura-lhe o direito de reaver os seus bens do poder de quem injustamente os possua, sendo de rigor o decreto de procedência do pleito quanto da cabal demonstração da ocorrência de tal situação fática” (Apelação Cível 2.0000.00.430037 – 4/000(1), TJMG, rel. Des. OSMANDO ALMEIDA) (grifamos). “Como corretamente se diz no meio jurídico, a reivindicatória é ação do proprietário não possuidor em face do possuidor não proprietário. Pleiteada a produção da prova pericial e ficando realmente evidenciada pelas peculiaridades do caso a sua necessidade, o julgamento antecipado da lide, sem a realização da perícia, implica em cerceamento de defesa. O magistrado deve valer-se de todos os meios legais disponíveis para a busca da verdade real, pois só com ela efetivamente alcança-se a justa composição dos litígios, escopo primordial da jurisdição. Compete ao juiz como autoridade decidir sobre a produção de provas requeridas pelas partes, devendo afastar aquelas que se mostrarem inúteis ou desnecessárias, sem que isto implique em ofensa aos ditames processuais ou aos princípios do contraditório e da ampla defesa” (Apelação Cível 2.0000.00.388124 – 7/000 (1), TJMG, rel. Des. ALBERGARIA COSTA) (grifamos). “Em princípio, o juiz pode, não obstante uma das partes pugnar pela produção de determinada prova, julgar antecipadamente o feito, se entender pela inconveniência do requerimento deduzido em juízo. Todavia, ressalte-se que esse poder-dever – mais dever do que poder – conferido ao julgador deve ser balizado pelos princípios norteadores do processo e do procedimento, mormente os que têm previsão constitucional, como é o caso do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF). É possível que, na ação reivindicatória, seja discutida a validade do título de propriedade registrado no Cartório de Registro de Imóveis, em decorrência de suposta prática de usura nos negócios jurídicos que deram ensejo à formação de tal título. Assim, constatando-se a existência de cláusula de retrovenda no contrato de compra e venda celebrado entre as partes – avença que, na maioria das vezes, serve para acobertar a agiotagem –, o julgamento antecipado da lide, sem que se permita às partes a produção das provas necessárias a elucidar a referida prática, viola o princípio da ampla defesa” (Apelação Cível 2.0000.00.496468 – 1/000 (1), TJMG, rel. Des. ELPÍDIO DONIZETI) (grifamos). “Verificada a necessidade de dilação probatória para a estruturação dos pedidos das partes, deve ser anulada a sentença que julga antecipadamente a lide, sobretudo se houver controvérsia e complexidade na matéria fática discutida nos autos. O desate antecipado da lide é faculdade que deve ser utilizada pelo juiz com parcimônia. Se a questão está a exigir maiores esclarecimentos, pela própria natureza e pelas circunstâncias que

cercam os pontos debatidos, sua aplicação constitui cerceamento de defesa. Portanto, defeso ao juiz antecipar o julgamento da lide, quando há, no processo, controvérsia sobre matéria de fato, que depende de produção de provas para o seu deslinde” (Apelação Cível 2.0000.00.350161 – 9/000 (1), TJMG, rel. Des. ALVIMAR DE ÁVILA) (grifamos). “Estando o processo maduro para julgamento, em se tratando de pedido reivindicatório arrimado em título de propriedade que só se comprova pelo registro imobiliário, não há restrição para o julgamento antecipado da lide, conforme previsto no inciso I, do art. 330, do Código de Processo Civil. A prerrogativa prevista no art. 524 do Código Civil de 1916 somente pode ser exercida pelo proprietário do imóvel que porventura esteja na posse injusta de terceiro” (Apelação Cível 2.0000.00.430994 – 4/000 (1), TJMG, rel. Des. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA).

3.8.2

Audiência de tentativa de conciliação designada nas ações reivindicatórias

A afirmação feita na seção anterior, de que o julgamento antecipado do mérito representa a regra nas ações reivindicatórias, não autoriza a conclusão de que a designação da audiência de tentativa de conciliação é incompatível com essa espécie de ação, sobretudo após a aprovação e a vigência do novo CPC, que incluiu a audiência de tentativa de conciliação ou a sessão de mediação como etapa quase obrigatória do processo (art. 334), designada após o recebimento da petição inicial. No Capítulo 1 desta obra, manifestamos o entendimento de que a audiência de tentativa de conciliação deve ser designada mesmo nas ações que têm curso pelo rito ordinário; mesmo nas ações que em princípio admitem o julgamento antecipado do mérito; antes de o magistrado determinar o aperfeiçoamento da citação do réu. A autocomposição permite o encerramento do processo através de sentença não traumática (meramente homologatória), com a consequente solução do conflito de interesses em espaço de tempo menor, se comparado à dinâmica completa de uma ação judicial. Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que a ação reivindicatória tem tramitação lenta, pelo fato de ter curso pelo procedimento ou rito comum ordinário, embora seja quase sempre julgada de forma antecipada, após o oferecimento da contestação pelo réu. Além disso, a apelação interposta contra a sentença é recebida nos dois efeitos (devolutivo e suspensivo), impedindo a instauração da fase de execução, exigindo que

o vencedor aguarde pelo julgamento do recurso pelo tribunal. Com essas considerações, pretendemos demonstrar que, mesmo com o julgamento antecipado do mérito, a ação reivindicatória pode demorar anos para ser definitivamente encerrada, evidenciando a importância da designação da audiência de tentativa de conciliação, após o recebimento da petição inicial e antes do aperfeiçoamento da citação do réu.

3.8.3

Audiência preliminar designada na ação reivindicatória

Com apoio nas considerações expostas nas seções anteriores, registramos que a designação da audiência preliminar não é frequente na ação reivindicatória, pelo fato de (como regra) poder ser julgada após o oferecimento da contestação, já que nos encontramos diante de ação fundada na alegação de domínio, que pode ser encerrada através da simples análise dos documentos que repousam nos autos, com destaque para a escritura pública de compra e venda do bem ou outro documento aquisitivo devidamente registrado no cartório de imóveis competente. Entretanto, quando o réu afirma que sua posse é justa, decorrendo de contratação verbal (locação, comodato, depósito, por exemplo), ou que preenche os requisitos de determinada espécie de usucapião (extraordinária, ordinária ou especial), a audiência de instrução e julgamento pode ser necessária, justificando a designação da audiência preliminar, como ato preparatório daquela, ou o saneamento direto do processo, com fundamento no art. 357 do novo CPC, independentemente da designação da última audiência. Se a audiência preliminar for designada (isto é, quando o juiz constatar que a causa é complexa em matéria de fato ou de direito – § 3º do art. 357 do novo CPC), após a tentativa de conciliação, o magistrado deve fixar os pontos controvertidos, versando sobre: •

A justiça ou não da posse exercida pelo réu.

•

A existência ou não de contrato verbal celebrado entre as partes.

•

O preenchimento ou não dos requisitos da usucapião afirmada na contestação, como o tempo da posse, o aninus domini, a tentativa do autor de recuperar a

coisa. Após a fixação dos pontos controvertidos, o magistrado defere a produção das provas, sobretudo da testemunhal, designando dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento. Considerando que a audiência é designada quase no exclusivo interesse do réu, para discutir os aspectos da posse, tentando caracterizá-la como justa, cabe-lhe comprovar a veracidade das alegações, por nos encontrarmos diante de fatos extintivos do direito do autor, atraindo a regra disposta no inciso II do art. 373 do CPC.

3.8.4

Audiência de instrução e julgamento designada na ação reivindicatória. Características e finalidades do ato

Embora não seja de realização frequente, o magistrado pode designar dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, no curso da ação reivindicatória, permitindo a ouvida de testemunhas, sobretudo para que esclareçam: •

Se as partes celebraram contrato verbal, através do qual a posse do bem em disputa foi transferida ao réu.

•

Se o réu preenche os requisitos de alguma espécie usucapienda, se essa alegação foi suscitada na contestação.

As testemunhas não são convocadas para esclarecer se o autor é ou não proprietário do bem, já que essa prova é exclusivamente documental. Considerando que a ação reivindicatória tem curso pelo rito comum ordinário, as partes devem apresentar o rol de testemunhas no prazo fixado pelo magistrado, não excedente a quinze dias, exceto se o saneamento tiver ocorrido na audiência preliminar, situação que obriga as partes a apresentarem o rol de testemunhas nessa audiência (art. 357 do novo CPC). Em termos de dinâmica, após a ouvida das partes e das testemunhas, o magistrado deve conceder a palavra aos advogados, para que apresentem razões finais, ato seguido da prolação da sentença, preferencialmente na própria audiência de instrução e julgamento ou nos trinta dias seguintes.

3.9

Audiências designadas nas ações de usucapião

3.9.1

Características principais das ações de usucapião

A ação de usucapião é de natureza declaratória, sendo marcada pela ampla discussão de fatos, considerando que a procedência dos pedidos depende da demonstração do preenchimento de requisitos que em regra só podem ser afirmados através da ouvida de testemunhas. Com as atenções voltadas para a lei material, percebemos que a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, no gênero, com as espécies: •

Da usucapião ordinária, regida pelos arts. 1.242 e ss. do CC,15 exigindo a coexistência dos seguintes requisitos: exercício da posse por dez anos, de forma contínua e incontestadamente, com a possibilidade de o prazo ser reduzido para cinco anos, se o imóvel foi adquirido, onerosamente, com base no registro constante no respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que o possuidor tenha nele estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico; justo título e boa-fé.

•

Da usucapião extraordinária, regida pelos arts. 1.238 e ss. do CC,16 exigindo a coexistência dos seguintes requisitos: exercício da posse por 15 anos, com a possibilidade de o prazo ser reduzido para dez, se o autor estabeleceu a sua moradia habitual no imóvel, ou se nele realizou obras ou serviços de caráter produtivo, cumprindo a propriedade a sua função social; posse exercitada sem interrupção nem oposição, independentemente de justo título e de boa-fé.

•

Da usucapião especial urbana, regida pelo art. 183 da CF17 e pelo art. 1.240 do CC,18 exigindo a coexistência dos seguintes requisitos: posse exercitada por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, de imóvel situado em área urbana de até 250 m2, exclusivamente por parte de pessoa física; utilização do imóvel para moradia habitual do possuidor ou de sua família; demonstração de que o possuidor não é proprietário de outro imóvel rural ou urbano.

•

Da usucapião especial rural, regida pelo art. 1.239 do CC,19 exigindo a coexistência dos seguintes requisitos: exercício da posse de área de terra

localizada em área rural não superior a 50 hectares; demonstração de que o possuidor não é proprietário de imóvel rural ou urbano; demonstração de que a terra é produtiva pelo trabalho do possuidor ou de sua família, nela fixando a sua residência. Como percebemos, com exceção da demonstração de que o possuidor não é proprietário de outro imóvel rural ou urbano, que deve ser feita por meio da juntada de certidões negativas, fornecidas por cartórios de imóveis, a demonstração do exercício da posse contínua, de forma mansa e pacífica, ininterrupta, sem oposição do proprietário, da boa-fé, bem assim de que o possuidor reside no bem, são fatos que, pela sua natureza, são provados através da ouvida de testemunhas, acentuando a necessidade da realização da audiência de instrução e julgamento nas ações de usucapião, independentemente da espécie. O julgamento antecipado do mérito não é técnica frequentemente adotada na ação de usucapião, podendo caracterizar o cerceamento do direito de defesa, dando ensejo à interposição da apelação, na qual o vencido deve alegar a infração ao inciso LV do art. 5º da CF e ao art. 7º do novo CPC, preparando a interposição do recurso extraordinário e/ou do recurso especial posteriormente, se for necessário, diante da necessidade de preenchimento do requisito específico do prequestionamento (Súmula 282 do STF). Com as atenções voltadas para a dinâmica forense, percebemos que a ação de usucapião tem curso lento, sendo marcada pela designação das audiências, sobretudo da preliminar e da de instrução e julgamento. Casuística “Via de regra, tratando-se de ação de usucapião, cujos efeitos transcendem o indivíduo, atingindo a coletividade, porque de eficácia erga omnes a sentença, não se recomenda o julgamento antecipado da lide” (Apelação Cível 70026803023, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. PEDRO CELSO DAL PRA). “O julgamento antecipado da lide acarreta nulidade da sentença, quando ausente a manifestação do juízo sobre as provas expressamente requeridas pelas partes, porque cerceia o direito de ampla defesa e do contraditório, além do devido processo legal, constitucionalmente assegurados aos litigantes. O reconhecimento da usucapião, dada sua natureza, requer exame substancial de matéria de fato, impondo-se ampla dilação probatória, o que não se coaduna com o julgamento antecipado”

(Apelação Cível 1.0343.07.000507 – 3/001 (1), TJMG, rel. Des. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA) (grifamos). “Em se tratando de ação de usucapião, é imprescindível que estejam comprovados todos os requisitos indispensáveis para a declaração do domínio, sendo certo que, mesmo quando há revelia, tal fato, por si só, não leva à procedência do pedido inicial. Face ao novo procedimento da usucapião, não se admite o seu julgamento antecipado” (Apelação Cível 1.0145.04.179635 – 3/002 (1), TJMG, rel. Des.ª MÁRCIA DE PAOLI BALBINO) (grifamos). “O desate antecipado da lide é faculdade que deve ser utilizada pelo Juiz com parcimônia. Para segurança do julgado, pela natureza do feito e pelas circunstâncias que cercam a demanda, que visa a obter o domínio de imóvel por prescrição aquisitiva, sua aplicação não se recomenda. Verifica-se necessária a dilação probatória para a estruturação dos pedidos das partes, pelo que deve ser anulada a sentença que julga antecipadamente a lide, sobretudo se houver complexidade na matéria fática discutida nos autos. Em se tratando de ação de usucapião, é indispensável a abertura da fase instrutória, mesmo se realizada a audiência de justificação, pois não se pode pressupor a posse mansa e pacífica, ininterrupta e sem vícios por não ser contestado o pedido, sendo que, em versando a questão sobre matéria de fato, é a testemunhal a excelência das provas” (Apelação Cível 2.0000.00.339996 – 2/000 (1), TJMG, rel. Des. DUARTE DE PAULA) (grifamos). “Em tese, é possível o julgamento antecipado de ação de usucapião. Colacionando a parte ativa contrato preliminar de promessa de compra e venda, celebrado há mais de vinte anos com cláusula de transmissão de posse e omitindo-se os réus em contestar a ação, está correto o julgamento antecipado da causa sem realização da audiência de instrução e julgamento” (Apelação Cível 2.0000.00.339999 – 3/000 (1), TJMG, rel. CAETANO LEVI LOPES, DJ 1.12.2001, em transcrição parcial). Observação: O julgado reproduzido foi proferido por maioria de votos. O voto vencido apresenta a seguinte redação: “O instituto da usucapião tem suporte na posse, matéria fática, que exige a dilação probatória para formar o convencimento do magistrado. Impossível, pois, ocorrer o julgamento antecipado da lide, ao fundamento simplista de não haver qualquer contrariedade ao pedido, pois nem sempre a revelia leva a admitir presunção absoluta dos fatos.”

3.9.2

Audiência de tentativa de conciliação na ação de usucapião

Em decorrência da norma disposta no art. 334 do novo CPC, textual em prever a designação da audiência de conciliação ou da sessão de mediação como regra, e considerando que a ação de usucapião permite a autocomposição, essa audiência só não deve ser realizada nesse tipo de ação se ambas as partes manifestarem desinteresse na autocomposição (inciso I do § 4º do art. 334 do novo CPC), o autor na petição inicial, e o réu até dez dias antes da citada audiência.

3.9.3

Audiência preliminar na ação de usucapião

Partindo da premissa de que a ação de usucapião é rica em fatos, incentivamos a designação da audiência preliminar, principalmente para que o magistrado possa fixar os pontos controvertidos, por meio da comparação da petição inicial com a contestação e definir as provas a serem oportunamente produzidas, embora o novo CPC preveja que o saneamento do processo como regra ocorre independentemente da designação da audiência preliminar (art. 357), que só é realizada quando o magistrado constatar que a causa apresenta complexidade em matéria de fato ou de direito. A fixação dos pontos controvertidos depende não apenas da comparação referida em linhas anteriores, como também da espécie de usucapião, dependendo dos seus requisitos. Assim, se o autor propõe a ação de usucapião com fundamento no art. 183 da CF, por exemplo, os pontos controvertidos mais frequentes são: •

Se o autor exerce a posse por no mínimo cinco anos.

•

Se o imóvel apresenta área de até 250 m2.

•

Se a posse é ininterrupta.

•

Se o réu tentou recuperar a posse durante o período aquisitivo.

•

Se o autor é proprietário de outro imóvel na mesma localidade.

•

Se o autor utiliza o imóvel para sua moradia ou de sua família.

•

Se o autor possui a coisa como sua.

Em resumo, para a correta fixação dos pontos controvertidos, o magistrado deve verificar: •

Qual a espécie de usucapião (extraordinária, ordinária ou especial).

•

Quais são os requisitos exigidos pela lei.

•

Se pode considerar um ou algum(ns) fato(s) provado(s), especificamente, se o réu não o(s) impugnou na contestação, afirmando, por exemplo, que embora o autor esteja na posse do bem há mais de cinco anos (fato confessado), é proprietário de outro imóvel na mesma localidade (fato controvertido).

No que toca ao deferimento das provas, independentemente da espécie de usucapião (extraordinária, ordinária ou especial), é extremamente recomendável o deferimento da prova testemunhal, como modalidade mais importante na realidade da ação em exame, repita-se, pelo fato de se assentar em discussões fáticas. Além do deferimento da prova testemunhal, entendemos que o magistrado também deve deferir a produção da prova deponencial, permitindo a ouvida das partes, sobretudo do autor, para compreender a forma de ocupação e suas características. Como último ato da audiência preliminar, o magistrado designa dia e hora para a realização da audiência de instrução e julgamento, preferencialmente, deixando as partes e os advogados que as representam de logo intimados, evitando a expedição de mandados judiciais e a publicação do pronunciamento na imprensa oficial, burocratizando a marcha processual.

3.9.4

Audiência de instrução e julgamento na ação de usucapião. Características e finalidades do ato.

Como anotamos em linhas anteriores, é extremamente incomum o julgamento da ação de usucapião sem que seja antecedido da realização da audiência de instrução e julgamento, considerando a riqueza fática da ação, e a natureza dos pontos controvertidos, cujo esclarecimento depende da produção da prova oral, com destaque para a ouvida de testemunhas. No que toca aos atos preparatórios, como estamos diante de ação que tem curso pelo rito comum ordinário, as partes devem apresentar o rol de testemunhas no prazo que for fixado pelo magistrado, não podendo ser superior a quinze dias, exceto se o saneamento tiver sido feito em audiência (preliminar), pelo fato de o magistrado ter constatado que a causa apresentava complexidade em matéria de fato ou de direito, quando então o rol de testemunhas deve ser apresentado nessa audiência. No que se refere à dinâmica da audiência de instrução e julgamento, nas ações de usucapião, anotamos que o ato é regido pelos arts. 361 e ss., apresentando a finalidade principal de o magistrado atestar, através dos depoimentos, o preenchimento ou não dos requisitos exigidos pela lei para o reconhecimento da aquisição dominial, com destaque:

•

Para o exame do exercício da posse pelo réu, se foi mansa, pacífica e ininterrupta.

•

Para o exame do tempo da posse.

•

Para o exame da característica da posse, se é de boa ou de má-fé, especificamente no caso da usucapião ordinária.

•

Para a verificação do animus domini.

•

Para o exame do comportamento do réu durante o período aquisitivo, constatando-se se reivindicou o bem em algum momento.

Após a ouvida das testemunhas, o magistrado concede a palavra aos advogados das partes, para que apresentem as razões finais, providência seguida da prolação da sentença, na própria audiência de instrução e julgamento ou nos trinta dias seguintes. Casuística “O que enseja a nulidade, nas ações em que há obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, é a falta de intimação do seu representante, não a falta de efetiva manifestação deste” (REsp 5469/MS, 4ª Turma do STJ, rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA) (grifamos). “A falta de intimação obrigatória do representante do Ministério Público para intervir no feito gera a nulidade do processo. Determinada a anulação do feito a partir do despacho que determinou a realização de audiência de instrução e julgamento, sem ser providenciada a intimação do representante do Ministério Público. Apelação provida” (Apelação Cível 70007975675, 17ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL) (grifamos). “Não há obrigatoriedade de realização de audiência de instrução em ação de usucapião, desde que a prova documental produzida seja suficiente para o convencimento do magistrado, hipótese que se fez presente nos autos. Tão somente a ausência de intimação do Ministério Público no feito que exige sua intervenção é que provoca a nulidade processual. Uma vez intimado o órgão fiscalizador da lei, optando seu representante por emitir parecer que não adentre no mérito da questão, ausente qualquer irregularidade. Agravo retido e apelo desprovidos” (Apelação Cível 70022683916, 17ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des.ª ELAINE HARZHEIM) (grifamos).

3.10

Audiências designadas nas ações de execução fundadas em título extrajudicial

3.10.1

Características principais da ação de execução fundada em título extrajudicial

Como é do conhecimento geral, a ação de execução fundada em título extrajudicial é diferenciada, se comparada às ações de conhecimento, por se fundamentar em título que representa obrigação líquida, certa e exigível. Numa ação de indenização por perdas e danos, demanda de conhecimento por excelência, percebemos que o magistrado é posto em estado de perplexidade após o recebimento da petição inicial e da contestação, não sabendo se a razão está com o autor ou com o réu. Essa perplexidade explica a razão de a ação de conhecimento demandar a produção de várias espécies de provas, justamente para que o magistrado possa formar o seu convencimento, proferindo sentença que atribui o direito ao autor ou ao réu. Na ação de execução, a atividade desenvolvida pelo magistrado é diferenciada, na medida em que é convocado para realizar o direito, mesmo contra a vontade do devedor, que deveria ter adimplido espontaneamente a obrigação, como se esperava. Nessa espécie de ação, o magistrado não analisa fatos e provas, como nas ações de conhecimento, justamente porque não se encontra em estado de perplexidade, sendo apenas convocado para praticar uma atividade denominada substitutiva. Essa diferença observada entre a ação de execução e a de conhecimento explica a razão de as audiências não serem designadas com frequência, no primeiro modelo, não sendo ação vocacionada ao exame dos fatos, à ouvida de testemunhas e das partes, à juntada de documentos em abundância, à realização da prova pericial. Essas considerações iniciais não pretendem afirmar que a designação das audiências na ação de execução não é possível. É apenas incomum, mas a própria lei prevê a possibilidade de o magistrado designar a audiência de instrução e julgamento, como percebemos por meio da transcrição do art. 920, com a seguinte redação: “Art. 920. Recebidos os embargos: I – o exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; II – a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência; III – encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença.”

Como afirmamos em linhas anteriores, a designação da audiência de instrução e

julgamento na ação de execução não representa a regra, em face dos atributos de certeza, de liquidez e de exigibilidade que acompanham a obrigação disposta no título. Não obstante a ressalva, a designação da audiência pode decorrer do deferimento de requerimento formulado pelo devedor/embargante, com a pretensão de provar, por exemplo: •

Que o cheque que fundamenta a pretensão executiva foi emitido sob coação física ou moral.

•

Que o contrato que fundamenta a pretensão executiva embute simulação.

Ao designar a audiência no curso da ação de execução (rectius: nos embargos opostos pelo executado), o magistrado não pode agir de forma mecânica, como se estivesse diante de ação de conhecimento, porque espera-se que ele julgue os embargos imediatamente, após a ouvida do exequente. Assim, em respeito aos princípios da razoável duração do processo e da fundamentação, o magistrado deve expor as razões pelas quais decide designar dia e hora para a realização da audiência, preservando a marcha processual. Casuística “Os embargos não podem ser julgados de forma antecipada sem antes permitir a produção de provas, pelas partes. Sentença desconstituída. Recurso provido” (Recurso Cível 71001723857, 3ª Turma Recursal Cível do TJRS, rel. Des. EDUARDO KRAEMER). “Agravo de Instrumento. Ação de execução de título extrajudicial. Decisão que designou audiência de instrução e julgamento. Ausência de caráter decisório. Inadmissibilidade do recurso. Contra decisão de caráter meramente ordenatório não se admite recurso. No caso, a decisão que designou audiência de instrução e julgamento não possui conteúdo decisório, pois serve apenas para dar regular andamento ao feito. Inexistência de prejuízos ao agravante. Inadmissibilidade do agravo de instrumento” (AI 70027660943, 18ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. NELSON JOSÉ GONZAGA). “Versando o feito sobre matéria unicamente de direito desnecessária a realização de audiência. Em se tratando de execução de alimentos, pelo rito do art. 733 do CPC, o juiz não está obrigado a realizar audiência para produção de provas pelo devedor, que deveria ter justificado a inadimplência, ou a quitado, deixando de fazê-lo” (AI 70027865070, 7ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO).

“Embargos à execução. Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz conhece diretamente do pedido e profere sentença, por entender, no exercício do seu poder julgador, que o feito comporta o julgamento antecipado da lide, sem necessidade de produção de prova em audiência (CPC, art. 330, I)” (Apelação Cível 2008.001.31726, 15ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. LEANDRO RIBEIRO DA SILVA). “Execução. Trator. Defesa eminentemente fática, voltada à impenhorabilidade do bem por ser utilizado no exercício da profissão e à ausência de benefício do casal com a contração da dívida pelo marido da embargante. Supressão da audiência de instrução. Sentença de improcedência. Cerceamento de defesa configurado. Prejuízo manifesto à embargante. Nulidade reconhecida. Cassação da sentença. Audiência de instrução e julgamento indispensável” (Recurso Cível 71001749258, 2ª Turma Recursal Cível do TJRS, rel. Des.ª MARIA JOSÉ SCHMITT SANTANNA).

3.11 3.11.1

Audiências designadas na ação de mandado de segurança Características principais da ação de mandado de segurança

A ação de mandado de segurança é de rito sumário especial, objetivando a prolação de sentença reconhecendo que o autor foi vítima de ilegalidade ou de abuso de poder, consumado ou em vias de sê-lo. Ao propor qualquer ação judicial, o autor tem ciência de que dispõe da fase de instrução probatória para comprovar a veracidade das alegações expostas na petição inicial, considerando que o processo civil é dividido em quatro fases, a saber: •

Postulatória, marcada pela apresentação da petição inicial.

•

Defesa do réu, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

•

Probatória, com destaque para a designação da audiência de instrução e julgamento, permitindo a produção da prova oral (ouvida das partes e das testemunhas).

•

Recursal, em respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Essa situação tradicional não é observada no mandado de segurança, pelo fato desta ação exigir a intitulada prova pré-constituída da veracidade das alegações, considerando que o principal requisito da ação mandamental é a demonstração da existência do direito líquido e certo, que não pode ser entendido como um direito indiscutível, posto que, se fosse, não haveria necessidade do ingresso da ação para

garantir o seu reconhecimento. O direito líquido e certo representa um direito cuja existência é demonstrada de plano, através de documentos que acompanham a petição inicial, já que a ação mandamental não apresenta fase de instrução probatória; não permite a ouvida de testemunhas; a produção da prova pericial; a ouvida das partes em audiência; a inspeção judicial e a proliferada juntada de documentos. Pelas razões expostas, observamos que a ação mandamental não é marcada pela designação de audiências, tendo curso simplificado, compreendendo a apresentação da petição inicial, o deferimento ou indeferimento da liminar, a notificação da autoridade coatora, para que apresente informações, a abertura de vista dos autos ao represente do Ministério Público, para oferecimento do parecer, e o julgamento, através de sentença ou de acórdão, dependendo de a ação tramitar pelo 1º ou pelo 2º grau de jurisdição, no exercício da sua competência originária.

3.11.2

Necessidade de designação de audiências na ação de mandado de segurança e consequências processuais

Como antecipamos em linhas anteriores, a ação de mandado de segurança reclama a produção de prova pré-constituída, exigindo que o autor junte documentos à petição inicial, comprovando a veracidade dos fatos afirmados na primeira peça. Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência não admitem a produção da prova no curso da ação mandamental, de qualquer modalidade, com destaque para a oral, cuja produção reclama a designação de audiências, técnica que é incompatível com a dinâmica do mandado de segurança, idealizado para ter duração curta, considerando que se fundamenta em direito líquido e certo, cuja existência deve ser comprovada de plano. Assim, se o autor, na petição inicial do mandado de segurança, protesta pela produção da prova oral, como condição para comprovar a veracidade das afirmações constantes da primeira peça, o magistrado deve extinguir o processo sem a resolução do mérito, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, que tem a seguinte redação:

“Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.”

Considerando que a decisão de indeferimento da petição inicial só produz coisa julgada formal (efeito endoprocessual), o pronunciamento não compromete o direito material cujo reconhecimento é perseguido pelo autor. Desse modo, o pedido de reconhecimento do direito material pode fundamentar outra espécie de ação judicial, com destaque para as ações ordinárias e as ações declaratórias, servidas por dilação probatória, permitindo a designação da audiência de instrução e julgamento para a ouvida das partes e das testemunhas, como condição para o julgamento pela procedência dos pedidos. Casuística “À impetração desamparada da prova insofismável do ato tido como lesivo ao suposto direito do impetrante, aplica-se o art. 8º da Lei nº 1.533/51, que impõe o indeferimento da petição inicial por não ser ‘o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei’. Precedentes” (REsp 894788/MT, 2ª Turma do STJ, rel. Ministro CASTRO MEIRA). “No mandado de segurança revela-se como condição elementar à demonstração de liquidez e certeza do direito a prova documental, que deve ser ministrada no ato da impetração, importando a falta desse requisito o indeferimento da inicial (art. 8º, da Lei nº 1.533/51)” (AgRg no MS 8325/DF, 3ª Turma do STJ, rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES).

3.12

Síntese conclusiva

•

As audiências são atos fundamentais na realidade do processo civil, sobretudo quando designadas nas ações de conhecimento, permitindo que o magistrado se aproxime das partes e das provas (valorizando o princípio da imediatidade), contribuindo para a formação do seu convencimento.

•

A audiência de tentativa de conciliação é importante na medida em que o êxito

da proposta de conciliação permite a extinção do processo com a resolução do mérito, através de sentença homologatória, que não é de criação unilateral do magistrado, representando a ratificação do acordo de vontades. •

A audiência de tentativa de conciliação é de designação quase obrigatória nas ações que têm curso pelo rito ordinário, como também nas ações que tramitam pelo rito especial e pelo rito sumaríssimo.

•

O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sendo punido com a aplicação de multa, enquanto nas ações de curso pelo rito sumaríssimo, a ausência do autor acarreta a extinção do processo sem a resolução do mérito, e a ausência do réu resulta na decretação da sua revelia.

•

A audiência preliminar é frequentemente designada no curso das ações de conhecimento, permitindo a prática dos seguintes atos: (1) tentativa de conciliação; (2) fixação dos pontos controvertidos; (3) deferimento das provas; (4) designação da audiência de instrução e julgamento.

•

A audiência preliminar não é de designação obrigatória, só sendo realizada quando o magistrado constatar que a causa é complexa do ponto de vista dos fatos ou do direito.

•

A audiência preliminar é designada após o oferecimento da réplica e antes da realização da audiência de instrução e julgamento.

•

De acordo com o sistema do livre convencimento racional ou motivado, o magistrado pode proferir a decisão (sentença, acórdão ou decisão interlocutória) com base numa determinada prova, desprezando as demais, desde que fundamente o pronunciamento.

•

Os princípios são normas jurídicas qualificadas, servindo de orientação para a aplicação da lei ao caso concreto e como base para a elaboração de novas leis, que devem respeitá-los.

•

A aplicação do princípio da razoável duração do processo ao tema que envolve as audiências cíveis permite a conclusão de que o magistrado deve avaliar a utilidade do ato no caso concreto, deixando de designar a audiência (de tentativa de conciliação, preliminar ou de instrução e julgamento,

principalmente), quando verificar que a prática do ato, além de não ser útil, compromete a marcha processual. •

A aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa no assunto relacionado às audiências cíveis não é absoluta, dependendo da prática de atos pelas partes (como a apresentação do rol de testemunhas como condição para que a parte tenha o direito de produzir essa prova, por exemplo), além da verificação da utilidade da produção da prova na formação do convencimento do magistrado.

•

O princípio da unidade da audiência recomenda que o ato seja uno e contínuo, não sendo absoluto, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

•

De acordo com o princípio da publicidade da audiência, o ato pode ser assistido por todos, independentemente de formação jurídica, regra que é mitigada, quando a preservação da intimidade dos protagonistas do conflito de interesses é necessária.

•

A audiência de instrução e julgamento é o ato praticado com o objetivo de permitir a produção da prova oral (depoimento das partes e ouvida de testemunhas).

•

Para a realização das audiências (sobretudo da de instrução e julgamento), a lei determina a prática de atos preparatórios, com destaque para o aperfeiçoamento de intimações e para a apresentação do rol de testemunhas.

•

As audiências podem ser adiadas nas situações previstas em lei, dependendo da ocorrência do intitulado justo motivo, que deve ser preferencialmente provado até o início da audiência.

•

A ação possessória é marcada pela riqueza de fatos, justificando a designação de audiências, com destaque para a de justificação, quando a posse do réu no bem disputado data de menos de ano e dia (posse de força nova), e para a de instrução e julgamento, permitindo que o magistrado ateste o preenchimento (ou não) dos requisitos do art. 561.

•

A ação de indenização por perdas e danos também é rica nas discussões de fato, justificando a designação das audiências, sobretudo da de instrução e julgamento, para que o magistrado possa atestar a presença (ou não) dos

elementos da teoria da responsabilidade civil (dano, ato do agente e nexo de causalidade), bem assim para aquilatar a extensão do dano, permitindo o arbitramento de indenização proporcional ao prejuízo (art. 944 do CC). •

A designação das audiências não é incompatível com a dinâmica da ação de alimentos. No que toca à audiência de instrução e julgamento, é principalmente designada para que o magistrado ateste o preenchimento do binômio necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve.

•

A ação de investigação de paternidade recomenda a designação de audiências, considerando que o direito à filiação legítima é indisponível, imprescritível e irrenunciável. Na audiência de instrução e julgamento, além de ouvir testemunhas para comprovar (ou não) a ocorrência do relacionamento sexual entre a mãe do investigante e o investigado, na época da concepção, o magistrado deve examinar a condição financeira das partes, permitindo a fixação de alimentos de forma correta, na hipótese de procedência da ação.

•

Quando não se convencer do preenchimento dos requisitos legais exigidos para a concessão das tutelas provisórias, o magistrado pode designar a audiência de justificação, sem a presença da outra parte.

•

Como a ação reivindicatória é de natureza petitória, fundada na alegação de domínio, cuja prova é documental, a designação da audiência de instrução e julgamento não é frequente. Não obstante a advertência, a designação pode ser justificada se o réu alegar que firmou contrato verbal com o autor (de locação, de comodato, por exemplo), através do qual a posse lhe foi transmitida, pretendendo provar a veracidade da alegação através da ouvida de testemunhas.

•

A ação de usucapião é rica em fatos, sendo frequente a designação das audiências no seu curso, sobretudo a de instrução e julgamento, para que o autor possa comprovar o preenchimento dos requisitos da espécie de usucapião, com destaque para o animus domini, a posse persistente, mansa e pacífica, e a ausência de reivindicação do proprietário durante o período aquisitivo.

•

Considerando que a ação de execução fundada em título extrajudicial se apoia em documento que deve apresentar os atributos de certeza, de liquidez e de

exigibilidade da obrigação que transporta, a designação de audiências não é frequente nesse tipo de ação, já que o magistrado não é colocado em estado de perplexidade, como nas ações de conhecimento, não havendo necessidade de produção ampla de provas, como regra. •

O mandado de segurança é ação de rito sumário especial, que exige o preenchimento de requisitos específicos, com destaque para a demonstração da existência do direito líquido e certo, compreendido como direito fundado em prova pré-constituída, cuja existência é comprovada de plano. Por esta razão, se o autor requer a designação da audiência de instrução e julgamento, com a finalidade de produzir prova oral, o magistrado deve indeferir a petição inicial, com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, por não ser caso de mandado de segurança.

____________ 1

“Art. 561. Incumbe ao autor provar: I – a sua posse; II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III – a data da turbação ou do esbulho; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.”

2

“Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.”

3

MONTENEGRO FILHO, Misael. Ações possessórias. São Paulo: Atlas, 2008.

4

“Art. 5º O escrivão, dentro em 48 (quarenta e oito) horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição ou do termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento. Omissis.”

5

“Art. 357. Omissis. § 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.”

6

“Art. 7º O não comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido, e a ausência do réu importa em revelia, além de confissão quando à matéria de fato.”

7

“Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. Omissis.”

8

“Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.”

9

“Esse tipo de defesa deve ser acompanhado de inequívoca e farta prova, tanto testemunhal, como documental e exige dois requisitos: a notoriedade da má conduta da mulher, e a sua coincidência com a época presumível da concepção. É uma questão estritamente de fato e deve ser apreciada pelo juiz” (SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 78).

10

“Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.”

11

“Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.”

12

HAENDCHEN, Paulo Tadeu. Ação reivindicatória. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 38-39.

13

“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte justo impedimento.”

14

“Súmula 237. A usucapião pode ser arguida em defesa.”

15

“Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

16

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirelhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia

habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.” 17

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

18

“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”

19

“Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”

IV QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS DISPOSITIVOS RELACIONADOS ÀS AUDIÊNCIAS QUE CONSTAVAM DO CPC DE 1973 E DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Dispositivos do CPC de 1973

Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo,

Dispositivos do novo CPC Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando não se admitir a autocomposição. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o

determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. § 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. § 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença. § 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.

réu, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte. Observação: Embora tenhamos comparado o dispositivo reproduzido com o art. 277 do CPC/73, é importante destacar que este disciplinava a audiência de tentativa de conciliação que era realizada nas ações de curso pelo rito sumário, que foi suprimido pelo novo CPC.

§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário. § 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável às ações de rito sumário. Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. § 1º Se a parte,

Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável ao depoimento pessoal.

Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento. § 1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.

pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena. § 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte. § 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Ver dispositivo anteriormente transcrito.

Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável ao depoimento pessoal. Art. 345. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável ao depoimento pessoal. Art. 346. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz lhe permitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável ao depoimento pessoal.

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos: I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de anulação de casamento. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável ao depoimento pessoal. Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número do registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal.

Art. 410. As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto: I – as que prestam depoimento antecipadamente; II – as que são inquiridas por carta; III – as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único); IV – as designadas no artigo seguinte. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal.

Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto: I – as que prestam depoimento antecipadamente; II – as que são inquiridas por carta. § 1º A oitiva de testemunhas que residir em comarca, seção ou subseção judiciárias diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. § 2º Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção dos sons e imagens a que se refere o § 1º. Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. § 1º A intimação deverá ser

Art. 412. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. § 1º A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la. § 2º Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir. § 3º A intimação poderá ser feita pelo correio, sob registro ou com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência certa. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal.

Art. 413. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal. Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. § 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a

realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. § 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. § 3º A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha. § 4º A intimação será feita pela via judicial quando: I – for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo; II sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III –figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V – a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454. § 5º A testemunha que, intimada na forma do § 1º ou do § 4º, deixar de comparecer sem motivo justificado, será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento. Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará os seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. § 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e

testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º. § 2º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal. Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal. Art. 416. O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento. § 1º As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 2º As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal. Art. 417. O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação. § 1º O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento da parte. § 2º Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 169 desta Lei. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à

inquiridas em separado. § 2º Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1º, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante. § 3º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes.

Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. § 1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes como depois da inquirição feita pelas partes. § 2º As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 3º As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer. Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação. § 1º Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores. § 2º Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica. § 3º Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais.

produção da prova testemunhal.

Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II – a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal.

Art. 419. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias. Parágrafo único. O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço.

Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II – a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. § 1º Os acareadores serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação. § 2º A acareação pode ser realizada por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.

Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à produção da prova testemunhal. Art. 444. A audiência será pública; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se-á a portas fechadas.

Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.

Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindolhe: I – manter a ordem e o decoro na audiência; II – ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem inconvenientemente; III – requisitar, quando necessário, a força policial.

Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia e incumbe-lhe: I – manter a ordem e o decoro na audiência; II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; III – requisitar, quando necessário, força policial; IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os Membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo; V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará

conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à audiência de instrução e julgamento. Art. 450. No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados. Observação: O dispositivo reproduzido é aplicável à audiência de instrução e julgamento.

Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.

Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem: I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu; III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.

Art. 361. As provas orais serão produzidas na audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu; III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas. Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

Art. 453. A audiência poderá ser adiada: I – por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez; II – se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados. § 1º Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução. § 2º Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência. § 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

Art. 362. A audiência poderá ser adiada: I – por convenção das partes; II – se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoas que dela deva necessariamente participar; III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado. § 1º O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. § 2º O juiz poderá a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou Defensor Público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. § 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

Art. 454. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20

Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para

(vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz. § 1º Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. § 2º No caso previsto no art. 56, o opoente sustentará as suas razões em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos. § 3º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento.

cada um, prorrogável por 10 (dez minutos), a critério do juiz. § 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. § 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze dias), assegurada vista dos autos.

Art. 455. A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo.

Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência do perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes. Parágrafo único. Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará o seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.

Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 366. Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá a sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias.

Art. 457. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato. § 1º Quando o termo for datilografado, o juiz lhe rubricará as folhas, ordenando que sejam encadernadas em volume próprio. § 2º Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público e o escrivão. § 3º O escrivão trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência. § 4º Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 169 desta

Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato. § 1º Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio. § 2º Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes. § 3º O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência. § 4º Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, na legislação específica e nas normas internas dos tribunais. § 5º A audiência poderá

Lei.

Art. 492. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos autos. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável à ação rescisória. Art. 740. Recebidos os embargos, será o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exequente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução. Observação: O dispositivo reproduzido era aplicável aos embargos à execução opostos na execução fundada em título extrajudicial.

ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. § 6º A gravação a que se refere o § 5º também poderá ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

Art. 972. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos.

Art. 920. Recebidos os embargos: I – o exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; II – a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência; III – encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença.

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