Minjus Dgdoj Guia de Opiniones Del Tuo de La 27444

Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Guía para asesores jurídicos del Estado Segunda Edición Corregida y aumentada

MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO Ministra de Justicia y Derechos Humanos EDGAR ENRIQUE CARPIO MARCOS Viceministro de Justicia TOMMY RICKER DEZA SANDOVAL Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico ANA MARÍA VALENCIA CATUNTA Directora de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos Responsables de la segunda edición SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI YOSY KARINA VERAMENDI REYNA Abogadas de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico FRANK MÁXIMO TAIPE AGUILAR Consultor Derechos Reservados Decreto Legislativo Nº 822 Primera edición : noviembre de 2016 Segunda edición : abril de 2017 Tiraje: 1 500 ejemplares DISTRIBUCIÓN GRATUITA Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico 2017 - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Calle Scipión Llona 350, Miraflores, Lima 18 Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2017-04661 Impreso en: Litho & Arte S.A.C. Jr. Iquique Nº 046 - Breña

Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

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Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

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ÍNDICE GUÍA DEL LECTOR............................................................................................................. ABREVIACIONES................................................................................................................ PRESENTACIÓN................................................................................................................. AGRADECIMIENTOS..........................................................................................................

13 15 17 19

DECRETO SUPREMO Nº 006-2017-JUS TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL TÍTULO PRELIMINAR Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley Informe Jurídico Nº 007-2016-JUS-DGDOJ ........................................................................ Consulta Jurídica Nº 027-2015-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 002-2014-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 003-2011-JUS/DNAJ......................................................................... Consulta Jurídica Nº 019-2014-JUS/DGDOJ...................................................................... Consulta Jurídica Nº 0002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-AJTH .....................................................

21 22 23 25 26 28

Artículo II.- Contenido Consulta Jurídica Nº 004-2017-JUS/DGDOJ...................................................................... Consulta Jurídica Nº 008-2016-JUS/DGDOJ...................................................................... Informe Jurídico Nº 003-2016-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Legal Nº 016-2012-JUS/DNAJ-DDL ....................................................................... Informe Jurídico Nº 014-2016-JUS/DGDOJ ....................................................................... Consulta Jurídica Nº 004-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

29 29 29 30 30 31

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo Informe Jurídico Nº 003-2012-JUS/DNAJ ..........................................................................

31

1.1. Principio de legalidad.Consulta Jurídica Nº 022-2013-JUS/DGDOJ...................................................................... Informe Jurídico Nº 007-2016-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ........................................................................ Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 018-2015-JUS/DGDOJ .....................................................................

32 33 33 33 34

1.2. Principio del debido procedimiento.Consulta Jurídica Nº 017-2014-JUS/DGDOJ...................................................................... Informe Jurídico Nº 001-2014-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Jurídico Nº 018-2016-JUS/DGDOJ .......................................................................

35 37 38

1.4. Principio de razonabilidad.Informe Legal Nº 073-2013-JUS/DGDOJ ............................................................................ Informe Jurídico Nº 003-2012-JUS/DNAJ ..........................................................................

38 38

1.7. Principio de presunción de veracidad.Informe Jurídico Nº 003-2016-JUS/DGDOJ........................................................................

40

1.12. Principio de participación.Informe Legal Nº 053-2015-JUS/DGDOJ ............................................................................ Informe Legal Nº 003-2014-JUS/DGDOJ............................................................................. Informe Legal Nº 092-2013-JUS/DGDOJ ............................................................................

41 41 42

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1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ .....................................................................

42

Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo Informe Legal Nº 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ ....................................................................... Informe legal Nº 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ......................................................................... Informe legal Nº 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ ........................................................................ Consulta Jurídica Nº 011-2014-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 014-2014-JUS/DGDOJ......................................................................

43 44 45 45 46

Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes Consulta Jurídica Nº 026-2015-JUS/DGDOJ......................................................................

47

TÍTULO I Del régimen jurídico de los actos administrativos CAPÍTULO I De los actos administrativos

6

Artículo 1.- Concepto de acto administrativo 1.1 Son actos administrativos (…) Informe Legal Nº 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ........................................................................ Informe Jurídico Nº 008-2015-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Jurídico Nº 014-2016-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Jurídico Nº 021-2016-JUS/DGDOJ........................................................................

49 49 49 50

1.2 No son actos administrativos: Consulta Jurídica Nº 014-2014-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 022-2012-JUS/DNAJ......................................................................... Consulta Jurídica Nº 004-2011-JUS/DNAJ ........................................................................

51 51 51

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ......................................................................... Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ .......................................................................

53 53

CAPÍTULO II Nulidad de los actos administrativos Artículo 10.- Causales de nulidad Consulta Jurídica Nº 031-2014-JUS/DGDOJ .....................................................................

55

Artículo 12.- Efectos de la declaración de nulidad Informe Jurídico Nº 020-2016-JUS/DGDOJ .......................................................................

56

CAPÍTULO III Eficacia de los actos administrativos Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo Informe Legal Nº 028-2015-JUS-DGDOJ..............................................................................

56

Artículo 17.- Eficacia anticipada del acto administrativo Consulta Jurídica Nº 004-2011-JUS/DNAJ.........................................................................

57

Artículo 20.- Modalidades de notificación Informe Legal Nº 029-2015-JUS/DGDOJ ............................................................................ Consulta Jurídica Nº 017-2014-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 006-2014-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Legal Nº 113-2013-JUS/DGDOJ ............................................................................

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Artículo 23.- Régimen de publicación de actos administrativos Consulta Jurídica Nº 006-2014-JUS/DGDOJ .....................................................................

61

Artículo 25.- Vigencia de las notificaciones Consulta Jurídica Nº 019-2014-JUS/DGDOJ .....................................................................

64

Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas Informe Legal Nº 029-2015-JUS/DGDOJ.............................................................................

66

TÍTULO II Del procedimiento administrativo CAPÍTULO I Disposiciones Generales Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ ....................................................................... Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ .....................................................................

66 67

Artículo 31.- Calificación de procedimientos administrativos Informe Legal Nº 012-2015-JUS/DGDOJ ............................................................................ Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ .....................................................................

67 68 69

Artículo 32.- Régimen del procedimiento de aprobación automática Informe Legal Nº 010-2017-JUS/DGDOJ ............................................................................

71

Artículo 34.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo Informe Legal Nº 010-2017-JUS/DGDOJ.............................................................................

72

Artículo 37. Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ .....................................................................

72

Artículo 39.- Legalidad del procedimiento Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 001-2016-JUS/DGDOJ......................................................................

73 74

Artículo 42.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos Informe Legal Nº 048-2016-JUS/DGDOJ............................................................................. Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ......................................................................

76 77

Artículo 43.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos Informe Jurídico Nº 008-2015-JUS/DGDOJ ....................................................................... Consulta Jurídica Nº 025-2013-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Jurídico Nº 008-2015-JUS/DGDOJ........................................................................

78 79 81

Artículo 49.- Presunción de veracidad Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ .....................................................................

81

Artículo 51.- Derecho de tramitación Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ .....................................................................

82

Artículo 55.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo Consulta Jurídica Nº 003-2011-JUS/DNAJ.........................................................................

83

Artículo 56.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ......................................................................

84

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CAPÍTULO II De los sujetos del procedimiento Artículo 59.- Sujetos del procedimiento Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ........................................................................ Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ........................................................................

86 86

Subcapítulo I De los administrados Artículo 60.- Contenido del concepto administrado Consulta Jurídica Nº 006-2014-JUS/DGDOJ......................................................................

87

Subcapítulo II De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia

8

Artículo 70.- Fuente de competencia administrativa Consulta Jurídica Nº 011-2014-JUS/DGDOJ .....................................................................

87

Artículo 71.- Presunción de competencia desconcentrada Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ......................................................................... Consulta Jurídica Nº 005-2014-JUS/DGDOJ .....................................................................

88 88

Artículo 73.- Conflicto con la función jurisdiccional Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ .......................................................................

90

Artículo 76.- Delegación de competencia Consulta Jurídica Nº 021-2012-JUS/DNAJ......................................................................... Consulta Jurídica Nº 004-2015-JUS/DGDOJ......................................................................

91 92

Artículo 80.- Encargo de gestión Consulta Jurídica Nº 024-2015-JUS/DGDOJ......................................................................

93

Artículo 82.- Suplencia Informe Jurídico Nº 001-2014-JUS/DGDOJ .......................................................................

95

Artículo 83.- Desconcentración Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ ........................................................................ Consulta Jurídica Nº 021-2012-JUS/DNAJ.........................................................................

97 97

Subcapítulo III Colaboración entre entidades Artículo 85.- Colaboración entre entidades Consulta Jurídica Nº 024-2015-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Jurídico Nº 010-2012-JUS/DNAJ ..........................................................................

98 99

Subcapítulo IV Conflictos de competencia y abstención Artículo 97.- Causales de abstención Informe Legal Nº 063-2013-JUS/DNAJ ...............................................................................

100

CAPÍTULO III Iniciación del procedimiento Artículo 113.- Inicio de oficio Informe Jurídico Nº 010-2012-JUS/DNAJ...........................................................................

101

Artículo 114.- Derecho a formular denuncias Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ .......................................................................

102

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Artículo 115.- Derecho de petición administrativa Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ......................................................................

103

Artículo 117.- Solicitud en interés general de la colectividad Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ........................................................................

104

Artículo 119.- Facultad de solicitar información Informe Legal Nº 055-2013-JUS/DNAJ................................................................................ Consulta Jurídica Nº 009-2013-JUS/DNAJ ........................................................................

105 106

Artículo 121.- Facultad de formular peticiones de gracia Informe Legal Nº 023-2012-JUS/DNAJ................................................................................ Informe Legal Nº 058-2016-JUS/DGDOJ.............................................................................

111 112

CAPÍTULO IV Plazos y Términos Artículo 143.- Transcurso del plazo Informe Legal Nº 014-2013-JUS/DNAJ................................................................................

113

Artículo 151.- Plazo máximo del procedimiento administrativo Informe Legal Nº 090-2014-JUS/DGDOJ.............................................................................

113

CAPÍTULO V Ordenación del Procedimiento Artículo 155.- Medidas cautelares Informe Legal Nº 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ .......................................................................

114

Artículo 165.- Elaboración de actas Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ...................................................................... Informe Jurídico Nº 015-2015-JUS/DGDOJ .......................................................................

115 115

Artículo 167.- Queja por defectos de tramitación Informe Jurídico Nº 016-2016-JUS/DGDOJ........................................................................

116

CAPÍTULO VI Instrucción del Procedimiento Artículo 181.- Petición de informes Informe Nº 002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-SDCJ ......................................................................

118

CAPÍTULO VIII Fin del Procedimiento Artículo 197.- Efectos del silencio administrativo Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ...................................................................... Consulta Jurídica Nº 017-2015-JUS/DGDOJ .....................................................................

118 119

Artículo 198.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión Informe Legal Nº 035-2013-JUS/DNAJ................................................................................ Consulta Jurídica Nº 008-2016-JUS/DGDOJ...................................................................... Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Jurídico Nº 020-2016-JUS/DGDOJ........................................................................

120 121 124 124

CAPÍTULO IX Ejecución de resoluciones Artículo 201.- Ejecutoriedad del acto administrativo Consulta Jurídica Nº 002-2017-JUS/DGDOJ......................................................................

126

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Consulta Jurídica Nº 017-2015-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Jurídico Nº 013-2015-JUS/DGDOJ .......................................................................

126 127

Artículo 202.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo Consulta Jurídica Nº 012-2012-JUS/DNAJ.........................................................................

128

Artículo 203.- Ejecución forzosa Informe Legal Nº 031-2012-JUS/DNAJ................................................................................

129

Artículo 205.- Medios de ejecución forzosa Consulta Jurídica Nº 002-2014-JUS/DGDOJ...................................................................... Consulta Jurídica Nº 012-2012-JUS/DNAJ.........................................................................

129 130

Artículo 206.- Ejecución coactiva Consulta Jurídica Nº 018-2015-JUS/DGDOJ...................................................................... Consulta Jurídica Nº 002-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

131 132

Artículo 208.- Multa coercitiva Informe Jurídico Nº 010-2014-JUS/DGDOJ .......................................................................

133

TÍTULO III De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ........................................................................

10

135

CAPÍTULO I Revisión de Oficio Artículo 211.- Nulidad de oficio Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ ....................................................................... Consulta Jurídica Nº 029-2014-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Jurídico Nº 020-2016-JUS/DGDOJ........................................................................

136 137 138

Artículo 212.- Revocación Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ........................................................................

139

CAPÍTULO II Recursos Administrativos Artículo 215.- Facultad de contradicción Informe Jurídico Nº 007-2012-JUS/DNAJ ..........................................................................

140

Artículo 216.- Recursos Administrativos Consulta Jurídica Nº 004-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

141

Artículo 217.- Recurso de reconsideración Consulta Jurídica Nº 007-2015-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Jurídico Nº 014-2016-JUS/DGDOJ .......................................................................

142 142

Artículo 221.- Error en la calificación Informe Legal Nº 105-2015-JUS/DGDOJ.............................................................................

143

Artículo 226- Agotamiento de la vía administrativa Informe Legal Nº 027-2015-JUS/DGDOJ............................................................................. Informe Legal Nº 026-2015-JUS/DGDOJ ............................................................................

144 144

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TÍTULO IV Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa de fiscalización CAPÍTULO I Procedimiento Trilateral Artículo 236.- Conciliación o transacción extrajudicial Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ...................................................................... Informe Legal Nº 041-2013-JUS/DNAJ ...............................................................................

145 146

CAPÍTULO II La Actividad Administrativa de Fiscalización Artículo 237.-Definición de la actividad de fiscalización Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

149

Artículo 243.- Conclusión de la actividad de fiscalización Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

150

CAPÍTULO III Procedimiento Sancionador Artículo 245.- Ámbito de aplicación de este capítulo Informe Legal Nº 079-2015-JUS/DGDOJ ............................................................................ Consulta Jurídica Nº 006-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

151 151

Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa Consulta Jurídica Nº 005-2016-JUS/DGDOJ .....................................................................

151

1. Legalidad.Consulta Jurídica Nº 006-2017-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 013-2015-JUS/DGDOJ ..................................................................... Informe Legal Nº 038-2016-JUS/DGDOJ.............................................................................

153 154 154

2. Debido procedimiento.Informe Legal Nº 038-2016-JUS/DGDOJ ............................................................................

155

3. Razonabilidad.Informe Legal Nº 041-2013-JUS/DNAJ ...............................................................................

156

4. Tipicidad.Informe Legal Nº 038-2016-JUS/DGDOJ ............................................................................ Informe Jurídico Nº 015-2015-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Legal Nº 012-2015-JUS/DGDOJ ............................................................................ Informe Jurídico Nº 012-2014-JUS/DGDOJ ....................................................................... Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ .......................................................................

157 157 157 158 159

11. Non bis in ídem.Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ........................................................................ Consulta Jurídica Nº 003-2013-JUS/DNAJ ........................................................................

160 161

Artículo 249.- Determinación de la responsabilidad Informe Jurídico Nº 003-2012-JUS/DNAJ...........................................................................

163

Artículo 250.- Prescripción Consulta Jurídica Nº 005-2016-JUS/DGDOJ......................................................................

164

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Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 252.- Caracteres del procedimiento sancionador Consulta Jurídica Nº 003-2017-JUS/DGDOJ...................................................................... Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ ..................................................................... Consulta Jurídica Nº 006-2017-JUS/DGDOJ .....................................................................

166 166 167

Artículo 254.- Medidas de carácter provisional Informe Legal Nº 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ .......................................................................

167

Artículo 256.- Resolución Consulta Jurídica Nº 017-2015-JUS/DGDOJ .....................................................................

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TÍTULO V De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio CAPÍTULO II Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública

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Artículo 261.- Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles Informe Legal Nº 038-2013-JUS/DNAJ................................................................................

169

Artículo 262.- Autonomía de responsabilidades Consulta Jurídica Nº 003-2013-JUS/DNAJ.........................................................................

170

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................

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Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

GUÍA DEL LECTOR Para el correcto uso de la presente edición, el lector deberá tener en cuenta lo siguiente: 1.

La presente edición contiene las principales opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico vinculadas a la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias, y sistematizadas con el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

2.

Las opiniones jurídicas realizadas antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y Deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, mantiene su texto original, sin perjuicio de las citas al pie de página, las cuales contienen la norma vigente al momento de la emisión de la opinión jurídica respectiva.

3.

Se recomienda revisar las citas al pie de página, toda vez que contienen el articulado de las opiniones jurídicas elaboradas en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias.

4.

El mapa de tiempo de publicación de las principales normas abordadas en el desarrollo de la presente guía son:

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5.

El periodo comprendido de las opiniones jurídicas de la presente Guía es desde el año 2011 hasta marzo de 2017.

6.

Conforme a lo dispuesto en la Directiva Nº 001-2012-JUS-VM-DNAJ, debe entenderse por opiniones jurídicas a lo siguiente: i) Consulta Jurídica; ii) Informe Jurídico; iii) Dictamen Dirimente; e, iv) Informe Legal. Cabe resaltar que la Consulta Jurídica, el Informe Jurídico y el Informe Legal sólo tienen alcances orientativos, sin efecto vinculante. En el caso del Dictamen Dirimente, si todas las Oficinas de Asesorías Jurídicas, o quienes hagan sus veces, de las entidades involucradas en la discordancia se apersonan ante la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, el pronunciamiento de esta tendrá efecto vinculante.

7.

Las opiniones jurídicas mencionadas en la guía se encuentran disponibles en www. minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/

8.

El texto citado del articulado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias, así como el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, es copia fiel del diario oficial El Peruano en lo que respecta a su contenido, incluyendo signos de puntuación y ortografía en general.

9.

Las notas a pie de página se encuentran identificadas con números y hacen referencia a las opiniones jurídicas concordantes, notas del editor; así como a las citas originales de las opiniones jurídicas mencionadas en la presente guía.

10. La Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos, en la actualidad se denomina Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.

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11. A partir del artículo 31 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS que se desarrolla en la presente guía, se precisa en el pie de página respectivo el artículo de origen regulado en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y/o el Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y Deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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ABREVIACIONES AFP BNP CAL CAP CEB CONABI Corte IDH DEVIDA DICAPI DGDOJ DNAJ Exp. FEBAN FEDADOI

: Administradora Privada de Fondos de Pensiones : Banco Nacional del Perú : Colegio de Abogados de Lima : Cuadro de Asignación de Personal : Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI : Comisión Nacional de Bienes Incautados : Corte Interamericana de Derecho Humanos : Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas : Dirección General de Capitanías y Guardacostas : Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico : Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos : Expediente : Fondo de Empleados del Banco de la nación : Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado IAFAS : Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud INDECOPI : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual LOF : Ley de Organización y Funciones LOPE : Ley Orgánica del Poder Ejecutivo – Ley Nº 29158 LPAG : Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444 MAPRO : Manual de Procedimiento MEF : Ministerio de Economía y Finanzas MINJUS : Ministerio de Justicia y Derechos Humanos MOF : Manual de Organización y Funciones OEFA : Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental OGAJ : Oficina General de Asesoría Jurídica OGA : Ofician General de Abastecimiento OGPP : Oficina General de Planeamiento y Presupuesto ONAGI : Oficina Nacional del Gobierno Interior OSINERGMIN : Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería OSITRAN : Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público PCM : Presidencia del Consejo de Ministros PEP : Portal del Estado Peruano PROMPERU : Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo PSCE : Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas RENIEC : Registro Nacional de Identificación y Estado Civil ROF : Reglamento de Organización y Funciones RNSDD : Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido SAN : Silencio Administrativo Negativo SAP : Silencio Administrativo Positivo SBN : Superintendencia Nacional de Bienes Estatales SBS : Superintendencia de Banca, Seguros y AFP SC1 : Sala de Defensa de la Competencia 1 de INDECOPI SENASA : Servicio Nacional de Sanidad Agraria SERFOR : Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre SINEFA : Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental STC : Sentencia del Tribunal Constitucional STCE : Sentencia del Tribunal Constitucional Español SUNAFIL : Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral SUSALUD : Superintendencia Nacional de Salud SUTRAN : Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías TC : Tribunal Constitucional TUO : Texto Único Ordenado TUPA : Texto Único de Procedimientos Administrativos UIT : Unidad Impositiva Tributaria

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PRESENTACIÓN El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es un organismo del Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho público y es el ente rector del Sector Justicia y Derechos Humanos. En el marco de sus competencias y atribuciones establecidas en su Ley de Organización y Funciones tiene como función pública velar por que la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto a la Constitución Política del Perú y a las normas legales vigentes. Asimismo, orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país. En este sentido, esta Dirección General, como órgano de línea, tiene entre sus funciones realizar publicaciones que difundan los criterios jurídicos para la aplicación e interpretación de normas de alcance general, así como de la jurisprudencia y doctrina vinculada con el objetivo de promover la aplicación coherente y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. Las funciones y objetivos señalados anteriormente han orientado la elaboración de la tercera edición, corregida y aumentada de la «Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General». Su contenido ha sido redactado acogiendo los criterios jurídicos que contienen explicaciones doctrinarias, de Sentencias del Tribunal Constitucional; así como criterios y conclusiones de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico. En ese sentido, esta Guía ha sido concebida como un manual que tiene la finalidad de orientar, de forma ágil y sencilla, a los funcionarios y servidores públicos de las entidades de la Administración Pública, sobre el correcto sentido de la interpretación de diversos artículos establecidos en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias, y sistematizados mediante el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017JUS. Por lo que, el lector encontrará una clara explicación teórica y práctica sobre diversos artículos de la citada norma. Por todo lo expresado, confiamos que esta guía contribuirá a mejorar la calidad de las labores que realizan los funcionarios y servidores públicos de las entidades de la Administración Pública, y público en general, al momento de aplicar e interpretar lo dispuesto en dicha norma. Abril de 2017

TOMMY RICKER DEZA SANDOVAL Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

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AGRADECIMIENTOS Se realiza un agradecimiento especial a los siguientes profesionales que colaboraron en la emisión de las opiniones jurídicas que se toman en cuenta en la presente publicación. • • • • •

Hugo Ramiro Gómez Apac Tommy Ricker Deza Sandoval Ramón Fernando Alcalde Poma Clara María Zavala Mora Ana María Valencia Catunta

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Carlos Leandro Alayo Salcedo Isabel Rosa Alcántara Valdivia César John Burga Ramos Mauricio Augusto Ricardo Cuadra Moreno Gerardo Guillermo Gonzales Gonzales Milagros Libertad Granados Mandujano Vladimir Horacio León Vidal Alfieri Bruno Lucchetti Rodriguez Maribel Giovanna Málaga Alaluna Patricia Yolanda Manco Jara José María Mariño Tupia Bruno Gianpier Mejía Trujillo Carla Alicia Molina Vera Catherine Margaret Navarro Acosta de Herrera Pilar Geraldine Pretell García Sonia Lidia Quequejana Mamani Oreste Gherson Roca Mendoza Vanessa Viviana Rojas Peña Silvia Elizabeth Romero Borda Jesús Rosadio Soto Amparo Isabel Sauñe Torres Ángel Tiza Huaringa Yosy Karina Veramendi Reyna César Antonio Zarzosa González

TOMMY RICKER DEZA SANDOVAL Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico

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Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General DECRETO SUPREMO Nº 006-2017-JUS TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL TÍTULO PRELIMINAR Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos; 1 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 007-2016-JUS-DGDOJ «14.6.16»2 Sobre la competencia de los Ministerios «11. (…) corresponde analizar a continuación las competencias generales de los Ministerios respecto de los sectores a su cargo, conforme a lo contemplado en la LOPE; en particular las competencias en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. 12. El artículo 4 de la LOPE señala que el Poder Ejecutivo tiene la competencia exclusiva para diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno. El mismo artículo señala que las políticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Por su parte, la política sectorial es el subconjunto de políticas nacionales que afecta una actividad económica y social específica pública o privada. 13. De lo señalado en el párrafo anterior, se puede inferir que un sector (en el cual se aplica determinada “política sectorial”) está constituido por una actividad económica o social específica, pública o privada. Así por ejemplo, el sector energía y minas, el sector comercio exterior y turismo, el sector transportes y comunicaciones, el sector salud, el sector justicia y derechos humanos, etc. 14. Ahora bien, los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la LOPE establecen que los Ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios sectores, considerando su homogeneidad y finalidad. En tal sentido, diseñan, establecen, ejecutan y supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas. En otras palabras, los Ministerios son competentes sobre sectores determinados, para lo cual realizan todas las actividades relacionadas a la aprobación y la aplicación de las políticas sectoriales. 15. En esa línea, el numeral 23.1 del artículo 23 de la LOPE señala que son funciones generales de los Ministerios, entre otras, las siguientes: 1

Texto modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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“Artículo 23.- Funciones de los Ministerios 23.1 Son funciones generales de los Ministerios: a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno; b) Aprobar las disposiciones normativas que les correspondan; c) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo la potestad sancionadora correspondiente; (…)” (Resaltado agregado)

16. Asimismo, el numeral 23.2 del artículo 23 de la LOPE establece que para el ejercicio de las competencias exclusivas, corresponde a los Ministerios lo siguiente: “Artículo 23.- Funciones de los Ministerios 23.2 Para el ejercicio de las competencias exclusivas, corresponde a los Ministerios: a) Ejecutar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales. b) Otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones, de acuerdo a las normas de la materia; c) Planificar, financiar y garantizar la provisión y prestación de servicios públicos, de acuerdo a las normas sobre la materia. (…)” (Resaltado agregado)

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17. En línea con lo anterior, el artículo 11 de la LOPE estipula que los Decretos Legislativos, los Decretos de Urgencias y, en especial, los Decretos Supremos, son refrendados por el o los Ministros de Estado a cuyo ámbito de competencia corresponda. Precisamente, en concordancia con los artículos citados precedentemente, ello se refiere a las competencias sectoriales que corresponde a cada Ministerio supervisar, evaluar, dirigir, etc. De tal manera, que si, por ejemplo, un decreto supremo aprueba un dispositivo reglamentario referido a materia ambiental, este debe ser refrendado por lo menos por el Ministro del sector competente.» Consulta Jurídica Nº 027-2015-JUS/DGDOJ «31.12.15»3 Sobre los Organismos Públicos Descentralizados «28. (…) [¿]cuál es el papel que juega dentro de la administración pública los denominados organismos públicos descentralizados?, absolver esta cuestión requiere previamente delimitar la noción de organismo público descentralizado, el cual consiste en una técnica organizativa que tiene por finalidad crear organizaciones especializadas, formal y jurídicamente autónomas, dotadas de personalidad jurídica distintas de la administración pública matriz. 29. Al respecto el Tribunal Fiscal mediante la Resolución Nº 4176-5-2002, estableció que el concepto de organismo público descentralizado se encuentra vinculado al proceso de descentralización funcional o administrativa llevada a cabo al interior de la administración pública, consistente en una técnica organizativa cuya finalidad radica en crear organizaciones especializadas, formal y jurídicamente autónomas, dotadas de personalidad jurídica distintas a la administración pública matriz (PARADA, Ramón (1992), Derecho Administrativo, Tomo II: Organización y Empleo Público, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, pág. 30. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo (2000), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid: Editorial Civitas, pág.396). 29. Es así que producto de la descentralización funcional de la administración pública surgen los organismos públicos descentralizados, y en razón del fin para el cual son creados, se mantiene bajo el control de la administración pública matriz, control que se manifiesta por su adscripción a la administración estatal a través de un Ministerio en concreto, siendo pertinente reiterar que esta adscripción no implica una relación de dependencia jerárquica, sino una relación de dirección (Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima, Gaceta Jurídica, Décima Edición, 2014, PP 24,27). 3

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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30. En ese sentido DEVIDA, en su calidad de organismo público ejecutor, constituye parte integrante del Sector Público Nacional, conjuntamente con todos los demás órganos públicos existentes, empero, siendo creada por norma expresa, gozar de personería jurídica propia, patrimonio y regulación propia, así también realiza una actividad técnica y la prestación de un servicio específico, lo que en el caso de DEVIDA se encuentra delimitado en su norma de creación y sus modificatorias, atribución que le posibilita configurarse como centro de imputación de relaciones jurídicas. 30. Es importante señalar en este extremo que, el goce de una personería jurídica propia, separada de la administración matriz, no le confiere a la institución pública descentralizada una autonomía total respecto de está, sino que se mantiene un control por parte de la administración matriz, el mismo que se manifiesta en su direccionamiento. 40. Ahora bien, la personera jurídica de la que gozan las instituciones públicas descentralizadas, supone el reconocimiento formal de su capacidad patrimonial, y como consecuencia de ello la imputación directa al mismo de sus ingresos y sus gastos, lo que le genera autonomía financiera, respecto de la administración matriz, ello se refleja en la asignación de pliegos presupuestales diferentes, separados. 41. Como lo manifestamos, si bien los organismos públicos descentralizados forman parte de la organización administrativa existente en alguno de los tres ámbitos de gobierno (central, regional y local), y se diferencian de la administración pública matriz en razón de su personería jurídica diferente y autonomía financiera, tal carácter les otorga capacidad para responder por ejemplo, el pago de tributos con recursos propios, más aun teniendo en consideración que cuentan a nivel presupuestario, con pliegos presupuestales diferentes. 42. Lo señalado en el punto precedente, desde el ámbito tributario, ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Fiscal, alcanzado el marco de las inafectaciones. En ese sentido, a través de la Resolución Nº 3156-3-2002, se establece que los organismos públicos descentralizados no se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las inafectaciones establecidas a favor del Gobierno Central, sosteniendo en ese aspecto que las normas presupuestarias las tratan por separado, asignándoles incluso pliegos presupuestales diferentes.» 4. Los Gobiernos Regionales; OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 002-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»4 «23. El Artículo 191º de la Constitución Política del Perú5 establece que los Gobiernos Regionales son personas de derecho público que cuentan con autonomía política, 4

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5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.

La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población electoral.



El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un período de cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual período. El mandato de dichas autoridades es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución. Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde; los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva.



La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.”

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económica y administrativa en asuntos de su competencia. Asimismo, formando bloque de constitucionalidad con la disposición constitucional, el Artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, señala lo siguiente: “Artículo 2.- Legitimidad y naturaleza jurídica Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, constituyendo, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal.”

(Subrayado agregado)

24. Con relación a la definición de autonomía económica, el Numeral 9.3 del Artículo 9º de la Ley Nº 27783 - Ley de Bases de la Descentralización, señala lo siguiente: “Artículo 9.- Dimensiones de las autonomías (...) 9.3. Autonomía económica: es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias”.

24

(Subrayado agregado)

25. De lo expuesto anteriormente, es posible señalar que, conforme a la norma citada, la autonomía económica implica la capacidad que tienen los Gobiernos Regionales de desenvolverse con libertad y discrecionalidad, con relación a sus ingresos propios y al destino al que estos serán asignados. Ello conlleva que los Gobiernos Regionales se encuentran facultados para crear, recaudar y administrar recursos, a fin de lograr el cumplimiento de sus cometidos públicos. 26. Cabe advertir que cuando la norma otorga a los Gobiernos Regionales la capacidad de administrar sus rentas con discrecionalidad, ello también implica que puedan decidir en qué casos resulta más conveniente renunciar al cobro de determinadas obligaciones. Dicha situación podría presentarse, por ejemplo, cuando las deudas son consideradas incobrables, porque no es posible llevar a cabo las acciones de cobranza correspondiente; o, porque ello resulta excesivamente oneroso. 27. Asimismo, con relación a los criterios de orientación que los Gobiernos Regionales deben tomar en cuenta para la administración de los recursos públicos, conviene tomar en cuenta lo previsto en el Artículo X del Título Preliminar de la Ley Nº 28411 - Ley General del Sistema de Nacional de Presupuesto6 y el Numeral 6 del Artículo 8º de la Ley Nº 27867 - Ley Orgánica de Gobiernos Regionales7, que señalan que la gestión de los recursos públicos debe llevarse a cabo conforme al Principio de Eficiencia, es decir, siguiendo las estrategias que resulten necesarias para lograr una mejor asignación de recursos para la consecución de los objetivos propuestos. 28. De acuerdo a lo señalado anteriormente, esta Dirección General considera que, en ejercicio de su autonomía económica y con la finalidad de utilizar de manera más eficiente los recursos públicos asignados, los Gobiernos Regionales se encuentran facultados para optar por declarar la extinción de aquellas deudas no tributarias a las que se les haya aplicado el procedimiento de castigo contable directo por ser consideradas 6 Ley Nº 28411 - LEY GENERAL DEL SISTEMA DE PRESUPUESTO “Artículo X.- Eficiencia en la ejecución de los fondos públicos Las políticas de gasto público vinculadas a los fines del Estado deben establecerse teniendo en cuenta la situación económica-financiera y el cumplimiento de los objetivos de estabilidad macrofiscal, siendo ejecutadas mediante una gestión de los fondos públicos, orientada a resultados con eficiencia, eficacia, economía y calidad.” (Subrayado agregado) 7 Ley Nº 27867 - LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES “Artículo 8.- Principios rectores de las políticas y la gestión regional La gestión de los gobiernos regionales se rige por los siguientes principios: (....) 6. Eficiencia.- La política y la gestión regional se rigen con criterios de eficiencia, desarrollando las estrategias necesarias para la consecución de los objetivos trazados con la utilización óptima de los recursos.”

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incobrables. Ello se encontraría justificado en el hecho de que no resultaría razonable que dicha entidad pública incurra en costos excesivos derivados de la tramitación de un procedimiento de ejecución coactiva que a la larga resultaría infructuoso.» 5. Los Gobiernos Locales; OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 003-2011-JUS/DNAJ «3.11.11»8 «53. Al respecto, el Articulo II de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, prescribe que la autonomía que la Constitución Política le atribuye a las municipalidades se manifiesta en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico. 54. En aplicación del Artículo VIII del referido dispositivo legal, los Gobiernos Locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con los preceptos constitucionales, regulan la actividad y funcionamiento del Sector Publico, así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. 55. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha considerado que el ejercicio de la autonomía municipal se encuentra vinculado al principio de unidad del Estado, previsto en el Artículo 43º de la Constitución Política. En tal sentido, ha señalado sobre dicha autonomía lo siguiente:

“(…) es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal”.9 (Subrayado agregado)

56. En concordancia con lo anterior, el Artículo 12 de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización10, establece que los procedimientos y trámites administrativos en asuntos de competencia de los Gobiernos Locales se sustentan conforme a la ley de la materia, y se agotan en la respectiva jurisdicción regional o municipal. 57. Como se puede advertir de las normas citadas, las competencias de las municipalidades no son irrestrictas ni absolutas, sino que se encuentran limitadas por las leyes y normas de alcance nacional que regulan la política general en distintas materias. (…) [Competencia de las Municipalidades en materia de Habilitaciones Urbanas] 60. Si bien las municipalidades tienen facultades para emitir ordenanzas que regulen diferentes aspectos sobre los procedimientos de habilitaciones urbanas y edificaciones en su circunscripción territorial, dicha reglamentación no puede ser contraria a lo previsto en la Ley Nº 29090 y su reglamento, en su condición de normas de alcance nacional que regulan la materia. 61. De esta manera, las municipalidades distritales serían competentes para normar cuestiones de gestión operativa de los procedimientos de habilitaciones urbanas y edificaciones, tales como, el monto de la tasa por tramitación del procedimiento, los órganos internos competentes para pronunciarse, etc.; en la medida que ello no sería contrario a los dispositivos normativos de alcance nacional antes señalados. Por el 8

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9

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de enero de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 0015-2005-PI/TC (Fundamento Jurídico Nº 11).

10

Norma que desarrolla el Capítulo IXV de la Constitución Política referido a la Descentralización.

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contrario, las entidades ediles no podrían emitir reglamentaciones que supongan la exigencia de requisitos de tramitación adicionales o distintos a los taxativamente previstos en la Ley Nº 29090 y su reglamento. (…) 64. En este sentido, al declarar la constitucionalidad de la Ley Nº 29090, el Tribunal Constitucional ha considerado que los Gobiernos Locales mantienen la competencia respecto al otorgamiento de licencias de edificaciones y habilitaciones urbanas, reconocida en la Constitución Política y en su ley orgánica; sin embargo, al ser una materia compartida, se entiende que ante la duda, se presume la competencia a favor del Gobierno Nacional, tal como se aprecia en la cita siguiente:

26

“28. La cuestión, entonces, es: ¿el artículo 10º de la Ley Nº29090 vacía de contenido esa competencia de los gobiernos locales? A juicio del Tribunal Constitucional la respuesta es negativa. En estricto, la previsión legal del artículo 10º mencionado no comporta un despojo de dicha competencia. Los gobiernos locales mantienen la competencia reconocida en la Constitución y en su respectiva ley orgánica en cuanto se refiere al otorgamiento de las licencias de habilitación urbana como de las de edificación. La intervención legislativa del artículo 10º sólo incide en el procedimiento de otorgamiento de licencias de habilitación urbana y de construcción, mas no en el ámbito de sus competencias constitucionales reconocidas, lo que sí está reservado a la ley orgánica.

29. Y es que el procedimiento para el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y de construcción es una materia compartida del gobierno nacional, el mismo que tiene una competencia de regulación nacional, y los gobiernos locales asumen una competencia de regulación específica. En caso de duda, existe una presunción de competencia a favor del gobierno nacional, de conformidad con el artículo 43º de la Constitución”.11 (Subrayado agregado)»

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 019-2014-JUS/DGDOJ12 «2.9.14»13 «6.

Para definir el régimen jurídico aplicable a los colegios profesionales, en primer término, es necesario determinar cuál es su naturaleza jurídica. Con dicho propósito, en primer término, corresponde revisar lo que la Constitución Política del Perú prevé al respecto. El Artículo 20º taxativamente señala lo siguiente:

“Artículo 20°.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. (Subrayado agregado)

7.



11

En atención a su naturaleza de instituciones autónomas de derecho público, el Tribunal Constitucional14 ha señalado que, a diferencia de las asociaciones y los sindicatos, los colegios profesionales, cuya creación depende del legislador, son instituciones compatibles con el ejercicio de los poderes públicos. Este criterio se puede apreciar en la siguiente cita textual: “2. (…) En principio, los colegios profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como instituciones autónomas de Derecho Público, lo que quiere decir que su creación,

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de diciembre de 2009, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente 009-2008-PI/TC (Fundamentos Jurídicos Nº 28 y Nº 29).

12 CONCORDANCIAS: Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 6 al 16) e Informe Jurídico Nº 0082013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 13 al 20). 13

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

14

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de febrero de 2006, emitida en el Proceso de inconstitucionalidad tramitado bajo el expediente Nº 0027-2005-PI/TC (Fundamentos Jurídicos Nº 2 y Nº 3).

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a diferencia de las asociaciones y sindicatos, están sujetas a la decisión del legislador a través de una ley. (…)



3. (…) Los colegios profesionales se deben entender como instituciones de actuación social y colectiva compatibles con el ejercicio de las potestades y competencias de los poderes públicos, así como con el espacio de actuación de otras instituciones previstas constitucionalmente. Su previsión constitucional comporta su singularización y delimitación frente a otras formas de organización profesional”. (Subrayado agregado)

8.

En línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional, la doctrina15 considera que los colegios profesionales son instituciones de características “sui géneris”. Ello debido a que si bien realizan funciones privadas propias del gremio al que representan, también ejercen funciones administrativas16 relacionadas a su naturaleza de instituciones públicas autónomas pero creadas por decisión del legislador.

9.

En tal sentido, es posible apreciar que, a diferencia de otros entes gremiales, los colegios profesionales son instituciones cuya naturaleza está vinculada al ejercicio del poder público, toda vez que su creación se encuentra sometida a la decisión del legislador. Conforme a la disposición constitucional, esta vinculación con el poder público conjuga con el margen de autonomía que poseen los colegios profesionales para actuar y tomar decisiones para su organización interna y la elaboración de sus estatutos.

10. No obstante, la autonomía otorgada a los colegios profesionales de ninguna manera implica que estos sean autárquicos, sino que su actuación debe sujetarse al orden jurídico nacional. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional17 en la siguiente referencia literal:



“La Constitución, además de definir su naturaleza jurídica, también reconoce a los colegios profesionales un aspecto importante como es el de su autonomía. Esto quiere decir que poseen un ámbito propio de actuación y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonomía que nuestra Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa —para establecer su organización interna—; de su autonomía económica —lo cual les permite determinar sus ingresos propios y su destino—; y de su autonomía normativa – que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, claro está dentro del marco constitucional y legal establecido–.No obstante, la autonomía reconocida a los colegios profesionales no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los colegios profesionales será posible solo y en la medida que la actuación de los colegios profesionales se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional”. (Subrayado agregado)

11. De acuerdo a lo anterior, es posible afirmar que los colegios profesionales son instituciones de características particulares, toda vez que sin estar propiamente adheridas a la estructura estatal tienen personalidad de derecho público, lo cual implica que se encuentran 15

DROMI, Roberto (1997). Derecho Administrativo. 6ta edición. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, pág. 137. Asimismo, GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. Lima: Fundación de Derecho Administrativo - Ara Editores, pág. IX-34.

16

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Resolución Nº 01800/SC1-INDECOPI del 8 de junio de 2010, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia Nº1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI señala lo siguiente:

“(…) 15. Sobre el particular, es importante anotar que mediante Resolución 1180-2007/TDC-INDECOPI (…) la Sala de Defensa de la Competencia señaló que el factor que determina que una persona de derecho privado se asimila a una entidad administrativa no son los términos en que fue creada, el régimen laboral de su personal o la recepción de fondos públicos, sino la naturaleza de las funciones que desarrolla. Por tal motivo, se concluyó que si sus pronunciamientos son vinculantes para los particulares que actúan en una industria u oficio determinado, no por disposiciones contractuales sino por el poder de imperio propio del Estado que ejerce dicha entidad privada, entonces estaremos frente al ejercicio de funciones públicas sin que ello implique una modificación del régimen privado bajo el cual se organice la persona jurídica en cuestión. (…)” (Subrayado agregado) 17

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de enero de 2007, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo el expediente Nº 00010-2006-PI/TC (Fundamento Jurídico Nº 13).

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Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Sobre la aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

necesariamente vinculadas a la normativa propia del Derecho Administrativo. La vinculación de los colegios profesionales con relación a la normativa de Derecho Administrativo se encuentra expresamente reconocida en el Inciso 6 del Artículo I de su Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que señala que los organismos a los que la Constitución Política les confiere autonomía —como es el caso de los colegios profesionales— se encuentran dentro su ámbito de aplicación:

“Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública:

(…) 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. (…)”

12. En la misma línea, en el caso específico de los Colegios de Abogados, la Tercera Disposición Complementaria y Final del Reglamento del Código Ética de los Colegios de Abogados del Perú18 señala que ante un vacío normativo corresponde la aplicación supletoria de la Ley Nº 27444 en razón de que conforme al mandato constitucional los colegios profesionales son personas jurídicas de derecho público. De manera textual, dicho Reglamento señala lo siguiente: “TERCERA: A toda norma no prevista en el presente Reglamento, se aplicarán supletoriamente las normas de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y del Código Procesal Civil, en razón de que por imperio del Artículo 20º de la Constitución Política del Perú, los Colegios Profesionales son personas jurídicas de derecho público”. (Subrayado agregado)

28

13. Conforme a lo dispuesto en la disposición citada, los colegios profesionales son instituciones de derecho público que deben regir sus actuaciones conforme a las disposiciones previstas en la Ley Nº 27444. Esta necesaria vinculación entre los colegios profesionales —y en particular del Colegio de Abogados— con las reglas y principios de la Ley Nº 27444 se hace aún más evidente cuando este interviene como receptor de la documentación que la Administración Pública notifica a sus agremiados en el marco del desarrollo de un procedimiento administrativo. Ello, tomando en cuenta que las reglas aplicables al procedimiento de recepción de documentos de la Oficina de Casillas del CAL afectan directamente la fecha desde la cual el acto administrativo va a ser considerado eficaz.» 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Los procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto por la Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada.19 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 0002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-AJTH «28.11.11»20 «4. (…) el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 2744 (…) nos orienta respecto a lo que debe se entender por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública, señalando entre otras a las personas jurídicas bajo régimen privado que ejercen función administrativa, en virtud de autorización del Estado. Situación que se presenta en el caso de las Notarías, teniendo en cuenta que el Estado reconoce, supervisa y garantiza la 18

Aprobado en Asamblea General Ordinaria del 14 de abril de 2012.

19

Numeral modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 publicado 21 de diciembre de 2016 en el diario oficial El Peruano y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444 aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS del 20 de marzo de 2017

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función notarial21. Delegando por ello la función pública de dar formalidad a la voluntad de las partes, redactando instrumentos adecuados a ese fin, confiriendo autenticidad y conservando los originales, entre otras funciones (…)» Artículo II.- Contenido22 1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales. 2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley. 3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 004-2017-JUS/DGDOJ23 «20.2.17»24 «13. En efecto, el numeral 1 del artículo II comienza estableciendo, de manera general, el parámetro unificador de la LPAG al señalar que esta contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa, alcanzando sus efectos a los procedimientos especiales» Consulta Jurídica Nº 008-2016-JUS/DGDOJ25 «26.8.16»26 «12. Si bien ni la Ley Nº 29772 ni su Reglamento contemplan dentro de sus cuerpos normativos la figura del desistimiento esta se debe de aplicar supletoriamente de las disposiciones contempladas en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. 13. En efecto, el numeral 2 del Artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 señala que los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la citada ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. 14. Siendo ello así, la figura del desistimiento se encuentra prevista en los numerales 189.1 al 189.7 del artículo 189 de la Ley Nº 27444 - desistimiento del procedimiento o de la pretensión. (…)» Informe Jurídico Nº 003-2016-JUS/DGDOJ «21.3.16»27 «14. La Ley Nº 29227, que regula el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías, no señala expresamente cómo proceder en caso de encontrarnos ante la inscripción de la modificación de un asiento 21

Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del Notariado Decreto Supremo Nº 010-2010-JUS, Artículo 4.

22

Texto modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, publicado 21 de diciembre de 2016, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444 aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, publicado el 20 de marzo de 2017.

23 CONCORDANCIA: Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ (Fundamento 14), Consulta Jurídica Nº 0062017-JUS/DGDOJ (Fundamento 13). 24

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

25 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 035-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos del 9 al 11), Informe Legal Nº 043-2012JUS/DNAJ (Fundamentos del 8 al 11), Consulta Jurídica Nº 021-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 18 y 19), Consulta Jurídica Nº 025-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 14 al 16), Consulta Jurídica Nº 019-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 14 al 16), Consulta Jurídica Nº 005-2011-JUS/DNAJ (Fundamentos 18 al 20) e Informe Legal Nº 055-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 12 al 14). 26

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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que proviene de un matrimonio nulo conforme a lo resuelto por RENIEC28; por lo que, esta Dirección General considera que cabe realizar una interpretación sistemática, y es viable aplicar supletoriamente la LPAG al caso objeto de análisis.» Informe Legal Nº 016-2012-JUS/DNAJ-DDL «1.2.12»29 «10. Cabe precisar que pese al escenario en el que se elimina el procedimiento de oficialización de eventos del TUPA del Ministerio, ello no conlleva a que se genere un vacío normativo para la tramitación de las solicitudes que formulen los administrados (…), pues ante dicho supuesto será de aplicación el Numeral 2) del Artículo II de la Ley Nº 27444 (…). 11. De la norma citada se puede inferir que a la falta de una norma especial que regule un procedimiento en una entidad administrativa, resulta de aplicación las normas generales contenidas en la Ley Nº 27444. En el caso particular, si se aprueba las resoluciones viceministerial y ministerial proyectadas por las cuales se deja sin efecto la Directiva Nº 001-2001-JUS/VM y se elimina del TUPA el procedimiento de “Oficialización de eventos de carácter jurídico a ser realizados por instituciones públicas y privadas” respectivamente, resultará de aplicación las normas de procedimiento administrativo general previstas en las Ley Nº 2744 para la tramitación de las solicitudes de oficialización de eventos de carácter jurídico que planteen los administrados, en cuanto seas aplicable. 12. La misma opinión ha sido sostenida por la Oficina General de Asesoría Jurídica en el Informe Nº 219-2011-JUS/OGAJ, en el cual se consideró lo siguiente:

30



“…la consecuencia de dejar sin efecto la Directiva Nº 001-2001-JUS/VM no excluye ni inhabilita que los “administrados privados” puedan recurrir ante el Ministerio de Justicia, solicitando la declaración oficial de eventos de carácter jurídico que ellos organicen, lo cual implicará que tales solicitudes se sometan ante el procedimiento general regulado por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incluyendo la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.” (El subrayado es nuestro).

13. En ese sentido, en el escenario planteado, resultará de aplicación supletoria el Artículo 106º de la Ley Nº 2744 (…)» Informe Jurídico Nº 014-2016-JUS/DGDOJ «26.9.16»30 «25. Ahora bien, (…) cabe señalar que no existe norma específica que regule los procedimientos de impugnación de resoluciones supremas de carácter específico. Por lo tanto, corresponde aplicar las normas generales contempladas en la LPAG, conforme al artículo II de su Título Preliminar, que señala lo siguiente:

“Artículo II.- Contenido



1. La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades.



2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto. (…)”

26. En ese orden de ideas, así por ejemplo, respecto del plazo o término para la resolución de los recursos de reconsideración, corresponde utilizar el plazo máximo que prescribe la LPAG para resolver los procedimientos administrativos de evaluación previa, contenida en su artículo 35. 27. Dentro dicho plazo, la autoridad que tramita el expediente (el ministerio competente de refrendar) debe realizar todos los actos de ordenación e instrucción que sean necesarios para resolver las materias planteadas. Entre dichos actos se encuentran el deber de emitir informes o proyectos de resoluciones (v.g. proyectos de resoluciones supremas), 28

Resolución Registral Nº 884-2015-ORMIRAF-JR10LIM-GOR/RENIEC.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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fundamentando la opinión en forma sucinta y estableciendo conclusiones expresas y claras sobre la cuestión planteada en la impugnación, conforme a lo establecido en el artículo 173 de la LPAG.» Consulta Jurídica Nº 004-2017-JUS/DGDOJ31 «20.2.17»32 «15. Por su parte, el numeral 2 del mismo artículo acota lo establecido en el punto anterior, señalando que estos procedimientos especiales no pueden imponer “condiciones” menos favorables a los administrados que las previstas en la LPAG. Al respecto, cabe apuntar que este numeral no solo reconoce la existencia de procedimientos especiales –como se ha alegado supra–, sino que además no impiden que estos procedimientos pueden contener “reglas” o “normas” distintas a las contenidas en la PLAG. Lo único que señala es que algunos artículos de la LPAG contienen disposiciones mínimas para la actuación del administrado dentro de un procedimiento, por tanto las normas que regulan los procedimientos especiales no pueden disponer “condiciones menos favorables” sobre la actuación del administrado que la establecidas en la LPAG.» 16. Ahora bien, el parámetro para interpretar en su verdadera dimensión lo establecido en el punto 1 y 2 del artículo II, está constituido por el numeral 3 que señala que al momento de reglamentar los procedimientos especiales se debe cumplir con seguir en primer término “los principios administrativos”, como el debido procedimiento, impulso de oficio, informalismo, etc., y además, los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento (Administración y administrados), establecidos en la propia LPAG. (…) 30. En efecto, como se señaló supra, el numeral 3 del artículo II de la LPAG incorpora un parámetro para que el legislador diseñe y apruebe los procedimientos especiales, el cual está dado por la observancia de los principios administrativos. Uno de tales principios es el referido al debido procedimiento, el cual al decir del Tribunal Constitucional, no solo resulta aplicable a los procesos judiciales, sino también a los procedimientos administrativos. Precisamente, el mismo máximo intérprete constitucional, señala que dicho principio incorpora el derecho al plazo razonable33. Por lo tanto, un procedimiento administrativo regulado con un presunto plazo excesivo, podría ser objeto de cuestionamiento en la vía judicial, por vulnerar el principio del debido procedimiento.» Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo34 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 003-2012-JUS/DNAJ «13.3.12»35 «23. Los principios que rigen la actuación de la Administración Pública no solo constituyen principios imprescindibles de la propia función administrativa objetivamente considerada -que requiere ser llevada a cabo en forma intermitente para satisfacer el interés general o bien común- sino que además cumplen una triple función de fundamento, interpretación e integración del ordenamiento jurídico garantizando la tutela administrativa efectiva.36 31 CONCORDANCIA: Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ (Fundamento 15, 16), Consulta Jurídica Nº 0062017-JUS/DGDOJ (Fundamento 14, 15). 32

Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y Deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

33

Sentencia del 18 de marzo de 2010, emitida en el proceso de hábeas corpus tramitado con Expediente Nº 043522009-PHC/TC (fundamento jurídico 4). Asimismo, considerando reiterado en la Sentencia del 19 de octubre de 2011, emitida en el proceso de hábeas corpus tramitado con Expediente Nº 03711-2011-PHC/TC (Fundamento Jurídico 2).

34

Texto modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

35

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

36

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Primera Edición. Tomo I. Lima: Editorial Palestra, pág. 643-644.

31

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24. Para el ordenamiento jurídico administrativo, la incorporación positiva de principios entraña el reconocimiento de postulados medulares y rectores dirigidos a servir de guías para la acción administrativa. Dichos principios son los elementos que el legislador ha considerado básicos para encauzar, controlar y limitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento37.» 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 022-2013-JUS/DGDOJ38 «25.11.13»39 «16. La afectación y limitación de los derechos y libertades de los agentes económicos debe respetar el ordenamiento jurídico, para lo cual las actuaciones de las entidades de la Administración Pública deben sustentarse en una atribución regulada o predeterminada por ley, en atención al principio de legalidad de la actividad administrativa, siendo que solo pueden realizar aquello para lo que están expresamente facultadas, dentro de los límites que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico nacional40.

32

17. En aplicación de este principio41, las facultades conferidas a las entidades de la Administración Pública deben ejercerse en el marco de la Constitución Política del Perú y las leyes, contando siempre para ello con una norma que les señale de manera expresa su campo atributivo, el cual, en ningún caso, puede ser ilimitado. Así, mientras los sujetos de derecho privado, pueden hacer todo lo que no está prohibido, los sujetos de derecho público solo pueden hacer aquello que les está expresamente facultado. Es decir, no basta la simple relación de no contradicción, sino además una relación de subordinación, pues para que sea legítimo un acto de la Administración Pública no resulta suficiente que sea ofensivo a la ley, sino que además sea realizado sobre la base de alguna norma permisiva42. 18. En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce al principio de legalidad como uno de los principios básicos que deben orientar la actuación de las autoridades administrativas (…). 19. De acuerdo a lo establecido en la norma citada, el régimen o sujeción al principio de legalidad en un Estado de Derecho —como el peruano— debe ser entendido a partir de su vinculación positiva, siendo que la actuación de las entidades de la Administración Pública debe someterse a la totalidad del sistema normativo (v. gr. leyes emanadas del Parlamento, normas del Gobierno con fuerza de ley, tratados internacionales, y, desde luego, los reglamentos dictados por la propia Administración), pues en un Estado de Derecho toda acción singular de poder debe estar justificada y predeterminada en una disposición legal.» 37

MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición (Primera reimpresión). Lima: Gaceta Jurídica., pág.58.

38 CONCORDANCIA: Informe Nº 010-2011-JUS-DNAJ-DDJ-SDCJ (Fundamento 2.4) 39

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

40

La Administración Pública actúa secundum legem, pues con relación a la ley, la administración es una actividad estatal sublegal. Incluso en ejercicio de su actividad discrecional, la Administración debe desenvolverse, infra legem, pues la actividad discrecional debe mantenerse dentro del ámbito demarcado por la ley, cuya finalidad debe ser rigurosamente observada. En: MARIENHOFF, Miguel (1992). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, pág. 69.

41

Si bien se ha mantenido la denominación tradicional de “legalidad” para referirnos a este principio, la sujeción de la Administración es al derecho y no solo a una de sus fuentes como es la ley, en lo que algunos prefieren denominar “juridicidad”, razón por la cual debe entenderse por dicho principio que las entidades están sujetas a todo el sistema normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución, hasta los precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, incluyendo la ley formal, los actos administrativos de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos. En: COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo, pág. 126 - 127. Citado por: MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 62.

42

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 26.

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Informe Jurídico Nº 007-2016-JUS/DGDOJ «14.6.16»43 «8. A diferencia de los agentes privados, la Administración Pública no se rige bajo el principio por el cual se permite “…hacer todo aquello que la ley no prohíbe”. Por el contrario, en Derecho Público, la Administración Pública solo puede actuar en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico, es decir, sujeto al “principio de legalidad”, de tal manera que todas las actuaciones de las entidades públicas, en el ejercicio de la función pública, deben encontrarse conformes a la normativa vigente que le otorga sus competencias. 9.

Precisamente lo anterior se encuentra recogido como “principio de legalidad” en la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo44 (en adelante, la LOPE) y la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General45, el cual sirve como criterio de interpretación y aplicación de las distintas disposiciones y normas que regulan las actuaciones del Estado. (…)”

10. En esa línea, la Ley Nº 27444 es expresa al señalar en su artículo 61 que la competencia de las entidades tiene como fuente a la Constitución y la ley, siendo reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan. Así por ejemplo, las competencias de las distintas entidades de los Ministerios o de los Organismos Públicos adscritos se determinan por su ley de creación.» Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»46 «14. (…) esta Dirección General considera preciso señalar que, en el ejercicio de sus funciones, la Administración Pública debe de actuar con sujeción a los principios del Procedimiento Administrativo, tal es el caso del Principio de Legalidad según el cual la Administración Pública debe actuar con respeto a la Constitución, las normas con rango de ley, los reglamentos administrativos, los principios generales del derecho y la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial. En suma, significa que la Administración Pública debe actuar con arreglo al Derecho. 15. En efecto, en base al principio de legalidad, la actuación de la Administración Pública deberá estar autorizada por norma a efectos de que dicho actuar se encuentre ajustada a ley. En ese sentido, y de acuerdo al Dr. Gordillo, las “facultades de un órgano administrativo serán regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que dicho órgano debe seguir, o sea, cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto”.47 (subrayado agregado). 16. En consecuencia, toda vez que los actos de la Administración Pública se vean reflejados en el ámbito jurídico de los administrados el funcionario público debe limitar su proceder a lo señalado en las bases legales que la acrediten el mismo, lo contrario significaría desconocer el orden legal interno establecido así como atentar contra la seguridad jurídica del administrado.» Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»48 «37. (…) la función administrativa se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, y en especial, a la Ley, siendo esta última la que determina los alcances de lo que la Administración puede hacer, vale decir, su competencia49, en base al principio de legalidad, previsto en el Numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la 43

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

44

Publicada en el diario oficial El Peruano, el 20 de diciembre de 2007.

45

Publicada en el diario oficial El Peruano, el 11 de abril de 2001.

46

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

47

GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. Lima: Fundación de Derecho Administrativo – Ara Editores, pág. X-10.

48

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

49

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (2004). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pág. 59.

33

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Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que implica que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades. 38. En tal sentido, la administración pública no podría irrogarse facultades de exigir al administrado determinada documentación sin una base legal. En los casos bajo examen, exigir documentación con vigencia de tres (3) meses que la Ley Nº 29227 no lo dispone, en los casos descritos. (…) 44. (…) En este sentido, la autoridad administrativa no podrá solicitar documentación que no se encuentre prevista en la ley, así como no podrá exigir mayores requisitos que la ley no establece. 45. En este caso, la autoridad administrativa no podrá solicitar que la documentación necesaria para el procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior, tenga una antigüedad no mayor a tres meses, si la norma no lo prevé, como es el caso de las copias certificadas de la sentencia judicial firme o el acta de conciliación, así como la escritura pública de inscripción de separación de patrimonios, y de sustitución o liquidación del régimen patrimonial. 46. En tal sentido, la Administración Pública, a diferencia de los particulares o administrados, no goza de la denominada libertad negativa (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe”, indicado en el Literal a) del inciso 24 de la Constitución Política del Perú) o principio de no coacción, toda vez que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa.»

34

Consulta Jurídica Nº 018-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»50 «34. El principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 y en el artículo 2º de la Constitución Política del Perú51 constituye el fundamento y el límite del accionar de las entidades públicas y las obliga a actuar con respecto a las normas. 35. En ese sentido, aun cuando en el TUO del Reglamento de la Ley Nº 26979 y su Reglamento no se advierte, de manera expresa, que el ejercicio de facultades coactivas se encuentra sujeto a la existencia de una facultad prevista en Ley, existe un mandato genérico vinculado al principio de legalidad que sí dispone dicha exigencia al SERFOR. 36. Por ello, no resultaría posible considerar la existencia de un mecanismo alternativo que faculte a la Oficina de Ejecución Coactiva del SERFOR para llevar a cabo acciones de ejecución coactiva cuando no cuenta con un respaldo legal vigente que lo autorice para ello. 37. Así las cosas, en la medida que la entrada en vigencia de la habilitación legal del artículo 154º se encuentra supeditada a la publicación del Reglamento de la Ley Nº 29763, será a partir de esta fecha que la Oficina de Ejecución Coactiva del SERFOR contaría con la atribución legal necesaria para llevar a cabo el procedimiento de ejecución coactiva que resulte necesario para efectuar el cobro de las multas y/o exigir el cumplimiento de obligaciones de derecho público que sean de su competencia.»

50

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

51 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (...)”

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1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…)”52 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 017-2014-JUS/DGDOJ «5.8.14»53 «3. El derecho al debido proceso y el derecho de defensa, se encuentran reconocidos en los Numerales 3 y 14 del Artículo 139º de la Constitución Política del Perú (en adelante, la Constitución), los cuales prevén lo siguiente: “Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (...) 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.  (...)”.

4. En relación con el derecho al debido proceso en el marco de un procedimiento administrativo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 042892004-AA/TC54, fundamento 3, señaló lo siguiente: “3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139º de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)”. (Subrayado agregado)

5.

Mientras que respecto del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 06785-2006-AA/TC55, fundamento 4, indicó lo siguiente:

“4. El derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como fundamental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar

52

Texto modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444 aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

54

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de febrero de 2005, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 04289-2004-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 3).

55

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de enero de 2007, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 06785-2006-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 4).

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cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”. (Subrayado agregado)

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos56 (en adelante, la Convención), en su Artículo 8º reconoce el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, bajo los siguientes términos:



“Artículo 8.  Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; (...) f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; (...)”.

7.

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56

Atendiendo a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) en la opinión consultiva OC-11/9057 del 10 de agosto de 1990, señaló lo siguiente: “28. En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso”. (Subrayado agregado)

Con relación a la naturaleza de los tratados en temas de derechos humanos, se sugiere revisar el criterio esgrimido en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (Fundamento Jurídico Nº 26), a través de la cual se sostiene que, luego de realizar una interpretación sistemática de lo contemplado en la Constitución, se concluye que estos detentan rango constitucional. Adicionalmente, se sugiere revisar el Artículo 5º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como el Artículo V del Código Procesal Constitucional, conforme se detalla a continuación:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 55°.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Disposiciones Finales y Transitorias. (...) Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Ley Nº 28237 - CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL “Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

57

Fundamento considerado en el Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 8 de marzo de 1998. Serie C Nº 37. Fondo, párrafo 149.

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8.

En esa misma línea, se aprecia la sentencia de 31 de enero de 2001, párrafos 68 al 71, correspondiente al Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú58. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C Nº 71, a través de los cuales la Corte IDH indicó lo siguiente:

“68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención. 69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.

70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.

71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. (Subrayado agregado)

9. En ese sentido, lo expuesto conlleva a concluir que la autoridad administrativa en un procedimiento administrativo se encuentra obligada a brindar todas las garantías mínimas reconocidas a los administrados y que han sido materia de desarrollo por el Tribunal Constitucional y la Corte IDH, a la luz de la Constitución y la Convención, a efectos de que puedan ejercer debidamente sus derechos a la defensa y al debido proceso.» Informe Jurídico Nº 001-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»59 «25. (…) la designación de los vocales con carácter temporal, tiene como fundamento el respeto por el ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados, tales como el derecho de petición, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva ante los Tribunales Administrativos, estos últimos previstos en el Numeral 3 del Artículo 139º60 58

Con relación a los acotados fundamentos, cabe señalar que estos fueron incluidos en el Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C Nº 74, párrafo 104; Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C Nº 72, párrafo 106, Caso Vélez vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 210, párr. 170, y Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones vs. Venezuela, sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C Nº 233, párr.111.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

60

En la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de febrero de 2005, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 4289-2004-AA/TC, el TC ha señalado lo siguiente: “(...) 3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139º de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).”

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de la Constitución Política del Perú, que en el ámbito de la normativa administrativa se encuentra traducido en la aplicación del Principio del Debido Procedimiento Administrativo, que debe ser garantizado a los administrados del INDECOPI, de acuerdo al Artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General (…).» Informe Jurídico Nº 018-2016-JUS/DGDOJ «04.11.16»61 «6.

El derecho a la defensa se define como un derecho fundamental de naturaleza procesal que se encuentra reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, señala que «…Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad». Dicho precepto constitucional es asimilado en la redacción de la Numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar Ley 27444, Ley del procedimiento Administrativo General, el cual manifiesta que todo administrado tiene «…derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho».

8.

Entonces, se puede afirmar que una vulneración al contenido esencial del Derecho de Defensa importaría que el administrado no conozca de forma oportuna y completa los cargos que se le imputan, tampoco se le otorgue un plazo razonable para ejercer su defensa, ni se le permita la presentación de medios probatorios al proceso o procedimiento que se le inicio.

9.

Siendo ello así, es claro que la no vulneración al Derecho de defensa se encuentra vinculado a que se realice una debida notificación, dado que esta última permite al administrado conocer los alcances e implicancias de una actuación procesal, o como en este caso, el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, para así activar los mecanismos que permiten ejercer el Derecho de defensa del administrado.

38

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 073-2013-JUS/DGDOJ «7.8.13»62 «8. Respecto al principio de proporcionalidad, la norma contempla que para cumplir con dicho principio una disposición de gravamen (por ejemplo, una sanción administrativa, la ejecución de acto, la limitación de un derecho, etc.) debe cumplir con: i) adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida (esto es, cumplir y no desnaturalizar la finalidad para la cual fue acordada la competencia de emitir el acto de gravamen) y ii) mantener la proporción entre los medios y los fines (quiere decir que la autoridad al decidir el tipo de gravamen debe optar por aquella que sea proporcional a la finalidad perseguida por la norma).63» Informe Jurídico Nº 003-2012-JUS/DNAJ «13.3.12»64 «26. El principio de razonabilidad constituye una regla particularizada para las decisiones de gravamen de la Administración Pública sobre los administrados, pues aquellas convergen en afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de estos. Así, se brinda una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de 61

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

62

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

63

MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 70.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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gravamen contra los administrados de modo tal que lo haga de manera legítima, justa y proporcional.65 27. En nuestro ordenamiento jurídico el principio de razonabilidad se encuentra recogido en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, el cual establece que cuando las decisiones de la autoridad administrativa impongan restricciones a los administrados debe existir proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines que se pretende tutelar.66 28. El citado artículo contempla que para que una disposición de gravamen impuesta por la Administración Pública cumpla con el principio de razonabilidad (v.gr. una medida que restringe o afecte un derecho) esta debe cumplir con:

• Adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida: cumplir y no desnaturalizar la finalidad para la cual fue atribuida la competencia de emitir el acto de gravamen.



• Mantener la proporción ent[r]e los medios y los fines: la autoridad al decidir el tipo de gravamen no tiene plena discrecionalidad para la opción, sino que debe optar por aquella que sea proporcional a la finalidad perseguida por la norma legal.67

29. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha planteado la aplicación del denominado test de razonabilidad sobre las decisiones adoptadas por la Administración Pública68 como un valioso método que analiza la proporcionalidad de las medidas impuestas para evitar que configuren actos arbitrarios o de desvío de poder. 30. El test de razonabilidad conlleva el cumplimiento de sus tres dimensiones:69

• El juicio de adecuación: la medida debe ser un medio jurídico idóneo y coherente para lograr su fin u objetivo previsto por el legislador.



• El juicio de necesidad: la medida elegida debe ser la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados y que no existan otras medidas que siendo más garantistas, puedan cumplir con igual eficacia los fines previstos para su ejecución.



• El juicio de proporcionalidad (estricto sensu): el grado o magnitud de la medida debe guardar una relación equivalente –ventajas y desventajas- con el fin que se procura alcanzar.

31. La suma de estos factores coadyuva a reducir la discrecionalidad en la actuación de la Administración Publica al seleccionar las medidas que buscan restringir o limitar los derechos de los administrados. 65

MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 58.

66

MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 70.

67

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena edición (Primera reimpresión). Lima: Gaceta Jurídica, pág. 70.

68

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de octubre de 2004, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 2192-2004-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 20), señaló que una decisión supone, cuando menos tres exigencias: “(…) a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto. b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en ‘abstracto’ de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un ‘hecho’ resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso. c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.”

69

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 de abril de 2005, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº0048-2004-AA/TC del (Fundamento Jurídico 65).

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Aplicación del principio de razonabilidad al caso concreto 32. PROMPERU ha solicitado a esta Dirección Nacional la emisión de una opinión jurídica sobre la razonabilidad de la medida prevista en el Artículo 6º de la Ley Nº 27619 y el Artículo 12º del Reglamento [aprobado por Decreto Supremo Nº 047-2002-PCM], en aquellos casos en que los funcionarios de dicha entidad presenten sus informes de viaje de manera extemporánea. (…) 43. [Al respecto, esta Dirección General señala que,] los efectos de la demora en presentar el informe de viaje o la entrega solo de la rendición de cuentas no se corrigen con la devolución del dinero, pues ello no significa que el funcionario o servidor público no haya realizado el viaje o que no haya efectuado gastos, por lo que la entidad no podría ordenar al funcionario la devolución de lo que realmente habría gastado, siendo procedente que en estos casos solo se imponga la sanción disciplinaria prevista en la normativa. 44. En efecto, exigir la evolución del dinero en caso de presentación tardía del informe de viaje o la entrega únicamente de la rendición de cuentas, no sería razonable o proporcional, toda vez que implicaría una falta de correspondencia lógica entre la infracción disciplinaria y lo que pretende corregir la medida (correctiva), contraviniendo el principio de razonabilidad que rige la actuación administrativa. Así la medida (correctiva) consiste en la devolución del íntegro del monto recibido solo debería imponerse cuando esta permita corregir los efectos de la infracción disciplinaria en el extremo que no se acredite la realización de viaje.» 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

40

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 003-2016-JUS/DGDOJ «21.3.16»70 «20. Respecto a la partida de matrimonio de las primeras nupcias del administrado ante la Municipalidad de Ventanilla remitida por la Reniec a la Municipalidad de Miraflores, esta DGDOJ considera que el referido documento constituye prueba fehaciente que por lo menos, uno de los administrados, contravino (…) fundamentalmente el Principio de Veracidad previsto en el artículo 42 de la LPAG. 21. Según Danós Ordoñez, “el (…) principio de presunción de validez de los actos administrativos constituye otro de los elementos característicos del Derecho Administrativo en cuya virtud los actos dictados por una autoridad administrativa se presumen legítimos en tanto su invalidez o disconformidad con el ordenamiento jurídico no sea expresamente declarada por quienes están facultados legalmente para constatarlo. Dicho principio consagra una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la administración pública pueda realizar sus funciones en tutela del interés público.”71»

70

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

71

DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (s.f.). Régimen de la Nulidad de los Actos Administrativos en la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General, pág. 5. Recuperado el 9 de marzo del 2016 de http://www.mpfn.gob.pe/ escuela/contenido/actividades/docs/3409_ponenciaforonulidad_actos_administrativos.pdf

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1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 053-2015-JUS/DGDOJ «13.10.15»72 «11. En base a dicho principio, (…) todo ciudadano, puede hacerle llegar a la SBS sus comentarios y observaciones al referido proyecto normativo de [Resolución de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP para reglamentar el gobierno corporativo y la gestión integral de riesgo] (…) que considera le pudiera afectar a él o la colectividad empresarial.» Informe Legal Nº 003-2014-JUS/DGDOJ «18.2.14»73 «2. El Numeral 17 del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú reconoce la participación ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. La regulación de los mecanismos de participación ciudadana en el quehacer estatal; y, en particular, en la elaboración y modificación de normas jurídicas, constituye una práctica positiva en un sistema democrático constitucional en el que “la regla es la transparencia y no el secreto”. 3.

En concordancia con la disposición constitucional, el Numeral 1.12 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece que las entidades deben extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

4.

La relevancia de la participación ciudadana en el accionar estatal también ha sido recogida en el Plan Estratégico de Desarrollo Nacional, aprobado por el Decreto Supremo Nº 054-2011-PCM, denominado “PLAN BICENTENARIO: El Perú hacia el 2021”. Así, en el Acápite 3.5 denominado “Objetivos, Lineamientos, Prioridades, Metas, Acciones y Programas Estratégicos” se enfatiza la necesidad de promover los mecanismos de participación ciudadana en las decisiones públicas, afianzando su capacidad de fiscalización y garantizando la transparencia de la información pública.

5.

En la misma línea, conviene tomar en cuenta que en setiembre del 2011 el Gobierno del Perú manifestó su voluntad de ser parte de la iniciativa internacional voluntaria y multisectorial “Alianza para el Gobierno Abierto”, comprometiéndose a aumentar la transparencia sobre las actividades del Estado, apoyar y promover la participación ciudadana, implementar altos estándares de integridad profesional en la gestión pública y a incrementar el acceso y uso de nuevas tecnologías.»

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Informe Legal Nº 092-2013-JUS/DGDOJ «2.10.13»74 «17. El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental, establecido en el numeral 5) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú75, en virtud del cual se hace posible el ejercicio del control democrático de la gestión estatal. 18. Este mismo derecho constituye el contenido del principio de Participación que rige la actuación administrativa, conforme se aprecia del numeral 1.12 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 (…).» 1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener. Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.

La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.76

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:

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Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «08.7.16»77 «53. Cabe señalar, que la fuente que sustenta el interés público de la publicación de los TUPA, conteniendo entre otros los silencios administrativos aplicables, se encuentra en el Principio de Predictibilidad en virtud del cual: “la autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá”. 54. Sobre este punto, cierto sector de la doctrina nacional ha señalado sobre el Principio de Predictibilidad lo siguiente:

74

“La aplicación de este principio involucra que el suministro de cualquier información a los ciudadanos sobre secuencias del procedimiento, competencias administrativas, tasas o derechos de trámite, criterios administrativos anteriores, entre otros, permitan a los ciudadanos anticiparse y planificar sus actividades (…) Para ello, en principio, la Ley incorpora algunas reglas que refuerzan la predictibilidad a través de (…) la delimitación de la discrecionalidad para calificar los procedimientos en los TUPAs (art. 31 y ss) (…) la difusión de requisitos y demás reglas de los procedimientos en los TUPAs, etc.”78 Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

75 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (…)” 76

Texto modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

77

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

78

MORÓN, Juan Carlos (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág 96 -97.

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55. En línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha merituado que la protección del Principio de Seguridad Jurídica (íntimamente relacionado con el Principio de Predictibilidad), tiene relevancia constitucional en un Estado Constitucional de Derecho, a efecto de evitar la arbitrariedad del Estado frente a los ciudadanos, tal como se aprecia de la cita siguiente: “La seguridad jurídica como principio constitucional (…) 3. El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho” (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la “predecible” reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal.”79 (Resaltado agregado)»

Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (…) 2.

Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales.

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ «28.12.11»80 «6. La Constitución tiene una doble naturaleza: es una norma política y a la vez una norma jurídica. Tiene un carácter político en la medida que crea el Estado, organiza a los poderes públicos y le atribuye competencias; por otro lado, tiene un carácter jurídico, siendo la norma jurídica de mayor jerarquía.81

79

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de abril de 2003, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 0016-2002-AI/TC (Fundamento Jurídicos Nº 3).

80

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

81

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de diciembre de 2003, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 014-2003-AI/TC (Fundamento Jurídico Nº 2), el cual señala lo siguiente:



“2. La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir.



Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.



Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la auto representación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema. (…)”

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7.

El artículo 51º de la Constitución82 prevé el principio de primacía constitucional supeditando la validez de cualquier norma jurídica a lo establecido en ella. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:83

“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el principio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal. (…) En ese sentido, el referido artículo [refiriéndose al artículo 51º] afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra -la Constitución- encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución.

La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa. (.. .)” (subrayado agregado)

(…) 9.

Por lo expuesto, se concluye que la Constitución -al ser la norma suprema- tiene mayor jerarquía que cualquier otra norma del ordenamiento jurídico (…).» 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

44

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe legal Nº 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ «28.2.11»84 «3.1.1. La Ley, segundo nivel jerárquico en nuestro sistema legislativo, es la norma aprobada por el Congreso de la República, en ejercicio de sus atribuciones legislativas. Sólo son leyes aquellos que siguen el procedimiento y las formalidades establecidas en la Constitución (Arts. 105 y 107-109).

Las leyes85 “pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución (…), su expedición corresponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102º de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de la soberanía política, establecido en el Artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, a las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan.”



La ley ordinaria, como señalamos, es la expedida por el Congreso de la República y puede normar cualquier materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica

82 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.” 83

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 047-2004-AI/TC (Fundamento Jurídico Nº 55).

84

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

85

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 00047-2004-AI/TC (Fundamento Jurídico Nº 16).

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conforme al artículo 106 de la Constitución86 y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o municipales. (…)» 2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe legal Nº 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ «28.2.11»87 «3.2 (…) los decretos supremos son normas expedidas por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artículo 118.8 de la Carta Fundamental88, siendo de jerarquía inferior a la de la ley y a la de las normas con rango de ley. La reglamentación de las leyes se aprueba por decreto supremo. Conforme al Art. 6 de la Ley Nº 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, es función de dicho Poder el “1. Reglamentar las leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cumplimiento”.» Consulta Jurídica Nº 011-2014-JUS/DGDOJ «17.6.14»89 «19. Los reglamentos son, por excelencia, los medios que permiten que el derecho, prerrogativa o servicio reconocido en las leyes se haga operativo en el sistema jurídico. De esta manera, para comprender un determinado régimen normativo no basta la remisión a la ley de la materia, sino que es indispensable el estudio del reglamento que ha efectivizado su aplicación. 20. Es posible destacar dos tipos de disposiciones reglamentarias: i) reglamentos secundum legem; y, ii) reglamentos extra legem. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente: “(…) Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba a las reglas, principios y conceptos básicos de la materia que se quiere regular, dejando a la Administración la facultad de delimitar concretamente los alcances del marco general establecido en ella. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley”90. (Subrayado agregado)

21. Específicamente con relación a los reglamentos ejecutivos, la doctrina nacional91 ha señalado que aquellos están llamados a precisar, desarrollar, pormenorizar, o 86 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Art. 106.- Leyes orgánicas Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.” 87

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

88 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones. (…)” 89

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

90

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 2003, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 0001/0003-2003-AI/TC (acumulados) (Fundamento Jurídico Nº 15).

91

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Análisis jurisprudencial del Proceso de Acción Popular en el Perú: Propuestas para mejorar el control jurisdiccional sobre las normas reglamentarias. Tesis para optar el grado académico de magister en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 87.

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complementar el precepto al cual reglamentan en lo estrictamente indispensable, para alcanzar su mejor ejecución, actualización y adaptación a las diversas circunstancias que se presentan. En vinculación con ello, también se ha señalado que la naturaleza de «complemento indispensable» del reglamento comprende dos aspectos:



“Primero, el que el reglamento no puede limitar los derechos o situaciones jurídicas favorables que la ley establece, ni tampoco ampliar o endurecer las obligaciones o situaciones desfavorables. Y segundo, el reglamento debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley misma que desarrolla; por otro lado, no puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar estos fines (solo lo indispensable)”92. (Subrayado agregado)

22. Como se puede apreciar de lo señalado anteriormente, el reglamento administrativo es el mejor medio que tiene la Administración Pública para hacer efectivo un derecho reconocido en una ley. En efecto, en los casos de leyes heteroaplicativas, en las que se requiere de un acto posterior para hacer efectivo su contenido, corresponderá que las entidades públicas emitan un reglamento secundum legem. Es decir, un reglamento que esté alineado con la finalidad de la norma legal e incluya todo lo que resulte indispensable para asegurar su plena efectividad.»

2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:

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Consulta Jurídica Nº 014-2014-JUS/DGDOJ «8.7.14»93 «11. Dentro de este grupo se puede incluir a los instrumentos de gestión interna que son documentos técnico normativos que regulan el funcionamiento de la entidad de manera integral, incluyendo entre ellas a los Reglamento de Organización y Funciones (ROF) los manuales de organización y funciones (MOF), el llamado Cuadro para Asignación de Personal (CAP), así como el Presupuesto Analíticos de Personal, Manual de Procedimientos (MAPRO), el Reglamento Interno de Trabajo, los planes institucionales, así como el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la entidad, entre otros. 12. Como normas de organización interna (…) dichas disposiciones, no generan obligaciones para los administrados y deben ser emitidas respetando el principio de legalidad. 13. Por otro lado, se tiene también a las directivas. Estas son disposiciones dadas para el interior de organismo administrativo, y pueden ser sistemáticas o institucionales, a saber: “Las directivas sistémicas son aquellas emitidas por los entes rectores de los sistemas administrativos a fin de regular el funcionamiento de los mismos en la materia particular a la que corresponde el sistema, constituyendo una norma que proviene de fuera de la entidad. (...) Las directivas institucionales o internas son aquellas emitidas por la propia entidad, a fin de regular un aspecto específico de las competencias que le han sido asignadas a la misma. Esto las distingue claramente de los instrumentos de gestión, que se aplican de manera general a toda la entidad. A su vez, las directivas institucionales pueden ser generales o específicas, si es que son aplicables a toda la entidad, o a un conjunto determinado de unidades orgánicas de esta.”94

92

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Tercera Edición. España: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., pág. 349. Vide en Morón Urbina, Juan Carlos, Análisis jurisprudencial del Proceso de Acción Popular en el Perú: Propuestas para mejorar el control jurisdiccional sobre las normas reglamentarias, óp. cit, pág. 90.

93

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

94

GUZMÁN NAPURÍ, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pág. 76-77.

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14. Y, finalmente, los circulares se diferencian de las anteriores disposiciones porque:

“(...) contienen disposiciones puntuales, que son aplicables a un conjunto determinado de órganos de la entidad y a un aspecto de una tarea realizada por dichos órganos. Las mismas se distribuyen a través de un memorándum el cual es puesto en conocimiento de aquellos a los cuales se dirige. Las circulares entonces no requieren ser publicadas en el portal institucional de la entidad.”

15. En conclusión, de acuerdo a lo anteriormente manifestado, se puede afirmar que las entidades de la Administración Pública pueden emitir diversos tipos de disposiciones tales como los instrumentos de gestión interna, circulares, instrucciones y otros análogos (v.gr. estatutos internos), a fin de organizarse internamente, mediante la inducción a su personal, el fortalecimiento institucional, el desarrollo de algunas normas que atañen a dicho fortalecimiento, entre otros. 16. En ese sentido, si bien se ha sostenido que dichas disposiciones no son actos administrativos, ni generan obligaciones para los administrados, en la medida que establezcan lineamientos que podrían repercutir indirectamente en su relación con ellos, estos pueden ser invocados y aplicados. Por lo que, su inobservancia puede generar, incluso, la nulidad del acto administrativo. Es por tal razón que esta Dirección General resalta la relevancia de su adecuada formulación y la importancia de su observancia en el desarrollo de las actividades de las entidades de la Administración Pública.» Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 026-2015-JUS/DGDOJ95 «31.12.15»96 «29. (…) en la Ley Nº 29763 se habría omitido señalar cuál sería el tratamiento jurídico aplicable para concretizar la “aplicación gradual y adecuación paulatina” prevista en su Segunda Disposición Complementaria Final97. 30. La situación anterior no podría impedir que, en ejercicio de sus competencias, el SERFOR cumpla con llevar a cabo las acciones necesarias para la exigibilidad de la Ley Nº 29763, así como del periodo de aplicación gradual y adecuación paulatina previamente mencionado. 31. Sobre el particular, convendría tomar en cuenta lo previsto en Artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General que señala que las autoridades administrativas no pueden dejar de resolver las cuestiones a su cargo por deficiencia de fuentes, sino que en esos casos deben acudir a otros cuerpos normativos que les permitan obtener una respuesta pertinente para el caso (…). 32. Si bien la disposición anterior se refiere a “resolución de casos”, esta Dirección General estima que una lectura conjunta de dicha disposición con los artículos 63.3 y 65.1 de la Ley Nº 27444 permitiría apreciar que, de la misma manera que cuando se trata 95 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 003-2011-DNAJ-DDJ e Informe Legal Nº 016-2011-JUS/DNAJ 96

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Ley Nº 29673 - LEY FORESTAL Y DE FAUNA SILVESTRE “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES (…) SEGUNDA. El Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR) elabora y aprueba en coordinación con los gobiernos regionales y otros sectores vinculados, un plan nacional y todos los planes regionales requeridos para la aplicación gradual y adecuación paulatina de la gestión forestal y de fauna silvestre a esta Ley y su reglamento, incluyendo programas de adecuación de los títulos habilitantes otorgados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley.”

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de competencias resolutivas, las autoridades administrativas tendrían la obligación de cumplir cabalmente con las competencias que tienen a su cargo, pudiendo incluso incurrir en responsabilidad si existiera demora o negligencia. 33. En este orden de ideas, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico recomienda que se considere la elaboración y aprobación de una norma reglamentaria98 en la que se regule todos los aspectos vinculados al tratamiento jurídico para la concretización de la “aplicación gradual y adecuación paulatina” prevista en la Segunda Disposición Complementaria Final. Esta norma debería ser elaborada respetando los parámetros establecidos por la Ley Nº 29763. 34. Para la elaboración de esta norma reglamentaria, entre otras fuentes pertinentes, resultaría posible acudir a las reglas de otros cuerpos normativos, tal como la Segunda Disposición Complementaria Final del TUO del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS. Textualmente, dicha disposición señala lo siguiente:



SEGUNDA.- Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. (Subrayado agregado)

35. En atención a ello, al momento de elaborar la disposición reglamentaria mencionada previamente, se podría tomar en cuenta el criterio por el cual, tratándose de plazos que ya hubieran empezado, correspondería la aplicación del régimen jurídico anterior.

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36. El razonamiento anterior permitiría reconocer un régimen de tránsito, distinto al previsto en la normativa vigente, que permitiría concretizar la aplicación gradual y paulatina de la gestión forestal y de fauna silvestre a la nueva normativa.»

TÍTULO I Del régimen jurídico de los actos administrativos CAPÍTULO I De los actos administrativos Artículo 1.- Concepto de acto administrativo 1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

98 Ley Nº 29158 – LEY ORGÁNICA DEL PODER EJECUTIVO “Artículo 11.- Facultad normativa del Presidente de la República Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos: (…) 3. Decretos Supremos.- Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Los Decretos Supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte.”

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ99 «28.12.11»100 «10. Una inscripción registral es un acto administrativo (y por tanto con efectos particulares) y no una norma jurídica de efectos generales (que es lo característico de la legislación). 11. Bajo el análisis de jerarquía de las normas que integran la legislación – en el que la Constitución ocupa el vértice de la pirámide normativa-, no resulta apropiado indagar si un acto administrativo tiene o no mayor jerarquía que una norma jurídica de efectos generales. Lo apropiado es determinar si el acto administrativo es nulo o no en función de si respeta lo establecido en la legislación- Un acto administrativo que transgrede la Constitución es nulo.» Informe Jurídico Nº 008-2015-JUS/DGDOJ «24.4.15»101 «13. (…) el Artículo 40º de la Ley Nº 27867, el cual dispone que mediante un Decreto Regional se establecen las normas reglamentarias que ejecutan Ordenanzas Regionales, así como los procedimientos requeridos en la administración del Gobierno Regional, tal como se menciona en la cita siguiente:

Artículo 40.- Decretos Regionales Los Decretos Regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de las Ordenanzas Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la Administración Regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano.



Los Decretos Regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional, con acuerdo del directorio de Gerencias Regionales. (Subrayado agregado)



14. De lo antes expuesto, se infiere que los Decretos Regionales son dispositivos de carácter normativo, por medio de los cuales se puede reglamentar el contenido de las Ordenanzas Regionales, por lo que, en consecuencia, los decretos mencionados no son actos administrativos. En ese sentido, esta Dirección General recuerda que ambas categorías son claramente distintas, ya que mientras una norma tiene carácter abstracto y efectos generales, el acto administrativo, por el contrario, despliega sus efectos sobre una situación concreta y determinada, la cual previamente debe ser individualizada102. 15. De lo antes expuesto, esta Dirección General considera que, conforme con lo regulado por la Ley Nº 27867, los Decretos Regionales Nºros 001-2015-GORE-ICA/PR y 002-2015-GORE-ICA/PR no pertenecen a la categoría de acto administrativo, por lo cual, tal como se sostuvo previamente (Supra Cfr. 10), no son susceptibles de contradicción mediante el recurso administrativo de reconsideración.» Informe Jurídico Nº 014-2016-JUS/DGDOJ «26.9.16»103 «8. En tal sentido, se puede afirmar que una resolución suprema con carácter específico puede contener un acto administrativo en la medida que se trata de las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta o específica, conforme a la definición del artículo 1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en lo sucesivo, LPAG).»

99 CONCORDANCIAS: Informe Jurídico Nº 009-2012-JUS/DNAJ e Informe Legal Nº 032-2012-JUS/DNAJ. 100

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

102

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (2014). Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Primera Edición. Lima, pág. 12.

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Informe Jurídico Nº 021-2016-JUS/DGDOJ «30.11.16»104 «11. De acuerdo con la doctrina105, el concepto de acto administrativo contempla seis elementos a partir de los cuales dicho acto se va a distinguir del resto de las actuaciones de la Administración Pública y en ese sentido podrá producir lo efectos jurídicos deseados en la esfera del administrado; pudiendo asimismo, ser declarado nulo cuando contemple un vicio de tal envergadura que no le permita su conservación. 12. Es decir, “Los actos administrativos poseen elementos que lo configuran y definen su estructura, diferenciándose aquellos que resultar (sic) ser esenciales para su validez –sine qua non–, de aquellos que no son esenciales para reputar el acto como válido, pero que sin embargo pueden estar presentes en su configuración. Como resultado, un defecto o deficiencia en alguno de dichos elementos esenciales o requisitos de validez genera la nulidad del acto.”106

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13. En ese orden de ideas, para que el acto administrativo pueda ser considerado como tal, este debe de contar con los siguientes elementos: “1) una declaración de cualquiera de las entidades; en donde la entidad estatal es la titular de la declaración administrativa ello toda vez que la decisión se origina y produce por efecto de la convicción única de quien ejerce la autoridad, siendo irrelevante la voluntad del administrado para generarla. 2) destinadas a producir efectos jurídicos externos; entendiéndose aquello como la actividad administrativa productora de efectos externos, se caracteriza por dirigirse hacia el exterior de la organización administrativa que lo emita, hacia los ciudadanos, otras entidades (…) 3) Que sus efectos recaigan sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados; El sujeto pasivo o administrado viene a ser calificado por que sobre sus intereses o derechos de relevancia pública recae le efecto del acto, y van a verse alterados –sea a favor o en contra–. 4) En una situación concreta, característica del acto administrativo, es que los efectos subjetivos que producen son concretos, de materia y situación jurídicoadministrativa específica, (…). 5) En el marco del derecho público; la actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo, realizada en ejercicio de la función administrativa; y 6) puede tener efectos individuales o individualizables”107» «18. Conforme a lo expuesto, esta Dirección General que la declaración contenida en la Resolución Directoral Regional (…) no constituía un acto administrativo bajo los parámetros regulados en el artículo 1 de la Ley Nº 27444. 19. En efecto, la citada resolución no podría ser considerada como una declaración de la Administración Pública en ejercicio de su función administrativa, pues en este caso, la entidad no está ejerciendo un acto volitivo de decisión sobre la petición del administrado, que haya nacido de la convicción generada por la propia autoridad, sino que solo se limita a ejecutar una disposición de la autoridad judicial como resultado de un proceso contencioso administrativo, sin que en este caso sea relevante la voluntad o convicción de dicha autoridad. 20. Del mismo modo, la mencionada resolución no estaba dirigida a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de algún administrado en alguna situación concreta, toda vez que la sentencias judiciales no necesitan de un pronunciamiento administrativo para producir plenos efectos sobre los justiciables, siendo que dicha ejecución se pudo originar mediante cualquier acto de administración interna emanado de la autoridad responsable, sin que sea necesario emitir una resolución. 21. Valga precisar que, si bien el citado documento tiene la denominación de Resolución ello no quiere decir que su contenido contemple un acto administrativo, pues como se dijo en líneas anteriores, el acto administrativo debe de contar con todos los elementos regulados por la Ley Nº 27444, para que sea considerado como tal, independientemente de cual sea la denominación del documento que este contemple. » 104

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

105

MORÓN URBINA, Juan Carlos. 2008. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Sétima edición. Lima: Gaceta Jurídica.

106

GUZMAN, Christian. Las actuaciones impugnables en el Proceso Contencioso Administrativo peruano. En: Revista de Derecho Administrativo. Nº 11, Año 2012. Pág. 109.

107

MORÓN URBINA, Juan Carlos. 2008. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Sétima edición. Lima: Gaceta Jurídica.

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1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 014-2014-JUS/DGDOJ «8.7.14»108 «7. Si bien los reglamentos son, por excelencia, los medios que permiten que el derecho, prerrogativa o servicio que las leyes reconocen y/o establecen para el administrado sean operativos en el sistema jurídico, existen disposiciones generales al interior de la Administración Pública que no tienen efectos directos para los administrados. 8.

En efecto, existen determinadas normas internas que permiten regular el funcionamiento de la entidad de forma integral, permitiendo que las autoridades superiores dirijan u orienten a sus subordinados y sobre la base de ellos, incluso, emitan actos de administración interna.

9.

Dichas normas deben ser lo suficiente difundidas a fin de generar los efectos previstos. Es por ello que se ordena su ubicación en lugares visibles de la entidad si su alcance fuera meramente institucional, o publicarse si tuviera algún efecto. Además, es preciso tener en cuenta que se ha previsto que los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los administrados.»

Consulta Jurídica Nº 022-2012-JUS/DNAJ «29.11.12»109 «24. En lo que respecta a los actos de administración (v.g. fijar remuneraciones del presidente. Vicepresidente o consejeros, o declarar su vacancia o suspensión), es preciso tomar en consideración que estos actos se orientan a lograr la eficiencia y eficiencia de los servicios, y a los fines permanentes de las entidades; por tal motivo tienen vigencia a partir de su aprobación. 25. Al respecto, y refiriéndose a las peculiaridades de los actos de administración interna, Juan Carlos Cassagne señala que “no se requiere de la notificación personal ni la publicación, a diferencia de los actos administrativos o lo reglamentos, respectivamente.”110» Consulta Jurídica Nº 004-2011-JUS/DNAJ «17.11.11»111 «11. (…) el acto administrativo es declaración de una entidad que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. En cambio, los actos de administración interna de las entidades públicas son aquellos cuyo objeto es organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios112. (…) 16. En efecto, por el lado de la legislación peruana se aprecia que el Numeral 1.2.1 del Artículo 1º de la Ley Nº 27444 prescribe que los actos de administración interna deben ser regulados por cada entidad, estando sujetos a las disposiciones de su Título Preliminar y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. 108

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

109

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

110

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág. 137.

111

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

112

Según Juan Carlos Morón, son ejemplos de actos de administración interna, la asignación de funciones, la rotación de personal, aprobación del organigrama institucional, del cuadro de asignación de personal, la emisión de circulares, etc. Al respecto, Vid., MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edición. Lima: Gaceta Jurídica., pág. 163.

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17. Lo establecido en el Numeral 1.2.1 del Artículo 1º de la Ley Nº 2744 guarda correspondencia con lo señalado [por] la doctrina jurídica. Así, Roberto Dromi afirma que si bien los simples actos de la administración (que son los actos de administración interna) están exentos de eficacia jurídica directa e inmediata y tiene un régimen jurídico propio, se le aplica de manera supletoria [el] régimen jurídico del acto administrativo.113

Juan Carlos Cassagne, por su parte, afirma que a los actos de administración interna se les aplica supletoriamente las normas y principios que informan el régimen del acto administrativo114. Precisa este autor que dicha aplicación supletoria tiene las siguientes peculiaridades:



i)



52

No rige íntegramente el carácter de la ejecutoriedad, salvo en el caso de aquellas situaciones en las que exista –además- una vinculación jerárquica, debido a que no existe otra forma por la que un órgano pueda exigir a otro el cumplimiento coactivo de un acto de administración. ii) No se aplica el principio de estabilidad del acto administrativo dado que no es concebible que los órganos de una misma entidad posean derechos subjetivos o intereses que puedan contraponerse al ente estatal que integran. iii) No se requiere de la notificación personal ni la publicación, a diferencia de los actos administrativos o lo reglamentos, respectivamente. iv) En principio los actos de administración interna son irrecurribles ante los tribunales judiciales o administrativos, salvo algunas excepciones como la afectación del estatus jurídico de un funcionario o servidor público.115

18. La aplicación supletoria del régimen de los actos administrativo[s] a los actos de administración interna se justifica por sus similitudes, debido a que ambos constituyen formas de actuación de la Administración Pública. Dicha similitud se colige, por ejemplo, de los requisitos para la emisión de los actos de administración interna, previstos en el Artículo 7º de la Ley Nº 27444, que son muy similares a los requisitos de validez del acto administrativo regulados en el Artículo 3º del mismo dispositivo legal. Tales requisitos de los actos de administración interna se listan a continuación:

i) Deben ser emitidos por órgano competente. ii) Su objeto debe ser lícito y física y jurídicamente posible. iii) Finalidad pública, entendida como los fines permanentes de las entidades y la eficiencia y eficacia de los servicios. iv) Su motivación es facultativa, en los casos en que los superiores jerárquicos impongan órdenes a sus subordinados en la forma legalmente prevista. Por consiguiente, se entiende que en el resto de casos la autoridad tendrá el deber de motivar los actos de administración interna como, por ejemplo, la emisión de informes o dictámenes no vinculantes que por si naturaleza deben contar con una debida motivación.»

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

113

DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 435.

114

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág. 137.

115

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág. 137.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ116 «6.1.12»117 «15. En el plano de las organizaciones públicas estatales, [la competencia] constituye el principio que predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan los órganos y las entidades públicas del Estado118 para asegurar el cumplimiento de determinados fines públicos. La competencia, que es irrenunciable, puede ser en razón de materia, territorio, grado, tiempo o cuantía. 16. Si bien la competencia se asigna a una entidad u órgano, solo es ejercida por los órganos, a través del funcionario o servidor público que representa al órgano, que detenta la autoridad. El órgano puede ser unipersonal, como un Ministerio, Alcalde o Superintendente; o colegiado, como un Consejo Directivo, Tribunal o Comisión. 17. La competencia puede ser exclusiva, compartida y delegable. Es exclusiva cuando solo puede ser ejercida por un órgano119, por una entidad120 o un nivel de gobierno121. Es compartida o concurrente cuando intervienen dos o más órganos122, entidades123 o niveles de gobierno124, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados o de las instancias de decisión. Es delegable cuando un órgano o niel de gobierno superior lo delega en un órgano o nivel de gobierno inferior, respectivamente.

Es delegable cuando un órgano o nivel de gobierno superior lo delega en un órgano o nivel de gobierno inferior, respectivamente.»

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»125 «51. El Numeral 4º del Artículo 3º de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que uno de los requisitos del acto administrativo es la motivación (…).

116 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 021-2012-JUS/DNAJ (Fundamento 15), Consulta Jurídica Nº 009-2012JUS/DNAJ, Consulta Jurídica Nº 003-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica Nº 002-2011-JUS/DNAJ 117

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

118

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág. 268.

119

Por ejemplo, solo el Concejo Municipal puede declarar la vacancia o suspensión de los cargos de Alcalde y Regidor (Numeral 10 del Artículo 9º de la Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades).

120

Por ejemplo, solo el Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN es competente para velar por el cumplimiento de las cláusulas tarifarias y de reajuste tarifario en los contratos de concesión con el Estado (Literal b.ii del Numeral 7.1 del Artículo 7º de la Ley Nº 26917 – Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo).

121

Por ejemplo, el Gobierno Nacional tiene competencia exclusiva en defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas. (Literal b del Artículo 26º de la Ley Nº 27783 – Ley de Bases de la Descentralización).

122

Por ejemplo, la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal del INDECOPI tienen competencia para el conocimiento de las denuncias por infracción a las normas de protección al consumidor.

123

Por ejemplo, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT y el Tribunal Fiscal (Ministerio de Economía y Finanzas) respecto de controversias con los contribuyentes derivados de la determinación de obligaciones tributarias.

124

Por ejemplo, según los Artículo 36º (Literal b) de la Ley Nº 27783 – Ley de Bases de la Descentralización, tanto los Gobiernos Regionales como las Municipalidades tienen competencias compartidas en salud pública.

125

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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52. Al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída en el Expediente Nº 03891-2011-PA/TC del 16 de enero de 2012126, ha señalado lo siguiente sobre la motivación de los actos administrativos:

a. Las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.



b. La motivación permite pues a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes.



c. El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que la administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la lleva a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso.

53. En esa línea, la imputación de cargos, que es la manera como se inicia el procedimiento sancionador, debe ser realizada con claridad y precisión127 para que permita al administrado estructurar su defensa, por lo cual su incumplimiento significaría una vulneración al debido procedimiento. Dicha garantía que se extiende desde la notificación de cargos hasta la emisión de la resolución que impone una sanción administrativa. 54. No obstante lo señalado, el Tribunal Constitucional al referirse a lo establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, refiere lo siguiente:

54



“ (…) 22. En esta misma dirección y ya en el plano legal, el artículo 6º, inciso 3º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: “(...) no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. De otro lado, el numeral 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4) del artículo 3 de la citada ley.

23. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa 126

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2012, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 03891-2011-AA/TC.



Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de octubre de 2004, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 2192-2004-PA/TC (Fundamento Jurídico Nº 11), el máximo intérprete constitucional ha señalado lo siguiente:

“11.-(…) En la medida en que la sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no sólo constituye una obligación legal impuesta a la administración, sino también el derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la ley le prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes. (…)” (Subrayado agregado)

127

Al respecto, cierto sector de la doctrina sostiene que:

“(…) a. Precisión. Debe contener todos los elementos enunciados en este artículo para permitir la defensa de los imputados, incluyendo el señalamiento de los hechos que se le imputen, la calificación de infracciones que tales hechos pueden construir, la expresión de las sanciones que se le pudiera imponer así como la autoridad competente para imponer la sanción con la norma que atribuya tal competencia (…)

MORON URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica. pág. 743.

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medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en tanto constituye una condición impuesta por la Ley N.º 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es, por sí sola, contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo. (…)” (Subrayado agregado)

55. Respecto a este último punto, es preciso tomar en cuenta los criterios desarrollados en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00728-2008-PHC/TC, en cual el Tribunal Constitucional estableció los criterios para definir la configuración de una inexistencia de motivación o motivación aparente, tal como se aprecia en la cita siguiente:

“(…) a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.128 (…)” (Subrayado agregado)»

CAPÍTULO II Nulidad de los actos administrativos Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1.

La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 031-2014-JUS/DGDOJ «5.12.14»129 «18. (…) esta Dirección General opina que la nulidad establecida por el Decreto Legislativo Nº 1012 y su reglamento, no es una de naturaleza subsanable o enmendable en aplicación del Artículo 14º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, referido a la “conservación del acto”. En efecto, dicha causal de nulidad no se refiere a un supuesto de incumplimiento de algún requisito de validez del acto administrativo, sino que el supuesto de nulidad (del acto de adjudicación en el presente caso) estaría dentro del supuesto del Numeral 1 del Artículo 10º de la Ley 27444, referido a la “La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”, que es una causal no enmendable conforme al ordenamiento jurídico. 19. Bajo tales circunstancias, es un requisito indispensable la opinión del MEF previa a la suscripción del contrato, no pudiendo efectuarse posteriormente, y es por ello que el Numeral 9.3 del Artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 1012 sanciona con nulidad los contratos que se celebren sin opinión favorable del MEF, lo que implica que no basta que se solicite opinión al MEF sino que tiene que emitirse una opinión favorable, siendo por ello un requisito de validez del contrato.»

128

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de octubre de 2008, emitida en el Proceso de Habeas Corpus tramitado bajo Expediente Nº 00728-2008-HC/TC (Fundamento Jurídico Nº 7).

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Artículo 12.- Efectos de la declaración de nulidad 12.1 La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. 12.2 Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa. 12.3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 020-2016-JUS/DGDOJ «30.9.16»130 «38. Como se advierte, son tres los efectos de la nulidad, la primera de ellas tiene naturaleza declarativo y retroactivo solo a la fecha del acto. Asimismo, el acto declarado nulo es inexigible tanto para los administrados como para la autoridad administrativa, en este último supuesto se exige la motivación de su negativa. Por último, nace la responsabilidad de quien dicto el acto siempre que este se encuentre consumado o sea imposible retrotraer sus efectos.

56

39. Con sustento en lo expuesto, la norma no restringe o limita la posibilidad de que los administrados puedan volver a interponer su solicitud de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en sede municipal. Ello toda vez que, “el acto administrativo declarado nulo no es susceptible de generar efectos jurídicos válidos, desaparece de la vida jurídica como si nunca hubiera existido, los efectos producidos se pierden, se borran, y por supuesto tampoco podrá generar efectos para el futuro.” Sin embargo, como se ha señalado, lo que debe primar es la conservación del acto administrativo, siendo la figura de la nulidad residual.» CAPÍTULO III Eficacia de los actos administrativos Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo 16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 028-2015-JUS-DGDOJ «13.7.15»131 «3.5. (…) el derecho de defensa no puede considerarse satisfecho con la mera posibilidad de que los administrados que tengan legítimo interés tengan la posibilidad en abstracto de hacer formalmente ejercicio de los medios impugnatorios previstos en la ley, sino que además este ejercicio deba ejercerse oportunamente. En ese sentido, es pertinente recordar los establecido en el numeral 16.1 del artículo 16º de la LPAG (…). 3.6. Concordantemente, el artículo 155º del Código Procesal Civil dispone, en su segundo párrafo, que “… Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a los dispuesto en este Código (…)” 3.7 Siendo ello así, podemos inferir indubitablemente que, la falta de notificación es considerada como un vicio que trae aparejada la nulidad de los actos procesales, salvo que haya operado la aquiescencia. 130

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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3.8. Sin embargo, en esa misma línea de razonamiento, es evidente que no cualquier imposibilidad de ejercer los medios de defensa que la ley nos franquea, puede considerarse automática o mecánicamente como generadora de un estado de indefensión que colisione transversalmente con el derecho a la defensa y el debido proceso constitucionalmente protegido. 3.9. En efecto para el derecho y la doctrina, tal indefensión será legal y constitucionalmente relevante, en la medida que la misma se haya originado como consecuencia o producto de una arbitraria e ilegítima actuación del órgano que investiga o juzga, situación de hecho que solo se presenta en aquellos supuestos en que el administrado (justiciable) se ve imposibilitado o limitado, de modo injustificado, de cuestionar, contradecir, argüir o fundamentar a favor de sus derechos e intereses legítimos afectados por la actuación del órgano judicial o administrativo, afectándose de esta forma los derecho[s] e interés del administrado, como el derecho a la defensa y el debido procedimiento, cubriéndose de esta forma el procedimiento de vicio sustancial que acarrearía su nulidad.

En ese sentido, es pertinente señalar lo establecido por el Tribunal Constitucional al respecto, en el fundamento jurídico 15 y 16 de la sentencia recaída en el expediente Nº 01147-2012-PA/TC, el cual textualmente dice:

(…) “El derecho de defensa 15. Este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha señalado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso (Cfr. STC N º 06260-2005-HC/TC). 16. De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos” (Exp. Nº 0582-2006-PA/TC; Exp. Nº 5175-2007-HC/TC, entre otros). (Énfasis agregado)»

Artículo 17.- Eficacia anticipada del acto administrativo 17.1 La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga eficacia anticipada a su emisión, sólo si fuera más favorable a los administrados, y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para su adopción. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 004-2011-JUS/DNAJ «17.11.11»132 «13. (…) para que proceda la eficacia anticipada de los actos administrativos deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que dicha situación sea más favorable para el administrado; (ii) que no se lesionen derechos fundamentales o intereses de un tercero de buena fe; y (iii) que existiera, en la fecha a ña que pretenda retrotraerse la eficacia del acto, el hecho justificativo para su adopción.

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14. Ahora bien, de lo referido hasta el momento surge la siguiente interrogante: ¿La eficacia anticipada recogida en la Ley Nº 27444 para los actos administrativos se aplica también a los actos de administrativos? 15. La respuesta que ha sido esbozada, tanto de la legislación como de la doctrina, ha sido afirmativa, pues se ha considerado que el régimen jurídico del acto administrativo resulta aplicable a los actos de administración interna, de manera supletoria. (…) 19. En atención a lo expuesto, la figura de la eficacia anticipada –institución propia de los actos administrativos- es también aplicable de manera supletoria a los actos de administración interna, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que no se lesiones derechos fundamentales o intereses de terceros de buena fe; (ii) que existiera, en la fecha a la que pretenda retrotraer la eficacia del acto de administración interna, el hecho justificativo para su adopción; y, (iv) que no se vulneren normas de orden público.» Artículo 20.- Modalidades de notificación133 20.1 Las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este respectivo orden de prelación:

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20.1.1 Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. 20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.” 20.1.3 Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.

20.2 La autoridad no puede suplir alguna modalidad con otra ni modificar el orden de prelación establecido en el numeral anterior, bajo sanción de nulidad de la notificación. Puede acudir complementariamente a aquellas u otras, si así lo estime conveniente para mejorar las posibilidades de participación de los administrados. 20.3 Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos análogos. 20.4 El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente puede ser notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral 20.1. La notificación dirigida a la dirección de correo electrónico señalada por el administrado se entiende válidamente efectuada cuando la entidad reciba la respuesta de recepción de la dirección electrónica señalada por el administrado. La notificación surte efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 25. En caso de no recibirse respuesta automática de recepción en un plazo máximo de dos (2) días útiles contados desde el día siguiente de efectuado el acto de notificación vía correo electrónico, se procede a notificar por cédula conforme al inciso 20.1.1. Lo señalado en el presente numeral no impide que la entidad asigne al administrado una casilla electrónica gestionada por ella, siempre que cuente con el consentimiento del administrado, salvo lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final de la Ley Nº 30229 o norma que lo sustituya. En este caso, la notificación se entiende válidamente efectuada cuando la entidad la deposite en el buzón electrónico asignado al administrado, surtiendo efectos el día que conste haber sido recibida, conforme lo previsto en el numeral 2 del artículo 25. Para la notificación por correo electrónico, la autoridad administrativa, si lo considera pertinente, puede emplear firmas y certificados digitales conforme a lo estipulado en la ley de la materia. 133

Texto modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272 y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Sobre la notificación personal Informe Legal Nº 029-2015-JUS/DGDOJ «21.7.15»134 «3.1 (…) es pertinente señalar que el artículo 126º del Reglamento [aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS] en cuanto a las notificaciones de los actos administrativos que se producen en el curso del procedimiento sancionador, [establece que] se notificarán en el domicilio de los Conciliadores, Capacitadores, Centro de Conciliación y Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores, registrados ante el MINJUS (…). 3.2. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente Nº 20952005-PA/TC, en relación a la notificación de los actos administrativos, estableció dos aspectos a observarse, como son: el lugar de notificación y la forma. Así, en el fundamento jurídico Nº 9 señaló lo siguiente: (…) 9. En consecuencia, el lugar donde el ejecutor coactivo notificó la pérdida del fraccionamiento, el inicio del procedimiento de cobranza coactiva, así como los demás actos administrativos derivados de dicho procedimiento fue el correcto; por tanto, no se ha demostrado la vulneración de derecho constitucional alguno en este extremo. (Énfasis agregado)

3.3 En esa línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos Nº 13 y 14 de la sentencia antes citada, estableció lo siguiente: (...) 13. Si bien mediante documento s/n de fecha 17 de noviembre de 2003 (f. 53), el señor Juan Carlos Gonzales Chávez devuelve dichas resoluciones solicitando que los actos administrativos emitidos por el ejecutor coactivo sean notificados al domicilio real de la recurrente, en Huancayo, lo cierto es que con fecha 16 de enero de 2004, la propia recurrente interpone recurso de nulidad (f. 66), solicitando que se deje sin efecto todas las resoluciones emitidas antes de la Resolución de Ejecución Coactiva Nº 3. En ese sentido, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 27444: “(…) se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”. 14. De esta manera, queda acreditado que la recurrente tuvo oportunidad de conocer los actos administrativos respecto de los cuales alega no haber sido debidamente notificada: por lo que queda desvirtuada la alegada indefensión. (Énfasis agregado)

3.4. Las disposiciones y fundamentos antes citados, reviste especial relevancia, toda vez que una notificación realizada de acuerdo con la normatividad aplicable, permitirá que el administrado vea garantizado su derecho al debido procedimiento administrativo, especialmente en lo que respecta al derecho de defensa, al poder conocimiento de los actos administrativos en su contra e impugnarlos, de considerarlo así, de manera oportuna.» OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Modalidad de notificación Consulta Jurídica Nº 017-2014-JUS/DGDOJ «5.8.14»135 «13. Conforme se desprende de lo anteriormente expuesto, la notificación genera como consecuencia que los interesados tomen conocimiento de la decisión adoptada por la autoridad administrativa y, también, que sus derechos se encuentren protegidos, dado que se encontrarán en la posibilidad de realizar actos procedimentales necesarios, a fin 134

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de salvaguardar sus derechos e intereses, en caso consideren lesiva la decisión136, en el marco de un debido procedimiento administrativo. 14. Por tanto, la notificación es considerada un acto procedimental importante, toda vez que, a través de ella, la decisión administrativa deviene en eficaz, siempre que se hayan efectuado los actos de transmisión previstos legalmente; y, da inicio al cómputo de los plazos establecidos en los dispositivos para que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa, en caso lo estime conveniente. 15. Adicionalmente a lo expuesto, se tendrá en cuenta lo previsto en el Artículo 20º de la Ley Nº 27444, toda vez que la autoridad administrativa debe respetar el orden de prelación de las modalidades de notificación contempladas en el referido dispositivo, así como sus respectivas excepciones, bajo sanción de que la notificación sea nula. De tal manera, que la notificación personal, tiene preferencia frente a otras modalidades que pueden efectuarse de manera complementaria a aquella.» Consulta Jurídica Nº 006-2014-JUS/DGDOJ «7.5.14»137 «11. La notificación, en el orden de prelación establecido en la norma citada [Artículo 20º de la Ley Nº 27444], resguarda el derecho de defensa del administrado. En virtud de ello, a partir de su realización, se otorgará eficacia al acto administrativo, así como el cómputo de los plazos. Solo a partir de la notificación, el administrado está en la posibilidad de efectuar los actos necesarios en defensa de sus intereses, en caso considere lesiva la decisión de la autoridad.

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12. Como se observa, el Artículo 20º de la Ley Nº 27444 establece que la publicación será la última modalidad a la cual la Administración Pública podrá recurrir para notificar un acto administrativo, cuando no sean viables las modalidades de notificación personal o de medios que permitan dejar constancia de acuse de recibo.» Informe Legal Nº 113-2013-JUS/DGDOJ «27.11.13»138 «11 (…) conviene recordar que el Numeral 20.1 del Artículo 20º de la Ley Nº 27444 desarrolla el orden de prelación de las modalidades de notificación del acto administrativo, priorizándose el uso de la notificación personal respecto de la notificación mediante telegrama o medios análogos y la que se lleva a cabo mediante publicación en el Diario Oficial.

Así, de la lectura del Numeral 20.2 de la disposición citada y el Artículo 23º es posible concluir que la Ley Nº 27444 regula que la notificación personal sea utilizada como medio de transmisión del acto administrativo por excelencia, mientras que la notificación vía publicación solo debería aplicarse de manera suplementaria.»

Artículo 23.- Régimen de publicación de actos administrativos 23.1 La publicación procederá conforme al siguiente orden: (…) 23.1.2 En vía subsidiaria a otras modalidades, tratándose de actos administrativos de carácter particular cuando la ley así lo exija, o la autoridad se encuentre frente a alguna de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables al administrado: - Cuando resulte impracticable otra modalidad de notificación preferente por ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagación realizada. - Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través del Consulado respectivo. 136

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición, Lima: Gaceta jurídica, pág. 177.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2014-JUS/DGDOJ «07.05.14»139 «14. En la medida que el segundo supuesto del numeral 23.1.2 del artículo 23 de la Ley Nº 27444 no hace distinción alguna, se puede afirmar que lo regulado en dicho supuesto comprendería a las personas naturales o jurídicas que deben ser notificadas con un acto administrativo emanado por autoridad peruana, sin importar que dichas personas tengan nacionalidad peruana o nacionalidad extranjera, dado que lo relevante para la norma es que su domicilio se encuentre fuera del territorio peruano. (…) 16. En efecto, en el caso de un administrado domiciliado en el extranjero, la norma señala que a efectos de proceder a realizar la notificación por publicación, en vía subsidiaria, se necesita que previamente se le requiera a dicho administrado, mediante vía consular, para que señale un representante legal en el Perú, de tal manera que se pueda notificar el acto administrativo y los sucesivos actos en el domicilio de dicho representante. 17. Solo en caso que el administrado domiciliado en el extranjero no señale un representante legal en el Perú, pese al requerimiento válidamente realizado, la autoridad administrativa se encontrará facultada para realizar la publicación antes anotada en el territorio peruano —a través del Diario Oficial y uno de mayor circulación nacional—, siendo dicha publicación una notificación del acto administrativo plenamente válida para el ordenamiento jurídico peruano. 18. Como se puede inferir de la norma en comentario, la utilización de la vía consular solo será necesaria para efectos de requerir al administrado que señale un representante legal en el Perú. En tal sentido, no será necesario que se realice dicho requerimiento por cada acto administrativo que se emita durante el trámite del procedimiento, dado que la finalidad buscada por la norma se entiende cumplida con la realización de un solo requerimiento. Por lo tanto, los sucesivos actos administrativos podrán ser notificados mediante publicación, conforme a la normativa. 19. Ahora bien, conforme a la consulta alcanzada, la Secretaría Técnica plantea el supuesto en el cual no es posible realizar la notificación personal al administrado domiciliado en el extranjero debido a que no puede ser ubicado. En este supuesto formula la siguiente pregunta: ¿es viable notificar el acto administrativo vía publicación en el diario de mayor circulación de la ciudad ubicada en el extranjero? ¿Es aplicable lo regulado en la Ley Nº 27444 o el Reglamento Consular del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 0762005-RE140 (en lo sucesivo, Reglamento Consular)? 20. Como se ha señalado en los párrafos precedentes, la Ley 27444 regula el supuesto en el que corresponde la notificación por publicación del acto administrativo, cuando no es posible la notificación personal debido a que el administrado se encuentra domiciliado en el extranjero y este no ha dejado representante legal en el Perú. 21. Bajo el supuesto regulado en la norma, no sería necesaria la publicación del acto administrativo en el diario de mayor circulación de la ciudad donde reside el administrado ubicada en el extranjero, toda vez que la Ley Nº 27444 solo exige que la autoridad administrativa requiera, por vía consular, que el administrado fije un representante legal en el Perú. Si luego del requerimiento válidamente notificado, el administrado no señala un representante legal en el Perú, la misma normativa general del procedimiento administrativo permite que la autoridad administrativa notifique al administrado el acto administrativo y los sucesivos actos mediante la publicación en el Diario Oficial del Perú y en otro diario de mayor circulación en el Perú. 22. El requerimiento por vía consular previsto en la Ley Nº 27444, es concordante con el artículo 519 del Reglamento Consular, el cual establece que el funcionario consular certificará la entrega de cartas e instrumentos que soliciten los interesados por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores o la misma Oficina Consular, a la dirección del 139

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Publicado el 5 de octubre de 2005, en el diario oficial El Peruano, cuyo anexo fue publicado el 30 de octubre de 2005 en el diario oficial El Peruano.

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destinatario, dentro de los límites de su circunscripción territorial, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el acta que se anexará al duplicado de esta que devolverá a los interesados. Para efectos legales en el Perú, dicha acta deberá contar con la legalización del área respectiva del Ministerio de Relaciones Exteriores. 23

A manera de ejemplo y en concordancia con la Ley Nº 27444 y el Reglamento Consular, la Contraloría General de la República ha hecho frente a la situación particular en la que el domicilio del administrado se encuentra en el extranjero, para lo cual ha emitido la Directiva Nº 002-2014-CG/PAS “Notificación en el Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional”, aprobada mediante Resolución de Contraloría Nº 233-2014-2014-CG del 3 de abril de 2014, cuya parte pertinente se cita a continuación:



“5.8.4 Cuando el administrado no hubiera señalado domicilio en el territorio nacional o el señalado sea inexistente, para fines del procedimiento sancionador, se tomará como válido el indicado en su documento nacional de identidad.



Si el domicilio del documento nacional de identidad se encontrase en el extranjero, la notificación se diligenciaría a través del representante diplomático del Perú en el país de residencia.” (Subrayado agregado)



24. Sin embargo, en la línea de lo consultado por la Secretaría Técnica, cabría formularse la siguiente pregunta ¿Qué sucedería si es que no se ubica el domicilio del administrado en el extranjero a efectos de requerirle que nombre un representante legal en el Perú en cumplimiento de la Ley Nº 27444? Para responder a dicha interrogante cabe analizar la normativa relativa a la función consular realizada por el sector de Relaciones Exteriores.

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25. El artículo 6º de la Ley Nº 29357 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores141, señala que dicho ministerio tiene las siguientes funciones: “Artículo 6.- Funciones específicas El Ministerio de Relaciones Exteriores garantiza su operatividad mediante las siguientes funciones: (…) 5. Brindar servicios en el exterior en representación del Estado. (…) 19. Ejercer, a través del servicio exterior, las funciones previstas en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, así como, cuando corresponda, en los acuerdos y convenios constitutivos de los organismos internacionales en coordinación con los sectores competentes.”

26. Conforme a lo establecido en el artículo I del Título Preliminar del Reglamento Consular, la naturaleza de la función consular constituye un servicio de naturaleza pública que presta el Estado peruano a sus nacionales y a los extranjeros en el exterior, el cual se enfoca particularmente en lo referido a las competencias de la administración pública que deben realizarse fuera del territorio nacional, tal como se puede apreciar en la cita siguiente:

“TITULO PRELIMINAR Artículo I.- NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSULAR La función consular constituye un servicio de naturaleza pública que presta el Estado peruano a sus nacionales y a los extranjeros en el exterior, particularmente en lo referido a las competencias de la administración pública que deben realizarse fuera del territorio nacional.



Los funcionarios consulares ejercen estas competencias bajo los principios de legalidad, no discriminación, inmediatez, celeridad, simplicidad, presunción de veracidad, eficacia, así como aquellos establecidos en la legislación nacional vigente. (…)”. (Subrayado agregado)

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Publicada el 13 de mayo de 2009, en el diario oficial El Peruano.

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27. Además, las relaciones consulares del Estado peruano se establecen por consentimiento mutuo con el Estado receptor. Las funciones que las oficinas consulares pueden ejercer se efectúan de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Convención de Viena, conforme así lo reconoce el artículo IV del Título Preliminar del Reglamento142. Es decir, las funciones que se puedan llevar a cabo por los funcionarios consulares peruanos parte del consentimiento que se presten entre el Perú y otro Estado. Si ello no ocurre, no se podría establecer una oficina consular peruana en el Estado que da su negativa. 28. Ahora bien, como se ha señalado el Reglamento Consular únicamente regula —en el artículo 519— la función de certificar la entrega de instrumentos en la dirección de un destinatario en el extranjero. Entre dichos instrumentos se puede apreciar el requerimiento consular al cual hace referencia el numeral 23.1.2 del artículo 23 de la Ley Nº 27444. Sin embargo, la norma no se pone en el supuesto relativo a que no se ubique el domicilio del administrado en el extranjero a efectos de hacerle la entrega del instrumento correspondiente. 29. Es decir, la norma no señala expresamente si ante el desconocimiento de dicho domicilio respecto del cual realizar la entrega del instrumento, es posible proceder a la notificación por publicación en el diario de mayor circulación de la ciudad en el extranjero donde se encontraría el domicilio del administrado destinatario de la comunicación. 30. Ante este vacío correspondería analizar si existe otra norma que por analogía pudiera ser aplicable a efectos de poder continuar con el procedimiento administrativo ante la Administración Pública peruana, tomando en consideración que detrás de la actuación de las entidades administrativas subyace un interés público y que la notificación es un acto en garantía del Administrado para el adecuado ejercicio de su derecho de defensa. En efecto, un vacío en la normativa peruana no debe ser un obstáculo para realizar la interpretación jurídica que corresponde respecto de otras normas del ordenamiento jurídico que resulten razonablemente aplicables a efectos de contribuir a los fines de interés público del procedimiento administrativo. 31. Al respecto, el artículo 528 del Reglamento Consular, en el Título XIII referido a Funciones Judiciales, señala que sin una autorización judicial expresa los funcionarios consulares no podrán hacer las notificaciones de los exhortos judiciales mediante periódicos u otros medios de la ciudad en el extranjero donde deben practicar la notificación. Es decir, contrario sensu, que son viables la realización de las notificaciones de los exhortos judiciales en el exterior, mediante publicaciones en diarios, si así lo ha autorizado la autoridad judicial que encarga dicha notificación al funcionario consular. 32. Esta Dirección General considera que lo regulado en el artículo 528 del Reglamento Consular es plenamente aplicable al supuesto de la notificación del requerimiento administrativo para que el administrado domiciliado en el extranjero fije representante legal en el Perú, conforme al artículo 23 de la Ley Nº 27444. Ello, por tratarse de una situación análoga a la notificación en el extranjero de los actos procesales del Juez en el marco de un proceso judicial143.»

142 Decreto Supremo Nº 076-2005-RE - REGLAMENTO CONSULAR DEL PERÚ “Artículo IV.- Establecimiento y Ejercicio de las Relaciones Consulares Las relaciones consulares del Estado peruano se establecen por consentimiento mutuo con el Estado receptor. Para establecer una Oficina Consular es indispensable el consentimiento del Estado receptor, así como la aprobación de la sede, clase y circunscripción correspondiente fijada por el Estado peruano. Las funciones consulares son ejercidas por las Oficinas Consulares, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 de la Convención de Viena.” (Subrayado agregado) 143

Cabe señalar que las reglas contenidas en el Código Procesal Civil resultan aplicables supletoriamente a los procedimientos administrativos, en cuanto no resulten incompatibles. Al respecto, podemos citar como ejemplo el Numeral 153.4 del Artículo 153. de la Ley Nº 27444, “Intangibilidad del expediente”, que expresamente señala: “Artículo 153.- Intangibilidad del expediente (…) 153.4 Si un expediente se extraviara, la administración tiene la obligación, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo, independientemente de la solicitud del interesado, para tal efecto se aplicarán, en lo que le fuera aplicable, las reglas contenidas en el Artículo 140 del Código Procesal Civil.”

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Artículo 25.- Vigencia de las notificaciones Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas: 1.

Las notificaciones personales: el día que hubieren sido realizadas.

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 019-2014-JUS/DGDOJ «2.9.14»144 «15. (…) el Colegio de Abogados de Lima brinda a sus agremiados diversos servicios, entre los que se puede contar el de recepción de documentación a través de la Oficina de Casillas. Este servicio permite que los abogados agremiados cuenten con una casilla en la que puedan recibir las comunicaciones generadas tanto en procesos judiciales como en procedimientos administrativos en los que participen. No obstante, los beneficios que genera para sus agremiados, el procedimiento de recepción de documentos usado por el CAL presenta algunas contingencias, las cuales se pueden apreciar en la siguiente cita textual extraída del Reglamento de la Oficina de Notificaciones:

“2. La Oficina de Notificaciones Judicial del CAL – Sede Miraflores recibirá las cédulas de notificación de 09:00 a 12:00 horas; y, hará entrega de las mismas a los abonados o procuradores del Servicio de Casilla, en el horario de 08:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes, de manera ininterrumpida.



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3. Las notificaciones serán recibidas con cargo. Las Oficina de Notificaciones Judiciales del CAL recibirá las cédulas de notificación provenientes de todas las instancias del Poder Judicial, de instituciones públicas y privadas; así como de procedimientos administrativos en general. (…)



6. Una vez recibida la cédula de notificación, el personal autorizado de la Oficina de Notificaciones Judiciales del CAL sellará el cargo respectivo que trae el diligenciero, con el sello del Colegio de Abogados de Lima, en el cual quedará registrada la hora de recepción, marcándose como fecha de ingreso la del siguiente hábil a la recepción de la cédula; fecha en la que la notificación estará a disposición de los usuarios desde la primera hora de atención, a fin de no perjudicar el desarrollo de los respectivos procesos y permitir a los litigantes contar con el tiempo suficiente para atender los términos perentorios que se pudieran fijar en las resoluciones”. (Subrayado agregado)

16. Como se puede apreciar, el reglamento citado prevé que las cédulas de notificación solo son recibidas en el horario de 9:00 a 12:00 horas del día; sellándose el cargo con fecha de ingreso del día hábil siguiente a la recepción real de la cédula. Tal como está prevista, esta regulación podría generar diversos problemas con relación al trámite de los procedimientos en los que la autoridad administrativa notifique a través de la Casilla Judicial del CAL. 17. Por ejemplo, conviene advertir lo que sucedería en el caso de que la entidad notifique el acto administrativo el último día del plazo con el que cuenta para ello. Tomando en cuenta que en este caso la Oficina de casillas del CAL consignaría como fecha de recepción el día hábil siguiente a la fecha en que materialmente se efectuó la entrega, podría considerarse la existencia de una notificación extemporánea, pese a que materialmente el acto fue notificado dentro del plazo.

Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que la notificación extemporánea de un acto administrativo puede generar efectos sustantivos para el procedimiento. En efecto, en los casos de procedimientos de evaluación previa, la respuesta tardía de la autoridad podría dar lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo o negativo, dependiendo del caso concreto. Ello, al margen de la responsabilidad administrativa funcional que

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se generaría al interior de la entidad pública como consecuencia del incumplimiento del debido diligenciamiento del acto de notificación145. 18. Frente a este escenario problemático, conviene revisar las reglas generales que la Ley Nº 27444 prevé para el acto de notificación personal. Sobre el particular, el Inciso 21.3 del Artículo 21º y el Inciso 1 del Artículo 25º (…). 19. Como se puede apreciar, de la lectura conjunta del Inciso 21.3 del Artículo 21º y el Inciso 1 del Artículo 25º, se desprende que de acuerdo a la Ley Nº 27444 la notificación administrativa se entiende realizada en el momento en que “materialmente” se produce la entrega de la copia del acto y no en ningún momento posterior. Por esta razón es que la Ley Nº 27444 prevé que al momento de realizar dicha entrega es necesario señalar la fecha y hora, toda vez que es a partir de este momento que el acto adquiere eficacia jurídica146 (producción de efectos) para el administrado. Ratificando esta regla, la Ley Nº 27444 incluso contempla las acciones que se debe tomar ante la negativa de recibir el acto notificado, disponiendo que tal situación sea consignada en acta, teniéndose el acto por bien notificado. 20. Conforme a lo anterior, corresponde que el Reglamento de la Oficina de Casillas del CAL, en lo que se refiere a la notificación de entidades administrativas, sea ajuste a las disposiciones previstas en la Ley Nº 27444, de manera tal que se consigne como fecha de recepción del acto aquella que corresponda estrictamente a la fecha en que materialmente se llevó a cabo el acto la entrega material de dicho acto. Esta conclusión es válida al margen de que el Reglamento de la Oficina de Casillas del CAL haya sido elaborado teniendo como base la Directiva Nº 002-2008-CE-PJ147 “Directiva de Procedimientos para el Uso de Casillas Judiciales”, toda vez que este documento fue diseñado para procesos judiciales, los cuales responden a una lógica y principios distintos de los que caracterizan al procedimiento administrativo. 21. Cabe señalar que la Casilla proporcionada por un Colegio de Abogados es una clase de domicilio procesal adicional a otros que puedan consignarse en un procedimiento administrativo, por lo que le resulta aplicable las reglas de notificación generales establecidas en la Ley Nº 27444.»

145 Ley Nº 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL “Artículo 131.- Obligatoriedad de plazos y términos 131.1 Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les concierna. 131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel. 131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio.

Artículo 132.- Plazos máximos para realizar actos procedimentales A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes: 1. Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación. 2. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días. 3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros. 4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez días de solicitados.”

146 Ley Nº 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL “Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo 16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo 16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto”. 147

Aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 008-2008-CE-PJ.

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Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas (…) 27.2 También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 029-2015-JUS/DGDOJ «21.7.15»148 «3.8. Revisados los cargos de notificación obrantes en autos, se determina que la Carta Nº 1959-2015-JUS/DGDPAJ-DCMA-SAN, mediante el cual se adjunta el informe Nº 278-2015-JUS/DGDPAJ-DCMA, la Resolución Directoral Nº 048-2015-JUS7DGDPAJDCMA y la Resolución Directoral Nº 365-2015, fueron recepcionada en el domicilio del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”.

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3.9. En ese sentido, si bien mediante su escrito de fecha 18 de junio de 2015 (Registro Nº 036807), la recurrente cuestiona la eficacia del acto de notificación de la Carta Nº 1959-2015-JUS/DGDPAJ-DCMA-SAN por haberse consignado que la recurrente es conciliadora adscrita al Centro de Conciliación “A&A Salvador”, cuando lo correcto es que la administrada es la Directora del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”; sin embargo, también es cierto que mediante dicho escrito, la propia recurrente formuló sus descargos contra la Resolución Directoral Nº 703-2015-JUS/ DGDPAJ-DCMA, mediante el cual se inició proceso administrativo sancionador por la presunta comisión de la infracción prevista en el numeral 9, literal b) del artículo 121º del Reglamento. En ese sentido, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el numeral 27.2 del artículo 27.2 de la LPAG (…). 3.10 De esta manera, queda acreditado que la recurrente tuvo oportunidad de conocer los actos administrativos respecto de los cuales alega no haber sido debidamente notificada; quedando de esta forma desvirtuada la alegación de indefensión o afectación al debido proceso y derecho de defensa.» TÍTULO II Del procedimiento administrativo CAPÍTULO I Disposiciones Generales Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»149 «29. La idea jurídica de Procedimiento Administrativo viene a estar compuesta por una serie de actos los cuales encuentran su razón de ser en un pronunciamiento final por parte de la Administración cuyo contenido está dirigido, en prima fase, a producir efectos 148

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jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, esto es; a la creación, reconocimiento, modificación o extinción de una situación jurídica individual.» Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ «17.3.16»150 «14. A fin de tener claro los alcances y efectos de un procedimiento de evaluación previa, es preciso señalar lo que se entiende por procedimiento, el cual se describe de la siguiente manera:

“(…) conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.”151 »

Artículo 31.- Calificación de procedimientos administrativos Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.152 OPINIÓN JURÍDICAS DGDOJ: Informe Legal Nº 012-2015-JUS/DGDOJ «7.4.15»153 «18. El procedimiento de evaluación previa es un procedimiento administrativo por excelencia en el cual tiene que haber propiamente un pronunciamiento debidamente motivado por parte de la Administración Pública, en el plazo que determine una norma especial o la Ley Nº 27444. 19. Esto en virtud a que existen determinadas solicitudes que, bien por la complejidad de su petitorio, por su repercusión en la sociedad o por su posibilidad de afectación de derechos de terceros, requieren de evaluación por parte de la Administración Pública a fin de que emita un pronunciamiento que pueda garantizar el adecuado ejercicio de libertades y derechos. 20. Sin embargo, en caso de que las solicitudes que se tramiten mediante este procedimiento no encuentren respuesta aún después de vencido el plazo establecido, la ley ha previsto la figura de los silencios administrativos para estos casos de inacción de la Administración Pública. Estos silencios administrativos pueden ser: a) Silencio Administrativo Positivo: cuando el administrado, después de un transcurso de tiempo no obtiene un pronunciamiento de parte de la Administración, puede presumir que su solicitud ha sido aprobada; y, b) Silencio Administrativo Negativo, cuando el administrado, después de un transcurso de tiempo sin pronunciamiento de la Administración Pública, puede asumir que su solicitud ha sido denegada. 21. Por su parte, en el procedimiento de aprobación automática, se entenderá aprobada la solicitud cumpliendo todos los requisitos señalados en el respectivo TUPA, desde el momento de su presentación ante la entidad competente, toda vez que se basa en el principio de presunción de veracidad. 22. Es decir, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática de la solicitud pues, para considerarla aprobada, basta el cargo de su presentación ante la autoridad competente conteniendo el sello oficial de 150

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

151

Artículo 29 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

152

Texto regulado en el artículo 30 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

153

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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recepción. Sin embargo, el Artículo 31 de la Ley Nº 27444 ha previsto que en caso se requiera necesariamente la expedición de un documento sin el cual el usuario no pueda hacer efectivo su derecho, la Administración Pública deberá de emitirlo en un plazo de 5 días. 23. La finalidad de esta segunda modalidad de procedimiento administrativo es permitir la celeridad en la iniciativa y actividades socioeconómicas que son importantes para la sociedad. Para ello “se sustituye las técnicas de autorización (licencias, permisos autorizaciones) por una suficientemente documentada comunicación de inicio de la actividad social o económica del particular, y quedando en potestad de la autoridad ya no emitir una resolución previa, sino exclusivamente a posteriori, investigar y, en su caso prohibir la actividad si comprueba la falta de presupuestos para estar habilitado a ejecutar la actividad e idoneidad de la documentación proporcionada.”154 24. Con ello los procedimientos de permisos y autorizaciones se convierten en la información de inicio de actividades, teniendo como medio probatorio el cargo de la solicitud. Asimismo, debe tenerse presente que la norma ha dispuesto expresamente qué procedimientos deben ser calificados por aprobación automática, señalando a los siguientes: â Aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones. â Aquellos conducentes a la obtención de constancias y copias certificadas. â Aquellos que habiliten el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecte el derecho de terceros

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25. Finalmente, la Ley Nº 27444 impone la obligación de que la Administración Pública realice una fiscalización posterior de un no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto en el interés general, la economía, la seguridad o la salud ciudadana que pueda conllevar la ocurrencia de un fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas.» Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»155 «11. Al respecto, los procedimientos de aprobación automática se consideran aprobados con la sola presentación de la solicitud a la entidad competente, para lo cual se debe cumplir con presentar los requisitos y la documentación respectiva conforme a lo establecido en el TUPA. En esta clase de procedimientos, la autoridad administrativa no emite un pronunciamiento expreso sobre el pedido, sino más bien realiza una fiscalización posterior. Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del receptor. Sin embargo, en algunos procedimientos es necesario la expedición de un documento, para lo cual el plazo máximo es de cinco días hábiles, de conformidad con lo establecido en los artículos 30 y 31 de la LPAG. 12. Por su parte, los procedimientos de evaluación previa se definen como aquellos que requieren la realización de una etapa de investigación y análisis, a fin de poder determinar la concesión o denegatoria de la solicitud presentada por un administrado mediante la emisión de un acto administrativo. Conforme señala un sector de la doctrina nacional, este constituye el verdadero procedimiento administrativo, el cual sirve como un mecanismo de control de las actividades sociales y económicas de la población, en la medida que el pedido del administrado queda a la espera de lo que resuelva la autoridad, luego de realizadas las respectivas etapas de instrucción, substantación y probanza.156 (…) 154

MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, pág. 228.

155

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

156

MORON URBINA, Juan Carlos (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág 226 y 274.

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14. De lo anterior, es correcto decir que el procedimiento de evaluación previa es aquel por el cual la entidad se encarga de evaluar la solicitud presentada, a fin de determinar la viabilidad o improcedencia de ésta, en un plazo determinado; y, que ante la omisión de pronunciamiento expreso por parte de la entidad puede configurarse el silencio administrativo positivo o negativo, excluyentemente. (…) 66. (…) en concordancia con la Primera Disposición Transitoria, Complementaria Final de la Ley Nº 29060, se concluye que la naturaleza jurídica del Procedimiento de Autorización de Establecimiento es uno de evaluación previa, debido a que la obtención del acto administrativo habilitante para ejercer determinadas actividades económicas, requiere el cumplimiento de requisitos, el análisis de la documentación presentada y verificaciones que involucran etapas de instrucción, substantación y probanza, según lo previsto en el artículo 33 del Reglamento II.» Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ «17.3.16»157 «16. Sobre los procedimientos de aprobación automática, corresponde señalar que éstos se consideran aprobados con la sola presentación de la solicitud a la entidad correspondiente, para lo cual debieron haber cumplido con los requisitos y documentación respectiva. Al ser una aprobación automática, las entidades no se pronuncian sobre el pedido, sino más bien realizan una fiscalización posterior. En algunos procedimientos es necesario la expedición de un documento, para lo cual el plazo máximo es de cinco días hábiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Nº 27444. 17. Respecto a los procedimientos de evaluación previa, son aquellos procedimientos por la que la entidad requiere realizar una evaluación de forma y de fondo, a fin de poder determinar la concesión o denegatoria de la solicitud presentada. Antes de la entrada en vigencia de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060158, éste procedimiento se encontraba establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 27444, sin embargo con la dación de la ley del silencio administrativo, ésta última pasó a establecer los mecanismos respectivos sobre el procedimiento de evaluación previa. 18. No obstante, es preciso señalar que excepcionalmente la entidad podrá acordar que un determinado procedimiento califique como de evaluación previa, considerando los criterios siguientes:

• • • •

Aquellos Aquellos Aquellos Aquellos

cuya repercusión del pronunciamiento sea importante. que adjudican derechos trascendentes a los usuarios. que tienen por efecto la posibilidad de limitar derechos de terceros que otorgan concesiones.159

19. Mientras que la Ley Nº 29060, establece lo siguiente sobre los procedimientos de evaluación previa:

“Artículo 1.- Objeto de la Ley Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:



a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.



157

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

158

Publicada el 07 de julio de 2007, en el diario oficial El Peruano.

159

Morón Urbina, Juan Carlos, (2011). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 226.

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c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.” (Resaltado agregado)

“Artículo 3.- Aprobación del procedimiento No obstante lo señalado en el artículo 2, vencido el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.

Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable también al procedimiento de aprobación automática, reemplazando la resolución de aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el artículo 31 párrafo 31.2 de la Ley Nº 27444.



En el caso que la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo anterior, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.”

20. El procedimiento de evaluación previa tiene dos fases, la de conocimiento y la de ejecución; la primera es aquella dirigida a obtener la decisión administrativa, mientras que la de ejecución es la que convierte en realidad el contenido material de lo resuelto por el funcionario160.

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21. Por lo cual, es correcto decir que el procedimiento de evaluación previa es un procedimiento por el cual la entidad se encarga de evaluar la solicitud presentada, a fin de determinar la viabilidad o improcedencia de ésta, se encuentra sujeta a un plazo determinado y bajo determinadas causales puede configurar el silencio administrativo positivo o negativo correspondientemente.» Artículo 32.- Régimen del procedimiento de aprobación automática 32.1 En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. 32.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. 32.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. 32.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración.

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Bartra Cavero, José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas, pág.148.

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32.5 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los procedimientos sujetos a aprobación automática. Dicha calificación es de obligatoria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, sin necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 43.7 del artículo 43. 161 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 010-2017-JUS/DGDOJ «10.2.17»162 «13. En cuanto al régimen de los procedimientos de aprobación automática, el artículo 31 de la Ley Nº 27444, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, sostiene que se entenderá aprobada la solicitud con la sola presentación de esta siempre que cumpla con los requisitos señalados en el TUPA de la entidad ante la cual se presenta; ello sin perjuicio de la fiscalización posterior a la que hace referencia el numeral 31.2 del mismo texto legal. En este mismo artículo se identifican a los procedimientos de aprobación automática, entre los cuales se encuentra aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales, siempre que no afecten derechos de terceros. (…)» «16. En ese sentido, se logra colegir que el legislador quiso, a través del procedimiento de aprobación automática, habilitar el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, así como otorgarle títulos que le posibiliten sus actividades profesionales, sociales, económicas o laborales; sin que estos tengan que pasar por una evaluación a priori dado la envergadura de la solicitud, ello sin perjuicio de la fiscalización posterior que pudiera realizar la administración.» Artículo 34.- Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo163 34.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: 1.- Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el artículo 37. 2.- Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 34.2 Como constancia de la aplicación del silencio positivo de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. En el caso de procedimientos administrativos electrónicos, basta el correo electrónico que deja constancia del envío de la solicitud. 34.3 La Presidencia del Consejo de Ministros se encuentra facultada para determinar los procedimientos sujetos a silencio positivo. Dicha calificación será de obligatoria adopción, a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, sin necesidad de actualización previa del Texto Único de Procedimientos Administrativos por las entidades, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 43.7 del artículo 43. 34.4 Los procedimientos de petición graciable y de consulta se rigen por su regulación específica.

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Texto regulado en el artículo 31 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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Texto regulado en el artículo 33 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 010-2017-JUS/DGDOJ «10.2.17»164 «14. Contrario a los procedimientos de aprobación automática, los procedimientos de evaluación previa se definen como aquellos que requieren la realización de una etapa de investigación y análisis, a fin de poder determinar la concesión o denegatoria de la solicitud presentada por un administrado mediante la emisión de un acto administrativo. Conforme señala un sector de la doctrina nacional, este constituye el verdadero procedimiento administrativo, el cual sirve como un mecanismo de control de las actividades sociales y económicas de la población, en la medida que el pedido del administrado queda a la espera de lo que resuelva la autoridad, luego de realizadas las respectivas etapas de instrucción, sustentación y probanza. 15. De lo anterior, es correcto decir que el procedimiento de evaluación previa es aquel por el cual la entidad se encarga de evaluar la solicitud presentada, a fin de determinar la viabilidad o improcedencia de ésta, en un plazo determinado; y, que ante la omisión de pronunciamiento expreso por parte de la entidad puede configurarse el silencio administrativo positivo o negativo, excluyentemente.» «17. Asimismo, el legislador dejo para el procedimiento de evaluación previa a aquellas solicitudes que, siendo de derecho, pueden afectar en términos generales el interés público; debiendo en tales supuestos realizarse una evaluación caso por caso de los requerimientos de los interesados, ello en tutela de los interés[es] generales que se pudieran ver afectados.»

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«24. Finalmente, el procedimiento de aprobación automática que se le pretende atribuir al otorgamiento de asignaciones y subsidios no se ajusta al marco legal establecido para dichos procedimientos; en suma porque se sobreponen intereses públicos relacionados con el uso de recursos públicos. Consecuencia de ello es que esta Dirección General considera no viable el Proyecto de Ley.» Artículo 37. Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo 37.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Las entidades deben sustentar técnicamente que cumplen con lo señalado en el presente párrafo.

Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente de Consejo de Ministros, se puede ampliar las materias en las que, por afectar significativamente el interés público, corresponde la aplicación de silencio administrativo negativo.165

Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ «17.3.16»166 «47. Por otra parte, respecto al silencio administrativo negativo se ha mencionado que tiene un carácter restrictivo, y se aplica en virtud de aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público. Entendiendo que la educación es un derecho y

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Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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Texto regulado en el párrafo 34.1 del artículo 34 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incorporado por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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además que éste es un servicio público, la calidad y evaluación de las universidades que brindan éste servicio son de interés público, por ello se colige que el silencio administrativo negativo sería aplicable al procedimiento materia de análisis. 48. No obstante, al tener el silencio administrativo negativo un efecto restrictivo lo óptimo es que se cuente con una previsión normativa que pueda permitir una interpretación limitada y no abierta y/o ambigua, teniendo en cuenta el interés público en cuestión.» Artículo 39.- Legalidad del procedimiento 39.1 Los procedimientos administrativos, requisitos y costos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, por Ordenanza Regional, por Ordenanza Municipal, por la decisión del titular de los organismos constitucionalmente autónomos. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad, en el cual no se pueden crear procedimientos ni establecer nuevos requisitos, salvo lo relativo a la determinación de las tasas que sean aplicables.

En el caso de los organismos reguladores estos podrán establecer procedimientos y requisitos en ejercicio de su función normativa.167

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»168 «35. Por su parte, el TUPA es un documento de gestión, creado para brindar a los administrados (personas naturales o jurídicas) la información sobre los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades (requisitos, silencios, costos y plazos). En otras palabras, compila los procedimientos administrativos y servicios exclusivos que brinda una entidad pública. Este documento debe estar a disposición de los ciudadanos de acuerdo a ley, para que puedan iniciar los procedimientos que consideren pertinentes en igualdad de condiciones y con suficiente información. Su importancia radica en que ordena de manera homogénea un conjunto de trámites que son brindados por las instituciones públicas, precisa su tiempo y costo, reduce la discrecionalidad y parcialidad de los funcionarios y permite agilizar diversos trámites que los usuarios deben realizar. En tal sentido, el TUPA brinda claridad sobre las acciones que deben tomar los administrados para realizar la gestión ante la entidad respectiva.169 36. En esa línea, conforme a los Lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado sobre Simplificación Administrativa, aprobada por la Resolución Nº 274-2007/CAMINDECOPI170 emitida por la ahora denominada Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, el TUPA de una entidad pública es el documento informativo de los procedimientos a cargo de cada entidad que debe estar a disposición de los ciudadanos en la forma prevista en la LPAG.»

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Texto regulado en el párrafo 36.1 del artículo 36 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Presidencia del Consejo de Ministros, Ministerio de la Producción, USAID/Perú Pro Descentralización (2009). Guía para la aplicación de nuevo Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) simplificado para Municipalidades Provinciales y Distritales. Recuperado el 6 de julio de 2016 de http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/D7BDF7C0AED6A82605257E65005F7D72/ $FILE/Guia_para_la_aplicacion_del_TUPA.pdf 169

170

Actualmente, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) es el órgano del INDECOPI encargado de velar por la eliminación de los actos y las disposiciones de la Administración Pública que constituyan barreras burocráticas que obstaculicen o impidan irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y; contribuye a la simplificación administrativa mediante el control posterior de las normas y disposiciones a favor de los ciudadanos.

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39.3 Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos o a la simplificación de los mismos, podrán aprobarse por Resolución Ministerial, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente. 171 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 001-2016-JUS/DGDOJ «26.1.16»172 «9. Del contenido del numeral 36.1 del artículo antes señalado, se desprende que la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé que las disposiciones que crean procedimientos, requisitos y costos administrativos, se establecen mediante un Decreto Supremo o norma de mayor jerarquía, pero a su vez, en su numeral 36.3 señala que en el caso de la eliminación de procedimientos o requisitos o la simplificación de los mismos puede realizarse a través de una norma de menor rango a la de creación, y esto tiene sentido porque se está beneficiando al ciudadano, liberándolo de procedimientos y trámites engorrosos y costosos. 10. Sobre ese punto, Morón Urbina señala lo siguiente: “…la misma norma contiene una flexibilización de la regla al permitir que cuando se trate de reducir procedimientos, costos o simplificar requisitos, las entidades no requieren seguir la exigencia máxima, sino que es procedente que se realice por normas administrativas de menor jerarquía. Aquí se trata de una delegación atribuida por la propia ley a las entidades administrativas para acelerar la reducción de cargas y costos administrativos a la ciudadanía173.

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11. Un ejemplo de la aplicación de artículo analizado en los párrafos precedentes, es la Resolución Ministerial Nº 061-2008-MTC/01, mediante la cual se modifican procedimientos y requisitos contenidos el Decreto Supremo Nº 016-2005-MTC, a través del cual se aprobó el TUPA de la Autoridad Portuaria Nacional. 12. En esa línea, es importante resaltar lo señalado en el Dictamen aprobado por mayoría de la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la República recaído en la tramitación del Proyecto de Ley Nº 3690/2014-PE que establece las medidas para promover el crecimiento económico. En el cual, el legislador manifestó que: “La Presente propuesta permite que vía Decreto Supremo se puedan revisar, actualizar y simplificar los diversos procedimientos administrativos que se siguen en el INDECOPI, en beneficio de los administrados”. (subrayado agregado) 13. Adicionalmente, el referido Dictamen indica que: “la propuesta faculta a que vía Decreto Supremo, se adopten medidas de simplificación de los procedimientos administrativos (formas de inicio, requisitos, plazos, etapas, notificaciones, exigencias formales, entre otros) de manera que se agilice su tramitación y se elimine aquello que afecta la eficacia y eficiencia de los mismos. Esta mejora de los procedimientos administrativos – orientada a eliminar la denominada “tramitología”- contribuirá a que el INDECOPI pueda cumplir cabalmente sus funciones en las materias de competencia, protección al consumidor y propiedad intelectual”. 14. Sobre el particular, es importante resaltar que el artículo III del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone lo siguiente: “Artículo III.- Finalidad La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.” (Subrayado y énfasis agregado)

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Texto regulado en el párrafo 36.3 del artículo 36 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

173

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 219.

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15. La administración pública tiene la obligación de atender y velar por los derechos de sus administrados, de tal manera que estos obtengan decisiones rápidas y eficientes. En ese sentido, debe considerarse que un procedimiento administrativo que contemple el exceso de exigencias formales, requisitos, etapas, entre otros, dificulta la labor de la administración, y en consecuencia, perjudica directamente al administrado. 16. Al respecto, Tornos Mas, señala que: “Es obvio que la dificultad en la tramitación de los procedimientos eleva el costo de la formalidad, perjudica los derechos de los administrados e impide el funcionamiento adecuado de la economía. La razón de ser de este mecanismo estriba en la reducción de intervenciones administrativas que gravan de forma injustificada o desproporcionada la actividad de los ciudadanos y de las empresas174” 17. Por ello, a fin de beneficiar y garantizar los derechos de los administrados, es necesario que las entidades de la administración pública adopten acciones destinadas a simplificar sus procedimientos, haciendo que estos sean más rápidos, eficientes y eficaces, permitiendo así que cuando los ciudadanos acudan a la administración pública no se vean perjudicados por la exigencia de requisitos y procedimientos engorrosos y burocráticos que solo dilatan el tiempo para conseguir un pronunciamiento; sino que por el contrario, obtengan decisiones fundamentadas en un menor plazo y con la mayor simplicidad posible. 18. Considerando este contexto, a criterio de esta Dirección General, todos los cambios y/o eliminación de procedimientos o requisitos administrativos, deben realizarse garantizando el interés general de los administrados con la única finalidad que estos obtengan mayor celeridad, eficiencia y efectividad de los servicios brindados por la administración pública, no admitiéndose ninguna modificación contraria a dicho fin.» Artículo 42.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos

175

42.1 Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:

1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.



2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento, los cuales deben ser establecidos conforme a lo previsto en el numeral anterior.



3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática.



4. En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo.



5. Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresa publicándose en la entidad en moneda de curso legal.

174

TORNOS MAS, Joaquín (2000). La Simplificación procedimental en el ordenamiento español. En: Revista de Administración Pública. Nro. 151. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pág. 42. Citado por GUZMÁN NAPURI, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Primera Edición. Lima: Ediciones Caballlero Bustamante. Pág. 342.

175

Texto regulado en el artículo 37 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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6. Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 116 y siguientes de la presente Ley.



7. La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas.



8. Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo.

42.2 El TUPA también incluye la relación de aquellos servicios prestados en exclusividad por las entidades dentro del marco de su competencia, cuando el administrado no tiene posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia. Se precisará con respecto a ellos lo previsto en los incisos 2, 5, 6, 7 y 8, anteriores, en lo que fuera aplicable. 42.3 Los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios brindados en exclusividad por las entidades son fijados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros. 43.4 Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, las entidades a través de Resolución del Titular del Pliego establecen los requisitos y costos correspondientes a ellos, los cuales deben ser debidamente difundidos para que sean de público conocimiento, respetando lo establecido en el Artículo 60 de la Constitución Política del Perú y las normas sobre represión de la competencia desleal. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:

76

Informe Legal Nº 048-2016-JUS/DGDOJ176 «22.3.16»177 «11. Conforme al artículo 37º de la Ley Nº 27444, los TUPA tienen coma función acumular información relativa a los procedimientos a iniciativa de parte tramitados ante las entidades públicas para satisfacer las intereses o derechos de los ciudadanos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal. Estos procedimientos se clasifican en procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa. 12. El artículo 37 precitado señala cuáles son los elementos que deben ser contemplados en los TUPA de las entidades públicas. Entre dichos elementos, se encuentran todos los procedimientos de iniciativa de parte (siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal); los requisitos; el tipo de procedimiento; la aplicación de silencio administrativo positivo o negativo; el pago de derecho de tramitación; entre otros aspectos que deben ser considerados al momento que el ciudadano interactúa con la Administración Pública para la satisfacción de determinado interés o derecho. 13. Conforme a lo señalado previamente, el TUPA es un documento de gestión que tiene el propósito de facilitar la relación de los ciudadanos con el Estado, a fin de que estos logren satisfacer sus intereses y derechos. Tal como señala Morón Urbina “la finalidad del TUPA es brindar información que facilite la relación del ciudadano con la Administración Publica, dotándola de transparencia y seguridad, para ello, se propone incluir en dichos TUPA la regulación concerniente a los servicios que la Administración Pública brinda en condición de exclusividad o monopolio (…)”178 14. En la misma línea, el autor precitado179, señala que los TUPA se encuentran conformados por dos elementos: 176 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 045-2012-JUS/DNAJ. 177

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

178

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 222.

179

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 221.

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- Los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad.



- Los servicios prestados en exclusividad por las entidades, cuando el administrado no tenga la posibilidad de obtenerlos acudiendo a otra dependencia.

15. En tal sentido, es posible afirmar que el TUPA es la herramienta de comunicación de la que se sirve el Estado para proveer información sistematizada a los ciudadanos para que estos puedan satisfacer sus intereses y derechos. Así, este documento contiene los procedimientos a iniciativa de parte así como los servicios prestados en exclusividad por las entidades públicas, a fin de garantizar relacionarse con los ciudadanos de manera clara, transparente y predecible. Sobre el exhorto en el ámbito administrativo y el TUPA (…) 17. (…) refiriéndose a la figura del exhorto en el ámbito judicial, el artículo 151º del TUO del Código Procesal Civil señala que “cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del Juez del proceso, este encargará su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto. El Juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que permite este Código”. 18. Como se puede apreciar, el exhorto es un mecanismo de colaboración, por el que, un funcionario se dirige a otro, requiriéndole la colaboración necesaria para el cumplimiento de una determinada diligencia que deba realizarse fuera de su área de competencia. 19. En ese sentido, el exhorto no se encuentra estrictamente relacionado con la naturaleza de los procedimientos incluidos en el TUPA, los cuales son aquellos que son promovidos a iniciativa de parte por los ciudadanos para la satisfacción de sus intereses en su relación con el Estado.

A diferencia del supuesto previamente mencionado, el exhorto constituye un mecanismo de “colaboración” que opera al interior de la Administración Pública para coadyuvar al cumplimiento de las funciones asignadas a determinados funcionarios.

20. De acuerdo a ello, no correspondería a que los requisitos aplicables al trámite del exhorto (requisitos, tramite, entre otros) sean consignados en el TUPA de [las entidades de la administración pública] (…)» Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»180 «77. (…) [Se] debe considerar que las entidades públicas podrán exigir a los administrados el cobro de los “Derechos de Tramitación”, sólo cuando se cumplan los siguientes presupuestos: (…)

(ii) El monto de tales derechos se publica en moneda de curso legal (Sol) y se relacionada a la UIT vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 37 de la LPAG.



Con relación a esto, el monto de los derechos de tramitación en función a la UIT debe seguir los parámetros previstos en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 062-2009PCM, Decreto Supremo que aprueba el Formato del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) y establece precisiones para su aplicación, que señala lo siguiente:



“La modificación del valor de la UIT no implica la modificación automática del monto de los derechos de tramitación contenidos en el TUPA. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la vigencia de la modificación del valor de la UIT, las entidades a través del funcionario

180

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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responsable de ingresar y publicar la información del TUPA en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas, señalado en el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 293-2006-PCM, y el funcionario encargado en cada entidad de ingresar y publicar la información en el Portal Web Institucional, deberán efectuar la reconversión de los nuevos términos porcentuales aplicables como resultado de la división del monto de cada derecho de tramitación vigente, entre el nuevo valor de la UIT.” (Resaltado agregado)»



Artículo 43.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos 43.1 El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto Supremo del sector, por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales, por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel de gobierno respectivo. 181 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 008-2015-JUS/DGDOJ «24.4.15»182 «16. Conforme con lo regulado en el numeral 1 del Artículo 38º de la Ley Nº 27444, el TUPA de un Gobierno Regional debe ser aprobado por la norma regional de la más alta jerarquía (…).

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17. En ese sentido, según lo establecido por el Tribunal Constitucional183, las Ordenanzas Regionales tienen rango de Ley. Asimismo, conforme a una interpretación conjunta del numeral «4» del Artículo 200º184 de la Constitución Política del Perú y el numeral «1» del Artículo 38º185 de la Ley Nº 27867, el tribunal mencionado señaló que las Ordenanzas Regionales pertenecen a la segunda categoría jerárquica de dispositivos normativos, tal como se indica en su sentencia recaía en el expediente Nº 047-2004-AI/TC, fundamento 61, citado a continuación:

«61. (...) En nuestro ordenamiento existen las siguientes categorías normativas y su subsecuentes grados:



Primera categoría



Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional   1er. grado : La Constitución.

181

Texto regulado en el párrafo 38.1 del artículo 38 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

182

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

183

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente Nº 047-2004-AI/TC (Fundamento Jurídico Nº 28), la cual señala lo siguiente:



“28. (...) A su turno, el inciso 4 del artículo 200.º de la Norma Suprema confiere rango de ley a las normas regionales de carácter general.



Por tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se constituyen en los órganos productores de normas regionales de carácter general con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas regionales, conforme al artículo 37.º de la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de Regiones. (...)”

184 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (...) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. (...)” 185 Ley Nº 27867 - LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES “Artículo 38.- Ordenanzas Regionales Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia. (...)”

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2do. grado : Leyes de reforma constitucional. 3er. grado : Tratados de derechos humanos.



Al respecto, cabe señalar que el artículo 206º de la Constitución es la norma que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí  su colocación gradativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma.



Segunda Categoría



Las leyes y las normas con rango o de ley. Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales, las ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley. (...)» (Subrayado agregado)

18. En consecuencia, puesto que la producción normativa de los dispositivos que pertenecen a la primera categoría son de competencia exclusiva de una Asamblea Constituyente y del Congreso de la República ─respectivamente─, se infiere que las Ordenanzas Regionales serían los dispositivos normativos del más alto nivel jerárquico que pueden ser emitidos por un Gobierno Regional. De ahí que esta Dirección General considere que sólo mediante una Ordenanza Regional se debe aprobar el TUPA de un Gobierno Regional.» 43.3 El TUPA se publica obligatoriamente en el portal del diario oficial El Peruano. Adicionalmente se difunde a través del Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas PSCE y en el respectivo Portal Institucional. 186 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 025-2013-JUS/DGDOJ «27.12.13»187 «19. En su Oficio Nº 473-2013-/INDECOPI-CEB, la CEB señala que de la Ley Nº 29091 se aprecia que esta ha conferido valor oficial a la información contenida en el PEP y en los portales institucionales; sin embargo, dicha norma no incluye al PSCE, sino que a través del Reglamento de la Ley Nº 29091 se otorga tal carácter oficial a la información del TUPA publicado en el PSCE. En opinión de la CEB, lo referido traería como consecuencia una situación de confusión, tal como se describe en la cita siguiente: “Tal discrepancia de las normas puede conllevar a que una entidad, actualice únicamente el TUPA publicado en el Portal del Estado Peruano y en el Portal Institucional, por cuanto de acuerdo a ley, tienen carácter y valor oficial, y mantenga desactualizado el TUPA publicado en el PSCE. Con ello, por un lado se enviaría un mensaje confuso a los administrados que visualizan el TUPA publicado en el PSCE antes de iniciar un procedimiento administrativo; y, por otro lado, la Entidad no se vería obligada a mantener actualizado el TUPA publicado en dicho portal.”

20. A diferencia de la cita precedente, esta Dirección General opina que de la normativa descrita en los acápites precedentes se puede apreciar que, incluso antes de la vigencia de la Ley Nº 29091 y su reglamento, solo se establecía la obligación expresa de publicar el TUPA en el PSCE, mas no en el PEP, conforme al Decreto Supremo Nº 032-2006-PCM. 21. La norma que crea el PEP, Decreto Supremo Nº 060-2001-PCM, solo señala de manera general que esta plataforma en internet proporciona “acceso” unificado a los servicios y procedimientos administrativos brindados por la Administración Pública; sin embargo, posteriormente mediante Decreto Supremo Nº 032-2006-PCM, se crea el PSCE con la 186

Texto regulado en el párrafo 38.3 del artículo 38 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

187

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29091, publicada el 26 de septiembre de 2007.

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finalidad expresa de contener los procedimientos, requisitos y derechos descritos en el TUPA de las entidades públicas, estando dicho portal adscrito al PEP, es decir, formando parte integrante de este último. 22. En base a ello, esta Dirección General ha consultado el PEP188 pudiendo apreciar que en esta plataforma no se encuentra publicado TUPA alguno de ninguna entidad pública, sino que conforme a su norma de creación, dicho portal a cargo de la PCM tiene un vínculo electrónico para “acceder” al PSCE189, como su portal adscrito, en el cual se encuentran efectivamente los TUPA”s de las diversas entidades de la Administración Pública, conforme a la norma de creación de este último. 23. Por lo tanto, en opinión de esta Dirección General no existe el riesgo de confusión alegado por la CEB, en la medida que la normativa no establece la obligación expresa de que los TUPA”s se publiquen en el PEP, sino solo en el PSCE, el cual está adscrito al primero. 24. Sin perjuicio de lo anterior, la CEB ha planteado a esta Dirección General absolver las siguientes tres interrogantes:

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a. Cuáles son los alcances jurídicos de la declaración de carácter y valor oficial del TUPA de una Entidad. b. Existe alguna norma con rango de ley que declare al PSCE como oficial. c. Es posible conceder carácter y valor oficial a un documento por vía reglamentaria o debe efectuarse mediante ley o norma con rango de ley.

25. Respecto de la primera interrogante, cabe señalar que para el Diccionario de la Lengua Española (vigésima segunda edición), el adjetivo “oficial” significa que algo “es de oficio, o sea que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado y no particular o privado”190. Según Guillermo Cabanellas, el adjetivo “oficial” denota “procedencia de una autoridad en el ejercicio de sus atribuciones; y contrapuesto a lo privado o particular”. Asimismo, se entiende como la versión que el gobierno da respecto de un hecho u operación. 26. Como se puede apreciar, el alcance de algo que es “oficial” denota que proviene del Estado. Es la versión que da el Estado sobre un acto, hecho o circunstancia. Si se trata de normas jurídicas de carácter general, la versión oficial (edición oficial) proviene de una fuente, física o electrónica, proporcionada por el Estado. 27. El hecho de que la información de los TUPA”s, publicada en el portal institucional y en el PSCE, se le dé carácter y valor oficial significa otorgar seguridad jurídica a las personas naturales y jurídicas debido que podrán tener conocimiento de los derechos y requisitos exigibles en los procedimientos administrativos tramitados ante las entidades del Estado. De esta manera, si una persona desea obtener una licencia de funcionamiento no se le podrá exigir que siga un procedimiento y que presente requisitos distintos a los que válidamente se encuentran publicados, con valor oficial, tanto en el portal institucional de las entidades que corresponda, así como en el PSCE.

En esa línea, cabe señalar que de acuerdo a la Estrategia Nacional de Gobierno Electrónico, aprobado por Resolución Ministerial Nº 274-2006-PCM, para el proceso de desarrollo del Gobierno Electrónico se han definido un conjunto de políticas dentro de lo que constituye la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley Nº 27658, siendo una de ellas el acercar los servicios de información y/o servicios en línea a los ciudadanos191.»

188

Ver en: http://www.peru.gob.pe/ (visitada el 26 de diciembre de 2013).

189

Ver en: http://www.serviciosalciudadano.gob.pe/ (visitada el 26 de diciembre de 2013).

190

Ver en: http://lema.rae.es/drae/?val=oficial (consultada el 26 de diciembre de 2013).

Resolución Ministerial Nº 274-2006-PCM - ESTRATEGIA NACIONAL DE GOBIERNO ELECTRÓNICO III. Políticas Generales Para el proceso de desarrollo del Gobierno Electrónico se han definido un conjunto de políticas, sobre las cuales se implementarán las acciones relacionadas al logro de objetivos asociados (…) Las políticas para el desarrollo del Gobierno Electrónico son las siguientes: “1. Acercar los servicios de información y/o servicios en línea, que proporcionan las instituciones públicas, a los ciudadanos, desarrollando proyectos estratégicos de Gobierno Electrónico que se constituyan en proyectos emblemáticos que demuestren las ventajas del uso de la tecnología como medio eficaz para la reducción de los tiempos y costos asociados a procesos de innovación de prácticas y de simplificación administrativa. (…)” 191

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43.5 Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe realizar por Resolución Ministerial del Sector, o por resolución del titular del Organismo Autónomo conforme a la Constitución Política del Perú, o por Resolución de Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, según el nivel de gobierno respectivo. En caso contrario, su aprobación se realiza conforme al mecanismo establecido en el numeral 43.1. En ambos casos se publicará la modificación según lo dispuesto por el numeral 43.3.192 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 008-2015-JUS/DGDOJ «24.4.15»193 «19. (…) conforme con el numeral «5» del Artículo 38º de la Ley Nº 27444, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos o incremento de derechos o requisitos de tramitación deben aprobarse mediante norma regional de jerarquía equivalente a un Decreto de Alcaldía o Resolución Ministerial, tal como es el caso del Decreto Regional. (…)» Artículo 49.- Presunción de veracidad 49.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, respecto a su propia situación, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. En caso de documentos emitidos por autoridades gubernamentales o por terceros, el administrado puede acreditar su debida diligencia en realizar previamente a su presentación las verificaciones correspondientes y razonables. 194 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»195 «31. En este orden de ideas, esta Dirección General opina que respecto a las actas de conciliación se deberá de aplicar la presunción de veracidad, establecida en el Art. 42º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, donde señala que “(…), las autoridades públicas han de suponer legalmente que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en cualquiera de los procedimientos que intervengan. Esta actitud exigida por la ley a las autoridades está dirigida a superar la exigencia de comprobaciones documentales en los procedimientos administrativos sobre cada una de las situaciones o aspectos relevantes para la adopción de las decisiones públicas que no solo dilatan la conclusión del procedimiento sino también trasuntan una actitud contradictoria con el carácter servicial con que debe de conducirse la gestión de entidades”196. 32. En efecto, ello permite al administrado entregar sus documentos, acogiéndose a la regla de la buena fe197, presumiéndose la veracidad de las afirmaciones y documentaciones entregadas por el administrado. Con ello no sería necesario presentar un documento que 192

Texto regulado en el párrafo 38.5 del artículo 38 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

193

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

194

Texto regulado en el artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

195

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

196

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2004). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tercera edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 74.

197

BUSNELLI, Francesco Donato (2003). Note in tema di buona fede ed aquità. En: GAROFALO, Luigi (Comp.). Il ruolo delle buone fede oggettiva nell´esperienza giuridica storica e contemporánea. Volumen I. Cedam: Padua, pág. 230.

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sea emitido con una antigüedad no mayor de tres (3) meses, debido a que se entiende que dichos documentos corresponden con la intención de los cónyuges, que previamente realizaron ese trámite y con los términos y condiciones con los que presentan su documentación, son los que se acogen a la separación convencional y divorcio ulterior.» Artículo 51.- Derecho de tramitación 51.1 Procede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, cuando su tramitación implique para la entidad la prestación de un servicio específico e individualizable a favor del administrado, o en función del costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado; salvo en los casos en que existan tributos destinados a financiar directamente las actividades de la entidad. Dicho costo incluye los gastos de operación y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento. 51.2 Son condiciones para la procedencia de este cobro que los derechos de tramitación hayan sido aprobados conforme al marco legal vigente y que estén consignado en su vigente Texto Único de Procedimientos Administrativos.198 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»199 «73. Según la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº 133-2013-EF, se entiende por Derecho, a la subespecie de tasa que tiene por hecho generador la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.

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74. Por su parte, los numerales 44.1 y 44.2 del artículo 44 de la LPAG regulan los derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, normativa que resulta aplicable a SENASA en su condición de entidad pública (…). 75. En el presente caso, se aprecia que el derecho de tramitación del Procedimiento de Autorización [Sanitaria] de Establecimiento [de Procesamiento Primario de Alimentos Agropecuarios y Piensos] no se encuentra en el TUPA del SENASA [aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2010-AG y modificado por la Resolución Ministerial Nº 0124-2012-AG], por lo que exigir el cobro de pago alguno por la tramitación del referido procedimiento, contraviene lo previsto en el artículo 36, el numeral 5 del artículo 37, así como los artículos 38, 44, 45 y 46 de la LPAG. 76. Ante tal omisión, los administrados que soliciten el Certificado de Autorización Sanitaria, no se encuentran obligados a efectuar el pago o cancelación del derecho de tramitación de procedimiento alguno al no encontrarse contemplado en el TUPA de SENASA, en aplicación de las indicadas disposiciones normativas.» Artículo 55.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo200 55.1 La Presidencia del Consejo de Ministros, como entidad rectora, es la máxima autoridad técnico normativa del Sistema de Modernización de la Gestión Pública y tiene a su cargo garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública, sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual para conocer y resolver denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema. 198

Texto regulado en el artículo 44 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

199

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Texto regulado en el artículo 48 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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55.2 La Presidencia del Consejo de Ministros tiene las siguientes competencias:

1. Dictar Directivas, metodologías y lineamientos técnico normativos en las materias de su competencia.



2. Emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación de las normas de simplificación administrativa incluyendo la presente Ley. En el caso de los Texto Único de Procedimientos Administrativos de los Ministerios y Organismos Públicos, emitir opinión previa favorable a su aprobación.



3. Asesorar a las entidades en materia de simplificación administrativa y evaluar de manera permanente los procesos de simplificación administrativa al interior de las entidades, para lo cual podrá solicitar toda la información que requiera de éstas.



4. Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas de la presente Ley.



5. Supervisar que las entidades cumplan con aprobar sus Texto Único de Procedimientos Administrativos conforme a la normativa aplicable.



6. Supervisar que las entidades cumplan con aplicar los procedimientos estandarizados y actualicen sus Texto Único de Procedimientos Administrativos para incorporarlos en él.



7. Supervisar que las entidades cumplan con las normas de simplificación administrativa en la tramitación de sus procedimientos administrativos y servicios prestados en exclusividad.



8. Detectar los incumplimientos a las normas de la presente Ley y ordenar las modificaciones pertinentes, otorgando a las entidades un plazo perentorio para la subsanación.



9. En caso de no producirse la subsanación, la Presidencia del Consejo de Ministros entrega un informe a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, a fin de que inicie de oficio un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 259.



10. Realizar las gestiones del caso conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios por el incumplimiento de las normas del presente Capítulo, para lo cual cuenta con legitimidad para accionar ante las diversas entidades de la administración pública.



11. Establecer los mecanismos para la recepción de quejas y otros mecanismos de participación de la ciudadanía. Cuando dichas quejas se refieran a asuntos de la competencia de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, se inhibirá de conocerlas y las remitirá directamente a ésta.



12. Otras previstas en la presente Ley y las que señalen los dispositivos legales correspondientes.

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 003-2011-JUS/DNAJ «3.11.11»201 «66. Si la Municipalidad de San Isidro coincide con los resuelto por la CEB-INDECOPI y la SC1-INDECOPI en el sentido de que exigir el Certificado de Pago a favor de SERPAR LIMA constituye una barrera burocrática ilegal, se encuentra facultada para retirar de su TUPA dicha exigencia, en aplicación de los dispuesto en el Artículo 48º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (…).

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y sus modificatorias.

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37. En efecto, dicha norma dispone que sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución (del INDECOPI) será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o derogación. Por tanto, si la Municipalidad de San Isidro coincide con el INDECOPI en que la exigencia del Certificado de Pago a favor del SERPAR LIMA constituye una barrera burocrática ilegal, se encuentra facultada para eliminar dicha exigencia de su TUPA.» Artículo 56.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente202 56.1 Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Administrativos, o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen:

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1. Respecto de los procedimientos administrativos que corresponde ser aprobados automáticamente o que se encuentran sujetos a silencio administrativo positivo, los administrados quedan liberados de la exigencia de iniciar ese procedimiento para obtener la autorización previa, para realizar su actividad profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre desarrollo de tales actividades. La suspensión de esta prerrogativa de la autoridad concluye a partir del día siguiente de la publicación del TUPA, sin efecto retroactivo.



2. Respecto de las demás materias sujetas a procedimiento de evaluación previa, se sigue el régimen previsto en cada caso por este Capítulo.

56.2 El incumplimiento de las obligaciones de aprobar y publicar los Procedimientos, genera las siguientes consecuencias:

Texto Único de



1. Para la entidad, la suspensión de sus facultades de exigir al administrado la tramitación del procedimiento administrativo, la presentación de requisitos o el pago del derecho de tramitación, para el desarrollo de sus actividades.



2. Para los funcionarios responsables de la aplicación de las disposiciones de la presente Ley y las normas reglamentarias respectivas, constituye una falta disciplinaria grave.

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»203 «43. (…) [Al respecto], se puede analizar dos escenarios. El primero, en el cual la Administración Pública cumple con aprobar el procedimiento administrativo mediante la norma respectiva y lo incorpora en el TUPA de la entidad. Y el segundo, en el cual se regula el procedimiento mediante el dispositivo normativo correspondiente, pero se omite incluirlo en el TUPA de la entidad o se omite aprobar dicho TUPA. 44. En el primer escenario, tanto para los procedimientos de aprobación automática como para los procedimientos de evaluación previa, la entidad podrá exigir el inicio del procedimiento administrativo correspondiente (v.g. plazos), el cumplimiento de los requisitos y el pago de los costos administrativos por la tramitación del procedimiento, conforme al artículo 36 de la LPAG. En tal sentido, también se podrá aplicar el silencio administrativo que corresponda, según haya sido aprobado por la entidad y contenido en el TUPA. (…)

202

Texto regulado en el artículo 49 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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48. Ahora bien, en el segundo escenario, se presenta dos tratamientos diferenciados, dependiendo si el procedimiento es uno de aprobación automática o si es uno de evaluación previa. 49. Cuando el procedimiento es calificado de aprobación automática, la entidad no podrá exigir al administrado que inicie el procedimiento administrativo regulado, es decir, que presente una solicitud y, por ende, que cumpla los requisitos previstos en la norma que regula el procedimiento. En otras palabras, el administrado está liberado de iniciar el procedimiento que lo habilite para ejercer una actividad profesional, social, económica o laboral, en virtud de lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la LPAG. 50. Si, por otra parte, el procedimiento es calificado de evaluación previa, pero no se incorpora en el TUPA, es de aplicación el numeral 2 del artículo 49 de la LPAG. En este supuesto ─a diferencia del procedimiento aprobación automática─ no se exime expresamente al Administrado del deber de iniciar el procedimiento administrativo que habilite a ejercer una actividad profesional, social, económica o laboral. Es decir, se exige a dicho Administrado el inicio del procedimiento a través de una petición administrativa; sin embargo, en aplicación del artículo 36 de la LPAG y del artículo 9 de la Ley Nº 29060, la Administración no podrá exigir el cumplimiento de un procedimiento en particular, trámite o requisito, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación que no consten en dicho TUPA. 51. En este contexto, con relación a los silencios administrativos en este segundo escenario, esta Dirección General considera que es de aplicación el SAP cuando se omite incluir el procedimiento en el TUPA de la entidad o se omite aprobar dicho TUPA, aun en el supuesto en que la norma que crea y regula dicho procedimiento señale que es de aplicación el SAN, debido a una supuesta afectación significativa al interés público. 52. En efecto, como se ha señalado anteriormente, si bien la entidad tiene la facultad de aprobar sus procedimientos, optando por regularlos con SAN o SAP, también es cierto que la aprobación y publicación del TUPA de una entidad (que contiene los procedimientos administrativos de parte, plazos, tasas, clases de procedimientos, silencios, etc.) tiene un fuerte componente de interés público a favor de la sociedad frente al poder del Estado, toda vez que la publicidad de los procedimientos en el TUPA reduce la arbitrariedad y parcialidad que está proscrita en un Estado Democrático de Derecho. (…) 56. Una interpretación contraria a la desarrollada en los párrafos anteriores vaciaría de contenido la funcionalidad del TUPA para generar predictibilidad a favor de los Administrados frente a la arbitrariedad del Estado. En efecto, si se acepta que la entidad pública puede exigir la aplicación del SAN en un procedimiento particular debido a una alegada afectación significativa al interés público (v.g. la salud pública), sin haber cumplido con incorporar previamente el procedimiento y sus silencios en el TUPA, ello desincentivaría que la Administración Pública cumpla con su deber de publicar dicho TUPA de manera idónea, completa y oportuna a favor de los Administrados y con la diligencia debida, lo cual como se ha señalado tiene como interés público la protección del Principio de Seguridad Jurídica. 57. Ahora bien, ante la ausencia u omisión de la existencia de un procedimiento en el TUPA que contenga un iter procedimental especial, hecho imputable a la Administración, debe vializarse un “iter procedimental general”, integrado de manera supletoria bajo las disposiciones de la LPAG y al amparo del Derecho de Petición contemplado en el inciso 20 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993. Así, el citado procedimiento concluirá con la emisión y notificación del acto administrativo autorizante, con efectos jurídicos individualizados a los administrados solicitantes, en un plazo de 30 días hábiles en virtud a lo previsto en el artículo 35 de la LPAG. 58. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad pública se encuentra facultada de ejercer su facultad de fiscalización posterior, privilegio de los controles posteriores y facultad sancionadora a fin de verificar y realizar el control de la autenticidad, fehaciencia y oportunidad de las declaraciones, los documentos e información proporcionada por el Administrado, de conformidad con el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 la LPAG. En este marco, dicha entidad podrá declarar la nulidad de oficio el acto administrativo y/o imponer sanciones.»

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CAPÍTULO II De los sujetos del procedimiento Artículo 59.- Sujetos del procedimiento Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del procedimiento a: 1. Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados.204 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ205 «21.4.15»206 «8. (…) el rol atribuido a la Administración Pública no se agota en ser únicamente la parte directiva dentro de un Procedimiento Administrativo. Ello en efecto es así, toda vez que la Administración se ve en la necesidad de actuar como administrado frente a otro ente Estatal a efectos de alcanzar un pronunciamiento por parte de éste que le facilite el logro de las funciones que le fueron encomendadas. En efecto, lo antedicho se positivisa en el (…) artículo [50º] de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (…). 9.

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En línea con el criterio expresado en los párrafos precedentes, esta Dirección General advierte que en esta oportunidad el Gobierno Regional de Ica estaría actuando como un administrado, ello toda vez que mediante Oficio Nº 262-2014-GORE-ICA-PR/GGRGRDE el Gobierno Regional de Ica solicito a la DICAPI la modificación de la Resolución Directoral Nº 0246-2014-MGP/DCG a efectos de que la autorización brindada mediante la citada Resolución se extienda a la realización de actividades turísticas. En ese sentido, toda vez que el Gobierno Regional de Ica ostentaría la calidad de administrado, este deberá someterse en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados.»

2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. 207 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»208 «7.

(…) el Estado ha delegado facultades concretas y específicas en distintos entes que, en nombre y representación de dicho Estado, se encargan de materializar una situación jurídica concreta y que en el ámbito del derecho se les conoce como Autoridad Administrativa; el cual viene siendo el órgano público emisor de un acto administrativo en cumplimiento de las facultades que le fueron encomendadas. En ese sentido, la Autoridad Administrativa es aquel sujeto que, dentro de un Procedimiento Administrativo concreto, se encarga de conducir dicho proceso actuando, en este caso, como parte directora del mismo y cuyo fin es el logro de los intereses, obligaciones o derechos de un administrado.»

204

Texto regulado en el inciso 1 del artículo 50 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

205 CONCORDANCIA: Dictamen Dirimente Nº 001-2011-JUS/DNAJ 206

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207

Texto regulado en el inciso 2 del artículo 50 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

208

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Subcapítulo I De los administrados Artículo 60.- Contenido del concepto administrado Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto: (…) 2.

Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse. 209

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2014-JUS/DGDOJ «7.5.14»210 «15. Al respecto, cabe señalar que el artículo 51º de la Ley Nº 27444 considera administrado, a aquel que, sin haber iniciado el procedimiento administrativo, posea derechos o intereses legítimos que puedan ser afectados por la decisión a adoptarse. Este es el caso de los administrados —nacionales o extranjeros— que son imputados por la comisión de una infracción administrativa (v.g. la imputación a un agente económico de la comisión de una conducta anticompetitiva con efectos en el territorio peruano).» Subcapítulo II De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia Artículo 70.- Fuente de competencia administrativa 70.1 La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan. 211 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 011-2014-JUS/DGDOJ «17.6.14»212 «9. A diferencia de las personas que se rigen conforme al principio de autonomía de la voluntad, las entidades públicas definen su margen de actuación de acuerdo a los parámetros que les señala la Ley. En tal sentido, por regla general, solo podrán actuar en los casos en los que exista una ley que los faculte para ello. En concordancia con lo anterior, el Artículo 61º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala que “…la competencia de las entidades tiene fuente en la Constitución y en la ley...”. 10. En tal sentido, cuando la Segunda Disposición Transitoria Complementaría señala que la CONABI asume el objeto, bienes, presupuesto y competencias del FEDADOI le está otorgando atribuciones para llevar a cabo la finalidad pública que en su momento dio lugar a la creación del FEDADOI, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 28476 y su Reglamento. Por tanto, si en el marco de la Ley Nº 28476 el FEDADOI era el órgano competente para «atender»213 los gastos derivados del pago de aportes pensionarios, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1104 la CONABI debía asumir dicha labor. 209

Texto regulado en el inciso 2 del artículo 51 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

210

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

211

Texto regulado en el párrafo 61.1 del artículo 61 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

212

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213

Con relación al significado de dicha palabra, la Real Academia de la Lengua señala que aquella alude a “la acción de acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, ruego o mandato”.

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11. En suma, conforme a lo señalado anteriormente, la CONABI es el órgano encargado de atender los gastos para el pago de aportes pensionarios de los ex trabajadores estatales afectados por ceses colectivos, en el marco de lo previsto en el Artículo 13º de la Ley Nº 27803.» Artículo 71.- Presunción de competencia desconcentrada 71.1 Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común. 214 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ215 «6.1.12»216 «33. Al respecto, cabe resaltar que esta presunción tiene varias consecuencias directas, pero las más importantes son dos: (i) importa una desconcentración automática dispuesta a partir de la propia ley, que no queda librada a ninguna decisión específica; e, (ii) imprime mayor celeridad a la gestión, pues el órgano inferior en que radique competencia en función de las reglas establecidas es responsable de actuar inmediatamente217.» Consulta Jurídica Nº 005-2014-JUS/DGDOJ «14.1.14»218

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«10. (…) mediante Ley Nº 30011, Ley que modifica la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental219, se modifica el Artículo 11º de la Ley Nº 29325, señalando lo siguiente: “Artículo 11.- Funciones generales

11.1 El ejercicio de la fiscalización ambiental comprende las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización y sanción destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables establecidas en la legislación ambiental, así como de los compromisos derivados de los instrumentos de gestión ambiental y de los mandatos o disposiciones emitidos por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), en concordancia con lo establecido en el artículo 17, conforme a lo siguiente:

(...)



c) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y de los mandatos o disposiciones emitidos por el OEFA, en concordancia con lo establecido en el artículo 17. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas.” (Subrayado agregado)

11. En dicha línea, con la referida modificación se establece la facultad de interponer medidas cautelares en el marco de la función fiscalizadora y sancionadora del OEFA. 12. Al respecto, cabe señalar que dicha función fiscalizadora y sancionadora del OEFA es ejercida por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, la 214

Texto regulado en el párrafo 62.1 del artículo 62 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

215 CONCORDANCIA: Consulta Jurídica Nº 003-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica Nº 002-2011-JUS/DNAJ. 216

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

217

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 309.

218

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

219

Publicada el 26 de abril de 2013 en el diario oficial El Peruano.

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cual conforme al Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, tiene entre sus funciones, ejecutar las actividades de fiscalización, sanción y aplicación de incentivos del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, en el marco de las facultades transferidas conforme a ley. Por tanto, es a través de dicho órgano de línea, la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, que la OEFA cumple dicha función de fiscalización y sanción. 13. En esa línea, el numeral 2 del Artículo 3º de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo220, establece que las funciones sustantivas de las entidades del Poder Ejecutivo son ejercidas por los órganos de línea, que de acuerdo al Artículo 21º de los Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones - ROF por parte de las entidades de la Administración Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2006-PCM221, son aquellas unidades técnico normativas que formulan y proponen las normas y acciones de política de alcance nacional sobre la materia de su competencia y supervisan su cumplimiento. 14. Ello guarda vinculación con la presunción de competencia desconcentrada, regulada en el numeral 62.1 del Artículo 62º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General222, que señala que “Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común.” 15. En tal sentido, si bien el OEFA tiene competencias que le otorga la ley, estas se ejecutan a través de sus correspondientes órganos de línea conforme a la materia y función asignada, y que por ello “las atribuciones de los órganos inferiores se encuentra plenamente determinada”.223 16. Por tanto, en el caso de la OEFA, la facultad de imponer medidas cautelares otorgada en el marco de la función fiscalizadora y sancionadora, sería ejercida por el órgano de línea a quien se le ha asignado cumplir dicha función, esto es, por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos.» Artículo 73.- Conflicto con la función jurisdiccional224 73.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. 73.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.

220

Publicada el 20 de diciembre de 2007 en el diario oficial El Peruano.

221

Publicada el 26 de julio de 2006 en el diario oficial El Peruano.

222

Publicada el 11 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.

223

GUZMAN NAPURI, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pág. 219.

224

Texto regulado en el artículo 64 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»225 «23. El Artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, regulan la suspensión de los procedimientos administrativos, cuando existe un conflicto con la función jurisdiccional preexistente a este. Esta figura es recogida de la siguiente manera: “(…) Artículo 64.- Conflicto con la función jurisdiccional

64.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.



64.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio. (…)” (Subrayado agregado)

24. Sobre el particular, el supuesto regulado en el Numeral 64.1 del Artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General requiere que en primer lugar se dé:

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(i) Una cuestión contenciosa en sede jurisdiccional suscitada entre dos particulares durante la tramitación de un procedimiento administrativo.



(ii) La cuestión contenciosa verse sobre relaciones de derecho privado.



(iii) Necesidad objetiva de obtener un pronunciamiento judicial previo para poder resolver el asunto planteado ante la Administración Pública.

25. A ello debe de agregarse una segunda exigencia regulada en el Numeral 64.2 del Artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la identidad de sujetos, hechos y fundamentos, de la cual un sector de la doctrina señala lo siguiente:



“(...) La segunda exigencia de contenido, es la que entre la materia judicial y la materia administrativa deba existir identidad entre las partes que están en el procedimiento administrativo, identidad entre los hechos que se vienen instruyendo y en ambos procedimientos y, además los fundamentos de las pretensiones deban ser los mismos. De ello, se extrae que no basta que exista un procedimiento judicial abierto para que la administración ceda su competencia, aun cuando los temas sean concurrentes (...) En caso de no producirse esta situación resultaría irrelevante la posible existencia de procedimientos judiciales paralelos a asuntos administrativos en curso, puesto que permanece el deber de oficialidad en la Administración emanados del derecho de petición ciudadana (...)”226 (Subrayado agregado)»

Artículo 76.- Delegación de competencia. 76.1 Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial que lo hagan conveniente. Procede también la delegación de competencia de un órgano a otro al interior de una misma entidad. 227

225

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

226

MORON URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 289 - 295.

227

Texto regulado en el párrafo 67.1 del artículo 67 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 021-2012-JUS/DNAJ228 «27.11.12»229 «17. Mediante la delegación un órgano transfiere temporalmente una competencia a otro órgano o entidad, por razones de índole técnica, económica, social o geográfica que lo justifiquen. Si bien el delegado ejerce la competencia, la titularidad de esta permanece en el delegante, quien además sigue siendo el responsable del ejercicio de la competencia.

La delegación de competencia permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, el delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias, como ocurre en la desconcentración.230

18. Si la ley lo autoriza, el delegante puede, en cualquier momento, avocarse al conocimiento de una causa que este conociendo el delegado, o revocar la delegación conferida231. En efecto, en la delegación hay solo una transferencia total o parcial del ejercicio de la competencia, que sigue perteneciendo al superior. Por lo tanto, este puede retomarla para ejercerla por sí o transferir a otro órgano, supuesto que es inadmisible en la desconcentración.232 19. Por ello, los actos decididos en virtud de la delegación se imputan a todos los efectos al órgano delegante, lo que puede tener especial relevancia a efectos de determinar si el acto dictado por delegación pone o no fin a la vía administrativa, y en consecuencia cual es el recurso procedente. Así, dicha imputación determina cual es el órgano competente para enjuiciar el recurso que pueda interponerse. (…) 33. [En ese sentido,] en la figura jurídica de la “delegación”, (…) esta solo implica una transferencia temporal de competencias, en la cual el órgano delegado si bien ejerce la competencia, la titularidad de esta permanece en el órgano delegante, quien además sigue siendo el responsable del ejercicio de dicha competencia. En otros términos, la titularidad y la responsabilidad del funcionario o unidad orgánica delegante no es delegable. 34. Lo anterior significa que, si el alcalde decide delegar la competencia para declarar tanto la separación convencional como el divorcio ulterior en un funcionario de la Municipalidad, la titularidad y responsabilidad recaerá siempre en el órgano delegante, esto es, en el alcalde. El órgano delegado (funcionario de menor jerarquía) simplemente ejerce una “extensión” de la competencia que la normativa ha otorgado de manera expresa al alcalde. La delegación en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en sede municipal “35. En el presente caso, y en aplicación del principio de “delegación” de competencia en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en sede municipal [establecido en la Ley Nº 29227 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS], esta Dirección General considera que sí procedería que el alcalde delegue su competencia únicamente en el gerente municipal, con el fin de que este pueda declarar tanto la separación convencional como el divorcio ulterior -actuaciones de la etapa resolutoria del procedimiento-, permitiendo un mejor cumplimiento de las funciones y evitando la burocratización y la demora en los procedimientos. 36. Sin perjuicio de lo señalado, esta Dirección General recomienda a la Municipalidad emitir una ordenanza municipal en la cual regule la figura jurídica de la “delegación” en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, estableciendo claramente la posibilidad de que el alcalde puede delegar en el gerente municipal la competencia para declarar la separación convencional y el divorcio ulterior. 228 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 18 y 19), Consulta Jurídica Nº 0092012-JUS/DNAJ Y Consulta Jurídica Nº 003-2012-JUS/DNAJ. 229

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

230

PARADA, Ramón (2010). Derecho Administrativo II. Vigésimoprimera Edición. Madrid: Marcial Pons, pág. 52.

231

COSCULLUELA MONTANER, Luis. (2010). Manual de Derecho Administrativo: Parte General. Vigesimoprimera Edición. España. Civitas-Thomson Reuters, pág. 169.

232

DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 742.

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Dicha norma municipal deberá contener disposiciones o reglas que establezcan, entre otras, lo siguiente: (i) que la titularidad y la responsabilidad del órgano delegante no es delegable;(ii) que el órgano delegante es el responsable de disponer la realización de las actividades de fiscalización ex post correspondientes.»

76.2 Son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación. 233 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 004-2015-JUS/DGDOJ «11.2.15»234 «5. (…) el Ministerio del Interior ha formulado consulta con relación a si resulta viable proponer la delegación de facultades del Ministro del Interior al Director General de la Policía Nacional para la autorización de viajes al exterior del personal policial que no irrogue gastos al Estado. (…)

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14. (…) [Al respecto] la delegación, que es un mecanismo de transferencia temporal de competencias en un inferior jerárquico, constituye una excepción a la regla u obligación que tiene todo órgano administrativo de ejercer las competencias que, por mandato legal, le han sido atribuidas. En consecuencia, no todas las competencias o facultades pueden ser materia de delegación. Existen algunas que, por su complejidad e importancia, no pueden delegarse, debiendo ser ejercidas únicamente por el órgano al que inicialmente fueron atribuidas. (…) 16. De esta forma, tal como se puede apreciar, quedarían excluidas de la posibilidad de delegación aquellas funciones relacionadas con los atributos esenciales del órgano competente, en virtud de que estos justificarían su propia existencia. (…) 26. En el presente caso, el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Interior, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-2013-IN235, regula en su Artículo 8º las distintas funciones del Ministro, reiterando en el literal v) del Artículo 8º, las de expedir resoluciones ministeriales cuando corresponda.

Asimismo, el literal x) del artículo en mención, también reitera que el Ministro solo podrá delegar las facultades y atribuciones que no sean privativas a su función. Al respecto, en la parte ad finen del artículo se señala que las funciones establecidas en los literales ñ), q), r) y v) del Artículo 8º son facultades y atribuciones privativas del Ministro236, incluyendo así el caso de la expedición de resoluciones ministeriales.

233

Texto regulado en el párrafo 67.2 del artículo 67 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

235

Publicado el 30 de junio de 2013 en el diario oficial El Peruano.

Decreto Supremo Nº 010-2013-IN - REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DEL INTERIOR “Artículo 8.- Funciones El Ministro en el marco de sus competencias, tiene las funciones siguientes: (...) v. Proponer proyectos de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, decretos y resoluciones supremas relativos al Sector, así como refrendarlos cuando corresponda, así como expedir resoluciones ministeriales; (...) x. Ejercer las funciones que le asignan la Constitución Política del Perú y las demás leyes, pudiendo delegar y/o desconcentrar en los funcionarios del Ministerio las facultades y atribuciones que no sean privativas a su función; y, (...) Son facultades y atribuciones privativas del Ministro las contempladas en los literales ñ), q), r) y v) del presente artículo.” 236

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27. En consecuencia, se aprecia que la normativa del Sector Interior, también ha reiterado explícitamente que la función de emitir resoluciones ministeriales sería una facultad o atributo privativo a la función del Ministro, por lo que es materia indelegable, en línea con lo ya dispuesto [en el artículo 25 de] la Ley Nº 29158. 28. En tal sentido, y considerando que, conforme al artículo 11º del Decreto Supremo Nº 047-2002-PCM, los viajes que no irroguen gastos al Estado requieren que la autorización del personal respectivo se materialice mediante resolución ministerial, dicho tipo de autorizaciones no podría delegarse en otros funcionarios del Ministerio.» Artículo 80.- Encargo de gestión237 80.1 La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí misma. 80.2 El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance. 80.3 El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad. 80.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 024-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15»238 «18. (…) resulta pertinente señalar que mediante Oficio Nº 00180-2015-SUSALUD/SG, SUSALUD solicita opinión jurídica a esta Dirección sobre la vigencia de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 0182008-JUS (en adelante, el TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva), pues lo que busca es suscribir un Convenio de encargo de gestión con SUNAFIL para encargarle la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva. 19. La Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS, establece lo siguiente: “TERCERA.- Encargos de gestión Facúltase a las entidades de la Administración Pública para celebrar convenios de encargos de gestión con el Banco de la Nación, así como con el órgano administrador de tributos de la municipalidad provincial de la jurisdicción donde se encuentre la entidad respectiva, a fin de encargarles la tramitación de procedimientos de ejecución coactiva, dentro del marco de lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”(*)



(*) De conformidad con el inciso e) del Artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1014, publicado el 16 mayo 2008, para efectos de la recaudación de acreencias en el marco de acciones de ejecución coactiva, no se podrán realizar convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y distritales de cualquier punto del país sin contar con la formalidad del exhorto correspondiente. Para tal efecto déjase en suspenso la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la presente Ley, cuya vigencia fue reestablecida por el Artículo 3 de la Ley Nº 28892”. (Subrayado agregado)

237

Texto regulado en el artículo 71 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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20. Sobre el particular, se debe tener en consideración que el artículo 71º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley Nº 27444), señala la definición de encargo de gestión (…). 21. Así, los autores Busquets López, Miguel Ángel y Castro Raimóndez, Javier, refieren que un encargo de gestión se formaliza a través de un Convenio mediante el cual una de las partes controla la actividad de la entidad, que obligatoriamente, tiene que satisfacer la prestación objeto del encargo. Asimismo, esta modalidad implica actividades materiales vinculadas directamente al ejercicio de una competencia, por lo que tales encargos sólo se darán entre órganos administrativos o entidades de derecho público239. 22. Como se puede apreciar, el Convenio de encargo de gestión es un acuerdo celebrado entre entidades de la administración pública que busca cooperación mutua, así como gestión especializada. 23. Sin perjuicio de ello, de la lectura de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, se puede advertir lo siguiente: (i) que, es posible celebrar convenios de encargos de gestión con el Banco de la Nación u órgano administrador de tributos de la municipalidad provincial de la jurisdicción, con la finalidad de encargarles la tramitación de procedimientos de ejecución coactiva; y, (ii) que, no se podrá celebrar convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y distritales para la recaudación de acreencias, sin contar con la formalidad del exhorto correspondiente; para lo cual queda en suspenso la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria.

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24. En ese sentido, y atendiendo la consulta formulada por SUSALUD, se puede deducir que como regla general, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva se encontraría vigente para su aplicación. Sin embargo, la misma cuenta con una condición suspensiva para un supuesto en concreto - convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y distritales en materia de recaudación -, de conformidad con lo establecido en su segundo párrafo. 25. Para el caso en concreto, se debe tener en consideración que mediante Ley Nº 29981, Ley que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL -, modifica la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se establece que SUNAFIL es el organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo240. Asimismo, dicha entidad cuenta con la facultad de ejecución coactiva en relación a las sanciones impuestas de acuerdo a su competencia241. 26. En atención a lo antes expuesto, se puede concluir que, de acuerdo a lo señalado por la normativa vigente, en el presente caso, SUSALUD no podría suscribir Convenio de encargo de gestión con SUNAFIL para encargarle la tramitación de procedimiento de ejecución coactiva, toda vez que ello sólo se puede concretar con el Banco de la Nación u órgano administrador de tributos de la municipalidad provincial de la jurisdicción. Asimismo, la suspensión de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva no se ajusta al caso en concreto.» 239

BUSQUETS López, Miguel Ángel y CASTRO RAIMÓNDEZ, Javier (2010). Algunas conclusiones sobre la naturaleza y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos de Sector Público. Auditoría Pública Nº 51. Pág. 72-73.

Ley Nº 29981 - LEY QUE CREA LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL (SUNAFIL), MODIFICA LA LEY Nº 28806, LEY GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO, Y LA LEY Nº 27867 “Artículo 1. Creación y finalidad Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.” 240

Ley Nº 29981, LEY QUE CREA LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL (SUNAFIL), MODIFICA LA LEY Nº 28806, LEY GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO, Y LA LEY Nº 27867 “Artículo 4. Funciones generales de la Sunafil La Sunafil tiene las funciones siguientes: (…) h) Ejercer la facultad de ejecución coactiva, respecto de las sanciones impuestas en el ejercicio de sus competencias. (…)” 241

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Artículo 82.- Suplencia242 82.1 El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquéllos. 82.2 El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. 82.3 Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente por quien le sigue en jerarquía en dicha unidad; y ante la existencia de más de uno con igual nivel, por quien desempeñe el cargo con mayor vinculación a la gestión del área que suple; y, de persistir la equivalencia, el de mayor antigüedad; en todos los casos con carácter de interino. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 001-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»243 «6. (…) al haber culminado el período de mandato de todos sus vocales y, por ende, al no existir el número mínimo de estos para poder sesionar, las funciones de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual no se vienen desarrollando. Ello en atención a que el Artículo 26º del ROF de INDECOPI establece el quórum mínimo para sesionar, conforme se aprecia en la cita siguiente: “Artículo 26.- Regla de quórum y suscripción de resoluciones en Salas de Tribunal del INDECOPI El quórum para sesionar válidamente es de cuatro (4) miembros. Los acuerdos y resoluciones se aprueban con tres (3) votos conformes. En caso de empate, el Presidente de la Sala tiene voto dirimente”.

7.

Bajo este contexto, se tiene que, en los hechos, el TRIBUNAL vendría funcionando con la Sala Especializada en Defensa de la Competencia y la Sala Especializada en Protección al Consumidor; mientras que se estaría dejando de resolver los asuntos propios de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual y, en consecuencia, no se estarían brindando los servicios administrativos que le compete a este órgano colegiado resolutivo del INDECOPI, que es la instancia que agota la vía administrativa y de competencia exclusiva en materia de protección de la propiedad intelectual.

8.

Sobre la base de lo expuesto, esta Dirección General considera necesario analizar el Artículo 17º de la LOF, con el objeto de opinar si lo regulado en el citado dispositivo resulta aplicable para la designación de vocales temporales de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual.

9.

Con relación a las funciones de la Sala Plena del TRIBUNAL, el Artículo 17º de la LOF establece que esta se reunirá para tomar una serie de acuerdo, tal como se aprecia en la cita siguiente:

“Artículo 17.- La Sala Plena del Tribunal. (...) 17.6 La Sala Plena del Tribunal se reunirá para: a) Dictar directivas que orienten la solución de conflictos de competencia entre los distintos órganos resolutivos; b) Resolver las contiendas de competencia que surjan entre los órganos resolutivos; c) Expedir directivas para reglamentar temáticas de orden procesal; d) Elegir al Presidente del Tribunal; e) Adoptar los acuerdos que sean necesarios para su mejor desarrollo y funcionamiento;

242

Texto regulado en el artículo 73 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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f) Proponer al Presidente del Consejo Directivo el gestionar ante las autoridades políticas, legislativas o administrativas la implementación de medidas legales o reglamentarias destinadas a garantizar la protección de los derechos y principios rectores a que se refiere la presente Ley. (...)”. (Subrayado agregado)

10. Dicha norma especial guarda coherencia con lo dispuesto en el Artículo 73º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual el cargo de titular de un órgano administrativo puede ser suplido temporalmente por quien designe la autoridad competente, en supuestos extraordinarios como la vacancia o ausencia injustificada, conforme se aprecia a continuación:

“Artículo 73.- Suplencia 73.1 El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquéllos. 73.2 El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. (…)”.

11. En concordancia con la cita anterior, la Exposición de Motivos de la LOF señala que la Sala Plena del TRIBUNAL “…se encargará de dictar directivas que orienten la solución de conflictos de competencia, así como reglamentar temáticas de orden procesal, entre otros [temas]”.

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12. En tal sentido, la Sala Plena del TRIBUNAL, como máximo órgano deliberativo del INDECOPI, puede decidir sobre distintos asuntos concretos, relacionados con la efectiva función resolutiva, de acuerdo con lo establecido en el Literal e) del Numeral 17.6 del Artículo 17º de la LOF. En otras palabras, la Sala Plena del TRIBUNAL tiene la facultad de adoptar los acuerdos que sean necesarios para su mejor desarrollo y funcionamiento; así como de las Salas que lo conforman. 13. En el presente caso, se advierte que existe una situación extraordinaria que ha generado la paralización de los procedimientos administrativos que son de competencia de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, poniendo en riesgo el efectivo acceso a la justicia de los administrados para la tutela y protección de sus derechos. 14. En consecuencia, conforme a la normativa indicada, esta Dirección General considera que, en el contexto descrito, resulta viable jurídicamente que la Sala Plena del TRIBUNAL adopte la decisión que corresponda para designar entre los vocales de las otras salas —con designación vigente— a aquellos que integrarán de manera temporal la Sala Especializada en Propiedad Intelectual, hasta que mediante Resolución Suprema se designe a los miembros titulares de esta última.» Artículo 83.- Desconcentración244 83.1 La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentran en otros órganos de la entidad, siguiendo los criterios establecidos en la presente Ley.

La desconcentración de competencia puede ser vertical u horizontal. La primera es una forma organizativa de desconcentración de la competencia que se establece en atención al grado y línea del órgano que realiza las funciones, sin tomar en cuenta el aspecto geográfico. La segunda es una forma organizativa de desconcentración de la competencia que se emplea con el objeto de expandir la cobertura de las funciones o servicios administrativos de una entidad.

244

Texto regulado en el artículo 74 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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83.2 Los órganos de dirección de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados. 83.3 A los órganos jerárquicamente dependientes se les transfiere competencia para emitir resoluciones, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades administrativas que conciernan a sus intereses. 83.4 Cuando proceda la impugnación contra actos administrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponderá resolver a quien las haya transferido, salvo disposición legal distinta. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ «6.1.12»245 «20. Es una técnica concreta de desplazamiento de las competencias desde los órganos superiores a los órganos inferiores que de ellos dependan246. La desconcentración mejora la capacidad operativa de la institución, al liberar a los órganos de dirección de cualquier rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados. 21. La desconcentración presenta las siguientes características247:

• Opera mediante ley, cuando esta otorga la competencia de manera directa a un determinado órgano de la entidad; o vía el ejercicio de las potestades reglamentaria y organizatoria, cuando la competencia se asigna de manera general a la entidad, y es necesario encauzarla a un órgano determinado, por la vinculación de sus funciones con la competencia asignada.



• Es permanente, lo que significa que el órgano desconcentrado solo puede perder la titularidad de la competencia por ley o mediante la reorganización de la entidad, según la competencia haya sido asignada de manera directa o general conforme a lo señalado en el párrafo anterior. El superior jerárquico no puede avocarse al conocimiento de la competencia de titularidad de un órgano dependiente de él.



• La autoridad (funcionario o servidor público) desconcentrada –titular de la competencia– es responsable de su ejercicio.



• La competencia puede ser trasferida al inferior jerárquico la ejecución de todas las etapas de un procedimiento (incluida la resolutiva) o para tramitar alguna de las etapas del mismo. Asimismo, la transferencia puede ser para resolver el procedimiento o solamente para tramitarlo.»

Consulta Jurídica Nº 021-2012-JUS/DNAJ248 «27.11.12»249 «27. El Artículo 6º de la Ley Nº 29227 [- Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las municipalidades y Notarias-] y los Artículos 10º y 12º de su Reglamento [aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS] 245

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

246

COSCULLUELA MONTANER, Luis (2010). Manual de Derecho Administrativo: Parte General. Vigesimoprimera Edición. España. Civitas-Thomson Reuters, pág. 161.

247

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág. 287 y 288; y, DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición Lima: Gaceta Jurídica, pág. 742.

248 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 009-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica Nº 003-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ. 249

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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señalan que el alcalde que recibe la solicitud verifica el cumplimiento de los requisitos y convoca a audiencia única para que los cónyuges ratifiquen su voluntad de separarse. De configurarse dicha ratificación, el alcalde declarara la separación convencional por resolución de alcaldía. 28. El Artículo 7º de la Ley Nº 29227 y el Artículo 13º de su Reglamento establecen que transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución de alcaldía, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcaIde la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) días. 29. Como se aprecia de las normas citadas, la competencia para declarar tanto la separación convencional coma el divorcio ulterior –al encontrarse ambas en la etapa resolutoria del procedimiento- ha sido asignada de manera expresa al alcalde y, por tanto, si bien dicha competencia no puede ser desconcentrada, no se advierte, en principio, impedimento alguno para que pueda ser objeto de delegación. 30. En efecto, y tal como se señaló en la Consulta Jurídica Nº 001-2012-JUS/DNAJ, la etapa resolutoria del procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, que consiste en emitir un pronunciamiento que declara la separación convencional y otro posterior que declara la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser objeto de desconcentración pues ello implica una transferencia permanente de la competencia asignada al alcalde mediante la Ley Nº 29227. 31. No obstante, las características que revisten al principio de desconcentración son totalmente distintas a las de la delegación, como se aprecia a continuación:

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• En la desconcentración, la transferencia de la competencia es permanente y la responsabilidad de las actuaciones recae en la autoridad desconcentrada (funcionario u órgano de menor jerarquía). • En la delegación, la transferencia es temporal y si bien el delegado (funcionario u órgano de menor jerarquía) ejerce la competencia, la titularidad de esta permanece en el delegante (superior jerárquico), quien además sigue siendo el responsable del ejercicio de la competencia.





La identificación de estas diferencias resulta de suma importancia para analizar y determinar si una transferencia de competencia es o no procedente.

32. Como se ha señalado, la competencia del alcalde para declarar la separación convencional y divorcio ulterior no puede ser desconcentrada, toda vez que ello implicará una transferencia permanente de la competencia asignada al alcalde mediante un norma específica (Ley Nº 29227 y su Reglamento).» Subcapítulo III Colaboración entre entidades Artículo 85.- Colaboración entre entidades 85.1 Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley. 250 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 024-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15» «29. Así, la colaboración entre entidades es un acuerdo donde se plasma la voluntad de las partes para realizar una actividad en respuesta a objetivos compartidos en beneficio de la comunidad. 250

Texto regulado en el párrafo 76.1 del artículo 76 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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30. En ese sentido, (…) [teniendo en cuenta la conclusión de la DGDOJ en la presente consulta, respecto a que SUSALUD no estaría facultado para suscribir Convenios de encargo de gestión con SUNAFIL], SUSALUD podría optar por la modalidad de colaboración entre entidades para llevar a cabo la función de cobranza coactiva (…)» 85.2 En atención al criterio de colaboración las entidades deben: (…)

85.2.2 Proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su naturaleza jurídica o posición institucional, a través de cualquier medio, sin más limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual se propenderá a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información, u otros medios similares. 251

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 010-2012-JUS/DNAJ «3.8.12»252 «16. [Al respecto,] con relación a las limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico, resulta de aplicación las restricciones de acceso a la información previstas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en cuanto regulan las excepciones al derecho de acceso de aquella información que sea de carácter secreta, reservada o confidencial. 17. En atención a lo expuesto, se puede concluir que las entidades de la Administración Pública se encuentran, por un lado, facultadas –en mérito al principio de colaboración– a solicitar la información que consideren necesaria para el adecuado desarrollo de sus funciones y, por otra parte, obligadas a proporcionar la información que les soliciten otras entidades, salvo que su divulgación se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico, como es el caso de aquella información que afecta la intimidad personal o que constituya secreto bancario, tributarlo, comercial, industrial, tecnológico y bursátil o que sea reservada por cuestiones de seguridad nacional.» Subcapítulo IV Conflictos de competencia y abstención Artículo 97.- Causales de abstención La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos: (…) 3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel. 253

251

Texto regulado en el numeral 76.2.2 párrafo 76.2 del artículo 76 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

252

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

253

Texto regulado en el inciso 3 del artículo 88 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444 aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 063-2013-JUS/DNAJ «21.6.13»254 «24. En base a lo expuesto en los acápites precedentes, esta Dirección General considera que no existe incompatibilidad para que el Director General de la OGA emita los Informes citados sobre los cargos de Jefe de OGA, Jefe de la OGPP y demás Directores Generales de los distintos órganos de línea que forman parte del MINJUS, ya que finalmente decidirá la Comisión recomendar si los candidatos propuestos califican como personal altamente capacitado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos. 25. En efecto, atendiendo a estas circunstancias, es que la Comisión resuelve recomendar al Ministro de Justicia y Derechos Humanos a aquellos que cumplan con la Directiva Nº 001-2012-JUS-OGA, no habiendo impedimento para que en el caso del Jefe de la OGA se aplique tanto el Literal b) del Numeral 5.2.1.2, como el Numeral 5.3.1.3 del mencionado dispositivo, sin restricción alguna. 26. En todo caso, supuesto distinto es lo que ocurre en el caso materia de análisis, cuando el Secretario General (e) ejerce también el cargo de Director General de la OGA, toda vez que integra como órgano de apoyo la Comisión, en su calidad de Secretario Técnico. 27. Al respecto, la regulación prevista en la Directiva Nº 001-2012-JUS-OGA no regula esta circunstancia, por lo que resulta necesario recurrir de modo supletorio a lo dispuesto en la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General255. 28. En tal sentido, el Artículo 88º de la Ley Nº 27444 regula las causales de abstención para aquellas autoridades que tengan que emitir opiniones sobre el fondo del procedimiento, que puedan incidir en el sentido este procedimiento, conforme se cita a continuación:

100



“Artículo 88.- Causales de abstención



La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:



1. Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas, o con quienes les presten servicios. 2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración. 3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquél. 4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o hechos evidentes en el procedimiento. 5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.” (Subrayado agregado)

29. Sobre la base de lo expuesto, esta Dirección General recomienda que es necesario que el Secretario General (e) se abstenga de desempeñarse como Secretario Técnico de la Comisión, al momento que la Comisión conozca sobre la propuesta para el cargo de Jefe de la OGA, toda vez que en el caso particular exista una incompatibilidad. 30. Se concluye esto, toda vez que viene desempeñándose tanto como Secretario General (e) y Director General de la OGA, pudiendo tener intereses en la decisión. 254

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

255

Publicada el 11 de abril de 2011 en el diario oficial El Peruano.

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31. En tal sentido, esta Dirección General recomienda que el Secretario General (e) formule su abstención para desempeñar el cargo de Secretario Técnico de la Comisión. Para tal efecto deberá seguirse lo establecido en el Artículo 89º de la Ley Nº 27444, dispositivo que a continuación se cita:  

“Artículo 89.- Promoción de la abstención 89.1 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.



89.2 Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.” (Subrayado agregado)



32. En ese sentido, esta abstención debe ser presentada mediante un escrito justifique la razón de esta abstención ante el Viceministro de Justicia, en su calidad de Presidente de la Comisión, quien deberá pronunciarse acerca de la solicitud dentro del tercer día de ser promovida.» CAPÍTULO III Iniciación del procedimiento Artículo 113.- Inicio de oficio 113.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia. 256 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 010-2012-JUS/DNAJ «3.8.12»257 «17. (…) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 104.1 del Artículo 104º de la Ley Nº 27444 (…) concordado con el Literal l) del Artículo 142º del Decreto Legislativo Nº 1049258, el Consejo del Notariado también puede disponer el inicio del procedimiento bajo análisis, por lo que en este caso la Junta Directiva del respectivo Colegiado de Notarios deberá acatar lo dispuesto por el Consejo del Notariado y darle trámite como corresponde.»

256

Texto regulado en el párrafo 104.1 del artículo 104 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

258 Decreto Legislativo Nº 1049 – DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO “Artículo 142°.- Atribuciones del Consejo del Notariado Son atribuciones del Consejo del Notariado: (…) l) recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda. (…)”

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Artículo 114.- Derecho a formular denuncias259 114.1

Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.

114.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación. 114.3

Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.

114.4 La entidad receptora de la denuncia puede otorgar medidas de protección al denunciante, garantizando su seguridad y evitando se le afecte de algún modo.” OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»260 «36. (…) la formulación de una denuncia para el inicio de un procedimiento de oficio, es de aplicación lo establecido en el artículo 105º de la Ley Nº 27444 (…).

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37. Conforme a este precepto normativo, la denuncia es el acto por el cual se pone en conocimiento de una autoridad alguna situación administrativa no ajustada a derecho. Este derecho tiene la característica de que el denunciante que lo ejerce no adquiere la condición de interesado ni lo legítima para ser considerado parte en el procedimiento a efectos de que pueda interponer algún recurso administrativo o ejercer otros derechos al interior del procedimiento. Ello, en la medida de que, en concordancia con el artículo 104º de la Ley Nº 27444, dicha denuncia solo puede ser tomada en cuenta para que la Administración decida discrecionalmente el inicio de oficio de un procedimiento administrativo, que se caracteriza por la existencia de una relación bilateral: entre la entidad que tramita el procedimiento y el administrado parte. 38. De presentarse esta circunstancia, la Administración Pública tiene el deber de realizar las actuaciones preliminares necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la solicitud y de esta forma decidir si inicia de oficio el respectivo procedimiento, o como sucede en el caso materia de análisis, la revisión de oficio de los actos administrativos.» Artículo 115.- Derecho de petición administrativa 115.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2º inciso 20) de la Constitución Política del Estado. 115.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia. 261 259

Texto regulado en el artículo 105 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

260

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

261

Texto regulado en los párrafos 106.1 y 106.2 del artículo 106 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ262 «8.7.16»263 «18. Al respecto, sobre el derecho de petición, el Tribunal Constitucional ha desarrollado lo siguiente:



“La Constitución Política del Perú (artículo 2, inciso 20) reconoce el derecho fundamental de toda persona: ‘a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad’. En el caso del derecho de petición, su contenido esencial está conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante”264 (Resaltado agregado) “...el derecho de petición previsto en el artículo 2º inciso 20) de la Constitución Política del Estado consiste en aquel que tiene toda persona a formular peticiones, individual o colectivamente, ante la autoridad competente, por escrito, la cual está obligada a dar al interesado una respuesta, también escrita, dentro del plazo legal, independientemente de que la respuesta sea favorable o desfavorable...”.265 (Resaltado agregado)



19. Cierto sector de la doctrina nacional ha señalado que “frente al derecho fundamental de petición, que hasta los monarcas más absolutos otorgaban, surge como contraparte el silencio administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a la inactividad procesal de la administración, previéndose para la hipótesis de que no haya una respuesta expresa, determinándose consecuencias jurídicas”.266» Artículo 117.- Solicitud en interés general de la colectividad267 117.1 Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad. 117.2 Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta sobre la existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o provenientes de prácticas administrativas que afecten el acceso a las entidades, la relación con administrados o el cumplimiento de los principios procedimentales, así como a presentar alguna sugerencia o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la sociedad respecto a los servicios públicos.

262 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 003-2016-JUS/DGDOJ (fundamentos 24 al 26), Informe Nº 002-2011JUS/DNAJ-DDJ-SDCJ e informe Legal Nº 016-2012-JUS/DNAJ. 263

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264

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de abril de 2011, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 00120-2011-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 2).

265

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de julio de 2000, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 00872-1999-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 2).

266

OCHOA CARDICH, César (2000). El silencio administrativo y su evolución legislativa. En: Advocatus – Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Año II, pág. 74.

267

Texto regulado en el artículo 108 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»268 «16. La solicitud que la señora Márquez formuló a la SUNASA tuvo como propósito que se declare la nulidad de la Resolución Nº 237-2012-SUNASA/RAR del 11 de mayo de 2012, la cual dispuso la inscripción de FEBAN en el Registro de IAFAS y le otorgó a esta entidad el Certificado de Registro Nº 30004. 17. Esta solicitud fue formulada por la señora Márquez amparándose en lo establecido en el artículo 108º de la Ley Nº 27444 (…). 18. Al respeto, el artículo 108º de la Ley Nº 27444 regula lo que un sector especializado de la doctrina ha denominado como el derecho de petición popular, que tiene por finalidad la protección de un bien común o el interés general, tal como se aprecia en la cita siguiente:



“(…) este artículo se dedica al derecho de petición popular, que tiene como objeto la protección de un bien común y el interés general, consistente en un pedido en representación de un grupo indeterminado de personas o de la colectividad en general dirigido a obtener respuesta a sus necesidades comunes (…)”269 (Subrayado agregado)

19. De esta manera, por medio de la petición popular el ciudadano, en base al bien común y al interés general de la colectividad, puede:

(i) comunicar, exponiendo críticas o proponiendo sugerencias, respecto de la existencia de problemas generales, trabas u obstáculos normativos o vicios que afecten el acceso a las entidades que forman parte de la Administración Pública, la relación con los administrados o el cumplimiento de los principios del derecho administrativo; y,



(ii) en general comunicar cualquier circunstancia que el interés difuso lo haga aconsejable, para influir en los criterios con los cuales se toman las decisiones del Estado.

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20. En ese sentido, se puede afirmar que el Artículo 108º de la Ley Nº 27444 es el mecanismo legal que permite las personas ―naturales o jurídicas― hacer valer los intereses difusos de la sociedad, los cuales deben distinguirse del interés colectivo. 21. En efecto, conforme se señala en doctrina “…se entiende por interés difuso aquellos intereses que no pueden imputarse a personas individualmente consideradas, sino más bien a un grupo indeterminado de ellas, de manera colectiva, respecto a bienes que no son susceptibles de apropiación exclusiva”270. 22. Por su parte, se ha entendido a los intereses colectivos como aquellos: “…que pertenecen a un grupo determinado de personas, las cuales se encuentran vinculadas entre sí por una relación jurídica, o que las vincula con la parte contraria. Son casos específicos de esta clase de derechos, entre otros los que ejercen los sindicatos (huelga, negociación colectiva, etc.), los derechos de participación política (concretamente, los que ejercen los partidos políticos de modo institucional), los derechos colectivos de las comunidades nativas e indígenas (a su identidad cultural, grupal, por caso), etc.” 271 (Subrayado agregado) 268

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269

MORÓN URUBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, pág.384.

270

MATHEUS LÓPEZ, Carlos (2003). Introducción propedéutica a la tutela procesal del medio ambiente en el Perú. En Derecho-PUCP Nº 56, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 552. Citado por GUZMÁN NAPURI, Christian (2013). Manual del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Pacífico Editores, pág. 444.

271

ROJAS BERNAL, José Miguel y AUTORES VARIOS (2012). Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág.194.

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23. Este mismo criterio ha sido recogido en la sentencia del 23 de marzo del 2009, emitida por el Tribunal Constitucional, en el proceso de amparo tramitado con Expediente Nº 4878-2009-PA/TC, al distinguir entre el interés difuso y el interés colectivo, conforme se puede apreciar en la cita a continuación:

“30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer MacGregor señala (...):



‘(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.



Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables.



Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos)’.”272 (Subrayado agregado)



24. En atención a lo expuesto, esta Dirección General considera que la solicitud formulada por la señora Márquez no se encontraba sustentada en lo establecido en el artículo 108º de la Ley Nº 27444, toda vez que no lo ejercía en protección de un interés difuso, sino que actuaba en salvaguarda de un interés colectivo, ya que la referida persona pertenece al grupo asociados al FEBAN.» Artículo 119.- Facultad de solicitar información 119.1 El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley.273 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 055-2013-JUS/DNAJ274 «10.6.13»

275

«41. (…) la Ley Nº 27806 – Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública276 es la norma de desarrollo constitucional que tiene como finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental consagrado en el numeral 5 del Artículo 2 de la Constitución Política del Perú, conforme a continuación se cita:

Artículo 1.- Alcance de la Ley



La presente Ley tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del Artículo 2 de la Constitución Política del Perú. (…)”

272

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de marzo de 2009, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 04878-2008-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 30)

273

Texto regulado en el párrafo 110.1 del artículo 110 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

274 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 083-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 40 al 43). 275

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

276

Cuyo Texto Único Ordenando fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 2003.

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42. En esa línea de análisis también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha desarrollado este derecho denominándolo en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 1042-2012-AA/TC denominándolo como petición informativa, el cual consiste en: “ (…) d) La petición informativa Es aquella que se encuentra referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. En ese sentido, la petición prevista en el artículo 110º de la Ley N.º 27444 está destinada a obtener el suministro de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que pudieran obrar en poder de un ente administrativo. Dicha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artículo 2º de la Constitución y las leyes N.os 27806 y 27927, respectivamente. (…)” (Subrayado agregado)

43. En ese sentido, la petición informativa implica el suministro de una información ya existente, la cual corresponde a la entrega de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones u otros que obren en poder de la entidad, por lo que resulta razonable el plazo previsto en el Literal b) del Artículo 11º de la Ley Nº 27806, el cual no puede ser mayor de siete (7) días útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada.

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44. En ese orden de ideas, resulta razonable que en caso no se cumpliera con dar respuesta al ciudadano que ejerce su derecho de petición informativa, se establezca que los funcionarios o servidores públicos sean sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso ser denunciados penalmente por la comisión de delito tipificado en el Artículo 377º del Código Penal, conforme se aprecia de lo regulado en el Artículo 4º de la Ley Nº 27806 que a continuación se cita: “Artículo 4.- Responsabilidades y Sanciones

Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la presente norma.



Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377 del Código Penal.



El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información solicitada”. (Subrayado agregado)»



Consulta Jurídica Nº 009-2013-JUS/DNAJ «20.8.14»277 «11. El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que puede ser abordado desde cinco planos, como:

(i) (ii) (iii) (iv) (v)

derecho humano y fundamental; instrumento para la participación ciudadana; elemento para garantizar otros derechos; herramienta para mejorar la gestión pública; y, instrumento de control de la res pública.



Se aprecia, entonces, que el derecho de acceso a la información pública está íntimamente vinculado al principio de publicidad de los actos de gobierno. Por ello, no podría hablarse de transparencia de la actividad administrativa y de los actos de los gobernantes, si como contrapartida no se garantiza el acceso al público para tomar conocimiento de dichas actuaciones.278

277

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

278

BASTERRA, Marcela y Eloy ESPINOSA SALDAÑA BARRERA (2009). El derecho de acceso a la información pública en Iberoamérica. Arequipa: Editorial ADRUS, pág. 19.

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12. En este punto, corresponde señalar que sin el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública no podrían concretarse plenamente algunos otros derechos, tales como el de la libertad de expresión; o, aquellos que propician formas “semidirectas” de democracia; o, finalmente, los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos279.

De allí la importancia impostergable de construir un camino que se oriente a proteger, afianzar y maximizar este derecho, pues solo así se consolidará un Estado constitucional y democrático.280

13. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado281 que el derecho de acceso a la información pública se encuentra estrechamente vinculado a la libertad de información y que tiene una doble dimensión:

(i) Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.



(ii) Por su parte, tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática.

14. El derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático, ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional de la opinión pública. Así, se destaca que la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción. 15. De lo mencionado, se puede señalar que el derecho de acceso a la información pública se ha convertido, a lo largo de estas últimas décadas, en un punto de referencia del régimen democrático, permitiendo a los ciudadanos, entre otros aspectos, solicitar y obtener la información sobre la cual se sustentan las decisiones de los gobernantes, y que ha ido incorporándose, de forma gradual y progresiva, en el derecho internacional e interno de diversos países. El Derecho de Acceso a la Información pública en la Constitución Política del Perú 16. El Numeral 2 del Artículo 5º de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: (…) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (…)” (Subrayado agregado)

17. En virtud de esta norma las personas tienen el derecho a solicitar y recibir información sin expresión de causa por parte de cualquier entidad de la Administración Pública. Corresponde resaltar que el derecho no solo significa solicitar —para lo cual bastaría ejercer el derecho de petición previsto en el Inciso 20 del mismo artículo— sino también a recibir la información.

279

Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966.

280 Ídem, pág. 20. 281

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2009, emitida en el Proceso de Habeas Data tramitado bajo Expediente Nº 1797-2002-HD/TC (Fundamentos Jurídicos Nº 10 y Nº 11).

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18. La obligatoriedad de suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades públicas, las cuales tiene como finalidad primordial el servicio a las personas, razón más que suficiente para que se les imponga la obligación de informar. (…)

El Derecho de Acceso a la Información pública en la Ley del Procedimiento Administrativo General

20. (…) el derecho de petición administrativa (prevista en el Artículo 106º de la Ley Nº 27444) comprende la facultad de solicitar información (regulada en el Artículo 110º de la misma ley).

En otros términos, lo que hace el Artículo 110º es vincular el derecho de petición con el de acceso a la información pública, dándole un tratamiento particularizado, a través del cual se establece el derecho de los administrados, independientemente de ser parte o no de un procedimiento, a obtener la documentación oficial poseída por las entidades públicas.

21. Además, la norma es clara al establecer no solo el deber de dar respuesta a las solicitudes de información, sino la obligación de facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición.282 22. Ahora bien, respecto del régimen que debe observarse y cumplirse —tanto para la entidad pública como para el ciudadano— durante la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública, el Artículo 110º de la Ley Nº 27444 establece que dicho régimen deberá ser el que la Constitución y la ley sobre la materia prevén.

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23. Actualmente el ordenamiento jurídico peruano cuenta con una normativa específica que regula el derecho de acceso a la información pública, la cual será analizada en el siguiente apartado. La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 24. El Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM (en adelante, el TUO de la Ley Nº 27806) y publicado el 24 de abril de 2003, tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el Inciso 5º del Artículo 2º de la Constitución Política del Perú.283 25. El Artículo 7º del TUO de la Ley Nº 27806 establece que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, no siendo exigible expresión de causa alguna para el ejercicio de este derecho.284 26. Por su parte, el Artículo 10º del TUO de la Ley Nº 27806 señala que las entidades públicas tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital,

282

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 389.

283 Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA “Artículo 1º.- Alcance de la Ley La presente Ley tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. El derecho de acceso a la información de los Congresistas de la República se rige conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Perú y el Reglamento del Congreso.” 284 Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA “Artículo 7º.- Legitimación y requerimiento inmotivado Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública. En ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho.”

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o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.285 27. Como se aprecia, el derecho de acceso a la información pública se encuentra consagrado no solo en la Constitución Política del Perú y en la legislación de forma general, sino que cuenta con una regulación de naturaleza específica, lo cual permite promover la transparencia de las actuaciones estatales. El contenido de las solicitudes de acceso a la información pública 28. (…) el OSINERGMIN solicitó a esta Dirección General la emisión de una opinión jurídica sobre la precisión requerida en las solicitudes de acceso a la información pública. 29. El Artículo 10º del TUO de la Ley Nº 27806 establece que la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. Asimismo, dispone que dicha Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean.286 30. Bajo esta lógica, el Literal d) del Artículo 10º del Reglamento de la Ley Nº 27806, aprobado por Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM y publicado el 7 de agosto de 2003, señala expresamente lo siguiente: “Artículo 10º.- Presentación y formalidades de la solicitud (…) Será presentada mediante el formato contenido en el Anexo del presente Reglamento, sin perjuicio de la utilización de otro medio escrito que contenga la siguiente información: (…) d. Expresión concreta y precisa del pedido de información; y, (…)”.

31. Asimismo, el Artículo 11º del Reglamento de la Ley Nº 27806 dispone que cuando no se cumpla el referido requisito, procede la subsanación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, caso contrario se tiene por no presentada, procediéndose a su archivo.287

285 Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA “Artículo 10º.- Información de acceso público Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.

Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales.”

286 Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY Nº 27806, LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA “Artículo 13º.- Denegatoria de acceso (…) La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean. (…).” 287

Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM - REGLAMENTO DE LA LEY Nº 27806 “Artículo 11º.- Subsanación de la falta de requisitos de la solicitud El plazo a que se refiere el literal b) del Artículo 11 de la Ley, se empezará a computar a partir de la recepción de la solicitud en la unidad de recepción documentaria de la Entidad, salvo que ésta no cumpla con los requisitos señalados en los literales a), c) y d) del artículo anterior, en cuyo caso, procede la subsanación dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas, caso contrario, se dará por no presentada, procediéndose al archivo de la misma. El plazo antes señalado se empezará a computar a partir de la subsanación del defecto u omisión.



En todo caso, la Entidad deberá solicitar la subsanación en un plazo máximo de 48 (cuarenta y ocho) horas, transcurrido el cual, se entenderá por admitida la solicitud.”

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32. De la revisión de las normas citadas anteriormente, se evidencia que para el ejercicio del derecho de acceso a la información resulta necesario que el solicitante exprese su pedido de forma concreta y precisa. De esta manera, corresponde al solicitante, y no a la entidad pública, identificar la información que requiere que le sea brindada. 33. Lo anterior no significa, en modo alguno, que el solicitante se encuentra impedido de acceder a la información que necesita de la entidad, pues esta se encuentra obligada a poner a disposición de la ciudadanía en general toda la información obrante en la forma en que la posea o tenga la obligación de poseerla, ello con el fin de que el solicitante pueda, primero, acceder a ella y, luego, identificar aquella información cuya reproducción va a solicitar. 34. Corresponde señalar, además, que la normativa es clara al establecer que la atención de las solicitudes de acceso a la información pública no debe demandar a la entidad pública mayor trámite que la liquidación de los costos y la reproducción de la información requerida (de forma concreta y precisa) por el solicitante.288 35. Sobre la precisión requerida en las solicitudes de acceso a la información pública, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

110



“12. (…) conviene precisar que el artículo 13º de la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece, en  su tercer párrafo, que “La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean”.



13. En ese sentido y dado que lo que pretende el demandante es la creación de un informe que contenga la relación detallada de diferentes personas (sin identificarlas) reintegradas a la actividad policial en virtud de distintos mandatos no identificados y dispuestos por las autoridades judiciales correspondientes (sin tampoco identificar cuáles), tal extremo de la demanda debe ser declarado improcedente, en aplicación del artículo 5.1º del Código Procesal Constitucional, al no tener incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública.289 (Subrayado agregado)



36. Como se aprecia de la sentencia citada, nuestro máximo intérprete constitucional declaró improcedente este extremo de la demanda, puesto que el demandante, al ejercer su derecho de acceso a la información pública, no expresó de forma concreta y precisa los datos que requería de la entidad.

En efecto, lo que solicitó a la entidad fue la elaboración de un documento que contenga información detallada respecto de personas, mandatos y autoridades que el propio solicitante no había cumplido con identificar, situación que implicaba que la entidad evalúe o analice la información.

288

Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM - REGLAMENTO DE LA LEY Nº 27806 “Artículo 13º.- Liquidación del costo de reproducción La liquidación del costo de reproducción que contiene la información requerida, estará a disposición del solicitante a partir del sexto día de presentada la solicitud. El solicitante deberá acercarse a la Entidad y cancelar este monto, a efectos que la entidad efectúe la reproducción correspondiente y pueda poner a su disposición la información dentro del plazo establecido por la Ley.



La liquidación del costo de reproducción sólo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la reproducción de la información solicitada. En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción.



Cuando el solicitante incumpla con cancelar el monto previsto en el párrafo anterior o habiendo cancelado dicho monto, no requiera su entrega, dentro del plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la puesta a disposición de la liquidación o de la información, según corresponda, su solicitud será archivada.”

289

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de mayo de 2012, emitida en el Proceso de Habeas Data tramitado bajo Expediente Nº 00441-2012-PHD/TC (Fundamentos Jurídicos Nº 11 y Nº12).

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37. En consecuencia, de la normativa y jurisprudencia constitucional citadas, esta Dirección General considera que para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública resulta necesario que el solicitante exprese su pedido de forma concreta y precisa, correspondiendo a este, y no a la entidad pública, identificar la información que requiere que le sea brindada.» Artículo 121.- Facultad de formular peticiones de gracia290 121.1 Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés particular. 121.2 Frente a esta petición, la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo solicitado y es atendido directamente mediante la prestación efectiva de lo pedido, salvo disposición expresa de la ley que prevea una decisión formal para su aceptación. 121.3 Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del ejercicio de otros derechos reconocidos por la Constitución. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 023-2012-JUS/DNAJ291 «17.2.12»292 «4. El Tribunal Constitucional ha considerado que la petición gracial se encuentra sometida a la libre apreciación y decisión discrecional de la Administración Pública, tal como se puede apreciar de la siguiente cita: “a) La petición gracial Es aquella que se encuentra referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de un ente administrativo.

Esta modalidad es stricto sensu la que originó el establecimiento del derecho de petición, en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la obtención de un beneficio, tratamiento favorable o liberación de un perjuicio no contemplado jurídicamente, la aplicación de la regla de merecimiento (…).”293

5.

Ejemplos de petición gracial lo constituyen las solicitudes de indulto, de pensiones de gracia, la solicitud de formulación de políticas públicas, de modificación y derogación de disposiciones legales, el mejoramiento de los servicios públicos y, en general, todas aquellas que no cuentan con un amparo legal que habilite su exigencia como un interés particular dentro de un procedimiento administrativo.294 (…) 7.

Como puede observarse, el derecho de petición gracial tiene como correspondencia el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Pública, que ocurre cuando el ordenamiento jurídico otorga cierta libertad a los órganos administrativos para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u

290

Texto regulado en el artículo 112 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

291 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 022-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 4 al 9). 292

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

293

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 6 de diciembre de 2002, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 1042-2002-AA/TC (Fundamento Jurídico 2.2.1).

294

MORÓN, Juan Carlos (2009). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 268.

111

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otra manera. De ahí que, cuando se trate de una potestad discrecional, es el órgano administrativo el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse.295

Dromi define a la potestad discrecional como la libertad que el orden jurídico brinda a la Administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la Ley.296



En términos de García de Enterría, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración Pública comporta la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.297

8.

A diferencia de las actividades que la Administración Pública ejerce de manera reglada, donde solamente se limita a verificar que la petición o denuncia se subsuma en el supuesto de hecho de la norma y aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, en las actividades que realiza en virtud de su potestad discrecional estimará aquello que resulte más razonable en función del interés público que debe tutelar.

9. Por ello, a fin de adoptar una decisión en ejercicio de las potestades discrecionales, la Administración deberá evaluar la pertinencia, conveniencia, necesidad, así como la oportunidad de la medida a adoptar, asegurándose que esta logre los cometidos de interés público de acuerdo a su competencia.» Informe Legal Nº 058-2016-JUS/DGDOJ298 «22.4.16»299

112

«2.

Las solicitudes de oficialización de eventos académicos formuladas por los administrados expresan el ejercicio del derecho petición graciable regulado en el Artículo 112 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

3.

Al respecto, mediante Resolución Viceministerial Nº 06-2012-JUS300, se aprobó la Directiva Nº 003- 2012-JUS/VM-DNAJ denominada “Reglas para la tramitación de los pedidos de oficialización de eventos académicos de contenido jurídico”.

4.

La Directiva Nº 003-2012-JUS/VM-DNAJ regula el trámite que deberán seguir las instituciones públicas o privadas con la finalidad de que a los eventos que estas organicen se les otorgue el respectivo carácter oficial.



La mencionada Directiva prescribe que la Dirección de Difusión Legislativa es el órgano de línea de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos encargado de emitir opinión sobre la procedencia o no del referido pedido de oficialización. Asimismo, señala que corresponde al Director Nacional de Asuntos Jurídicos evaluar dicha opinión y remitirla al Despacho Viceministerial, siempre que esté de acuerdo con sus fundamentos.

5.

Resulta necesario indicar que por Decreto Supremo Nº 011-2012-JUS301, se aprobó el nuevo Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante el cual se determina su nueva estructura orgánica, estableciendo que la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico asume las competencias que ostentaba la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos.

295

GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Fundación de Derecho Administrativo - Ara Editores, pág. X-10.

296

DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 244 y 245.

297

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón (2006). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima – Bogotá: Palestra – Temis, pág. 491 y 492.

298 CONCORDANCIAS: Informe Legal Nº 083-2015-JUS/DGDOJ (Fundamentos 1 al 5); Informe Legal Nº 074-2014JUS/DGDOJ (Fundamentos 1 al 5); Informe Legal Nº 029-2014-JUS/DGDOJ (Fundamentos 1 al 5) e Informe Legal Nº 054-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 3 al 7). 299

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

300

Publicada el 02 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano.

301

Publicada el 20 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano.

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Asimismo, el mencionado Reglamento determina que la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico está conformada únicamente por dos órganos de línea: la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos, así como la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión. El Reglamento vigente no contempla a la Dirección de Difusión Legislativa como órgano de línea de este Ministerio.

6.

En ese sentido, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico resulta competente para emitir opinión sobre la solicitud de oficialización de evento académico, formulada por el Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa.» CAPÍTULO IV Plazos y Términos

Artículo 143.- Transcurso del plazo 143.1 Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional. 302 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 014-2013-JUS/DNAJ303 «5.2.13»304 «29. El Proyecto de Ley [que desarrolla el Artículo 96º de la Constitución en lo que se refiere a las responsabilidades por falta de respuesta de los informes solicitados por los representantes del Congreso de la República] contempla un plazo de quince (15) días para absolver las consultas formuladas por los Congresistas de la República, en línea con lo establecido en el Artículo 87º del Reglamento del Congreso de la República; sin embargo, no precisa si se trata de días calendario o hábiles. En ese sentido, los plazos establecidos deben de computarse de acuerdo con lo establecido en el Numeral 134.1 del Artículo 134º de la Ley Nº 27444 (…).» Artículo 151.- Plazo máximo del procedimiento administrativo305 No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 090-2014-JUS/DGDOJ306 «23.12.14»307 «9. De la verificación efectuada a la documentación remitida por la entidad solicitante [respecto a la consulta sobre la Ley Nº 30137 y su Reglamento], se pudo advertir que la misma no contaba con la opinión jurídica de su oficina de Asesoría Jurídica, sobre la materia en consulta. Atendiendo a ello y en aplicación del literal d) del numeral 7.1.1 de la Directiva Nº 001-2012-JUS/VM-DNAJ, mediante Oficio Nº 682-2014-JUS/DGDOJ se solicitó a la entidad subsanar el requisito faltante, a efectos de poder pronunciarnos en el marco de nuestras competencias. 302

Texto regulado en el párrafo 134.1 del artículo 134 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

303 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 088-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 29) 304

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

305

Texto regulado en el artículo 142 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

306 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 022-2014-JUS/DGDOJ (Fundamentos 8 y 9). 307

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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10. No obstante, dado que a la fecha han transcurrido más de cuatro meses sin que se haya subsanado el requisito solicitado y habiéndose excedido en demasía el plazo previsto por Artículo 142º de la Ley Nº 27444, norma aplicable supletoriamente; se dispone declarar improcedente la solicitud formulada.» CAPÍTULO V Ordenación del Procedimiento Artículo 155.- Medidas cautelares 155.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. 308 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ «12.9.11»309

114

«3.2.1 (…) Si bien el Art. 45 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUTRAN no establece expresamente que la Sub Dirección de Procedimientos de Transportes, Tránsito y Servicios Complementaros puede adoptar medidas cautelares, si está facultado para hacerlo cuando iniciado el procedimiento está en riesgo la eficacia de la resolución a emitir; asimismo, no es posible dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicio a las administrados. Lo expuesto, se encuentra recogido en el Art. 146 numeral 146.1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (…).» Artículo 165.- Elaboración de actas 165.1 Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspecciones serán documentadas en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas: 1.

(…)

El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los partícipes que quisieran hacer constar su manifestación. 310

308

Texto regulado en el párrafo 146.1 del artículo 146 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

309

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

310

Texto regulado en el inciso 1 del párrafo 156.1 del artículo 156 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006- 2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»311 Sobre las Actas de conciliación «29. La solución consensual al conflicto se plasma en el acta conciliatoria312, que en el presente caso los cónyuges expresan su voluntad y aceptan los acuerdos que de ella deriven, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera. 30. En el caso de las actas de conciliación, esta Dirección General no considera razonable exigir al administrado la copia certificada de una antigüedad no mayor a los tres (3) meses, dado que en la actualidad no hay registro que unifique y sistematice todas las actas de conciliación emitidas por los Centros de conciliación y brinde seguridad jurídica, dado que no se ha establecido la prelación de los acuerdos emitidos (en caso los cónyuges hayan realizado conciliaciones simultaneas, en distintos centros de conciliación).» Informe Jurídico Nº 015-2015-JUS/DGDOJ «30.9.15»313 «26. De acuerdo a la descripción del acta establecida en el artículo 156º de la Ley 27444, podemos colegir que el acta es el documento a través del cual se deja constancia por escrita de un hecho, circunstancia realizado o verificado. (…) 311

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

312

Ley Nº 26872 - LEY DE CONCILIACIÓN “Artículo 16.- Acta El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior. El Acta deberá contener lo siguiente:



a. b. c. d.



e. f. g.



h.



i. j. k.



En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta. La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15. La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A. El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.”



313

Número correlativo. Número de expediente. Lugar y fecha en la que se suscribe. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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28. Considerando asimismo las disposiciones establecidas en el D.S. Nº 017-2009-MTC respecto del “acta de control”, según el cual, constituye el documento levantado por el Inspector de transporte o entidad certificadora a traves del cual se deja “constancia” del resultado de la acción de control llevada a cabo.» Artículo 167.- Queja por defectos de tramitación 167.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva. 167.2 La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. 314 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 016-2016-JUS/DGDOJ «30.9.16»315

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«7. Sobre el particular, cabe precisar que; “la queja administrativa constituye un remedio procesal regulado expresamente por la Ley mediante el cual los administrados pueden contestar los defectos de tramitación incurridos, con la finalidad de obtener su corrección (…). La queja no se dirije contra un acto administrativo concreto sino enfrenta la conducta desviada del funcionario público, constitutiva de un defecto de tramitación.”316 8.

Cabe aclarar que, la naturaleza jurídica de la queja no debe ser confundida con la naturaleza atribuida a un recurso administrativo, ello toda vez que la queja “no ha sido diseñada legalmente para que sirva para la impugnación de acto administrativo alguno (…). Se trata más bien de un medio que la Ley coloca en manos de los interesados facilitándoles un cause para que denuncien los defectos o anomalías de tramitación del procedimiento administrativo en el que son parte, para que puedan subsanarse antes de su finalización. Es un remedio para corregir o enmendar las anormalidades que se producen durante la tramitación del procedimiento que no conlleva decisión sobre el fondo del asunto.”317

9.

En consecuencia, se puede afirmar que, la queja por defecto de tramitación es un remedio procedimental cuyo proposito es rectificar los defectos de tramitación que pudiesen presentarse durante el desarrollo de un procedimiento administrativo. En esa medida, este remedio no busca impugnar la decisión de una autoridad administrativa, sino que su objetivo es coadyuvar a que dicha decisión sea adoptada sin defectos de tramitación.

(…) 10. De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 158.1 del artículo 158 de la Ley Nº27444, se aprecia el citado artículo hace referencia a dos supuestos, el primero de ellos descrito en terminos generales (v. gr. defectos de tramitación), mientras el segundo supuesto

314

Texto regulado en los párrafos 158.1 y 158.2 del artículo 158 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 0062017-JUS.

315

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

316

MORÓN URBINA, Juan Carlos, 2008. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sétima Edición Revisada. Lima: Gaceta Jurídica.

317

SANTIAGO GONZÁLES –VARAS IBAÑEZ. 2012 Derecho Administrativo en Iberoamericana. 2º edición. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.

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descrito en stricto sensu (v. gr. paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites). 11. De otro lado, el numeral 158.2 del artículo 158 de la ley Nº 27444 establece que la queja por defecto de tramitación se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, quién procederá a contestar la queja previo traslado al quejado318. 12. En virtud de lo expuesto en el párrafo precedente se puede colegir que el administrado podra interponer una queja “contra la conducta administrativa –activa u omisiva– del funcionario encargado de la tramitación del expediente que afecte o perjudique derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado, como puede ser por ejemplo, una conducta morosa o negligente que dilate el procedimiento; la omisión de enviar al superior el expediente donde se a presentado algún recurso; la obstrucción a los derechos de presentar escritos, a informarse, a presentar prueba; la prescindencia de trámites sustanciales; el ocultamiento de piezas del expediente; y cualquier acción que importe distorción o incumplimiento de cualquier trámite o plazo”319. Asimismo, el administrado expondra dicha conducta ante el superior jerárquico del funcionario que este dando trámite al procedimiento del que es parte. 13. En ese sentido, en general, un documento de queja debe contemplar y sustentar por lo menos uno de los supuestos contemplados en el numeral 158.1 del artículo 158 de la Ley Nº 27444, entiendase, la exposición del hecho fáctico que sustenta el defecto de tramitación alegado o – de ser el caso- la supuesta paralización, infracción de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites. 14. Finalmente, la consecuencia jurídica de la queja por defecto de tramitación es la subsanación del defecto de tramitación del procedimiento administrativo, salvo que durante el trámite de la queja la autoridad quejada haya subsanado el defecto, con lo cual existirá sustracción de la materia.» CAPÍTULO VI Instrucción del Procedimiento Artículo 181.- Petición de informes320 181.1 Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento. 181.2 La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser dilucidada por el propio instructor. 181.3 El informante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de otros informes o de decisiones ya adoptadas.

318 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 158.- Queja por defectos de tramitación (…) 158.2 La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma exige. La autoridad superior resuelve la queja de los tres días siguientes, previo traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al día siguiente de solicitado. 319

MORÓN URBINA, Juan Carlos, 2008. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sétima Edición Revisada. Lima: Gaceta Jurídica.

320

Texto regulado en el artículo 172 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Nº 002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-SDCJ «1.2.11»321 «2.1 La Dirección Nacional de Asunto Jurídicos [Ahora, Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico - DGDOJ] del Ministerio de Justicia, de acuerdo al Art. 21 de la Ley Nº 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia, concordante con el artículo 172.1 y 172.2 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, tiene por competencia emitir opinión y evaluar dictámenes dirimentes en expedientes administrativos que sometan a su consideración las entidades públicas cuando se suscita controversia jurídica.”322» CAPÍTULO VIII Fin del Procedimiento Artículo 197.- Efectos del silencio administrativo 197.1 Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 36 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.323

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»324 «28. En esa línea, el artículo 188 de la LPAG otorga al SAP la categoría de acto administrativo ficto que pone fin al procedimiento emanado por la autoridad competente, señalando además, que ello implica la potestad la autoridad declarar su nulidad de oficio, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 202 de la LPAG. 29. Por su parte, en virtud del SAN el administrado puede considerar rechazada su solicitud, si vencido el plazo máximo establecido, la entidad no hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, quedando el administrado habilitado, debido a dicha inacción, para la interposición del recurso administrativo respectivo o la interposición de la demanda contenciosa administrativa. Sin embargo, al tratarse de una figura en garantía del administrado, no existe óbice para que el Administrado decida esperar el pronunciamiento de la entidad. 30. Al respecto, la regulación del SAN se encuentra en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 29060, en la cual se señala lo siguiente: “PRIMERA.- Silencio administrativo negativo Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o 321

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

322

NOTA DEL EDITOR: Cabe indicar que en la actualidad, la DGDOJ emite opinión a las consultas solicitadas por las entidades, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva Nº 001-2012-JUS/VM-DNAJ.

323

Texto regulado en el párrafo 188.1 del artículo 188 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su modificatoria (Decreto Legislativo Nº 1029), modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

324

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029.

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hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas…” (Resaltado agregado)

31. Como se puede advertir de la norma citada, la[s] aplicacion[es] del SAN en los procedimientos administrativos son de carácter excepcional y de índole restrictiva. Al respecto, debe indicarse que es indispensable que la decisión de la Administración Pública para adoptar el SAN debe estar vinculada a una afectación directa al interés público que subyace al desarrollo de las actividades como salud, medioambiente, recursos naturales u otros, puesto que aun en estos temas si las autoridades encuentran supuestos que no exponen significativamente tal interés, puede ser calificado como positivo.325» 197.6 En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas. 326 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 017-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»327 «17. (…) la aplicación del silencio administrativo negativo en el procedimiento sancionador, [se encuentra establecido en] el artículo 188.6 de la Ley Nº 27444 (…). 18. Como se puede apreciar, en el caso de procedimientos sancionadores, los recursos impugnativos se encuentran sujetos a la aplicación del silencio administrativo negativo como una de las formas por las cuales se pone fin al procedimiento sancionador. En ese caso, aun cuando el silencio administrativo negativo haya operado, la administración mantiene su obligación de resolver hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o, en su caso, el administrado ha hecho uso de los recursos administrativos que correspondan. 19. En el caso materia de análisis, la omisión de responder el recurso de apelación planteado por el administrado dentro del plazo señalado genera los efectos propios del silencio administrativo negativo, los cuales son la denegatoria ficta y, por tratarse de última instancia, el agotamiento de la vía administrativa habilitándose la interposición de la demanda judicial que corresponda. 20. La aplicación del silencio administrativo negativo habilita la posibilidad de que el administrado pueda ejercitar su derecho de cuestionar el acto que lo afecta en la instancia superior y, en el caso de que se trate de la última instancia administrativa, le permite cuestionar la validez del acto en el fuero judicial. 21. En ese sentido, la función del silencio administrativo negativo se encuentra restringida a un aspecto netamente adjetivo (denegar el pedido y en el caso de ser última instancia agotar la vía administrativa habilitando el cuestionamiento ante el Poder Judicial) y no tiene mayor impacto respecto de la validez o ejecutoriedad del acto administrativo que se cuestiona a nivel del proceso judicial.»

325

BARTRA CAVERO, José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas, pág 150-153. Al respecto, el referido autor señala que: “Como esta provisión legal puede admitir una interpretación abierta, la Administración debe emplearla de manera restrictiva, entendiéndose que solo puede aplicarse silencio administrativo en aquellos asuntos de interés público (…) relacionados con los temas indicados. Asimismo, no todos los temas indicados generan per se la aplicación del silencio administrativo negativo”.

326

Texto regulado en el párrafo 188.6 del artículo 188 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su modificatoria (Decreto Legislativo Nº 1029), modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

327

Opinión jurídica desarrollada en el marco del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029.

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Artículo 198.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión328 198.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento. 198.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa. 198.3 El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado. 198.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento. 198.5 El desistimiento se puede realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final que agote la vía administrativa. 198.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

120

198.7 La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 035-2013-JUS/DNAJ329 «10.4.13»330 «6. El desistimiento constituye la declaración de voluntad expresa y formal en virtud del cual el administrado —en función de sus propios intereses— pretende retirar los efectos jurídicos de sus actos procesales anteriores o del procedimiento en curso instado por él331. Esta figura jurídica supone la manifestación de la voluntad —o desplazamiento voluntario332— del interesado de que no prosiga el procedimiento para que sea resuelta la petición por él realizada333. 7.

Asimismo, el desistimiento se refiere única y exclusivamente al concreto procedimiento en el que se produce, dejando intactos los eventuales derechos que puedan asistir al interesado y que este podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento distinto334.»

328

Texto regulado en el artículo 189 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

329 CONCORDANCIA: Informe Legal Nº 043-2013-JUS/DNAJ (Fundamento 6 y 7). 330

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

331

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 545.

332

CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Lima: Editorial Palestra, pág. 697.

333

COSCULLUELA MONTANER, Luis (2010). Manual de Derecho Administrativo. Parte General. Vigesimoprimera Edición. España: Civitas-Thomson Reuters, pág. 363.

334 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (2006). Curso de Derecho Administrativo. Duodécima Edición. Tomo II. Lima-Bogotá: Palestra-Temis, pág. 1446.

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Consulta Jurídica Nº 008-2016-JUS/DGDOJ335 «26.8.16»336 «14. Al respecto, el desistimiento puede definirse como la figura procesal que, canalizada a través de una declaración expresa de una o ambas partes, está destinada a eliminar los efectos jurídicos de un procedimiento, acto jurídico procesal o de la pretensión procesal337. En ese sentido, “esta figura es concebida como un medio ‘no común’ de terminación del procedimiento, pues no concluye con un acto expreso o presunto, ni con un convenio, sino que supone la manifestación de voluntad - o desplazamiento voluntario – del interesado de que no prosiga el procedimiento o no se resuelva la pretensión por él realizada. Sin embargo, el desistimiento deja intactos los eventuales derechos que pueden asistir al interesado y que este podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento”338. 15. Cabe precisar que, para que esta figura procedimental pueda surtir todos sus efectos, la solicitud de desistimiento deberá tener oportunidad antes de que se notifique la resolución final en la instancia tal como regula el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley Nº 27444. En ese sentido, corresponde a la autoridad municipal o notarial, verificar si dicha solicitud fue presentada de manera previa a la emisión del acto administrativo que declara la disolución del vínculo matrimonial, esto es, la resolución de divorcio. 16. En la misma línea de análisis, dentro del marco del procedimiento no contencioso de divorcio, el desistimiento puede plantearse de dos formas: (i) cuando ambos cónyuges se desisten; o, (ii) cuando solo uno de los cónyuges se desiste. Dichos supuestos plantean un tratamiento jurídico distinto que se explica a continuación:

a) Cuando ambos cónyuges solicitan el desistimiento.

17. Cuando ambos cónyuges están de acuerdo en desistirse del procedimiento, la naturaleza no contenciosa de este procedimiento se mantiene, esto es, las partes continúan estando de acuerdo y no subyace contienda o controversia respecto al nuevo acuerdo al que han arribado. Por el contrario, se evidencia una concurrencia de voluntades. Ahora bien, el desistimiento del procedimiento tiene como efecto la conclusión de este, sin embargo ello no significa que la autoridad municipal se encuentra facultada únicamente a concluir el procedimiento sin declaración sobre el fondo, sino además a dejar sin efecto los actos que se hayan emitido durante su tramitación (v.gr. el acto administrativo que declaró la separación convencional) 339. 18. De acuerdo a lo anterior, si la autoridad municipal emitió —con anterioridad a la solicitud de desistimiento por ambos cónyuges— un acto administrativo (v. gr. resolución de alcaldía) que declaró la separación convencional, dicho acto, como consecuencia del desistimiento, pierde el presupuesto fáctico que le servía de soporte340.

b) Cuando solo uno de los cónyuges solicita el desistimiento.

19. Dentro de este supuesto, el procedimiento iniciado por los cónyuges, en su origen, tenía carácter no contencioso. En ese sentido, y tal como lo exige la norma, ambos expresaron la decisión de separarse de manera indubitable. Sin embargo, si con posterioridad, y antes de que el procedimiento concluya, uno de los cónyuges opta por desistirse del 335 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 025-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica Nº 019-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica Nº 005-2011-JUS/DNAJ. 336

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

337

MONROY GALVEZ, Juan. Concepto de desistimiento. En: Revista Themis. Número 11. Recuperado el 1 de junio de 2016 de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/viewFile/10749/11242

338 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2006). Curso de Derecho Administrativo. Duodécima Edición. Tomo II. Lima – Bogotá: Palestra – Temis, pág. 663. Citado por: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C, pág. 30 - 31. 339

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C., pág. 32.

340

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C., pág. 33.

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procedimiento, la autoridad municipal debe notificar la solicitud del desistimiento al otro cónyuge para que se pronuncie al respecto. Si este cónyuge, luego de ser notificado, expresa su conformidad con el desistimiento planteado, se configura el supuesto desarrollado en el acápite anterior. Ahora bien, si ello no ocurre, esto es, si uno de los cónyuges, luego de ser notificado, expresa su disconformidad con el desistimiento, tal circunstancia evidenciaría una cuestión contenciosa o una controversia entre ambos cónyuges341. 20. Bajo esa lógica, la aparición de esta controversia desnaturaliza el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior. Su consecuencia no puede ser otra que la finalización de dicho procedimiento, el cual dejo de constituir vía idónea para el divorcio de los cónyuges. 21. En efecto, la aparición de una cuestión litigiosa en el desarrollo de un procedimiento no contencioso conlleva la terminación del mismo, siendo la vía judicial la única vía idónea para proceder con el divorcio de los cónyuges, ello en la medida que la autoridad administrativa perdió las facultades (competencias) que le permitan resolver la materia ahora contenciosa. III.3 Sobre las consultas realizadas por la Municipalidad II.3.1 Respecto la primera consulta formulada por la Municipalidad 22. La Municipalidad formula la siguiente pregunta:

122

1. Procede el desistimiento después de haber transcurrido más de cuatro (4) meses de emitido el acto administrativo que declara la Separación Convencional.

23. La consulta antes planteada hace referencia a la viabilidad de dar trámite a la solicitud de desistimiento formulada por alguno de los cónyuges, pese a haber transcurrido un periodo prolongado de emitido el acto administrativo que contiene la declaración de Separación Convencional. 24. Al respecto, el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley Nº 27444 precisa que: “Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión. (…) 189.5 El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. (…)”

25. Como precisa la norma antes citada, el desistimiento podrá tener lugar en cualquier momento del procedimiento, siempre que este sea presentado antes que se notifique la resolución que pone fin a la instancia. En ese sentido, la solicitud de desistimiento realizada por alguno de los interesados, en el marco de un procedimiento administrativo, podrá producir todos los efectos jurídicos que correspondan, siempre que este haya sido interpuesto en su debida oportunidad. 26. Ahora bien, en el desarrollo de un Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y divorcio Ulterior en las Municipalidades, la oportunidad que tiene los administrados para poder interponer la solicitud de desistimiento será antes que se emita el acto administrativo que pone fin a la instancia; esto es, la resolución de alcaldía que declara la disolución del vínculo matrimonial. Ello es así toda vez que con la emisión de la resolución de alcaldía que contenga la disolución del vínculo matrimonial se pone fin a la instancia administrativa. Lo antes dicho tiene sustento jurídico en el artículo 14 del Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS342, como a continuación se cita:

341

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C., pág. 33.

342

Publicado en el diario oficial El Peruano el viernes 13 de junio de 2008

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“Artículo 14.- Carácter de la resolución de alcaldía La resolución de alcaldía que disuelve el vínculo matrimonial, a que se refiere el artículo 13 del presente Reglamento, agota el procedimiento no contencioso establecido por la Ley”.

27. En ese sentido, esta Dirección General considera que procede el desistimiento siempre que este haya sido interpuesto antes que se emita el acto administrativo que contenga la disolución del vínculo matrimonial (v.gr. Resolución de alcaldía que declara la disolución del vínculo matrimonial), incluso en el supuesto que hayan transcurrido más de cuatro (4) meses de emitido la resolución que declara la Separación Convencional. II.3.2 Respecto a la segunda consulta formulada por la Municipalidad 28. De la segunda pregunta formulada por la Municipalidad, esta Dirección General entiende que dicha entidad del Estado consulta si se debe proseguir con el trámite respectivo, entendiéndose la frase “trámite respectivo” como la continuación del procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades, en el supuesto en que no procediera el desistimiento. 29. Si ello es así, esta Oficina considera que en el supuesto en el cual no procediera el desistimiento, es decir si este fue interpuesto fuera del tiempo establecido en la ley, el procedimiento no se vería afectado ante la existencia de dicho documento; así tampoco se vería afectado el acto administrativo que pone fin a la instancia, surtiendo tal acto todos los efectos jurídicos propios de su naturaleza. 30. En efecto, la presentación del pedido de desistimiento extemporáneo no trae aparejada más consecuencia jurídica que su no atención por parte de la autoridad municipal, ello toda vez que esta dejó de ser una forma de finiquitar el procedimiento a razón de su inoportuna presentación. 31. Contaría a la lógica antes expuesta, (entiéndase, cuando el desistimiento fue presentado en su oportunidad) una vez interpuesta la solicitud la autoridad administrativa aceptará el desistimiento declarando posteriormente la conclusión de procedimiento; véase: “Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión. (…) 189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento. (…)”.

32. Asimismo, esta Dirección General considera importante precisar que, dependiendo del tipo de desistimiento que haya interpuesto el administrado se configurara el trámite a seguir. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto los numerales 189.1 y 189.2 del artículo 189 de la Ley Nº 27444, el administrado puede solicitar ante la autoridad administrativa tanto el desistimiento del procedimiento, como el desistimiento de la pretensión, tal como a continuación se expone:

“Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.



189.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.



189.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa”.

33. Tal como cita la norma, si bien el desistimiento del procedimiento importa la culminación del mismo, el otorgamiento de dicha petición no impide que el administrado pueda plantear su pretensión de fondo en otro procedimiento, es decir con la solicitud del desistimiento del procedimiento el administrado solo pretende poner fin al procedimiento mediante el cual se atenderá su derecho sustancial, sin que necesariamente se vea impedido de hacer valer su pretensión en otro procedimiento ulterior. 34. Contrario a ello, si la solicitud de desistimiento es respecto a la pretensión (derecho sustancial) la norma establece que el administrado estará impedido de promover

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otro procedimiento cuya pretensión sea aquella respecto la cual se desistió en un procedimiento anterior. 35. Ahora bien, pueden darse los supuestos en los cuales el administrado no específico en su escrito el tipo de desistimiento pretendido (léase desistimiento del procedimiento o desistimiento de la pretensión), para estos supuestos el numeral 189.4 del artículo 189 de la Ley Nº 27444 establece lo siguiente: “Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión. (…) 189.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento. (…)” (Subrayado agregado)»

Informe Jurídico Nº 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»343 «10. La Ley Nº 27444 contempla la figura del desistimiento como una de las formas de poner fin al Procedimiento Administrativo, dirigiendo sus efectos jurídicos solo para quienes lo hubieran formulado e implicando ello un acto administrativo de aceptación por parte de la Autoridad Administrativa ante la cual se tramita el procedimiento.

124

11. En efecto, el desistimiento constituye un derecho pasible de ser ejercido por el interesado que ha iniciado el procedimiento ante la administración pública; facultándolo a presentar el escrito que contenga el pedido de desistimiento ante la Autoridad Administrativa a la que corresponda el cumplimiento del mismo, dejando de lado la posibilidad de que sea la propia Administración la que se desista de tramitar la solicitud interpuesta por el administrado o exhorte a éste a presentar el desistimiento. 12. Siendo ello así, se debe precisar que “(...) el desistimiento (...) no supone más que el apartamiento de una solicitud dirigida a la administración y que en ese momento quien la formulo decide abandonarla. Que generalmente ello hace que el procedimiento iniciado fenezca, pero que esa decisión de desistir y su consiguiente aceptación no afecta al derecho que pueda sustentar la pretensión planteada, y ni impide plantearla de nuevo si hay plazo para ello en un procedimiento posterior.(...)”344 13. En correspondencia con los párrafos precedentes, esta Dirección General advierte que el pedido dirigido al Gobierno Regional de Ica a través del Oficio Nº V200-159 generado por la DICAPI, en el cual se exhorta a dicho Gobierno Regional a ratificarse o desistirse de la solicitud presentada mediante Oficio Nº 262-2014-GORE-ICA-PR/GGRGRDE, carece de sustento jurídico legal. Asimismo, advertimos que la DICAPI estaría actuando fuera del marco de su competencia al solicitar la presentación de un escrito de desistimiento cuando esta potestad solo puede ser requerida por el administrado a pedido de parte. En ese sentido es obligación de la autoridad administrativa (v.g. DICAPI), emitir el acto administrativo que corresponda sin más requerimientos que los procedimientos y requisitos contemplados en los soportes legales existentes para la emisión del mismo.» Informe Jurídico Nº 020-2016-JUS/DGDOJ345 «30.9.16»

346

«40. Al respecto, el desistimiento puede definirse como la figura procesal que, canalizada a través de una declaración expresa de una o ambas partes, está destinada a eliminar los efectos jurídicos de un procedimiento, acto jurídico procesal o de la pretensión

343

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

344 QUINTANILLA CARRETERIO, Juan y CASTILLO BADAL, Ramón (2006). Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ed., s/c, pág. 328. 345 CONCORDANCIA con el Informe Jurídico Nº 002-2017-JUS/DGDOJ 346

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procesal347. En ese sentido, “esta figura es concebida como un medio “no común” de terminación del procedimiento, pues no concluye con un acto expreso o presunto, ni con un convenio, sino que supone la manifestación de voluntad –o desplazamiento voluntario– del interesado de que no prosiga el procedimiento o no se resuelva la pretensión por él realizada. Sin embargo, el desistimiento deja intactos los eventuales derechos que pueden asistir al interesado y que este podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento”348. 41. Cabe precisar que, para que esta figura procedimental pueda surtir todos sus efectos, la solicitud de desistimiento debe ser formulado antes de la notificación de la resolución final en la instancia tal como regula el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley Nº 27444. En ese sentido, corresponde a la autoridad municipal o notarial, verificar si dicha solicitud fue presentada de manera previa a la emisión del acto administrativo que declara la disolución del vínculo matrimonial, esto es, la resolución de divorcio. 42. Ahora bien, respecto a la oportunidad de solicitar el desistimiento el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley Nº 27444 precisa que: “Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión. (…) 189.5 El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia. (…)”

43. Como precisa la norma antes citada, el desistimiento podrá tener lugar en cualquier momento del procedimiento, siempre que este sea presentado antes que se notifique la resolución que pone fin a la instancia, en este caso Administrativa. En ese sentido, la solicitud de desistimiento realizada por alguno de los interesados, en el marco de un procedimiento administrativo, podrá producir todos los efectos jurídicos que correspondan, siempre que este haya sido interpuesto en su debida oportunidad. 44. En el desarrollo de un Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y divorcio Ulterior en las Municipalidades, la oportunidad que tiene los administrados para poder interponer la solicitud de desistimiento será antes que se emita el acto administrativo que pone fin a la instancia; esto es, la resolución de alcaldía que declara la disolución del vínculo matrimonial. Ello es así toda vez que con la emisión de la resolución de alcaldía que contenga la disolución del vínculo matrimonial se pone fin a la instancia administrativa. Lo antes dicho tiene sustento jurídico en el artículo 14 del Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2008-JUS, como a continuación se cita:

“Artículo 14.- Carácter de la resolución de alcaldía La resolución de alcaldía que disuelve el vínculo matrimonial, a que se refiere el artículo 13 del presente Reglamento, agota el procedimiento no contencioso establecido por la Ley”.

45

En ese sentido, esta Dirección General considera que procede el desistimiento siempre que este haya sido interpuesto antes que se emita el acto administrativo que contenga la disolución del vínculo matrimonial (v.gr. Resolución de alcaldía que declara la disolución del vínculo matrimonial).»

347

Juan Monroy [en línea]: Jurisprudencia Comparada Concepto de Desistimiento. [Consulta: 01 de junio de 2016].

348

DGDOJ del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C. 2013. 60 P.

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CAPÍTULO IX Ejecución de resoluciones Artículo 201.- Ejecutoriedad del acto administrativo349 Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 002-2017-JUS/DGDOJ «26.1.17»350 «32. De este modo, la ejecutividad del acto administrativo se subsume en la validez y eficacia del acto administrativo, lo que conlleva a señalar que todo acto administrativo es válido cuando es dictado conforme al ordenamiento jurídico, presumiéndose su validez en tanto la pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 8 y 9 de la LPAG. 33. Desde la perspectiva enunciada se decanta que la ejecutividad de los actos administrativos que contienen obligaciones económicas y multas impuestas por el MTC está referida a la validez y eficacia de los actos administrativos emitidos, esto es, cuando ellos surten efectos (crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas) a partir de su notificación, lo que conlleva a su vinculación y oponibilidad a los administrados, según lo previsto en los artículos 1, 3, 8, 9, 12 (inciso 12.2) y 16 (inciso 16.1) de la LPAG.» Consulta Jurídica Nº 017-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»351

126

«5. La vinculatoriedad de todo acto administrativo se expresa a través de dos atributos: ejecutividad y ejecutoriedad. El primero de ellos se refiere a la común aptitud que poseen los actos administrativos —como cualquier otro acto de autoridad— de producir efectos frente a terceros. Por su parte, la ejecutoriedad constituye una cualidad que guarda relación directa con la eficacia del acto y que faculta a la Administración Pública a hacer cumplir el acto, aun contra la voluntad de los particulares y sin necesidad de contar con la previa intervención de los órganos jurisdiccionales. 6. El carácter ejecutario de los actos administrativos encuentra su fundamento constitucional a partir de lo previsto en el numeral 1 del artículo 118º de la Constitución Política del Perú que señala que corresponde al Presidente de la República “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. Asimismo, se encuentra previsto en el artículo 192º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (…). 7.

En ese sentido, en principio, todos los actos administrativos son susceptibles de ser ejecutados por la Administración Pública. No obstante, tal como señala el artículo 192º precitado, existen supuestos en los que el carácter ejecutario de los actos se ve afectado por la existencia de una disposición legal o mandato judicial en contrario, o en los casos que se encuentran sujetos a condición o plazo conforme a Ley.

8.

En vinculación con ello, el artículo 193º de la Ley Nº 27444 contempla la posibilidad de pérdida de la ejecutoriedad: i) por suspensión provisional conforme a Ley; ii) cuando transcurridos cinco años de haber adquirido firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos; y, iii) cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a Ley.

9.

En términos generales, los supuestos enumerados precedentemente serían los únicos en los que se podría admitir una limitación a la cualidad ejecutoria de los actos

349

Texto regulado en el artículo 192 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

350

Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

351

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administrativos. En los demás casos, la Administración Pública se encontraría facultada para ejecutar un acto administrativo incluso a través del uso de los medios forzosos en atención a la naturaleza de la obligación administrativa. (…)» Informe Jurídico Nº 013-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»352 «9. La autotutela ejecutiva permite distinguir dos atributos particulares de los actos administrativos: i) ejecutividad, y, ii) ejecutoriedad. Tal como lo reconoce el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 00015-2005-AI/TC: «44.

La ejecutividad del acto administrativo está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo.



La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.» (Subrayado agregado)



10. Conforme se aprecia, la ejecutividad estaría vinculada a la eficacia y validez de los actos administrativos regularmente emitidos, mientras que la ejecutoriedad se encontraría vinculada a los medios de coerción que dispone la Administración Pública para hacerlos cumplir forzosamente, tal como se encuentra reconocido en el numeral 1 del artículo 118º353 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 192º y 193º de la Ley Nº 27444, los cuales se mencionan en la cita siguiente:

«Artículo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.» (Subrayado agregado)



11. Se colige de la cita anterior, que la ejecutoriedad es un atributo inherente de los actos administrativos por regulación expresa del artículo 192º de la Ley Nº 27444, salvo mandato legal que disponga lo contrario. 12. En consecuencia, la ejecutoriedad, por medio de la cual se fundamenta la facultad de ejecución forzosa de los actos administrativos, se presume por mandato legal, pudiendo ejercerse en cualquiera de sus modalidades, conforme lo regula el artículo 196º de la Ley Nº 27444, con excepción de la facultad de ejecución coactiva, la cual se rige por normativa especial, tal como se desarrollará en el apartado siguiente.» Artículo 202.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo 202.1 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos: (…) 202.1.2 Cuando trascurridos dos (2) años de adquirida firmeza, la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos.354 352

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

353 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ “Atribuciones del Presidente de la República Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (...)” 354

Texto regulado en el numeral 193.1.2 del párrafo 193.1 del artículo 194 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 0062017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 012-2012-JUS/DNAJ «6.8.12»355 «28. (…) en términos del procedimiento administrativo general, el plazo de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra establecido en el Numeral 193.1.2 del Artículo 193º del Ley Nº 27444.

En efecto, el acto administrativo pierde ejecutoriedad si, habiendo transcurrido el plazo de cinco (5) años desde que adquirió firmeza, no se realizó acto alguno para ejecutarlo. En este supuesto, los efectos del acto administrativo decaen y se torna inejecutables por la autoridad administrativa, convirtiéndose en una sanción para la autoridad morosa el perder la posibilidad de ejercer la potestad de autotutela y la competencia para llevarlos a cabo en la vía administrativa. Como no se trata de una causal de extinción del acto, sino más bien de la pérdida de la ejecutoriedad administrativa, de persistir la autoridad con la necesidad de ejecutarlo, deberá plantear su pretensión en sede judicial.356



Así, la pérdida de ejecutoriedad genera el mimo efecto que la prescripción de la sanción, puesto que en ambos casos la obligación no se extingue, sino que existe un impedimento para ejecutarla357.» Artículo 203.- Ejecución forzosa358 Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:

128

1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2.

Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro.

3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. 4.

Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable.

5.

Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.

6.

En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713 inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa.



En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas.

355

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

356

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena edición. Lima. Gaceta Jurídica, pág. 553.

357

MENDOZA UGARTE, Armando (2009). La Ejecución Coactiva. Comentarios al Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Lima: Línea Negra Editores S.A.C., pág. 70 y 71.

358

Texto regulado en el artículo 194 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su modificatoria (Decreto Legislativo Nº 1029), y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 031-2012-JUS/DNAJ «9.3.12»359 «18. Respecto del procediendo de ejecución coactiva de obligaciones no tributarias el Artículo 9º de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva considera obligación exigible coactivamente a la establecida mediante acto administrativo emitido conforme a ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución firme confirmando la obligación. 19. El artículo 12º de la ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva señala que son actos de ejecución forzosa, entre otros, la clausura de locales o servicios. 20. Si mediante un acto administrativo, consentido o firme, se ordena la clausura de un local, y el administrado obedece dicho mandato, la autoridad que emitió el acto no necesita recurrir al procedimiento de ejecución coactiva, pues la obligación ha sido cumplida espontáneamente por el obligado.» Artículo 205.- Medios de ejecución forzosa 205.1 La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad, por los siguientes medios: a) Ejecución coactiva. 360 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 002-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»361 «13. En ejercicio de la prerrogativa de ejecutar por sí misma los actos administrativos que tienen carácter ejecutorio, la Administración Pública puede emplear los medios de ejecución forzosa previstos en el Artículo 196º de la Ley Nº 27444, entre los cuales se encuentra la ejecución coactiva. 14. El procedimiento de ejecución coactiva es el medio de ejecución forzosa más empleado por las entidades públicas para hacer cumplir los actos administrativos que emiten. La singularidad de este procedimiento estriba en que está destinado a dar cumplimiento forzado a obligaciones de dar, hacer o no hacer provenientes de relaciones jurídicas de derecho público (de carácter tributario o no tributario)362. 15. En algunas situaciones no será posible satisfacer la deuda, a pesar de que el ejecutor coactivo haya realizado todas las acciones previstas en la Ley o, cuando no habiéndolas realizado, las circunstancias que se presenten hagan presumir que la ejecución será infructuosa. Esto podría suceder, por ejemplo, cuando no fuera posible requerir la cobranza al deudor por no contar con información sobre su domicilio, o tratándose de una deuda cuya ejecución resulte demasiado onerosa con relación al monto de la deuda. 359

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

360

Texto regulado en el literal a) del párrafo 196.1 del artículo 196 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

361

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

362

Cabe señalar, que conforme lo establece el Artículo 194º de la Ley Nº 27444 para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos se requiere, entre otros, lo siguiente:



1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. 4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable. 5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución.



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16. Si bien es cierto el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26979 - Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado por el Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS363 y su Reglamento364 no contienen una disposición que señale cuáles son los supuestos en los que corresponde declarar la incobrabilidad de una deuda no tributaria; ello no significa que el ejecutor coactivo no cuente con la facultad de concluir el procedimiento respectivo, en el caso de que advierta que, pese a sus esfuerzos, la obligación no tributaria no podrá ser satisfecha. 17. En efecto, en ejercicio de la potestad de autotutela y apreciando las posibilidades de cobro de la deuda, es el ejecutor coactivo el funcionario encargado de llevar a cabo las acciones que resulten necesarias para hacer cumplir la obligación no tributaria, y en su caso, podrá determinar si dicha obligación resulta incobrable o no. Ello, con la finalidad de evitar incurrir en costos innecesarios y congestionar su carga procedimental.

En línea con el razonamiento anterior, algunas entidades públicas han emitido directivas o normas internas para regular los supuestos en los que corresponde declarar el carácter incobrable de las deudas.365»

Consulta Jurídica Nº 012-2012-JUS/DNAJ «6.8.12»366 Sobre el Procedimiento de Ejecución coactiva «12. El procedimiento de ejecución coactiva constituye una manifestación del principio de autotutela (o potestad de autotutela), en virtud del cual las entidades de la Administración Pública ostentan la prerrogativa de ejecutar por si mismas sus propios actos administrativos sin intervención judicial previa367.

130

13. El procedimiento de ejecución coactiva es el medio de ejecución forzosa más empleado por las entidades públicas para hacer efectivas las consecuencias jurídicas de los actos administrativos que emiten. La singularidad de este procedimiento estriba en que está destinado a dar cumplimiento forzado a obligaciones de dar, hacer o no hacer provenientes de relaciones jurídicas de derecho público (de carácter tributario o no tributario). 14. Dicho procedimiento está a cargo de un funcionario especializado denominado ejecutor coactivo, encargado de perseguir el cobra forzoso de las acreencias pecuniarias y otras obligaciones de derecho público, con independencia de la voluntad del obligado, estando facultada la Administración Pública para detraer del patrimonio jurídico del deudor bienes y derechos con el fin de lograr la satisfacción de lo adeudado» Artículo 206.- Ejecución coactiva368 Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia.

363

Aprobado por Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS, publicado el 6 de diciembre de 2008.

364

Aprobado por Decreto Supremo Nº 069-2003-EF, publicado el 27 de mayo de 2003.

365

Así por ejemplo, mediante Directiva Nº 002-2003/GEF-INDECOPI – Provisión por Deudas de Cobranza Dudosa y Castigo de Cuentas Incobrables, INDECOPI ha regulado los requisitos para calificar las multas como deudas de cobranza dudosa. En tal sentido, se ha señalado que corresponde declarar una obligación como deuda de cobranza dudosa cuando: (i) se ha verificado que el deudor no cuenta con bienes, valores o derechos susceptibles de ser ejecutados; (ii) el obligado tenga un domicilio incierto; (iii) el deudor se encuentre en estado de insolvencia.

366

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

367

DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y Diego ZEGARRA VALDIVIA (1999). El Procedimiento de Ejecución Coactiva. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 16.

368

Texto regulado en el artículo 197 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 018-2015-JUS/DGDOJ369 «30.6.15»370 «24. Para tal efecto, resulta útil acudir a la norma que regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades públicas, es decir, la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General371. Sobre el particular, el artículo 197º (…). 25. Conforme a lo señalado (…), la Ley Nº 27444 remite la regulación del procedimiento de ejecución coactiva a una ley especial, esto es, al TUO de la Ley Nº 26979 - Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado por Decreto Supremo Nº 018-2008JUS372. Dicha norma prevé el régimen general aplicable a la ejecución de obligaciones de carácter coactivo de derecho público. 26. De la revisión del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, resulta relevante prestar atención a lo previsto en su artículo 2º, el cual textualmente señala lo siguiente:

Artículo 2.- Definiciones. Para efecto de la presente ley, se entenderá por:



a) Entidad o Entidades.- Aquellas de la Administración Pública Nacional, Regional y Local, que están facultadas por ley a exigir coactivamente el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer. (Subrayado agregado)



27. Como se puede apreciar —a efectos de la aplicación del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva— el artículo 2º plantea una definición de entidades públicas en la que se hace expresa referencia a la necesidad de que estas se encuentren “facultadas por ley a exigir coactivamente el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer”. 28. Si bien el contenido del artículo 2º no plantea de manera expresa que el ejercicio de las acciones coactivas se encuentre sujeto a la existencia de una facultad prevista en ley, es posible apreciar que la definición de “entidad pública” prevista en dicha disposición delimita el ámbito de aplicación subjetivo del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, restringiéndolo a los casos de entidades que “están facultadas por ley a exigir coactivamente”. 29. La definición incluida en el mencionado artículo 2º encuentra correlato en lo previsto en el artículo 1º del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado por Decreto Supremo Nº 069-2003-EF373, que textualmente señala lo siguiente:



Artículo 1.- Objeto y Alcance El presente Reglamento norma la naturaleza, finalidad, funciones, requisitos y el procedimiento de ejecución coactiva que ejercen entidades de la Administración Pública Nacional, en virtud de las facultades otorgadas por leyes específicas, y en el marco de lo establecido por la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. (Subrayado agregado)

30. Conforme a lo prescrito en las disposiciones referidas, sería posible concluir que aquellas entidades que no se encuentren facultadas por ley a exigir coactivamente el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer no formarían parte del ámbito de aplicación subjetivo del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva; y, por tanto, no podrían llevar a cabo las acciones vinculadas al procedimiento de ejecución coactiva. 369 CONCORDANCIA: Consulta Jurídica Nº 012-2012-JUS/DNAJ. 370

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

371

Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de abril de 2001.

372

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 6 de diciembre de 2008.

373

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 27 de mayo de 2003.

131

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31. A partir de la literalidad del texto señalado en el artículo 2º TUO de la Ley Nº 26979 no sería posible considerar una interpretación distinta que autorice el ejercicio de funciones coactivas a una entidad como SERFOR que actualmente no cuenta con habilitación vigente y eficaz prevista en ley. 32. Conviene precisar que esta Dirección General ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta temática en opiniones jurídicas emitidas previamente, este es el caso del Informe Jurídico Nº 013-2015-JUS/DGDOJ. Mediante dicho informe, la Dirección General consideró que la ONAGI no se encontraba facultada para llevar a cabo acciones de ejecución coactiva, toda vez que el Decreto Legislativo Nº 1140, Decreto Legislativo que crea la Oficina Nacional de Gobierno Interior, no contenía una disposición al respecto.» Consulta Jurídica Nº 002-2017-JUS/DGDOJ «26.1.17»374 «41. El marco general de la ejecución forzada bajo la modalidad de ejecución coactiva es el establecido por el artículo 197 de la LPAG, disposición que señala que la entidad pública debe procurar la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, proveniente de relaciones jurídicas de derecho público, acorde al procedimiento previsto en las leyes de la materia.

132

42. Tales normas especiales que regulan la materia son: (i) Las obligaciones tributarias –impuesto, contribuciones o tasas375− de competencia distinta a los gobiernos locales, se regula por el Decreto Supremo Nº 133-2013-EF, que aprobó el Texto Único Ordenado del Código Tributario (en lo sucesivo, Código Tributario); (ii) Las obligaciones no tributarias se regula por el Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (en adelante, TUO de la Ley Nº 26979)376 , y, (iii) Las multas impuestas al amparo de la Ley Nº 28248, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 149 de su Reglamento377.»

374

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La Norma II del Título Preliminar del Código Tributario define por tasa al tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligación. En lo concerniente a la clasificación de las tasas, pueden dividirse en: 1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. 2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. 3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización. 375

376

Los literales a) y b) del artículo 12 del TUO de la Ley Nº 26979 señalan que son actos de ejecución forzada: a) Cobro de ingresos públicos distintos a los tributarios, nacidos en virtud de una relación jurídica regida por el derecho público, siempre que corresponda a las obligaciones a favor de cualquier entidad, proveniente de sus bienes, derechos o servicios distintos de las obligaciones comerciales o civiles y demás del derecho privado; y, b) Cobro de multas administrativas distintas a las tributarias, y obligaciones económicas provenientes de sanciones impuestas por el Poder Judicial. 377

El artículo 149 del Reglamento de la Ley Nº 28278 establece que las multas impuestas deberán ser pagadas dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución que agota la vía administrativa dentro del procedimiento administrativo sancionador, a cuyo vencimiento se procederá a la cobranza coactiva; sin perjuicio de la aplicación del interés moratorio (TIM) correspondiente, la cual será del 15% de la tasa activa de interés promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros, el último día hábil del mes anterior. El monto de la multa está referido a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente al momento de su imposición.

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Artículo 208.- Multa coercitiva378 208.1 Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

208.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 010-2014-JUS/DGDOJ «17.10.14»379 «24. (…) las medidas correctivas tienen una naturaleza distinta a las sanciones administrativas que persiguen específicamente la represión administrativa, y para su validez deben cumplir, como los demás actos administrativos, con las exigencias legales necesarias380. Ante, el incumplimiento de una medida correctiva por parte de los administrados, se acarrea la imposición automática de una multa coercitiva, que no tienen, nada que ver con las multas-sanción. 25. En virtud a su naturaleza las multas coercitivas no son sanciones propiamente dichas y, por tanto, son compatibles con ellas. Su empleo exige una cobertura legal, dado el carácter excepcional de este medio de ejecución forzada, puesto que impone nuevas cargas para el particular afectado, conforme así lo reconoce la LPAG, en el Artículo 199º que a continuación se reproduce: “Artículo 199.- Multa coercitiva 199.1 Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. 199.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.” (Subrayado agregado)

26. En ese orden de ideas, en los procedimientos administrativos llevados adelantes por el OEFA, el incumplimiento de una medida correctiva amerita la imposición de una multa coercitiva conforme se encuentra establecido en el Numeral 22.4, del Artículo 22º de la Ley del SINEFA, norma habilitante para su aplicación, la que se corresponde con lo señalado en el Artículo 199º de la LPAG. Dicho Artículo 22º de la Ley del SINEFA, señala lo siguiente: “Artículo 22.- Medidas correctivas (…) 22.4 El incumplimiento de una medida correctiva por parte de los administrados acarrea la imposición automática de una multa coercitiva no menor a una (1) UIT ni mayor a cien (100) UIT. La multa coercitiva deberá ser pagada en un plazo de cinco (5) días, vencido el cual se ordenará su cobranza coactiva. (…)” (Subrayado agregado)

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Texto regulado en el artículo 199 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

380

MORON URBINA, Juan Carlos (xxx). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Xxx Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 737.

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27. Al igual que la Ley del SINEFA como Ley habilitante, se puede citar a modo de ejemplo otras normas específicas que otorgan a la autoridad la potestad de aplicar multas coercitivas. Así tenemos, el Decreto Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas381, cuyo Artículo 48º regula la imposición de multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas, señalando que si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva, conforme así se aprecia de la cita siguiente:

“Artículo 48.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.-

48.1. Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la multa impuesta por infracción de la conducta anticompetitiva declarada. La multa coercitiva impuesta deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

48.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.



48.3. Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por infracción de la conducta anticompetitiva.” (Subrayado agregado)



134

28. Asimismo, el Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, aprobado por Decreto Supremo Nº 018-2008-AG382, también establece la aplicación de multa coercitiva en caso no se cumpla con una medida cautelar o con una medida complementaria ordenada, conforme se señala en el Artículo 26º que a continuación se cita:

“Artículo 26.- Carácter objetivo de las infracciones administrativas Las infracciones a las disposiciones de la Ley, del presente Reglamento y de los Reglamentos Específicos, serán determinadas en forma objetiva. La subsanación posterior de la falta cometida, no exime al infractor de la aplicación de las sanciones y medidas complementarias correspondientes.



Si el obligado a cumplir con una medida cautelar o con una medida complementaria ordenada por el SENASA no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa coercitiva de hasta cinco (5) UIT. Dicha multa coercitiva deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de notificada, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. Si el obligado persiste en el incumplimiento, el SENASA podrá imponer una nueva multa coercitiva duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta hasta que se cumpla con la medida cautelar o la medida complementaria y sin perjuicio de poder denunciar al responsable ante el Ministerio Público para que éste inicie el proceso penal que corresponda. Las multas coercitivas impuestas no impiden al SENASA imponer una sanción al final del procedimiento, de ser el caso.



El SENASA administrará un registro central de infractores. En caso de reincidencia, la sanción de multa se duplicará sucesivamente. Las sanciones que imponga el SENASA, serán aplicadas sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.” (Subrayado agregado)



29. En síntesis, conforme al espíritu de la Ley Nº 30230 la imposición de una medida correctiva pretende educar y corregir la distorsión en el ambiente, precisamente porque de lo que se trata es revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas. Será frente a su incumplimiento que se aplicará una multa coercitiva y reanudando el procedimiento sancionador que se haya seguido, se podrá imponer también una sanción administrativa.

381

Publicada el 25 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano.

382

Publicada el 31 de agosto de 2008 en el diario oficial El Peruano.

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Procedimiento Sancionador Excepcional

Medida Correctiva

Multa coercitiva Sanción administrativa

30. En suma, la multa coercitiva y la sanción administrativa son dos figuras jurídicas que responden a naturalezas diferentes, pero que tienen en común que ambos son manifestaciones de la potestad, conferida a una autoridad administrativa.» TÍTULO III De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»383 «11. (…) esta Dirección General considera pertinente mencionar las formas en que la Administración Pública revisa de oficio sus propios actos administrativos que emita. 12. Al respecto, cabe recordar que la Ley Nº 27444, establece tres vías a través de las cuales la Administración Pública puede revisar sus propios actos administrativos. 13. La primera de estas vías es la “rectificación de errores” materiales o aritméticos, de oficio o a instancia de parte, siempre que no alteren el contenido de la decisión, regulada en el Artículo 201º de la Ley Nº 27444. 14. La segunda es la “nulidad de oficio”, prevista para subsanar actos que contienen un vicio trascendente constitutivo del acto, regulada en el artículo 202º de la Ley Nº 27444. 15. Y, finalmente, la “revocación” producida por circunstancias sobrevinientes, que dan mérito a la revisión de los actos emitidos originalmente, de manera válida, regulada en el artículo 203º de la Ley Nº 27444.» CAPÍTULO I Revisión de Oficio Artículo 211.- Nulidad de oficio384 211.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales. 211.2 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario.

Además de declarar la nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello.

En este caso, este extremo sólo puede ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Texto regulado en el artículo 202 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su modificatoria (Decreto Legislativo Nº 1029), modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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procedimiento al momento en que el vicio se produjo. En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa. 211.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. Respecto de la nulidad de los actos previstos en el numeral 4 del Artículo 10, el plazo para declarar la nulidad de oficio se extiende hasta un (1) año después de la notificación de la resolución correspondiente a la sentencia penal condenatoria firme. 211.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

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211.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»385 «29. (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202º de la Ley Nº 27444, la nulidad de oficio de los actos administrativos puede ser declarada solo por el funcionario jerárquico superior al que expidió el referido acto, y si este fue emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad podrá ser declarada mediante un pronunciamiento del mismo funcionario. 30. Como se puede colegir, por definición, la nulidad de oficio se caracteriza en el hecho de que la decisión de declararla emana de la propia entidad administrativa —a través de los funcionarios competentes— de donde se expidió o realizó el acto nulo. Es decir, que se trata de un procedimiento iniciado de oficio y no a instancia de parte, aunque para el inicio de este procedimiento de oficio se pueda tener en cuenta lo informado por un particular, el cual de ninguna manera se convierte en parte de este procedimiento como se verá más adelante. 31. Al respecto, en esa línea cierto sector de la doctrina nacional ha señalado lo siguiente: “…la nulidad de oficio es también un mecanismo de control de la Administración, que permite que esta última emplee mecanismos para controlarse a su interior. Sin embargo, este mecanismo de control opera siempre de oficio. En tal sentido, sería inadmisible, en nuestra legislación, que la Administración declare la nulidad de oficio a pedido del administrado, a diferencia de lo señalado en la legislación comparada…”386 (Subrayado agregado)

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada parcialmente por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029.

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GUZMÁN NAPURI, Christian (2013). Manual del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Pacífico Editores, pág. 594.

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32. Además, cabe señalar que no todos los pronunciamientos incursos en causal de nulidad serán declarados de oficio como tal por la autoridad administrativa competente, sino que solo procederá la nulidad de oficio en aquellos casos en que se observe que el presunto acto nulo agrava el interés público, conforme a lo estipulado en el numeral 202.1 del artículo 202º de la Ley Nº 27444. 33. Sobre el particular, cabe resaltar la sentencia de Casación Nº 2266-2004-PUNO, en la cual la Corte Suprema de Justicia señala que para que la Administración Pública ejercite su facultad de declarar de oficio un acto administrativo, conforme al artículo 202º de la Ley Nº 27444, es necesario que lo realice respetando el procedimiento preestablecido, esto es, el regulado en el artículo 104º del mismo dispositivo legal que regula el procedimiento iniciado de oficio.387 34. En un procedimiento de oficio ―y en particular el procedimiento de nulidad de oficio de acto administrativo― se debe notificar a los administrados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados con la resolución final. (…) 39. En atención a lo expuesto, esta Dirección General concluye que la potestad de declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo, requiere del inicio de un procedimiento de oficio iniciado por la autoridad competente, con las garantías y lineamientos establecidos en el artículo 104º de la Ley Nº 27444.» Consulta Jurídica Nº 029-2014-JUS/DGDOJ «26.11.14»388 «15. (…) según el numeral 202.1 del artículo 202º de la LPAG, contempla la figura jurídica de la nulidad de oficio a fin de subsanar los actos administrativos inválidos que hubiese podido emitir la administración (…). 16. En efecto, tal como [se] señala (…), la Administración Pública tiene la capacidad de eliminar sus actos viciados dentro de su propia vía y aun invocando como causales sus propias deficiencias. Dicha potestad radica en la autotutela de la Administración Pública orientada a asegurar que el interés colectivo permanentemente respete y no afecte el orden jurídico.389 Sin embargo esta potestad va más allá del poder exorbitante de la administración, pues su fundamento principal radica en la necesidad que tiene la autoridad administrativa para satisfacer el interés público comprometido.390 (…) 18. [De otro lado], de la disposición contenida en el artículo 202.2 se puede apreciar que la norma establece dos situaciones en las que se puede declarar la nulidad del oficio del acto administrativo; la primera de ellas se dará cuando el funcionario que emitió el acto administrativo invalido se encuentra sometido a subordinación jerárquica, y la segunda cuando el funcionario que emitió dicho acto no se encuentra sometido a subordinación jerárquica. En ese sentido, en el primer supuesto, será el superior jerárquico quien declare la nulidad de oficio del acto administrativo emitido por su subordinado; y en el segundo supuesto la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario que emitió el acto. 19. Asimismo, la norma establece un plazo de prescripción para ejercer la potestad anulatoria del acto administrativo, al respecto la norma instituye que; “la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentido.”

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MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 582.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada parcialmente por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029.

389

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley Del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 433.

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MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica. PÁG. 433.

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20. En consecuencia, toda vez que el funcionario emita un acto administrativo y este se encuentre viciado al encontrarse inmerso en una de las causales de nulidad establecidas por la Ley, la autoridad administrativa tiene un año para presentar la nulidad de oficio de dicho acto. En ese contexto, una vez transcurrido el tiempo establecido por la Ley, solo se podrá solicitar la nulidad del acto administrativo viciado en la vía judicial. (…) 23. En ese sentido, el Derecho entiende que la Administración es pasible de emitir actos inválidos, siendo a razón de ello que les otorga la posibilidad de eliminar esos actos aún en su propia vía a través de la figura jurídica denominada “nulidad de oficio” herramienta legal que debe ser invocada a efectos de dotar de invalidez a los actos administrativos y con ello evitar que este continúe surtiendo efectos. Sin embargo, la autoridad administrativa cuenta con un plazo de prescripción para declarar la nulidad del acto administrativo en su propia vía, en ese sentido; transcurrido dicho tiempo solo se podrá solicitar la nulidad del acto administrativo en vía judicial a través de un proceso contencioso administrativo. 24. En base a lo expuesto, esta Dirección General considera que toda vez que las Resoluciones emitidas por la SBN fueron emitidas en el año en curso, es ésta entidad del Estado la llamada a declarar la nulidad de oficio de sus actos administrativos en su propia vía, -toda vez que a un no se cumple el plazo de prescripción- anulando con ello todo efecto jurídico anterior a la dación de dichos actos. En ese sentido, una vez declarada la nulidad de oficio por la propia autoridad que emitió el acto (v.g. el funcionario de SBN), con la resolución que contenga dicha nulidad podrá dejarse libre los asientos registrales, a efectos de que la CONABI pueda registrar los bienes que están bajo su competencia.» Informe Jurídico Nº 020-2016-JUS/DGDOJ «30.9.16»391

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«32. Por otra parte, en cuanto a los plazos con los que cuenta la Administración Pública para declarar la nulidad de sus propios actos en sede administrativa o, en su caso, vía judicial a través del Proceso Contencioso Administrativo, la Ley Nº 27444 regula dichos supuestos dentro de su artículo 202. 33. En cuanto a la declaración de nulidad de oficio, el numeral 202.3 del artículo 202 de la Ley Nº 27444392 dispone que, en sede administrativa, la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos 34. Asimismo, el numeral 202.4 del artículo 202393, de la misma norma, establece que cuando se vence el plazo para declarar la nulidad de oficio, en sede administrativa, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial, vía Proceso Contencioso Administrativo, el cual tendrá oportunidad dentro de los 2 años siguientes contados desde la fecha en que prescribió la facultad de declarar la nulidad en sede administrativa. 35. En ese sentido, esta Dirección General concluye que en caso de haber prescrito el plazo para solicitar la nulidad de oficio en vía administrativa, o la nulidad ante la vía judicial a través de un Proceso Contencioso Administrativo, el acto administrativo adquiere la calidad de firme, pues no se puede interponer contra el algún tipo de recurso o demanda cuando ya han precluido los plazos para hacerlo. En ese supuesto, el acto firme estará destinado a emanar los efectos jurídicos propios de su contenido. 391

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada parcialmente por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029.

392 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 202.- Nulidad de oficio (…) 202.3 La facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos administrativo prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. 393 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 202.- Nulidad de oficio (…) 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandarla nulidad ante el Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad de declarar la nulidad en sede administrativa.

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36. Sin perjuicio del fundamento supra, cabe precisar dada la naturaleza declarativa del acto administrativo declarado nulo, cabría la posibilidad de aplicar lo regulado en el artículo 203 de la Ley Nº 27444394, siempre dicho acto encaje dentro de los supuestos descritos en dicha norma.» Artículo 212.- Revocación395 212.1 Cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos: 212.1.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma. 212.1.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada. 212.1.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. 212.1.4 Cuando se trate de un acto contrario al ordenamiento jurídico que cause agravio o perjudique la situación jurídica del administrado, siempre que no lesione derechos de terceros ni afecte el interés público. La revocación prevista en este numeral solo puede ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para presentar sus alegatos y evidencias en su favor. 212.2 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 002-2014-JUS/DGDOJ396 «17.2.14»397 «62. En ese sentido, esta Dirección General observa que la denominada “Fe de erratas” habría buscado revocar, en parte, la Resolución Nº 040-2013-SUNASA/S, en el extremo que declaró extemporáneo el “recurso de nulidad” interpuesto contra la Resolución Nº 237-2012-SUNASA/IRAR, con base en las consideraciones expuestas en la citada resolución.

394 395

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 203.- Revocación 203.1 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. 203.2 Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos: 203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma. 203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada. 203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros. 203.3 La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor. Texto regulado en el artículo 203 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

396 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 025-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica Nº 019-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica Nº 011-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica Nº 005-2011-JUS/DNAJ e Informe Legal Nº 0162011-JUS/DNAJ. 397

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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63. Al respecto, la revocación de sus propios actos administrativos emitidos por las entidades públicas, se encuentra regulado en el artículo 203º de la Ley Nº 27444. Este dispositivo señala que la Administración Pública tiene la facultad de revocar sus propios actos administrativos, siempre y cuando no se trate de actos administrativos constitutivos o declarativos de derecho, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, toda vez que esta regla tiene el objeto de resguardar los principios de seguridad jurídica y debido procedimiento administrativo. (…)

66. De otro lado, cierto sector de la doctrina nacional señala que para la revocación de los actos administrativos, se debe tomar en cuenta las siguientes reglas: “(…) 1. Por lo que atañe al órgano que la acuerda es siempre la más alta autoridad de la entidad competente, con lo cual se refuerza la idea que este acto revocatorio agote la instancia directamente. 2. La revocación debe dictarse siguiendo las mismas formas y requisitos del acto revocado, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Es el principio del paralelismo de formas. 3. La revocación se configura en un acto independiente, con individualidad propia, por lo cual, por sí misma debe reunir los elementos esenciales para su validez. 4. La revocación para producirse debe seguir un procedimiento precio contradictorio, en el cual el administrado pueda presentar sus alegatos, así como generar y controlar la prueba necesaria. 5. La revocación requiere acto expreso y motivación suficiente explicativa de las razones que llevan a tomarla.”398

140

67. En base a las consideraciones expuestas, esta Dirección General opina que el acto administrativo denominado “Fe de erratas”, si bien tiene los efectos de una revocación, adolecería de la fundamentación legal y formalidad debida conforme a las disposiciones contenidas en el Artículo 4º y 6º de la Ley Nº 27444.» CAPÍTULO II Recursos Administrativos Artículo 215.- Facultad de contradicción 215.1 Conforme a lo señalado en el artículo 118, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo. 399 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 007-2012-JUS/DNAJ «6.7.12»400 «12 El Numeral 2 del Artículo 206º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General establece que son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión.

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MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 548.

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Texto regulado en el párrafo 206.1 del artículo 206 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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13. La decisión del Consejo de Fundaciones que dispone el inicio de una auditoría contable (Examen Especial al rubro Caja y Bancos) a una fundación es un mero acto preparatorio que da inicio a una investigación. No constituye un acto definitivo que pone fin a una instancia o procedimiento administrativo, ni es un acto de trámite que determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzca indefensión. En tal sentido, no resulta un acto impugnable en sede administrativa. 14. En efecto, el inicio de una auditoría contable o financiera no modifica la esfera de derechos, deberes o intereses legítimos de una fundación, de modo que a esta no la causa perjuicio ni indefensión. Se trata simplemente del ejercicio de la potestad de fiscalización otorgada por el ordenamiento jurídico al Consejo de Fundaciones. 15. Si culminada la auditoria, el Consejo de Fundaciones encontrara indicios razonables que justifiquen la presentación de una demanda civil, con el fin de remover a los integrantes de la junta de administración de la fundación de que se trate, recién en ese momento la fundación estaría legitimada para contradecir la posición del referido Consejo.”401» Artículo 216.- Recursos Administrativos402 216.1

Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión.

216.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 004-2017-JUS/DGDOJ «20.2.17»403 «22. Al respecto, esta Dirección General considera que el artículo 207 al momento que regula el plazo para “resolver” un procedimiento recursivo, no regula una condición respecto de alguna actuación del administrado en el procedimiento administrativo, sino por el contrario al tratarse de un plazo para emitir pronunciamiento en realidad lo que regula es una actuación de la autoridad administrativa. (…) 26. En tal sentido, absolviendo las preguntas formuladas supra, se puede afirmar que el plazo general para resolver el procedimiento recursivo, regulado en el artículo 207 de la LPAG, no está referido a una regla sobre la actuación del administrado, sino a una función o actuación de la autoridad administrativa.» 27. Por tanto, en la medida que regula una actuación de la Administración, es un error afirmar que el plazo para resolver el procedimiento recursivo establecido en el artículo 207 de la LPAG contiene una regla sobre la actuación de los administrados que debe ser respetada en los procedimientos especiales como una “condición” mínima en beneficio de aquellos.»

401

Así, por ejemplo, la fundación podría contestar la demanda cuestionando los documentos, periodo de análisis y resultados obtenidos en la auditoría, así como la versión del estatuto en base a la cual se determinó el monto de los emolumentos asignados a los miembros de la junta de administración.

402

Texto regulado en el artículo 207 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

403

Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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Artículo 217.- Recurso de reconsideración404 El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 007-2015-JUS/DGDOJ «13.2.15»405 «8. El Artículo 208 de la Ley Nº 27444, establece de manera expresa que el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dicto el acto materia de impugnación (…). 9.

En ese sentido, como lo señala la doctrina nacional, el fundamento del recurso de reconsideración (...) radica en permitir que la misma autoridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis. Como se trata de la autoridad que ya conoce del caso, antecedentes y evidencia, presupone que podrá dictar resolución con mayor celeridad que otra autoridad que recién conozca de los hechos (…)406. De tal manera, la norma permite a la autoridad que dicto el acto, conozca de su equivocación a partir del recurso del administrado, procediendo a modificarlo para evitar el control posterior del superior jerárquico.

(…)

142

16. (…) [en el presente caso,] se puede apreciar (…) [que] el TUPA de la BNP estaría contraviniendo lo regulado en el Artículo 208º de la Ley Nº 27444 al pretender que los recursos de reconsideración sean conocidos y resueltos por la autoridad de mayor jerarquía a la que resolvió el primer acto materia de impugnación; incumpliendo con ello los mandatos de una norma de mayor jerarquía que aquella, poniendo en riesgo la seguridad jurídica de los administrados. 17. En efecto, al ser el TUPA un instrumento de gestión dentro del cual se recogen los requisitos y procedimientos, establecidos en las normas que crean y regulan el procedimiento particular, dicho documento de gestión se encuentra obligado a ajustar sus exigencias dentro de los parámetros establecidos en las normas de mayor jerarquía. Por tanto, en el caso en análisis, el TUPA de la BNP no podría consignar que los recursos de reconsideración sean absueltos por un órgano superior jerárquico o distinto al que resolvió el primer acto, por ir en contravención con la Ley Nº 27444. 18. En consecuencia, en opinión de esta Dirección General la Biblioteca Nacional Del Perú debe adecuar su TUPA a lo señalado en la Ley Nº 27444, respecto de los extremos analizados en este informe (procedimientos 6 y 7 del TUPA) a efectos de hacer prevalecer la jerarquía normativa de las normas y contribuir a la seguridad jurídica de las normas que contempla nuestro ordenamiento jurídico.» Informe Jurídico Nº 014-2016-JUS/DGDOJ «26.9.16»407 «12. Una de las manifestaciones de la facultad de contradicción de los administrados se materializa cuando se instaura en la vía administrativa, un procedimiento, por impulso de parte, de revisión de los actos administrativos emitidos por una determinada entidad

404

Texto regulado en el artículo 208 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

405

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

406

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2004). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tercera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 556.

407

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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pública408. Entre ellos, el recurso de reconsideración regulado en el artículo 208 de la LPAG, tal como se cita a continuación:

“Artículo 208.- Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.”



(Negrilla agregada)

13. En línea con la norma citada, se puede afirmar que las resoluciones supremas que contienen una decisión específica sobre un administrado o grupo de administrados (v.g. el pase a la situación de retiro de oficiales de la Policía Nacional del Perú) son susceptibles de ser impugnadas en vía administrativa, mediante el recurso de reconsideración, por el cual la misma autoridad que emitió el acto administrativo impugnado, resuelve el referido recurso, esto es, la Presidencia de la República. (…) 30. Finalmente, las resoluciones supremas, por tratarse de una decisión tomada por autoridad que no está sometida a un superior jerárquico, no corresponde que se requiera la presentación de nueva prueba, conforme a lo preceptuado en el artículo 208 de la LPAG.» Artículo 221.- Error en la calificación409 El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 105-2015-JUS/DGDOJ «30.12.15»410 «11. Por otro lado, si el administrado hubiera incurrido en error en la calificación del recurso; esto es hubiera consignado una denominación distinta al de “recurso de apelación”, pero que de su contenido se pueda advertir o deducir que efectivamente ha formulado una impugnación del acto administrativo, corresponde entonces que la administración, en aplicación del artículo 213 de la LPAG, encausar y tramitar dicho escrito como un recurso de apelación, más aun teniendo en cuenta que en el procedimiento de acceso a la información sólo está contemplado el referido recurso de impugnación. 12. Conforme a lo antes señalado, resulta oportuno responder a la consulta que de manera general se ha planteado, indicando que es válidamente aplicable el artículo 213 de la LPAG (de manera supletoria) a un procedimiento de acceso a la información pública regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 13. Es decir, es viable que un determinado escrito presentado por el administrado, ante una denegatoria expresa o ficta en un procedimiento de acceso a la información pública, pueda ser calificado conforme al artículo 213º de la LPAG como recurso de apelación aun cuando el administrado haya utilizado otra denominación, siempre que del contenido del mismo se desprendiera su carácter impugnatorio como recurso de apelación.»

408

De conformidad con las disposiciones del Título III de la LPAG, la revisión de los actos administrativos en vía administrativa, se produce mediante: (i) La revisión de oficio bajo las figuras de rectificación de errores, nulidad de oficio y revocación, y (ii) Recursos Administrativos.

409

Texto regulado en el artículo 213 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

410

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Artículo 226.- Agotamiento de la vía administrativa 226.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado. 411 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 027-2015-JUS/DGDOJ «9.7.15»412 «2.3. (…) el artículo 218º de la LPAG establece que contra los actos que agotan la vía administrativa, como es el caso de la Resolución Nº 021-2015-JUS/DGDPAJ, no corresponde la interposición de recurso administrativo alguno, sino que sólo procede su cuestionamiento ante el fuero jurisdiccional vía proceso contencioso-administrativo, en el cual el accionante podrá formular los argumentos de fondo y forma que crea conveniente, incluso, si así lo considera y sustenta, los relacionados con la posible nulidad incurrida sobre un acto realizado al interior del procedimiento administrativo sancionador.» 226.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; 413 o (…)

144

OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 026-2015-JUS/DGDOJ «3.7.15» «7.

De la revisión del expediente, se aprecia que, con fecha 25 de mayo de 2015, el conciliador Javier Santa Cruz Gutiérrez presentó recurso de apelación contra la Resolución Directoral Nº 044-2015-JUS/DGDPAJ, de fecha 26 de marzo de 2015, emitida por la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia [del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos].

6. Tal como se ha señalado en los párrafos precedentes, no proceden los recursos de apelación en contra de los actos administrativos emitidos por la última instancia administrativa, habiendo quedado agotada la vía administrativa. 7.

En tal sentido, en el presente caso se aprecia que la impugnación presentada ha sido interpuesta en contra de una resolución emitida por la última instancia administrativa, en este caso, la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, habiendo quedado agotada la vía administrativa con la emisión de la Resolución Directoral Nº 0442015-JUS/DGDPAJ, por lo que no corresponde que la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico emita una resolución.»

411

Texto regulado en el párrafo 218.1 del artículo 218 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

412

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

413

Texto regulado en el literal a) del párrafo 218.2 del artículo 218 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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TÍTULO IV Del procedimiento trilateral, del procedimiento sancionador y la actividad administrativa de fiscalización414 CAPÍTULO I Procedimiento Trilateral Artículo 236.- Conciliación o transacción extrajudicial 236.1 En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa. 415 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»416 Sobre la Conciliación extrajudicial «26. La conciliación es una institución que se constituye como mecanismo alternativo para la solución de conflictos, a fin de resolver directamente un litigio sin llegar a una decisión por parte de la judicatura417. Ello es comprensible, debido a la crisis del aparato jurisdiccional y las dificultades de los ciudadanos de obtener judicialmente el reconocimiento de sus derechos y el surgimiento de los procedimientos “informales” de resolución de las controversias418. 27. La eficacia de la conciliación se evidencia en tres aspectos419: los acuerdos conciliadores entre las partes son voluntarios; las partes se encuentran mejor informadas respectos a los órganos judiciales; y otorga a las partes el control de los resultados, conduciendo a decisiones mejores respecto a las impuestas por los jueces. 28. En el ordenamiento jurídico peruano, la conciliación es regulada por la Ley Nº 26872 - Ley de Conciliación420, que define a la conciliación como una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto421. 414

Denominación modificada por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1272.

415

Texto regulado en el párrafo 228.1 del artículo 228 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

416

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

417

ALPA, Guido (2009). La tutela processuale, l”arbitrato e le “ADR”. En: Manuale di Diritto Privato. Sesta Edizione. Padua: Cedam, pág. 1276.

418

SILVESTRI, Elisabetta (1999). Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversia. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffré editore, pág. 322.

419

RESNIK, Judith (1997). Risoluzione alternativa delle controversie e processo: uno sguardo alla situazione Nord americana. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffré editore, pág. 709.

420

Publicada el 13 de noviembre de 1997 en el diario oficial El Peruano.

Ley Nº 26872 - LEY DE CONCILIACIÓN “Artículo 7.- Materias conciliables Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño. (…)” (Subrayado agregado) 421

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29. La solución consensual al conflicto se plasma en el acta conciliatoria422, que en el presente caso los cónyuges expresan su voluntad y aceptan los acuerdos que de ella deriven, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.» Informe Legal Nº 041-2013-JUS/DNAJ «24.4.13»423 Naturaleza de la Conciliación «29. La conciliación, desde sus albores, ha tenido como fin primordial servir de remedio a situaciones de conflicto. Esta figura tiene como condicionante al conflicto y como presupuesto la existencia de más de una voluntad. Por ello, se puede decir que la conciliación es un acto que descansa sobre el concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto, constituyendo un medio que suministra el ordenamiento jurídico para la autodeterminación de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por el Derecho en la solución del conflicto.424 30. Como se aprecia, la conciliación es un mecanismo alternativo que permite solucionar un conflicto surgido entre dos o más partes con la intervención o colaboración de un tercero y, como tal, puede promoverse antes y durante el desarrollo de un proceso judicial425 o procedimiento administrativo426. 422

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Ley Nº 26872 - LEY DE CONCILIACIÓN “Artículo 16.- Acta El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior. El Acta deberá contener lo siguiente: l. Número correlativo. m. Número de expediente. n. Lugar y fecha en la que se suscribe. o. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. p. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador. q. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador. r. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento. s. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador. t. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. u. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. v. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial. En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta. La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15. La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A. El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad.”

423

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

424

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2000). El procedimiento conciliatorio: un enfoque teórico-normativo. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 55 y 74-75.

425

En un proceso judicial, el tercero conciliador, no obstante ser magistrado y ejercer la potestad jurisdiccional, se despoja de ella y asume la función conciliatoria, operando con las reglas de la autocomposición. La conciliación judicial, en el proceso civil, constituye una etapa ineludible del proceso.

426

En un procedimiento administrativo, el tercero conciliador es una autoridad administrativa, perteneciente al Poder Ejecutivo, rigiéndose por una legislación especial, propia de la entidad que interviene.

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31. Ahora bien, la conciliación tiene como característica esencial ser voluntaria, lo que implica que las partes muestran un interés voluntario en asistir a la audiencia de conciliación, con el propósito de arribar a un acuerdo que ponga fin al conflicto.

Lo anterior significa que es necesaria una decisión libre, autónoma y voluntaria para que las partes puedan asistir a la audiencia de conciliación, constituyendo, de esta manera, un presupuesto esencial que facilita a los involucrados a llegar a un acuerdo, pues de no existir este carácter voluntario, las probabilidades de solucionar el conflicto pueden disminuir considerablemente.

32. Habiendo analizado, en términos generales, la naturaleza de la conciliación y su carácter voluntario, corresponde ahora abordar la regulación de dicha figura en la normativa sectorial sobre protección al consumidor. La conciliación en materia de protección al consumidor 33. El Artículo 38º de la derogada Ley de Protección al Consumidor, aprobada por Decreto Legislativo Nº 716, disponía que la Comisión de Protección al Consumidor podía establecer mecanismos alternativos de resolución de disputas del tipo de arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos, que, mediante procedimientos sencillos y rápidos, atiendan y resuelvan con carácter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas.427 34. El Artículo 29º de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, aprobado por Decreto Legislativo Nº 807 y publicado el 18 de abril de 1996, señala que en cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, las partes podrán someterse a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos de resolución de disputas a cargo de terceros.428 35. Por su parte, el Numeral 6 del Artículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 29571 Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), publicado el 2 de setiembre de 2009, establece que el Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución conflictos entre proveedores y consumidores, promoviendo el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación.429 36. Asimismo, el Artículo 147º del Código —materia de análisis en la presente opinión jurídica— dispone que los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos

Decreto Legislativo Nº 716 - LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR “Artículo 38º.- La Comisión de Protección al Consumidor, en coordinación con el Directorio del INDECOPI, establecerá, directamente o mediante convenios con instituciones públicas o privadas, mecanismos alternativos de resolución de disputas del tipo de arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos, que, mediante procedimientos sencillos y rápidos, atiendan y resuelvan con carácter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas. (…)”

427

428

Decreto Legislativo Nº 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI “Artículo 30º.- En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, las partes podrán someterse a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos de resolución de disputas a cargo de terceros. Si las partes decidieran someterse a arbitraje, podrán suscribir inmediatamente el convenio arbitral correspondiente, de conformidad con el reglamento que para dicho efecto aprobará el Directorio de Indecopi a propuesta de las Comisiones correspondientes. En cualquier caso, la Comisión podrá continuar de oficio con el procedimiento, si del análisis de los hechos denunciados considera que podría estarse afectando intereses de terceros.”

Ley Nº 29571 - CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR “Título Preliminar Artículo VI.- Políticas públicas (…) 6. El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación; asimismo, garantiza el acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditos y eficaces para la resolución de conflictos y la reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y difusos. (…)”.

429

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administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se refiere la referida norma, pudiendo la autoridad de consumo, para tal efecto, promover la conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación.430 37. De la revisión de las normas citadas anteriormente, se colige que la figura de la conciliación, en materia de protección al consumidor, busca solucionar los conflictos suscitados entre el proveedor de un bien o servicio y el consumidor (o usuario), luego de que estos no lo hayan podido solucionar de forma directa. 38. Asimismo, se puede apreciar que la asistencia a la audiencia de conciliación, programada por la autoridad de consumo, posee un carácter voluntario, es decir, se desarrolla en el marco de la voluntariedad.

Lo anterior responde a que la audiencia de conciliación al ser, por su propia naturaleza, voluntaria es capaz de generar mayores y mejores beneficios para las partes involucradas. De esta forma, si el proveedor y el consumidor reconocen —voluntariamente— que se ha configurado, por ejemplo, la prestación deficiente de un servicio, el resultado que puede obtenerse del proceso de negociación tendrá mayores probabilidades de ser exitoso.

39. En efecto, es necesario la existencia de un ánimo voluntario de ambas partes para participar en la audiencia de conciliación, de modo tal que se lleve a cabo sin ningún tipo de sometimiento ni obligatoriedad. Ello es así, puesto que la conciliación, al ser consensual, requiere que las partes se sometan libremente a la diligencia que podría brindar una solución al conflicto.

148

Actuar de modo contrario implicaría no solo desnaturalizar la figura de la conciliación, sino que además no garantizaría arribar a una solución efectiva respecto de aquellos conflictos generados en materia de protección al consumidor.

40. Así, se tiene que conforme a lo establecido en la normativa sectorial, la asistencia de las partes a la audiencia de conciliación en materia de protección al consumidor es, por su propia naturaleza, voluntaria y, como consecuencia de ello, se generan mayores y mejores beneficios para ambas partes.» CAPÍTULO II La Actividad Administrativa de Fiscalización431 Artículo 237.-Definición de la actividad de fiscalización432 237.1 La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. 430

Ley Nº 29571 - CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR “Artículo 147.- Conciliación Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se refiere el presente Código. Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación. En la conciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, previo análisis del caso, puede intentar acercar las posiciones de las partes para propiciar un arreglo entre ellas o, alternativamente, propone una fórmula de conciliación de acuerdo con los hechos que son materia de controversia en el procedimiento, la que es evaluada por las partes en ese acto a fin de manifestar su posición o alternativas al respecto. La propuesta conciliatoria no genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta.”

431

Capítulo I-A incorporado por el Artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1272.

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Texto regulado en el artículo 228-A de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Solamente por Ley o Decreto Legislativo puede atribuirse la actividad de fiscalización a las entidades. Por razones de eficacia y economía, las autoridades pueden coordinar para la realización de acciones de fiscalización conjunta o realizar encargos de gestión entre sí. (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ «23.2.17»433 La naturaleza de la Actividad Administrativa de Fiscalización «21 Sobre el particular, el artículo 228-A la norma citada supra se encarga de desarrollar la definición de la actividad administrativa de fiscalización según la cual dicha actividad “constituye el conjunto de actos y diligencias de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos. 22. En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1272 se establece que, “respecto de la fiscalización [se instaura] la finalidad, el objeto, el enfoque, los alcances, los límites, los derechos, deberes, las reglas básicas aplicables a las medidas correctivas y cautelares, así como garantías tanto para el fiscalizado como para el fiscalizador.” 23. A juzgar por los argumentos antes expuestos, esta Dirección General considera que la actividad administrativa de fiscalización, no constituye un procedimiento administrativo, pues su enfoque está dirigido a la realización de actividades destinadas a advertir el cumplimiento o no de la norma imperativa atribuible al administrado, sumado a ello, su fin no está encaminado a la emisión de un pronunciamiento o acto administrativo. 24. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el vigente artículo 228-A de la Ley Nº 27444, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1272, y justificado por su Exposición de Motivos, a través de la actividad administrativa de fiscalización se busca, de manera preventiva, verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones o prohibiciones exigidas al administrado a partir de una norma o contrato. El recientemente incorporado capítulo instaura dispositivos legales que permiten el desarrollo de dicha actividad cuyo ejercicio es de manera preventiva y potestativa para la administración.» Artículo 243.- Conclusión de la actividad de fiscalización434 243.1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en: 1. La certificación o constancia de conformidad de la actividad desarrollada por el administrado. 2. La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad desarrollada por el administrado. 3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la determinación de responsabilidades administrativas. 4. La recomendación del inicio de un procedimiento con el fin de determinar las responsabilidades administrativas que correspondan.

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Texto regulado en el artículo 228-G de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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5. La adopción de medidas correctivas.



6. Otras formas según lo establezcan las leyes especiales.

243.2. Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de riesgos y notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren su gestión. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ «23.2.17»435 «25. Afirmar la naturaleza procedimental de la actividad administrativa de fiscalización constituye un error de interpretación de la norma, más aún si se tiene en consideración lo prescrito en el artículo 228-G [de la Ley Nº 27444, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1272] el cual regula las formas de conclusión de dicha función, no constituyendo ninguna de ellas un acto administrativo, tales como la certificación de conformidad, la recomendación de mejoras o correcciones, la advertencia de incumplimientos, y más claramente, la recomendación para el inicio de un procedimiento sancionador.

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26. No obstante, podría existir un error de percepción respecto de la forma de conclusión de la actividad de fiscalización consistente en disponer la “adopción de una medida correctiva” confundiéndola con un acto administrativo. Lo cierto es que, en un procedimiento administrativo sancionador, la adopción de tal medida va aparejada a la determinación de la responsabilidad del administrado y a la imposición de una sanción, contenida en un acto administrativo que pone fin a dicho procedimiento. Sin embargo, dado que en las actuaciones administrativas de fiscalización no existe la determinación de responsabilidad ni sanción, la disposición de la autoridad fiscalizadora para que el fiscalizado “adopte una medida correctiva” solo constituye una medida de naturaleza precautoria o preventiva acorde con la naturaleza de dicha función fiscalizadora, cuya inobservancia recién acarrearía la apertura de un procedimiento sancionador, no por la omisión en sí misma, sino por la conducta infractora que originó que se disponga la adopción de dicha medida correctiva.» CAPÍTULO III Procedimiento Sancionador Artículo 245.- Ámbito de aplicación de este capítulo436 245. Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. 245.2 Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 246, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador. Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo. 245.3 La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.”

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Texto regulado en el artículo 229 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 079-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15»437 Procedimiento Sancionador «22. El procedimiento administrativo sancionador es el conjunto de actos que tiene por finalidad determinar la comisión o no de una infracción administrativa para poder acreditar la responsabilidad del administrado, a quien se le podrá aplicar la sanción correspondiente.» Consulta Jurídica Nº 006-2017-JUS/DGDOJ «07.3.17» «18. Este vocación unificadora de la LPAG se repite en el Capítulo II del Título IV que regula el procedimiento sancionador, cuyo artículo 229 establece que los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, deben observar necesariamente lo siguiente:

Los principios de la potestad sancionadora; La estructura; y, Las garantías previstas para el procedimiento sancionador.»

«19. Es decir, los procedimientos sancionadores regulados en leyes especiales deben respetar los principios generales de la potestad sancionadora contemplados en la LPAG; así como las reglas mínimas que regulan su estructura y garantías contenidas en el referido dispositivo legal.» Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa438 La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 005-2016-JUS/DGDOJ «28.4.16»439 «12. El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de un solo Derecho Sancionador440 en el ordenamiento jurídico peruano, cuyas manifestaciones son el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. En ese orden de ideas, existen principios básicos del Derecho Sancionador como los principios de tipicidad, culpabilidad, legalidad, entre otros, que resultan comunes a ambas disciplinas jurídicas. 13. La referencia anterior se desprende de la Sentencia del 16 de abril de 2003, recaída en el proceso de amparo tramitado con Expediente Nº 2050-2002-AA/TC, cuyo fundamento 8 señala lo siguiente:

“(…) es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros., constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador...” (Segundo párrafo del fundamento 8)441

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Texto regulado en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

440

Para efectos de este informe se mencionará indistintamente los términos Derecho Sancionador, ius puniendi del Estado, potestad punitiva del Estado.

441

Al respecto, el mismo fundamento jurídico ha sido consignado en las sentencias del Tribunal Constitucional emitidas de los procesos tramitados con los siguientes expedientes: 2250-2007-AA/TC; 6343-2007AA/TC; y, 00156-2012-PHC/TC.

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14. En la jurisdicción supranacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “... las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas…”442, por lo que todos los órganos que ejerzan funciones sancionadoras deben adoptar decisiones justas basadas en el pleno respeto a las garantías del debido proceso. 15. De acuerdo a ello, ambas expresiones de la potestad punitiva del Estado constituyen manifestaciones de la capacidad legítima y exclusiva de coacción que tiene el Estado para reprimir aquellas conductas que considera lesivas de los bienes jurídicos considerados valiosos para la sociedad. 16. En línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional, la doctrina mayoritaria sostiene que, pese a algunas diferencias existentes entre ambas disciplinas jurídicas, actualmente existe identidad sustancial entre la infracción penal y la infracción administrativa, lo cual justificaría la aplicación -con ciertos matices- de los principios del Derecho Penal al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador.443 17. Así, por ejemplo, en la doctrina española se ha sostenido que:





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“…se ha ido evolucionando hasta llegar a la tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber: la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de las Jueces y Tribunales, forman parte de un genérico ‘ius puniendi’ del Estado, que es único, aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones.”444 (Subrayado agregado)

Otros autores españoles han manifestado lo siguiente: “…Delito e infracción administrativa son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, la cual ha sido otorgada por medio del contrato social a éste para la tutela de bienes jurídicos...”445

18. Ahora bien, la aplicación de los principios del Derecho Penal al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador no se justifica por el reconocimiento del Derecho Penal como su rama matriz, sino porque aquellos son lineamientos generales de un único ius puniendi del Estado. En ese sentido, existe justificación para que las principios e instituciones que caracterizan al Derecho Penal puedan ser aplicados, con los debidos matices, al ámbito sancionador administrativo en cuanto resulte útil.446

442

Referencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tomada de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de agosto de 2012, emitida en el Proceso de Hábeas Corpus tramitado con Expediente Nº 00156-2012PHC/TC (Fundamento Jurídico Nº 2).

443

BACA ONETO, Víctor (2007). La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal Consittucional de las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista de derecho de la Universidad de Piura. Número 8. Pág. 3. Asimismo, GARBERI LLOBREGAT, J. y BUITRON RAMIREZ, G (2001). El Procedimiento Administrativo Sancionador. Tomo I. Cuarta Edición. España: Tirant lo Blanch, pág. 44 y 45. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón (2002). Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Octava Edición. Madrid: Civitas, pág. 166. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (1995). Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública. En: Ius et Veritas, pág. 150.

444

NIETO, Alejandro (2000). Derecho Administrativo Sancionador. Segunda Edición. Madrid: Editorial Tecnos, pág 80.

445

GÓMEZ, Manuel y SANZ, Iñigo (2010). Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Segunda Edición. España: Editorial Aranzadi S.A., pág. 90.

446

En concordancia con ello, haciendo énfasis en la necesidad de que la traslación de principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador se realice de acuerdo a un criterio racional, el Tribunal Constitucional Español ha señalado lo siguiente:



“Se trata, en suma, de la aplicación de los principios constitucionales inspiradores de las leyes procesales penales, pero no de las normas de estas. No poseen la misma estructura, ni se halla configurado del mismo modo, el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador. Los principios del primero han de proyectarse de manera adecuada sobre el segundo. Es una traslación con matices” (STC 45/1997).



Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 692.

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19. Como ha señalado la doctrina nacional447, no se trata de trasladar al ordenamiento administrativo los principios del Derecho Penal sin ningún criterio racional, sino de reconocer que las similitudes existentes entre ambos en muchos casos justifica que algunas instituciones penales, con los debidos matices, puedan ser trasladadas al ámbito sancionador administrativo, a fin de garantizar la seguridad jurídica y los derechos fundamentales del ciudadano. 20. En línea con lo señalado hasta este punto, se puede afirmar que tanto el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, en el ordenamiento jurídico peruano, constituyen manifestaciones de una sola potestad punitiva o ius puniendi del Estado, razón por la cual se les puede aplicar principios comunes de dicha potestad punitiva exclusiva del Estado, a fin de no trastocar las necesarias garantías que se deben brindar a los administrados. 21. El Tribunal Constitucional ha opinado que la potestad punitiva del Estado está condicionada, en cuanto a su propia validez al respeto de la Constitución Política del Perú, de los principios constitucionales y, en particular, al observancia de los derechos fundamentales448. 22. En ese sentido, agrega que todas las instancias punitivas del Estado, sea en procesos judiciales o procedimientos administrativos sancionadores, deben observar el Numeral 3 del Artículo 139º de la Constitución Política del Perú en cuanto consagra el principio de la “observancia al debido proceso” y la “tutela jurisdiccional”. Ello, tal como se aprecia de la sentencia del 30 de noviembre de 2005, recaída en el proceso de amparo tramitado con Expediente Nº 08092-2005-PA/TC, en la cual el máximo intérprete constitucional manifestó lo siguiente:

“4. Este Colegiado en reiterada jurisprudencia concordante con pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –con relación al debido proceso en los términos del artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos- ha considerado que el inciso 3) del artículo 139 de nuestra Constitución establece que son “principios y derechos de la función jurisdiccional” la “observancia del debido proceso” y la “tutela jurisdiccional”, y que la eficacia de esta disposición constitucional no solo alcanza a los procedimientos judiciales, sino que también se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios [Exp. N.º 20502002-AA/TC FJ 12].”

23. En el mismo pronunciamiento, el Tribunal Constitucional agregó lo siguiente respecto de los procedimientos administrativos sancionadores:

“5. (…) [debe] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”.»

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 006-2017-JUS/DGDOJ «07.3.17»449 «21. Conforme al principio de legalidad, establecido en el inciso 1) del artículo 230 de la LPAG solo por norma con rango de ley (ley ordinaria o decreto legislativo) cabe atribuir a 447

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 692.

448

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de noviembre de 2005, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 08092-2005-PA/TC (Fundamento Jurídico Nº 5).

449

Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado.» «22. Un primer tema que corresponde apreciar es que dicho principio dispone que, mediante dispositivo legal, la potestad sancionadora se otorga a la entidad, no siendo necesario que la norma de rango legal detalle expresamente la unidad orgánica de la entidad encargada de concretar o ejercer dicha función sancionadora.» «23. Efectivamente, los Reglamentos de Organización y Funciones de las entidades o los Reglamentos de Infracciones y Sanciones (que desarrollan el procedimiento), son los dispositivos normativos en virtud de los cuales se precisa la unidad orgánica de la entidad que estará a cargo de ejercer la función sancionadora, en base a la competencia otorgada por ley a la entidad.» Consulta Jurídica Nº 013-2015-JUS/DGDOJ «8.5.15»450 «28. De conformidad con el (…) [artículo 230º de la Ley Nº 27444], la potestad sancionadora de las entidades de la Administración Pública se encuentra sometida a determinados principios entre los que destacan el Principio de Legalidad y el Principio de Tipicidad. 29. Sobre el Principio de Legalidad —que es el principio fundacional de la actividad de la Administración Pública— conviene recordar su importancia esencial como pauta que constituye el fundamento y el límite del accionar de las entidades públicas y las obliga a actuar con respecto a las normas. En aplicación de este principio, aun en el supuesto de que la Administración esté habilitada para dictar reglas, estas deben subordinarse a lo prescrito por la ley, toda vez que, a diferencia de los particulares, las entidades públicas sólo se encuentran facultadas para hacer lo que expresamente les es facultado por la ley.451

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30. En efecto, conforme dispone el numeral 1 del Artículo 230º de la Ley Nº 27444, sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 32. Así las cosas, el principio de legalidad es una regla de competencia para dos aspectos de la potestad sancionadora: para la atribución de la competencia sancionadora a una entidad pública y para la identificación de las sanciones aplicables a los administrados por incurrir en ilícitos administrativos452.Ambos aspectos —la atribución de potestad sancionadora y la identificación de la infracción administrativa— sólo pueden ser abordados por normas con rango de ley. Por tanto, será la Ley la que defina si una entidad pública puede o no sancionar a un administrado, y con qué tipo de mecanismos se llevará a cabo este procedimiento sancionatorio que funcionen también como mecanismo de control social.» Informe Legal Nº 038-2016-JUS/DGDOJ453 «7.3.16»454 «15. Es preciso recordar que, el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley455.»

450

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451

GUZMÁN NAPURI, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pág. 35 y 36.

452

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2013). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la ley peruana. En Revista Advocatus Nº 13. Lima: Universidad de Lima. 201, pág. 238.

453 CONCORDANCIA: Dictamen Dirimente Nº 001-2011-JUS/DNAJ. 454

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

455

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de agosto de 2010, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente N.º 00197-2010-PA/TC (Fundamento Jurídico Nº 3).

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2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas. (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 038-2016-JUS/DGDOJ «7.3.16»456 «22. (…) se observa que en el artículo 26, De la potestad sancionadora contra los verificadores catastrales de la Ley Nº 28294, contiene lo concerniente a una doble instancia, asegurando de esta forma un debido proceso de carácter administrativo, sobre lo cual es preciso señalar que nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional.”457 (Resaltado agregado)



23. Mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también ha desarrollado el debido proceso en sede administrativa señalando que:

“…cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”458 (Resaltado agregado)»

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;



b) La probabilidad de detección de la infracción;



c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;



d) EI perjuicio económico causado;



e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.



f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y

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457

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de agosto de 2008, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 8495-2006-PA/TC (Fundamento Jurídico Nº 33).

458

Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. párrafo 68.

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g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor

(…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 041-2013-JUS/DNAJ «24.04.13»459 «16. (…) esta Dirección General considera que la propuesta normativa [referida al Proyecto de Ley que hace obligatoria la presencia del proveedor en la audiencia de conciliación promovida por el consumidor o usuario ante el INDECOPI] no contiene un adecuado análisis costo beneficio, pues si bien identifica (de manera general) los beneficios, estos no tienen justificación ni evidencia alguna que los sustente.

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En efecto, si bien la propuesta normativa asume que la obligatoriedad en la concurrencia de un proveedor a la audiencia de conciliación generará una mayor protección a los derechos de los consumidores —en la medida que se arribaría a un mayor número de acuerdos conciliatorios—, de la revisión del Proyecto de Ley no se aprecia evidencia alguna de ello.



El hecho de hacer obligatoria dicha concurrencia también podría generar una pérdida de tiempo y de recursos no solo al consumidor sino también al proveedor, en el supuesto que este último únicamente asista a la audiencia sin ninguna intención de conciliar o llegar a un acuerdo con el consumidor.

17. Ahora bien, en cuanto a los costos que asumirían los proveedores en el supuesto que no asistan a la audiencia de conciliación, esta Dirección General considera que la imposición de una sanción (sea pecuniaria o no) afectaría el principio de razonabilidad, previsto en el Numeral 3 del Artículo 230º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala que las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción. En el presente caso, la sanción impuesta no guarda proporción alguna con la conducta calificada como infracción. 18. De acuerdo a lo señalado, esta Dirección General estima que el Proyecto de Ley podría generar expectativas a los consumidores que, al final, no se verían satisfechas, pues estarían asumiendo que la presencia del proveedor podría implicar un ánimo en conciliar, cuando en realidad lo que motiva su presencia en la audiencia de conciliación es evitar únicamente ser pasible de una sanción.» 4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.





A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.

(…)

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 038-2016-JUS/DGDOJ «7.3.16»460 «16. (…) el subprincipio de tipicidad o taxatividad, constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.461 (…) 20. (…) [A manera de ejemplo] se encuentra estipulado en el segundo párrafo del artículo 26 de la Ley Nº 28294, que las infracciones serán tipificadas e incorporadas en el reglamento, de conformidad con el numeral 4 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo, el mismo que como se ha referenciado anteriormente permite la tipificación vía reglamentaria cuando la ley lo establece. Por ello resulta factible la reglamentación de las infracciones y sanciones presentadas en el proyecto materia de estudio.» Informe Jurídico Nº 015-2015-JUS/DGDOJ «30.9.15»462 «32. El numeral 4 del artículo 230º de la Ley del Procedimento Administrativo General, prohíbe la aplicación de la analogía en la determinación de la tipicidad de las conductas infractoras. 33. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaida en el Expediente Nº 2192-2004-AA/ TC, fundamento jurídico 4, ha convalidado la prohibicion establecida en el numeral 4 del articulo 230º de la LPAG antes citado, señalando lo siguiente: “(…) 4. Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente N.º 0010-2002-AI/TC, ha establecido que el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.

A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del derecho penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en el Expediente N.º 20502002-AA/TC, que: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador (…)”. (Fundamento Jurídico Nº 8).»

Informe Legal Nº 012-2015-JUS/DGDOJ «7.4.15»463 «77. (…) según doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional464, entre las garantías del debido proceso jurisdiccional que le son extensivas al procedimiento administrativo sancionador, se ha señalado al principio de (…) tipicidad, a saber: “(…)  b. Principio de tipicidad, en mérito al cual, la descripción legal de una conducta específica aparece conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos; el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación al segundo, los

460

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Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de agosto de 2010, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 00197-2010-PA/TC (Fundamento Jurídico Nº 6).

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De acuerdo al Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al “arbitrio” de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada.

Conforme a este principio, los tipos legales genéricos deben estar proscritos y aunque la Administración a veces se conduzca sobre la base de estándares deontológicos de conducta, estos son insuficientes, por sí solos, para sancionar, pues aunque se pueden interpretar como conceptos jurídicos indeterminados, la sanción debe sustentarse en análisis concretos y pormenorizados de los hechos, desde conceptos jurídicos y no sobre la base de juicios apodícticos o que invoquen en abstracto el honor o la dignidad de un colectivo, puesto que los tribunales administrativos no son tribunales “de honor”, y las sanciones no pueden sustentarse en una suerte de “responsabilidad objetiva del administrado”, lo que nos lleva a revisar el siguiente principio.»

Informe Jurídico Nº 012-2014-JUS/DGDOJ «2.12.14»465 «9. De acuerdo a lo señalado en el Literal c) del Artículo 3º de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, los organismos reguladores, entre ellos OSINERGMIN, están investidos de la función normativa466, la cual comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito de competencia. 10. Esta facultad se ve fortalecida por la Ley Nº 27699, Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía467, por la cual se le otorga expresamente al OSINERGMIN la facultad normativa de tipificar infracciones y sanciones, tal como se aprecia en la cita siguiente:

158



“Artículo 1.- Facultad de Tipificación Toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos y demás normas bajo el ámbito de competencia del OSINERG constituye infracción sancionable.



Sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, el Consejo Directivo del OSINERG se encuentra facultado a tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas, así como a graduar las sanciones, para lo cual tomará en cuenta los principios de la facultad sancionadora contenidos en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.”

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Ley Nº 27332 - Ley MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS “Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: (…) “c) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; 466

Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador. (…)” (Resaltado agregado)

467

Publicada el 16 de abril de 2002 en el diario oficial El Peruano.

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11. De esta manera, OSINERGMIN, además de la función fiscalizadora y sancionadora; y la función supervisora468, tiene la potestad de ejercer la función normativa en las materias de su competencia. (…) 14. Finalmente, cabe advertir que la facultad de tipificar infracciones, como parte de la función normativa ejercida por OSINERGMIN, se sustenta en los principios de la potestad sancionadora administrativa referido al Principio de Legalidad, por el cual solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. Asimismo, por el Principio de Tipicidad, por el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En aplicación de este principio, las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.» Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»469 «36. Uno de los principios que rige el procedimiento administrativo sancionador es el referido al principio de tipicidad, establecido en el Numeral 4 del Artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (…). 37. Al respecto, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 1182- 2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de tipicidad implica la descripción precisa establecida por la ley de la conducta que constituye un ilícito antijurídico, tal como se aprecia en la cita siguiente: “(…) No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168º de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1994, Pág. 260), “provoca, no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella. (…)”470 (Subrayado agregado)

468

Ley Nº 27332 - LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

“Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas (…) d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión;(…)” 469

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470

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2007, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 1182-2005-AA/TC (Fundamento Jurídico Nº 15).

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38. En esa línea, un sector de la doctrina administrativa refiere que el principio de tipicidad471 consiste:

“(…) en una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción específica para dicha infracción. Acorde con el Principio de Legalidad, esta descripción de la conducta sancionable y la mención de la sanción respectiva deben de regularse en norma con rango de ley. (…)

Esto genera por un lado que se protejan los derechos de los administrados al permitírseles defenderse frente a las imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tienen un efecto regulador en la sociedad pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado. (…)” (Subrayado agregado)” (…)

Aplicación del principio de Tipicidad en procedimiento ético disciplinario previsto en el Estatuto y Código de Ética del Colegio Médico del Perú “49. (…) [De acuerdo al análisis realizado,] esta Dirección General considera que lo dispuesto en el Estatuto y en el Código de Ética vulneran el principio de tipicidad, toda vez que, si bien en los mencionados preceptos existe una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, no se precisa la sanción específica aplicable para estos supuestos normativos.

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50. En consecuencia, esta Dirección General considera que las disposiciones contenidas en el Estatuto, Código de Ética y Reglamento del Colegio Médico del Perú vulneran el Principio de Tipicidad previsto en el Numeral 4 del Artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.» 11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»472 «27. El principio de non bis in idem se origina como consecuencia de la prohibición de persecución y sanción múltiple por el mismo hecho, lo cual constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento por todas las instancias procesales, y tiene por finalidad garantizar que los ciudadanos puedan defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pudiera afectarlos.473

471

NORTHCOTE SANDOVAL, Christian (2009). Importancia del Principio de Tipicidad en el Procedimiento Administrativo Sancionador. En: Revista Actualidad Empresarial, Número 191, Segunda Quincena, pág. VIII-1 a VIII-3.

472

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473

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2012, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 04944-2011-PA/TC (Fundamento Jurídico Nº 13), la cual señala lo siguiente:



“13. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139º de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).”

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28. De otro lado, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho materia de análisis posee una doble connotación. Por un lado, posee una connotación sustantiva y otra procesal. 29. En su connotación material, garantiza que ninguna persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otro lado, en su connotación procesal, significa que nadie puede ser enjuiciado nuevamente por los mismos hechos respecto de los cuales existe un proceso anterior o en trámite.474 30. El análisis de triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) delimita el contenido del derecho aludido y constituye un presupuesto de aplicación de la prohibición de incurrir en bis in idem. Por tanto, su aplicación es obligatoria tanto en su connotación sustantiva como procesal. 31. Dicho análisis se encuentra previsto en el Artículo III del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, el cual hace referencia al principio de interdicción de la persecución penal múltiple, señalando lo siguiente:

“Artículo III. Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.



La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.” (Subrayado agregado)»



Consulta Jurídica Nº 003-2013-JUS/DNAJ «23.1.13»475 «23. (…) la Comisión Especial ha consultado a esta Dirección General la posibilidad de configuración del derecho Non bis in idem en el caso del inicio de un procedimiento disciplinario cuando existe un proceso penal anterior en trámite. Por ende, en el caso sub examine corresponde analizar la operatividad de la prohibición de persecución punitiva múltiple en su manifestación procesal. 24. Conforme a lo expuesto, los casos de concurrencia de procesos motivados por los mismos hechos deben ser susceptibles del análisis de triple de identidad aludido, a través del

474

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de abril de 2003, emitida en el Proceso de Amparo tramitado bajo Expediente Nº 2050-2002-AA (Fundamento Jurídico Nº 19), la cual señala lo siguiente:

“19. El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: a) En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. (…) b) En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), “(...) El principio nom bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado” (cursivas agregadas)(…) Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.” (Subrayado agregado)

475

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cual será posible verificar la vulneración del derecho a no ser juzgados dos veces por los mismos hechos. En la medida en que no concurra esa triple identidad, iniciar un procedimiento administrativo cuando el proceso en la vía penal se encuentra en trámite, es completamente válido y conforme con el ordenamiento jurídico. 476 25. Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1209-2003-AA/TC el Tribunal Constitucional ha tolerado la acumulación de sanciones provenientes de diferentes órdenes jurídicos cuando ellas obedecen a diferente fundamento, aún cuando puedan referirse al mismo objeto y sujeto, es decir, cuando protegen bienes jurídicos distintos. Así, en el fundamento 4 de la sentencia referida se señaló lo siguiente: “Conforme a lo dicho, no se ha violado de ningún modo el principio non bis in idem, puesto que ambos procesos el judicial y el disciplinario tienen por finalidad determinar si hubo responsabilidad por la infracción de dos bienes jurídicos de distinta envergadura en el proceso penal, la responsabilidad por la eventual comisión del delito de peculado y contra la fe pública, es decir, la naturaleza antijurídica, mientras que el procedimiento administrativo disciplinario implica supuestos de hecho definidos por la doctrina del procedimiento administrativo y su finalidad es determinar la responsabilidad administrativa” (Negrilla agregada)





26. Ahora bien, en el caso materia de análisis deberá analizarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Principalmente, como elemento clave de tal análisis, deberá evaluarse la identidad en el fundamento o bien jurídico tutelado477 por los distintos órdenes jurídicos, a fin de definir la pertinencia de abrir un procedimiento disciplinario, adicional al proceso penal en trámite. (…)

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30. Sobre el particular, esta Dirección General considera que el Artículo III del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal (…) ha resuelto ese tema, señalando que en dichos supuestos la jurisdicción penal tiene prevalencia sobre el derecho administrativo. 31. En suma, en un caso concreto, si un proceso penal y un procedimiento disciplinario versan sobre el mismo sujeto, hecho y fundamento deberá prevalecer la competencia del fuero ordinario, motivo por el cual, la autoridad administrativa sancionadora deberá dar paso al pronunciamiento del juez penal.» Artículo 249.- Determinación de la responsabilidad478 249.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son determinadas en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto.

476



En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional de España ha emitido doctrina uniforme señalando que el Non bis in idem aplica cuando se pretenda castigar por segunda vez al mismo sujeto, por el mismo hecho y para proteger el mismo bien jurídico. La STC 2/2003 explicó dichos aspectos con mayor detalle: “La triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si estos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a una doble procedimiento punitivo por los mismos hechos y por el mismo fundamento” (Negrilla agregada)

477

Así ha sido señalado en la Sentencia del Tribunal Constitucional de España de fecha 10 de diciembre de 1991, tramitado bajo Expediente Nº 234/1991 (Fundamento Jurídico Nº 2).

478

Texto regulado en el artículo 232 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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249.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.” OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Jurídico Nº 003-2012-JUS/DNAJ «13.3.12»479 «16. El Numeral 232.1 del Artículo 232º de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior. 17. La importancia del referido artículo en materia sancionadora radica en reconocer la concurrencia de la sanción administrativa con otras medidas administrativas gravosas para el administrado, pero que por perseguir fines de interés general complementarios son compatible.480 18. Dentro de las medias compatibles con el acto administrativo sancionador se encuentran las medidas correctivas, las cuales tiene por objeto retornar o restituir al estado inmediatamente anterior a la comisión de la infracción administrativa de las cosas por considerar que corresponde a una situación legal correctiva (v.g. el mandato de cierre de un local sin licencia, la orden de cese de una actividad engañosa, las medidas de remediación ambiental, comiso de bienes, orden de internamiento de vehículos, entre otros.).481 19. En el presente caso, identificar la distinción que existe entre la sanción y la medida (correctiva) previstas por la Ley Nº 27619 y su Reglamento resulta de suma importancia no solo para emitir opinión jurídica sino para la aplicación de la propia normativa. 20. El Artículo 6º de la Ley Nº 27619 y el Artículo 12º del Reglamento establecen lo siguiente:

Ley Nº 27619.“Artículo 6º.- Sanciones El incumplimiento de los dispuesto en la presente Ley acarrea la sanción administrativa del infractor, además de la devolución del íntegro del monto recibido, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar.”



Reglamento de la Ley Nº 26719.“Artículo 12º.- Medidas disciplinarias El incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 27619 y en el presente Decreto Supremo constituye falta grave y acarrea la sanción del infractor. Además de la sanción que corresponda al infractor este deberá devolver el íntegro del monto recibido y que no hubiese sido ya devuelto. El encargado de la Oficina General de Administración, o el que haga sus veces, será responsable de hacer cumplir los requisitos y trámites establecidos en esta norma.”

21. Como se aprecia, el legislador ha creído conveniente establecer (...) una diferencia entre las medidas o actos de gravamen a imponer al supuesto infractor. En efecto, los artículos citados estipulan que en caso el funcionario o servidor público incumpla con alguna de las disposiciones que la Ley Nº 27619 y su Reglamento hayan establecido (v.g. presentar el informe de viaje dentro del plazo previsto), la entidad podrá imponer al infractor no solo una sanción disciplinaria sino además una medida correctiva consistente en la devolución del íntegro del monto recibido para la realización del viaje.»

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Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

480

MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica., Lima, pág. 730.

481

MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 731.

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Artículo 250.- Prescripción 250.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años.482 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 005-2016-JUS/DGDOJ483 «28.4.16»484 «38. (…) la prescripción tiene una connotación sustantiva que limita la potestad punitiva del Estado, toda vez que extingue la responsabilidad de los presuntos autores, así como la facultad de investigar el hecho ilícito. Por ello, en la medida que sus efectos no se limitan al plano procesal, sino que afectan el poder punitivo del Estado, se justifica que esta no solo pueda ser alegada de parte, sino que también pueda ser declarada de oficio por el juez485. 39. En el Derecho Penal, la aplicación de la prescripción de oficio par parte del órgano jurisdiccional tiene coma sustento optar por una posición más garantista a favor del derecho al debido proceso del imputado, toda vez que lo contrario implicaría procesar y eventualmente sancionar a alguien por un hecho del cual ya no es responsable, por la inacción del Estado.

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40. En esa línea, desde la óptica de un único derecho punitivo estatal, es posible afirmar que el tratamiento y la naturaleza jurídica de la prescripción penal puede ser llevada al procedimiento administrativo sancionador. En tal sentido, no existe una justificación que amerite dejar de adoptar la prescripción de oficio respecto del Derecho Administrativo Sancionador, máxime teniendo en cuenta lo señalado con relación a la garantía de los principios del debido proceso o del debido procedimiento administrativo señalados en el acápite anterior. 41. Por el contrario, la limitación de la declaración de la prescripción de oficio implicaría un régimen desventajoso para los administrados en los procedimientos administrativos sancionadores que se rigen por la Ley Nº 27444486, lo cual vulneraria el principio procesal constitucional del debido proceso que resulta aplicable de manera obligatoria para los procedimientos administrativos sancionadores bajo la figura del debido procedimiento (ver supra 22 al 26).

482

Texto regulado en el párrafo 233.1 del artículo 233 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y su modificatoria (Decreto Legislativo Nº 1029), modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

483 CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica Nº 007-2013-JUS/DNAJ, Informe legal Nº 066-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica Nº 012-2012-JUS/DNAJ. 484

Opinión jurídica desarrollado en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029.

485 NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL “Artículo 6.- Excepciones. 1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…) e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. (…)” “Artículo 336.- Formalización y continuación de la investigación Preparatoria. Si de la denuncia del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria. (…)” 486

MARAVÍ SUMAR, Milagros (2013). La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año 1. Número 6, pág. 11.

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42. En este punto, cabe indicar que conforme al Numeral 1 del Artículo 10º de la Ley Nº 27444 son causales de nulidad del acto administrativo la contravención a la Constituci6n Política del Perú, a las leyes o a las normas reglamentarias. 43. Dado que las sentencias del Tribunal Constitucional487 (…), señalan que el principio del debido proceso, previsto en el Numeral 3 del Artículo 139º de la Constitución Política del Perú, es de aplicación obligatoria a los procedimientos administrativos sancionadores, la no observancia de la prescripción de oficio significaría una vulneración a dicho principio y, por tanto, podría implicar la nulidad del acto administrativo que sancione una infracción prescrita. 44. En otras palabras, habiéndose reconocido que en el ámbito punitivo la institución jurídica de la prescripción tiene una naturaleza sustantiva por la cual se extingue la responsabilidad del supuesto autor, limitándose de esta manera la potestad punitiva del Estado; sería contrario al principio del debido proceso si se aplica la prescripción de oficio solo a los procesos penales y no a los procedimientos administrativos sancionadores en la medida que se estaría sancionando administrativamente a quién ya no es responsable de la conducta imputada, por el transcurso del tiempo. 45. Sin perjuicio de lo anterior, (…) la aplicación de algunos principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador se justifica por el hecho de que constituyen lineamientos generales de un único ius puniendi del Estado; reconociendo el hecho de que dicha aplicación debe ser realizada con los debidos matices. 46. La aplicación con matices de tales principios dista mucho de que pueda realizarse una aplicación contradictoria que implique que el mismo principio o derecho procesal constitucional tenga dos formas de aplicación totalmente opuestas, según se trate del Derecho Penal o del Derecho Administrativo Sancionador. Ello se configuraría, en el presente caso, si es que se llega a aceptar la posibilidad de aplicar la prescripción de oficio para el primero, pero no para el segundo, basado en una interpretación literal y aislada del Numeral 3 del Artículo 233º de la Ley Nº 27444. 47. Precisamente, esta Dirección General considera más acorde con la visión garantista del derecho de los administrados en un procedimiento administrativo sancionador acoger la interpretación sobre la prescripción sustantiva y su aplicación al ius puniendi único del Estado esbozada por el Tribunal Constitucional, (…); en lugar de la interpretación literal y aislada que realiza el referido colegiado sobre el Numeral 3 del Artículo 233º de la Ley Nº 27444, en la sentencia del 26 de agosto de 2004, recaída en el proceso de amparo tramitado con Expediente Nº 2627-2004-AA/TC488. 48. En consecuencia, esta Dirección General considera que por su naturaleza sustantiva al extinguir la responsabilidad del autor y en línea con una concepción más garantista del principio al debido proceso en favor de los administrados imputados, el instituto jurídico de la prescripción debe ser aplicada también de oficio en los procedimientos administrativos sancionadores.» Artículo 252.- Caracteres del procedimiento sancionador 252.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: 1.

Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción. 489

487

A manera de ejemplo, véase las Sentencias de los expedientes del Tribunal Constitucional: Nº 08092-2005-PA/TC (fundamentos jurídicos 4 y 5) Nº 04352-2009-PHC/TC (fundamento jurídico 4)]

488

Cabe señalar que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los cuales se fundamenta dicha visión garantista, desarrollada en (…) el presente informe, son posteriores al pronunciamiento expedido por el mismo colegiado en el Expediente Nº 2627-2004-AA/TC.

489

Texto regulado en el inciso 1 del párrafo 234.1 del artículo 234 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 003-2017-JUS/DGDOJ «27.1.17»490 «16. El artículo 234 de la ley Nº 27444 diferencia la fase instructora de la fase decisora dentro de la estructura del procedimiento administrativo sancionador, constituyendo dichas fases el iter procedimental respecto del cual la autoridad que conduce una u otra restringen sus actuaciones a las funciones plenamente establecidas para cada una de ellas. 17. Asimismo, el artículo 235 de la ley 27444 establece para cada fase una serie de actuaciones cuyo propósito es determinar la existencia de una falta administrativa, así como su consecuente sanción ante la presencia de la misma. La destacada diferencia entre la labor que se desarrolla en la fase instructiva y la fase decisora radica en que la primera la autoridad tiene como función la realización de toda actuación conducente a la determinación o no de la responsabilidad administrativa pasible de sanción, mientras que la segunda tiene a su cargo la decisión sobre la imposición de sanción a partir de la responsabilidad administrativa que diese lugar a la misma. 18. Precisando, en el desarrollo de un Procedimiento Administrativo Sancionador de un lado tenemos la fase instructora, en la cual la autoridad instructora se encarga de recabar los medios probatorios relevantes para determinar, o no, la existencia de responsabilidad administrativa susceptible de sanción; los mismos que podrían traducirse en posibles faltas luego de su determinación dentro del procedimiento. 19. Bajo el mismo criterio podemos explicar las exclusivas funciones del órgano sancionador (en la fase decisora) a la cual le se atribuye la facultad de aplicar la sanción que corresponda una vez determinada la falta administrativa.

166

Consulta Jurídica Nº 005-2017-JUS/DGDOJ «23.2.17»491 «36. Ahora bien, (…) se advierte claramente que lo que ha buscado el legislador es que exista dentro de la estructura del procedimiento sancionador, una autoridad instructora y otra que resuelva el procedimiento emitiendo el acto administrativo de sanción. Sin que ello quiera decir que se trata de procedimientos separados: uno de instrucción y otro de sanción. Se trata de un solo procedimiento sancionador, en el cual la etapa de instrucción y la etapa de sanción lo realiza dos autoridades independientes. » «37. En otras palabras, sobre la base de un criterio garantista, el legislador vio la necesidad de establecer un régimen en el cual se instituyera la desvinculación de la autoridad encargada de instruir el procedimiento de aquella que decide, buscando así garantizar la imparcialidad de la decisión final, sin que ello signifique una división estructural del procedimiento. Constancia de ello es que el legislador tuvo amplio cuidado al hacer énfasis de que se trata de autoridades distintas y no de distintos órganos o unidades orgánicas.» «38. Ahora bien, como se ha señalado, si bien el espíritu de la norma es tener dos fases separadas en el mismo procedimiento sancionador, a cargo de dos autoridades distintas, el instructor y el decisor; lo cierto es que la norma no impide expresamente que el instructor también pueda tener facultades de autoridad que realiza actividad administrativa de fiscalización, siendo que ello depende del mismo diseño institucional y el presupuesto de cada entidad. Ello, en la medida que como se señaló la actividad de fiscalización no conforma una tercera etapa dentro del procedimiento administrativo sancionador, sino que es una función aparte.»

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Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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Consulta Jurídica Nº 006-2017-JUS/DGDOJ «07.3.17»492 «34. Como se puede advertir de las normas citadas, se puede llegar a las siguientes conclusiones: (i) que el procedimiento sancionador puede ser regulado por norma de rango legal o norma de rango infralegal; (ii) que no se ha creado un procedimiento instructivo y un procedimiento sancionador, sino que se trata de un solo procedimiento sancionador que está dividido en dos fases; y, (iii) que la norma no señala que existirá un órgano o unidad orgánica instructora y otra sancionadora, sino que señala que se trata de una autoridad para cada fase.» «35. Otro asunto que corresponde apuntar es que, incluso, en el caso que el procedimiento se encuentre regulado por norma con rango legal, esto no quiere decir que esta norma necesariamente deba entrar al detalle de identificar la autoridad que ejecutará la fase instructora y la fase resolutiva, pudiendo utilizar términos genéricos como los previstos en el inciso 1 del párrafo 234.1 del artículo 234 de la LPAG, dejando la identificación de las autoridades al Reglamento de Organización y Funciones de la entidad, para estar acorde con la forma en que se atribuyen las competencias de la potestad sancionadora (principio de legalidad), por un lado, y la forma en que se distribuyen las funciones entre las unidades orgánicas de una entidad, por el otro (Lineamientos para elaborar ROF).» «52. En efecto, cuando se reguló el procedimiento sancionador en la LPAG con la estructura que diferencia la fase instructora y la fase resolutiva, conforme a la modificación operada mediante Decreto Legislativo Nº 1272, se ha buscado que la autoridad que resuelve el procedimiento se encuentre en una posición imparcial a efectos que no se encuentre “influenciada” o “contamida” por los actos de instrucción o investigación que pudieran determinar un prejuzgamiento. De allí que en un procedimiento sancionador bilateral es crucial la distinción entre la autoridad que instruye y la que sanciona, para evitar precisamente este efecto perjudicial para el debido procedimiento del administrado imputado.» Artículo 254.- Medidas de carácter provisional 254.1 La autoridad que tramita el procedimiento puede disponer, en cualquier momento, la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 155.493 OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ «12.9.11» «3.2.2 (…) La adopción de medidas cautelares se encuentra recogida también en el Articulo 236 numeral 236.1 (Subcapítulo II Ordenamiento del Procedimiento Sancionador) de la Ley del Procedimiento Administrativo General (…). 3.2.3. [En ese sentido,] compete, (…) a la Sub Dirección de Procedimientos de Transporte, Transito y Servicios Complementarios [del SUTRAN,] órgano, que ejerce la primera instancia administrativa en el proceso sancionador, ordenar una medida cautelar, de oficio o a instancia de parte, en casos urgentes y para la protección provisional de los intereses implicados. Para adoptar dicha medida, como señala Morón Urbina, “no se exige otorgar audiencia al interesado ni se precisa si puede originarse de oficio o a petición de algún administrado. En cuanto al primer aspecto, según la legislación, la audiencia no es requisito de validez para su existencia por lo cual cabe prescindir de ella. Sobre su origen, consideramos que su existencia puede deberse a una decisión unilateral y discrecional de la autoridad, pero también basarse en alguna solicitud de

492

Opinión jurídica desarrollada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

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Texto regulado en el párrafo 236.1 del artículo 236 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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cualquier administrado”494. Y en caso se adopten medidas arbitrarias el interesado tiene como garantía los recursos administrativos, la acción de garantía y la acción por responsabilidad contra el Estado. 3.2.4. En lo que respecta a la Dirección de Evaluación y Sanciones [de la referida entidad], conforme al Art. 43 incisos d) y g) del ROF de la SUTRAN resuelve en segunda instancia administrativa los procedimientos administrativos sancionadores y le corresponde hacer cumplir las medidas cautelares y/o administrativas aplicadas.

Por su parte, la Sub Dirección de Ejecución de Sanciones de acuerdo al Art. 47 inciso a) del ROF de la SUTRAN tiene como función la ejecución forzosa de las medidas administrativas y cautelares aplicadas.

3.2.5. Las competencias de los órganos indicados respecto a las medidas cautelares en un procedimiento sancionador, como podrá apreciarse, están claramente establecidas, como lo está también las funciones sobre medidas preventivas de la Dirección de Supervisión y Fiscalización y de la Sub Dirección de Fiscalización de Servicios Complementarias495, las cuales se aplican de manera antelada al procedimiento administrativo y están establecidas en Reglamentos Nacionales496. La adopción de dichas medidas son necesarias para accionar rápidamente ante hechos que contravienen la normatividad actual y dar una protección inmediata a la ciudadanía; mientras las medidas cautelares, como se ha señalado, se dictan una vez iniciado el procedimiento administrativo o simultáneamente con este.» Artículo 256.- Resolución (…)

168

256.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva. 497 (…) OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 017-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»498 «11. Ahora bien, en el caso particular del procedimiento administrativo sancionador, la ejecutoriedad de los actos administrativos presenta algunos matices que lo diferencian de los procedimientos ordinarios499; así se encuentra previsto en el artículo 237.2 de la Ley Nº 27444 (…). 12. En línea con la disposición precitada, Morón Urbina500 señala que, en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, la interposición de un recurso administrativo paraliza la ejecución de la sanción hasta que el mismo sea resuelto, a fin de guardar 494

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 318.

495

Arts. 36 inciso g) y 38º del Decreto Supremo Nº 021-2010-MTC - ROF de la SUTRAN Respecto a la Sub Dirección de Fiscalización de Servicios Complementarios se señala en el punto 3 del rubro Antecedentes del Informe Nº 148-2011-SUTRAN/06 que la empresa Revitec Perú S.A.C. entiende que le correspondería adoptar medias preventivas y no a la Sub Dirección de Procedimientos de Transporte, Tránsito y Servicios Complementarios.

496

Medidas preventivas anteriores al procedimiento son reguladas en el D.S. Nº 017-2009-MTC – Reglamento Nacional de Administración de Transporte; Decreto Supremo Nº 025-2008-MTC, que aprobó el Reglamento Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares, entre otros.

497

Texto regulado en el párrafo 237.2 del artículo 237 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

498

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

499

Nos referimos a los procedimientos de aprobación automática y evaluación previa previstos en el artículo 30º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

500

MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 752.

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coherencia con el principio de presunción de inocencia. No obstante ello, la sanción impuesta recupera su ejecutividad una vez que se haya resuelto el recurso, aun cuando se hubiera presentado demanda contenciosa administrativa. 13. Como se puede apreciar, la resolución que dispone la aplicación de una sanción administrativa deviene en ejecutiva cuando se ponga fin a la vía administrativa. De esta manera, en el ámbito sancionador, no bastaría con la expedición del acto ni con la resolución que desestima su impugnación; sino que necesariamente deberá haberse agotado la vía administrativa a través de la emisión de cualquiera de los actos previstos en el Artículo 218º (…). 14. En consecuencia, en materia sancionatoria, un acto administrativo adquiere carácter ejecutivo en cuanto se agota la vía administrativa, es decir, cuando concurre cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 218º precitado. Una vez agotada la vía administrativa, el acto administrativo sancionador adquiere firmeza y carácter ejecutario pudiendo ser impugnado solo ante el Poder Judicial mediante el proceso contenciosoadministrativo o proceso de amparo en atención al caso concreto.» TÍTULO V De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio CAPÍTULO II Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública Artículo 261.- Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles501 El Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles consolida toda la información relativa al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora disciplinaria y funcional ejercida por las entidades de la Administración Pública, así como aquellas sanciones penales impuestas de conformidad con los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Informe Legal Nº 038-2013-JUS/DNAJ «15.4.13»502 «41. El Artículo 242º de la Ley Nº 27444 establece que la Presidencia del Consejo de Ministros, o quien esta designe se encuentra encargada de organizar y conducir en forma permanente el RNSDD, en el cual se inscribe la destitución o el despido que se hayan aplicado a cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente de su régimen laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a la Administración Pública por un término de cinco años503. 42. Asimismo, el Artículo 30º del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público señala que el servidor destituido no puede reingresar al servicio público durante el término de cinco (5) años como mínimo. 43. El Artículo 13º de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, por su parte, dispone que las sanciones para funcionarios y servidores públicos por infracción al Código de Ética se deberán inscribir en el RNSDD.

501

Texto regulado en el artículo 242 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1295, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

502

Opinión jurídica desarrollada en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

503

Al respecto, el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido - RNSDD, se encuentra en la siguiente dirección electrónica, a cargo de SERVIR: http://www.sanciones.gob.pe/transparencia/.

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44. Como se puede apreciar, el RNSDD tiene su fundamento legal en la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública y Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. 45. Tomando como referencia las normas indicadas, el Artículo 5º del Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM regula que las sanciones que deben inscribirse en el RNSDD son las siguientes: a. Las sanciones de destitución y despido (Decreto Legislativo Nº 276). En el caso de trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, el despido será el producido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, conforme al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97TR. b. Las sanciones por infracción al Código de Ética. c. Las sanciones de inhabilitación que ordene el Poder Judicial. d. Las sanciones por responsabilidad administrativa funcional impuestas por la Contraloría General de la República y Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas. e. Otras que determine la Ley. 46. Finalmente, el Artículo 10º del Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM establece que la información contenida en el RNSDD es de acceso público, por lo que las entidades públicas así como los administrados (personas naturales o jurídicas) pueden acceder a la información contenida en él504.» Artículo 262.- Autonomía de responsabilidades505

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243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación. 243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario. OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ: Consulta Jurídica Nº 003-2013-JUS/DNAJ «23.1.13»506 «27. (…) el Artículo 243º de la Ley Nº 27444 ha previsto el principio de autonomía de responsabilidad, por el cual, el trámite de un proceso penal, no obsta la tramitación de los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad administrativa correspondiente (…). Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM - REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO, ACTUALIZACIÓN, CONSULTA DE LA INFORMACIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE SANCIONES DE DESTITUCIÓN Y DESPIDO “Artículo 10.- Acceso a la información del RNSDD La información contenida en el RNSDD es de acceso público, por lo que las entidades públicas así como los administrados (personas naturales o jurídicas) pueden acceder a la información contenida en él. 504



Las Entidades podrán consultar la información del RNSDD a través del responsable al que se refiere el artículo 4 del presente Decreto, o del funcionario o servidor designado por éste y bajo su responsabilidad.



Los administrados, sean personas naturales o jurídicas, pueden acceder a la información contenida en el RNSDD, vía el procedimiento de acceso a la información previsto en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.



El administrado podrá solicitar dicha información directamente a la entidad pública respecto de aquellas sanciones que correspondan a personas que hayan pertenecido a dicha entidad o a la Presidencia del Consejo de Ministros.”

505

Texto regulado en el artículo 243 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y sistematizado por el TUO de la Ley Nº 27444, aprobado con Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS.

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28. En conclusión, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, el Estado podrá perseguir la responsabilidad penal, civil o administrativa de manera independiente, siempre que entre los diferentes órdenes jurídicos no se haya verificado la existencia del presupuesto de la triple identidad aludido.»

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