MINERIA Principios Sistema Estudio

Vergara Blanco PRINCIPIOS 1; Y SISTEMA ’ DEL DERECHO VINERO

%

t’

ESTUDIC HISTQRIC(3,cDOCr,MATIC(.,

Editorial Jurndica de Chilt

ALEJANDRO

VERGARA

BLANCO

Doctor en Derecho Profesor de Derecho Minero Pontificia Universidad Católica de Chile Universidad de Atacama Universidad Gabriela Mistral

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO ESTUDIO HISTORICO - DOGMATICO

UNIVERSIDAD EDITORIAL

DE ATACAMA

JURIDICA

DE CHILE

Para Ruth

INDICE

Presentncidn Advertencia

GENERAL’

xv prel&&&

:

:

:

:

:

XX1

INTRODUCCION 1. LA INDUSTRIA MINERA 1. En generoI 2. Su objeto 3. Su desarrollò h’istdrico 4. Actuales carncterlsticns 5. Su relación COTI los mottms II.

LA ACTUAL VISION LA CUESTION

DEL

poro

DERECHO

1. LOs “sistemas” de régimen minero por la doctrina 2. Nuestra disconfor&ad’ con di&o III.

HIPOTESIS DE 1. La disciplina

emprender

este t’rabajo

MINERO:

ESTADO

setinlndos cri;erio.

DB

habitualmente k&vz&

:

:

:

TRABAJO

denominada Derecho winero. Su autonomía 2. Formulación de hipótesis de trabajo 3. El planteamiento de wm reconstrucciún déI rkg&e;z j&& de la minería 4. Sobre la apare,zte’origi>?alidod ie kti f&ul&i& : : :

IV.

METODOLOGIA

1. La historia 2. El recorrido

J

Vthse

Indice

DE

TRABAJO

como antecedente fundante histdrico del Derecho nrinero

Detallado

en pp. 423 y SS

:

:

:

:

:

:

LYDICt.GLNkRAL

s

3. Precisiones dogmáticas previas 4. El ensayo de una nueva matriz

dis>i&n&

PRIMERA

EN

EL

:

:

1 :

1

HISTORICA

CAPÍTULO

MINAS

:

PARTE

RECONSTRUCCION

LAS

:

1

DERECHO

CONTEMPORANEO

1. EL DERECHO VIGENTE Grupo normativo II.

EL

1. 2. 3. 4.

DERECHO

HISTORICO

Código de Mimríu de 1932 Cddigo de Mineriu de 188X Cddigo de Minería de 1874 La pervivencia de ciertas normas

CApfTULQ

LAS

MINAS

EN

EL

coloniales

11

DERECHO

INDIANO

1. PROEMIO

1. 2. 3. 4. II.

Insuficiencia bibfi&r>fica 1 : Las fuentes jurídicas Las ordenanzas indianas 1 1 Interés adicional de su estudio .’

ORDENANZAS 1. Ordenunzas

2. Ordenanzas 3. Ordemnzns 4. Ordenanzas IV.

:

1 :

:

:

:

:

1 :

:

de 1783 de las Indios, de 1680 de Toledo, de 1.574

GENESIS

DEL

Villngrn, de 1561 Cabildo de Santiago. de ‘15k Pedro de Valdivia, de 1546 Mendoza. de 1550

DERECHO

1. La configuración 2. Las minas como APENDICE

1 1 :

25

1 1

if

1

63

LOCALES

de del de de

BIBLIOGRAFICO

MINERO

del derecho iura

regalia

53 5;:

LOS GRANDES ORDENAMIENTOS 1. Las Ordenanzas de Nuevo Espoiín.

2. La Recopilación 3. Las Ordenanzas III.

:

minero

1 :

:

:

:

1

1

67 68 70 73 15

INDIANO

indiano

81

XI CAPÍTULO

111

EL REGIMEN DE LA MINERIA DERECHO ESPAÑOL MODERNO

EN EL Y MEDIEVAL 91

1. PROEMIO 1. El concepto jurídico de regalía 2. Un alcance metodológico previo II.

LEGISLACION 1. Ordenanzas

2. Pragmáticas 3. Ordenanzas

MINERA

DE

LA

EDAD

del Nuevo Cuaderno, de Madrid, de 1563 Antiguas, de 1559

LEGISLACION MEDIEVAL 1. Las Ordenanzas de Bribiesca,

III.

2. Las Siete Partidas 3. Origen del Régimen de 1138

119 120 122

de 1387

‘m&&o

ANTE

REVISION

95 95 110 115

MODERNA

de 1584

&telia&:

CAPfTULQ

UNA

;i

:

¿‘o;te;

de Nájera;

Iv

EL

DERECHO

ROMANO

1. PROEMIO

1. Explicacidn previa 2. Las limitaciones de este examen 3. La bibliografía II.

LA MINERIA EN 1. LU consagración

EL

REGIMEN

TARDO-ROMANO

de m~evos principios 2. Las leyes del Teodosiano 3. El derecho minero justinianeo :

III.

IV.

:

EL DERECHO MINERO PROVINCIAL 1. Las tablas de bronce de Vipasca 2. La lex territorio metalli Vipascensis 3. La lex meta& dicta

4. El rdgimen

ROMANO dicta

1

jurídico

LA MINERIA EN 1. Una explicación

EL

138 139 141 145

1 : DERECHO

previa 2. La minería en tiernzs privadas 3. Régimen tributario 4. Los metalla públicos

ROMANO

:

:

CLASICO

145 146 147 148 149 155

~

-1% 156 166 168

INDICF.

XII

GENERAI.

SEGUNDA

PARTE

RECONSTRUCCION

DOGMATICA

V

CAPÍTULO

EL 1. EL VINCULO

DOMINIO

PUBLICO

JURIDICO

DEL

MINERO

ESTADO

CON

LAS

174 174 176

MINAS

1. Dos constataciones bdsicav 2. Presupuesto de trabajo II.

LA

TEORIA

DEL

DOMINIO

.

PUBLICO

1. Justificación EI oroblema hktdric~ 1 1 : 1 : doctrtnal en España 3: Su ~ormufnción 4. Lu concepción “patrimonialista” doctrinales 5. Dos criterios 6. Lu concepciún “/uncionalista” 1 1 7. Crfticas forwmludas a la teoría del do&& 8. Diseccidn del dominio público: potestades cidn y derechos reolcs de aorovechnmiento 9. Apdndice bibliográfico III.

EL

1. 2. 7. 4. 5. 6. IV.

LA

CASO

CHILENO

Y EL

DOMINIO

AFECTACION

DE

LAS

EL

PROCEDIMIENTO

1. PROEMIO 1. La concesión

2. Lu concesión II.

DE LAS MINERA

Introducción

AL

kbkco co’& tai de Ia Administra-

:

201 202 206

:

:

207 207 210 220

:

ui 2.38

PUBLICO

247

:

:

:

:

241 250

.

258

:

$9

VI

CONCESIONAL

EN

:

DOMJNIO

p~b~ico’n&e;o

minera en la historia en el derecho minero

CONCESIONES

183 191 195

:

EMINENTE

MINAS

CAPfTUM

:z

181

Palabras previas Primera base Ze~islat~vat ei CAdiRo CiiiZ : : Ef concepto juridico de dominio eminente La interpretación de la doctrina chilena La reforma constitucional de 1971 : EI estado actual de la legislación y la doctrina

1. La nfectacidn minera 2. Ef contenido del dominio

177

GENERAL

MINERO

:

:

:

:

Y DE LA CONCESION 260

260

INDICE

GE,NERAL

1. Teoria de la concesión de las concesiones 2. Caracterización III.

EL PROCEDIMIENTO 1. Aspectos generales

2. Procedimiento A) B) C)

MINERO

wtin~ra~

:

:

:

:

:

:

:

:

de 10; iere&s

MINEROS

kier&

en ia hisiorir? TEORIA

DE

LOS

MINEROS

EN

DERE315 315

334

CHILE

CAPfTULO

1. PROEMIO 1. La intervenciótt

juridicos 2. La interven&n minero II.

328 mi-

de cntnr y cavar Derechos emanados de los pcdim&t& ; kn&if~st&~n& Contenido de las concesiones mineras Efectos comunes a toda concesión Preferencias y exclusividades Extinción de los derechos mine& &k~ies.‘Cfk& : :

LA INTERVENCION

LA INTERVENCION EL SECTOR MINERO

1. La interve?zción 2. La intervención

312 312 312

j&fdic~

ndministraiivos 2. Los derechos mineros como derechos reales ndminist%vo; 3. Caracterización jurídica del derecho de aprovechamiento nero: una hipótesis

LOS DERECHOS 1. De la facultad

298

303

vII

LOS DERECHOS MINEROS Y LA CHOS REALES ADMINISTRATIVOS 1. La teoría de los derechos reales

2. 3. 4. 5. 6.

: .

.

1. Contenido 2. Lu aparicidn

III.

285 285 292

292 :

LOS DERECHOS

II.

CHILENO

de las co’nc&mes

comunes exploraci6n explotación

CAPfTUu,

1. PROEMIO

261 203

mineras

CONCESIONAL

de const&iún

Características Concesión de Concesión de

XIII

337 338

342 349 359 :

361 368

vII1

ADMINISTRATIVA

MINERA 371

admitzistrativn

en la historia

a&%tr&~

&o

&kzi&’

de los textos 371

dei d’erecho

373 ADMINISTRATIVA

administrativa administrativa

EN

en Eeneral en el sector

GENERAL

mi;leri

Y EN

:

1

:

314 314 376

III.

LA 1.

INTERVENCION

ADMINISTRATIVA

MINERA

EN

Generalidades 2. Intervencidn en tu constitución de 1~s.cowx5iones 3. Intervención relativu a lu xguridad minera

CHILE

379

379 380 384

A-w&

CONCLUSIONES

CONCLUSIONES DEL DERECHO

PARA UNA MINERO

RECONSTRUCCION

HISTORICA 389

1. Derecho minero romano II. Derecho minero espmiol n&& 4 r&&~o : III. Derecho minero indiano IV. Derecho minero contemporúineo’ch;le>;o : : : V. Corolario ..nse,t todos los rcgisfms”. El Iexto de estas ordenanzas lo sumamos de: JARA, Alvaro, Fuenles hisloria del trnlmjo en el Rcim de Cl~ile. Legislociór~ (Santiago de Centro de Investigaciones de Historia Americana, Universidad

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEI. rJERBCH0 A1lNERO

68

(de 75 caps.) tuvieron por finalidad no sólo reglamentar los aspectos estrictamente administrativos que venimos señalando, sino que parte importante de su articulado lo ocupan en dispoque convielze haya en el trafurniensiciones “para la buerm arde17 ta de los indios de los térmitlos tlerta cilldad de Satztiago y echo y de quC tnanew hz de andar ell las lninas para que sean mejor tratados”. En lo demfis -en lo que a nosotros nos interesason muy explícitas.

a) El procedimierzto La explotación

queda

cottcesiotzal ligada

a un procedimiento

conccsional:

Primeramente q~re todas e cualesquier personas que fueren a coger oro en las minas de los tkninos desta ciudad sean obligados asentarse ante los oficiales de la real hacienda para C]L~ ellos tengan razón dello y de como así quedan asentados Ilevcn una cédula suya y la presenten ante el alcalde de minas y el dicho alcalde de minas asimismo asiente la tal persona si fuere a sacar oro a las dichas minas y el que así no lo hiciere mando que no se le guarde mina.“’ Disposición el cap. 19:

esta que se complementa

con lo contenido

en

Cuando alguna persona descubriere oro fuera de los reales de los asientos de minas lo venga luego a manifestar ante el alcalde de minas, so pena de que el que lo tuviere descubierto pierda el privilegio de descubridor y el alcalde sea obligado a publicallo.“’

de Chilc, 1965). 1, pp. 28-41. De este libro hay IIILCV~Sediciones: JARA H.. Alvaro y PINTO V., Sonia, F~lcilles !mrn Irc histol-ia del trohjo en el Reirto de Chile (Snnliago, lkiitolinl AII~W, Bello), 1: 2: cd., 1982; 2: lr ed., 1983. Quien primero estudió SU ~CALO(y tambi&l lo proporciona) es Panòrw SALAS, Eugenio, Las Ordmmm~ de A4ims del Guber ~z~kw de Chile don

Francisco

de Villugq

en Revista

de IIistot-ia

de América,

32 (1951).

pp.

207.225.

113 Los ttrminos de estas ~rdcnanzas son diferentes a los de la Ordenanza de 1550 (lid. Sifrn), por traer ambas un diverso objeto. Las de 1550, como se veri, estarán dirigidas a las minas de plata; por lo tanto, en los hechos, la vigencia de ambas habrIa sido simultánea. “4 Por su parte, el cap. 42 señala: Si algún minwo habiendo descubierto oro no lo manifestare conforme a CSU& ordenanzas y Otl-ob mineros yendo tras el descubri-

RECONSTRULCION

También de estacarlas,

se fijaba aspectos

b) El trabajo

efectivo

f~lSTORICA

69

la extensión dc las minas, y la obligación cn los que no insistir-emos.1’í

Era de interés real que las minas se trabajasen efectivamente, para que de esta forma fueran productivas; así, una vez estacadas las minas, todo minero estaba obligado a hacerlo: Luego otro día despui-s que la hobiere estacadu habrá de trabajar de la poblar (. .) e si no la poblare que la pierda LI otro la pueda tomar e después de haber poblado la dicha mina sea obligado a tomar la peña en ella y habiéndola tomado le sea guarclada teniéndula poblada con dos personas (. .) con tanto que la registre ante el escribano de cabildo o de minas y sean obligados a la poblar luego. Y esta obligación es permanente, contramos en el cap. 62:

prueba

de lo cual

la en-

Por cuanto mr~chas pcwmw se ponen it dar catas en partes donde les parece que hay razGn para hallar oro y después de haber abierto la cata in dejan sin llegar a la peña, lo cual es en mucho per.juicio, mando que cualquier minero o señor de gente que abriere cata fucrn del agua en sabana sea obligado de In mandar llegar a la pefia c si dejare de labrar en la cata hasta haber tomado la peña, incurra en pena de treinta pesos de oro.

dar lo hallaren J’ rnanifcstaren cn el real de las minas, el que así lo manifestare primero goce de descubridor. Y en Intima conexión, fijando plazo, el cap. 4X dice: Todas e cualesquier personas que descubrieren oro dentro de doce leguas del real de las minas, sean obligados a lo manifestar dcntr-o de seis días e pasados no lo descubriendo pierda el derecho de descubridor. 115 El cap. 14, al respecto, de&: Todas las minas que de aqui adelante SC estacaren en sabanas, cascajales y arl-oyes principales e en cerros c laderas o quebradas sccâs 0 en ciknagas 0 en nacimientos sean dc txinta varas y el minero u otra cualquier pezona que tuviese mina en los dichos lugwes y en cualquier deIlos xa obligado a la estacar y estaque luego en tomando oro en ella con cuatro estacas de las dichas treinta vans en cuadra e si no la estscare que la pierda y sea del primero que la estacare..

70

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DF.L

DERECHO

MINERO

c) Los “quintos” En cuanto a la obligacion de pagar tributos, rige la disposición general que manda pagar “quintos” (vid. itlfra), ratificando lo cual se establece la siguiente disposición para fiscalizar tal pago (cap. 33) : Ordeno y mando que de aquí adelante ningim minero no pueda sacar ni saque su partido en oro en polvo, sino fundido e quintado e todo el oro se eche en un zurrón o bolsa e si algún minero lo sacare contra el tenor de esta Ordenanza incurre en pena de habello perdido.

cl) El alcalde

de winas

La intervención administrativa quedaba entregada a de minas, con amplias facultades para intervenir en cante a las minas, desde cl “asiento” inicial dc las fiscalización del II-abajo en ellas, e, incluso, ciertas jurisdiccionales.“”

2.

ORDENANZAS DEI. CAIS~I.IZQUE SAN-UAW,

un alcalde todo lo tomismas, la facultades

DB 1550

Precedieron a las Ordenanzas de 1561, las Ordenanzas del Cabildo de Santiago, de 1550. Con fecha 9 de agosto de este año, el Cabildo de Santiago aprobo estas ordenanzas presentadas por Antonio Núñez, según da cuenta su preámbulo: E por In comisión n 61 (!ada, presento ciertas Ordenanzas tocantes a las minas de plata, e pidió a sus mercedes fuesen vistas e leídas; c asi leidas, sus mercedes de un acuerdo de conformidad [las] dicscn por buenas, firmes e valederas, y que las dichas ordenanzas estaban hechas conforme como se acostumbran e usan en otros reinos. Su redaccibn

es algo confusa,

y es notoria

la falta

de la plu-

“6 El cap. 52 señala: En cada asiento de minas haya un alcalde de minas que aya en todos los CBSOStocantes a las minas y los determine conforme a estas Ordenanzas y dé1 se pueda apelar para ante mi o para ante mi teniente general desta goùemación.

RECONSTRIICCION

IIISTORICA

71

ma de algún jurista; mas cllo no es óbice mente sus características salientes.“’ a)

Aspectos

para visualizar

clara-

implícitos

En cuanto a “propiedad” de las minas, nada se dice, siendo un aspecto innecesario, por la claridad que tenía a estas alturas tal por estar ya estatema; lo mismo ocurría en cuanto a tributos, blecido con anterioridad y con vigencia general para todas las colonias de España en AmCrica (vid. irzfra) b) Procedimiento

concesiorral

Si bien se establecía la libertad de búsqueda dc minas, su explotación debía efectuarse amparado en cl procedimiento concesional que, aun cuando en lo>-ma no del todo clara, se cstablecfa desde el inicio: Primeramente. Que si algiln vecino, estante o habitante subiere a descubrir minas tlc plata y las hallare en términos de esta dicha ciudad, sea obligado dentro de diez dias que las descubricrc, de venir a manikstar ante los alcaldes o otras justicias de la dicha ciudad dc Santiago, o ante el alcalde de las minas que fuere a la sazún, haciendo presentación del metal; e así registe-atlas, si pidiere el tal descubridor término para ensayar la veta, se le dé un mes de término, y que en éste término, no sea obligado a dar estacas a ninguno que se lo pidiere, salvo que se pongan en el registro del escribano

las

estacas

de

cada

uno,

como

Más adelante se señala: Que el descubridor que así descubriere quier mina o minas de plata, sea obligado cuatro estacas fijas metidas dentro debajo en compás de una vara de medir; c si la de así estacada y medida, Fuere mudada,

117 Estas

ordenanzas

no tienen

cnurncl-ación.

fueren

pidiendo.

o registrare

cual-

a se estacar con de la tierra, hasta

tal mina, después incurra e caya en

Y están

comorendidas correspondiente del Cabildo de Santiago es la siyicnte: “CJ~cier~nnzas para fas v~ims de plata, presentadas por hlor~io Núfiez (11 Cabildo” [cfr. JARA, Fuentes I 1 (n. 112), pp. 8-131. Fueron modificadas posteriormente, con fecha 18 dc abril de 1556, en ~610 dos aspectos, que scfialaremos más adelante, en su luwr; el acta correspondiente intitula esta modificación como

por 21 ftemes (v. gr.: “ltem. Que.. ,“), y su ~ntit&ión

en el a&

PRINC,PIOS

12

Y SISTEMA DEL DERECIIO

pena (. .), y sea obligado el alcalde a donde primero estaban.‘18

c) El trabajo

MINERO

de volver

las estacas

efectivo

Una vez registrada la mina (0 que se “tuviere mina”, en la terminología de las ordenanzas), para mantener su derecho sobre ella se debía trabajarla efectivamente. A ese fin apunta la dispo., sIclon que expresa: Que sea obligado el que tuviere mina de plata o estacas de otro, a tenerla poblada con cuatro yanaconas, o cinco indios de repartimiento, o con un negro y dos yanaconas, con las herramientas que para ello fueren necesarias. Por lo tanto, la regla era: Que si la mina tuviere veta, o venero, o metal suelto, esta tal no puede estar despoblada, salvo si no fuere domingo o fiestas; y si alguno determina de despoblar y despoblare la tal mina, la pueda pedir otra cualquiera persona, y el alcalde de las minas sea obligado a se la dar, y dar la posesión de ella por auto de escribano. Con el mismo objeto, también se indica, en otro sitio: Entiéndese que si el tal minero señor de minas sea obligado dentro de dos meses primeros siguientes de poner la tal mina en tres estados, y puesta en cuatro estacas, ante todas cosas registradas; en tal caso no sea osado de entrar en ella.

d) El alcalde Por estas “persona que se le funciones tervención

de minas

mismas ordenanzas se nombra un alcalde de minas, de fidelidad y conciencia, y de experiencia, y persona entienda de minas”, el que debía cumplir las múltiples que se le señalan, y que completa este cuadro de inadministrativa.

“8 En los capitulos

agregados en 1556 se señaló. ademds: Que !as minas que se tomaren, y señalar-en y midieren en cualesquier cerro conforme a lo dicho cada una de ellas sea de veinte y cinco pies en derccera; y al descubridor se le den dos minas de esta medida cada una. Estas disposiciones constituyen el inicio de un sistema de “mensura de minas”, que más tarde se perfeccionarA en la legislaciún chilena, con grandes precisiones tknicas; por otra parte. ya es importante esta mensura a la fecha de esta ordenanla, pues a partir de sus medidas se marca el comienzo de las minas de los demás que “pidieren estacas”, al lado de la mina principal.

RECONSTR”C‘IONII,SLURICA 3.

73

ORDENANZAS DE PEDRO DE VALDIVIA, DE 1546

Las Ordenanzas de 1550, que hemos revisado, se dictaron para reemplazar a las que estudiaremos ahora. En efecto, en 1546, Pedro de Valdivia dicta estas ordenanzas, con el carácter de transitorias, las que constituyen uno dc los más antiguos textos juridico-mineros del periodo indiano que se conocen. Fueron realizadas estas ordenanzas en reemplazo de otras primitivas -cuyo texto no conocemos-, de origen real, las que habrían perecido consumidas por las llamas del incendio de Santiago del Nuevo Extremo, provocado por el ataque de las huestes del cacique Michimaloflgo, el ll de septiembre de 1541.“’ Estas ordenanzas se aprobaron por el Cabildo de Santiago el 9 de enero de 1546; tienen 36 capítulos, todos ellos muy breves, dadas las circunstancias de su establecimiento, y su texto se refiere, más que nada, a las relaciones entre mineros.

a) Aspecto

implícito

No se refiere hemos dicho, infra).

b) Procedimiento

a la propiedad de las minas, aspecto, según por demás claro en la legislacicin indiana

ya lo (viJ.

concesional

Respecto al establecimiento de un procedimiento ra el otorgamiento de derechos de explotaci6n. mera preocupación de estas ordenanzas:

concesional paconstituye la pri-

119 Esta sioaular historia aucdó refleiada en el oreámbulo de las ordenanzas, que rezaba: Manda el mw marmffico señor Pedro de Valdivia. electo Gober. nadar y Capi&n G&eral en nombre de S.M. cn esté Nuevo Extremo, que por cuanto en esta tierra no se tienen las Ordenanzas reales que en las otras partes de las Indias a causa que se perdieron el día que vinieron los indios de guerra a esta ciudad y la quemaron toda; que hasta en tanto que vengan las dichas Ordenanzas de la provincia del Perú, adonde se ha enviado por ellas. se guarden las aquí recopiladas, y que se han podido saber de mineros y personas pláticas en estas industrias de cosas de minas, y que las han usado en otra parte de ellas y se les acuerdan en los capítulos siguientes.. El texto Ae estas ordenanïas, como de las dos anteriores. vtkse en: Irru. Fuentes 11 (n. 112), pp. 1 y SS.

74

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

Capiiulo Prinzero. “Que thgtín minero pueda coger oro sin cédula de los reales oficiales”: Ordenamos y mandamos: que

ningún minero pueda coger oro sin cédula de nuestros oficiales so pena de perdidas las minas, y por ello sea castigado; y no pueda pedir estacas ni tomar mina no teniendo la dicha cédula. En cuanto al descubridor, to”) establece:

el cap. Octavo (“sobre

nacimien-

Que qualquier minero que descubriere nacimiento, sea obligado de manifestarlo dentro de tercero día ante la justicia; donde no, pierda el derecho que al tal descubrimiento tiene, y sea castigado por ello. Detrás de esto estaba la facultad de catar y cavar libremente, aspecto que queda claro de su cap. Tercero (“sobre el descubrimiento

de minas”)

:

Que qualquicr descubridor zar y goce de tres minas..

c) LAS obligaciones

que descubriere

(. .) pueda go-

de los mineros

Sobre las obligaciones dc los mineros, una vez concedido su derecho (su “cédula”, en la terminología de la ordenanza), no son claras estas concisas disposiciones, y, más que nada, dejan todo, a cada paso, “a albedrío de bctc~ juez”, subterfugio para salvar tantos vacíos notables en este ordenamiento (muy excusables, por la redacción “de memoria” y por personas que no eran precisamente juristas, sino mineros, pero estos vacios deben tenerse en cuenta en una reconstrucción juridica). Específicamente: 1) sobrc el pago de impuestos (de los “quintos reales”), no era necesario explicitarlo, pues estaba ya dispuesto por provisiones anteriores (vid. infru), y 2) sobre las obligaciones de trabajo efectivo de las minas (que SCdenominaban “pueble” y “ahondamiento” de las minas cn otros ordenamientos, según hemos visto), aparece algo acá, no obstante un poco difusamente,lm pero Iza Por ejemplo, el cap. 19 (“yce habla sobre la cata que el minero diere y no la pusiere tw la pesia”) dice: Que si algún minero diere cata o catas, y no las pusiere en la pciia, IC lleven veinte pesos por cada una cata de las que diere, porque ninguno sea osado a catar sin tomar la peña: porque acaece muchas veces, por no llegar las catas a la pefía, perderse muchas minas, y con decir esta causa no llegan otros a catarla. El cap. 27 (“sobre si se le frrere dl rnimro la cuadrilla estando labrondo”), que le obliga a registrar nuevamente la mina. En fin, más claramente.

RECONSTRUCCION HISTORICA

que evidencia efectivamente,

15

o trasluce el deseo de que las minas y que tengan resultados productivos.

4.

ORDENANZAS

DD MENIXJZA,

se trabajen

DE 1550

En Nueva España, el virrey Antonio de Mendoza dictó unas ordenanzas sobre minas en 1550.“’ A pesar de no haber regido en Chile, se señalarán sus rasgos principales, por contener disposiciones extremadamente interesantes, y que, al parecer -extremo que ya tendremos ocasión de verificar-, habrían influido incluso en la legislación peninsular posterior a su dictación!” el cap. 33 (“sobre si lahraretl dos mineros dos minas de compariíu”) Que si dos mineros labraren dc compatíia dos minas a una y les fuera pedida la una de cllas, la den: donde no, sea a del que pidierc; por cuanto no pueden labrar juntos dos

sefíala: estaca, escoger minas.

Es evidente la falta de otx-os capítulos, lo que se hace patente en la lectura de éstos, que dan por supuesta la obligación de tener pobladas las minas y de trabajarlas hasta llegar a la “peña”. 121 Vid. su texto en: AITON, Arthur S., Ordemmzas heclms por el Sr. Visorrey don Ancorrio de Merrdoza, sobre las mirtas de In Nuevu h-paria, año de M.D.L., en Revisln de Historia de América, 14 (1942), pp. 7595. Por otro lado, DEL PASO Y ‘I’RoNc~s~, Francisco, Epi.ytolnrio de Ntrevn Espafio

(MCxico. Antigua Libl-cría Robrcdo, dc Jose! Porrila c Hijos, 1939), pp. 249

y SS., da cuenta de unas “Ordenanzas de don Antonio de Mendoza virrey de Nueva España, que hablan de cumplirse en las minas de plata”, que con el resguardo del fecha en 1539, que dicen relación exclusivamente

“quinto” real. Hubo otras ordenanzas de minería anteriores, de una fecha próxima a 1530, aprobadas por la Audiencia de Nueva España. dc las que (n. 9J), p. 26, y RAMOS PÉREZ, Demetrio Ordan cuenta MARIII&, Historia dermciún de la Minería e?t IIispmonrr&ica duranle la época provincial (siglos XVI, XVII y XVIII) rn Actas del VI Congreso Internacional de Minería, 1, (citado in/ra cn Aphfice I>ibliogrdfico). p. 385. Sobre unas “Ordenanzas que hasta agora están Fechas”, hay constantes referencias en las Ordenanzas de 1550 que estudiamos en el texto, las que no derogan a las anteriores. Recientemente, Cm~zA~ez, Maria del Refugio y MORENO OE LOS ARCOS, Roberto, Lu ?rlirlerla en fas Leyes de Illdius, en Recopilación de Leyes de los Reyflos de lus I!zdins. Eslrrdios llistóuico-jurídicos (México, Porrúa, 1987), p. 322. dan cuenta de estas ordenanzas, fechándolas cn 1532, señalando ser éstas “las primeras ordenanzas elaboradas en territorio novahispano”, y ofreciendo una fotografía dc ellas, en p. 331. la Aun cuando no es nuestro actual interés verificar estas concor. dancias, recukrdese que la legislación peninsular desarrolló un rdgimen completo de la minería ~610 en la Edad Moderna, y a partir de 1559 (Pragmáticas de Valladolid), fecha en qllc ya se deben de haber conocido los ordenamientos locales de AmCrica hispana; por lo demás. algunas institw ciones, como el “pueble”, la obligación de “ahondar” la mina, y otros conceptos presentes no sólo en las Ordenanzas Antiguas de 1559, sino también en las peninsulares de 1563 y 1584, son evidentemente inspwados en este cuerpo de legislación indiana. como en los otros que se han visto supra, dictados en Chile.

Ib

PRINCIPIOS

a) Las minas

eran del Real Patrimonio

Y SISTEMA

DEL DBKECHO

MINERO

El tema de la propiedad de las minas no se toca en estas ordenanzas, punto por lo demás suîicientemente aclarado desde un comienzo a través de las capitulaciones y de otros documentos legislativos (vicl. injrn) Que las minas eran del Real Patrimonio de la Corona, a estas altura de la conquista, era algo más que obvio, ya que la Corona no sólo consideraba a ellas (las minas) de su propiedad, sino al continente entero.l”

b) Los tributos Tampoco contienen estas ordenanzas referencias a los tributos, lo que es natural, pues este aspecto estaba ya explicitado en la legislación entonces vigente; lZ4incluso, su fiscalización habría ya sido regulada por una ordenanza anterior del mismo Antonio de Mendoza.us

c) Un nuevo

procetlirnietzlo

Estas ordenanzas que se produjese

de “registro”

y “licencia”

tienen no sólo el objeto de regular la minería a partir de su fecha, sino también poner reme-

= Como una breve demoslracibn. basta leer las “Instrucciones que se dieron al Virrey de N~teva Espaila Don Antonio de Mendoza”. por CB dula de 25 de abrd de 1535; vid. en Coleccih de Documentos Indditos, relativos al descubrimiertto, conquista y orgarzizacidn de las antiguas po sesiones espofiolas de rtllramar. De los dommemos legislativos (Madrid, Establecimiento Tipográfico “Sucesores de Rivadeneira”,, 1897; citamos segúo reprod. en: Neudeln Liechtenstein, Kraus Reprint Lunited, 1967, 10, III. doc. 101, pp. 245.263, que en su cap. 8 dice: Y ante todas cosas drspues de bien inîormado de la qualidad y cantidad dela dicha tierra e tributos della hareis un memorial eo que pongais asi la dicha ciudad de México como las otras ciuda. des e villas cabeceras de provincias e otros lugares principales que n vos parezca que entera e perpetuamente deben quedar en nuestra cabeza y de nuestra corona Real para que aora ni en tiempo alguno se puedan cnagenar ni apartar della.. . 124 Además de regir las capitulaciones de este sector de América, y antiguas cedulas referidas a los impuestos (vid. infra), en el cap. 13 de las “Instrucciones” citadas en la nota anterior, se dice, al respecto: Otro si somos informados que en muchas partes de la dicha provincia hay grandes y muy ricas minas de oro y plata y otros metales a que demás del quinto que las personas particulares que con licencia e previsión nuestra lo sacan e nos han pagado e pagan podriamos ser muy servidos a nuestras rentas reales acrestentadas si nuestros officiales.. UI Vid. supra n. 121.

RECONSTRUCCION

HISTORICA

71

dio a los graves inconvenientes que se habían producido antes,‘m por lo cual se establecen “disposiciones transitorias” para los actuales “dueños de minas”, de tal manera que presentaren, en , los plazos y condiciones que se señalaban, sus “títulos”, para acondicionarlos al nuevo sistema de “registro” que por estas ordenanzas se establecía. Aun cuando las ordenanzas no lo dicen expresamente, queda implfcito el reconocimiento de la facultad de catar y cavar que se había otorgado a todos los habitantes de Nueva España, por una provisión anterior, de 1526 (vid. infre), por lo cual el procedimiento concesional que aquí se establece, sólo se preocupa de fijar disposiciones a partir del descubrimiento de las minas. En efecto, de acuerdo a sus términos, cl “primer descubridebía registrar su mina dentro de quince días ante los dor”ln oficiales de Su Majestad o ante la justicia más cercana; una vez hecho tal registro, se otorga el “goze de ochenta vares por la beta en Znrgo e qtlarenrn en anclzo” (cap. 14); a este acto de registrar se le denomina en las ordenanzas “pedimento e manifestación”, terminología que hasta aún hoy perdura en las legislaciones hisIB Una vez ubicada la veta, no era permitido panoamericanas. extraer el mineral sin previo registro y otorgamiento de licencia.M Así, el procedimiento no termina en el mero registro, sino que era necesaria una “licencia pnra In entrar c1lnbrar” (cap. 8) .‘* 1% Se inicia esta ordenanza (ler. párr.) exponiendo cómo: Los mineros y dueñoz dc quadlillas que en ellas residen tienen dadas muchas catas en los cerros y cordilleras donde parescía que hay betas (sic) y metales en gran cantidad los quales no las labraban ni beneficiaban ni tenían Registradas antes tenían embaracados los cerros y cordilleras de betas de manera que las personas que nuevamente iban a buscar metales a las tales minas no hallavan donde se poner e ya que labraban en algún cerro las tales personas cuyas eran las catillas Visto que habían dado en alg7ín metal les ponían pleyto.. ui Es “primer descubridor” (cap. 16): El que primero fuere a rregistrar su mina ante la justicia y llevare el metal que de su mina sacó cstc tal sea avido por primero descubridor aunque el otro tome metal primero. De este modo, lo que importa es la presentación a la Administración para hacer el registro, llevando “el metal que de su mina sacó”, según la

exigencia de la epoca.

‘~8 Específicamente, en Chile, véase pkr. 10 del Tít. V del C6digo de “Del pedimento y de In manifestnMinerla vigente, de 1983, intitulado cidn”, tkminos también usados cn los Códigos nacionales anteriores a éste. 1s El cap. 41 sefiala: Iten declaro e mando que ninguna persona por si ni por sus mineros y esclavos no puede entrar en mina alguna sin licencia de la justicia so pena de quinientos pesos applicados como dicho es y pierda el derecho que a la tal mina pretende. m Respecto del registro de las minas que tuviesen títulos anteriores,

70

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL

DERECHO

MINERO

Se establecfa, asimismo, un límite de dos minas por persona; en caso de tener mayor número de minas, bajo sanción que “otra qualquier persona (. . .) pueda demasiada” (cap. 42).

pedir

una de las tales

minas

por

En cuanto a los derechos que otorgaba esta licencia, es un derecho de “goze”, como lo dicen las propias ordenanzas en SU cap. 14 (vid. sulwa), a pesar de una declaración que contiene en el siguiente sentido: Yten que passados los tres meses suso dichos el tal a quien se le diere la licencia para labrar la dicha mina sea obligado a venir ante la justicia y escrivano de las dichas minas diziendo como ha cumplido lo que le es mandado en ahondar la dicha mina, y constando a la justicia ser así, se le de la posesión de la dicha mina y la pueda rregistrar como cosa suya propia y se ponga en el registro general.. Esto de “cosa suya propia”, en realidad no pasa de ser una pura declaración legal, que no rinde justicia con Ia verdadera naturaleza jurídica del derecho que se les otorga a los mineros para “gozar” de su mina.13’ d) “Ahondar”

y “poblar”

las mitlas

Una demostraci6n de la naturaleza jurídica de los derechos del minero, naturaleza no vinculada con la propiedad, está en SU obligación de hacer productiva la mina, bajo sanción de ver caducados sus derechos sobre ella, consecuencia inimaginable fren-

o se rigiesen por las “Ordemnzas qtte Imsln ngora estdn fechas”, se esta. blece la siguiente disposicibn transitoria: Primeramente ordeno y mando que todas e qualesquier personas que tienen minas en esta Nueva España así con metal como sin él, vengan ante las justicias de las dichas minas y traigan y presenten los títulos e rrcgistros que a las talcs minas tuvieren (. .) dentro de seis meses después que fueren pregonadas estas or-denanzas so pena que la mina que no hubieren r-egistrado como por mi está mandado (. .) se la pueda tomar por despoblada. Luego de efectuado este mero registro, dehfan cumplir las mismas exigencias dc las nuevas minas: obtener licencia, cumpir las obligaciones de trabajo, elc. (vid. el texto pt-incipal). Este mismo sistema seguirian luego, en la Península, las Pragmáticas de Valladolid, de 15.59. 131 Es Csta la demostración que cs señalada, mas tarde, en la Penín. da, en las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno, de 1584, en unos tkminos bastante similares, no resultando ser, igual que aquí, más que un recurso ret6rico del legislador.

RECONSrRUCC*“N

19

HrSTOR*CA

te a la pretendida absolutez de la propiedad. Estas obligaciones se y “poblar”l’z las minas. reducían a dos: “ahondar” En cuanto a la obligación de “ahondar”, la ordenanza señala en su cap. 19: Yten declaro

y mando que el primero que descubriere metal (. .) sean obligadas a hondar una de las catas que diere en su mina los dichos tres estados dentro de quatro meses como rregistro y tomo la tal mina so pena que si no hubiere ahondado la haya perdido y sea del que la denunciare. . .IU

en cerro nuevo

Por otro lado, en cuanto a la obligación de “poblar” la mina, se reduce a mantenerla trabajándose con un número determinado de personas: una “quadra”, en caso de concesionario individual, y doce personas, en caso de compañía.‘M De no hacerlo asf, señala la ordenanza: Conviene al servicio de su magestad y bien desta tierra que se labren y descubran los metales que las tales minas tienen, mando que quando alguno en las tales minas tuviere o las tomare de aqut adelante sacare sus esclavos dellas y las dexarc desamparadas que otra qualquier persona las pueda pedir a las justicias por despobladas y las tales justicias habiendo hecho las diligencias de yuso serán declaradas le de posesión dc la tal mina. Incluso se dice en el último denanzas lo siguiente:

capítulo

-el

49-

de estas or-

tn Sistema que rnzls tarde, en 1559, adoptarla la Pragmatica de Valla dolid en la Peninsula, como hemos dicho cn n. 130. utilizando incluso la misma terminologta. 133 Además de esta sanrión, y para evitar pleitos o nna intensa fisca. lización, se estableció una excelente norma (cap. 12) en virtud de la cual se prohibta la venta y, además, SC evitaba la especulación. Sus tkrninos son los sianientes: Ykt por quanto muchas veces ha acacscido y acaesce que algnnas personas tomando minas sin las labrar ni saber si tienen metal o no las venden y así vendidas toman a tomar otras para el mismo efecto de lo cual se signe algunos inconvenientes y para los evitar conviene que ninguna pueda vender mina alguna que en qualquier manera hubiere si no la tuviere ahondada y puesta a1 menos en tres estados. En el cap. 21 se establece: Declaro y mando que se entienda por poblar y hazer mina: el que diere cata que tenga al menos una vara de medir de hondo y qnadra y no teniCndola en este estado o cstandola ahõñdañdo el . esclavo le den las cstacas al primero que las pidierc. “Dar las estacas” es una forma de medir o “mensurar” las minas, aspecto que se reglamenta minuciosamente en estas ordenanzas, en sus caps. 1727, y en otras diversas disposiciones, cuyo tratamiento excede nuestro interés actual.

PRINCIPIOS

80

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

Yten para que mejor e mas cumplidamente se guarde y cumpla lo qontenido en estas Ordenanzas por la presente reboto y doy por ningunas todas e qualesquier licencias que aya dado a qualesquier personas para poder tener por despobladas sus minas por tiempo.

IV.

1.

GENESIS

b

DEL

CONFIGURACIÓN

DERECHO

DEL

MINERO

DERECHO

MINERO

INDIANO

INDIANO

Esta serie de ordenanzas que hemos analizado, cuya redacción es bastante acabada, demuestran un tratamiento orgánico del sector; no obstante, no fue así desde el inicio. En cuanto a la configuración del derecho minero indiano, durante mucho tiempo la Corona no reguló organicamente el ramo de minas, sobre todo por el temor a señalar una politica equivocada, y lo único que existia eran las reservas fiscales de las capitulaciones. Las primeras regulaciones fueron realmente zigzagueantes, y en nada asimilaban el importante acervo legislativo que se había desarrollado en la Península. Así, por Cédula de Toledo, de 24 de noviembre de 1525,‘” se dispone lo siguiente: Mandamos, Que los mineros, y todos los demás, que cogieren oro en minas, rios, quebradas, 6 otras qualesquier partes, parezcan ante el Gobernador, y Oficiales Reales, y juren, que lo vendrán á manifestar, y declarará la fundició personalmente: y para descubrimientos de minas, y hostiales de perlas hayan de tener licencia de el Gobernador, el qual haga junta particular sobre esto con los Oficiales Reales, y alli acuerden lo que convenga al buen cobro de nuestra Real hazienda. Esto es, en Itnea con el criterio vigente en Castilla, una ratificación de la existencia de pertenencia real de las minas y de la consecuente necesidad dc prevra licencia para las búsquedas.

13 Recogida en Rec. Ind., 4. los descubridores de minas juren las, y hostiales de perlas, preceda que se encuentra esta ley, y otras miento y labor de las minas”.

19. 2, cuyo parágrafo se intitula “Que’ de manifestar el oro, y pnra descubrirlicencia”; el Tit. XIX de Rec. Ind., en que citaremos, se intitula “Del descubri-

RECONSTRUCCION

81

“ISTORICA

No obstante, al año siguiente, por la Provisión de Granada,‘% de 9 de diciembre de 1526, “que wzanda que todas las personas de qualquier estado y condición que seun pueúart descubrir minas Ly sacar oro y plata dellas libren2ente”,‘n se dispone lo siguiente: Que nos somos informados, que en las minas de oro y plata y otros metales que hay en esa tierra, no dexeys ni consintays que todas las personas que quisieren ansi los naturales como Christianos Españoles, saquen oro y plata y otros me-

1% Da cuenta del texto original dt: rsta provisión: ENCINAS, Diego de, Cedulario Indiano (Madrid, Imprenta Real, 1696; cit. según ed. facsímil de GARCÍA GALLO, Alfonso, Madrid, Edicioncr Cultura Hispánica, 1946). III, p. 359, bajo el epígrate “Provisiones, Ctkhlus y Capítulos de cartas dadas en diferentes tiempos, en que se manda a cobrar a los oficiales reaks ef quinto de oro y plata qrre se sacare de las minas”, junto a otras 21, algunas de ellas de mucho interks, que ~610 nos limitamos a referir por SU titulo: 1) Provisión de los Reyes Católicos, que manda que del oro y plata

y otros metales que se cogiesen y sacasen en la Isla EspaAola se les pagase el quinto

neto

(año de 1504); 2) Cédu!a

que manda

que se les den

a los descubridores de minas las dos tercias partes de lo que se les prc+ metiere de la hacienda de Su Majestad, y la otra tercia parte el que sacare el dicho oro (año dt: 1533); 3) Es muy importante la cédula dada en declaración

de la provisiún

las prevenciones

“antes

dcsta”,

por la cual se ordena

y manda

y diligencias ciue han dc preceder para labrar las joyas

y piezas de oro y plata en las Indias para eFcct» que no se pueda encubrir el pagar el quinto a Su Majestad (año de 1584), que se inicia señalando: “Qonzo snbeis san de mi coroita y patrimonio Real, las mims y vetas donde se crian los metales y piedras preciosas en esas partes.. .“; 4) Cedula que manda que cualquier oro y plata que se tomare en los puertos de las Indias sin quintar ni marcar, se tome por perdido (año de 1550); 5) La provisiún “antes dcsta” mandaba que ninguno tenga oro ni plata, joyas, perlas ni piedras sin quintar en las Indias, so pena de haberlo perdido (año de 1550); la fiscalización que se pretendia cra tal que los tkminos de esta última provisión bastan para demostrarlo. ya que en caso de no quintar ni marcar, la pena era grave: “incurra por ello en perdimento de todos sus bienes para rtuestra cdnmra e fisco”. lfl Esta provisión pasó a formar parte de Rec. Ind., 4. 19. 1. “Que permite descubrir y beneficiar las minas a todos los Españoles, e Indios vasallos del Rey”, cuyo tenor definitivo fue cl siguiente (que transcribi.

mw., por su interés): Es nueslra merced,

y voluntad, que todas las personas. de qualquier estado, condición, preeminencia, o dignidad, Españoles, é Indios, nuestros vasallos, puedan sacar, oro, plata, azogue, y otros metales por sus personas! criados o esclavos en todas las minas, que hallaren, o donde qmsieren, y por bien tuvieren, y los coger, y labrar libremente sin ningún género de impedimento, habiendo dado cuenta al Gobernador, y Oficiales Reales para el efecto contenido en la ley siguiente, por manera, que las minas de oro, plata, y los demás metales sean comunes a todos, y en todas partes. y tkminos, con que no resulte perjuicio a los Indios, ni a otro tercero, ni esta permisibn se extienda a los Ministros, Gobernadores. Corregidores, Alcaldes mayores, y sus Tenientes Letrados, Alcaldes, y Escribanos de minas, ni a los que tuvieren especial prohi-

bición:

y cerca de sefialar, tomar las minas, y estacarse en ellas,

82

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL

DERECHO

MINERO

tales libremente como lo puedan hacer y lo prohibis y defendeys, y no days licencia para ello, salvo a las personas que vosotros quereys demas de ser contra lo que por nos esta mandado, y hasta agora se ha hecho y vsado, es poner estanco y vexación a los pobladores de esta tierra en su daño, y en mucho menos cabo y perdida y disminucion de nuestras réntas. Lo qual visto por los de nuestro Consejo de las Indias, queriendo proueer y rcmcdiar, cerca desto lo que más c6nuenga a nuestro seruicio y acrecentamiento y prouecho de nuestras rentas, y bien de los Christianos estantes en esta tierra y naturales della, y que de aqui adelante a ella fuer6 y estuuierk, fue acordado que deuiamos mandar dar esta nuestra carta para vosotros en al dicha razon, e nos tuiimos lo por bien. Luego

de lo cual, agrega:

Por la qual vos mandamos que agora y de aqui adelante quanto nuestra merced y voluntad fuere, dexeys y consintays libremente a todas y qualesquier personas de qualquier estado y condición y preheminéncia o dignidad que sean, ansi a los Chriftianos Espaiioles nuestros subditos que a esa tierra fuer& a poblar como a los naturales della, a sacar oro, plata, por sus personas, criados, esclauos en qualesquier minas que hallaren, o dónde quisierén y por bien touierén el coger y labrar libre y desembargadaménte, sin les poner en ello, ni en parte dello embargo ni impedimento alguno, por manera que las dichas minas de oro y plata sean comunes a todas y qualesquier personas y en quelesquier partes y terminos que sean guardándo cerca del señalar y tomarlas dichas minas la ordén que se guarda en la isla Espaflola para que no aya diferencias. y porque lo susodicho sea notorio, mandamos que esta nuestra carta sea pregonada publicaménte por las placas y mercados de las ciudades, villas y lugares de esta dicha tierra, por pregonero y ante escriuano publico, y los vnos ni los otros no sagades en de al, so pena de nuestra merced, y de diez mil mrs (sic) para la nuestra camara a cada vno que lo cóntrario hiziere. Resulta notorio que en un principio la minerla indiana se configura sobre bases muy distintas de las que en EspaAa exisse guarden las leyes, y ordenanzas do por Nos confirmadas. Asl. el objeto 1525, se en cada además, dictación

cs notorio que al recopilar

hechas en cada Provincia,

sien-

cn 1680 esta Provisión de 1526, y con de salvar la contradicción con la anterior Chdula de Toledo, de agregó la última parte, “se guarden las leyes, y ordennizzm hechas Provittcirc, siendu por Nos cmfirmadas”, poniéndose asi a tono, con la legislacil el siglo XVIII, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 6 (1970). pp. 200204; CARMACNANI, Marcello. El salariado minero en Chile colonial (Santiago, Editorial Universitaria S.A., 1%3); SILVA VARGAS,Fernando, Tierras y pueblos de Ittdios en el reino de Chile. Esquema hisrd-

rico-jurfdico (Santiago, Editorial Universidad Católica, 1962). pp. 46 y ss. (dominio minero); ROCHEFORTERNST, Gustavo, Esquema del derecho de

minas

en Chile colonial,

en Memorias

de Licenciados.

Historia

del Derecho

(Santiago, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1950). 5. pp. 322 y ss.; G~NZALEZ PIZARR?.José Antonio, Reexamen de una polémtca sobre la legislación minera induna a fines del siglo XVII, Los discursos y cartas de Victoria?? de Villava y Fumoisco de Paula Sanz (1793-1795). en Revista Chilerra de Historia del Derecho, 13 (1987). pp. 199. de una 226. Por último, un antecedente a tener en cuenta: el Planeamiento invesfigacidn sobre derecho de rninerfa indiano, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 4 (1965), p. 340, cuya efectiva realizaci6n o resultados

desconocemos. En general, vCanse las Actas del VI Congreso Internacional de Minería, La minería hispana e Iberoamericana. Contribaciún a su investigacidn histdrica (Le+. Cátedra de San Isidro, 1970); el val. 1, “Estudios”, contiene las ponencms del 1 Coloquio Internacional sobre Historia de la Minería (739 págs.); 10s ~01s. 2 y 3 contienen, integros, en edición fac& mil, los Apcrnfes para rma bibliole bía ser su patrimonio como jefes del Estado. Pero al producirse en el siglo XII la recepción del derecho romano justinianeo en

92

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

UBL

DERECIIO

MINBKO

España (como en todos los otros Estados de la Europa central y occidental), el panorama jurídico debió cambiar, sobre todo en cuanto al establecimiento de principios jurídicos claros de separación entre el orden público y el privado, aun cuando tambikn robusteciendo por este influjo la figura del princeps. Así se evoluciona, y el concepto de “realengo” si bien indicaba al patrimonio del rey, pero no ya como sefior, sino como patrimonio de la corona, de la monarquía, del rey como jefe del Estado. En este contexto, la jurisprudencia medieval -ya clarameute intentando definir y clasificar estos “bienes de la corona”, todos de naturaleza muy diversa entre sí-, crea y desarrolla el concepto jurídico de “regalía”‘” (0 como quiera llamárseles, ittra regalia, o bienes in demanio et patrimonio principis), que corresponde a los modernos conceptos patrimoniales de “bienes nacioo “dominio público”, o “demanio”. Las regalías -que nales”, tambikn serán ampliamente desarrolladas en las Indias, como concepto jurídicoformaron parte preeminente, como ingreso hacendístico, del Real Patrimonio, un ramo de los más considerables de las Reales Haciendas. Tanto para Ripoll, en 1644, como para Crespi de Valdaura, en 1730, las regalías constituían todos aquellos derechos que los más tarde, Branchat reyes se reservaban para sí,“’ agregando, Según GARCÍA-TWIJANO Fos, José Antonio, Tratado de Derecha Ad(Madrid, Editorial Kcvista de Derecho Privado, 1974), 1, pp. 18 y SS.. la institucidn dc las rcgdlias tierlc dos significados: uno amplio referente a los dcr-cebos de los reyes en materias eclesiásticas, y otro puramente estatal -+luc cs el que nos interesa-, es decir, dere. chos reservados al monarca, bieo porque le pertenecen en exclusividad o bien en concurrencia con los parliculares. Había, según él, dos clases de regalias: las “mayores” y las “menores”. Las mayores se referfan a las funciones esenciales de gobierno y administración (acutiar monedas, hacer leyes, etc.); y las menores, a derechos de carácter inferior, en los que no aparecía la magnificencia soberana (derechos de caza, mimu, etc.). Las primeras, en teoría, no podían ser concedidas a los particulares, mientras que las segundas podían serlo. A su juicio, “esta institución [las regalfas] constituye uno de los pilares fundamentales del Estado moderno”, pues “las regalías”: “fisco” y “derechos señoriales” integran lo que despu& ser& la Admimstración moderna (p. 19). En la larga enumeración de regalias que ofrece (pp. 23-25). y dentro de las que “constituyen la esencia de la potestad estatal actual”, señala la potestad sobre las minas, con independencia del dueño del fundo (p. 24). 1* RIPOLL, Acacia Antonio, Regulianrm tuctutus (Barcinone, Ex prae. lo gabrielis Nogues, in Vico Sancti dominici. Eupensis Francisci Menescal, Mercatoris Bibliopole, & Gabrielis Nogues Typographi, 1644), cap. 1, Nos. 1-3, p. 1, señala: “Reguliae nbsolute smtptne, swtt irwa illa suprema. qtrae Imperator-i, sw Regi, ve/ suprrmo dot~ri~~io, mu recomsceli supe‘4

rninistrutivd

riormt cowlpettozt. Apellentrw wtem Imc mmim, n Regis nor?ibte, tanquam informante, cton sin:. Iura qunedam proprio dmtik regis io quad dicantru affixae eiw ofsibus. . .” Por su parte, CRCSPI DE VALDAURI, Christophori, Observatimes illustrnrae decisionibus sncri srrpremi >-egii nrngonrrtn consilii (Lugduni, Sump

RUXPSSFRIICCIC?;

tLlSiCXiiíA

93

que “el establecer y declarar las regalías corresponde a la suprema autoridad de los príncipes”.‘” El rey Jaime 1 de Valencia, según Branchat, explicaba que por regalias debía entenderse “to40 aquello que estaba tenido a S.M. a cierto censo, partición de frutos, o réditos pecuniarios o en feudo”, agregando él mismo que “según estos principios pudo el Rey Don Jaime declarar lo que entendía por regalías, mayormente quando por el titulo de conquista adquirió el dominio del Reyno, y pudo disponer de Cl a su voluntad, reservándose los derechos que le parecieren como propias regalías”.“’ Ahora, la conexión entre las minas y el concepto reseñado o regaline, el mismo Branchat la pone de manide iwa regaliu fiesto: “Las venas y minerales de metales preciosos, por universal costumbre de todos los reynos, se han declarado regalía y patrimonio de los principes soberanos”.‘Y tibus Deville & Chalmette, 1730), señala: “Pato-t uutem prir~crps eu. quae, non erant nutea, de IIOYO fmere regalus” (Pars 1, Ohmvatio prrrm, Nr 215, p. 25). !!; I VILLAR PAusf (n. 16). p. 82, cita la definición que ANDREA D’ISERNU dalia de regalías: “Sutzt regaiia, quue a privute srne titulo possidere non possurrt, et ve1 smt ntaiora, qrm alias jura maiestatis drcunt, et a privnto plum possidere mqaewrt, ve1 mirloru, qaae per cotrcessiom3n a principe fuctnrn, denum juste in aliqrrrm trunsferunt”. No obstante, no proporciona VILUR PALAsI el origen de tal cita, y si etectivamente es de Atwu O’IS~KNIA, la suponemos de su 1~ ~~SUSjerrdorutn commentaria (Lugduni, 1579), Quae sunt regalia, voz “argentaria”, texto al que no hemos podido acceder. W BHANCHAT, Vicente, Tratado de los derechos y regalins que corresponden (~1 Real l’utrinzonio en el Reyno de Vulwcia (Valencia, Imprenta de Joseph y Tomás, 1784), 1, p. 444. w BRANCHAT (n. SO), 1, p. 9. Es sumamente sugerente lo que continúa señalando este autor: “Fácil es de conocer a vista de lo insinuado, que el Real Patrimonio trae su urípen desde la conquista del Reyno, la qual hk el título justo y legítimo que transfirió al Rey Conquistador la suprema autoridad, con los derechos de la soberanfa independiente en lo temporal, y el dominio universal en todo lo conquistado: desde cuyo tiempo se han considerado como bienes patrimoniales todas las Ciudades, castillos y heredades, tierras, yerbas y pastos, que quedaron en el privado dominio del Principe, las regalías propias de la soberanla, y los derechos reservados por el Rey Conquistador para atender á las urgencias del Estado y mantener con decoro la Real Dignidad; y todos los referidos bienes, regalias y derechos incorporados después á la Corona por el testamento del Rey Don Jayme, hicieron parte de las rentas de la Real Hacienda, que se llamaron patrimoniales para distinguirlas de las que poseía como sucesor de los Reynos dc Arag6n.. .” (pp. 12-13). m BRANCHAT (n. 150), 1, p. 444. Esta misma visión es posible encon. trarla aun en la doctrina actual; por todos: VILLAR PAL& (n. 16). pp. 81 y SS.; L~PF.Z Rorx5, Laureano, El Patrirrtonio Nacional (Madrid, GIS, 1954), Pp. bi Y 88.

94

PRINCIPIOS

2.

Y SISTEMA

UN ALCANCE

DEL

DERECHO

MINERO

METODOLn de los derechos mineros, es necesario otorgar el acceso a las investigaciones mineras; y en la ord. 16 de este cuerpo legal se mantiene en los mismos tkminos que en 1563 la facultad de catar y cavar “en qualesquier heredades”.16’ Es importante consignar algunos comentarios de Gamboa en esta materia.IU A su parecer: Del tenor de estas Ordenanzas se acredita la absoluta liber tad de los Vasallos, y tambien de los Extrangeros para buscar Minas en qualesquiera lugares publicos, 6 privados, sin que sus duetios puedan impedirlo, en pagándoles el daño, que se tasare por personas peritas. Esto mismo previene la Ordenanza 15 de las antiguas.‘@ Ia Aun cuando esto lo hemos dejado suficientemente claro, es iris. tructivo conocer, al respecto, la opinión de GAMBOA (n. 92). quien en el inicio mismo de su libro sefiala que: Por Derecho Comnn todas las Venas, 6 Minerales de cualesquiera Metales de Oro, Plata, 6 de piedras preciosas, eran proprios de los Soberanos, y de su Patrimonio, si estaban en lugares públicos: pero estando en fundos privados, pertenecian al Señor dc cl fundo; sí bien los duefios de estos, si los trabajaban, debian pagar la decima al Prim cipe, como derecho de Regalk: y si otro de su consentimiento: debia pagar dos diezmos. uno al Principe, y otro al dueflo de el mismo fundo. Donde deja traslucir claramente la influencia que en él ejerci6 la glo. sa “E mineras” de Gregorio L&ez a las Partidas, qne, en la parte per& nente, copia casi textualmente (vid. irtfrn III, 2, c); no obstante, mostrando SU conocimiento de la lepislación de la época, aclara de inmediato, a renglón seguido (p. 10, NPS. 1 y 2): Despues. por casi universal cosinmhre de todos los Reynos, y por Estatutos, y Leyes particulares de cada uno. todas las venas de metales preciosos, y sus frotos se declararon por Regalía, y Patrimonio de los Reyes, y Principes Soberanos: como de el Imperio, sus Electorados, de Francia, Portugal, Arapon, Cataluña, testilican sus establecimientos. y la rclacion de varios AA. 161 Ord. 16, qoe corresponde a la 15 de las antiguas (de 1563). Vid. infra este patigrafo, 2, a). 16~ GMEOA (n. 92). pp. 91-99. A esta materia le dedica el cap. IV de su obra. ‘61 GAMBOA (II. 92), p. 93, NP 1.

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HISTORlCA

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A su juicio: Estas disposiciones son correctivas de el Derecho Comun, y de el antiguo dc España: Lo primero, Porque las Minas de los lugares públicos no podian trabajarse sin licencia, como propria Regalía de los Soberanos; y las que estaban en fundos particulares pertenecian al Señor de cl fundo, como proprios ftitos de Pl, como puede vérse en (. .cita, en este lugar, a varios autores), que copiosamente se hacen cargo de los textos de el Derecho Comun, alegando multitud de DD. (doctrinas). Pero por nuestra nueva Ordenanza, ni la licencia de el Principe, ni la de el Señor de el fundo se necesita para buscar Minas. Lo segundo, que por Derecho Comun, el que con licencia de el dueño de el fundo descubria veta, le debia pagar la decima, y otra al Fisco.‘M Y por la Ordenanza 15. de las antiguas, además de pagar el daño, se debía satisfacer al dueño de el fundo el uno por ciento, antes de deducir lo que se pagaba al Fisco;lfi y este mismo uno por ciento se estableció igualmente en las Ordenanzas de el Perú. Pero por esta Ordenanza 16. de el nuevo Quaderno nada se le debe pagar al dueño de Ia heredad, ú predio, de la Plata. ú Oro que sé sacare. Y solo al Fisco se le debe el quinto, 6 el diezmo, 6 la carga que se impusiere. Y aunque se quiera pretender, que esta Ordenanza 16. sc deba suplir por la 15. de las antiguas, para dar el mismo uno por ciento, no debe tener Jugar, por disponerse en ella lo contrario en averse omitido de proposito este gravamen, quando todo lo demás se copió en la nueva con las mismas palabras de la antigua. Y esta meditada omisión prueba, que el Princípe no quiso disponer lo que antes hahia dispuesto en Ia Ordenanza antigua. quando tan facilmente pudiera haberlo expresado, y no lo hizo.‘@ Se refiere además Gamboa en este capítulo a dos aspectos más, muy apreciables, aue sólo de pasada podemos consignar aquí: al límite de esta libertad,‘” y un interesante ejemplo que IM En este lugar GnMnna cita In famosa ley romana postclásica “Cm16 integra en una nota: “1,. Currcli, Cod. de Mefallar.

ti”, inclrlso copiándola lib. II. Ctrncti.. F

‘ti En este sitio GA?dBOA cita la ord. 15 de las Pragmáticas (“antiguas”, en su terminología). ‘66

~ABIDOA

de 1563

(II. 92), pp. 94-95, N”s. 2, 3 y 4.

‘fl En cnanto a el’o. GAWXX (n. 92), p. 97, N’ 8, dice: Y como toda facultad que indireclamentc pueda resultar en dafio de tercero, se debe entender con quanla moderacion sea posible, y con quanto menos daño se pueda causar; será justo, que la Justicia modere la libertad, y el daño, en q~anto sea posible. Esto es, que solo B

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loo

Y SISTEMA

DEI.

DERECHO

MTNERO

propone sobre todo por los importantes datos que proporciona para nuestra indagación, y del cual se concluye la defensa que estas Ordenanzas otorgan al derecho del descubridor.‘ti Por otro lado, y dc igual modo, se mantiene en las Ordenanzas la obligación de “registrar” la mina (vid. infra); no obstante, a este respecto, se incorporan importantes precisiones: se aclara quién tiene derecho a registrar con preferencia; dice la ord. 22: El que primero hallarc hallador y descubridor

i dcscubrierc haga primero

la mina, registro.

como primero

Aspecto que hoy en día nos podrá parecer más que obvio, pero que en esa epoca, por la falta de explicitación de parte de las leyes anteriores, debió haber provocado graves litigios y discordias. Las Ordenanzas, además, disminuyen el plazo para registrar Esta precisión podría una mina: “de>ltro de diez rlíns mmrdes”. los dueños de Minas, dc quienes tratan expresamente

las Ordenanzas,

SC tolére el hacer Asiento, Fundicion, Hornos, y otras obras, corno consequentes á la labor principal de las Minas. Agregando. mis adclanie (N’ 9. p 98). que este tipo de restricción,

por lo demás: Es conforme

al Duwho

Comun,

para

que semeJante

caucion

preo-

cupe la malicia, y el perjuicio que sc pueda causar en los edificios, o heredades, en las quales, por el mismo Derecho, no se podia cavar con solo el pretexto de que avia metales. En este último lugar cita jurisprudencia romana; cita, entre otras, la ley “Quosdnrn”. Integra: “hg. Cd. de A4etnUnr. Qmsrfam., ,” 168 Señala

Gwwn

(n. 121, pp. Y8~99, No ll:

Pudiese dudar, si encontmda la Mina en fundo ageno. y presentado el metal ante la Justicia, puede el Señor dc cl fundo pretender la preferencia de descubridor, y excluir al tercern? A que se responde con (. .) [cita a varios antores] qne el descubridor debe ser preferido al Señor de el fundo, en cumpliendo con lo qne previene la Ordenanza sobre el registro. Lo primero, por ser mejor la condicion de aquel que preocupa segnn la Ley. Lo segundo, porque la Mina, y veta no es de el fundo, ni vino en su adqulsicion, sino que es comun, y de el que primero In ocupa. Lo tercero, porque el que comenz6 primero a buscar, y trabajar las vetas tiene Derecho, y segun la Ordenanza

hallador. v descubridor se le midan

mas varas,

la causa prelativa de las Minas, segun lIST”HICA

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indicar, con la expresión “dentro de”, su carácter fatal, improrrogable; y con la expresii>n “naturales”, el hecho de que en SU recuento no se suspendía en feriados; se trasluce, por lo visto, la intención de que estos descubrimientos se registren pronto. De todo lo anterior aparece claro, además, que las “mercc des” de minas a que se refieren las ords. 14 y 84, venían a ser reemplazadas, como lo habían inaugurado las Ordenanzas de 1563, por un procedimiento concesional que aquí se perfecciona aún más, introducikndose mayores y mejores normas procedimentales para el estacamiento de las minas por parte de los descubridores (ords. 22 a 34). Por otro lado, se aumenta la extensiún de cada mina a “ciento i sesenta varas de medir por la vena en largo y ocheitta en ancho”.‘” En esta perspectiva debe ser interpretada la segunda ordenanza de este ordenamiento de 1584, muy expresiva respecto al alcance de los derechos mineros que ha obtenido un descubridor: Y por hacer bien i merced á nuestros subditos, i naturales, i Q otras cualesquier personas, aunque sean estrangeros de estos nuestros reinos, que beneficiaren, i descubrieren qualesquier minas de plata, descubiertas, i por descubrir; queremos, i mandamos, que las ayan, i sean suyas proprias en possession, i cn propriedad, i que puedan hacer, i hazan de ellas, como de cosa propria suya, guardando, ansi en lo que nos han de pagar por nuestro derecho, como en todo lo demas, lo dispuesto, i ordenado por esta Pragmática. No debe confundirse esta “posscssinrz” y “propriednd” con una transferencia que efectúe el reino a favor del particular una vez concedido su derecho a explotar; es precisamente ~610 esto último lo que se le concede al particular: el derecho a explotar; de la misma manera que en Roma, y como ha seguido siendo hasta el día de hoy. El particular sólo tendrá la propjednd v posesión de su derecho y de los beneficios. Es esta la única .interpretación que SC 164 Se elimina la pericncncia que despu& dc la del primer descubridor se reservaba In Coronn (ol-d. 22, de 1563), y el límite que aquel ordenamiento establecla en cuanto a que ninguna persona podía tomar más de dos minas en una vena (ord. 31 de las antiguas). Ahora, por la ord. 31, de 1584, se establece que: El primero hallador y dexuhridor de las dichas minas pueda tomar todas las estacas y pertenencias que quisirrc, guardando en ello lo contenido en las ordenanzas que desto tratan; y asimismo pueda tener y poseer todas quantas minas y pertenencias compmre o heredare.

0 le pertenecieren

por qualqr~icr título 0 causa.

Copiamos textualmente estos terminos tan expresivos en cuanto a la naturaleza jurídica que se les atribuía a los derechos mineros, o “pertenencias”, como los llama esta ordenanza.

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MINERO

compadece con los principios del régimen jurídico que se esta. blece en estas Ordenanzas, a través del cual se obtiene un derecomo a veces lo dicen las propias ordenancho (o “pertenencia”, zas) que, no obstante adquirirse a travCs de clarisimos procedimientos, puede caducar ya sea por cl incumplimiento de un plazo, por una denuncia ajena, por no cumplimiento de las obligaciones respectivas, etc. Por lo demás, seria una especulación pensar en traspasos ficticios de una propiedad, que incluso es desconocida en su exacta magnitud (como las vetas minerales que se hunden en la tierra, muy lejos de la posibilidad de observacibn de los ojos), ya sea entre la Corona y el particular, 0 entre particulares en caso de denuncia. La lógica nos incita a pensar en que el particular tiene la propiedad de su “pertenencia”, o de su derecho a explotar; del mismo modo que es propietario de todas las construcciones y empalizadas oue constituven la mina o pozo, en sentido indust;ial: v, en fin, del mismo modo aue es propietario de los beneficios de la mina. una vez deducida la parte que corresponde a la Corona, a título dc impuestos. Todo esto se ver& claro cuando verifiquemos la obligación de trabajo efectivo que se le impone al tiular cle este derecho, para su conservación (vid. infrn), y que despeja toda duda que pudiese suscitar la ord. 2: transcrita. y hacer pensar -erróneamenteen un derecho de propiedad a favor del particular, hipótesis esta que está muy lejos de la realidad de las cosas.

c)

La opinión

de Gamboa

Su opinión al respecto es bastante particular, y conviene cerla. Señala que para él resulta clarísimo “qr*e en sz1 origen los metales son del Real Patrimonio”, agregando que:

conc+ todos

Convence lo mismo el no poderse trabajar Mina nueva sin registro, ni Mina vieja despoblada sin denunciarla, y registrarla ante la Justicia, ni medirse, ni labrarse la Mina A discrecion, sino con respecto a lo dispuesto en las Ordenanzas, y Leyes, reconociendo al Rey, y en su nombre á la Justicia. Y por las Leyes de Indias debe preceder licencia para los descubrimientos de Minas, y hostiales de Perlas, y juramento, de que se harj manifestacion de ello, para el cobro de la Real Hacienda. Y esto mismo se afianza en la libertad de buscar las Minas en fundo ageno, sin poderlo impedir el dueño, en resarcicndolc cl daño: que por el Derecho Comun

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no era regularmente tolerado, [como hemos vistol’m si la potestad Real no lo permitiese por el alto dominio sobre ellas, y entenderse reservadas para bien de los Vasallos, para que todos puedan buscarlas y aprovecharlas, pero aun de las mismas Leyes de Castilla, é Indias se toma el mayor fundamento: pues solo quieren hacer participantes”’ á los Vasallos, sin darles el dominio privado, y absoluto para usar de ellas libremente, sino con sujecion a las Ordenanzas. Y así, aunque les concedieron dominio, y propriedad, es por participaclon, y no por translacion absoluta, quedando al’alto dominio en SM. Por lo cual, en el sentido de la verdad, se debe decir, que S.M. mantiene cn su Corona las Minas, y no pudiendolas por su cuenta trabajar, diú parte á los Vasallos con varios gravamenes, y restriccioncs.‘72 Rebatiendo, más adelante, a Lagunez”’ -en cuanto éste señalaba que por ser las minas en las Indias comunes y pagar el quinto, ya no serían del rey-, Gamboa afirma, en contrario: Ni favorecen el sentir de Lagunez las razones que alega. Pues la primera de estar declaradas las Minas, por. comunes en Indias, pagando el quinto; prueba la incorporacion en la Corona por el mismo reconocimiento de la paga de el quinto, y de las otras obligaciones, á que están sujetos los Mineros: Lo segundo: que aunque pertenezcan á los privados en posesion. y propriedad, basta el que reconozcan con cierta porcion al Fisco, para que se estimen por Regalía (. . .). Lo tercero, que por las Leyes de Castilla,“’ se concedieron en posesion, y propriedud las Minas 6 los Vasallos, para disponer, VJ En este punto Gn~non cita su “Ubi. sup. n. 1’: que nosotros hemos transcrito en n. 160. 171 En este punto GAMBOA cita lo siguiente: Ley 4, tit. 13. lib. 6, de Castilla, cap. 2: Que los maestros subditos, y naturales participen, y ayan parte. Ley 1, tit. 10, lib. 8, de Indias, ibi: Porque tmestra vokmtad es hacer merced de las otras quatro partes, pava que cada uno pueda disponer de ellas. AquClla corresponde u la Pragmática de Valladolid, de 1559; y bsta a la RecopilaciGn de Indias. ‘n GAMBOA (IL 921, pp. 16 y 17, NY. 19 y 20. 113 Vid., con el objeto dc confrontar lo correcta que es la cita: LncvNEZ, Mathiae, Tractntus De Fructibm (Genevae, Sumptibus Fratum de Tournes, 1757). p. 72, N? 63 (sobre los metalln, ver todo el cap. 10 de la primera parte de la obra de LKUNEZ, con amplias citas de jurisprudencia, de leyes romanas y de autores mrdicvalcs, pp. 67.72). ‘71 Cita en este punto: “L. 4 y 5, tit. 13, lib. 6, de Cast.“, que corresponde B las Pragmáticas de 1559 y a las de 1563, respectivamente.

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como en cosa propria, y buscarlas en todas partes, que es mas expresivo, que ser comunes á todos, de que usa la Ley de Indias; y al mismo tiempo se incorporaron todas las Minas de España en la Corona, estuvieren en lugares públicos, ó privados; como que la incorporacion no se hizo, como dice la Ley,“’ para trabajarlas de cuenta de S.M. sino para que los Vasallos participasen de el beneficio, pagando el tercio, quarto, 6 quinto. Y asi se compone bien la Regalía, é incorporacion con ser comunes, y libres las Minas para todos, y con el dominio, y propricdad dc los Vasallos.“’ Precisando apunta:

más

este derecho

de los particulares,

Gamboa

Quedando, pues, establecida la Regalía de S.M. en las Minas de las Indias, y ajustarse bien con el dominio, y propriedad de los Vasallos; es inconcuso, que pasando, como pasa, á estos, para que puedan disponer de ellas como cosa suya, se verifican a su favor los efectos de la propriedad, y dominio, para permutarlas, venderlas, locarlas, y enagenarlas por contrato, donacion o herencia, darlas en dote, imponerles censos, y pedir rcditos de el precio, mientra no se pagáre. .“ln Agregando: Y pasa a los Vasallos este dominio directo, ó propriedad, y tambien el util, por virtud de la merced, y concesion de el Soberano, la que no dudamos llamar una modal donacion, atendidas las reglas con que ésta se mide en el Derecho, que se reducen a ser uti acto perfecto, y liberal, despues de cuya consumacion se grava cl donatario por el tiempo futuro, aunque las palabras se pongan á modo de condicion; y que por falta de el modo final, que cstipúla á su favor el donante, ó de otro tercero, ó de el Reyno, 6 de la República, expira la donacion, como puede verse en varios textos, y DD.“’ La intcrcsantísima tesis de Gamboa, nernos a analizar, y que sólo apuntamos, definitivaasí:

que no podemos detela concluye éste --en

Las que se adaptan rectamente á esta Ordenanza segunda: en que dona S.M. y 11nce gracia, y merced á sus Vusullos de la propriedad, y posesiotz de las Minas descubiertas, d por descubrir, y que disponga?1 como de cosa propria suya: que es el

ticas

175 Cita la “L. 4, tit. 13, lih. 6. de Cast., cap. 2”. esto es, las Pragmáde 1559, ~610 en cuanto SC rcfierc a participacibn. 176 GAMBOA (n. 92). pp. 17.18, No 21. In GAMBOA (n. 92). p. 19, No 24. 178 GAMBOA (n, 92), pp. 19.20, Ne 25 [DD = doctrinas].

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IIISTORICA

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acto perfecto de donacion; pues por la merced no se paga precio alguno, ni para registrar, ó denunciar. Pero grrardando [prosigue la Ordenanza] nsi en lo qne uos IUWZde pagctr por nuestro Derecho, COWJ en todo lo demás, lo dispuesto, y ordenudo por esta Pragv/atica en la tuurzera siguiente: que es el gravamen, ó modo que mira a la paga de el quinto en 10 futuro, y a la Observancia de las Ordenanzas, en lo que concierne á la labor, pueble, medidas, y demas, que debe guardarse, y por cuya omision, 6 defecto, queda extinguido el dominio, y la Mina denunciable por qualquiera otro tercero.r7’ d)

Tres obligaciones bdsicas

Del mismo modo que se había establecido desde las Ordenanzas Antiguas, de 1559, y complerncntado en las Pragmáticas, de 1563, en estas ordenanzas se mantienen las tres obligaciones basicas para que los mineros puedan conservar su derecho a explotar-: 1” ahondar la mina; 2: tenerla poblada, y 3? pagar los tributos. Los dos primeros aspectos se refieren a lo que llamamos “trabajo efectivo”. La ord. 35 señala claramente la primera de estas obligaciones del siguiente modo: Item ordenamos y mandamos, que todas y qualesquier personas que tuvieren, tomaren y adquirieren minas, así en las descubiertas como en las que de aquí adelante se descubrieren, sean obligados dentro de tres meses, que corran desde el día que registraren las dichas minas, á ahondar en las minas nuevas una de las catas que dieren en ellas, y en las viejas uno de los pozos que tuvieren vena 6 metal, tres estados, cada estado de siete tercias de vara de medir; so pena que si no las ahondaren y tuvieren ahondados los dichos tres estados, pasados los dichos tres meses las hayan perdido y pierdan, y sean del que lo denunciare; y la Justicia de nuestras minas meta luego en la posesión al tal denunciador con el mismo cargo de ahondar los dichos tres estados en el dicho término, sin embargo de qualquier apelación, nulidad 6 agravio que de ello se interponga.‘@ 179 GAMBOA (II. 92), p. 20, W 26. Enfasis en el original. (II. 92), p, 313. N! 4, del cap. XVI: De el ahowfe

1@~ Según Cmrwa los tres estados:

de

La causa de mandar ahondar qunndo mcnus tres estados, cada uno de siete tercias de vara de medir, que hawn siete varas Castellanas, es, porque en ese termino, y profundidad se descubre, aclara, y afirma la veta, manil”estando la ley de el metal ron mas certidumbre que en el principio, como lo ensoia la experiencia.

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El interes en que las minas sean labradas efectivamente se manifiesta en la ord. 37, dc acuerdo a la cual todos estaban obligados a tenerlas pobladas, “yor lo menos con quntro personas cada una mina d pertenencia”, so pena: Que qualquier mina que no estuviere poblada y beneficiandose con las dichas quatro personas (. . .) por el mismo caso las haya perdido y pierda la persona cuya fuere, y dende en adelante no tenga derecho ninguno a ella.“’ Gamboa

apunta

al respecto:

De donde se sigue, que no basta el tener posesion en la Mina, para decirse poblada, por ser distinta la posesion de el pue ble: consiste aquella en la custodia, en la recepcion de el instrumento del dominio, en la tradicion, y recibo de las llaves, y en qualquiera acto corporeo de arrancar ramos, tirar piedras, y pasearse en qualquiera parte del fundo, 6 en otro acto ficto con el ánimo, 6 intencion de poseer el todo, como se puede ver en varios textos, y DD. Pero el pueble consiste en el trabajo de las quatro personas, dentro, ó fuera de la Mina, con tal, que sea dirigido a su labor, y habilitacion; de forma, que puede estar poseída, y al mismo tiempo despoblada: púede tener guarda, y custodia, y estar sin pueble, por pedirse para este indispensablemente los quatro peones, y trabajadores: sin que baste para evitar la pena el hacer actos posesorios, sin el preciso del pueble. Este se verifica, no solo en que corten metal los Barreteros, sino en que saquen agua, ó hagan qualquiera otro beneficio dentro, 6 fuera de la Mina: por dentro, 6 haciendo faena, quando se emborrascan las Vetas, 6 formando Pilares, 6 dando Lumbreras, ó haciendo Charqueos interiores, 6 ademando los Pilares, y labores; esto es, cubriendolas de maEsto tiene tal importancia para la legislaci6n. que GAMBOA (mismo cap., p. 316, Nc 11) se dctienc a recordar: Que al tiempo que se reconoce el ahonde, se pide, y d& posesion de la Mina á los tres meses de averla registrado; de forma, que sin profundarla, parece que el Minero no tiene derecho adquIrido para entrarle en posesion, como B legitimo dueíio, por faltarle la condicion, y forma, baxo de la qual la Ordenanza le atribuye la propriedad, y dominio. 111 Los términos son id¿nticos a la ord. 37, de las antiguas, según la transcribimos infra 2. c). No obstante. SC ag~-ega ahora esta curiosa, para nuestra Cpoca, excepción (que incluso será repetida cn el siglo XIX por la Ley de Minas española del año 1825): .Pero que si por algun justo impedimento, que se entiende guerra, mortandad ó hambre que hubiere en la parte y lugar en cuya jurisdicción estuviere la dicha mina y veinte leguas al derredor, no se pudiere tcncr poblada con los dichos quatro hombres, en estos casos no corra el t&mino de los dichos quairo meses.

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IIISTORICA

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dera para sostenerlas. Por fuera, se entiende dar Socabón, Tiro, ademar el Tiro, correr Caííon, dar Contramina, desaguar por medio de las Máquinas, ó Malacates; y en suma, por qualquier acto dirigido a la habilitacion de la mina, en que los quatro individuos se ocupen, se entiende legitimamente poblada, como que mira al beneficio de la labor de ella. De lo que resulta que debiendo el pueble ser dirigido al beneficio de la Mina, dentro, ó fuera de ella; por consiguiente el beneficiar metales en las haciendas de Azogues, 6 Fundicion, no se dice pueble, por no ser beneficio de la Mina, sino de el Metal: ni tampoco el disponer de Máquinas, y Utcnsilios, ni los demas instrumentos necesarios: pues aunque sean para el fin de labrar la Mina, no son operaciones directas a su habilitacion, y desfrute de sus metales, 6 respiracion de sus labores; y quando la Ordenanza pide el pueble de las quatro personas para sacar, metal, agua, tierra, ú otro qualquier beneficio de la Mina, yá supone los medios necesarios a este fin, como son los Instrumentos, Máquinas y demás Utensilios, que demanda el Arte.‘= Por otro lado, la tributación se reglamenta en las ords. 3: a 12, de un modo similar a la anterior pragmática, variando ~610 levemente sus montos; del mismo modo, se mantienen las normas sobre fiscalización dcl pago de la participación de la Corona, en las ords. 53 a 62.1”

Uno de los aspectos más interesantes de estas ordenanzas es haber visualizado la necesidad de una intensa intervención administrativa Iu bastante más que lo que se disponía en la anterior legislación. ’ 181 ‘82 GAMl3"A (n. 92), pp. 325326, Nos. 3. 4 y 5 (cap. XVII). (n. 92) estudia dctcnidamente ambos as‘8’ Vid. in@a 2. d). GAAtBOA pectos: en el cap. III (pp. 65-91) revisa toda la lributacibn que se ha aplicado a las minas, pasando revista a todas las Icyes mineras antiguas, y dando riquísimos antecedentes sobre Indias: en el cap. XX11 (pp. 384.442) revisa minuciosamente el aspecto del beneficio de los metales y fundición, en general, y en fo tocante a los arbitrios neccsar-ios *ara evitar la contravención de las ordenanzas en cuanto al pago de los tributos. I@ Las razones son expuestas al inicio de la ord. 77, enteramente nueva y diferente a todo lo establecido cn las Ordenanzas de 1563, que reza así: Item, por quanto tenemos relacion, que una de las cosas que impide la buena orden y beneficio de las minas, que al presente estan dcscubiertas, y que no se busquen ni descubran otras de nuevo, es los pleytos y debates que en ellas, y cntrc la gente que en ellas anda y

PR,NCIPIOS Y SISTEMA DEL DERECHOMINERO

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Así, había un Administrador que cumplia cl papel de supervisor técnico; en efecto, para evitar que en una mina se hiciesen los pozos “dende la superficie mtly juntos, y ahondarlos de un tiron sin hucer descansos, [de lo que] se siguen graves inconvenientes y daños, rtsi pnrcc lo que toca n la perpetuidad, como por no poderse labrur ni desagriar con comodidad”, se dispone lo siguiente en la ord. 74: Que quando de aqui adelante se descubriere alguna mina nueva, los pozos que se hobieren de seguir se hagan diez varas uno de otro, y que cada pozo tenga de hondo catorce estados; y si se hobiere de ahondar más, se haga una mineta que antes se ahonde mas, y de alli se forme otro pozo; pero porque en muchas partes no se hallará disposición para guardar este orden, en tal caso se hará lo que pareciere mas convenir, con parecer del Administrador del partido, y de los demas Mineros que desto cntendieren. De igual modo es la intervención que se establece al frente de las fundiciones de metales, con el objeto de resguardar el interés de la Corona, de acuerdo a lo que se señala en la ord. 75.” Pero es, sin duda, la ord. 77 la mis interesante, por cuanto instrumenta una generalizada, y ya más organizada, intervención a trabaja, se ofrecen, y las molestias y vexaciones que las Justicias y otras personas hacen 3. los ministros y trabajadores que en ellas andan, así por no tenel- las dichas Justicias la práctica y experiencia que conviene en negocios de minas, como por proceder en las causas larga y ordinariamenre, con lo qual ante ellos, y en los Tribunales adonde van en grado de apclaci6n. las partes gastan y consumen sus haciendas. y se imposibilitan de entender en el descubrimiento y be. neficio de las dichas minas, de que se sigue notable daño y perjuicio á Nos y á estos nuestros Reynos y súbditos dellos: para cl remedio de lo qual, como cosa que tanto inlporla, y para que todos se animen al descubrimiento, labor y bcncficio de las dichas minas.. . Y con este objeto, sigue la ordenanza, se nombra un “Administrador General” y Administradores por “partidos”, con las funciones que sefialamos en el texto principal. 1s

Vid.

infra

2, e).

1% Esta ord. 75 dispone: Item, porque tenemos relación. que por no ensayarse los metales para las tundiciones, ni los plomos ricos para las afinaciones, hay grandes descuidos en los fundidores y afinadores, de que no solamente resulta daiio para nuestra Hacienda, pero para los parti. culares, y demas desto podria haber muchos fraudes; para remedio de lo qual ordenamos y mandamos, que nuestro Administrador Gene ral y de los partidos tenga gran cuidado en procurar. que donde hohiere congregacion de minas juntas, haya Ensayadores juramentados, asi para los metales que se fundieren, como para los plomos ricos que se hobicren de afinar, para que los fundidores y afinadores respondan con las fundiciones y afinaciones que se hicieren, conforme a los ensayes que se hobieren hecho.

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HISTORICA

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travCs de un Administrador General, y Administradores de partidos, los cuales tenían el gobierno i jurisdicciou de todas las .Minas i cosas ú ellas tocantes”; el texto de esta ordenanza es &expresivo: Habemos acordado nombrar y nombraremos un Administrador General, y los demás administradores que fueren menester por los partidos y distritos que fueren señalados, que sean prácticos y de experiencia en semejantes cosas; los quales tengan el gobierno y juriscliccion de todas las dichas minas y cosas á ellas tocantes, y sean superiores á las demas personas que en ellas entendieren, y tengan cuenta y razon dellas, y cuidado particular de que se haga, guarde y cumpla todo lo contenido en estas ordenanzas, y las executen y hagan guardar y cumplir, conforme á la órden é instrucciones que les mandáremos dar en conformidad dellas; los quales tengan jurisdiccion para conocer, y conozcan en primera instancia de todos los pleytos, y causas y negocios civiles y criminales y de execucion, que en qualquier manera hobiere y se ofrecieren y trataren en cada distrito, de que puedan y deban conocer conforme á estas ordenanzas.ln Este mandato jurisdiccional importa de tal manera al legislador, que dispone lo siguiente, a renglón seguido: Y mandamos á las nuestras Justicias, así ordinarias como de Hermandad y de comision, y otras qualesquier destos nuestros Reynos y á las dc Señorio, que no se entremetan en el conocimiento de las dichas causas tocantes y conccrnientes a las dichas minas, y á las personas y bestias, y bueyes y carretas que en ellas y en su beneficio sirvieren, y trabajaren y se ocuparen; ni procedan ni admitan demandas ni pedimentos, ni querellas ni otra cosa alguna de su 187El conocimiento de tales causas, de acuerdo a la misma ord. 77, se hacfa de esta manera: Que de las causas que así SC ofrccicl-cn: conozca el Administrador General, hallándusc cn el distrito del partIdo donde acaeciere, y si no se hallare en él conozca dellas cl Administrador dc tal partido: y las causas de que así conocierz el dicho Administrador General, si se ausentare del dicho partido, las dexe remitidas, en el estado que estuvieren. al Administmdor del dicho partido, el qual las prosiga y fenezca conforme á estas ordenanzas : y si el dicho Administrador General volviere al dicho partido, y hallare por sentenciar las causas que así dexó remitidas. las pueda avocar á sí, y conocer dellas en tanto que allí estuviere; á los quales Administrador General y Administradores dc los partidos mandamos. que en los casos y negocios de que conocieren, hagan y administren justicia á las partes breve y sumariamente, conforme á estas Ordenanzas, de manera que por razon de los dichos pleytos no se impida ni embarace la labor y beneficio de las dichas minas.

110

PRINCIPIOS

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

oficio ni á pedimento de partes, sobre todo lo suso dicho ni parte alguna dello; y si algunas estuvieren pendientes ante ellos, las remitan luego á los dichos Administradores de cada partido, para que como Jueces dellas conozcan, y hagan justicia á las partes. Y por la presente inhibimos y habemos por inhibidos á las dichas Justicias y Jueces ordinarios y de comision, y otros qualesquier que sean, para que no puedan conocer ni conozcan cn manera alguna de las dichas causas.lS8

2.

PRAGMATICAS

DE MADRID,

DE

1563

Los otros dos ordenamientos de la Edad Moderna no tienen menos importancia que el ya estudiado; en 1559 se dictan las Pragmáticas de Valladolid (que analizaremos in/ra 3), y sólo cuatro años más tarde, en 1563, se dictarían las Pragmáticas de Madrid.‘” La dictación en un plazo tan breve de unas “Ordenanzas nuevas de las minas”, no debe considerarse una modificación de fondo del sistema establecido, sino sencillamente como 10 dice en forma muy precisa esta ley: fino embargante la parte, que estd setialada por la dicha Pragmática”, refiriéndose a la Pragmática de Valladolid, de 1559 (expresión repetida en sus ords. l”, 7”, 80, 9:, etc.). Incluso, recuerdese que la dictación de este nuevo cuerpo legal lo había ya anunciado la anterior pragmática: “. . .por la orden y en el tiempo que por las orclenanzas se declaraX1”.‘m De tal modo que en estas Pragmáticas de 1563 encontraremos constantes alusiones a “la Ordenanza antes desta”, a quien se remite en varios aspectos que ella entrará sólo a complementar 0 modificar. Nos referiremos a los extremos más importantes que reglamenta esta “Ordenanza nueva”, no incluyendo la cuestibn del dominio real sobre las minas, como iura vegalia, que es u-n aspecto que ni siquiera se menciona en este cuerpo legal, por ser -pensamos-, a estas alturas, un aspecto más que obvio, y ya perfectamente aclarado en la legislación anterior. 1m Vid., ademss, las ords. 79 a 83, que otorgan facultades de intervención tecnico-administrativas a estos funcionarios, del mismo modo anterior. Im Este texto legal ~610 es recogido en NRec. 6. 13. 5, bajo el epígafe “En qtie se pomo lns Ordenmizas weva> de. Ips minas”, precisamente porque su contenido ser6 copiado casi textualmente por el posterior ordena. miento de 1584, según se ha señalado reiteradamente al analizarlo supon. 190 Vid. parte pertinente de la ord. 60, que asi lo declara, transcrita en l-l. 197.

RECONSTRUCCTON

a) La facultad

HISTORICA

111

de catar y cavar

En cuanto a la facultad de catar y cavar, se reitera tan importante derecho, explicitándolo ahora incluso a favor de los extranjeros (ord. 15) : Mandamos que todas, i qualesquier personas, aunque sean estrangeros, puedan libremente buscar minas de oro, i plata, i las demás, que por estas nuestras Ordenanzas van declaradas, i catar, i hacer todas las diligencias necessarias, para descubrir los dichos metales en todos los dichos nuestros Reinos, i Setiorios de la Corona de Castilla (. .) , en 10s campos, montes, valdíos, egidos, dehessas nuestras y de Pueblos, ó de personas particulares, i en qualesquier heredades, sin que en ello por los Señores, ni por otra persona alguna se les pueda poner, ni ponga impedimiento ni contradicción.

b) El registro

de las minas

Se reglamenta la obligación de registrar las minas descubiertas, formándose así un registro general, en forma similar a la Pragmática anterior, complementada por algunas normas con el evidente objeto de evitar pleitos entre los descubridores de minas: lo que fue la base de posteriores precisiones por parte de la legislación; asi, en su ord. 21 señala que: El primero, que hallare, i descubriere mina, como primero hallador, i descubridor, haga primero registro, i goce de la medida, que como tal ha de tener, y destacarse como le paresciere, i le estuviere mejor, aunque alcance, i tome dentro de sus estacas la cata, ó catas (. . .), i los demás, que dcspues de1 vinieren, por su orden se han de ir estacando, i mejorando, haciendo estaca fixa, segun dicho es; i si dos, 6 mas vinieren juntos, breve, i sumariamente se averigue qual fue el primer hallador i descubridor; i el que se averiguarc ser primero, se prefiera, reservando su derecho á salvo al que todavia pretendiere ser primero hallador. Se legisla, además, sobre las medidas de las minas, que se aumentan “seglín se contiene en la Ordenanza antes desta”, estableciéndose ahora “qlre este tal goce de cierlto i veinte varas de medir por la vena en largo, i sesentn en ancho”; se dispone que a continuación dc esta mina se reservará otra para la Corona (“ha de quedar una mina para Nos de la misma medida que la suya”), pudiendo los demás mineros registrar a continuación de esta (“i los que desplcés del primero descubridor ovieren tomado

112

PRINCIPIOS

Y SISTEMA DEL

DERECHO

MINERO

minas, ó de aqzzi aclelalzte las tornaren, gzzardando la tal mina, que para Nos á de qzredar cí las estacas del dicho primero desctzbridor, vayan tomando, i haciendo szzs mirzas”), pero siendo es-

tas últimas de menores dimensiones: de 100 varas de largo por 50 de ancho.lg’ Se establecía además la obligación de estacar las minas, y la forma de realizarlo, en una minuciosa reglamentación (ords. 23 a la 30). Así, ya ha quedado claro que a través del procedimiento que aquí se establece -casi “conccsional”, según la concepción moderna, podríamos decir-, quedan reemplazadas las “mercedes de minas” (vid., especialmente, ord. 13) que se otorgaban con anterioridad. Es por lo demás el sistema establecido ya por la Pragmática de 1559, y que Csta no hace más que ratificar y complementar. c) El trabajo

efectivo

Es en cuanto al punto del irabajo efectivo donde aparece más clara la complementación de esta pragmática a la anterior; de acuerdo a las disposiciones de 1559, el minero debía, dentro de seis meses, “ahondar y cavar” la mina, luego de lo cual estaba obligado a tenerlas “pobladas, i labrarlas segzrn, i por la orden, i en el tiempo que por las ordenanzas se declarard”.z” Pues bien, en estas ordenanzas se restringe aquel plazo a tres meses, bajo la misma sanción (ord. 37): 56 pena, que si no las ahondaren (. .), passados los dichos tres meses las ayan perdido, i pierdan, i sean del que lo denunciare. Junto a lo cual, se reglamenta la obligación de “poblar” las dichas minas, en sus ords. 40 a 42, teniendo para ello como justificación lo setialado en este expresivo párrafo con que se inicia la ord. 40: Iten por quanto suele acaescer que algunas personas tienen muchas minas tomadas, i compradas, ó avidas en otra qualquier manera, i no las labran, ni bencfician, ó porque no pueden, ó por labrar las que tienen por mejores, i ansi dexan de ahondar las que no se labran, i de descubrir, i sacar me191 En el caso de minas dc oro (para cuya reglamentación estti des tinadas las ords. finales 74 a 78, bajo el epígrafe “LIS Ordenanzas parn las minas de oro”) las dimensiones el-an menores: “cincnenfa wras de medir en larao. i veinte i timo en mcl10” (~3rd. 75). Ie- IVid. ord. bo de las Pragmiticas de 1559,infra 3 en el texto, y en n. 197, donde aparece el texto transcrito.

FcECOS>TRCCCLOS

113

HISTGRICA

tales dellas, i algunas veces mejores, que los que se sacan de las que se siguen, i también las dichas minas, que dexan por labrar se hinchen de agua, i hacen daiio á las otras minas vecinas, i comarcanas, que se labran, i van más hondas que ellas. Y esto es lo que produce en el sentido siguiente:

la reacción

del legislador

de 1563,

Por tanto, para que cessen estos inconvenientes, i otros que de no labrarse se siguen, i podrian seguir, ordenamos, i mandamos que todos sean obligados á tener sus minas pobladas con quatro personas cada una por lo menos, agora sean sefiares enteramente de las dichas minas, ó las tengan en compañía, porque de qualquier manera que sea, con las dichas quatro personas en cada mina se cumple, para que sea visto tener pobladas las dichas minas; las quales dichas quatro personas entiendan en la labor de la mina donde poblaren, s6 pena que qualquier mina, que no estuviere poblada con las dichas quatro personas, segun dicho es, tiempo de dos meses continuos, por el mesmo caso la aya perdido, i pierda la persona, cuya fuere, i dende en adelante no tenga derecho alguno á ella, si no fuere haciendo nuevo registro della, i las demás diligencias conforme á estas Ordenanzas; i la dicha mina se adjudique al que la denunciare por despoblada, con que haga las dichas diligencias.19j

193 Con el objeto de ilustrar la relevancia que el legislador le otorgb a este aspecto, es importante conocer con la minuciosidad que estableció el procedimiento a seguir; este es el texto de la ord. 41 de la PragmAtica: Iten ordenamos, i mandamos que para que alguna mina se haya de declarar, i pronunciar por despoblada, la persona, que la viniere á denunciar, parezca ante la Justicia, i haga la denunciacion: declarando en ella el cerro, 6 parte, donde está la dicha mina, i a cuyas estacas, si la oviere, i en que estado está dc hondo, i si tiene metal, ó no; i dentro de quarenta dias, citada la parte. pudiendo ser avida en persona, 6 en su casa, si la tuviere, en las minas, donde acaesciere, ó en la comarca, si comodamente se pudiere hacer! diciendolo 6 haciendolo saber a su mujer, 6 hijos, 6 criados, o al vecmo, 6 vecinos más cercanos dc manera, que pueda venir a su noticia, i no pudiendo ser avido, ni teniendo casa, segun dicho es, por edictos, i pregones en la forma que adelante se dirá, se averigue aver estado la dicha mina despoblada los dichos dos meses, i dentro de quarenta dias que corran desde el dia, que hiciere la dicha denunciacion, ambas partes puedan alegar. i probar lo que les conviniere, 1 con lo que en cllo en el dicho tkmino se hiciere, sin otra conclusion, ni prorogacion alguna se determine la causa; i si se pronunciare la dicha mina por despoblada, como tal se adjudique al dicho denunciador, i se le dti luego la possesion de ella. sin embargo de qualquier apetacion, nulidad, 6 agravio, que de lo que assi se pronunciare, se interponga: con que la tal persona a quien la dicha mina se adjudicare, sea obhgado dentro de tres meses a ahondar la cata della, que le paresciere, i ponerla tres estados mas honda

PRINCIPIOS

114

d) Los tributos

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

y su fiscalización

En esta ley no sólo cs preocupación detallar claramente el monto de los tributos que corresponde a cada tipo de mineral, sino también su fiscalización; ambos aspectos novedosos en relación con el ordenamiento anterior. En las ords. 2 a 12 se fijan las nuevas formas de contribución que, en el caso de la plata, iba desde “la octava parte de la plata que de la dicha mina se sacare”, hasta la mitad según fuese SU “bondad, qualidad y riqueza”; en el caso del oro, el tributo alcanzaba igualmente a la mitad; se estableció también un régimen tributario más generoso a favor de las minas viejas, y de las de plomo, alcohol y cobre.‘w La ley aclaraba que todas las partes señaladas “se entienden que nos han de ser pagadas en plata erl las casas de afinaciones” (ord. 12), lugares estos últimos donde, por mandato de la ley, debía ejercerse una activa fiscalización por parte de “nuestro Administrador General”, con cl visible objeto de no descuidar el pago de los tributos, y que los mineros, luego de fundir los metales, entregasen a la Corona la participación pertinente (ords. 56 a 66, en general: y 77 y 78, respecto del oro).

e) El Administrador

General

La ord. 43 da cuenta de la existencia de un Administrador _ ral, quien, entre otras funciones, debía tener: especial cuidado como todas anden neficien.

Gene-

dc visitar las dichas minas, i dar orden limpias, i desaguadas, i se labren, i be-

Pero no sólo este aspecto debfa cuidar el Administrador General, sino que también, como se ha visto, le corrcspondfa ser el tenedor y gestor del “libro i registro general” de las minas y el fiscalizador de la fundición de metales, en resguardo de los derechos de la Corona. Su papel, aparte de estas funciones, hasta ahora, es algo difuso; no obstante, ello cambiaría, según hemos de lo que estaba al tiempo, que hizo la denunciacion, i para ello se mida: lo qual haga, i cumpla, só pena de perderla, i que se adjudique al que la denunciare con la misma obligacion, i só la misma pena.. . Con la misma minuciosidad, la siguiente ord. 42 trata el caso de “derruncinrse algurra mim por despoblada, que m parezca tener dueño, d

si lo fuviere, que esté atlsenle~‘.

19 En general, el metal que se sacaba de las minas viejas pagaba la parte; el alcohol, la octava octava parte (ord. 8:); el cobre, la “veintenn” parte, todo ello libre de costas parte, y cl plomo pobo-e, la “quincellu” (ord. ll).

RECONSTR”CCION

visto, sustancialmente Cuaderno. 3.

NlSTORIC*

115

en 1.584, con las Ordenanzas

ORDENANZAS

ANTIGUAS,

del Nuevo

DE 1559

Estas ordenanzas de 1559,‘% también llamadas Pragmáticas de Valladolid, fueron dadas durante el reinado de Felipe II, y en su ausencia por la princesa doña Juana.

a) LLI “incorporacidn

de 1~ minas”

Estas ordenanzas tuvieron la finalidad de mejorar el aspecto concesional, otorgando nuevas exigencias y dibujando un moderno régimen minero; su preámbulo es claro al respecto: Y como quiera que por la ley que el Señor Rey Don Juan el 1. hizo, á todos se ha permitido, que tengan facultad de buscar, y cavar y beneficiar los dichos mineros y metales, y que por la misma ley esté serialada la parte que han dc haber, todavía, a 10 que por experiencia se ha visto y ve, son pocas las minas que se han descubierto y labrado, y descubren y labran; y aun diz que algunos, que tienen noticia de mineras ricas y de provecho, las tienen encubiertas, y las no quieren descubrir ni manifestar; lo qual somos informados, que entre otras causas ha procedido y procede de se haber hecho merced de la mayor parle de los dichos mineros á caballeros y á otras personas en este Reyno, dándoselas por obispados, arzobispados, y provincias, de manera que cn lo tocante á las dichas minas está distribuido y repartido casi todo el Reyno. Y, con el declarado objeto de reiniciar todo el procedimiento concesional nuevamente, señala: “revocamos JJ anudamos, y damos por uirzgumzs [todas las mercedes concedidas con anterioridad]” (ord. le), y dejando traslucir ese sesgo dc prescriptibilidad a que hemos aludido, se declara expresamente el carácter de las minas: ‘* Texto recogido en NRcc. 6. 13. 4, bajo el epfgrafe “En que el Rei reduce las nhus de oro, i plata, i azogue á su corona, i Patrimonio Real, i revocn las mercedes fecltns dellas cm cierla moderncidn, i por ella se declara, i miade d la ley pnssnda. i pow la forma, que se ha tener en beneficiar las minas”; luego, en NsRcc. 9. 18. 3, bajo el eplgrafe “lncorpcracidn de las ntinas de oro, plata y azogue á fa Corona y atrimortio Real; y modo de beneficiarla “, incluyendo s6!0 el preámbulo y Pas ords. 1? y 2, de las siete primitivas.

PRINCIPIOS

116

Y SISTaMA

DEL DERECHO MINERO

Reducimos, resumimos e incorporamos en Nos y en nuestra Corona y Patrimonio todos los mineros de oro y plata y azogue destos nuestros Reynos, en qualesquier partes y lugares que sean y se hallen, Realengos, o de Señorío, o Abadengo, agora sea cn lo público, concejil y baldío, 6 en heredamientos y partes y suelos de particulares, no embargante las mercedes que por Nos 6 por los Reyes nuestros antecesores se hayan hecho a qualesquier personas de qualquier estado, preeminencia y dignidad que sean, y por qualesquier causas y razones, así de por vida y i tiempo y debaxo de condicion. como perpetuas y libres y sin condicion. De este modo, la “incorporación de lns minas” a que alude el título de esta ley, y desarrolla su texto, según lo transcrito. no es una simple declaración expresa de las minas como iura re. galia, a objeto de aclarar, jurídicamente, un punto que pudiera haber parecido dudoso en esa bpoca, como han pretendido quienes creen que no fue sino en esta ley cuando las minas pasaron a constituir parte del Patrimonio Real como regalia; nada mBs alejado de la realidad, ya que el punto estaba sumamente claro desde la ley de 1138, incorporada a las Ordenanzas de Alcalá, plenamente vigentes en esta Cpoca; ratifica, por lo demás, nuestra opinión el propio texto de estas pragmáticas (ord. IS): Y queremos, que los dichos mineros estén y sean desde luego (sin otro acto de aprehensión y posesión) de la dicha nuestra Corona y Patrimonio, segun y como por leyes destos Reynos, y antiguo fuero y derecho nos pertenece. Mas este procedimiento de anular todas las mercedes no se hizo sin una justa compensación, por lo menos en la letra (ord IO, in fine): Y otrosi es nuestra voluntad de recompensar y satisfacer á los caballeros y personas, á quien se han hecho las dichas mercedes que así revocamos segun lo que (. .) fuere justo y razonable. Una vez dilucidado este punto, y dejando clarísima la vigencia indiscutida del principio de las minas como iurn regalia, veremos los puntos más salientes del “modo de beneficiarlas” que consagra esta pragmática.

b)

Lu facultad

de catar y cavar

Analizando SLI contenido, y en primer lugar en cuanto la facultad de catar y cavar, vemos cómo en la ord. 2?, con premura y como evidente aspecto prioritario, SC consagra esta libertad que, en la

RECONSTRUCCION

117

HISTORICA

práctica, es el único modo que permite racionalmente a los mineros enterarse de una eventual posibilidad dc explotación. El texto, por si solo, es expresivo: Por ende por la presente permitimos y damos facultad a los dichos nuestros súbditos y naturales, para que libremente, sin otra nuestra licencia ni de otro alguno, puedan catar, y buscar y cavar 10s dichos mineros de oro y de pIata en qualesquier partes Realengos, ó de Señorio 6 Abadengo, o de qualesquier otros, y ast en lo público, concejil y baldío como en heredades y suelos de particulares. Agregando,

más adelante:

.y otrosí damos libre facultad y permitimos a todos los dichos nuestros súbditos y naturales, para que las minas de oro y plata que hobiercn descubierto, habiendolas registrado en la manera que de yuso será declarado, las puedan cavar, y sacar dellas los metales, y labrarlas y beneficiarlas.

c) El registro

de las minas

No obstante esta libertad, registre cada mina:

es necesario,

según

su ord. 40, que se

Mandamos que el que descubriere minas de oro, i plata, dentro de veinte dias despues que las ovieren descubierto, i hallado metal, sea obligado á las registrar ante Escribano real, i ante la Justicia, en cuya jurisdiccidn estuviere la tal mina. AdemAs, era obligatorio que: Dentro de otros sesenta dias despues de fecho el tal registro, se embie ante el nuestro Administrador, (. .) para que él asiente, i ponga en el libro i registro general, que él ha de tener de las dichas minas, i se tenga razon. i sepa de todas las que se descubrieren. Y esto no era una mera recomendación, sino que su incumplimiento traía aparejada la caducidad de los derechos: 1 que no haciendo el registro en la dicha forma, i tiempo, i no guardando lo que dicho es, pueda otro qualquiera hacer el tal registro, i aver, i adquirir el derecho, que el tal descubridor oviera, haciendo dicho tal registro.‘% 1% Contiene esta misma ord. 4?, i>z fine, una “disposición transitoria”, del siguiente tenor: Mandamos que todos los que antes de la data, i publicacion desta nuestra Carta uvieren descubierto, i registrado minas, sean obligados

118

PRINCIPIOS

Incluso se legisla tas y registradas:

Y SISTEMA

DEL DERECHO

sobre la extensión

MINERO

de las minas

descubier-

La tal mina, que assi oviere descubierto, i registrado, cien varas de medir en largo, i cincuenta en ancho, que la escogiere. Agregando para omitirla,

una consecuencia para 10 que vendrá

demasiado más adelante

importante (ord. 50) :

tenga segun como

De manera que dentro del dicho término, i espacio ningun otro se puede entremeter á catar, cavar ni labrar, i que dentro del dicho término, i limites el dicho descubridor tan solamente tenga el tal derecho, i facultad, sin que por Nos, ni en nuestro nombre, ni por otro alguno le pueda ser impedido, ni embarazado, segun que está dicho de suso, i fuera del dicho tkmino qualquiera otro pueda entrar, i descubrir, i aya el mismo termino, i precio por la forma que dicha es. La transcripciún íntegra de estos párrafos la considero más que justificada, porque sencillamente son la base del futuro sistema conccsional -incluso en su forma actual-, en virtud del cual se concede, previo el procedimiento establecido, un derecho que no puede ser embarazado ni “por Nos” ni “por otro alguno”.

d) El trabajo

efecfivo

De acuerdo al criterio sustentado en este importante texto, se exigió el trabajo efectivo de los pozos mineros. Los descubridores no pueden contentarse con haber registrado la mina “pretem diendo con esto solo aver adquirido derecho”, ya que: El principal fruto, i utilidad, que assi para Nos, como á los nuestros subditos, i beneficio publico se pretende, pues aquel principalmente consiste en la labor, i beneficio de los mineros, i metales, i no solo en el descubrimiento. Por estas razones

se declara

que:

El tal descubridor la aver registrado meses sea obligado i no la ahondando,

de la mina, 6 minas de plata, despues de en la suma, que dicha es, dentro de seis á la ahondar, i cavar hasta tres estados, i poniendo en los dichos tres estados, se

dentro de dos meses 5 renovar, i tornar a hacer los dichos registros, (. .) i dentro de otros tres meses se embien los talcs registros ante el dicho nuestro Administrador. i que no lo haciendo assi, SC guarde lo que dicho es, en lo que de nuevo descubrieren, i registraren.

RECONSTR”CCION

HISTORICA

pueda denunciar ante el Juez, i hacerse de vacante i no descubierta. .“’

119

della

registro,

como

e) Los tributos En cuanto a los tributos, no hay olvido de la legisIaci6n anterior, en esto con lo que el como de ninguna otra, “cotzfortmndot20s dicho Sefior Rey Dorz Juan en la dicha lei ordenó, i dispuso” (vid. preámbulo, suprn), estableciendo que del beneficio, sacadas las costas, “ayan la tercia parte, i Ias otras tercias purtes sean para Nos” (ord. 39.

f) Considernción

final

Finalmente, queremos decir que es notorio para cualquier jurista moderno verificar cómo cn esta ley, una vez analizada íntegramente, se encuentran consagradas las características esenciales que han perdurado para siempre en las legislaciones mineras: se ha dejado de lado el sistema puro y simple de mercedes discrecionales, para pasar a un sistema concesional con indudables garantías -por lo menos en teoría-, como el derecho preferente del descubridor; el registro dentro de plazo, con el señalamiento preciso de los límites materialcs de la concesión; la exigencia del trabajo efectivo; cl tributo para el rey; todo lo cual, claro está, bajo el prisma de la consideracion --en tal épocade las minas como iura regalia.

III. Dentro

LEGISLACION

de la legislación

medieval’”

MEDIEVAL existen

cuerpos

legales

de

Iv Pero la obligación no Ilegaha hasta aquí, ya que esta ord. 6: sigue señalando lo siguiente: . .i que despues de aver puesto las minas, i pozos en los dichos tres estados, sean obligados B las tener pobladas, i labrarlas scgun, i por la orden i en el tiempo que por las ordenanzas se declarará, en las quales se dar6 la orden, que en lo susodicho se deve tener, sin que en ellas se quite, ni diminuya cosa alguna de lo cn esta nuestra carta contenido. *B Para una visión mas amplia del periodo que aquf se trata, vease: CALSSSO, Francesco,

Medio

Eva del diriffo.

1: Le fonti

(Milán,

GiufEré

Edi-

PRINCIPIOSY SISTEMADEL DERECHOMINERO

120

antigua data y de larga pervivencia, los que sentarían principios definitivos, representando los orígenes de la legislación minera castellana.

1.

LAS ORDENANZAS DE BRIBIESCA, IX 1387

Respecto de ellas, veremos su texto para luego tancia para el derecho minero.

analizar

su impor-

a) SU fexfo Las Ordenanzas de Bribiesca, Juan 1, contienen la siguiente

de 1387, otorgadas ley:

por el rey Don

Porque somos informados, que estos nuestros Reynos son abastados, y ricos de minéros; Ordenamos y mandamos que todas, y qualesquier personas de nuestros reynos puedan buscar, y catar, y cavar cn sus propias tierras, y heredades, minéros de oro, y de plata, y de azogue, y de estadio, y de piedras y de otros metales; y que los puedan otrosi buscar y cavar en otros qualcsquier lugares, no haciendo perjuicio uno A otro en los cavar, y buscar, hacicndolo con licencia de sus dueños. Y qualquicr, que los dichos minkros fallare, que lo que dellos se sacáre, se parta en esta guisa. Lo primero que se entregue el que lo sacáre en todo la costa, que ficiere en lo sacar, y cavar. Y lo que quedáre, sacada la dicha costa, que sea la tercia parte para el que lo sacáre, y las dos partes para Nos.‘~ tare. 1954), obra fundamental para comprender la pcnet&cibn del derecho rom~1oo en Euopa. Sobre el parliculw, véase, además, KOSCIIAKER,P., Europa y el derecho rommo (trad. espaiíola de JosC SANTA CRUZ TEJEIRO, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955). ‘9

Esta ley aparzcc por pl-imem vez co ORC. 6. 12. 8, bajo el epígrafe

“Que cada UUJ pueda cavar, y buscar en sus heredndes y de plnrn etc. Y que parte pertrmsce UI rey”, dc donde

mineros

de oro,

obtuvimos el texto

transcrito. Luego se incluye en NRec. 6. 13. 3, bajo el epigmfa “Que per~rite n cada rtno buscar en sus heredades, i en las de otros sin licencia de Ios dueños, no faciendo perjuicio, txineras; i que sacada la costa. de lo restante aya el premio contenido ell esto lei”, introduciéndose en el texto ini-

cial la siguiente interpolación: . .por ende, por hacer gracia y merced á los dichos nuestros reynos,

RECONSTR”CCION HISTORICA

Se ha a ser una seriamente ‘:reguladas

121

manifestado en la actualidad que tal disposición vino reacción legislativa destinada a fomentar la minería, dañada por el sistema de mercedes, las que estaban únicamente por la voluntad del monarca”.m’

b) Su importancia Respecto a lo que nos interesa recalcar, estas ordenanzas consagran claramente la libertad de exploración y explotación minecriterio, en desmedro del sistema ras, pero no como un nuevo concesional que venía desarrollándose, sino como un principio complementario. La tesis tan difundida de que este texto sería una modificacibn del “arbitrario sistema de concesiones del monarca”,“’ está claramente desvirtuada por los hechos; es visible que esto no fue entendido así en la época, ya que no debe olvidarse que tal texto legal fue recogido en las Ordenanzas Reales de Castilla (ORC.) por Alfonso Díaz de Montalvo, su compilador, en conjunto con el texto de 1138 que aludía expresamente a que “ninguno sea osado de las labrar (las veneras), y mandado”, y que -por lo tanto-

sin nuestra

especial

licetlcia

nunca dejó de estar vigente;m tanto es así, que los reyes jamás dejaron de otorgar merce-

i vecinos, i moradores de las Ciudades i Villas, i Lugares dellos, i á eclesiásticas personas, que, como quier que por Nos. 6 los Reyes onde Nos venimos, en los privilegios, que SC han dado dc mercedes, se han reservado para Nos miruxos de oro, i de plata, i de otros qualesquier metales.. Frase esta última lo suficientemente expresiva del ánimo de la época en cuanto a la calidad de iwu regalia asignada a las minas. De este mismo modo --con la moditicación señaladapasa tal ley a NsRec. 9. 18. 2, con sólo una pequeña variación en el texto del epígrafe, que queda así: “Facultad de buscar minas en las heredades propias y agenas, y de beneficiarlas con el premio que se asigrla”. m PASTOR Y RODR~CUEZ,JuliAn y PASTOR Y RODR~CU~L,Ramón, IIisloria de los impuestos mineros en España (Madrid, Imprenta y Fundición de M. Tello, 18781, p. 19. En Csta una obra muy valiosa a la que ninguna atencibn se le ha prestado, pues no la hemos visto citada en ninguno de los textos revisados, y contiene amplias y ricas referencias a este y a todos los textos histbricos españoles en materia de minas, referencias que siempre van mucho mbs alla de lo meramente expositivo. al Vid., por todos: Mua DE MOLINA, Manual del Minero Español (Madrid,, Imprenta de D.J. Morales y Rodrígwz, 1863), p. 26, y SOLER HERRUZ, Legdación minera espahla (Madrid, Imprenta de Josi Perales y Martina, 1882). p. 44. 202 El texto de esta ley de 1138, según su versión en las ORC., lo hacemos notar en la n. 239; mientras éste se ubica en ORC. 6. 1. 8, la ley que hemos estudiado de las Ordenanzas de Bribiesca, de 1387, se ubican en estas ORC. 6. 12. 8. Aun más, ambos textos se mantuvieron ya luego orde-

122

PRINCIPIOS

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

des de minas,m3 sistema que -según los propugnadores de la tesis que venimos impugnando-había quedado derogado con esta ley de 1387. Entonces, pensamos que esta ley ha tenido el mérito de consagrar la libertad aludida, que aún se mantiene en los regímenes mineros -vital para su desarrollo práctico, por lo demás-, estableciendo, en forma clara, la participación de la Corona en los beneficios, esto es, sus tributos; pero sin desconocer, en absoluto, principios establecidos anteriormente, y que esta ley, ni la práctica de sus aplicadores contemporáneos, en nada desconocen: el sistema de “mercedes” o “concesional”, y, lo que ya debiera ser más obvio, el dominio del rey sobre las minas, como iura regalia. Un solo defecto (y grave, en la práctica): la licencia previa del propietario del fundo, que ocasionaría no ~610 inconvenientes prácticos, sino también discrepancias doctrinarias,md exigencia que, no obstante, ya luego desaparecerá para siempre de la legislaci6n.

2.

L.AS SIETE

PARTIDAS

Aun cuando no existe en las Sietc Partidas (P.)ms un estatuto orgánico del régimen jurídico de la minería, obligado es referirse a ellas por constituir la obra más famosa de la historia de los derechos hispánicos.m En las Partidas, eso sí, existen dos importantes referencias a las “mineras” y “mefules”, respectinados en forma sucesiva, uno junto al otro, tanto en NRec. 6. 13. 2 y 6. 13. 3, respectivamente, como en NsRcc. 9.18. 1 y 9. 18.2, respectivamente, y, por lo tanto, no siendo derogados, al menos expresamente, hasta el siglo XIX. 205 Abundantes ejemplos encontramos en DRANCHAT(n. 150). 1, pp. 444 y ss.; y 3, en Anexo, incluye íntegras tres “Concordias” otorgadas a dilerentes personas, y en diferentes épocas, con el fin de que “huyen é lingual facullnt y licencia de poder cetrav y caer mmes”. altamente ilustrativas para comprender el espíritu de la legislación que regía en la Cpoca (Documentos VIII, IX y X, pp. 720 y SS.). Este hecho, por lo dcrnás. lo reconocen los propios pi-opugnadores de la tesis señalada cn cl texto. 206 Vid., por todos: MAI.O DE MOLINA (n. 201), p, 26, y SOER (n. 201), p. 44, ambos cn posiciones discordantes entre si. m Vid. 1,n.s Siete Partidas (glosadas por el licenciado Gregorio L6. PEZ, impreso en Salamanca por Andrea de Portonaris, Impresor de Su Majestad, 1555). Citamos, según edición de 1843: Compañía General de Impresores y Libreros del Rcyno, Madrid. Existe una edición facsimilar , de la de 1555, reciente: Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1974. m Esta obra está claramente inspirada, por lo demás, en los textos romanos: cfr. CALASSO (II. 198), p. 614. Por lo que cs un “puente” para seguir toda reconstrucci6n histótica del derecho minero hasta el derecho romano.

RECONSTR”CCION HISToRlCA vamente, cuyos textos transcribiremos lo cual se comentarán, con la ayuda nes doctrinales antiguas y modernas. a)

Partida

123

a continuación, de importantes

luego de aportacio-

2. 15. 5.

El texto de esta ley es una ardua defensa de la integridad patrimonial del reino, tan seriamente perjudicado con tantas donaciones que usaban efectuar entonces los reyes; bajo el epígrafe “como el Rey, e todos los del reyno derten guardar que el Setiorio sea siempre uno, e no lo enajenen, ni lo departan”, se decía, en la parte pertinente: E aun por mayor guarda del Señorío, establecieron los sabios antiguos, que quando el Rey quisiesse dar eredamiento a algunos que non lo pudiesse fazer de derecho, a menos que non retouiesse y aquellas cosas que pertenescen al Señorio; assi como que fagan dellos guerra, c paz por su mandado; e que le vayan en hueste; e que corra y su moneda, e gela den ende, quando gela dieren en los otros lugares de su Señorío; e que lc finque y justicia enteramente, e las alFadas de los pleytos, e minera?’ si las y ouierc: e maguer en el priuilegio del donadio non dixesse que retenía el Rey estas cosas sobredichas para si, non deue por esso entender aquel a quien lo da, que gana derecho en ellas. E esto es porque son de tal natura, que ninguno non las puede ganar, nin usar derechamente dellas.. Y agrega tal ley: Fueras ende, si el rey que gelas otorgasse todas, o algunas dellas en el privilegio del donadio. E aun estonce non las puede auer, nin deuc usar dcllas, si non solamente en la vida de aquel Rey que gclas otorgo, o del otro que gelas quisiere confirmar. E porende todas estas cosas que dichas auemos, deue el Pueblo guardar.

b)

Partida

3. 28. ll

Esta ley, bajo el epígrafe “etz guales cosas los Evzperadores, e los señala, en la parte pertinente: reyes, han señorío propriamerzte”,

Gregorio iro Aquf, bajo el titulo “E n?inems”, portante glosa que comentamos mS adelante.

LÓPEZ

incluye una im-

PRlNCIP,OS Y SISTEMA DEL DERECH” MINERO

124

Las rentas (...) de las ferrerías e de los otros n~etales,~ e los pechos, e los tributos que dan los ornes, son de los Emperadores, e delos Reyes: e fueron les otorgadas todas estas cosas, por que ouiessen con que se mantouiessen onradamente en sus despensas; e con que pudiessen amparar sus tierras e sus Reynados, e guerrear contra los enemigos de la Fe; e porque pudiessen escusar sus pueblos, de echarles muchos pechos, e de fazelles otros agrauiamientos.

c)

Las gloru

de Gregorio

Ldyez

Es importante referirse a las glosas de Gregorio López, por tratarse del único comentarista de la época que SC refirió al tema, en relación a las Partidas,“’ y -ademáspor existir una anligua polémica en torno al concepto de “regalía”, por lo que podremos verificar en qué medida nos clan alguna luz las glosas de este insigne jurista; es importante para nosotros también por las evidentes señales que sus comentarios nos darán de las fuentes de las diferentes disposiciones de las P. Queremos dejar sentado desde ya que es indudable la vigencia -tanto durante la época de la dictación de las P. como durante la época de los comentarios de Gregorio Lópezdel principio regalista, en virtud del cual todas las minas, se encontrasen donde fuese, eran del rey, por aplicación de una vieja disposición de 1138 (que analizaremos itzfru), principio que en forma palpable se recoge en P. 2. 15. 5, al considerarlas dentro de “aqueIlas COSLISque pertenescen al srilorío”.““ En esta perspectiva, las P. no hacen más que ratificar este principio, desarrollando uno de sus extremos que a esa fecha ya adquiría importancia: su inalienabilidad.“’ Y así lo deis de manifiesto el propio Gregorio López en la glosa “E nheras”: “qtrod wzinerae sant de regalibus et reservatis Prirxipi”.2’2 En cuanto a los demás comentarios de Gregorio López, por 208 Aquí, bajo que comentaremos

el titulo “A~Jet&s”, Gregorio UPez incluye una glosa junto a otra, en la misma ley, titulada “De las salinns”, donde inserta interesantes comentarios sobre los ~netnlln. ~9 En todo caso esta contcmporancidad es relativa, pues las Partidas son del ario 1263 6 1265 [cfr. Toar& Y VALWNIE, Francisco, Marxla de Hisferia del DBWC~O Espnfiol’ (Madrid, Editorial Tecnos, 1980), existiendo controversia entre los autores sobre la fecha exacta, dentro del siglo XIII], y los comentarios de Gregorio Ldwz suo de 1555. m

Vid.

n. 239,

in fine.

21’ Vid., sobre In inalienabilidad: además, infrn e). u Lbrhz (n. 205). gl. “E uritrerus”,

GARCÍA

DB

ENTEKK~A (n. 39), p. 51. Vid.,

ad I’. 2. 15. 5.

REC”NSTR”CCION

HldTORICA

125

su importancia doctrinal es necesario referirse a ellos, aun cuando sea brevemente. De acuerdo a su opinión, esta ley (se refiere a P. 2. 1.5. 5) no prueba que son regalías ni que ello sea verdadero, ni que las minas sean del príncipe, “HUWI si essent in Zocis ’ privatorum, non essent Regis”.*” No obstante, señala más adclante que “reditzls tunen metullorzwn sunt Principis”, y, para fundar tal aserto, cita el Digesto (D) : “ut in 1 inter prlblica, fj dt! y a las propias P.: ‘et 1. 6 tit. 27 injra 3, Parverbor. signific..“,‘” tit”. Y cuando precisa el monto de esta renta de los metales que es del príncipe, señala que tiene derecho a la décima: “ei haber de jure comnzmi fiscus deciman”, fundando nuevamente tal aserto en el derecho romano, esta VCL: “vide in L. 1. L. cuncti, C. de metallaris, lib. ll, yuando est in praedio alieno, et in praedio Cuesaris, seu Principis, hubet duas decimas, L. crcncti, et L. yuosdam, eod. tit.“2’S Y, además, según Gregorio López, la concesión de explotación de los metales y la búsqueda de ellos bajo la tierra corresponde otorgarla al príncipe, por razón de pública utilidadt16 reconociendo la existencia de procedimientos concesionales. Aun cuando ésta no es la única ocasión en que Gregorio López se refiere a las “rninerae”,2’7 sino que también lo hace en las glosas “De las sulims” y “Adetules”, a P. 3. 28. ll, donde ratifica su conocimiento de la antigua ley de 1138, que estableció la regalía y la “licentia”, según sus palabras;“” y la ley posterior 2’1 Idem. Vid., xlemás, CII el texto, iiz/ra. 2” St: relieve al fragmento de UIJIANUS, en el Título “De verborrc?~ significatione”, señalando las dos palabras iniciales del pr. de tal párrafo: “Infer plíbiicu”, parte 1, se& el antiguo modo de citar el Digesto. Se trata de ULPIANUS, D. 50. 16 17. 1. aS La referencia no puede ser más clara a las leyes “Cwtcfi” y “Quosdam”, del derecho romano tardck~perisl. Creo que es ocioso todo CCF mentario sobre el evidente parentesco que -según Lúwz y según nuestra modesta opinibnligaría a estas leyes con los principios ya establecidos por los romxwb, decenios antes. 2’6 L&w (n. 205). gl. “t ntirwns”: “Concessio tnmen exercitii metallOUU?~l, ut metalla qtrxrunttcr slibtlrs terrar11, pertimt Priwipi rntione citando nuevamente la ley “Ctrncti”, “et vide I,. 8 fit. publicae urilttutfs”. penúlt. lib. 6 Ordiu. Reguf (..J (y) L. 8. tít. 1 lib. 6 Ordin. ReguI.“, refiriéndose erl este último caso a dispoaiciwcs dr las ORC., de los años 1138 y 1387 (vid. n. 239), cn ambas. manifcalaciwcr indudables de las minas COIIl” regalía dc la Corarla. 217 Como da cuenta su Index Muterinrmz, p. 518. Este indice de las materias lraladas por Gregorio LÓWZ está publicado en: Los Códigos Españoles (Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1848). 4. X* Según Gregurio I.OPPZ (II. 205), gl. “DC los salir!iu”, Irespecto de los metalfu: “et n~dlzrs potest se de eis intromittere sine Regis licentia, et rerlitus pertiwnt Regi; quae iex videfifr inteiligenda, qttattdo stdnt in publico, ve1 ill pruediis Rcgis, et mm esaent irI praedtis privntorrtvt, justa en, que de uvgutti fodinis, et afiis mirzcuiis.. .“, citando u Andrea D’ISERNIA.

126

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEI.

DERECHO

MINERO

de 1387, ambas según constaban en las ORC., de 1484.219 Sea como sea, de todo lo dicho por Gregorio López, como de un examen de las Partidas, es claro no sólo el concepto jurIdico de las minas como regalía de la Corona, sino el establecimiento de un tributo a su explotación, previo lo cual debia obtenerse licencia especial del príncipe. El influjo del derecho romano es no solo implícito por el establecimiento de estos principios> claramente Gregorio López, cuyas glosas sino que lo explicita podemos considerar como fundamentales en esta materia.

d)

Una antigw

y una nueva controversia

Por encontrarse en esta Cpoca el origen trinal sobre la materia, nos referiremos 10 Los escritores

del derecho

doctrinal de una controversia a ella brevemente.

doc-

feudal

Aun cuando pensamos que de los textos castellanos fluían, tanto para ayer como para hoy, con toda claridad los principios que informaban el régimen juridico de la minería, el mismo Gregorio Lopez se hizo eco de una antigua controversia doctrinal que, como decimos, en nada podía influir ante el claro tenor de las leyes castellanas, dc antigua data. Las grandes controversias sobre el alcance de las regalías se produjeron en los escritores del derecho feudal, tanto respecto de Italia como de Alemania.22’ sobre lo cual encontramos No obstante esta distinciún que efectúa Gregorio L&Ez, indudablemente intluido por las opiniones de los juristas de la época, y de su particular interpretación del derecho común, no es del todo justificada, por cuanto ningún texto legal dc los que hemos citado -y que él mismo conocfahace distingo alguno al respecto. Por el contrario, a nuestro juicio, todas las minas eran del rey, y respecto de todas, ya se encontraren en terrenos públicos o privados, debían explotarse previa licencia concedida por el rey. lI9 Recuérdese, como dato anexo pero muy importante, que el OA.. del cual formaría parte la disposici6n de 1138, era un ordenamiento que en la época debfa aplicarse en primer ttirmino; aplicdndose luego las Partidas, pero ~610 en defecto de aquél y de los Fueros Municipales. Vid., (n. 209). p. 243. en este sentido: TOMAS Y VALIENTE zm Recuérdese que no otra era la tarea del jurista medieval: la búsqueda de tales principios en el derecho común es algo patente en las Partidas; refleja la actitud especial del legislador respecto a este derechq, anterior, propia de la Edad Media y continuada en el Antiguo R&&nen, según la cual el derecho no SCderoga sino que se meiora. fija o compila. La concepción del legislador como creador de derecho no aparecer& hasta finales del Antiguo RCgimcn. ñl Sobre lo cual vbanse: GILAIIDONT, Annibale, Miniere, cave e torbiere,

RECONSTRUCCION

121

IIISTOKICA

riquisimos antecedentes en Ripoll así como en De Luca,m tratadistas del derecho feudal, y en otros que selíalaremos. En virtud de que en aquella época era generalmente admitido un concepto de regalía que ~610 afirmaba la potestad del soberano de imponer la décima sobre toda la minería,m se originó una polémica entre los autores sobre las facultades del príncipe respecto a las excavaciones en terrenos privados. Y entre quienes señalaron su opinibn, se encuentra Andrea d’Isemia, para quien dentro de las regalías deben sólo comprenderse las minas “quae sunt in praedis principis”,“’ opinión seguida, en la época, por Peregrinus, el cual apunta que “metalla in solo publico reperta ad principem pertinent”.m No obstante todo ello, nos interesa resaltar, en esta controversia, dos elementos muy latamente tratados tanto por Ripoll como por De Luca: la tributacihn a favor del príncipe y la necesjdad de su licencia para explotar minas. En efecto, el propio Ripoll señala, distinguiendo la ubicación de las minas en terrenos púbIicos y privados: “vera ?smen resolutio est quad aut minae inueniuntnr in locis ptrblicis, aut itz prizlatis. Si in pzrblicis, sint domini Regis (...). Si vero metalla sittt irz fundo priuato, tripartiri debeant ita r*f ~cnn decinza (sic atcstafrrr Peregri.) pertineat Fisco, alia decima dornilzo fztrldi, et alia decima metallaen II Digesfo Italiano (Turln, UTET, 1929), XV, 2, pp. 267 SS.; CALLEGARI, Dante, L’ipoleca nkeraria (Padua, Cedam, 1934), pp. 87 y SS.; y. mis amRegalin, en II Digesto Ikzfinpliamente, en: MIRTI n~~1.n VALLO:, Ouintilio, no (Turin, LJTET, 1925). XX, 1. pp. 501.531. m Además del texto de Gregorio LÓPEZ, son los únicos a que pudimos acceder directamente. RIPDLI. (n. 149), pp. 103 y ss.. Cap. 16, “De regalia saharunt, minarrm & nzetallorrcm”, y DE LUCA, Jo Baptistae, Theatrum veritalis et lustitiae (Lugduni, Sumptibus J.A. Cramer & P. Perachon, 1697), II, “De regalibcw”, pp. 271 y SS., Discurso CXLVII: “Ad materiam fodinarum et excavatimes”. m Vid. CALIXGARI (n. 221).

p. 114.

ferrdomrn conr~mrawia (II. Z), apud este autor donde encuentra apoyo Gregorio LI%YZ para afirmar -si bien algo dubitativque la ley comentada cn gl. “E mimx~s” no probaba que las minas fuesen del príncipe, señalando expresamente (vid. strpro ?SLE capitulo, 2. c) que “si las minas estuvieren ubicadas en terrenos privados no serian del rey”. Esta, que es una mera opinihn dc Gregorio Ifirxz -como vemos-, no hace m&s que seguir a Andrea D’ISCRNIA (a qrkn cita expresamente en su gl.), y a una opinión algo generalizada entre los autores rncdievales, y que -creemos, con todo el apovo que nos otorgan los clatisimos textos legalesno se aiusta a la realidad del derecho castellano. En esto Gregorio L~FEZ, sencillamente, habría emitido una opinión personal, y no obstante su prestigio, la estimamos falta de las matizaciones que hemos señalado.

*’

CALLECARI

m

Andrea (n.

D’ISERNIA, Itt tuus 221), p 115. Es en

PPWGRINUS,

1590). liùer IV, tit. P. lia.

De itrribrts

et privilegiis

“De tlzesnwis

et

rnetalli”;

fisci,

libri aprrd

septern CALLEGARI

(Venetiis, (n,

221),

128

PRINCIPIOSY SISIEMA DEL DERECHOMINERO

rio”.” En cuanto a la licencia, para Ripoll, “1~s nztíem Regnliae praecipmrrn consistit, in datzda licencin inqtkmdi”,M en lo que ~,~e~l~rda no ~610 De Luca: “In hac licentia consistit jus rega, sino todos los autores del derecho feudal, como hemos señalado. La importancia de recalcar esto es la demostración de estas dos relevantes características del rkgimen minero de la epoca, y, además, aportar algún nntecedcnte sobre la posicibn doctrinal de Gregorio López, que, por tratarse de meras opiniones personales, y no tener la validez de los clarisimos textos legales castellanos, no podrían justificar. en ningún caso, ciertas apreciaciones alejadas de la realidad, que modernamente se han realizado.m 2? Doctrinas

decimonónicas

Esta antigua polémica, como decimos, se trasladb a doctrinas del siglo pasado y aun de éste. Asf, Soler opinaba que en las P. se respeta la propiedad @vada de las minas, adhiriendo a la interpretación de Gregorio López; aquel autor afirma incluso que la ley de P. 2. 15. 5, que hemos analizado, “no trata de hacer reserva alguna para el monarca de las minas ni de los metales, resérvase única y exclusivamente lo que no podía menos de reservarse, aquello que constituye la soberanía”, y que como meramente complementaria de esta disposicibn. y en ningún modo contradictoria, debe entenderse P. 3. 28. ll, “pues únicamente se ocupa del trihnto como cosa adjunta al dominio eminente del monarca”.uo Esta opiniún no sólo nos parece infundada, sino que se aparta claramente de la legislaci6n castellana de 1138, que regía en plenitud en esa época, y que el propio Gregorio López cita, pero que Soler ignora. Del mismo parecer de Soler se nos presenta Basterra, quien entendía que en la legislación alfonsina “las minas eran objeto ~6 RIMLL (11.149), p. 103, N”s. 12-14, Vid., además. stcpra gl. de Mk’nz. en el mismo sentido. m RIPOLL (n, 149). p. 104, Ne 15. = DE LUCA (n, 222). JI. 273. No 8. Ambos autores, tanto R1ux.1. como De LUCA, SC extienden baslante sobre eslc punto, aportando antecedentes minuciosos sobre estas licencias: siendo de mayor interés, indudablea quico -por lo demás- simente, RIrnLL. por relerirse a “Catalorria”, gue muy de cerca DE Luca. M Vid., por todos, la injustilicnda apreciación de ARCENEGUI(n. 16), p, 45. Incluso PUYUELO (n, 16). p, 26, parece aceptar tales planteamientos. aun cuando sólo se limita a exponer la opirkín de Gregorio López, sin pronunciarse ni investigar sobre el problema. JS SOLER (n. ZOl), pp. 32.33

RECONSTR”CCION IlISTORICA

129

de apropiación y propiedad del dueño del predio donde se hallaren, pagando al fisco un tributo”.l-” No obstante que algunos autores tambign han dudado so,bre este parecer,l” la gran mayoría ha aceptado la correcta doctrina, en el sentido de que las P. representan la aceptaci(>n del principio de las minas como regalía.w

e)

Las notas

de imprescrip?ibilidad

e inalienabilidad

e En 10 que dice relación con las notas de imprescriptibilidad inalienabilidad: según notaremos más adelante,U un inciso agregado -al pareceren 1386, al texto originario de las Cortes de Nájera de 1138, y que constaba en ORC. 6. 1. 8, hablaba sobre las minas y la posibilidad de que quienes tenian privilegio en ellas “las hobiessen ganado por tiempo, se& se contiene en el tíildo de las prescripciones”, disposición que ya luego desaparecerá para siempre de las legislaciones.” Estos principios de imprescriptibilidad e inalienabilidad ya aparecían, en general, para las regalías, claramente en las P.” En efecto, en P. 3. 29. 16, con una referencia indudable a las regalías, se señala que: E aun decimos que tributos, o pechos, o rentas, o otros derechos qualesquier que pertenezcan al Rey, a que hayan costumbrado o usado de darle, que los non puede ganar ninguno por tiempo, nin se puede escusar que los de.u’ UI BASKRRA, Mario de, Vizcaya y Deredho vigenfe (Eiilbao, Imprenta

Su hisforia, legislacidn de la Casa de la Misericordia,

mineru.

p. 36. m CARBONCLL, José, Cwso de ecorxm~ia minas en Espnfia, 2: flisfurin de su legislncidn.

rnitwrn. II: LegislaciRn

fornl 1894),

I.egislncidn tnodenm

de (Ma.

drid, 1907), p. XVI, para quien, a pesar de lo dicho por Gregorio Lbwz de regalfa era el que imperaba”; en sus glosas, “parece que el principio aporta un antecedente digno de mencionarse: set& 61, esto es así, ya que en las donaciones dc terl-itorios nunca se menci~x~aba a las minas a no ser que el monaxa tuviese intención de concederlas al beneficiario, existiendo el caso de una. donación por separado dc tirrt-as y minas de un mismo territorio, efectuada por Fernando IV, en 1297. = Dentro de éstos: M~1.n DE MOI.TN.A (n. 201). pp. 25.26; COI.MEIRO, Manuel, Derecho Adn?i?tistralivo EspaAoP (Madrid. Imprenta de JosB Rodrfguez, 1865). 2, NP 1.578, p. 150; DE BU.PARDA Y FRRNANDEZ. Ricardo. El libro

del

minero.

pnña (Bilbao, DE Pns~on Y m

Vid.

Compeudio

Imprenta ROnRfGUEZ

de In le~islrrcihz

y Litografía de Juan (n. 200). p. 17; etc.

de minas

E. Delmas,

vi,eenfe

en Es-

1875). pp. 8-9;

n. 239.

m La legislación chilena es una excepción, ya que, curiosamente, aún mantiene la declaracií~n dc las minas como dominio “imprescriptible” del Estado. Vid. art. 19 No 24 inc. 60 Const. de 1980. m Vid. GARCÍA DE ENTTRR~A (n. 39). pp. 32 y 51. UJ Planteamiento que esta vez es corroborado por el mismo Gregorio

130

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

Por otro lado, en cuanto a la inalienabilidad, su aplicación a las regalías, y específicamente a la de minas, por mención expresa Ye mineras si las y oztiere”), se encuentra en P. 2. 15. 5. Este principio de inalienabilidad se solucionaba en la cldusula de reversión que aparece en la misma ley, en caso de algún desprendimiento real con privilegio de donación: E aun estonce non solamente

non las puede auer, nin deue usar dellas, si en la vida de aquel Rey que gelas otorgo.. .

Principio este que se confirma (OA.) 28. 3, del siguiente modo:

en el Ordenamiento

de Alcala

Et porque algunos dicen que los logares, é justicia, é fonsado, 6 fonsadera, é las alcadas de los pleytos, é las mineras non se podían dar, é dandose nombradamente non se daban para siempre: et porque en algunos libros de las Partidas, C en el fuero de las lcys, é facannas, é costumbre antigua de Espanna, C Ordenamientos de Cortes en algunos dellos decfan que se daba á entender que estas cosas non se podian dar en ninguna manera, é en otros que non se podian dar sino por el tiempo de aquel Rey que lo daba, é en otros logares dellos paresce que decia que se podian dar, 6 duraban para siempre, si fuere nombrado en los privillegios. Lo que cs declarado, p;,;on

valan,

de acuerdo

6 que non duren

a esta ley: sino en vida

del Rey, que

No obstante, específicamente respecto de las minas, el peligro de la alienabilidad o de la prescriptihilidad debe considerarse notoriamente imposible, no ~610 por la particularidad tan singular de su disposición física, sino porque desde siempre estas regalías fueron otorgadas como mercedes, como census ficft~, y precisamente a través de estos cánones se ha significado siempre un reconocimiento del dominio del Estado, impidiendo, asi, toda suerte de prescripción.‘=

L&Ez, en gl. “Justicia” n esta ley, del siguiente modo: “lsta lex approba. re videtnr opirtioncm illorum alztiqrwrrrm qui dicebnnt merum imperium non possc praescribi”. Véase, además, Fuero Real, 2. ll. 5:

Ninguna cosa que sea de señorio del rey no se puede perder en ningún tiempo; mas quando quier que el Rey o su YOXla demandare, cóbrela. Véase, con amplios anteccdcntes, GARCÍA OP.ENTEERR~A (II. 39), pp. 32 y siguientes. m Cfr. Gnncfn ns ENTITRR~A(II. 39). p. 67; asimismo, ampliamente:

VI-

LLAR PALASI, JOSC Luis, Concesiones administrativas en Nueva Enciclopedia Irrrfdica (Barcelona, Francisco Seix Editor, 1952), 4, pp. 754 y SS.

RECONSTRUCCIONNISTORICA

3.

131

ORIGEN nix RÉGIMEN MINERO CASTELLANO: CORTES nE NAJERA, DE 1138

En esta búsqueda ascendente que hemos realizado, el último eslabón que es posible encontrar, y donde parece puede estar la primera noticia jurldica sobre la minería, cs dentro de una serie de disposiciones que dio Alfonso VII en las Cortes de Nájera, en 1138, la que, en lo pertinente, constituye el origen del régimen minero castellano. Esta ley, “que fabla de lns nzinerns nWeoro, L! de plata, é de pIorno que son del re.y”, es del siguiente tenor: Todas las mineras de oro, é de plata, é de plomo, é de otra guisa qualquier que minera sea en el Sennorio del Rey, ninguno non sea osado de labrar en ella sin mandado del Rey.‘”

M Del fuero de los Fijos-dnigo, dado en las Cortes de Nájera, en el cual se encontraba el texto transcrito, no existe actualmente ejemplar alguno conocido que lo contenga en su estado primitivo, y ~610 es cono cido gracias a su inserción posterior en el Oh., de 1348. Cfr. ANTEQUEIUI, JosC Mark, Historin de In legislaciórt espatiola (Madrid, Imprenta á cargo de D.R.P. Jnfante, 1874): p. 157. Vid., además, con amplios detalles: MAR+ CHALAR. Amalia (marques de Montesa) y M~NRTOUE, Cayetano, Historia de fa kgrsfacidn y Recitaciorws de Dereclto Civr2 de EspaAn (Madrid, Imprenta Nacional, 1861), 2, pp. 374 y SS. La efectividad de esta afirmack’m es fácilmente comprobable, por lo demás, ya que el Tit. 32 de dicho cridice dado en Alcalá y en cuya ley 47 se transcribe tal texto. se intitula: “De las cosos que el Rey don Alfonso PM fas Cortes de Alcald lizo, e declaro, e mmdo guardar del ordenamiento que el Emperador don Alfonso fijh en las Corfes de Nájera”. Hacemos notar, además, que esta ley de 1138 formó parte, incluso, de ORC. (editadas en 1484, por primera vez) 6. 1. 8, bajo el eplgrak “Que todos Iris wwras perle~~escrn al Rey”, con el siguiente texto: El Rey don Alonso cn Alcak á Era de M.ccclxxxvj. Todas las veneras de plata, i de oro, i plomo, i de otro qualquier me. tal de qualquier cosa que sean en nuestro señorío real pertenecen a Nos. Por ende ninguno sea osado de las labrar, sin nuestra especial licencia y mandado. Y agrega este curioso inciso: Por ende mandamos, que recudan a nos con las rentas de todo ello; y que ninmmo sea osado de se entremeter en ellas: salvo aquéllos d quien los Reyes pasados, nuestros progenitores. 6 nos les hoviesemos dado por privilegio, 0 las hoviesen ganado por tiempo, segun se contiene en el tftulo de las prescripciones. Esta ubicación es desconocida por los autores que actualmente se ocupan de estas materias, y ~610 la hemos encontrado citada en las glosas de Gregorio Lh-m a las P., para quien no siims de oro, plata .Y otros metoles (. .) y prohibición sin Renl licenciu”J, pero idhtico texto anterior.

M Cfr. LÚPPZRoo6 (n. 152). P. 55 2~ Vid. n. 239.

d

RECONSTRUCCION

IIISTORLCA

133

1). Por otro lado, en cuanto a la “licencia”, respecto de todo el derecho feudal, “era del arbitrio del príncipe conceder las minas así como confería un título nobiliario”.2u

(vid. supra

242 P~~CI:~OITI,Giovanni, Le ntiniere, le torbiere e le cave, en Primo Tratatto Completo di Diritto Annnirtisttativo Italinno (dir. V.E. ORLANDO, MiUn, Societh Edilrice Libraira, 1930). 5. p. 688.

CAPITULO IV

UNA

REVISION

ANTE

EL DERECHO

ROMANO

SUMARIO:

1. PROEMIO. 1. Explicación

previa.

2. La

limitaciones

de este examen.

3. La bibliografia.

II.

LA MINERIA

EN EL REGIMEN

TARDO-ROMANO.

1. úz consagra-

ción de nuevos principios. 2. Las leyes del Teodosiam. a) La explotaci6n de los mzírmoles. b) La ley “Perpema defiberatiow”. c) Ia ley “Cuncfi”. d) Otras leyes del Teodosiano. 3. El derecho tninero jusfinianeo.

III.

EL DERECHO MINERO PROVINCIAL ROMANO. 1. LletulurtQ; meruALVAREZ

Consejo

tlicus ruttI;

SuLuz, Ursicino. Horizmte Supermr de Invesligxiwes

que,

~metnllicrtnt nzetullis],

actttnl

y rnelullicur-uu);

metullur~l; wztalli: metullo; metullo. proowutor nwtailoruml, p. 1950; y 2, “pars graeco” [voces: tmtallicrc (piva, ttt vv&zllun~ dare); metalliferai], p. 270; IVIEINHAHI, Marisma. Vocnbukmwz I~uisprudenriae Romunae (ihrlírl-New York, Walter de Gruyter, 1983). III, 2. col. 1676.1877.

pp. 1550-15.53,y [voz:

la Nuestra afirmación sobre cl virtual abandono del tema lo hemos comprobado en un extenso nurncro de texkx. V&nse, por todos: GLUCK, Federico, Pmldette (Milán, 1.. Vallardi Editore, 1888). 6, p, 21; 7, p. 170 (obra dc más dc 40 volúmenes); COSTA, Emilio,, Storia del Diritto Ronznno Privato. dulle origine allc ctmpiluzkmes girhtmer (Turín, Fratclli Bucea Editori, 1911), pp. 221 y 280; WINUS~II~I~, Bernardo, Diritto delle Pmldctte (trad. it. de Fauo~ y BLNSA, Turín, Unionr Tipoglalico-Editrice Torinese. 1925), 1, p, 602; SRR~FINI, Felipe, Imlilzicim~es de Derecho Romuno (p ed. it. de GIA,,\IMTCHELE, trad. esp. de TRIS, Madrid, Espasa-Calpe, 1927). 1, de Dereclz Romnwo (trad. esp. de p. 365; BONFANII;, Pietro, ImtLtnciones la 8? ed. it., Madrid, Editorial Reus, 1929), pp. 318 y 335; AIBRRTARID, Emilio, Studi di dil-itto rommo (Mikin, Giuftré Editore, 1937), 5, p. 163; en fin: Vocr, JORS-KUNKEL, Dr Maazo, BIONDI, AIIANGIORUIZ, VOLTPRR~\, Ic~usxas, GUARINO, etc. Ninguno dc estos textos trata de IR minería en forma especial, a pesar de la importancia que tuvo cn el mundo mmano; en muchos casos es mencionada súlo colateralmente, con ocasión del estudio de las limitaciones del derecho de propiedad, o de las srwidumbres. z*p Nos referimos, cn especial, a los trabajos de: MIsmuLm, Le régime des mines

d l’fpnq~~e

romainc

et au Moyrn

dge d’aprth

les tabla

d’Al-

PRINCIPIOS

138

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

de especialistas, ofrecen importantes antecedentes, tamiento de alguna cuestión sobre la mineda?*

II.

LA MINERIA

EN EL REGIMEN

previo

al tra-

TARDO-ROMANO

El estudio de la minería en el derecho minero romano postclásico no presenta mayores dificultades, ya que en las grandes rccopilaciones legislativas de la época -el Codex TkeodosiaruP y el encontramos leyes específicas sobre la Codex Iustinianus-li’ materia, y que nos ofrecen antecedentes que pueden considerarse como definitivos en la evolución que, como se verá, ha venido operándose en el derecho minero romano.

justrel (1908). SCIröNBAUER, I(eit?‘äge ZIW Geschichte des Bergbaurechts (1929), (n. 153). a los cuales, lamentablemente, no hemos podido acceder; D’Ons, citado ampliamente itifra, en su lugar; y al mis reciente de: Necnr, Giovanni, Diritto Minenvio Ro~nci~~o. I: Studi esegetici su2 reginw delfe cave private nel gotsiero dei giuristi clnssici (Milán, Giuffré Editore, 1985). Cfr., además, las rec. de HOILW, Franz, Su1 “diritto rninerario” romano, en LAZ3E0, Rnssegttn di Diritto R~~IMIIKJ 33 (1983), 1, pp. 75-84; y de ASTOLFI, Riccardo, Dit-itto Alirvzro!io e problemi di rrfetodo, en Studia et Documenta Zfistorine et Zwis, LI1 (1986). pp. 51&536. Este libro de NEGRI constituye la primera parte de uo lrabajo que comienza recién, y que aún no alcanza al análisis del régimen tardo-romano y provincial, que es lo de mayor interés para nuestra indagaci6n. 2* Entre éstos dcbcmos citar a: MANTEIJJNI, Giuseppe. Lo stato e (1 codice civilc (Florencia, G. Barbera Editore, 1882), 2, pp. 203-22.3; PACINOTTI (n. 242), pp. 686-688; GILAPDONI (n. 221), pp. 258266; CALLECARI (n. 221), pp. 1%45. Merecen mencionarse, además, por tener un tratamiento, aun cuando breve, pero más preciso que lo usual en lo tocante a minería, los siguientes trabajos de romanistas ya citados antes por otros trabajos su. yos: BIONOI, Biondo, Il diritto romano cristiano (Milán, GiuIfrB Editare, 1954), 3, pp. 308.309, y BONFANTE, I’ietro, Corso di Diritto Romano. ZZ: ZA Proprieta, 1, cn Opere cotnplete di - (Milán, GiuCCrB Editore, 1966), 4, pp. 269.271, y 309511. m El CTh. contiene en su lib. X el tít. 19, denominado “De metallis et metallariis” (“De las minas y de los mineros”), con 15 Constituciones, la materia. En cuanto al texto latino, de diferentes emperadores, sobre seguimos al que ofrece: Go~~owcm, Iacobi, Coda Theodosionus cum perpetuis Conzentariis (Leipzig, Sumptibus Mar. Georgii Weidmenni, 1738: edic. fot. de Georg Olms Ver& Hildesheim-New York, 1975). 3, pp. 517-532. De este Código no conocemos traducci6n española, pero si existe una inglesa: The Tlteodosinn Code (trad. ingl. de Clyde PHARR, New Jersey, Princeton University Press, 1952). pp. 283-285. El texto de uso ordinario y mBs confiable del CTh. es el de MOMMSEN, al que no pudimos acceder, razón por la que tuvimos que recurrir a este procedimiento indirecto. 251 Por so parte. el CI. contiene un importante tft.: el 7 de su lib. XI,

RECONSTR”CCION 1.

ti

CONSAGRACI6N

HISTORIC* DE

NUEVOS

139 PRINCIPTOS

En esta época se consagran definitivamente nuevos principios en materia minera; la lenta evolución que SC halda venido desarrollando a través del derecho clásico, cn virtud de la cual la propiedad fue cada vez más limitada por los derechos mineros, y, abriendo paso a las necesidades de la explotación minera, se acogieron en definitiva manifestaciones nacidas cn la legislación provincial; por lo que afirmamos que el rEgimen tardo-romano (vid. irzfra) ; y creemos que procede del derecho de fas provincias esto es 10 que cn el año 320 Ilcvaria al romano a consagrar, a través de una ley que se la ha calificado de “revolucionaria”.2 un principio que perduraría para siempre cn los regímcnes jurídicos de la minería: IU facultad dc buscar y cavar en tierras ajenas. Tal es su tenor: Secandontm marmorum ex quibuscumque mctallis volentibus tribuimus facultatem ita ut qui cacdere metallum atque ex eo facere quudcumque, decrcverint, etiam distrahendi habeant liberam potestatem.Xs’ Esta facultad jurfdica es novedosa en cl derecho romano en cuanto está consagrada en fa ley, y cn cuanto atribuye, de un modo general, a cualquiera el poder de sacar sustancias mincrales del suelo ajeno; este principio vendría a cambiar todo lo hasta aquí existente; dcbc considerarse que ya no SC trata de un suclo que es propiedad del mismo Estado qtte autoriza, sino de particulares; es a traves de esta difusa autorización genera1 que se iría germinando el definitivo procedimiento concesional: por el lado del Estado, scría necesario un titulo jurídicamente válido para otorgar estas autorizaciones, lo que desembocaría más tarde en la afectación de todas las minas a su dominio (ya que de otro modo se trataría de una verdadera expropiación a favor de particulares); y, por otro lado, cl particular que quisiese explotar minas ya no se bastaría con una aulorizacion general, que trata “De los mineros,

metallnriis,

el

metallis

ef procm’nfioribus

rrretallorrcm”

(“De

de las minas y dc los intendentes de los minerales”). Existe una traduccibn espaiwla de BMXMII, en C~revpo del Dcrccho Civil (Barcelona, Establecimiento Tipográfico dc Narciso Ramil-ez y Compañía, 1874), 2, pp. 550-551. En cuanto al texto latino, seguiremos a: Corpus furis Civilis. II: Ceder I~~stirtiattus I* (cd. de Paulus KRIXG~R, Berlín. Apud Weidmannos, 1959), p. 430. FJ BIONDI, II diritto (JJ. 249). p. 308. m Const. de CONST~NTINLIS, reproducida en CTh. 10. 19. 1. En su virtud, a toda persona que lo dcscasc, el Estado le garantiza el derecho a extraer mármol de cualquier canlera; como cualquier persona puede dccidir extraer otros minerales, teniendo un derecho no restringido a venderlos.

140

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEL UERECHO MINERO

sino que exigiría algím acto jurídico que le diera seguridad en su derecho, exigencia que desembocaría en lo que, materialmente, hoy llamamos “concesion”, detrás de la cual existe todo un estatuto en que descansan los derechos del particular, En base a este nuevo principio, apareceria clara la interpolación del fragmento de Ulpianus, D. 8. 4. 13. 1” (que transcribimos infrn IV, 2, A), en virtud del cual se declaraba existente para el período clásico la costumbre de extraer minerales libmmente, previo pago al propietario de m1a compensación; el texto habría sido agregado en tiempos de Justinianus, con el fin de “adaptarlo a las nuevas disposiciones legislativas” de esta época,= que serían prccisamcnte las que ahora estudiamos. No obstante, estas conclusiones, a nuestro parecer, son discutibles; creemos que esta última intcrprctación no concuerda con el propio texto que se dice interpolado, el que se refiere a la consuerwfo, y no a la le.t, por lo cual podríamos decir que más que una adaptacion a estas leyes tardías, lo que podría representar el texto es una adaptación a la costumbre en tal sentido, que venía manifestándose durante todo el período clásico. paulatinamente, y que, en definitiva, desembocaría en tales concrecíoncs legislativas. Pensamos, además, que si bien (por lo que veremos más adelante) hay una reforma del derecho minero por medio de la ley señalada, ello no significó haber cambiado de un modo radical las cosas, sino consagrar en forma definitiva un principio que poco a poco venía vislumbrándose en el período clásico; de otro modo, creemos, los propietarios fundiarios, al creerse seriamente perjudicados con una medida tan radical y sin precedentes (casi una expropiación, como apuntábamos) -que les disminuiría pretendidos poderes absolutos sobre su propiedad usqrre ad coelzlm, tasque ad inferos, como hiperbólicamente dijo el glosador, según sabemos-, habrían tenido que manifestarse violentamente en contra de una tal medida.. y la historia nada dice al respecto; ello podría significar que una ley como la transcrita fue dictada en un ambiente que ya estaba preparado para una medida así, la que no habría venido más que a consagrar lo que, de uno u otro modo, promovía la costumbre.

IU BIONLII, Il IS BIONDI, Il la opinión de este leY “en antítesis minería”.

dirifm (II. 249). p. 309; BONPANTE, Corso (n. 249), p. 310. diritio (n. 249). p. 309. En todo caso. cs muy correcta autor en el sentido de que lo que SC instaura con esta con el clhico, es un rCgimen de sociabilidad de la

RECONSTRL!CCION

2.

LAS

LEYES

mr.

HISTOKICA

141

TEOLQSIAND

En la organización jurídica de la minería instaurada por las leyes del Teodosiano, se aplicaron principios que seguían los precedentes de la lex t1tc~12is dicta (o Vip. II: vid. hfra). Se dirigía la actividad minera en el Imperio a través de los procuratores metullorzun, jeîes o irltendentcs de distritos mineros. Estos procuratores, ademAs de efectuar las labores de policía (en el sentido moderno de intervención administrativa) cn las explotaciones de los partictdarcs, ejercitaban la vigilancia y dirección sobre los trabajos de excavación realizados por esclavos ill ministerirun n~etallicorun2 et in salinus.%

a) La explotacidn

de los mármoles

Lo más singular de las leyes del Teodosiano es lo relativo a las canteras de mármol, ya que en cuanto al resto de las explotaciones no era ni siquiera original dc las ideas que venian evolucionando desde cl derecho romano clkico (vide hfra), Respecto del mármol, encontramos sus primeras manifestaciones retrocediendo a Constituciones de Constantinus, de Iulianus y de Gratianus.L?7 La importancia dc estas Constituciones es la consagración reiterada del principio de libertad de extracción del mármol en terreno ajeno, minería que permanecerá en un de utras sustancias minerales, régimen diferente a la extracción por consideraciones de interés público -según se piensa, por el interés estatal de mejorar la condicibn edilicia de las ciudades,m ya que no se verá afectada por ciertas restricciones, ni pagar8 en un principio el cnnon fiscal o portoriunz, que no obstante las gravaría posteriormente.259

~6 Cfr. GUARDONI (n. 221). p, 262. m Nos referimos a la Constitución de CONSTANTINUS, de 320, que hemos reproducido szlprn; n la de IULI~NIIS, de 363 = CTh. 10. 19. 2, y a la de GR~T~ANUS.dc 376 = CTh. 10. 19. 8. Luego de esta última, ha quedado definitiva y expresamente sancionada la libertad de excavación del mármol. = GILWNI (II. 221), p. 262. u Por ley de 382, “Cziircri”: vid infla. El citado cobro de tributos permanecerá en CTh., no obstante la derogaci6n de estas disposiciones especiales para las canteras de mármol. Esto deja ver claramente la evolución del interts del fisco, en que ya no interesará tanto la mejoria de las ciudades corno la caja del erario.

142

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

b) La ley “Perpetua

de2iberntione”

La clara afirmación que sur-ge en las leyes del Teodosiano de la legitimidad de los derechos mineros:” no nace para el particular sólo a base de un derecho de descubridor, sino muy ligado al trabajo que elcctíia en las explotaciones mineras, trabajo que posteriormente ser:? exigido por cl Estado. Este aspecto se encuentra confirmado por esta ley de Valentinianus, de 365: Perpensa delibcratione duximus sanciendum, ut, quicumque exercitium metallorum vellet adfluere, is labore proprio et sibi et rei publicac commoda compararet. Itaquc si qui sponte confluxerint, eos laudabilitas tua octonos scripulos in balluca cogat exsolvcrc. Quidquid autem amplius colligere potuerint, fisco potissimum distrahant, a quo competentia ex largitionibus nostr-is pretia suscipiant.‘ól El interés del Estado (“cl interés de la república”, según la ley), por la vía del reconocimiento de la legitimidad de esta industria, ha infiltrado una vez más la clave fiscal: una contribuci6n dc “ocho escrilpulos (1/24) por onza de mineral que arrancare”. Es aqui, ademk, donde el hilo dc nuestra argumentación encuentra un nuevo acogimiento; a nuestro juicio, el Estado lo que busca es un título (por así decirlo) bajo cuyo pretexto cobrar legítimamente las contribuciones sobre las minas concedidas; cn esta misma linca de pensamiento se encuentra Biondi, quien estima dcrcchamente que, a travks de estos prinel concepto del subsuc~o como entidad domicipios, “se infiltra nical, y se delinea dentro dc ciertos limites, el derecho del propietario del suelo”.H Así, quien es titular de un especial dominio m Tanto GIIARKN (n. 221), p. 262, como BIONOI, Il diritto (n. 249), p. 309. refieren como “propiedad minera” lo que preferimos denominar “derechos mineros”. x’ Reproducida en CTh. 10. 19. 3 = CI. ll. 7. 1. cuya trad. española [BACARDI (n. 251)I es la siguiente: Después de una maduro deliberaciún hemos creldo conveniente mandar que todo el que se ocupe en el tmhaj« de las minas, al mismo tiempo quue saca su legitima utilidad dc su industria, contribuya al bien del Estado. Por lo mismo, al que espontáneamente emprende esta clase dc trabajos le obligarás a contribuir con ocho escrúpulos por onza del mineral qué arrancare. Los que recogieren una grande cantidad de metal, deberán vcndcrlo al fisco, quien les pagxá el precio por nuestra tesoreria. En esta última declaración (“deberán venderlo al fisco”) los juristas del Medioevo creyeron ver un ejemplo de venta coactiva, sobre la cual se basaría la doctrina de la expropiación: cfr. NICOLIN$ Ugo, Ln propriet& if principe e l’espvopinzione per pubblica utilitd. Studt sulla dotfrina girtridica i>ttermedin (Milán, Giuffré Editore, 1940). p. 281. m BIONOI, II diritto (n. 249). p. 309.

REC”NSTRUCC,“N

HIST”RICA

143

sobre las minas, en última instancia, es el Estado, pasando las sustancias minerales a ser propiedad de los particulares sólo una vez que las arrancaren, previo pago al fisco de su contribucibn. He aquí, entonces, clos características perfectamente delineadas: la afectaciún dominical pública de las minas, y la siempre presente clave fiscal .F

c) La ley “Cttncli” Esta ley se ha hecho famosa por haber polémica en la doctrina,‘“’ y fue dictada 382, y su tenor es el siguiente:

originado una intensa por Thcodosius 1 en

Cuncti, qui per privntorum loca saxorum venam laboriosis effossionibus persequuntur, decimas fisco, decimas etiam ci;;dit,L repraesentent, tetero modo suis desidetiis vindiA través de esta ley, ya aparece claro, se consagra definitivamente el principio del derecho fiscal a la décima, que tanta perduración tendría: es la clave fiscal que ya se ha establecido con fuerza suficiente. cubriendo tanto los metales (vid. srlpra ley anterior) como, ahora, los mármoles. Sc ha señalado que, en por estar realidad, esta ley no vendría a ser sino una excepción, restringida sólo al mármol, dictada con cl objeto de establecer una décima para el dueño del terreno, derecho que no estaba reconocido en general. 2MBien pudo haber siclo -pensamosuna limitación más impuesta a la explotación de las canteras de mármol, alJtafi0 vastamcnlc aprovechadas, incluso con fomento fiscal (vid. stcpra); es posible que al haberse generalizado en tal magnitud esta I->iIsqueda de mbrmol, que a pesar de haber quedado exenta de impuestos en un principio, SC establecía ahora uno doble: tanto una decimn fisco como una decimn etinrn dopor otro 1x10, además de esta doble conttimino reprnesm~enf; bucif>n, recu&dese que cl mismo Theodosius, en 393, dicta la W Hay quienes creen ver en esta ley el primer germen del llamado “sistema de la regalia minera”: pensamiento bastante generalizado en la doctrina. Por todos: PACINO~~J (n. 249). p. 687. Z+ Aun cuando siempre utilizándola como argumento para rechazar o defender argumentos de pretendidos antecedentes para el “sistema de la regalía minera”. Vid. nota anterior. *s Reproducida en CTh. 10. 19. 10 = CI. 11. 7. 3, cuya traducción, cfr. Bdcdmr (n. X1.51), es la siyicnte: Los que con trabajosas excavaciones buscan el m8rmol. deben entregar la dCcimn parte al fisco y otra decima aI dueño del terreno, quedando para ellos lo restante. m Cfr. MANTEI.I.INI (n. 249), p. 213, in fine.

PRINCIPIOS

144

Y SISTEMA DEL DEKECH"

MNBKO

ley “Qcrosdn~z” con el objeto de prohibir excavaciones profundas que perjudicasen los cimientos de casas ajenas, la que es del siguiente tenor: Quosdam operta humo esse saxa dicentes id agere cognovimus, ut defossis in altum cuniculis alienarum aedium fundamenta labefactent. qua de re, si quandu huiusmodi marmora sub aedificiis latere dicantur, perquirendi eadem copia denegetur.‘67 Finalmente, debemos señalar que la mayor atención que se le presta por la doctrina a la ley “Cwtcti” es con el solo objeto de verificar si habría existido ya desde el período romano derechamente una “regalía” minera, una cuasi regalía o alguna mixtura;m de todos modos, si cn algo estamos de acuerdo con quienes así enfrentan esta materia, es que la decima que establece la ley “Cmcti” -0 como quiera llamársele: contribución, tasa, impuesto, etc.- ya no desaparecer6 más dc los regfmenes mineros en toda su historia: es la “clave fiscal”.

d) Oiras

leyes de/ ï’eodosinno

Por último, aun cuando sea brevemente, debemos hacer mención a otras leyes del Teodosiano, que, refiriéndose al tema, permiten confirmar los principios que hemos desprendido de las leyes anteriores, leyes que se encuentrnn en el mismo CTh.M9 a’ Reproducida en CTh. 10. 19. 14. No reproducimos su parte final, que es precisamente lo que se mutilir en CI. ll. 7. 6, al copiar esta ley. Su traducción española, cfr. BKARDI (II. 251). es la siguiente: Teniendo noticia que algunos, bajo pretexto de buscar m8rmoles, prac. tican profundas escavacioncs, perjudicando los cimientos de casas ajenas. mandamos no SC conceda facultad para buscar mdrmoles debajo de terrenos edificados. Es tal la importancia que habría adquirido esta limitacián. que es la ilnica ley que se mantuvo en el B~cviario de Alarico (LRV), dc acuerdo a la extensión original que esta ley “Quos&x~~” tenía en CTh. 10. 19. 14. Vid. Lex Romnrta Visigothonm (edi. Gustavus HAENEI., 1849, reprod. por Scientia Aalen, 1962), p, 218. Segxín Gr~~noo~r (11. 221). p, 266, en esta época se mantuvieron todos los principios del régimen jurídico de la minerfa. Estas leyes del Teodosiano -entonceshubieron de pervivir en la Alta Edad Media, pues el Breviario Alariciano fue, pal-a esa ¿.poca. la fuente principal de la tradición ~‘orn:%~~, hasta la recepción del Corpt,ids), con raz&-, “10s juristas clásicos no parecen estor interesados por las minas fiscales”. n6 Cfr. ed. lat. de: GIU+I& (n. 272), pp. 79-80; D’ORS, Epigraffa (n. 272), pp. 113.121,y Drn.nmu~ (n. 272). p. 115. Los siguientes cinco pirrafos,

RBCONSTR”CCION

4.

EL

RÉGIMEN

En los parágrafos que siguen ’ que resulla de estos textos. A) LA “PROPIEDAD”

1IlSTORlCA

149

JURiDlCO

se analizarA

el régimen

jurídico

DE LAS MINAS

Nos referiremos en primer lugar al tema de la “propiedad” de las minas.” La reglamentación contenida en Vip. II habría regido en el suelo provincial (en principio, pues, estrictamente, luego Vip. II habría pasado a constituir un cuerpo especial del derecho de las minas fiscales de todo el imperio), por lo qt:z debe recordarse que según Gaius: Sed in prouinciali solo placet plcrisque locum religiosum non fieri, quia in eo solo dominium populi Romani est uel Caesaris, nos autem possessionem tantum uel usumfructum habere uidemur.ns Entonces, aparece evidente el dominio originario que sobre las minas provinciales tendría cl Estado, lo que podría interpretarse ciertamente como un monopolio estatal, de acuerdo con la opinión de Petit.m

que conrplctan el texto conser~~lo de esta lcx, coniirnen regulaciones sobre sociedades de mineros; medidas rlr policía y prescripciones de carácter tkcnico, que evidcncian una alta intcrvcnción administrativa. y pueden consultarse en la bibliografía citada. =n Tanto este tema como en general el análisis de los bronces de Vipasca, presentan una enorme dificultad para quienes no podemos terciar a través de un examen epigráfico de las fuentes, y nos valemos de las edickmes y traducciones que nos dan los especialistas. dificultad que se acrecienta nlin más cuando no cs pusihlc encontrar en la doctrina nin@na obra no contradichn por otra. h~iendo gala este rema de grandes discrcpancias de interpretación. Según D’ORS, Epigt-nfln (n. 272). p. 76: “la cues~ tión ha ,sido enturbiada por el deseo de los autores de demostrar o refutar la continuidad del régimen minero romano con el germánico medieval”. m Gai. 2. 7 (cd. lat. dc M. Diwo y H.L.W. NELSON, Lciden, EJ. Brill, 1960). En la parte pertinente, su traducci6n espakla [cfr. Iasfitrrtas (tmd. csp. de Alfredo DI PICTI~O, La Plata, Ediciones Librería Jurídica, 1967). p. 173. Vid. ademAs: GAYO, I,~sfituciohes (ed. HEHNANDEZ-TEJKKI y otros. Makid, Editorial Civitas, 1985)l es: El suelo provincial (. .) o es del dominio del pueblo Romano, o lo es del CCsar, por lo que se considera que nosotros ~610 podemos tener la posesi6n o el usukucto del mismo. 279 PETIT (n. 246). p. 229.

PRINCIPIOS

150

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

Pero es evidente que a través de esta legislación cl Estado va diferenciando los dos valores jurídicos a que hemos aludido con anterioridad, aun cuando ambos de su titularidad: la propiedad del suelo y la propiedad de las minas, interviniendo activamentc frente a estas últimas -a través de una difusa “afcctación”, en terminología moderna-, con el fin de que fuesen explotadas dcbidamentc. No por otra razón en cada distrito minero habia a su cargo un proczwn~or metallor.tcm, reprcscntante del fisco imperial y titular dc la intervención administrativa que en forma activa propugnaba y efectuaba el Estado.

B) EL

DERECHO

A EXPLOTAR

MINAS

En segundo lugar, trataremos el tema del derecho a explotar minas. Según una opiniím, al fisco -dueño de las minas, y que no explotaba directamenteno le interesaba tener sino dinero (al parecer en la misma lírica de nuestro pensamiento al exponer la que hemos denominado la “clave fiscal”), por lo que acudía a un “rkgimen de concesi6n”?g Otrosza’ no utilizan directamente tal denominación, scfialando que el derecho a explotar podía adquirirse de variadas formas: por la occupafio, la venta, la donatio, y, por último --ya claramcntc-, la rrdsigrzalio. En fin, sea como sea, el derecho que se obtenia en definitiva, similar para todos los casos, permitía la efectiva explotación de los pozos. Cualquier colono del distrito de Vipasca tenía derecho a occrtpave un pozo minero que encontrase libre; para ello debía hacer una profcssia al arrendatario del impuesto especial sobre pittaciarlow; para realizar tal las ocupaciones, que se llamaba professio tenía el que ocupaba el pozo un plazo de dos días (Vip. I, 9); una vez en esta situaciún, el colonus (cualquier vecino de Vipasca) habria adquirido un derecho provisorio, el ks OCCUpan&, el que no es sino la etapa previa a constituirse en -usando terminologfa modernaconcesionario; para obtener la proprietas -usando la terminología de la Zex- sobre el pozo, debía cumplir ciertas condiciones. a)

Adquisicidn del derecho a explotar. Requisitos

Para adquirir este dcrccho a explotar requisitos, que pasamos a revisar. m =’

D’Om, Epigrnfín (n. 272), p. 77. CIr. DO~IERGUI: (n. 272), pp. 172-173.

SC debfan

cumplir

ciertos

RECONSTR”CClON

10 Trabajar

HISTORICA

151

el pozo

El colono tenía la obligación de trabajar el pozo. Una vez hecha la ocupación, debía empezar la explotaci6n, para lo cual se fijaba un plazo perentorio dc veinticinco días; SC pensaba que tal plazo era suficiente para que pudicsc reunir los medios econúmicos y utillaje necesarios para la explotación. En caso que un coZo~zz~s ocupase varios pozos, tenía la obligación de trabajar en por lo menos uno de cada cinco o fracción de cinco, hasta que llegase a encontrar el filón (nd ttewwz perduxerit: Vip. 11, 3), momento en que debía dejar ese pozo y comenzar con otro. Si el ocupante no empezaba las labores dentro dc rse plazo, perdía su derecho, y el pozo podía ser ocupado por cualquier otro coZows; lo mismo ocurría en caso que las labores comenzaran oportunamente pero se suspendieran despues durante diez días seguidos. Así, aun cuando el i/!s occc~pn~rdi no es un derecho definitivo sino precisamente un derecho provisorio, el Estado quiere que todos los pozos sean trabajados, y que ninguno permanezca inactivo; otra vez vemos cómo el Cisco romano está en pos de un objetivo de dcsan-ollo económico, que, a la vez, tiene relación con su interés fiscal. En deFinitiva, la mera ocupación no bastaba sobre un nuevo pozo, para permanecer titular del iz/s occzrpn~~rli sino que como primer requisito es necesario cumplir la obligación de trabajarlo (vid. Vip. II, 3). 20 Pagar el precio Además, era obligación del occupator pagar el prctium (precio) al fisco; se trata del pre/iturz parfis dimidiae ad ~iscum pertinentis, a que se refiere Vip. II, 1. De acuerdo con la interpretación de D’Ors,LP1 el COIO~IS occupntor, al desculxir el filón, debía repartir el mineral que hubiese extraído a medias con el fisco, siendo ésta no una situación definitiva sino tan ~610 una forma de permitir al fisco la evaIuacibn de aquel pozo; así, el ocupante no podía fundir el mineral extraído antes de haber pagado al fisco el prefium que éste fijase por el disfrute total del pozo; de este modo, siendo aún del fisco la mitad del mineral extraído y la mitad del pozo, estima D’Ors que “el ocupante se veía obligado a pagar el precio, si queria aprovecharse del producto de esta pars dimidia ad fiscrtm perla mina”.28’ Para Dornergue.w TQ D’Ons, Epig vafia Cn. 272). p. 78. TambiCn GIDLRT (n. 272). P. 158. in fine, quien sigue ~‘D’ORS. BJ D’ORS, Epigrafía (n. 272). p. 78. (n. 2721, P. 116, za DonrERGuE (Il. 272), J. p 125. Dice D’ORS, Epigraffa que esto de la dimidin pars era sólo “una !nanera dc hablar, pues en realidad lo que se compraba era el pozo entero.. .”

152

PRINCIP,“S

Y SISTEMA “EL DERECHO MINERO

titmtfis es efectivamente la mitad del pozo, pero siendo la otra mitad la pan occttpatoris del colonzrs, y todas cllas formarían el putetls ttniverstts. Mas la diferencia esencial de su interpretación radica en que la pars occupatoris, o mitad del colom~, está representada por aquella suerte de derechos propios del accnparor y se materializa por el pozo cavado y equipado. Ahora, en cuanto a la pars dirnidia ntl fiscrtnt per[ittem, ella se traduce en el derecho de propiedad que el fisco tiene sobre el suelo y el subsuelo en que aquel ha cavado su po~o.~ Si bien ambas interpretaciones desembocan cn la obligación del colo~ms a pagar un pretirwn, evidenciando nuevamente una clave fiscal, un interes tributario del fisco, hay otra consideración importante que fluye de esta situación; de acuerdo con la interpretación de D’Ors, una vez obtenido el itu occttpartdi, se operaba una división artificial y abstracta de las sustancias minerales, siendo una mitad del fisco y la otra del colonos; mientras que la interpretación de Domergue nos parece más coherente con el sistema general -y con lo que nosotros propugnamos-, ya que si aún no existe un derecho definitivo, el fisco no ha otorgado al CO~OHL~S ningún derecho de propiedad sobre los minerales, más aún cuando -al parecer-‘” el colonrrs no los puede ni aprovechar todavía, fundiéndolos; por otra parte, esto se encuentra más ajustado a la realidad de que las minas son del dominio del fisco, y siempre lo seguirán siendo, aunque, en definitiva, se otorgue la proprietas -que es una “concesión”-, pues lo que tendrá el colomrs es simplemente un derecho a explotar y apoderarse en propiedad de los minerales extraídos -y solo una vez extraídos-, sujeto su derecho incluso a caducidad; además, vemos aquf que, aun difusamente, ya se inicia por parte del Estado la afectacibn de bienes, institución esta que por 10 visto no es tan moderna como se piensa, sino de raigambre romana. Por lo tanto, recapitulando, pensamos que una vez pagado por el colonzts el pretium, se convertía en “concesionario”, adqui(Vip. II, 2). riendo la proprietus

vado, posteriormerlie,

que”‘& la conces& es de disponer de su mitad antes de cubra la mitad el concesionario? La respuesta parece negativa. y que la concesión de proprietas es sobre el todo, pagar la mitad de lo extraído”. m D’ORS, anotuciones (n. 275), Insistimos, respetuosos, careciendo

opinión.

la mitad. tp&de el fisco del mineral extraido por eso me inducía a pensar aunque con la carga de

señala que no ci seguro que cn esio, así, dc la nrrctoritas

así sea. de su

RECONSTRUCCION

b)

Condicioms

de explotación:

ILISTORICA

153

la caducidad

El derecho concedido estaba sujeto a caducidad. Una vez que el cb~ontrs había obtenido su derecho a explotar, no podía deja1 el pozo inactivo, ya que en caso de no trabajarlo durante seis meses seguidos (conlifzrfis sex ft7etLsibusl caducaba el derecho del “concesionario”, y podía el pozo ser ocupado libremente por cualquier otro colontls (Vip. II, 3, i. 1.). Esto ratilica el hecho de que la “concesiún” otorga un derecho distinto de la propiedad, y que el dominio de las minas, con excepción del material ya lícitamente extraído, continúa siendo del Estado. 140 podemos pensar sino con reparos en un otorgamiento de derecho de propiedad, sujeto a una suerte de condición resolutoria que, cn caso de cumplirse, hace volver la propiedad al Estado; lo que sí podría resultar razonable pensar es cn una vcrdadcra afectación del dominio minero por parte del Estado, tal como funciona esta figura en las legislaciones más modernas (la que, por lo demás, no fue desconocida en el mundo romano).

c)

Naturaleza

jurídica

del derecho a explotar

En cuanto a la naturaleza jurídica del dcrccho a explotar: debe precisarse que el ius ocmpandi, que es transitorio, sólo autoriza al colorntr a hacer calicatas, y en el momento de dar con el filbn, aduenanz perdttxerit, debe abandonar las labores, para comenzar a negociar con el fisco el pago del prefizm, con el objeto dt: convertirse en titular de la proprietus sohe el pozo (“conccsionario”), calidad que aún no ostenta; si el ocupante decide, como dice Vip. II, 1, prim conisse t(efzawl qun,n pretium, esto es, coger la vena antes de pagar cl precio, pierde su derecho; y con el fin de evitar esto, el Estado ofrece incluso al colottus delator, como recompensa, la pqrlenz ytrartem accipito (Vip. II, 1, i. f.) .“’ Pues bien, como hemos visto, una vez pagado el pretium, la condici6n del colonus cambia radicalmente, y adquiere la proprietcls. Ahora, ¿cuál es la naturaleza jurídica de su derecho? Como primera aproximación, debe quedar claro que éste no es un derecho como el dor~hiurn, sobre todo por estar sujeto a caducidad aparte de otras limitaciones técnicas que introduce

m Este derecho previo podría considerarse como lo que en las Icgislaciones moder-nas se denomina “concesión de exploraciún”. como acto previo a la obtención de una “concesión de explotación”.

154

PRINCIPIOSYSIS~EMADELDERECHOMINERO

Estado sobre la forma de explotación (Vip. II, 10 y SS.), que evidencian, corno hemos dicho, una importante intervención administrativa, que no se compadece con la concepción romana de aquel derecho. La doctrina no es pacífica en esta materia: Mispoulet sostiene la existencia de una propiedad minera, adquiriendo el occupafor un ilts perpefzrwz, similar al del possesSOY de los saltus africanos$ es muy forzada, SC dice, la explicación de Scl~önbaucr,“9 para quien se tratar-fa de una concesión transitoria, debiendo prorrogarse cada cinco años mediante la ust~rpalio; D’Ors, por su parte, estima que se trata sencillamente de un derecho exclusivo de aprovechamiento o disfrute;290 y, en fin, Domergue habla de un usufructo.“’ Si bien no resulta del todo claro obtener una conclusión al respecto, por lo pronto es posible verificar la clara separación entre el derecho de propiedad y el concepto jur-idico de mina: y, además, una clara conceptuaciún juridica en cuanto al distingo entre el derecho sobre todas las minas que mantiene el Estado y el derecho dc disfrute que simplemente adquiere el concesionario (adoptando la tesis de D’Ors, sólo en cuanto a la calificación de este derecho). El Estado, creemos, continúa teniendo el dofrziniuw? soli, creándose a favor del concesionario un verdadero ius i?î re aliena, pasando a ser las sustancias minerales de su propiedad sólo una vez separadas del suelo. Esta nueva situación que SC perfila, muy difusa en cuanto a naturaleza jurídica, podría pcnsarsc -no obstante, con serias dudasque podría ser posible a través de lo que en Roma se conociú como Ltdsigtzatio,~2 instituciún a la que incluso Domerguc sefiala como una forma mås de adquirir el derecho a explotar en Vipasca,w3 la que, en el fondo, podría no ser más que lo que denominamos -terminología que, como heel

d (París.

L.&o& et Tenin. 1908), ario (II. 272), p. 105. 28) Cfr. D’ORS, Epigrafía (n. 272), p. 107, quien además ofrece un elenco de opiniones en pp. 108-109. 190 D’ons, Epigmzfía (IL 272), PP. 118 y 123. ~‘1 ~XXLRGLJE (IL 272), p. 172. D’ons, anotacioms (n. 275), seflala que “en todo caso no seria un verdadero usufructo civil, pues no es vitalicio”. 292 Se pregunta D’ORS, aitotaciofws (II. 275), a raiz de nuestra afirmación en este sentido: “.nícufz FONSXA Y ORTEGA,Cuerpo de Derecko Civil (Barce!ona, Establecimiento Tipográfico de Narciso Ramírez y compañía, 1874), 1.

PRINCIPIOS

198

Y SISTINA

DEL DERECHO MINERO

ter hoc faciat, nisi prius solitum solacium pro hoc domino praestat: ita tamen lapides caedere debet, postquam satisfaciat domino, ut ncque usus necessarii lapidis intercludatur neque commoditas rei iure domino adimatur].M Pensamos que este fragmento, por sf solo, no zanja definitivamente la cuestión, como se ha pretendido, y bien merece algunas matizaciones, sobre todo cuando su característica no es precisamente la claridad; es notoria la contradiccicin entre la primera parte y la segunda, sobre todo cuando a esta última se la estima interpolada; aún mris, la mencionada “concesión de un derecho” a extraer lapides, distinta del consentimiento del dueño del terreno, podría insinuar un procedimiento de concesiones otorgadas -en caso de ser efectiva esta hipótesispor quien detenta el poder. XT’En todo caso, esta posibilidad es muy remota, y sólo demuestra lo dudoso que es el texto. Por otro lado, no es posible considerar a este texto en forma aislada, cuando es notorio que se refiere sólo a las canteras (lapidicinae), u otras piedras, que no es lo mismo normalmente de mármol que las minas (los metnlla”) , estas últimas de metales ricos, como el oro o la plata, las que -si se considerara lo señalado en este texto como la regla generalpodrfan, incluso, tener un régimen jurídico diferente. Este solo dato permite matizar las afirmaciones que sobre la sola base de este texto se generalizan, creemos, precipitadamente. Analizaremos otros fragmentos, esparcidos a travCs del D., referidos a diferentes materias, con el objeto de verificar, aun cuando sea por esta via indirecta, colateral, alguna conclusión que revele las características de un posible régimen jurídico de la minería, quizás simples y difusos germenes de lo que hemos visto aparecer mLs tarde. Esto no significa que analizaremos cada texto relacionado de alguna manera con las minas, sino ~610 en cuanto nos sea útil para verificar nuestros principios. ZOJSU traduccibn es la siguiente: Si resulta que en tu campo hay canteras, nadie que no tenga conce-

dido derecho a ello puede extraer piedra sin tu consentimiento, ni privada ni públicamente: [a nu ser que en aquellas canteras exista la costumbre de que si alguno quiere extraer piedra lo hagx, previo pago al propietario de la sólita compensaci61!; pero sdIo debe extraer la piedra después de que haya dado al propietario seguridad de que no se entoroecerá. el uso de la piedra que necesite ni se le privad de las ventajas de la cosa D que-tiene derecho]. El texto entre corchetes [] se ha señalado corno itp. (en adelante: itp. = []). Cfr. BOWANTF, Corso (n. 249). p. 310; BIONDI. Il dirilto (n. 249). D. 308.

XLJ Aun cuando. semín D’Ons, anotaciones (n. 2751, la consuefudo los clásicos suele sér p?ovincial. 3w Tengasc presente que los metalla pueden incluir Ins canteras: D’Clus. anotaciones (n. 275).

en

cfr.

RBCONSTR’KCION

B)

CANTERAS

EN UN FUNDO

159

HISTORICA

DOTAL.

TEXTOS

Existen tres textos referidos al caso de canteras en un fundo dotal, cuyos autores son Iauolenus, IJlpianus y Paulus; aun cuando referidos sólo a lapidicinas, algo de ellos es posible concluir: a)

IQLdc?nL a excavar unas canteras de mdrmol en el fundo dotal; al producirse el divorcio. SC pregunta de qnitn será el mbrmol que se habla extrafdo pero no sacado del fundo. y si el marido deberá abonar las impensas hechas en las canteras, o la mujer. Labcón dice que el mármol 6 del marido, pero niepa que la mujer deba dar cosa alguna al marido, porque no fueron impensas necesaIias y cl fundo se deterioró. Yo entiendo que no ~610 ha de abonar la mujer

las impensas necesarias, sino tambih

el fundo

se haya deteriorado

las útiles, y no considero que

si en las canteras

sigue habiendo

que extraer. M Un antecedente curioso de este texto es la afirmación

piedra

de IAUOLENIIS, segim la cual la apertura de Inpidicime m~nnoreae devuelva deterior el fundo dotal, afirmaciún que ~AUOl.ENUS no rechaza, pero delimita observando que eso no sucedcr~ “si fales sunt fapidicirme, in quibus lapis crescere possit”. Que la piedra pueda renacer es una doctrina difusa en el mundo romano, pero que. al parecer, cierta importancia tuvo. Vid. HA-

PRINCIPIOS

160

Y SISTEMA DELDERECHO

MINERO

Nos parece importantísimo en este texto la separación que es posible vislumbrar de estos dos anunciados valores: la propiedad y la sustancia mineral que se ha extraído, que se independiza de la anterior, por una situación juridica diferente a la derivación del propietario, situación que creemos abre una fisura a la tesis hiperbólica del 14sgrce ad inferosM

b)

Ulpianus,

Expresa

D. 24. 3. 7. 13-14

este texto:

(13) Si uir in fundo mulieris dotali lapidicinas marmoreas inuenerit et fundum fructuosiorem fecerit, marmor, quod caesum neque exportatum est, mariti et impensa non est ei praestanda, quia nec in fructu est marmor: nisi tale sit, ut lapis ibi renascatur, quales sunt in Gallia, sunt et in Asia. (14) Sed si cretifodinae. argcnti fodinae uel ami uel cuius alterius materiae sint uel harenae, utique in fructu habebuntur.Este fragmento -por st solo y relacionado con otros, especialmente con el que señalaremos en el parágrafo siguientenos permite ofrecer importantes conclusiones.m Los propugnadores de la hiperbolc ztsqtte nd inferos sostienen que los frutos de un fundo, y por lo tanto -en su opiniónlos productos miLLEUX, Robert, Fdcmdit~ des mims et semralit~? des pierres dnns f’anriquité greco-romnirze, en Rewe Belge de Philologie ei d’Hisfoire. XLVIII (1970), 1, pp. lb25, y, m4s mo&wramente, un estudio exhaustivo de fuentes literarias y juridlcas, L~nrs~nrr~r,. Renzo. Lnpis crescere potest: 1 fmfti del regm minernle, en Arcl~ivio Gmridico Filipo Serofini. CCIV (1984). pp. 97-165. Ver, asimismo, próximo h-agmento que se analiza en el texto: D. 24. 3. 7. 13, in fine.

m D’Ow. nnotnciorres (n. 275), piensa difcrentc. Según él, no es asf y “se trata de la propiedad de los frutos (que puede siempre separarse dc la del fundo), pero cl marido es propietario del fundo (!)” (6nfasis y exclamaci6n cn el original). m Su traducción es la siguiente: (13) Si el marido hubiera encontrado unas canteras de mármol en el fundo dotal de la mujer y hubiera aumentado el rendimiento de aquel fundo, el mk-mol extraído y no exportado es del marido y no debe ahonksele el gasto. pues el m8rmol no es fruto, a no ser que las canteras sean de aquellas cn que la piedra se renueva, como las hay en Galia y tamhin, ha considerado mejor traducir esta parte asi: “hallarse en ninguna de esas situaciones” (propiedad o pos&&).

PRINCIPIOS

162

c) Dice

Y SISTEMA

DEL

DERECHO

MINERO

Paulus, D. 24.3. 8. pr. este texto:

Si fundus in dotem datus sit, in quo lapis caeditur, lapidicinarum commodum ad maritum pertinere constat, quia palam sit co animo dedisse mulierem fundum, ut iste fructus ad maritum pertineat, [nisi si contrariam uoluntatem in dote danda declarauerit mulier].“’ Paulus atribuye al marido usufructuario no solo el producto de las canteras existentes -con excepción del caso que en el acto dotal se hubiese hecho reserva en contrario-, sino también de las canteras descubiertas por cl usufructuario, y por obra suya, luego dc su llegada al fundo. Tal conclusión, que fluye de la interpretación de este texto, y conjuntamente con lo señalado en el texto dc Ulpianus del parágrafo anterior, excluye -una vez másuna eventual aplicacibn del principio ztsque ad inferos. C)

EL USUFRUCTO

Y EL DERECHO

A ABRIR

CANTERAS

0 MINAS.

En el caso del usufructo se puede presentar la colisi6n con el derecho de abrir canteras o minas;” en relaci6n a lo cual existen dos textos de Ulpianus, quizás -desde nuestra perspectivalos más importantes del Digesto, los que nos abrirán mucho camino en nuestra indagación (se debe tener en cuenta que usualmente el usufructo de un terreno con minas podría no contradecir la pro312 Su traducción: Si se dio m dote un Fundo en el oue se emlota una cantera. consta que pertenece al marido ei lucro de la caníera, pues es evidente que la mujer habrá dado este fundo con la intenciún de que ese Fruto pertenezca al marido, [a no ser que la mujer haya declarado al dar la dote su voluntad en contra]. Lo seiialado como itp. en el texto, según D’ORS, nnotnciows (II. 275). es una “interl>olación de Justiniano, para quien la dote inestimada sigue siendo de la mujer”. Tamhien. sezím Cl, no obstante lo que señalamos en el texto, en este caco. “el maridu cs propietario”. 3’3 Este tema, en cuanto se relaciona con cl usufructo, ha recibido comentarios por algunos romanistac. V&anse: HUNTER, W.A., A .sisternntic and historiad exposilion of Roman Inlrfi (trad. ingl., Sw?et y Maxwell Limited, 1903). pp. 392 y SS.: Gmsso. Giuseppe. I poteri delf’usnfrrlttuario in rapporto alle cave e miniere nel diritto rotmmo, en Archives d’Histoire du Droit Orievtnl. Revrre Znternntionale des Droits de I’aittiqrtit6, 2 (1953), pp. 355.360; Gwxso. Usufrtctto e figure affini nef diritto YOWI(Z~O (Turfn. Giappichelli Editorc, 1958). pp. 113.121 y 176-178; y BRETONE, Mario, h nozione ronmm di rtstc[rutto. I: Dnlle origini a Diocleziano (Ndpoles, Jovene Editorc, 1962), pp. 116 y ss. La regla general en materia de usufructo es la siguiente: “legado el

RECONSTR”CC*ON

piedad del subsuelo: la cuestibn, de “disfrute” de tierra ajena).

a)

Clfpinnus,

I,IST”RIC*

entonces,

163

estará

en el concepto

D. 7. 1. 9. 2-3

Sefiala tal texto: (2) Sed si lapidicinas habeat et lapidem caedere uelit ucl cretifodinas habeat uel harenas, omnibus his usurum Sabinus ait quasi bonum patrem familias: quam sententiam puto ueram. (3) Sed si haec metalla post usum fructum legatum sint inuenta, [cum totius agri relinquatur usus fructus, non partium,] continentur legato?” usufructo mrrespmdm Pr.). Por otro lado, la ampliamente la materia sobre todo respecto de

nl usufructuario

los frutos

de la cosa” @. 7. 1. 7.

moderna crftica interpolacionística del poder del usufructuario

ha trabajado en el derecho cldsico.

la forma y dc la destinaci6n económica de la cosa, sentido al que apuntan los trnbajoî citados. Un punto neur;ilgico dentro

de esta indagaci6n lo representa la posibilidad de abrir nuevas canteras o minas, por lo que sus conclusiones nos servirán en nuestra tarea. No obstante, sc@m D’Ons, anofaciones (n. 27.5), “este tema de las minas de un fundo en usufnrcto no tiene que ver con el derecho especial sobre una mina: SC trata del snlva rewm substanfin”.

314 Su traducción: (2) Pero si en el fundo hubiera canteras y quisiera el usufructuario extraer piedras de cllas o existiesen gredales o arenales, según la opinión de Sabino, debe usar de todas estas cosas como una persona recta, op;nXn que juzgo valedera. (3) Mas si estos yacimientos hubiesen sido descubiertos despues de legado el usufructo. ~610 se considerarxin incluidos en cl legado [en el caso de que se haya dejado el usufructo de todo el terreno y no de las distintas partes de éste]. Prestaremos atrnción preferente al fragmento tercero, el que ocasiona múltiples problemas. tanto de edici6n como de traducción. En cuanto a la expresión haec (estos), que mAs de un problema de traducción ha otitinado, D’ORS, anotaciones (n. 275): observa que “Bonfante corrige el texto ‘sed si hnec’ (‘estos’). por ‘sed SI et’, pero no es seguro si sc contrapone metalla (de metales) o el caso de hallazgo posterior de las canteras”: considera D’Ow, ademds. que “mefnllum se dice tambikn de una cantera. no exclusivamente de minas de metales: ya en griego, de donde deriva, sienifica simplemente ‘mina’, incluso de agua; lo mismo que materia (=cualquicr material) > ‘madera”‘. R~D~~GUIX FONSFCA Y Onrecn (n. 301) ofrece una traducción diferente. Por otro lado, llamamos la atenci6n que para algunos, v. gr. GLUCK, Pmdefte (n. 247), h, p. 21, este texto es uno de los más explfcitos para pro bar la existencia del principio del nsque nd inferos durante el período clásico, tesis que, al hilo de lo que venimos desarrollando, no compartimos. Se considera itp. la parte que hemos indicado asi en el texto. Cfr. G~nsso, I poferi (n. 313), p. 355. En su virtud, tambikn variarán, debilitlndose, aun más. las conclusiones de quienes ven en este fragmento un argumento de la hipérbole.

164

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL

DBRECIIOMINERO

De este fragmento es posihle desprender que la apertura de una cantera o de una mina no significa una transformación de lo que forma parte de la propiedad, que fuese calificada como rei tmtatio, a los efectos de la extinción del usufructo, Como ocurre en otros casos.“’ Tratandose de minas, Ulpianus dice claramente: contirtenrw legato. Sin perjuicio de que se tratase efectivamente de un texto interpolado, como se ha señalado, contempla -n definitivauna reafirmaci0n de los derechos de goce del usufructuario, ya que no puede admitirse el retorno al patrimonio del de cuim, ni un derecho ya establecido y consagrado de descubridor, aun cuando sí perfectamente un germen de esto último. A pesar de que el texto no es claro ni definitivo, nos aleja cada vez más del r~st]rre acl itz/euos, y representa el inicio de un desarrollo posterior dentro del pensamiento del jurista cliisico, y cuya exacta comprensión será visualizada en el análisis del sigignte

b)

texto.

Ulpianus,

D. 7. 1. 13. 56

Dice: (5) Inde est quaesitum, an lapidicinas uel cretifodinas uel harenifodinas ipse instituere possit: et ego puto etiam ipsum instituere posse, si non agri partcm necessariam huic rei occupaturus est. proinde uenas quoque lapidicinarum et huiusmodi metallorum inquirere poterit: ergo et auri et argentis et sulpuris et acris et ferri et ceterorum fodinas uel quas pater familias instituit exercere poterit uel ipse instituere, si nihil agriculturae nocehit. [et si forte in hoc quod instituit plus reditus sit quam in uineis uel arbustis uel oliuetis quae fuerunt, forsitan etiam haec deicere poterit, si quidem ei permittitur meliorare proprietntem.] (6) Si tamen quae instituit usufructuarius aut caelum corrumpant agri aut magnum apparatum sint desidcratura opificum forte uel legulorum, quae non potest sustinere proprietarius, non uidehitur uiri boni arbitratu frui: sed nec acdificium quidem positurum in fundo, nisi quod ad fructum percipiendum necessarium sit?16 313 VW cl caso del se considerará que usuiructúa según el arbitrio de recto varhn. [Ni tampoco puede eririrsc cn el fundo una nueva construccidn, a no xr la que sen imprescindib’e para la percepción de los frutos.] La parte final del fragmento (S), desde et si forte, se ha señalado corno una glosa de alpún intérprete a In frase ci perr~~ittitur meliorare proprictatem, que va se hallaha en el texto ulpiane”; sin embargo, las criticas son más amplias. y hoy en día la itp. es admitida par-a todo el trozo indicado (desde et si forfe u zwopricfntetn). Cfr. GROSSO,1 poteri (n. 313), n. 357. 317 Por todos, vid. ICLFS~AS, Juan. Derecho Ronrano. Instituciones de derecho r>rivado* (Barcelona. Ariel, 1983). p. 358, quien señala que fue “cl derecho bostclásicò (quien) amplid los põdcres del usufructnário, y que en la tiltima época se concede al usuirucluario la facultad (. .) de hacer excavaciones mineras.. .“, citando un kxt” que, a nuestro parecer, nada dice al respecto: D. 7. 1. 13. h-7. Del mismo modo, VOLTERRA, Edoardo, Istituzioni di Diritto Ror~~uno (Roma, Fdizioni Ricer-che, 1961). p. 417, seriala que fue JUSTINIANUS quien introdujo la facultad del usufructuario de catar y cavar minas: cuando, en realidad, fue el jurista clásico, como

lo demuestra el texto cwz venimos analizando. Mas, todo depende de la crítica

del texto,

y de si Cste se considera

itp.

166

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEL DERECHOMINERO

a la intangibilidad del rendimiento agrario, que no sólo -en consecuenciadifiere jurídica y sustancialmente de los productos del subsuelo, sino que constituye, entonces, especies separadas de bienes desde el punto de vista jurídico. En cl jurista clBsico, por lo visto, SC ha venido operando una lenta transformación, que aleja cada vez más dc su mente una posible concepción absoluta de la propiedad, ligando su goce a la realidad económica y a la posibilidad de aprovechar las tierras del modo más idóneo posible. Esla progresiva determinación es una demostración de lo que se ha señalado como la “viva adherencia del romano a la realidad económica”“* y, al mismo tiempo, la exclusión, del modo más absoluto, de la pretendida vigencia de un sistema hiperbólico trsque ad inferos. Si bien el Estado demuestra siempre en el período cldsico un gran respeto por la I’ES, eso no implica que se haya cegado ante el natural destino económico de las cosas, quizás -pensamosaplicando algún criterio de utilidad pública (que ya luego veremos se transformará en utilidad Fiscal). Esta conclusión concuerda plenamente con la enfática afirmación de Bretone en cuanto a que “el principio según el cual el usufructuario debía respetar el estado actual de la WS, y no hacer innovaciones de ningún género, era destinado a un lento abandono en el curso no de la época clásica”,“’ lo que, aplicado al caso de la minería, hace más que ratificar nuestras conclusiones.D

3.

RI%IMEN

TRIBUTARIO

Maynz proporciona, en relación al r&gimen tributario de las mi“en la primera época de Roma, o sea, nas, un dato sorprendente: antes de la Ley de las XII Tablas, existian ya ingresos del tesoro, 3’1 Gnosso, 1 potr,.i (n. 313). p. 359. Jtp BRETONE (n. 313), p. 116. Este autor, ademas, en un documentado análisis sobre el usufructo. aplica también tal conclusión precisamente al caso de la minerfa (p. 121). 310 Como nota final, podemos indicar que existe nn riguroso análisis de estos textos clásicos. cn cl mejor y más moderno y completo estudio sobre el tema: NEGRI (n. 248), pp. 117 y SS.: Necnr analiza, adembs, un fra _ menta que, se@ él, es fundamental para el derecho minero, dentro de la jurisprod~ncia clásica: D. 18. 1. 77 (“pietra miliare della storia del diritto mioerario”, dice Nacnr), que nosotros no hemos examinado, por exceder nuestras pretensiones. por lo qne nos remitimos a esa obra, pp. 13, y SS.; hemos obviado su exarrien, a pesar de SU innegable importancia, pues ello conllevaria una dilatada critica interna qne nos desviarfa de nuestro interés principal: desvirtuar la vigencia del principio hiperbólico usque ad ittferos, lo que estimamos suficientemente probado en los textos jurisprudenciales revisados.

RECONSTRUCCION

HISTORICA

167

producto dc los derechos dc minas”.“” Esta apreciaciún, si bien con algún apoyo histórico, nos origina múltiples problemas desde el punto dc vista jurídico. Lamentablemente este autor no hace ninguna otra aclaración en cuanto a la especie de tributo de que se trataría, o si se aplicaba a la explotación de minerales en terrenos públicos o privados,3” y en este último caso, propios o ajenos. No obstante, el texto jurídico que Maynz cita en SU auxilio, con el objeto de probar su aserto para la época de la República, es el siguiente, ubicado cn el titulo sobre constitución de sociedades, del D. (Gaius, D. 3. 4. 1. Pr.): Neque societas ncque collegium neque huiusmodi corpus passim omnibus habere conceditur: nam et legibus et senatus consultis et principalibus constitutionibus ea res coercetur. paucis admodum in causis concessa sunt huiusmodi corpora: ut ecce uectigalium publicorum sociis permissum est corpus habere ucl aurifodinarum uel argentifodinarum et salinannn. item collegia Romae certa sunt, quorum corpus senatus consultis atque constitutionibus principalibus confirmatum cst, ueluti pistorum et quorundam aliorum, et nauiculariorum, qui et in prouinciis sunt.JU Este texto, en verdad, no parece ser definitivo; pero bien merece un breve análisis, junto a otros antecedentes. Los romanos, en cuanto a lo que modernamente denominamos “impuesclos términos: tributa y vectigalia. Los fritos-, súlo conocieron buta indicaban contribuciones directas, personales; los vecligdia comprendían los otros ingresos del Estado, sin distinción. Los veclignlia (ingresos) podían designar -como ha precisado Cagnat“el canon pagado por los poseedores de minas por los proopinión que concuerda con lo señaductos que ellos retiran”,‘” lado por el propio D. en otro sitio (Ulpianus, D. 50. 16. 17. 1): ‘2’

MAYNZ, Carlos, Cu!so de Derech« Rorrmm (trad. esp. de Pou Y Jaime Molinas Editor. 1887), 1, p. 57. Señale, adembs. que tal situación SC mantiene durante la República (p. 157) y durante la época de los emperadores paganos (p. 281. n. 14). Cita conformes a su aserto inicial a “TITO LIVIO TI, 9; DIONISIO DE Ha., V, 22; VI, 15 (17); PLItiIo. Hist. Nar., XxX1. 4, 41, 89; y a Pwrnnco, PtdAcola, 11”. 32 No obstante. D'ORS, armrnciom-s (n. 275). señala que "los vecligalio son siempre por arriendo público, no privado: así no sirven estos textos para contradecir el principio de que las minas son del propietario priva. do, aunque, en los I~ndos pilblicos, SC puede arrendar la explotación, y este es el origen del régimen provincial”. 311 En 10 pertinente: .en muy pocos casos SC han permitido talcs corporaciones; por ejemplo, SC permitió formar col-poraciones u los socios arrendatarios de la recaudación dc las contribuciones pliblicas o de las minas de oro o plata, o de las salinas.. 324 Vid. CAGNAT. M.R., Etude hislnriqtte sw les IrnpOfs Indirects clrer les romains (jusqu’aux iwosionr des barbares) (Roma, L’erma di Bretschneider, 1966, ed. anast. de la ed.: Paris, 1882), p. V. ORDINAS, Barcelona,

“Publica” uectigalia intcllegere fiscus capit: quale est uectigal item salinarum el rnetüllonm~

debemus, ex quibus portus uel uenalium et picariarum.‘”

uectigal rerum,

Un nuevo elemento de juicio lo proporciona Mantellini, quien apunta -luego de reconocer que en Roma existieron minas tanto de propiedad privada como de propiedad públicaque “la pública se arrendaba; la minería privada pagaba un tributo, como toda propiedad inmobiliaria”:*” opinión que sigue también Abignente, al señalar que “para la licitud de la posesión y ejercicio de la minería era necesario pagar al Estado un cuasi canon de arriendo”.“’ No obstante, es difícil encontrar argumentos convincentes en los textos jurisprudenciales del Digesto, los cuales no distinguen entre tributos a las minas de propiedad pública y privada; ni tampoco existe un solo texto explicito que diga derechamente que los mineros deben pagar al Estado un tributo por la explotación de las minas situadas en terrenos privados. El D. ~610 se refiere al arriendo de las minas del fisco (D. 39. 4. 13. Pr.). Pero es precisamente esta falta de fuentes explícitas la que abre la brecha para un argumento -aun cuando basado en meras suposicionesen favor de la existencia de un vrctigalia que gravara la minería privada: si el Estado arrendaba sus minas a publicanos, cobrando un tributo por su explotación, lpor qué no iba a cobrar cuando se tratase de la explotación de minas privadas? Quizás efectivamente no se cobró tal tributo aún, pero seguramente -por lo que vendrálos representantes del Estado ya se podrían estar haciendo esta misma pregunta. Creemos que no existe -con los actuales anlecedentesuna respuesta definitiva, y asi como se indican sólo los t?zetnfla del Estado como no parece probable pensar en el inicio de fuente de vectigalia,‘” una suerte de tributo a la minería en terrenos privados. 4.

LOS

METALLA

PSiBLlC‘E

Existían minas de propiedad pública que el Estado arrendaba a los particulares, afirmación que es posible confirmarla en textos expresos del D. Asf: Gaius, D. 39. 4. 13. pr.: 3s Su traducción: Debemos entender por vectigales “pilblicos” aquellas cosas por las que cl fisco cobri? un vcctigal o contribuci6n. como es (...) el de las salinas y 13s minas... 326 MANTLUINI (n. 249), p. 205, autor que señaln que tal tributo era vectignl, en el sentido definido por el testo del D. que recién hemos mencionado. Incluye amplias rcferencins doctrinales. 327 ABKNENTE, La proprietd del sottosrrolo. Slrrdio irlorico-jttridico, en Amnli di Agricoitwn (1888). p. 55, cit.. por CI~~.uxm~ (II. 221). 1~. 21.

RBCONSTRUCC,“N

HlSTORtCA

16Y

Sed et hi, qui salinas et cretifodinas et metalla habent, publicanorum loco sunt.‘29 De este modo, los rnefalln públicos eran normalmente cedi$los en arriendo a publicanos, quienes quedaban obligados a pagar, por ello, el vectigal prtblicar~orum,~ tributos que recaudaeran muchísiban sociedades especiales. W Las minas públicas mas,13* sobre todo en el SUCIO provincial, todo el -tambiénpatrimonio del pueblo romano, cuya apropiación no se originó en el simple interés de acumular bienes, sino precisamente -pensamosde cobrar tributos, bajo cualquier denominación; este interés fiscal que movió al Estado en materia de tierras es perfectamente trasladable a la materia minera. Por lo que a nosotros interesa, es importante descubrir la condición jurídica de las minas públicas explotadas por particulares; si bien en el D. se habla de arrendamiento, podríamos pensar que pudiese tratarse de un arrendamiento algo diferente al que se conoce en el derecho privado respecto de las demás cosas, o que, sencillamente, SC fue operando una evolución en que, a través de alguna institución jurídica nueva, emparentada con el acto inicial de arriendo, fue otorgando a los publicanos cada vez más derechos sobre las sustancias mincrales; sobre todo debemos pensar en lo extrano que podría haber parecido para la mentalidad romana -especialmente para la rigurosa mente de sus jurisconsultosla existencia de un arrendamiento que no sólo otorgaba el derecho a disfrutar de la cosa dada en arriendo -la mina-, sino a apropiarse de ella, e -inclusoconsumirla completamente. para llenar este vacío, be fue Es así como -pensamos-, abriendo camino en materia minera una institución tipicamente romana, como lo fue Ia ad-ìignatio. La adsigna?io ha sido defini32 Churles

WILLLMS, Peefers,

P., Le droit public 1910), p. 332.

romaitt

(Lovaina,

Imprimerie~Libraire

33 Su traducción: También se llama “rublicanos” â los oue tienen cn ar-riendo salinas y yacimientos de gr& 0 metales. Debe recordarse que tudus los arrendata~ius del fisco pueden Ilamarse rectamente “publicanos”. Vid. D. 39. 4. 1. 1, iu fme. Vt’ase, además, D. 39. 4. 15, de acuerdo al cual se dan cn arriendo canteras dc piedra de afilar en la isla de Creta; y D. 48. 19. 5. pr., in fine, que habla ds la pena, gravfsima, “de mina” (i>t mefallri~?l), que, obviamente. dcbi6 de cumplirse en propiedades regidas por cl Estado. Lo de las penas ad nzctalln e in opus mefalli podría haber% tratado algo más ampliamente aquí, pero ello nos alejaría de nuestro interés primordial. uo Vid. D. 50. 16. 17. 1. 3’ D. 3. 4. 1. pr. Cfr. PActNorìr (n. 242), p. 686, MAN~I~LLINI (n. 249). p. 206; CAILPGARI (IL 221), p, 24; en fin, WILLEMS (n. 324), pp. 332 y 494. m Un ejemplo: según CAI;Nnl (n. 328). p, 244, el IlliuiLftll (plomo) era objeto de un mt~nopolio poi- cl Estado, y cstaba sumetido a una lcgislación muy severa.

PRINCIPIOS

170

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

da como “un acto público consagrado por una ley y que tiene por objeto la atribución gratuita ya sea a particulares, ya sea a colonos, de parcelas del ager public~s”,~” e incluso se señala que habría tenido por objeto “la atribución de un derecho distinto de la propiedad(. . .) [como] el derecho de buscar y de extraer minerales de las minas del fisco (pcltei locus)“.‘” La evolución, entonces, operó de un doble modo: por un lado, el Estado ya no cobraría por arrendar minas, puesto que le interesaba que estuviesen en manos de particulares, con el objeto de cobrar en forma generalizada impuestos, “derechos de minas”; y, por otro lado, el par-ticular, quien cada vez querrfa mayores seguridades para sus derechos sobre las minas, habría aceptado pagar un impuesto a cambio de estos permisos de disfrute que -pensamos-, como el de los praedia, serian considerados una cuasi propiedad,w la cual era -sin dudasmas segura y, además, enajenable. En este sentido cobra pleno vigor el influjo que tan certeramente vislumbrú Costa, al sefialar que de la práctica administrativa provincial se fue reconociendo un “derecho sobre el subsuelo, separado y distinto del suelo, y accesible a cualquiera que quiera explorar y explotar mineraIes”.u6 La evolución posterior, ya lo sabemos, cambiaría las cosas; las minas serian todas públicas (del Estado), se encontraren donde fuese, y no se accedería a ellas por arrendamiento, sino por “concesión”. Colofón: una vez más, querámoslo o no, el modelo paradigmático del derecho romano nos entrega respuestas a instituciones que creemos despojadas de todo lastre histúrico.

3~

Libra& p.

CLJO, Edouard,

Manuel

des institufiom

Plan, 1928), p. 258.

w cua (n. 333), p. 259. m En cuanto a la condición de los 113. ‘3 COSTA (n. 247). p. 221, i>i fine.

juridiques

praedia, vid.

Romains (París. ,

J&s-KUNKEL

(II. 245).

SEGUNDA PARTE RECONSTRUCCION

DOGMATICA

CAPITULO V

EL DOMINIO

PUBLICO

MINERO

SUMARIO: 1. EL VINCULO

constataciones

II.

JURIDICO

DEL ESTADO CON LAS MINAS. 1. Dos b) Actual. 2. Preaupue>to de trabajo.

bdsicns: a) Histórica.

LA TEORIA DEL DOMINIO

nza histúrico. trimonialistú’.

3. Su jorrmrlacidn

PUBLICO. 1. Jtrstificoción.

doctrinnl

en Espum.

2. El proble. 4. Lu concepción “pa-

x) A partir de l’ernández de Velasco. b) La sistematizacidn de Ballbé y el progreso que le siguiú. 10 Mwucl Ballbé. 20 Sabino Alvarcz-Gendin. 30 Enrique Martfnez Usems. 4~ Aurelio Guaita. c) La influencia posterior. 5. Dos criterios doctrinalcs. a) Bienes del domimo público por naturaleza. b) La afectaciún: pieza clwe. 6. La comepcrd~ “tuna) Un hito: la tesis dc Villar Palasi. b) Su desarrollo posterior-. cionalista”. 10 Roberto l'are~o Gamir y Jos María Rodríguez Olivcr. 20 Alfredo Gallego Anabltarte. 30 Luciano Parejo Alfonso. 4” Otros. 7. Críticus /urrnuludas a Iu reorta del dominio priblico como tal. 8. IXsecciún del domi>iio txíblico: potestades de lu Ad&istracidrt y dereclms reales de aproveihamiento. 9. Ape’ndice bibliográfico.

III.

EL CASO CHILENO Y EL DOMINIO EMINENTE. 1. Palubras previus. n) Razcnes del tratamiento cspccial. b) Antecedentes generales. 2. Primera base legislativa: el Código Civil. a) Exégesis legal. b) Historia fidedigna y el pensamiento dc Andrés Bello. 3. El concepto juridrco de domirtio emiwnte. a) Un concepto jurídico creado por Grocio. b) La doc-

trina iusnatul-aliata. c) La “patrimonialización” del dominio eminente. d) El pensamiento de Andrés Bello. e) Una. fuente doctrinal: Vattel. f) Conclusi6n. 4. Lu iuterpretacidn de la doctrino chilcnu. a) La tesis dc Luis Claro Solar. b) La doctrina civil y minen. 5. Ln rejomm coitstit(rciorzal de 1971. 6. El Estado actud de la legislación y lu doctrwa. a) La Constitución de 1980 y su historia fidedigna. b) El desarrollo legislativo posterior. 1: El trámite legislalivo de la LOCCMi. 2- El trámite legislativo del CMi. c) Consideración final. IV. LA AFECTACION DE LAS MlNAS AL DOMINIO PUBLICO, 1. La afectación minera. a) En genernl. b) El dominio público de las minas. 2. El contenido del domilrio pzíblico minwo. a) Arcillas superficiales. b) Las demás sustancias minerales. b’) Suslancias concesibles. 10 Regla general. 2: Desmontes, escorins o I-elavcs. 3Y Minetales de valor estratégico; y b”) Sustnncias no concesibles. Iy Los hidrocai-buros, 2: Yacimientos bajo las aguas maritimas. 30 En zonas de scgul-idad nacional. 4” Exclusión legal: el litio.

174 1.

PRINCIPIOS

EL VINCULO

Y SISTEMA

JURIDICO

1.

h.S

DEL DEKCIIO

MINERO

DEL ESTADO

CONSTATACIONES

CON LAS MINAS

BdSICA.5

Hay dos constataciones, diríamos básicas, a partir de las cuales deben comenzar todo razonamiento y desarr-ollo dogmático sobre el vínculo jurídico del Estado con las minas; en otras palabras, lo que sc ha dado en consideralcomo “dominio público” de las minas, es decir. una parte integlantc del llamado “dominio público”.

a)

Histdrica

La primera: la historia de los textos jurídicos demuestra que, desde su origen, y a travks de todo cl desarrollo de los textos jurídicos que han precedido a los que conforman nuestros actuales regímenes de la mineria, la organización política (0 su formulación actual: el Estado)‘3’ se encuentra, desde el punto de vista juridico, intimamente vinculado con las minas o, como se quiera, con la riqueza minera; la naturaleza jurídica de este vínculo cs, en un principio, difusa, formulada casi como una verdadera propiedad, cuyo titular es precisamente la organización política, pero ya luego se la afecta definitivamente a un interés general. En cfccto (según hemos podido comprobar en la Primera Parte), ya en la idtima época del derecho romano estaban las minas clara,pente vinculadas a un destino público, a su bxplotación pública) garantizada por la organización politica; pòsteriormente, desde el comienzo del derecho medieval hasta el final de las monarqufas, tanto en la Peninsula como en las Indias (desde u’ Recuérdese que el Estado propiamente dicho es algo que existe sólo desde el siglo XVI; Fue MAOUTILFLO quien primero vislrlmhró aquella extraRa persona colectiva: “lo Stato”; sOlo hay verdaderu Estado a partir por Bodino de la soberanía, como sumo poder organide la teorización zado e institucionalizado. Aunque este nuevo Estado venga a cumplir las funciones de las antiguas rnonarquias o de otras formas de gobierno SD cial. cso no justifica el anacronismo de “Estado romano”. “Estado medieval”: una forma de wganización hay en todo tipo de convivencia social, pero eso no es necesariamente un Estado. Cfr., con un gráfico ejemplo\ del caso del coche v cl automdvil, D’Cks, Alvaro, Sobre el cnrzcepio ciccroniano de “res p~hlicn”, en Revista de Estudios Histd~ictl-Juridicos, VIII, (1983), p. 38. Con esta salvedad entikxlanse nuestras referencias B “Estado” que duranfe la PI-imera Par-te hemos x?alizado. pues evita confusiones terminológicas.

*

RECONSTR”CCION

ImGM*TICA

175

las minas constituyeron una regasu conquista y colonización), lía de la Corona, un iura regalin más, en una situación semejante a la anterior. El vínculo jurídico de las minas con la organización que ostenta el poder social siempre estuvo constantemente afirmado, y fue sólo a partir de la Revolución Francesa y, posteriormente. con la aplicación de ideas del individualismo liberal, cuando se pretendió otorgar a las minas el carácter de propiedad privada (aunque, paradojalmente, siguieron siendo “concedidas” por el Estado a los particulares, sin perder éste su vínculo originario), como una forma especial de la propiedad privada, regida, entonces, por el derecho civil: mas, creemos, por el hondo precipicio dogmático que produjo la idca que originú tal planteamiento, y por eI peso de la antigua tradici0n del vínculo (“dominio”, si se quiere) estatal (que, guste o no guste, como hemos probado en la Primera Parte, siempre ha existido), esta idea del traspaso de una propiedad a los particulares sobre las minas fracasó en su intento, y las minas SC siguieron considerando jurídicamente vinculadas, en exclusiva, al Estado, a después de concedido su disfrute a los particulares, y[no 6110P como titular de una propiedad, sino como rector de unã riqueza pílblica y, creemos, en uso de sus potestades. Asi, el nacimiento de la teoría del dominio público no tuvo otra razón para surgir que la de explicar la vinculación -casi natural, dirán algunosdel Estado con ciertos bienes, como las minas, en los cuales habría envueltos intereses públicos, caldo de cultivo de las potestades estatales, y llamados no ~610 a ser usados, gozados y dispuestos por él, sino prioritariamente, aun cuando en forma individual, por los particulares, pero a través de reglas impuestas por eI Estado. No es necesario desarrollo alguno para afirmar algo, a estas alturas, tópico: siempre existió un “dominio público”; una especie de “dominio”, señorío, o, como lo hemos llamado, un vinculo especialmente estrecho de parte de la organización social con algunos bienes, entre los cuales se encuentra, histúricamente, en forma destacada y sin solución de continuidad, el caso de las minas; lo que es nuevo es la teoria de tal denominación, referida a ellos; su explicación doctrinal ha pasado por diversas Cpocas, que fluyen del mismo carkter en que estos bienes SC vincularon al poder público y, también, del avance de la dogmática jurídica: así, primero eran bienes del pueblo romano; luego de la Corona; en fin, desde cl final del Antiguo Régimen, bienes nacionales, y, hoy, más precisamente (desde el punto de vista dogmático), bienes dcl llamado dominio público, y, aún más, cada categoría recibió una explicación doctrinal que ha desembocado en la actual teoría del dominio público, cuyos rasgos más característicos desarrollamos infru.

176

b)

PRlNClPlOS

Y SlSTEM.4

DEL

DERECWJ

MlN!xO

Actual

La segunda constatación: los regímenes legales de las minas en actual vigor no sólo continúan con esta tradición histbrica -que per se es un pesadísimo lastre del que es difícil sacudirse-, sino que la acentúan constantcmcntc; así, cn ambos casos existe la afinnaciún legal de constituir las minas parte del “dominio público” o del “dominio del Estado”, 10 que no es más que la confirmación de la continua vinculación que la organización social para con las minas; hablamos -hoy el EstadoSC ha procurado de “acentuación” mas arriba, por 10 siguiente, y que luego comprobaremos: la existencia de a) aclaraciones legislativas poniendo termino a concepciones que pretenden una supuesta “propiedad minera” en manos de particulares (que nunca la hubo, como hemos visto); o, ya derechamente, b) nacionalizaciones o estatizaciones, como es el caso chileno, y precisamente respecto de las minas.?, Una vez constatado lo anterior, desde la doble perspectiva: histórica y actual, nuestro intento consiste en buscar una explicación jurídica, a través de un desarrollo dogmático, a esta cuestión; es nuestra pretendida “reconstrucci6n dogmática” de este primer principio del rdgimcn minero; queremos entregar una clara visión dogmatica sobre el problema del dominio de las minas, hurgando detalles sobre la naturaleza jurídica de su vinculo con el Estado (y, por lo tanto, del que se originará, o pueda originarse, con los particulares que las explotan, una vez que aquél se las ha concedido, a través de actos jurídicos de carácter público) ; sus elementos integrantes; sus caracteres; en fin, observar cuáles son los procedimientos de su operatividad jurídica, y su actual contenido objetivo. Este vínculo, a fin de evitar ambigüedades, lo llamaremos, desde un inicio, “dominio público”; o. si se quiere, vínculo dominical?”

2.

PRESUPUEST@

DE TRABAJO

Entonces, nuestro presupuesto de trabajo es el siguiente: la existencia de un vínculo, calificado de índole pública, confiando su 338 Aun cuando ya son ampliamente difundidas las adjetivaciones “de minial”, y, de clara procedencia francesa e italiana, respectivamente, “de manial” y “demanial”, dehhdose incluso de este último tkrmino la de amplio uso actual por la doctrina, pero. a nuestro expresión “demanio”, juicio, no del todo correcta. Como se verá más adelante, todo esto no deja de tener su explicación dogmática, demostrando la influencia de las doctrinas procedentes de esos países.

,

RECONS1RUCCION

DOCMATICA

111

explicación: primero, en su constatación histúrica, pues es innegable que, jurídicamente, siempre ha existido un dominio público, y en especial -como lo hemos probado ampliamente en la Primera Partesobre las minas; y, segundo, en la moderna teoría del dominio público, entendida como reflexión a base de principios públicos (que analizaremos ampliamente irtfru) , la que, a pesar de ser lugar de continuos desencuentros entre juristas, es útil para dar una explicación a este problema, con todas las matizaciones que se quiera introducir a sus más acusadas formulaciones. Antes de entrar al problema del vínculo del Estado con las minas, examitiarenlòs esta trascendental teoría, creación de la ciencia del derecho público moderno, pues veremòs Ja posibilidad de aplicación de sus presupuestos al régimen de la minería; es más, corno veremòs, constituye su primer principio: la existencia de un dominio pgblico sobre las minas. Asimismo, y éste es el caso de Chile, Y&& las otras explicaciones que se le ha pretendido dar a este vínculo por la doctrina y la legislación. En todo caso, no olvidemos que un adelanto sobre ello, por la cercania con las fuentes, hemos realizado en la Primera Parte :a) sobre la controversia doctrinal del Medioevo, a propósito del análisis de las Partidas, en gran parte trasladada al siglo pasado (vide SL~prn cap. III) ; y b) sobre la opinión de Francisco Xavier de Gamboa, a propósito de las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno, de 1584 (idem), y que no poca influencia tendría en las posteriores opiniones de la doctrina.

II.

LA TEORIA

1.

DEL DOMINIO

PUBLICO

JUSTIFICACIÓN

La situación actual del régimen jurídico de los bienes del dominio público es en extremo ambigua. Existen, en el ordenamiento jurídico vigente, múltiples bienes -entre otros, las minassobre los cuales 61 Estadu mantiene, de diversos modos y para diversos fines, estrechos vínculos, cuyas manifestaciones más características no podemos entrar a detallar. La búsqueda de categorías doctrinales hábiles para explicar la actual situación del dominio público justificaría por sí sola un amplio trabajo, de ardua labor y de insospechada profundidad, pues entronca con un tema no desarrollado completa y satisfactoriamente por la actual dogmática, y que, a nuestro modo de ver las cosas, constituye el núcleo mismo del derecho administrativo: las potestades administrativas, nudo gordiano de su actual

178

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

desarrollo científico, sobre lo cual algo habremos de decir antes de abordar derechamente el principio enunciado en el régimen iurídico de las minas. _1 dnì~riiiE1’é~Eiä‘del:derechó administr’at ~‘uesta’ definitiva sobté’la”Falificación dogm & ‘bco.‘. La crucial resnuesta a este vinculo. oue ha orieinado. como io ha puesto recient’emente de manifiesto Alejandrou Nieto’, “uno de los torneos dogmáticos más persistentes de la cultura jurídica europea”,‘” aún -pensamosno es definitiva. No hay acuerdo entre los cultores del derecho administrativo. Es posible decir, usando la terminología de Kuhn, que en cuanto al tema del dominio público no hay una “matriz disciplinar”‘+’ segura sobre la que trabajar. Por ello, nos limitaremos a ensayar una breve exposición de su status quaestimis, buscando alguna claridad conceptual para definir cl primer principio del régimen jurídico de las minas: el estar vinculadas al Estado, como dominio público o como dominio del Estado, según la legislación. Quisiéramos haber seguido adelante, y solo preocuparnos de justificar por qué las minas, ante la dogmática juridica, constituyen “dominio público”; pero, previamente, debemos en lo posible resolver un problema conceptual, pues nuestra construccibn de un dominio público minero debía contar -obviamentecon una clarificación previa de su caracterización: de lo que sea el dominio público en general. Asimismo, ante la insatisfacción de las explicaciones que una parte de la doctrina ha dado a tan crucial problema, queremos entretenemos brevemente en alguna clarificación al respecto. Entonces, sin pretender llegar al fondo del problema, y en la medida de lo necesario, con la sola finalidad de buscar apoyo a nuestra ‘construcción de u&vinculo estatal con las minas, de carácter jurídico, hemos de tratar brevemente el tema de la teoria del “dominio público”.

2.

EL

A pesar de ser el dominio por la doctrina modema,“l (o en sus formulaciones)

PROBl.EMA

HIStiRICO

público una categoría jurídica creada es posible advertir en su formulación muchos elementos históricos, verdade-

39 Cfr. N~em, Alejandro, I.a ~UWII regrtlació~t de los bienes comunales, en Revista de Esfudios de In Administracidn Locnl y Arrlmdmicn, 233 (1987), p. 14. M KUIIN, La estrrrcfrwa (n. 70). p. 40. 341 Es conrnrw~is npitiio que la teoria del dominio público, como tal teoría, es una creaciún originaria del derecho público franck.

RECONSTRUCCIoN

DOCMATICA

179

ros lastres, que en alguna medida han determinado algunas confusiones doctrinales.“’ Pensamos que el gran problema hist6rico es que aún la doctrina no se ha logrado desembarazar de categorías históricas que fueron creadas para regir en otro contexto; no es posible pensar que pudiesen tener igual explicación doctrinal las res publicae (0, incluso, ager publicas) de los romanos, los iura regalia meM Cfr. PAREJO humoso, Luriano, Dominio príblico: un ensayo de reconstrucción de st( reorfa gmerul, cn Revisfa de Admirristración Pdblica, 100-102. 3 (19831, para quien estos componentrs dc arrastre histórico “aún continúan perturbando la catcgorla [se rcficrc al dominio público]“, (p. 2383). Para una visidn histórica del dominio pdblico (no de la teoría), sobre su existencia y evolucidn. cl intento mBs acabado es el de VEGTING, W.G.. Domaim puhfic el res extra cmrmrrrciruu. Elude Iristoriqrte du droit ronrobr, francais ct tw!er/nmfois (París. Recueil Sirey -ct Pays-Eas, Alphen Aun den Riin, N. Samson n.v., 1946). Es tnmbitk cllsico el desarrollo histórico ofrecido por MAYFR Otto, Derecho Administrativo Alemdn (trad. esp., Buenos Aires, Editorial Depalma, 1951), 3, pp. 91-111. Algunos intentos parciales en España: MARTiNEZ USEKX, Enrique, Ilw procedencia de servidur!tbres sobre el dominio príblico. en Esltrdios Gnrcfn Oviedo (Sevilla, Universidad de Sevilla, 1954). 1, vid. 5 La propiedad pública en la historia: pp. 147.158; L.&cz RoD6 (n. 152). passitit; MURGA GENER, JosC Luis, La ex1~acorr~ercinlidad dc los bienes afectados a un destino CClectivo en el bajo iwrperia romaneo. en Acras del II Symposium (n. 46), pp. 95.119; A~\~.wx-GFNníN Y BLANCO. Sabino: Coticepta histdrico del dominio plíblico en la le~islacin de lo que sea la naturaleza jurídica actual del dominio pilblico es, en este sentido, inútil. Que tengamos presente la historia para verificar cbmo ha ido evolucionando el vínculo del órgano social con ciertos bienes, si es altamente útil. como lo hemos verificado en la Primera Parte de nuestro trabajo; pero este camino no podrá decirnos cuál es la actual naturaleza jurídica del dominio público; sólo nos dará constantes históricas, pero no una esplicaci6n actual, mds aún cuando antes, como hemos dicho. no había ni Estado ni teoría del dominio público, In que es consecuencia de las reflexiones de la doctrina francesa a partir dc In Revolución Francesa. La única respuesta que podrá proporcionarnos la historia es que la explicación de la naturaleza ,jurídica del dominio público, o sea este vinculo jurídico que el Estado se ha procurado con algunos bienes, ha de buscarse en las actuales tareas del Estado y cn SU forma dc llevarlas a cabo. Pretender buscar explicación a esta moderna vinculaci6n en el derecho romano -donde tan poca atención prestaron sus grandes jurisconsultos a buscar frenos (porque dc eso SC trata: de buscar frenos al poder que el Estado se arroga sobre los bienes, pero a través de explicaciones jurídicas válidas) a un poder público que, de principio, no los aceptaba-, nada sirve a nuestro problema actual; tampoco ha de servirnos el concepto de izwn regalia o regalía creada por el derecho medieval ni el del Antiguo

RECONSTRUCCION

DDCMATIC.4

IB1

RCgimen, pues, como absoluto que pretendía ser, no resistiría ni una primaria sujeción a las limitaciones que imponen las modernas categorías jurídiccFadministrativas. Pensamos, en idtimo Grmino, que la reflexión del jurista de hoy no ha de quedarse en el derecho de ayer; si bien es imprescindible conocer la evolución de los conceptos y textos jurídicos, para explicarnos cómo se ha llegado a las modernas categorías, pero tstas -en algunas ocasiones, como en nuestro tematienen una naturaleza jurídica que se compadece sólo con su contexto actual y no con el ayer; y en esto reside precisamente la riqueza de los principios que se heredan de antaño: en el acomodo eficaz que el jurista le encuentre. Nuestra herencia histórica consiste en que el Estado, jurídicamente, siempre ha tenido un vínculo con ciertos bienes: ayer se le llamó regalías, hoy es dcminio público; ayer el jurista medieval le dio la explicación atinente a la época; la ciencia de hoy espera lo propio del jurista actual. En fin, adelantanclo de alguna manera nuestro pensamiento: creemos que la moderna explicación a este vinculo -al dominio público, en otras palabrasha de buscarse en las actuales formas que tiene el poder organizado para cumplir sus fines: en las potestades administrativas; y esto lo pensamos así, porque debemos huir de la cosificación que sufre el derecho civil, que se nutre de otros principios que no han de aplicarse al derecho administrativo, sedc de la explicación dogmática del dominio público.

3. SU F~R~~ULACI~N II~CTRINAL EN ESPARA La formulación que la doctrina española ha realizado del dominio pítblico, como en otras materias, es claramente tributaria de las construcciones de doctrinas extranjeras: en un principio, de la doctrina del dow~~i~e ptlblic francesau’ (muestra palpable de ello es la consideración “patrimonialista” del dominio público, de indudable procedencia francesa, hasta hace poco mayoritaria en España); en menor medida, del sistema italiano del beni denzcrniali e pcrtrimoniali indisponibilP (que su huella ha dejado incluso en la importaci6n doctrinal del italianismo Y3 No hemos profundizado en las nociones de la doctrina de otros paises, pero si las hemos tenido presentes, como es notorio en el texto. Hemos elegido la doctrina española, entre otras razones, por la común raíz histórica con nuestro derecho. Sobre la doctrina frnnceaa. vide nota bibliográfica al final de este parágrafo. YI Vide nota bibliogniîica al final de este par8grafo.

182

PRINCIPIOS Y SISTBMA DEL

DERECHO

MINERO

“demanial”;Ys y, sobre todo, en los últimos años, de la tesis de procedencia alemana de las ö//erztlichen Sachen.~ Sin entrar a analizar cada uno de estos sistemas, que, por lo demás, muestran más elementos comunes que diferenciales con el español,)” veremos cl desarrollo de las formulaciones que sobre el tema ha realizado la doctrina española. Hemos simplificado el examen a las concepciones que llamamos “patrimonialistas”, y a la tesis que concibe al dominio pilblico desde el punto de vista “funcionalista”, como la hemos denominado (y muy cercana a nuestra opinión: vide infra) ; mencionando, entre otros, especialmente a un grupo de autores que iniciaron una actitud doctrinal fijando su atención en el papel de la afectación, y su contrapartida: la concepción de bienes del llamado dominio público natural. Debe tenerse en cuenta que éstas no son las únicas concepciones,% ni los que indicamos los únicos aportes que ha realizado la doctrina sobre el tema.Yg JI5 La palabra “demanial” se encuentra hoy ampliamente difundida entre los autores esnañolcs. a ncsar del hecho indiscutible ouc tal término. en este sentido, no kncucnka cabida cn los diccionarios de’la lengua espaRola, del cual se hace derivar, incluso: demnnialidad, o, nxis dudoso aún, demanio. Tampoco cs castizo “domanial”, clue es un galicismo, proveniente del FrancCs domnrtialifé. Por idtimo, incluso, la muy usada expresión, aparentcmcnte adjetiva&” castellana, “dorninial”, creemos que no es COrrecta. puesto que, en nuestra lengua, el adjetivo relativo al derecho de dominio sobre las cosas es “dominical”, que sería, entonces, la palabra correcta a utilizar. Por ejemplo, G~w,(I.Lz NAVARRO, Drrecho Adrninistralivo Espniiol (n. 68), 1. p. 591. califira aquello de “demanialidad” como un “desagradable barbarismo”. J(6 Vide nota bibliográfica al final de este parágrafo. w Cfr. SAINZ MORENO, Fernando, Dominio PLblico. Patritnonio del Estado y Patrimonio Nacional, en Cofnoltul-ios a lus leyes polfticas (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985), 10. p. 134. Es posible encontrar aquí interesantes referencias al estado actual de las doctrinas respectivas en Francia, Alemania e Italia, con amplias referencias bibliogrificas (pp. 128.135). yd Entre otras concepciones diferentes, por ejemplo: &LMEIRO (n. 233), 2, p. 5, pensó en una naturaleza jurídica vinculada al dominio eminente (concepción de amplia dil’usiún aUn hoy en Chile. sobre lo cual, en especial, nos extenderemos itzfra este capitulo, III); y, por otro lado, COVIAN, Victor. voz Drnnirzio PGblico, en Emiclopedia Juridica EspaAoln (Barcelona, Francisco Scix, Editor, 1911), 12, p. 553, pensaba que estos bienes del dominio público a nadie pertenecían, ni aun al Estado: según 61, a pesar de que a nadie pertenecen, respecto de las minas, dice que en Roma y cn la Edad Media eran propiedad privada del Estado o del rey: difusamente dice que el Estado time el dominio eminente sohre las minas, que es un “dominio especial, pero no público”, y lueg,o de la concesi6n las minas pasan al dominio privado (p. 561). lo que estimamos muy

conruso.

w Desde los ambientes civilistas se ha realizado un interesante aporte,, dejando claro que el dominio público no está necesariamente circuns~ cnto a la propiedad, y pueden ser objeto de 61 los llamados tura in re

RECONSTRlJCCION

EQGMATIC*

183

Finalmente, debemos señalar que, si bien estamos muy lejos de la exhaustividad en nuestro examen, hemos procurado ofrecer un amplio y representativo elenco de proposiciones doctrinales sobre el tema.

4.

LA

CONW.PCIóN

“PAlRIhIONIALISTA”

Es notoria, muy notoria, desde el inicio -algo tardíode las reflexiones juridico-administrativas españolas sobre el dominio público, la amplia influencia de la concepción patrimonialista que impera dentro del derecho público francés, influencia que aún hoy perdura.

a) A pariir

de Ferndndez

de Velasco

Hasta 1942 la atenci6n prestada al tema era realmente escasa; en esa fecha, segim Kecaredo Fernrindez de Velasco, los trabajos sobre el dominio público eran sólo tres; entre cllos, uno del mismo autor, al que SC sumaría ese año su segunda reflexión sobre el tema.‘m En 1921, este autor afirmaba que el dominio púalima. abriendo asi nuevas fronteras dogmdticas a un problema discutido: Dfez-PlCnzo, Luis María. B~.rve.~ re//exiortes sobre cl objeto del dernaniot los iura in re aliena, cn Rcvisln Esya!lola de Lle~~cho Admirristratirq 32 (1982), pp. 651-655. Par otro lado, fuera de clasiticación, ha habido un in. tcnto de sistematización dc la materia: FUENTFZ BOUELÓN, Fernando, Derecho Adminislrnlivo de los Bienes (Dorrhio Ptiblico y Pairirnotrio) (Madrid, Escuela Nacional dc Administración Pública, 1977). w CFr. FERNANDEZ DE VLUSCO, Recaredo, Natrrrnleza jnrfdica del de minio público, segtin Harrriorr. Aplicución de SIL doctrina n la legislación española, cn Revisla de Dereclro Privado, VIII (1921). pp. 230.236; y EL MISMO, Sobre In irvzorporacirjn al Código Civil espnitol de la rzoción de dominio público, en Revistn de la Facultad de Derecho de Mudrid (1942). pp. 113.127. FERNINUEZ rx+ VELASCO. Sobre la ir~corporaciói~ (esta II.). p. 113, se refiere a “ciertos trabajos”, los que han de ser: 1) el de 1921 suyo (que el lo sefiala err6neamente como de 1927, cuando en realidad es de 1921). citado; 2) uno dc Esaxunn, en Refornta Legislativu. 1847 (al que no hcmos podido acceder, pero que cita BA!-L& (1955, p. 772, n. 2, cit. infra), y 3) tenernos la casi certeza de que cl tercer trabajo a que se refiere FERNANDEZ DE VELASCO es al de MF.SA-MOLES SEGURA, Atltonio. Sobre In propiedad pública en el Dereclm Admirzistmtivo, publicado nuevamente más tarde en Estudios Garcin Oviedo (n. 342), pp. 107-113. Este último se trata de un artículo breve, escrito seguramente antes de 1954; FERNANXZ “F. VELASU) se refiere a él como “uo mero comentario de ‘prensa’, poco más o menos”, y que indudablcmcnte, entonces, tiene que haber sido publicado por primera vez artes de 1942; de este trabajo

PRINCIPlOS Y SISTI1MA DLL DERECHO MINERO

184

blico es esencialmente una forma de la propiedad inalienable e imprescriptible; y que la idea del dominio público descansa en la institución de la afectación o destino de las cosas a la utilidad pí~blica.U’ En su trabajo de 1942 analiza los arts. 338 a 345 del Código Civil español, señalando las contradicciones que hay entre su contenido y el nombre del Titulo (“De los bienes segtín Zas personas n qtce perfenecen”), y de la terminología tan confusa y variada que se utiliza en ellos: para él: “los bienes modernamente llamados de dominio público son una clase especial de entre los que integran las res publicae, y como con esta denominación se conoce el conjunto de bienes del Estado, los de dominio público se ofrecen como aquellos que el Estado reserva al público; pero diferenciados por ese destino y no por el sujeto”.u b)

La sisiemaiizacidn

de Ballbé

y el progreso

que le siguió

Luego, como puso de manifiesto en 1958 Manuel Francisco Clavero Arévalo, se habría producido -a su juicioen esta materia del dominio público un verdadero “progreso cn la ciencia jurísi es efectivo este progreso, se dico-administrativa española”;‘” habría producido, fundamentalmente, por los trabajos monográficos de Manuel Ballbé, Enrique Martínez Ilseros, Sabino AlvarenGendín y Blanco y Aurelio Guaita, publicados entre los años 1945 y 1956. 10 Manuel

BallbC

Es Manuel

Ballbé,

con su Concepfo

de dominio

príblico

(1945)

de MESA-Mo~ks señalaremos

los dos siguientes comentarios, dignos de destacarse: 1) que las cosas públicas “quedan vinculadas por modo necesario al fin mismo”, como es atender las necesidades colectivas (p. ll?), idea que posteriormente la doctrina desarrollará ampliamente a través de la figura de la afectación; y 2) la necesidad de un r&gimen jurídico diferente para la regulación de la “propiedad pública y la privada” (p. 113); la recepci6n acrítica del sistema francés ya es aquí percrptiblc claramente. IU FERNANDEZ DB Ve~.asco, Narrrralczr< jurídica (n. 350). p. 231. 3s FERNANDEZ DB VIX.WX, Soúre la imxvporaci~n (n. 350). p. 119. Siguiendo a COUIBIRO (n. 233). 2, p. 5. dice que es el Gin el que caracteriza a los bienes del dominio público; por lo que la clasificación del Código Civil (según las personas) no seria exact?, no se halla erl la tradición del derecho español y procede del derecho Iranct-cía Oviedo (II. 342). pp. 137.176 (inclu yc amplia bibliografía en pp. 174.176). No debe olvidarse que el mismo alio 1954 se publica el importante libro de LÓPEZ Ronú, El patrimonio naciomI (n. 152). de ubliFada consulta pwa el prriodo histkico, )’ que hemos utilizado ampliamcntc cn la Primera Parte; n« obstante, sus referencias a la teoría del dominio público, si bien con amplin mancjo y conocimiento de la doctrina (cfr. especialmente pp 243 y SS. y bibliografía: pp. 271.275).

no tienen el desarrollo ni las conclusiones que podría ofrecer un estudio monográfico; de ahi su mera referencia en cstc lugar. m MARTÍNEZ USEROS (II. 365), p. 159. ~8 Nos referimos a la “afectación”: vide

infra.

188

PRINCIPIOS

Y SETEMA DEL DERECIIO MINERO

la base que tipifica y ampara el desarrollo de la moderna doctrina sobre las misnlas”.M No obstante, su concepción patrimonialista no es tan cerrada, y ya comienzan a vislumbrarse líneas críticas que mas tarde acentuará la doctrina: según el la noción de dominio público del Cbdigo Civil no se corresponde con la idea de una propiedad pública homogenea a la propiedad privada; es mas compleja la noción; la complejidad consiste en que no se impone ni excluye el vinculo de la apropiación o pertenencia privativa, y cuando existe apropiación, dada su teleología, rebasa la correspondencia con la propiedad privada.En dcfinitiva, creemos que, posteriormente, este trabajo fue menos citado de lo que se debiera, por encontrarse ya en él ideas que la doctrina, entonces, sólo desarrollaría -y no crearía, como se podría pensarmás tarde. 40 Aurelio

Guaita

Aurelio Guaita publico en 1956 un trabajo en francés,‘m en que utiliza toda la doctrina anterior, y efectúa, a esas alturas, un diagnóstico sobre la concepción patrimonialista, considerando el dominio público como una propiedad de las personas administrativas; dice: “En este punto la doctrina es unánime: Royo, Santamaría, Fernández de Velasco y García Oviedo califican de dominio público la propiedad de la Administración; Alvarez-Gendín y Ballbe, lo mismo: para el primero de estos autores, se trata de una propiedad especial; para el segundo, el dominio público es una propiedad más, como la propiedad privada”n’ (realidad que, como veremos, pronto cambiara). En el fondo, él tambicn acoge esta tesis patrimonialista, que basa el dominio público en el patrimonio, en el dominio; aunque, forzoso es no negarlo, su actitud carece del acriticismo con que muchas veces M !dARTfNEZ USEWX (n. 365). p. 159. W tvkTf.tiEz USEROS(n. 365). p, 163; esto concuerda con su pensamiento en el sentido de que el Cúdigo Civil habría concebido el dominio público como un rtgimen dc cosas destinadas al uso público o que perteneciendo a un ente público se hallan afectadas a los fines del servicio público o fomento de la riqueza nacional; la fórmula del Código Civil, segiln él, es de “absoluto sincretismo” , ‘n orden al tema de si el dominio pítblico es o no una verdadera relación de propiedad: toda vez que integra en él las cosas apropiadas privativamente por el Estado, como las que quiere

indicar que no lo están (iden~).

flQ GUAITA, Aurelio, Le dmnuine pnblic en Espugne, en Revrte Internafionole des Scitwces Ah~inistrnrives (Bruxellcs). 22 (lY56), 2, pp. 121. 140 (incluye una breve bibliografia en p. 138). Tambi&n encontraremos desarrollos sobre el dominio pilblico de mano de este autor. más tarde, en so Derecho Adrninisfralivo Especinl (n. 16) y, últimamente, en su Derecho Administrnlivo. Agms, Mmter, Mims (n, 16). fil GUAITA, Le domaine prrblic (II. 370). p. 132.

nlxONSTR”CC‘ON

DOGMAT‘CA

189

se recibió tal postura, fijando su atención en un aspecto que la doctrina luego desarrollará~72 dice: “Es cierto que dominio y propiedad (como los contratos, las servidumbres, etc.) no son un aspecto propio del derecho civil, es más bien una instituciún de la teoría general del derecho, y en cualquier sector del derecho que se reglen las cosas, es una cuestión de dominio. Naturalmente, el modo público es distinto del modo privado, lo mismo que el derecho civil se distingue del derecho administrativo, mas esto no es obstáculo a que esta sea cuestión de dominio cn los dos casos, del mismo modo que es cuestiún de derecho en los dos casos”,n’ y de esta naturaleza propia del dominio publico, según Guaita, deriva su régimen jurídico particular, sometido enteramente al derecho administrativo.

c) La influencia

posterior

En la misma línea seguiria mas tarde Fernando Garrido Falla, desde su primera incursión en el tema, el año 1962, texto publicado luego, con ligeras modificaciones, en 1980, y ademas introducido en su conocido Tratado, en sus sucesivas ediciones, hasta la de 1987, la última;“’ estudia Garrido Falla en forma bastante amplia lo que para él es la teoría del dominio público, su concepto, su naturaleza jurídica y elementos (siguiendo, en esto, la categorización formulada años antes por Ballbé, según hemos visto srcpra), para luego analizar su regimen jurídico ante las leyes españolas. En general, sigue de cerca a Ballbé, postulando la concurrencia necesaria de tres elementos: subjetivo, objetivo y teleológico; sus notas novedosas: mitiga Garrido Falla la exigencia de un elemento normativo, y se hace eco de una tendencia m Es lo referente a las “cosas públicas”, en general, sobre todo por influencia alemana. vide el trabaio de PAREJO ALI’ONSO (n. 342). m GUAITA, Le~domaine public (n. 370). p. 134. 374 Cfr. GARRIDJ FALLA, Fernando, .SoLwe el r&irnen del dmlinio priblico,

en Problemática

de In ciencia

del

derecho.

Estlulios

erz Horwennje

al Profesor José Ma. Pi y SutW (Barcelona, Bosch, 19621, pp. 303.340; según Gl,, “la consideración del dominio público como una foi-ma especial dc proptedad. constituye, pues, la opinión común en la doctrina actual” [citando, por todos, el trabajo monográfico de ALVAREZ-GBNUIN, dc 1956 (n. 362)]; no puede resultar más que sorprendente que este mismo texto, inmodificado, sea repetido cn 1980: EL Mrshro, Comentnrio al articulo 338 a 345 del Cddigo Civil, en Comxlarios al Código Civil y Cornpilnci~ ues Forales (dir. Manuel ALBILADEJO, Madrid, Edersa, 1980). pp. 47-95, y en su Tratado! hasta la reciente 8? edición, en 1987: EL MISY-.IO. Traturio de Derecho Admmistrativo~ (Madrid, Editorial Tecnos, 1987), 2, p. 36. Este autor olvida mencionar que a mds de 25 años de la primera publicación de su inalterado texto sobre el tema, dicha opinión no es tan “común”, como veremos infra.

PRINCIPIOS

190

Y SISTEMA

DEL

DERECHO

MINERO

doctrinal (que veremos infra) que comenzaba a marcar el acento en la “afectacibn”, como aspecto central de la teoría del dominio público; en suma, a nuestro entender, a pesar de la claridad y la calidad de sus desarrollos, no aportó en este tema grandes novedades Garrido Falla; aún más, con la inclusión de un trabajo suyo en unos “Comentarios al Código Civil”, demuestra una sugestiva actitud sobre el apego que sigue sosteniendo parte de la doctrina española, entre los que se enmarca él mismo, al criterio patrimonialista; por más matizaciones que pretende introducir en sus desarrollos dogmáticos, su causa (su error, pensamos: vide itlfru) se origina en la base: la consideracibn de la propiedad casi como primer principio, planteamiento hoy insostenible dentro de la dogm6tica ius publicista, a nuestro entender. Pasa esta influencia por muchos autores, y es sostenida -por algunoshasta el dia de hoy, con la misma base, buscando, incluso, argumentos en los nuevos textos legales; asi, el más reciente estudio monogrbfico dedicado al tema, de Fernando Sainz Moreno:” quien continúa esta línea, adoptando una actitud “patrimonialista” frente al dominio p’iblico. Para él la noción de dominio público se construye a base de estos tres elementos: a) titularidad administrativa; b) afectación a un fin público, y c) régimen jurídico especial.‘” Su concepción patrimonialista la justifica con argumentos novedosos, pero no convincentes; según El, la critica a que puede estar sometida la concepción patrimonialisla “ha quedado en gran medida compensada con la concepción hoy prevalente de la ‘función social’ de la propiedad (al-t. 33.2 Const. española) y de la subordinaciún de ‘toda riqueza del país, en sus distintas formas y sea cual fuere su titular, al interés general’ (art. 128 CE)“, siendo -a su juiciola diferencia entre la propiedad pública y privada sólo de grado; dice “Toda propiedad está subordinada al interés general, pwo en unos casos con mayor intensidad que en otros: la propiedad privada ha de cumplir una ‘función social’, mientras que la propiedad pública ha de cumplir una ‘función pública’ “.m Con un afán aparentemente conciliador, cn esta tesis se olvida que es perfectamente posible la afectación de bienes privados para el cumplimiento de funciones públicas, lo que echa por tierra su pretendido dualismo patrimonialista; pero, en todo caso, es interesante la persistencia de este autor en buscar acercamientos con la tesis contraria (vid. inlra); según él: a) “la tesis patrimonialista del dominio público tiene un valor instrumental en el sentido de que sirve para dar solución a una serie de problemas que la adquisición, conservación y uso del dominio =‘, IX m

Cfr. s\INZ Monr~o (n. 347), PP, 123.217 SAINZ MORPNO (n. 347). ,J. 136. SAINZ Monmo (n 347). pp. 137-138.

RECVNSTRUCCION

DCGMATICA

191

público plantea”; en definitiva, para él, “es útil”,‘” sorprendiendo con un pragmatismo cuya validez en derecho no deja de ser discutible; y b) piensa que “tal concepción no es incompatible con la tesis del dominio público como ‘[unción’ o como ‘título de intervención’ [se refiere, indudablemente, a la tesis de JosC: Luis Villar Palasi, que cita expresamcnle, y que revisaremos infra, determien el texto], sino que más bien la asume; cl criterio nante del dominio ptíblico es la afectación o destino y no el de la naturaleza propia de los bienes”,TR sorprendiendo ahora con su eclecticismo y ánimo de mediaciún (detris de lo cual no podemos ignorar la existencia de una imposibilidad de rebatir los sólidos argumentos de la postura funcionalista, que no hace más que poner en evidencia el foso dogmático en que se encuentra cl patrimonialismo, trasladado, erróneamente, desde el área del derecho privado al derecho administrativo). En fin, estimamos un buen intento -no logrado, lamentablementepor resucitar una tesis superada por los hechos.

5.

Do.5

CRTTERIOS

WXTRINALES

Hay dos criterios que, más o menos al margen de la línea doctrinal anterior, fueron persistentemente acentuados por la doctrina; criterios intimamente relacionados, y que merecen un tratamiento especial, previo al análisis dc la llamada por nosotros “teorfa funcionalista”. Nos referimos: a) a la afirmación de existir bienes dc dominio público por natul-aleza, y b) a In “aFectaciziriis/rnrivo. Aguas, ,Wo~ttes, 4linas (n. 16). p. 23. En contra, SAINZ MORENO (n. 341) opina que el criterio de los bie. nes de dominio público por nalu~aleza SS ha abandonado, y ello habría quedado claro en el debate dc la Constitucin DUGUIT cuando hablaba de la gradación o Cclwlle de la do~~m~rinlilé publique, según las cosas o bienes posean más o menos notas (y con mayor u menor intensidad) de las que configuran el r&imen jurídico del dominio público” (idem). Esta idca de DUGUIT no debe perderse de vista, tal cumo 10 recalcamos infro.

RECONSTR”CCtON

DOCMATICA

193

no obstante, al “capricho” a que hace mencion Guaita, nosotros hemos antepuesto (y en esto consta nuestra crítica, y para lo cual reemplazamos por cualquier argumento la reconstrucción realizada cn nuestra Primera Parte) el lastr-e histórico-jurídico.

b)

La afectación:

pieza

clave

Por otro lado, se encuentra la importante figura jurídica de la afectacibn; en esta materia nuevamente es la doctrina francesa la que dio los primeros vagidos, “’ la que está conteste en que esta nota es esencial dentro de la construcción doctrinal del dominio público. Según nuestras informaciones, quien primero plantea la cuestión en estos tkninos ante el derecho español es José continúan el tratamiento del tema, Antonio Garcia Trevijano;= en forma monográfica, Aritio Ortiz, Sala hrquer, Sánchez Blanco y, en fin, Climent Barberá:‘67 todos ellos opinan que la afectación es figura “central”, “clave”, “medular”, “fundamental”, etc., del dominio ptíblico. Si bien antes la doctrina había fijado su atención en la importancia de este elemento,~ quien primero BJ Vide, por todos: LAUBAD~RE, Andrk de, Dommialité publique, prc+ priété administrative et affectation, en Revrre du Droit Public et de fa science pofitigrte (1950). pp. 5-28 [ahora tambi& en Pages de Doctrine (Paris. Libraire Générale dc Droit et de Jurisprudence, 1980), 2. pp. 75 941; DURANLI, Claude, DCsa/fcctntiotr et dticlassernet~t des biens du dontaitte public, en RCWC (fe Dtoit Prrhlic et dc la srierm politique, 72 (1956). pp. 233.273; Sm~nr, Lucicn, La rfotiott d’nffcctntiort en mntidre diomaniale. en Reme dn Droit Public et de la scieme politique, 74 (1956). pp. 866.917; línea que seguird posteriormente CIIARI SR, Robert-Edouard, Les biens nffectes arl scrvice ptrbfic, en Perspmtivas del Derecho Ptiblico en la secrrrtda mitad del siglo XX. Hovlenajr a Enrique SayrrgrthLaxo (Uruguay) (Madrid, Instituto de Estudios de Admirristracin 0 prtblicutio ex-

194

PRTNCIPIOSY SISTEMA DEL DERECIIO MINERO

efectúa un desarrollo monográfico sobre El es García Trevijano (1959), planteando que la introducción del concepto de afectaciún constituye la superación de la idea de bienes de dominio público por natura!eza,‘Rg concluyendo que “los bienes demaniales necesitan, para ser tales, de la titularidad y el destino como requisitos concur1-entes, y en cuanto falte alguno de ellos nos encontraremos con bienes privados”.3w no abandonando, de este modo, esta visión de iitularidad, también afirmada por la doctrina patrimonialista vista anteriormente. Entonces, su esfuerzo doctrina! dice relación con la acentuaciún del papel de la afcctaciúrl, y no introduce una crítica a la teoría patrimonialista, sino más bien -con la conservación de la titularidad folmando una dualidad conceptual con la afectación para integrar el dominio público-, pensamos, la reafirma. La afectación, como ta!, más tarde recibirá los frutos de un nuevo avance doctrina!, dc parte de Gaspar Ariño Ortiz (1973). quien, mds cerca de las doctrinas “funcionalistas” (vide irzfraj, reconoce el papel de la afectación en los bienes de! dominio público, pero ya “no como titIllo de propiedad, sino como título (único) de potestad sobre e!los”,‘g’ propugnando, de este modo, la disociación de la dualidad titlllaridad-afectación, poniéndose al lado de una corriente muy clara dentro de esta materia, que pretende evitar aquella disyuntiva falsa: o dominio pithlico o propiedad privada, sin mfis. La revisión a que ~omctc Ariño Ortiz este problema significaria un rea! avance dentro dc las reflexiones sobre el dominio público. Posteriormente, la doctrina abundará en el estudio de este instituto. Asf, Sala Arquer (1979), ya desde su aspecto conclusicomo, sobre la estructura de la afectavo: la dcsafectnción;‘” ción de bienes al uso y servicio público: Climent Barbera (1979) ;‘9’ como, en genera! monográficamente, y tratando de cuplica, justifica y mide el conjunto integro de las particularidades dogm% ticas del dominio público. y entre ellas las fundamentales de su inalienabilidad v SII implcscrilitiùilidad” (p, 95): contimk en esta línea, algo más tarde; CLAXTRO AR~v~\I.o (n. 353). para quien la afectación es, PreCiSamente, el fundamento de la inalienabilidad (p. 35). .39 Gnncfn TREU.IANO, ?‘i(trlnridnd y afecfncidn (n, 386), p. 16, lo que lo enfrenta dc lleno con la tesis de Gu*rrn. señalada stcprn. Como dato adicional, ARIRO ORTIZ (n, 3571, p. 23, califica, con rai!ón, el trabajo de GnRcfh TRFVI.IANO como “uno de los más ricos y sugerentes de nuestra bibliografía jurídico-administrativa”. 3~ Gwcfn TREVIJANO, TiMaridad y afecraci0mdAT,C.4

233

contradicción con su fuerte defensa de la propiedad privada (como consecuencia de su notorio apego a las doctrinas liberales de la época), pues Horn, como hemos visto s~[pra, precisamente concibe el dominio eminente como la verdadera propiedad, y la de los particulares sería un mero derecho de usufructo; por lo tanto, debemos pensar que tampoco concibe as1 el dominio eminente. Quid pro quo? Si no es así, entonces sí que nos encontramos ahora con la creación de una figura jurídica nueva, pero con un nombre antiguo. En palabras simples: se ha tirado el contenido de un recipiente, para llenarlo con otro contenido diferente. Es lo contrario de lo ocurrido con la primitiva formulación del dominio eminente, y aquí “hay un ropaje viejo para una figura nueva”, porque es evidente que la aplicacion de este viejo concepto del dominio eminente a las minas es algo nuevo, y no se compadece -pensamoscon el contenido original de la figura jurídica primitiva del dominio eminente (que, nótese, estaria inaugurando una tercera versión). Incluso podemos aventurar que la propia forma lingüística (esto es, denominarlo domirzium como debió siempre ser, a fin de evitar ambigk y no ~acttltas, dades) ha producido una tergiversación del contenido verdadero de la figura. 0, lo que es posible, y estamos aqui ante la disyuntiva de decirlo o no: se trata de otra institución. Pero nada de eso se aclara por Claro Solar: no dice lo que significa para él dominio eminente. Es difícil de comprender que a pesar de la base legislativa (el Codigo Civil), cuya redacción es clara -y cuyo espíritu (la opinión de Bello lo demuestra) es tambien claro en el sentido de no considerar incluido ese dominio eminente en la relación de las minas, sino que habla de un “dominio del Estado”, diferente en esencia de aquél-, exista sobre ella una interpretación tan tergiversada de esa misma base legislativa, desvirtuando sus expresiones tan diáfanas (cuesta convencerse: 1) dice el CC: el Estado es duefio de las minas; y 2) dice Claro Solar, interpretando al anterior: el Estado no cs dueño de las minas), y lo que es más grave, desvirtuándolo en base a la deformación de una doctrina, como la del dominio eminente, y dándole una aplicación desusada y que nada tiene que ver con su contenido; es más, ni el propio Bello, que conocía perfectamente la doctrina del dominio eminente, pero en su sentido genuino, no pensó siquiera en poder darle aplicación dentro del CC, por comprender que ella correspondía a planos diferentes, pero ni aun todo ello -pues resulta difícil pensar que lo ignoraraimpidió a Claro Solar aplicar un concepto como el de dominio eminente. vaciándolo completamente del rico contenido doctrinal que se le había otorgado, como Figura jurídica, en sus orígenes.

PRINCIPIOSY

234

b)

La doctrim

SISTEMA DEL DERECHOMINERO

civil y minera

Y esto es lo que, acríticamente, hasta hoy, seguirá recibiendo la doctrina chilena, ya civilista, ya entre los autores de derecho minero, cuyas opiniones revisaremos a continuación. Entre los civilistas, sustentan dicha opinión, sin más explicación que su afirmación, por todos: Victorio Pescio, y Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga.‘72 Los autores de derecho minero opinan igual. Asf, Julio Ruiz Bourgeois, uno de los autores que más prestigio se han ganado en esta materia, pensaba, en 1949, que, a pesar del claro tenor literal del art. 591 del CC (y que reproduciría el art. 1s del CMi de la época), según él, en virtud dc seguirse en Chile el llamado “sistema de libertad de minas”, el Estado tiene sobre las minas “una propiedad eminente [nótese: aquí se ha avanzado un poco más en la deformación del nombre de la institución creada por Grocio; de la factlltas twGrwzs originaria, luego se avanzó, en sentido patrimonial, a dominio eminente, para pasar ahora derechamente a “propiedad” eminente], virtual que sólo lo faculta para otorgar los más amplios derechos a aquellos que han cumplido con requisitos legales especiales”.“’ Esta nueva aceptación doctrinal de la aplicación del dominio eminente a las minas, lamentablemente será seguida casi sin excepciones de aquí en ade-

472 Vide PFSCIO (n. 427), p. 304. y ALESSANDRI RooRicuez, Arturo MARRIVA UNOURRAGA, Manuel, Curso de Derecho Civil. I: Los bienes

derechos

y Sa y los Nasci-

reales3 (redact. Antonio VCIDANOVIC, Santiago, Editorial 1, p. 104, Ne 146. RUIL Bouact-OIS, Julio, Instituciones (n. 16). pp. 31 y 34. En este sentido, y como 10 reconoce expresamente (p. 36), sigue a CLARO SOLAR; aclara, eso si, lo siguiente: “La propiedad o dominio eminente del Estado sobre las minas y demás bienes existentes en su territorio no es otra cosa que una fomm antigua de denominar a algo que está dentro de lo que hoy designamos en los conceptos de soberania e imperio” (p. 32). que es una forma de confundir aún más las cosas, pues la soberanla nunca fue “propiedad”. Este mismo criterio sustentar9 más tarde el mismo autor en un valioso trabajo: EL MISMO, Reflexiones sobre lo propiedad minera, en Revista de Derecho (1,962), pp. 3.30 [tnmbidn publicado en España, en Revista de Derecho Admnistmtwo y Fiscal, 12 (1965). pp. 333.3531, señalando que el Estado tiene sobre las minas una “propiedad radical y eminente” (p. 33); pero cn este trabajo encontramos un nuevo criterio, muy desusado cn Chile, y que ya tendremos ocasión de VW (vid. iafra cap. VII): que la concesión del Estado no otorga al privado una propiedad, sino el derecho de aprovechamiento. Esta concepción de los derechos mineros de los particulares, tan correcta y en abierta contradicci6n con la propugnada especialmente por CLARO SOLAR, se contradice en gran medida con la afirmación de un dominio eminente para el Estado, vacio por lo tanto de contenido; ello llevaría a considerar las minas, antes de su descubrimiento, una verdadera res wlkts. lo que contradice, por lo demls, al art. 591 del CC. mcnto, 1”

1574).

REC”NSTRUCCION WCMATICA

235

lante; sobre todo por la auctoritas de sus principales epígonos: Claro Solar y Julio Ruiz Bourgeois. En 1962, Enrique Escala Baltra sigue utilizando este concepto del dominio eminente, aunque, en un intento crítico, lo califica como una potestad vinculada a la soberanía, y señala que la relación del Estado con las minas cs dual: 1) sobre la riqueza minera, “el Estado tiene sólo, en términos amplios, facultad de administración y tutela bajo la Conlla de dominio eminente”; en cambio, 2) en su relación con el yacimiento minero, el Estado tiene una propiedad absoluta y completa [como se concibe aquí al dominio público por las tesis “patrimonialislas”], pero que una vez producido el hallazgo o descubrimiento por el particular, se pone término a esta dominicalidad pública, y comicma la propiedad minera particular.“’ La verdad es que este intento -ecléctico, podríamos decircontinúa aplicando en el fondo el concepto de dominio Eminente, y aun cuando introduce el concepto de dominio público, no se siente capaz de dejar de lado el de dominio eminente, esforzándose incluso en darle cabida a travks de una explicación doctrinal que ~610 complica las cosas. En todo caso, es notorio cómo sigue imperando la tesis de la aplicación del dominio eminente a las minas. En 1966, Armando Uribe Herrera seguía opinando en forma similar, pero señalando al Estado como titular de un “dominio originario o radical”, mas con una novedad: de este dominio jamás se desprende el Estado, aunque les entregue a los particulares el “dominio patrimonial” sobre las minas;‘75 de este modo, hace convivir dos especies de dominios antc un mismo objeto: el del Estado, que es, segim Cl, radical, pero sin contenido alguno, porque es traspasado cl objeto mina al patrimonio del particular. En el fondo, está aquí latente la misma concepción anterior del dominio eminente, en el sentido desvirtuado que propugnaba la doctrina anterior. Más tarde, en 1971, Augusto Bruna Vargas, en un declarado intento de desentrañar el contenido histórico del dominio del fl’ ESCALA BALTRA (n. 154), pp. 12 y 57. Este es el primer intento que conozco de estudiar. para cl caso de las minas, una vinculaci6n basada en la teorla publicista del dominio público, aun cuando sus fuentes son precarias, son de la vertiente “patrimonialista” [según él, la dominicalidad es una mas8 de bienes (p. 21). y habla de la “dominicalidad pública minera” (p, 22). para referirse a este caso], pero le da una visión casi abstracta a este dominio pública ubicado entre el dominio eminente (antes del descubrimiento) y la propiedad privada de las minas (después del descubrimiento): casi no queda “tiempo” de que, cn los hechos, exista un dominio público. Una tesis ciertamente que no convence. 05 URIBE HERRERA,Armando, Reforma de la kgislncidn minera chilena (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1966). p. 43. Consideramos a este autor un “civilista”, pues propugna una ubicación privatista del derecho minero, cl cual sólo tendria reglan cspcciales respecto a su derecho común, que, según 151,es el derecho civil.

PRINCIPIOS Y SISTEh4A DEL DERECHOMINERO

236

Estado en materia minera, intenta una crítica en contra de la concepción del dominio eminente, para contraponerla a la posibilidad de considerar toda otra relación del Estado con las minas como “dominio patrimonial”, pero vacía de contenido a tal dominio del Estado (no explicando tampoco ni su naturaleza jurídica; no incluyendo ninguna mención a él en toda su monografía, por lo que la denominación “dominio” sólo quedará, en definitiva, en cl título de su obra), pues propugna la adquisiciún de un derecho de propiedad privada a favor del particular descubridor de las minas.‘76 Así pensaba la doctrina en Chile en el aiío 1971.

5.

b

REFORMA

CONSTITUCIONAL

DE 1971

En el año 1971, encontrándose el panorama doctrinario en el estado señalado, y siendo clarísima la base legislativa vigente a esa época en cuanto a que el Estado era dueño de todas las minas,” se produjo un hecho político que confundiría (o aclararía, según el caso) aún más las cosas; en efecto, a través de la Ley N? 17.450, de 16 de julio de 1971, se modificó el régimen legal de la minería, incluyendo el siguiente nuevo texto en la Constitución: El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los dep6sitos de carbón e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. Fácil es suponer la reacción que produjo una disposición legal de esta categoría, y con un contenido como el indicado; lo sorprendente es que dicha declaración legal no dice ni más ni menos que lo que venían estableciendo todos los Códigos de Minería; lo que había dicho el CC, y lo que señalaba toda la tradición histórica del derecho minero; en lo que sí era una novedad fue en borrar de un plumazo la interpretación tan “liberal” a que hemos hecho mención, doctrina a partir de la cual se habiar vaciado.de.contenido el dominio.del.Estado sobre lasminas, quea jam&había,dejado.de estar expresamente declarado en Ja legis. hGi6n En suma, la verdad es Gsta: esta disposición constitucional en nada,yariaba la base legislativasque había existido no sólo en JJ‘

‘TI Estado Civil.

CFr. BRUNA VARGAS (n. 82). pp. 46 y SS. art. 10 del CMi de 1932, vigente el año 1971, que decía: “El es duetio de todas las minas”, copia textual del art. 591 del Código

Vide

RECONSTRUCCI”N

D”GMATlCA

237

toda la historia legislativa chilena, sino también en toda la herencia hist0rica anterior (lo que hemos probado abundantcmente en la Primera Parte); por el contrario, sólo la reafirmaba, ya que los intentos doctrinales no sólo la habían vaciado de contenido, como lo hemos dicho, sino que habían creado a partir de su tesis del dominio eminente un dominio privado sobre las minas, que ahora, más que nunca (porque tal propiedad privada sobre las minas jamás tuvo asidero, en toda la historia de la legislación minera), quedaba desvirtuado, pues el dominio del Estado se declaraba exclusivo (es decir, no compartido con otro dominio), además de absoluto, inalirnablc c imprescriptible. Por lo tanto, jurídicamente, la reforma constitucional en eL sentido indicado era-correcta y el dominio que el Estado .SQarro- + g&,a~so~~,las,mi.na era. .el mismo vínculo que había. teeidQ siempre..(porAmás que la doctrina lo hubiese querido desvirtuao con la finalidad tantas veces señalada). Si bien esta reforma constitucional tuvo otras consecuencias políticas no del todo correctas a la luz de los principios del derecho, por haber incluido expropiaciones que no se indemnkaron sien~pre,“d eso es otra cosa; en lo que a nosotros nos importa, su contenido jurídico,ser presentaba como el,,mismo que histúricamente había, detentadw ~1 Estabfrente a las minas, %5lo que en una forma expresamente redundante? para evitar toda duda: absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible (0, quizás, para evitar un nuevo embate doctrinal; el que, a pesar de ello, luego volverá: vid. infra). No obstante lo señalado, la doctrina seguirá insistiendo porfiadamente en la tesis del dominio eminente.‘79 08 Nos referimos a la expropiación de la Gran Mineria del Cobre, explotada, en ese tiempo, por empresas norteamericanas, lo que traerla graves consecuencias posteriores para el país; tema que por ahora no podemos analizar. Vitle Constitución chilena. de 1925, art. 10 N: 10 incs. 4: y SS.. y disposición transitoria 17:; Decrclo Ley NI 601, de 23 de junio de 1974; Decreto Ley No 710, de 22 de oclubrc de 1974; Decreto Ley No 821, de 27 de diciembre de 1974; art. 4y transitorio del Acta Constitucional No 3, de 1976; ademk. Constitución de 1980, disposiciones transitorias 2? y 3:.

En cuanto

a doctrina,

y entre

muchos

otros

trabajos

sobre

el tema,

vid, STERN, Samuel, The judicial und adrninistmtive procedrrrcs involved in the chiieml copper rxpropiafkms. en Proc. Americarr Joro~ml of Ipzternntioml Luw, 66 (1972) pp. 205.213; ORWCO VICKJ&!, Francisco. Sorne Inrerrrational Law problems posed by tire Natiomlizntmn of the Copper Indnstry by Chile, en Anzericnn Jormml of Imermtioml La~v, 67 (1973), pp. 711. lntino727; y, brevemente, MOZZILLO LETTIERI, Tina, Il costitneionalixm americano uecmte. Tre cnsi pnrfic~~lnrr: Argentinn, Cile e Messico, en Rivista Trimestrnle di Diritto Ptrbblico, XXXV (1985), pp. 1130.1153, es-

pecialmentc, para el caso chileno y cl tema que tratamos, 48 Así, por todos, aún en 1979, GU~I~H~Z Chsnnsco (n. que ya el solo titulo del trabajo es significativo, al hablar minera”, posibilidad inexistente en la legislación -y en la

p. 1140. 16). p. 470 (en dc “propiedad historiapara

PRINCIPIOS

238 6.

a)

EL

ESTADO

La Constittcciórz

Y SISTEMA

ACTUAL

DEL DERECHO

DI3 LA LEGISLAC16N

de 1980 y su historia

MINERO Y LA

DOCTRINA

fidedigna

En 1980, la Constitución (vide snpra cap. 1) consagra nuevamente el mismo criterio contenido en el anterior texto constitucional> declarando que: El Estado tiene el dominio absoluto, e imprescriptible clc todas las minas..

exclusivo, .@’

inalienable

{Ha habido, entonces, alguna modificación de fondo en cuan-’ to al dominio del Estado sobre las minas?Nuestra respuesta es categbrica: *ningunas El nuevo rbgimen de la minería, en lo que dice relación al vínculo del Estado con la riqueza minera, man tiene el mismo vínculo jurídico tradicional, que arranca sus raices, como hemos dicho, en lo más profundo de la historia del derecho, no sólo del chileno, sino de sus antecesores coloniales, espafioles peninsulares, hasta Roma (vide Primera Parte). ,331~ nada ha variado, pues, este dominio del Estadar Si bien hay variaciones en cuanto a las garantías de los derechos de aprovechamiento que el Estado otorga a los particulares, y a las obligaciones de Cstos, en lo que dice relación con el dominio de las minas ni un ápice ha cambiado: su dominio sigue entregado, comd siempre, al Estado? Por lo tanto, cl jurista, gústele o no esta cuestión, está enfrentado a una realidad incuestionable, v, si es consecuente, sólo le queda constatarlo: el,Estado, como iiemprer lo ha venid? hacienbo, ha buscado los rnedios.Parãa~;gã;‘~p domi& dsto&s,las niinak’, iealidad que no puede el jurista ne-’ &$“‘&‘í’explicar. 9 eso es precisamente lo que debemos hacer: explicar la naturaleza jurfdica de este vínculo tan estrecho y tan persistente en la historia jurídica. el particular), sigue considerando al Estado como titular de un “dominio eminente o radical (1.aíz) sobre las minas”! para contraponerlo a lo que comenzó a denominarse el “dominio patrimonial”, a que hemos hecho mención.

a DespuS de algunos vacius Icgales, producto de la situación incierta, desde el punto de vista politico y jurídico. que en muchos aspectos sufrió el país a partir del aíio 1973, en que se produjo un cambio de gobierno que condujo a muchas reformas de los textos jurídicos,, entre ellos los de la minerfa: en todo caso, no se desdijo ningún principio establecido con anterioridad, prueba de lo cual ES la continuidad que se constata en cuanto a los textos fundamentales. Vid. una crónica de estos cambios en: GUTIÉRREZ Cnn~nsco (n. 16), pp. 471 y SS. ~31 Art. 19 No 24 inc. 6” Constitución de 1980. Esta disposición, por mero formalismo (pero, según veremos, corno criterio importante a respetar). repite cl art. 1: del CMi, vigente desde el arío 1983.

RECONSTRUCCION

DOGMATICA

u9

A pesar de la claridad de este planteamiento, al que es posible llegar sin mayor esfuerzo, teniendo a la vista nuestras conclusiones de la Primera Parte, no es compartido por la doctrina chilena, ni tampoco fue propugnado siempre así en la historia de la elaboración de la Constitución de 1980. Si bien el resultado final concuerda con nuestra costura. todos sus antecedentes ha& cfan pensar que se establec&a otro criterio. Afortunadamentel f el criterio correcto fue el que se establece&enr @p!&cpF6% Y Señalaremos algunos datos complementarios de la historia fidedigna del establecimiento del texto constitucional que hemos transcrito al comienzo de este parágrafo. Es una historia pelémica, pero, lamentablemente, en ella no entraremos sino con el detalle estrictamente necesario por ahora, pues su análisis nos bconfiw impedida seguir limpiamente la línea de ?ue?ha.tesis: ~~+@li~ente,r.la :telaEibn”del Estado ‘con lH cn la Comisi6n. pero no en el texto definitivo de la Constitución. w Cfr. Comisión dc Estudios de la Nueva ConstitucLk, Prnposiciottes e ideas predism. en Rcvicf~~ Chi/otn de Derecho, 8 (1981). p. 218. Iris ideas precisas definitivas wn identicas a las ideas enunciadas: “a) El Estado tiene el dominio eminente de todas las minas, y b) Toda persona puede catar, cavar v explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere la letra precedente, y hacerse dueña de las que cn nin-íIn ciaso se dio el trabajo de explicar lo descubra”. J a Comisión que entendia por dominio eminente: lo oue ocurre es que este concepto ya a estas alturas es un verdadero mito jurídico, que opera por sí solo: nadie explica su contenido, a pesar de su toso persistente. w Asi lo llama, con razón, MOZPILI.~ (n. 478). p. 1139, pues tiene nada menos que 24 numerandos Inr,m~isimos; ertensi6n que aumenta a 26 numerandas en el texto definitivo. En iwnl vicio de estensidn incurría el antiguo art. 10 de IR Constitución de 1925. 185 Cfr. Comisión de Estudios de la Nt~eva Constitución, Texto del Anteproyecto rde NIWJ~ Constifrrció~~~. en Revisto Chilena de Dereclm, 8 (1981). p. 33?. ES zorprendentp nnrrciar rbmo SC pretendía introducir en el texto conrtitllcional el cnncvto d? dominio eminente, cuya conceptualizaci6n no ha nro~~vionarlo nl ha DI-ocurndn hacerlo hasta ahora. jurfdicamente y con el rigor propio de esta ciencia, la doctrina chilena que lo propugnaba hasta entonces, como lo hemos visto (y que lo sigue propugnando hesta 1~~. aun~lue llame a sorpresa aún mayor); siendo, entonces, en esta mnte~ia, In ambitikdnd la nota dominante. m Cfr. Consejo de Estado, Texto de2 proyf’cto de N~mu Constitución Política propuesto por el -, en Revista Chilmn de Derecho, 8 (1981). p. 434. Cfr. un comentario discrepante de la @poca: CLih~z NUNEZ, Scrgiu. Ef nnteproyecto de refornta constitrrcionnl y VS efectos err materia minera, en Revista de Derecho Económico, 46-47 (1979), p. B-120.

RECONSTRLKCION

DOGMATICA

241

templados en la antigua reforma constitucional de 1971, con la diferencia de que ahora queda claro que este dominio no se otorga (o traspasa) al descubridor de las minas, quien no por eso pasa a ser propietario de la mina que descubre, sino que pasa a ser un concesionario, en virtud de lo cual, además, pasa a ser titular de un derecho real diferente a la propiedad: un derecho de aprovechamiento (y que estudiaremos infra cap. VII). -a Asf, el sistema propugnado del dominio eminente es dejado de lado y, definitivamente, no considerado como concepto jurídico válido para explicar el dominio del Estado sobre las minas, de acuerdo a la Constitución de 1980.”

b)

El desarrolló

legislativo

posterior

No obstante la claridad con que ha quedado establecido todo lo anterior, nuevamente nos encontramos con la pretensión de efectuar, sobre la letra de la Constitucibn, una lectura diferente; en especial, pensamos, por existir parecida situación ambiental que en los tiempos de la promulgación del Código Civil chileno. Así como en el siglo pasado, en virtud de esla infiltracibn ideológica dentro del pensamiento del jurista@(quien debe ser, ante9 que,nada; jurista; no instrumento de ideologías o doctrinas ng jurídicas), se efectuó una interpretación reñida con los textos, pero que armonizaba con el deseo puramente ideológico (ya vimos que, incluso, en contradicción a su finalidad) de defender a ultranza la propiedad privada, usando para este fin, como mero instrumento, un concepto jurídico que había sido creado, precisamente, para otro fin: el dominio eminente. Asf las cosas, por la deformación doctrinal de claros textos legales, y después de transcurrir un siglo, el legislador, en 1971, recordó nuevamente lo errado de esa doctrina, lo que ratifica la Constitución de 1980. Y iqué ocurre ahora? Como consecuencia de una nueva infiltración, pensamos, de corrientes de pensamiento ajenas al derecho, se pretende efectuar una interpre481 PRECIIT Pm~mo, Jorge, Naturalezu jnridicn del dominio del Estado sobre los mhs Y de la cmcesirin minera ert In Constitttcidn de 1980, en Revista Cl&wa de Derecho, 10 (1983): p. 735, opina que de este modo “el sistema del dominio eminente -propIedad minera, tradicional en Chilees herido de muerte”, pero, a su juicio, “no lo reemplaza un sistema jurídico armónicq, como en 1971, sino un conjunto de disposiciones difícilmente compatibles entre sí y aparentemente contradictorias”. Estamos de acuerdo con 61 cn que hay una declaración expresa -como siempre la huboque impide sostener con fundamentos y seriedad una tesis como la del dominio eminente; pero no estamos de acuerdo en que éste haya sido el sistema tradicional; era la opinibu doctrinal, equivocada, pero no la realidad juridica (como lo hunos dcmostradu, creemos, hasta aquí).

242

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

tación reñida con el espíritu del texto constitucional. No se pretenda encontrar en nuestras palabras un rechazo a ciertas corrientes de pensamiento; nuestro análisis sólo tiende a explicar un fenómeno que ocurre dentro del derecho: ~610 estamos constatando lo que ocurre, y, sea lo que sea, pienso que los razona* mientos que han de presidir dentro del campo del derecho haa de ser estrictamente jurídicos, pues de otro modo,, com6 he dti cho;el derecho no pasa a ser más que un mero instrumento para*, ola consecución de fines ideológicos y no jurídicos Esa tarea lítica dejémosela a la ley, pero el jurista funciona con el fw Por esa razón, no se encontrará aquf nada más que.razonamiem to jurfdicos Si bien la ley es un acto político, el derecho, que es bien diferente a la ley (recuérdese la tradicional separación entre /ex y ita), no lo es y por ello, una vezconcretado+elrtaxtor jurídico,: su análisis, para el jurista. ya *no’.ser$ polttico; sino jút’ídiccn Como no podemos pretender profundizar aún más en esta materia tan importante, solo señalamos las ocasiones en que es visible esta nueva “doble lectura” a que se ha sometido el texto constitucional, y que provino desde las mismas discusiones de la Comisión Constituyente, como hemos visto (vide supva), y que se ha continuado en los proyectos posteriores de leyes mineras (LOCCMi y CMi), en que se trató de forzar en todo’%, posible! I asu litekdidad, 5 como tal objetivo no fue enteramente logrado -como es obvio-, se trató de vaciar de contenido la clara y enfática declaración constitucional. Sb10 algunas muestras: 1s El trámite

legislativo

de la LOCCMi

Al iniciarse el trámite del proyecto de LOCCMi, en 1981, en el Ejecutivo, tramite indudablemente político, incluyó una interpretación errada del texto constitucional, diciendo que se referfa a un pretendido,“‘domjnio subsidiar-id, a través de lo cual se trató de desvirtuar el verdadcro‘contenido de la Constituci6n;*s se decía que se estaba atribuyendo al Estado un “dominio puconfigura un derecho que blico que, por su propia naturalcza, se distingue del dominio privado y que, en las normas constitucionales, consiste en un dominio subsidiario sobre toda la riqueza potencialmente existente en el territorio nacional”, y cuyo contenido no tiene otra funciún que “sefialar una tuición subsi* La contrapartida era: como el del Estado es un mero “dominio subsidiatic?‘, el particular, concesionario, obtiene un virtual derecho de propiedad. Si bien la finalidad de esta actitud, de orden político. puede ser beneficiosa para la confianza que se deseaba ganar de IOS futuros interesados cn invatir en el sector, especialmente extranjeros; pero tste no es un hecho valorable por el jurista. sin más; cs un hecho polftico, Y nosotros sólo podemos constatar su existencia.

RECONSTRTlcCIaN DcxAL4TIC*

243

diaria, general y permanente, sobre todas las minas, y permitir la creación y constitución originaria de derechos mineros”.” No estamos de acuerdo -por lo demás, es obvio constatarlo asf a estas alturascon esta postura, pues no respeta el claro,texto0 cotistitukional,: que hemos mencionado repetidamente Continuando con el tr8mite de esta LOCCMi, el informe de este proyecto, que emitió, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley N? 17.983, la Secretaría de Legislacibn de la Junta de Gobierno, con fecha 3 de septiembre de 1981,40 analiza este “do. minio subsidiario” a la luz de otras teorias juridicas,491 calificándolo como una “concepción juridica nueva”, pero que el informe en comento acepta y asume como propia (lamentablemente, pensamos). Se refiere asimismo a este punto un requerimientotique se efectuó por el Organo Legislativo al Tribunal Constitucional (en virtud de lo dispuesto en el art. 82 No 20 de la Constitución), el que tiene un valor inestimable, pues proviene del mismo órgano legislador (y no del órgano politice, ejecutivo, o Administración, como el Informe Técnico anterior, ni de una Secretaría asesora, como el de la Secretarfa de Legislación también señalado supra) ; y, además, pone las cosas en su lugar. En el texto de este requerimiento, el órgano legislativo se refiere a cómo fue rechazado persistentemente en su seno la tesis del dominio eminente: dice:

169 Cfr. Ministerio de Mincrfa, Irrforrrrc Tkcrrico: Fundamentos del Proyecto de Ley Orgdnica Comtitucional, elaborado por el entonces Ministro de Minería, José PIFXXA ECIWWJUI!, con el cual SC sometió a la Junen 1981. ta de Gobierno (órgano legislativo) el proyecfo de LOCCMi Vide su texto integro en: Arclrivos del Organo Legislativo, t. 40, “Ley N” 18.D97”. 1, folios 1.233; lo pertinente, en fojas 19 y ss.; y en: PBmu ECFIENICWE. Jos& Legislnción Minera. Fttndarrtentos de la Ley Orgdtlico Corzstitrtcional sobre corrcesioneî mineras, preparaci6n de - Santiago, Editorial Jurldica de Chile, 1982 , pp. 13 y ss. 5610 dos obwrvarioncs: utiliza el concepto dominio pirblico nada más que para contraponerlo al dominio privado, sin cl contenido que nosotros le damos; y sustituye el término dominio eminente, que late indudablemente en su pensamiento, por el incomprensible de dominio subsidiario. Esta tesis de un supuesto dominio subsidiario no se compadece con el texto constitucional, por lo que ha podido ser calificada, con razón. de literaria”: cfr. PruzcIu una “creación de ficción”, de ser una “figura (II. 487), pp. 742 y 744, pues pensamos que no tiene asidero jurídico alguno en el texto de la Constituci6n de 1980. +J Cfr. Secretaría de Legislación de la Junta de Gobicmo! Informe riel Pmyecto “LOCCMi” (Boletirr NP //7&TJ, Santiago, 3 de septiembre de 1981 (informe fotocopiado de Archivo del Organo Legislativo, t. 40, “Ley No 18.097”. pp. 97 y SS.). 41 Lugar cn que se revisa, incluso, lo que ahí SC llama la “teorfa del dominio eminente” qx, a su juicio, habría inspirado la legislación vigente cn Chile hasta 1971: cfr. Secretaría de Legislación, Inforww UJCCMi (n. 490), p. 21. como erróneamente lo piensa la mayorfa de la doctrina chilena, según hemos visto.

244

La declaración de que “el Estado tiene el dominio eminente de todas las minas” fue, pues, reemplazada por el precepto, tantas veces aludido, según el cual el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Ello importa la expresión inequívoca de la intención del constituvente de renudiar la Consa&%óti de’& dg

Este es un precioso documentoY para demostrar nuestro planteamiento de la existencia de una disociaci6n entre el pensamiento del legislador y el pensamiento del intérprete administrativo; si bien esta última podría ser una interpretaciún legitima, en libertad de pensamiento, pero no es una interpretación de valor jurídico, y lo único que le reprochamos es que no se atiene al texto expreso de la Constitucibn, el que, guste 0 no guste, ahí está con todo su vigor, y no nos queda más que respetarlo. No se dice aquí, siquiera, CLIBI texto hubiese sido mejor; sino que sólo nos atenemos al que se instauró; lo demás sería faltar a la primera regla de un trabajo cientlfico: la rigurosidad; o, por lo menos, perseguir la rigurosidad. 20

El trámite

En el tr6mite consideraciones

legislativo

del CMi

de aprobaci6n del CMi ya no se entra en nuevas sobre cl dominio del Estado (sea para evitar ries-

492 Cfr. Junta pmn reanlwr la discusih del Orgonu

de Gobierno, Reqtrerimiento al Tribmnl Constitucional clrrhorzer de co,lrtitrfrio,?alidad que se originaron durante de In LOKM, Santiago, 9 de noviembre de 1981, en Archivo Legislativo, t. 41, “Ley NY 18.097. Inscrip. y Anteced.; folios

234-W”. II, pp. 336.351; lo citado en p. 351. ‘93 Este requerimiento fue contestado por sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1951 remitida por oficio No 54, de 1981, al órgano legislador: vide su texto en Arclzivo, cit., t. 41, pp. 368 y SS. Esta sentencia efectúa un interesante comentario sobre la naturaleza del dominio del Estado en su considerando ll. Tambikn incluye esta sentencia: Prt?r~.$ (n. 48Y!, pp. 77-85. Este importnntlsimo requerimiento, que contiene amplios desarrollos sobre el contenido del dominio drl Estado sobre las minas, obviamente, por seguir la doctrina correcta, como se ha visto, y no la “oficial” que se trató de imponer, nu lla r-ccibidu la publicidad que merece; asi es rwtorio que pochía pensnlse que esa razón es la que evit6 que fuese inch~ido rn la recopilación de antecedentes de esta ley, citada [nos referimos al libro de PIWU (n. 48YJ1, en la qe no se incluyó; y es obvio que su afalta se hace notar, pues se incluye una sentencia que contesta un rquerimient~>, pero no cl requcrimicrlto mismu, que impide (en rigor: pero no es cl ~‘igor cl que SC persigue, parece, sino llevar adelante, como sea, y al precio que sea, aun n fuerza de contrariar el texto constitucional, esta idca incorrecta) una comprensión cabal de la sentencia. Otra razón pia su exclusión -por lo que se nos debed excusarno la po demos imaginar, dentro de lo razonab!e.

RECONSTKUCCION

DOGIUATICA

245

gos, como la declaración del 6rgano legislativo que señalamos en el apartado anterior, o, sencillamente, por considerarlo innecesario cl órgano administrativo), a pesar de que en el art. 10 se repetía la declaración de la Constitución, tantas veces citada, en cuanto a que el Estado tiene cl dominio absoluto, etc.; no obstante, ya desde el informe técnico inicial se hacía constar cómo la reforma constitucional de 1971 había “debilitado el derecho de los particulares sobre las minas” (lo que no es cierto, porque continuó siendo lo que era: un derecho de aprovechamiento, originado en una concesión), y que la Constitución de 1980 había consagrado (ya no un “dominio subsidiario”, como antes se dijo), sino “un derecho de dominio especial sobre las minaby entregó a los particulares, que cumplan los requisitos legales, un derecho sobre las sustancias minerales que ellas contienen, que se llama concesión”, y que la “concesión se ampara con la garantía clcl derecho de propiedad”.@ Todo un juego diaktico para llegar al derecho de propiedad, cual vara mágica que soluciona cualquier problema de seguridad jurídica. Y La qué costo? Al costo de desnaturalizar las instituciones jurídicas.‘gs de Cddigo de Minas (unido 494 Cfr. lnforrlle l’écrzico del Proyecto al Mensaje del Ejecutivo con que se inició SU trámite legislativo), de 30 de diciembre de 1982, en Archivo del Orgatm Legirlativo. t. 107, “Ley número 18.248, folios 1.487”. pp. 191 y SS.: lo citado en pp. 195196. Aquí es posible ver cómo se confunde la naturaleza jurídica de la concesión, señalándola como IU, derecho, cn sí mism:1. cuando clla cs un instrumento, un acto jurídico: la dialéctica utilizada es la siguiente: se evita hablar de “meros” derechos de aprovschamicntc (quï scría lo correcto), pues debe hablarsc de la “sagrada” propiedad; entonces, se efectúa un “salto”, y se considera a la concesión un derecho, y como está asegurada consLilucionalmenk por la garantía del derecho de propiedad, es --a SU juicio- propiedad. AntiguamenTe, dentro de la defensa del sistema del dominio eminente, se denigró la “concesión”, contraponikndola a “propiedad”, y se decia que el Estado debla otorgar “propiedad minera” y no “mera concesión”; hoy se habla (forzadamente. claro está, por imposición conslitucional, y muy a su pesar) de “concesión”, pero vinculada a la propiedad. Esta es la forma permanente de vaciar o llenar de contenido los conceptos juridices, según las conveniencias de la dialéctica ideológica, y que ha ocw nido con el dominio eminente, y ahora con la concesión. como hemos visto.

Nuestro modesto intento está dirigido a configurar los conceptos jurídicos con el contenido que jurídicamente -valga la redundancia, sobre todo aher?, cuando nos enfrentamos a intentos ideologizados, y. por lo tanto, no Jnridicoq, propiamentey. PII rigor, les c»rrespondc; no hay aquí prejuicio o impupnación LIC idcolopía; sólo un intento dc independizar, en esta materia -como podria serlo en todos los lugares de la

ciencia jurídica-, al derecho de la ideología; tratar de darles validez dogW máti~~cipios jurídicos que hemos rescatado desde los confines* de la historia del derecho minero. fl 4% Esta

desnaturalización

la doctrina, ha provocado

punto

de vista

de conceptos

juridicos

que ha intentado

especial daño en cuanto al concepto, desde el

de la ciencia

del derecho,

de concesión

minera;

incluso,

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEL DERECHOMINERO

246

Es importante verificar cómo nuevamente en el órgano legislativo se procura evitar ambigiiedades; así, el informe de la Secretaría de Legislacidn de la Junta de Gobierno”% señala “la Constitución consagra el dominio patrimonial o regalista del Estado sobre todas las minas”.w Este dominio del Estado sería calificado, en el proieso legislativo, también como un “dominio público especial que se atribuye al Estado sobre las minas”.m En suma, en esta tramitación nada nuevo al respecto se hizo, ni podía hacerse, sino ratificar la expresa declaracihn constitucional, como lo hizo el art. 10 del CMi promulgado en definitiva: El Estado tiene el dominio absoluto, e imprescriptible de todas las minas..

exclusivo,

inalienable

hasta cl punto que administrativistas -que, presumihlcmcnte, deberlan estar imbuidos de los correctos principios de la disciplinahan dudado de su correcta conceptualización. Así, sepiln MARIENIIOFP (n. 417), en derecho de minería el vocablo “roncesiún” se emplea en el sentido de acto jurldico mediante el cual la mina “sale del dominio del Estado y entra en el dominio del particular [lugar en que cita la autoridad dc la legislaciún argentina y a ovos autores como Joaqufn V. GONZÁLEZ y Benjamín VII.LEGA~ BASAVKMSO], con lo que dichas concesiones difieren sustancialmente dc las concesiones de uso dc dominio público, ya que Ostas jamás son traslativas de dominio. La existencia de esas cortcesiones [así en el

original]

mineras constituye otro motivo que torna impreciso el concepto le corresponde hacer en cada

de ‘concesión’. De modo que al intérprete caso la distinción pertinente” (p. 343).

46 Cfr. Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno. Informa de ley que np~~~eha el vmvo Cód. de Min. (Bol. N” 32208), de 29 dZ abril de 1983, en Archivo del Orgam Legislativo, t. 108, “Ley N” 18.248, proyecfo

II, folios 488.914”. pp. 312 y SS.; lo citado en p. 329. ‘fl Incluso más. señala a renglón seguido: “Cabe

observar

que este

inciso 72 [del art. l? del C6d. de Min., en proyecto, el mismo texto defini-

tivo] se inicia con la conjunción adversativa ‘pero’, cuyo uso se esgrimió en el pasado como argmnento para demostrar que el art. 1: del actual Gd. de Min. [se refierr al de 1932, vigente a esa fecha] establecía el dominio ‘eminente’ del Estado sobre las minas, al igual qne el art. 591 del C6d. Civ. Convendría suprimir dicha conjunción adversativa ‘pero’, con que comienza el inciso 2?! por innecewria” (p. 329), con un evidente afán de precaver futuras opimones al respecto, sobre un criterio, como el del dominio eminente, claramente rechazado. Vide este mismo informe íntegramente transcrito, en Revistn Chilem de Derecho, ll (1984). pp. 139-194; lo citado en p. 145. 498 Cfr. Presidente de la Pritncl-a Comisión Legislativa, Inforrnn pro-

yecto

de Cód. de Min.,

a la Junta de Gobierno. Legislativo, t. l(M, “Ley

01-d. W 65, 8/150/19, de 9 de agosto de 1983 (dirigido Secretaría de Legislación), N? 18.248”. p. 998.

en Archivo

del Organo

RECONSíRUCCION

c)

Consideración

EOGMATICA

247

final

La verdad es que sobre este tema en la actualidad --en la doctrina- no hay claridad alguna, y lo que más incide en la ambigüedad es esta lectura incorrecta que se hace de disposiciones claras al respecto; es sorprendente cómo, con un afán incomprensible de buscar, al precio que sea, atm con el dcsprccio de la sana interpretación del texto constitucional y de la ley, y con un uso indiscriminado del expediente de ignorar la verdadera naturaleza jurídica de las instituciones, sc sigue haciendo esta verdadera “desinformación” de un texto clarísimoJ099 Si bien en esta ocasión no podemos seguir ‘deteniéndonos en el análisis de este tema, sí creemos que lo fundamental de nuestro pensamiento está dicho.

IV.

LA AFECTACION AL DOMINIO

1.

a)

LA

AFECTACI6N

DE LAS MINAS PUBLICO

MUJER.4

En general

DC lo que hemos dicho anteriormente ha quedado suficientemente claro que las minas integran lo que se ha llamado el dominio público (0, en términos del legislador chileno, dominio del Estado: Código Civil y Constitución). Hemos indicado que -4 juridica no dice.relación,.con.la tltu de manifiesto la doctrina (vid. supraJ. Es la afectación, a nuestro modo de entender, una figura instrumental que opera por los medios normales del derecho m Vid., en este sentido: LIRA OYALI.E,Samuel, Industria Minera y Nueva Legislacirin, en Revista Chilerm de Derecho, 10 (1983), pp. 247-257. quien,

sorprendentcmcnte, trata de vaciar de contenido el dominio del Estado en busca de una institución que casi no tiene importancia en materia minera: la propiedad privada. En contra, con argumentos convincentes: PKXHT (n. 487). pp. 752 y SS. M Sobre la afectación específica de las minas, vid., especialmente, SANCWZ BLAKO (n. 387) (1, 1. § 5. “La afectación demanial en materia de minas e hidrocarburos”), pp. 276 y ss. No podemos entrar a analizar la figura de la afectacibn, pues ello nos desviarla de nuestra Ifnea de desarrollo de la materia: en todo caso, sobre ello, vid. bibliograffa y desarrollo efectuado supra este capitulo, 5 II.

‘f

248

PR,NC,PI”S Y SISTEMA DEI. DERECHOMINERO

-normativosy en virtud de la cual se hace integrar un bien dentro de la categoría del dominio público. La doctrina ha discutido si la afectación de las minas al dominio público se hace en forma natural50’ o de manera expresa, siendo por ello necesaria una ley,“2 discusión que, en el fondo, dice relación con la creación de una categolia dogmática, pues, en los hechos, siempre al respecto existirá una declaración formal de la legislación, como ha ocurrido en cl caso de las minas durante toda la historia de los textos jurídicos, y como existe hoy en la legislación vigente en Chile. Por lo tanto, si bien dogmáticamente el gozne que instrumenta la incIusil Miwro (Acofncionec al hteyroyecto de Ley de Regulación de las Bases del Réghert Mirlei-o), eu Revista Espnkla de Derecho Adntinistrativo (1986). pp. 397.424, para quien: “La consideraciún de los yacimientos minerales como bienes del dominio pilblico re remonta en el derecho minero español s 1849. Desde la Ley de Minas de 1849 hasta la ley vigente de 1973, el legislador ha establecido la demanialidad de los recursos minerales. Sin embargo, este principio perdio aprkkchamiento regulado por la legislación mineraYEn este caso operan las leyes civiles, por lo que se produce una accesión al fundo; son pars fnndi. Esta afirmacibn resulta del texto de la ley, que las excluye expresamente en los siguientes tk-minos: a) la Constitución, que, luego de declarar el total dominio del Estado sobre las minas, señala que ello es “con excepción de las arcillas superficiales” (art. 19 Ny 24 inc. 60); b) por otro lado, la LOCCMi establece que, para los efectos de las concesiones mineras, que han de recaer sobre sustancias mincralcs, “no se consideran sustancias minerales las arcillas superficiales, las salinas artificiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcci6n, todas las cuales se rigen por el derecho común o por las normas especiales que a su respecto dicte el Código de Minería” (art. 30 inc. SO), y c) lo que ratifica el CMi: “No se consideran sustancias minerales y, por tanto, no se rigen por el presente Código, las arcillas superficiales y las arenas, rocas y demás materiales aplicables dircctamcnte a la construcción. Las salinas artificiales formadas en las riberas del mar, lagunas

PRINCIPIOS Y SISTEM.4 DEI. DERECIIO MINERO

252

o lagos, tampoco se consideran sustancias minerales. .” (art. 13 inc5. l? y 29. No se debe pensar que todas las arcillas, arenas y rocas no son minas a los efectos de la ley; sólo están excluidas aquellas “aplicables directamente a la construcción”, pues si para su aplicación necesitan transformaciones que alteren sus cualidades físicas o químicas,i” su situación variará y pasarán a ser, legahnente, minas. En este sentido, el Código actual sigue a la legislación anterior, que, en materia de rocas y arenas, establecía igual disposición; en virtud de ello conviene recordar que la Comisión Revisora de ese Código de 1932 dejó constancia de lo siguiente: 10) Que se reservan al dueño del suelo únicamente las rocas que, extraídas de la tierra, se emplean directamente en la construcción; en consecuencia, son denunciables las rocas (por ejemplo, n~árn~oles) que también se emplean en la construcción, pero que son motivo de determinadas prcparaciones industriales para usarse con tal fin. 2y) Que la cal y el yeso son denunciables, porque no se aplican directamente en la construcción, sino que requieren ser sometidos a tratamientos especiales para servir en las obras de construcción. 30) Que la piedra chancada es material aplicable directamente a la construcción y pertenece, por tanto, al dueño del suelo. 4u) Que las arenas comunes, que no necesitan lavados o procedimientos especiales, quedan igualmente reservadas al dueño del suelo.5” b)

LAS demás

sustancias

minerales

Las demás sustancias minerales constituyen, en sentido jurídico, minas; por lo que forman parte del dominio público minero. Si bien algunos grupos de minerales, por variadas razones, están sujetos a regímenes jurídicos especiales, ello no altera su calidad de dominio pitblico; cn todo caso, para los efectos de conocer desde ya una clasificación que será detemlinante para la distinción de los diferentes rcgimenes jurídicos de aprovechamiento que veremos hfra, revisaremos ahora cada una de estas clasificaciones legales. Diferenciaremos, antes que nada, a) aquellas sustancias que son susceptibles de concesión, de b) aquellas que no lo son; la razón de esta diferencia la marca la propia Constitución, sujetando a diversos regímencs de aprovechamiento (extremo que se

RECONSTK”CClON

DOGMATICA

253

estudiará infra) a algunos minerales, por la importancia que ella les asigna; como quiera que sea, la regla general es el aprovechamiento a través de concesión manteniéndose ésta como la institución jurídica centra1 en esta materia; de ahi la clasificación de las minas, precisamente, en concesibles y no concesibles (siendo todas ellas, en todo caso, dominio público).

b’)

Sustancias

concesibles

1? Regla general De acuerdo al art. 30 inc. 2: de la LOCCMi, son concesibles “todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presente, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra”?” Esta misma declaración es repetida por el art. 57 del CMi. LQué importancia tiene esta cláusula? Que se ha establecido por el legislador una regla general; las sustancias minerales están sujetas al régimen genera1 de la concesibilidad, menos -obviamentelas que se declaran no concesibles por la misma ley. 2:

Desmontes,

escorias

o relaves

Constituyen también el dominio público minero y son, ademas, concesibles, todas las sustancias minerales contenidas en desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su dueño (art. 3: inc 39 LOCCMi) , cuyo régimen de aprovechamiento regula el CMi, y que veremos infra. 37

Minerales

de valor

estratégico

Del mismo modo son dominio público, y concesibles, los minerales de valor estratégico; son de valor estratégico el torio y el uranio, los que se sujetan a normas especiales (que veremos infrn), las que otorgan al Estado la primera opción de compra (institución juridica novedosa, que huye de la reserva estatal establecida, por ejemplo, en España). ‘1’ La Constitución, recukrdese, usaba ~610 la expresión genkica: “todas las minas”. agregando: “comprendi&ndose en tstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carb6n e hidrocarbu. ros y las demás sustancias fósiles” (art. 19 N: 24 inc. 6:) [los hidrocarburos son no concesibles: vid. infra].

2.54 b”)

PRINCIPIOS

Sustancias

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

no concesibles

Por otro lado, existen sustancias que no son concesibles; ello ~610 significa que a su aprovechamiento no se puede acceder mediante concesión, pues la regla general en Chile es el aprovechamiento privado de los mincralcs; el aprovechamiento de estas sustancias (que estudiamos irlfra) podrá efectuarse directamente por el Estado o por sus empresas (situación excepcional, que requiere autorización de ley,“’ o por medio de concesiones administrativas (las otras concesiones son siempre otorgadas en sede judicial)5’5 o de contratos especiales de operación, formas de aprovechamiento que, por su carácter especialísimo, quedarán fuera de nuestra actual investigación. Este tipo de sustancias que, a pesar de formar parte del dominio público minero, no son concesibles, son las siguientes: 10 Los hidrocarburos Los hidrocarburos líquidos o gaseosos (art. 19 No 24 inc. 70 Const.; art. 30 inc. 40 LOCCMi, y art. 7? CMi), que están sujetos a un régimen dc contratos especiales de operación, cuyos términos “no afectarán en caso alguno el dominio del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos y demás elementos y compuestos químicos que los acompañan, no constituirán concesiones, no conferirán ningún derecho sobre dichos hidrocarburos, elementos y compuestos, ni concederán facultades de apropiación o aprovechamiento sobre los mismos”.5’6

5” El art. 19 W 21 inc. 20 de la Constituciún señala: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas ~610 si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarAn sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Las leyes de quorum calificado requieren para su aprobaci&l, modificación o derogación, de la nayoria absoluta de los dipuados y senadores en ejercicio: art. 63 inc. 2’ de la Constitucibn. 5’5 Pero las concesiones, ora se otorguen en sede administrativa o en sede judicial, siempre tendrán una misma naturalcza jurfdica; vid. supra cap. VI.

516 Cfr. art. 2” del Dcc~~o Ley Ne 1.089, de 1975, que establece normas sobre contratos espccialcs de operación para la exploración y explotación o tiefleficio de yacimientos de hidrocarburos. Este Decreto Ley ha sido modificado por el Decreto Ley NP 1.820. de 1977, por cl aI-t. 5.5 de la Ley No 18.482 y por el art. 14 de la Ley No 18.737, y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado f%e fi’ado & _. por cl Dccr-eta con Fuerza de Ley (DFL) N? 2, de Mineria, de 1986 ( 1x10 Oflclal de 30 de marzo de 1987).

RECONSTR"CClON

20 Yacimientos

bajo

DOGMATICA

255

las aguas marítimas

Los “yacimientos de cualquier especie existentes en [sic]“’ las aguas marftimas sometidas a la jurisdiccirk nacional” (art. 19 N? 24 inc. 100 Const.)?‘8 34

En zonas de seguridad

nacional

Los “[yacimientos] situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se dctelminen como de importancia para la seguridad nacional” (art. 19 N? 24 inc. 100 Const.). 4:

Exclusión

legal:

el litio

El litio no es concesible, por expresa menciún del art. 3~ inc. 4: de la LOCCMi, criterio ratificado en el art. 80 del CMi, como podrl serlo, por las mismas razones alli señaladas, otro mineral en el futuro. Su régimen especia1 es consecuencia del sistema de concesibilidad establecido por la propia Constitución, pues de acuerdo a su texto (art. 19 NV 24 inc. 7?), corresponde a la ley determinar qué sustancias, de todo el dominio público minero, pueden ser objeto de concesiones; la ley eligió el sistema genérico para la concesibilidad, y la excepción para la no concesibilidad, entre las cuales está precisamente -hoysi510 el litio; de ahi su x-égimen especial. Al no existir reglamentación sobre su aprovechamiento por particulares, actualmente su exploración, explotación o beneficio sólo podrá efectuarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, en la terminologla de los arts. 19 N? 24 inc. lo? de la Const. y 8? CMi. De la forma anterior ha quedado seííalado el contenido del Sus clasificaciones no deben ser olvidadominio público minero. das, pues de acuerdo a ellas SC elabora su régimen de aprovechamiento.

5’7 Es insólito el error dc señalar los yacimientos “en” las aguas: ello ha motivado una original e irónica calilicación de tales sustancias

como “yacimientos mineros flotantes”. Cfr. l311sTOSVALUBmMA, Crisólogq. La recepcidn del Derecho Infenraciord en el Derecho Co?istitrrcionaI chtleno, en Reoi~ia Chilena rlc Dewclro, ll, 2.3 (1981), p. 523.

‘18 Se comprentlerá que en esta casufstica -por exceder los marcos dc tratamiento esencial, principal, del rkgimcn minero que nos hemos trazadce cia.

no es necesario

que nùundcmos

más allá dc sefmlar

SU existen-

CAPITULO

EL PROCEDIMIENTO

VI

CONCESIONAL

MINERO

SUMARIO: 1. PROEMIO. 1. La comesidrt el derecho minero.

minera

eu la historia.

2. La concesión

en

II. DE LAS CONCESIONES EN GENERAL Y DE LA CONCESION MINERA. Introducció~r. a) La concesión cn cl derecho administrativo. b) Limitaciones de este estudio. 1. Tcor-ia de Iu conccsk5n. A) La tdcnica concesional. B) Naturaleza juridica dc la concesión administrativa. a) Las teorías conlractualistas. aa) La concepción contractual originaria. bb) Clítica y abandono de la concepción puramente contractual: el acto mixto. b) La concesión como acto unilateral. c) Cuatro ideas fundamrntales son las que conforman el concepto de concesión. 1” 1.a evolución histórica. 2” La búsqueda de un concepto unitario: la transmisión de funciones. 30 La concesión es un acto administrativo. 4: La relación jurldic~concesional. C) Clasificaciones. a) División se& la existencia de interconexión entre concesiones. b) Según la situación jurídica creada. c) Concesiones constitutivas y traslativas. D) La concesión y las figuras afines. a) Confusión como consecuencia de una crisis conceptual. b) Distinción con el gknero “autorización”. 2. Cardcterizocidrl dc In5 concesiones mineras. III. EL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL MINERO CHILENO. 1. Aspectos generales. a) Aclaración previa. b) Acepciones de concesión. c) Formas de acceder a la exploleción minera. d) Objeto del derecho de aprovechamiento minero. e) Forma, cabida y lados dc la concesión. 2. Procedimiento de comtitmidn de lns concesiones mineras. A) Características comunes. a) Es un procedimiento no contencioso. b) Papel del juez. c) Publicidad. d) Aspectos tPcnico%. Nociones de proyección geográfica. e) Competencia. f) Inicio. B) Concesi6n de exploración. a) El pedimento. b) Solicitud de sentencia. c) Sentencia constitutiva. C) Concesión de explotación. a) La manifestación. b) La solicitud de mensura. c) La operaribn de mensura. d) El acta y plano de mensura. e) Informe técnico. f) Sentencia constitutiva.

2.58

I.

1.

LA

CONCESI6N

PROEMIO

MINERA

ON

LA NISTORIA

Hemos concluido en la Primera Parte de este trabajo, a través de nuestro intento de reconstrucción histórica de los principios generales del ordenamiento jurídico de la minería, que, desde sus ortgenes, la idea concesional siempre estuvo presente en el derecho minero. Si bien cn el derecho romano clásico ello es difuso -ya que ~610 vislumbrábamos germenes-, cn el derecho provincial romano existe perfectamente diseñado un procedimiento concesional, a traves del cual se otorgaban a los particulares derechos males de aprovechamiento: itts occz~patzdi y im proprietas, para explorar y explotar, rcspcctivamente. En el derecho romano postclásico, el procedimiento se generaliza, produciendose una variada terminología, que hasta hoy no se uniforma, a partir dc institutos como “registros”, “licencias”, “autorizaciones”, “mercedes”, etc. Pero a pesar de toda esta variada gama de términos, en definitiva, ello se homogeneizaría (al menos en doctrina) en una única institucion, en una única abstracción y precioso instrumento del derecho: la concesión minera. Y, como ya lo hemos dicho, a partirde‘aquí; elkrade?le lá koncesion minera’ como centro n&vio~o+%%ítro”ii el&$men~uridico de la minerfa no perder& jári$ fóda ‘lá”liistor’iá’iÜn’d~.~‘Es ésta. nues (como lo mecendemos probar, por lo demás, con nuestro trabajo todo) ,&una de las grandes constantes de la historia jurídica. En efecto, un procedimiento concesional rigió en el derecho español medieval, a través de “1 icencias y mandados” y “mercedes”, lo que en la época moderna se perfecciona a traves de la introducción de los “registros”. Estas ideas se trasladan al derecho minero indiano, donde, desde un inicio, se exige “licencia” para las exploraciones y explotaciones mineras, desembocando luego, en los ordenamientos locales, en un sistema concesional y “manifestaciones”, que exigía previos “registros”, ” pedimentos” con una regulación y terminologia que aún perduran en las legislaciones hispanoamericanas. En la última etapa de la evolución histórica reseñada! el derecho contemporáneo, el “sistema concesional”%p%-í a travts :de tramitaciones administrativas (ya sea en sede propiamente administrativa o en sede judicial) perfectamente diseííadas, pasando a ser la única forma dc obtener derechos mineros. En suma, en derecho minero, la institución más tradicional y persistente en su historia es la concesión minera, que, a traves

RECONSTRuCCI”N

de diversas tcrminologias, hoy llamamos como tal.

2.

LA

CONCESIÓN

JmGMATlCA

siempre

EN

El.

259

ha sido, en esencia,

DERECIIO

lo que

MINERO

Y esto es asf pues la concesión ha venido a encajar en el ordenamiento minero con una precisión técnica difícil de lograr. Es la concesión cl gozne que permite articular -en pos de un interCs públicv estos tres elementos tan disímiles: 1) existencia previa de una publicntio sobre un sector completo de la economía: en otras palabras, de un dominio público sobre las minas, que ~610 permite a la Administración su aprovechamiento por ella misma o entregar a los ciudadanos su aprovechamiento; su traspaso como tal no cs permitido por la misma lógica del sistema: 2) creación administrativa de un derecho real de aprovechamiento a favor de los particulares que no involucre, juridicamente, el traspaso del dominio estatal sobre las minas, ya que, como se ha dicho, es inalienable, y 3) la mantención del poder público, con el objeto de tutelar, a través de la intervención administrativa, el cumplimiento de los fines de interés público. A la vez, recuérdese, en cada uno de estos elementos se encuentra una de las principales características del derecho minero. Asf, a través de la institución de la concesión, tanto los particulares como el Estado han encontrado un medio eficaz para compatihilizar sus dos intereses propios: el interés del particular de adquirir un derecho de explotación, y satisfacer así su deseo de obtener ventajas personales: y el interés del Estado de satisfacer el interés público permitiendo y promoviendo la explotación de las riquezas naturales, sin menoscabo del interés común. No obstante, con el fin de diseñar (dcsdc el punto de vista jurídico, y usando los principios del derecho administrativo) una teorfa de la concesión minera, debemos diferenciarla claramente de otras especies dc concesiones. Como la evolución histbrica ha sido diferente para esta terminología comlín. dividiremos su tratamiento, en cstc capftulo, del siguiente modo: a) revisaremos la teoría de la concesión administrativa en general, con la intención de, a la vez, ubicar los elementos distintivos de la concesión minera y su naturaleza jurídica, y b) en fin, revisaremos detalladamente la regulación legal de las concesiones mineras. S610 dedicaremos estos análisis a verificar, primero, su naturaleza jurfddica, y, luego, el procedimiento de constitución, porque, en definitiva, como tendremos ocasión de justificarlo, la concesión es un instrumento, un título de derechos. Los otros principios que conforman la matriz disciplinar del derecho minero serán estudiados en los capítulos subsiguientes.

PRINCIPIOS

260

Y SISTEtdA DEL DERECHO MINF,RO

Así, los derechos y obligaciones que se crean para el particular (concesionario), los estudiaremos en el cap. VII, y la intervención administrativa que se arroga el Estado frente al concesionario, en el cap. VIII.

$I&X;iS

,CONCESIONES EN, GiXNJZ&AL ‘y. J)E4&A COfKESION‘.MINE~ ,’

INTRODUCCIÓN

a) La concesión

en el derecho

administrativo

Como idea básica, debemos señalar que el estudio de la concesión, como figura típica del derecho administrativo que es, debe ubicarse dentro de lo que en derecho administrativo se ha llamado teoria general de la relación juridico-administrativa. Por otro lado, la concesión es una de varias figuras del acto administrativo, y ello es así pues si entendemos por acto administrativo un acto de un poder público sujeto al derecho administrativo, de carácter unilateral y no normativo:‘9 analizando la declaración que contiene toda concesión, llegamos fácilmente a dicha conclusión, con las notas especiales que intentaremos perfilar. Es importante también reconocer -desde un inicih que, como se ha puesto de relieve, “pese a la importancia que la doctrina del acto administrativo tiene en la construccibn del derecho administrativo, para muchos concepto troncal de nuestra disciplina, y pese a contar con una elaboración legal, jurisprudencial y científica que dura ya casi cien años o quiz8s algunos más, es lo cierto que todavía estamos ante una unidad juridica de contornos no claramente perfilados”?” Con las precauciones anteriores (y las limitaciones que seBalamos más adelante), entonces, entraremos en materia.

5’9 CCr. GmzAm?z 2. p. 96. Jm Cfr.

bigüedad, nzsrrnfivo

NAVARRO, Desecho

Adr,~inistrativo

Espntiol

(n. 68),

GONZ.~LEZ NA\‘ARHO (n. 68). 2, p. 94. Esta misma idea de la amen: BÁQUIRA OLIIER, J.M., Estudios sobre el ncfu admi. (Civitas, Madrid, 1982). p. 17.

v&sc

RECONSTRUCCION

b) Limitaciones

WCMAYICA

261

de este estudia

No obstante que aquí nos ocuparemos, en general, de precisar los conceptos básicos de la teoría concesionalS hay dos criterios básicos, o limitaciones en nuestro tratamiento, que se deben tener en cuenta: -en primer lugar, nos ocuparemos ~610 de la concesión de dominio público, en general, y, en especial, de la concesión minera y de los efectos que en ella ocasiona -o puede ocasionaresa teoria general, teoría que hoy, como veremos, se nos presenta un tanto ambigua, dada la confusión doctrinal (en la que aún nos sentimos incluidos, obviamente) y legislativa sobre la materia; y - en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, esto supone dejar fuera los demás tipos mas caracterizados de concesiones.“’ Así, no se verán aquí las concesiones de servicio público, de obra pública, ni las consecuencias de tal teoría general en las concesiones sobre otras especies de dominio público, distintas de las minas. Sólo se usarán como conceptos generales?= en ocasiones, para hacer más patentes o distinguibles algunas características de las concesiones de dominio público y, especialmente, de las mineras. 1.

TEORÍA DE LA CONCESI6N

A) LA TECNICA CONCESIONAL LQué tipo de acto administrativo es la concesión? Los actos administrativos, como hechos jurídicos voluntarios que son, contienen una declaración, la que puede ser de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio. Sz)Pues bien, las concesiones son de aquellos actos en que se contiene una declaración de voluntad. Para algunos, esta declaración de voluntad, incluso, es ncgocial?2’ ~1 Según la clasificación tripartita aceptada por la doctrina m&s autorizada. Cfr. GoNtiLEz NAVARRO (n. 68), 2, p. 202, quien distingue entre: concesiones de servicio público, concesiones de obra pública y concesiones de dominio público. * Una exposiciún de la aplicación de estas diferentes especies a un dmbito específico, el local. véase, para Espatia, en: Lhez Pmr~cw, JosC y %NCHEZ Dlnz, José, La cotrcesión administrativa en la esfera local, Servicios. obras y dovlinio príblico (Madrid, Instituto de Estudios de Administraci&~ Local, 1976). 5x Cfr. Go~zhz NAVARRO(n. 68), 2: p. 98, con un gtifico anllisis de su génesis: de las funciones del espkttu. 511 Cfr. Gmcí,~ TREVIJANO.J.A., Los actos administrativos (Madrid, Editorial Chitas, 1986), pp. 232 y SS.

PRINCIPIOS Y SKrEhlA

262

DEI. DERECHO MINERO

lo que, como veremos, no es aceptado generalmente por la doctrina. Pero como hay muchos tipos de actos administrativos que pueden significar una declaraciún de voluntad y no sólo la concesión, la doctrina ha propuesto una serie de clasificaciones para su exposición dogmática, entre las cuales la más satisfactoria -para nosotroses aquella que distingue entre: - actos que amplían la esfera jurídica de los administrados; -actos que modifican o resuelven relaciones jurídicas, y - actos que restringen la esfera juridica de los administrados. La concesión, como demostraremos, es de aquellos actos que amplfan los derechos del administrado, pues la palabra misma -concesión-5LI indica que la Administraci6n entrega alguna facultad o derecho -poder, en fin-5” al interesado. Por lo tanto, el concesionario, en su virtud, siempre adquiere un derecho, ex novo, el que antes no formaba parte de su patrimonio. DC este modo, surge aquí la iustificación del uso de esta tCcnica, que no es sino un modo más del sistema general de las intervenciones administrativas sobre las situaciones jurfdicas privadas,5n y es desde esta perspectiva como se comprenderá meior lo que hemos dicho szry~~ sobre los elementos que armonizan la concesión: a) el dominio público: b) la creación de un derecho ex novo, y c) In intervención administrativa subyacente. Estos elementos, por lo dcm8.s. incardinados en torno a la concesión como están, configuran dogmáticamente todo el sector minero, desde el punto de vista jurídico.528 J.as medidas de intervención de actividades privadas por la Administración pueden alcanzar grados muy intensos mediante esta tCcnica específica: la eliminación total de las titularidades ‘Iu cesión”,

El Diccimmir~ dc In Lrr~gm Española (n. 3). p, 352, define “condesde cl punto dc vista (kcnico-jurídico, por Jo demPs muy CCY

rrectamente, así:

Otorgamicnlo gubernativo n fnvnr de parliculares o de empresas, bien sca para apropiaciones, disfrutes o aprovcchamicntos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas. o bien para ordenar. sustentar o aprovechar servicios de 13 administración general o local. ‘~6 Chm~~rz NAVARRO, Derecho Admittistrntivo Espaiiol (n. 68), 1, p. 548. al exponu la? rasones del nacimiento de estas relaciones jurfdicas, señala que puedrn nacer por-ye surge una relación de poder o porque surge rmn relarión dr deber, e inrluye a la concesi6n entre los casos en que nace un pR ENTFRR~A, Eduardo y FEWNANDEZ, Tomás-Ramón, Curao de Derecho Ad?uinistrotitd (Madrid, Editorial Civitas. 1981). 2, p. 131. ‘28 Cfr. este capítulo, 1, 2.

RECONSTRUCCIONDOGMATICA

263

privadas previas en el sector de que se trate y su traslado a la posibilidades titularidad pública, 52p desde la cual se dispensan parciales de ejercicio a los particulares mediante la fórmula concesional. Así, la libertad queda sustituida por una concesión administrativa otorgada por el poder, que configura facultades, pero también configura, a la vez, el deber de ejercerlas en un determinado sentido y siempre con la extensión que la Administración determine. La Administración, en este caso, no se encuentra con situaciones jurfdicas previas: las crea, las configura, las delimita. Y esto es muy importante, pues no se trata la concesión de una técnica que limite derechos, que supondría su existencia previa y su contenido “normal”, sino de algo en esencia distinto, de una “delimitación” originaria de los mismos, que surgen como tales, originariamente, de la acciún administrativa?w En definitiva, para que la Administración pueda disponer de estos poderes configuradores de derechos privados, ha de apo: yarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de actividad (como es el caso del sector minero, existiendo previamente en él una dominicalidad pública absoluta), y desde dicha titularidad funda un régimen concesional de actuación privada en ese sector?” No debe perderse de vista que, como se ha puesto de manifiesto,“* la concesión pcrmile: a) elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la indicada actividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga (posibilidad que -agregamosno siempre, sin embargo, aprovecha la legislación); b) tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades dc cjcrcicio que se transmiten, en función a la del objetivo social que con ello SC pretende; c) imponer, vez, el ejercicio de una manera forzosa, dc modo que elimine la posibilidad de un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ello bajo la fiscalización administrativa; y d) en fin, reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate de los mismos, o de una reversión a tiempo establecido, en virtud dc una titularidad remanente y última que permanece en la Administración, desde la cual se efectúa y se apoya todo el proceso interventor descrito y que puede recuperar la plenitud de facultades con vistas, o bien a una exploSB Es el caso, obviamente, de la dominicalización pública (o publicario) previa de las minas. Cfr. rl texto del art. 19 NP 24 inc. 60 de la Const.: “El Estado tiene el dominio (. .) de todas las minas.. .” SJO Cfr. GARCÍA DE Emmfn y F~N,(NDEZ (II. 527), p. 132. 511 Vid., en este sentido: ARIRO ORTIZ, Gaspar, Tres leccioms sobre servicio ptiblico (Alcald de Henares, ENAP, 1971), pp. 53 y SS. 532 Cfr. GARCÍA DI! ENTLRR~ y Fm~d~naz (II 527), p. 133.

261

PKINCtPIOSY SISTEMADEL DERECHOMINERO

tación directa ulterior de la propia Administración, o bien a una nueva distribución concesional a favor de nuevos titulares (todo ello, es obvio, por lo demás, previa expropiación y pago de la indemnización correspondiente). A partir de estas ideas sobre la técnica interventora es posible efectuar cualquier desarrollo dogmático ulterior sobre cada sector en que estC configurada. Nosotros, obviamente, la desarrollaremos sobre el sector minero, a travks del planteamiento dogmático que sigue, no sin antes precisar algunos conceptos sobre la naturaleza jurídica de la concesi6n administrativa en general, género del que es especie la concesión minera.

B) NATURALEZA

JURIDICA

DE LA CONCESION

ADMINISTRATIVA

La naturaleza jurídica de la concesión administrativa ha sido un aspecto muy debatido en el derecho administrativo,5u llegándose incluso a afirmar (en consonancia con nuestra advertencia señaque el término “concesión” sería uno de los más lada sttpra) vagos del derecho administrativo,5” lo que no es sino consecuencia de esta misma discusión doctrinal, y del hecho innegable que en la terminología del derecho público la palabra “concesión” se emplea con frecuencia en sentidos diferentes, lo que provoca (y éste es el caso más fastidiosas confusiones,Y5 como asimismo frecuente, en general, en la legislación) el hecho de que a la figura abstracta concesión (acto que crea derechos ex novo, en síntesis, a nuestro juicio) se le otorgan con frecuencia otras denominaciones por la propia ley (ya “permiso”, ya, incluso, confundiendo genes, “autorización”, etc.), cuando su naturaleza corresponde precisamente a la de concesibn.” su Cfr., en este sentid?. ,los antecedentes en: SILWURI, ENO, II risca10 delle concessioni amnrtn~sfrntive (Milán. Giuffré Editare, 1954), p. 18; y. posteriormcnle, en: SILVLTSTRI, VOZ Concessiom, en Enciclopedia del Diritto (Milán. Giuffré Editore. 1961).,. 8.._ D. 373. w Cfr. VEDEL, Georges, Droit Administratifì (Paris, Presses Universi. taires de France, 1980)! quen comienza así el tratamiento de la materia: est l’un des plus vagtes du droit administra. “Le terme de ~CO~C~SSIOII’ fil...” (p, 1047). En traducción espariola a la 6r ed. francesa: VEDEL, Derecho Administrativo (Madrid, Aguilar, 1980), p. 708. m Cfr. DUGUIT, León, Las transforrmciones del derecho príblico, en Lar transformaciones del derecho (ptíblico y privado) (trad. castellana, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1975). p. 84. Sb GARRIDO FALLA (II. 374), 2, igualmente conteste con la complicación del tema, señala como causas: el hecho de ser la concesión un tipico acto unilateral; que puede ser de servicio corno de dominio público, dando nacimiento a un posible derecho real en este último caso; y que la situación ‘urídica del concesionario se regula tanto por las cláusulas específicas de 1a concesión corno por preceptos reglamentarios (p. 306). En realidad.

RECONSTRUCCION

265

DOmAATICA

En esta actual confusión, ya de fondo, ya terminológica, han colaborado tanto la doctrina como la legislación. La doctrina, a través de su frecuente disconformidad en cuanto a la naturaleza jurídica (muy natural, por lo demás), aspecto que trataremos seguidamente. La legislación, a través de un distanciamiento terminológico de los avances doctrinales, introduce nuevos polos de tensión, al tratar de encasillar en un mismo contenido intrínínseco diferentes denominaciones. Pues bien, en doctrina se han formulado tres teorías sobre la naturaleza jurídica de la concesión: a) la concesión como acto unilateral, tesis de origen predominantemente italiano; b) la concesión como acto bilateral, o como contrato de derecho público, tesis de origen predominantemente francés, y con alguna acogida en la antigua doctrina española, y c) como un reflejo de la anterior: la teoría del acto mixto (por lo que las estudiaremos conjuntamente). Por tratarse de una discusión del derecho público moderno suficientemente conocida (y teniendo nosotros mismos ya un;t clara posición al respecto, pues consideramos a la concesión como un “acto” unilateral, según habrá quedado claro en diferentes alusiones realizadas en el texto snpra), ~610 nos referiremos a ella en sus aspectos sustanciales. Entonces, las tres teorias sefialadas son:

a) Las teorías coníracttlalistas Estas teorías contractualistas fueron adoptadas, desde un inicio, por la doctrina francesa, y están fundadas en la idea central de que en toda concesión existe una base contractual, indisolublemente ligada a ella misma. aa) La concepción

contractual

originaria

Desde el siglo XIX y hasta comienzos del actual, la concesibn fue considerada por la doctrina francesa como un contrato puro y simple, en virtud del cual (como un contrato privado más, pero con los aspectos diferenciales que se acotaban) un particular se obligaba con la Administración a una determinada prestación, siempre de carácter público. LOS autores que propugnaban esto unían inseparablemente el carácter convencional de la concesión con la presencia del servicio público;5n ellos no podian concebir pensamos que estas no son más que aspectos de la relación concesional no causas objetivas de la complicaci6n dogmática del tema. Jn Recuérdese

que es precisamente

el “servicio

público”

el criterio

y

PRINCIPIOS

266

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

que un acuerdo bilateral no fuese otra cosa que un contrato. Por lo tanto, la concesión de servicio público era analizada como un contrato que comportaba una obligación del poder público para los efectos de ocupar el dominio público y de percibir las tasas sobre los usos del servicio respectivo?” bb) Critica y abandono el acto mixto

de la concepción

puramente

contractual:

Criticada ampliamente por los grandes autores del derecho administrativo moderno francés:j9 esta concepción puramente contractual ha sido abandonada desde hace largo tiempo por la doctrina. Las razones de este abandono, según André de Laubad&-e,w son: de una parte, la situación de los terceros beneficiarios que, al no ser mencionados, produce una desfiguración en la teoría de la estipulación por otro; y, de otra parte, en las relaciones entre el concedente y el concesionario, el acuerdo de voluntad no puede ser considerado como contractual en razón del objeto sobre que recae dicho acuerdo. Este objeto es la organización y funcionamiento de un servicio público del que la Administración debe conservar constantemente la dirección; una materia tal escapa -obviamenteal dominio contractual en virtud del principio fundamental según el cual la organización de los servicios públicos es de la competencia unilateral y exclusiva de los poderes públicos. Por estas razones, se comienza a elaborar en Francia, fundamentalmente, una concepciún más moderna para explicar la naturaleza jurídica dc la concesión: la teoría del acto mixto. Si la concesión no es pura y sirnplemcnte un contrato, ello no significa que no pueda serlo de algún punto de vista. La concesión es, en central, y único, de la acciún administrativa, trativo frances decimonúnico.

según el derecho admhis-

5~ Así pensaban, entre otros: LAF~RRIERE,DELELLEW, AUGER, BERTIWMomu, Aucoc, DALL~Z y el propio HAURIOU, en SUS primeros tiempos. Vid., por todos: HAURIOU,Maurice, PrPcis de droit ndntinisfratif (Parfs. Edit. L. Larose ct Tenin, 1893). p. 357. JI Sobre todo a partir del conocido comentnrio de HAURIOU a una sentencia del Conseil d’Etat, de 1904. Vide SU: Hnuwx~, Notes d’arrhs sw décisiom drc Comeif d’Efnf et du Tribunal de Cmfkts, pablides au Aecueif Sirey de IB92 n 1929 (Paris, Sirey. 1929). 3: p. 81. En esta misma linea, cfr. DUGUIT, Léon, Traitt! de Droit Consfifutmmef (París, AncieMe Librairc Fontemois y Ge.. éditeurs, 1930). 3, p. 446; JBzE, Gastón, Principios generales de derecho ndnriktrafivo (trad. cast., Buenos Aires, Editorial Depalma, 19411, 3, pp. 361 y SS.; y L.4UDADkRJAndrk de, Traifk de droit administrntifs (París, Libraire GBnérale de Droit et de Jurisprudenre, 1980). 1, p. 642; etc. LEMY,

sa

busmène

(n. 539).

p. 641.

RECONSTR”CClON

DOGMATTCA

267

efecto, para la naciente nueva doctrina francesa, y predominante hoy en día, un acto mixto, una mixtura: mitad reglamentario, mitad contractual (rlzi-régla,lzerliaire, mi-contracfl*el) .%’ Esta idea, que es hoy unánimemente admitida en Francia,“’ puede ser comprendida en dos sentidos diferentes, pero que, en el fondo, dicen relación con una idea fundamental: cl acto mixto. Siempre se parte de la presencia en el acto concesional de un aspecto reglamentario y de otro contractual, y, según los casos, normalmente serán de carácter reglamentario todas las condiciones que afecten directamente al servicio público, y contractuales, las que determinen relaciones entre ambas partes.

b) Lu concesión corno acto unilateral Las teorías unilateralistas son propugnadas por aquellos que, estimando inadmisible la figura del contrato dc dcrccho público, y considerándolo fuera del sistema de los actos administrativos, estiman que estos actos (entre los que se ubica la concesión) sólo pueden concebirse como resultado de la voluntad unilateral de la Administraci6n. En síntesis, para llegar a tal conclusión se parte de la base de que, tanto en su origen como en su desarrollo, el concepto de “interés público” ejerce una eficacia decisiva, frente al cual toda manifestaciún de índolc contractual queda desvirtuada por la absoluta preeminencia de aquel elemento. Ello impide, obviamente, la aplicación dc cualquier principio de derecho contractuaLY Dentro de esta corriente, merecen una atención particular (por ser, en el fondo, cl origen de toda esta reflexión) los escritos juveniles de Oreste Ranelletti sobre la autorización y la concesión administrativa, pues el gran renovador de los planteamientos que hasta esa fecha se hacían (con mucha acogida, sobre todo por la gran influencia continental de las doctrinas contractualistas francesas, vistas wprn, letra a), y, cn fin, las notablesoluciones contenidas en sus escritos han condicionado mente gran parte de la doctrina sucesiva.” Ranelletti se aboca SM Cfr., por todos, en Francia: LAUBADkRE (II. 539), p. 642. SN Vide, en Francia: Lnusnnk~~ (II. 539). p, 642; cn España: ALBI, Fernando, Tratado de los modos de gestión de los corporaciones locales (Madrid, Aguilar. 1960). p. 516. 9) Vid. exposición, aun cuando él no preconiza tal teorla en el valic. so libro dc ALBI (n. 542), p. 514. S+ Cfr., por todos: D’AIBBRTI, Marco, Le concessiotzi nmmir~istrative. Aspetti della cmfrattrtalità delle publiche arnrni?~istraziotti (Nápoles, Jovene Editore, 1981). pp. 89 y SS.

268

PRINCIPIOS

Y SISTEh4A

DEL DERECHO

MINERO

al estudio de la autorización y de la concesión con el fin de construir una teoría parcial del acto adnlinistrativo.5U que el autor realiza siguiendo un mCtodo estrictamente inductivo, partiendo de los varios tipos regulados por el derecho positivo y del examen de la doctrina y de la jurisprudencia. Su construcción mira directamente a la concesión; la dogmática de la autorización es enteramente derivada de aquklla. LCómo desarrolla su tesis? El problema de fondo sobre la naturaleza juridica de la concesión se vincula con el hecho de si de la relaciún conccsional subsisten obligaciones recíprocas para las dos partes, en particular obligaciones del concesionario.” Algunos sectores de la doctrina italiana y francesa habian considerado al acto fuente de obligaciones para el concesionario, como contrato (vid. sueca letra a), resultante de la voluntad del concesionario mismo y de la aceptación de la Administración; o bien como declaraci6n unilateral del privado formando contrato con el acto de concesión (idem, vid. stlpra teoria mixta). Para resolver el problema, Ranelletti aplica la indicación ya de la doctrina unilateral de lengua alemana, ya de la prevalente doctrina italiana, inspirada en la linea de “prrbblicizznzione”,“7 trazada por Mantellini y Orlando, anteriormente, en Italia. Así, la cat~sa obligaiionis del concesionario es diferente a la que persigue la Administración: la “utilidad pública”, el “interés general”.% Y cuando el fin directo de la actividad administrativa es el cuidado del “interés público”, la Administración “obra como autoridad, según la norma de derecho público: todo esto revela la calidad de ncfo de imperio del acto de concesión”.“P De aquí Ranelletti concluye -con lógica irrefutableque si tal acto es de imperio, no es concebible que en su formaci6n participe el privado concesionario, “que por su condición no puede comportarse como autoridad”, y no es posible la unión de dos voluntades y de actos de naturaleza diversa.5s0 En definitiva, para Ranelletti, en las concesiones que comportan obligaciones para el concesionario hay fundamentalmente dos negocios jurídicos distintos: a) de un lado, la declaración de voluntad del privado, que se expresa en la solicitud y en el

56 RANELI.E~I,Oreste, Cometfo e natura delle outorizza7.ioni e conressioni nmminislrutive, en Gitrrispruffema Italiana (1894), IV, col. ll. Este, y los siguientes trabajos de RMWLL~TTI que citaremos, constituyen, sin duda, importantes aportes del drrccho público italiano de fines del siglo pasado. El solo impacto de su doctrina lo demuestra. w Cfr. D’ALBERTI (n. 544). p. 92. 3’ Cfr. D’ALBERTI (IL 544), p. 92. 416 bNGLLETT1, COnCetto e >?UtrlT~ (n. 545), col. M). 549 RAANPI.~E~~, Concetto e nnfnrn (n. 545). col. 62 (énfasis en el original). 39 RANELLETTI. Concefto e natura (n. 545). col. 63.

REC0NSTRIICC10N

269

DOGt.fATICA

acto de obligación, del cual derivan, como efecto jurídico, obligaciones para el concesionario y derechos para la Administración milaterale di diritto privuto”, concedente. Este es un “negozio que no forma con tal aceptación un contrato, pues la aceptación de la Administración en cuanto dirigida al cuidado del interés público, es un acto unilateral de imperio o preparatorio de la concesión, y, como tal, no tolera fusión con declaraciones de y b) de otro lado, el acto de concesión es voluntad privada;“’ un “atto amministrativo mtihterale d’impero”, del cual derivan obligaciones para la Administración y derechos para el privado concesionario. De esta construccion dogmática resultarían importantes consecuencias para la institución conccsional, vinculando definitivamente a la concesión con el acto de imperio, que en derecho público es siempre acto administrativo, y, por lo tanto, la impo“contrato de derecho público” entre el sibilidad del engendro Estado y el súbdito, aapccto que desarrollaría el mismo Ranelletti en trabajos posterioresT2 Esta misma línea seguiría más tarde Ugo Forti,i5’ quien (a pesar de su deseo de mantener a toda fuerza la terminología de “contrato de derecho pílblico”, más que nada -pensamoscomo el fruto de un compromiso con la tradición doctrinal), intenta una ligazón mis íntima elttre los actos autónomos del interesado y la Administraciún, de cuyo resultado nace la concesión. Incluso, el “fondo contractual” de su doctrinas3 impide indicar con claridad su posición; no obstante, por señalar al acto de concesión, en definitiva, como un acto de imperio (aun cuando ésta tenga un “fondo contractual”, a su manera de ver), lo ubicamos aquí, por seguir esta importante línea de pensamiento iniciada, en este sentido, por Ranelletti. Posteriormnte, tal tesis pasó a adquirir carta de ciudadanía en la doctrina italiana, a partir de los trabajos de Zanobini, que se suscribió por la idea de la concesión como un acto administrativo unilateral.% 51 P.ANELLETTI,Concefto e natura (n. 545). col. 65. 552 Nos l-eferimos a sus trabajos: RI\NELLETTI, Cnpncitd

autorizzuziorri

e mrtcessioni

scietrze girwdiche

(Torino),

anmit~istrative,

XVII,

en Rivistn

e volontà nelle Italiana per le

fax. 1 (1894): pp. 3.100 y pp. 315.372;

y RANELLETII, FncoltU create dulle mtorizzazionr e concessiuni trative, en Rivistn Italinnn per le scienze giuridiche, publicado

amminis-

en las siguientes partes: XIX (1895), pp. 3-107; XX (1895), pp. 255-337; XX1 (1896). pp. 77.172; XX1 (1896), pp. 350-379,y XX11 (1896), pp. 177.277. La “facoltà create” de la concesión es, como hemos dicho, un derecho real administrativo, cuya naturaleza jurídica es desarrollada, desde el punto de vista dogmático, tempranamente por RSN~;LIETI~. Vide SU Fncoltli create (esta n.), XX11 (1896). Ix 251. 31 FORTI,Ilgo, Natura giuridica delle concessioni untministrative, en Ginrispmdenza Italiana, 52 A (1900). IV, cok. 396429. W FORTI, (n. 553), col. 396. Us Cfr. ZANOBINI. Guido, L’esercizio privnto delle funzioni e dei ser-

270

PRINCIPIOS

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

Del mismo modo, gran parte de la doctrina italiana sigue tal predicamento.5ü En Alemania también sigue esta opini6n Maycr,” para quien es muy claro que la concesión es un acto administrativo, y que la única razón que explica todos estos esfuerzos doctrinales, “todos esos rodeos que sólo sirven para confundir las cosas más simples”, es el hecho de que no hay todavía una idea bastante clara 5S En definitiva, para 41 se trata y precisa del acto administrativo. de un acto jurídico de derecho público, en virtud del cual se crean derechos y deberes.559 En España, en esta misma línea, incluso, García Trevijano ha llegado a señalar que la concesiún es el acto administrativo por antonomasia.” En conclusión, de acuerdo a esta tesis, que, en el fondo, es abiertamente anticontractualista,56’ la concesión surgiría, en esencia, de un acto constituido de la sola voluntad de la Administración. Entonces, las dos declaraciones de voluntad que, sin embargo, concurren (aquella de la Achninistraciún y aquella del interesado), se concretan en dos actos distintos y unilaterales. opeUno asume la posición de acto principal, y por eso mismo rativo de la relación; mientras que el otro -el del privado-, según si interviene antes o después del acto de concesión, asumiría el relieve de simple presupuesto o de condición de eficacia del mismo.

vizi

pubblici,

en Primo

Trattnto

completo

di Diritto

Amrninistrativo

ita-

limo (dir. por V.E. ORLANUO, Milán, Socictà Editricc Libraira, 18971, 2, III, p, 426 (indudablemente, junto cun los trabajos de I~~NELI.E~I, una brillante teorización sobre el instituto que estudiamos); y. posteriormente. en su: ZAN~INI. Como di Diritto Afrministrativo (Milán, Giuflré, 1947), 1, p. 201. 5% Asl: CAMMEO, VIITA, D’AI.ESSIO, GULI.0, hESUTTJ,, OTTA\TANO, etc., pudiendo, asimismo, encontrarse una completa resefia hlhliográfica, en lo que a Italia respecta, en: SI!-VTSTRINI, Concessione (n. 533), pp. 385386. ‘= MAYER (n. 342) 4, pp. 161 y ss. 558 Debe considerarse que esto lo dice este autor en el año 1906, afro de edición de su obra (este tomo 4) en francCs: Le droit adntinistratif ullernand (París,, 1906), de que es traducción la edición castellana que seguimos. La edición original en len@a alcmana es de 1895. En todo caso, hoy han cambiado las cosas, y hay bastante más clandad, dentro de lo aceptable, en lo que se refiere al acto administrativo. -9 FOYER (n. 3421, p. 162. m GARCIA TRMJANO (n. 542), p. 240. 16’ Asi: SIIJESTRJ, Cmcessione (n. 5331, p. 374.

RECclNSTR”CCION

271

WGMATICA

$¡s: undamentales :soti las que conformari %l” wnceptõ d& ~co~~~~ii~ &&e . La idea global de concesion debería, a nuestro juicio, estar conformada de cuatro ideas fundamentales: a) de la vinculación estrecha de la idea concesional a su evolución histórica; b) de la dificultad de elaborar un concepto unitario, común a toda concesión (minera, de aguas, o, en general, de dominio público, o de obra pública, o de servicio público), como resultado de involucrar, dogmáticamente, una idea única: c) estrechamente vinjuridica de que se dio culado a la discusión sobre la naturaleza cuenta supra, que toda concesión es sicmprc un acto administrativo, y d) a partir del acto constitutivo, instrumental, surge una relación jurfdico-concesional. A partir de estas cuatro notas trataremos de configurar lo que nosotros entendemos, en general, por concesión administrativa; concepto del cual desgajaremos un tipo específico de concesión: la concesión minera, que es el objeto de nuestro desarrollo posterior. 10 La evolución

histórica

Primeramente, y en relación con la pervivencia histórica de la idca concesional, como ha puesto de manifiesto Villar Pala@ con intencibn general (por un lado, y, por otro, tambien respecto de las mineras, como hemos podido comprobar en nuestro desarrollo histórico dc la Primera Parte), la concesión administrativa no sólo ha pervivido a los cambios de orientaciún institucional, sino que se ha ido ajustando flexiblemente a las nuevas cxigencias del tiempo; en efecto, de las antiguas concesiones de la época romana a las más modernas, hay, por lo tanto, “no solo una mera comunidad generica remota, sino un común origen de trayectoria y un parentesco histórico”.w nosotros resPor lo tanto, asf como lo hemos constatado pecto de la idea conccsional en materia minera, Villar Palasí lo constata respecto dc las otras especies de esta institución, desde la primitiva cesión vectigal hasta la moderna “concesión indus561 VTLLARPnusf. Cor~cesior?esadmittisfrnfivos m VILLAR PALAsi, Cmcesiones admirktrulivas

(n. 238), p. 687. (n. 238). p. 687. Agrega

que el progreso de cada forma específica dc concesión ha ido esfumando esta comunidad genérica, mas cs cvidentc que pese a tales diferencias, no hay necesariamente que renunciar a la construcción de una idea unitaria, basada en la comunidad genérica y de génesis de las formas concesionales de la actualidad (p. 687). Idea que compartimos, y desarrollamos en el texto.

272

PKlNCIPlOS

Y SISTEMA DEL DERECH”

MINERO

ti-ial”,” lo que no es sino, efectivamente, la muestra de la “energía potencial tremenda” (en la expresión de Villar Palasí) de la idea concesional, adaptable entonces, agregamos nosotros, a cualquier tiempo y Estado u organización social, y que, en su noción matriz, ha sobrevivido a veinte siglos de historia juridica. 20 La búsqueda de un concepto la transmisión de funciones

unitario:

En segundo lugar, no podemos olvidar que esta misma razh es la que deja en evidencia la necesaria bitsqueda de unas ideas comunes, aun cuando ya parece claro que, en el estado actual de cosas, es muy difícil la elaboración de un concepto unitario, lo que ha inducido a gran parte de la doctrina a dejar de lado tal tarea. Según esta posicibn, en esta materia debiera ya pensarse en la misma relatividad conceptual que, con mucho realismo, y con evidente fruto, ha propugnado González Navarro,” tanto para el concepto de personalidad jurídica (donde habla de la escala de personalidad pública) como para el concepto de dominio público (idetrz, de la escala del dominio público). Seguimos esta que es perfectamente posible propugnar en idea, y pensamos esta materia, por ejemplo, una escala concesional 0 autorizacional, pero siempre separando géneros, los cuales (pues es la única forma de entendernos: creando unidades jurídicas, tal como seAala tambien el mismo Gonzdlez Navarro) deben siempre partir de una idea básica. Por lo tanto, la labor consiste en ubicar la existencia de una idea central de concesión. la cual (dentro de su género) puede tener efectivamente gradaciones, pero ello no puede significar confundirla con el genero autorizacional. Por otro lado, si la concesión ha aparecido (0, más correctamente, se ha mantenido) persistcntementc a través de toda la historia jurídica, desde su aparición en el derecho romano, ya no sólo en el sector minero, sino en general, es posible pensar que ella debe obedecer a una idea comtín, a una sola idea central. Así, la posibilidad abstracta de configurar esta noción única puede ser posible. Como lo inquiere Villar Palasí,% es posible, n limine. no sólo aclararlo sino también afirmarlo. Esta base común recoge el elemento m.is característico y notorio, como ya lo hemos dicho snpra: el desgajamiento de una función de la W Concepto creado por VIUAR PALAS~, Concesiotws administrativas (n. 238). P. 687. 561 Cfr. GONZ.~LEZ NAVARRO. Derech Administrntivo Espaiiol, (n. 68), 1, p. 591. Z+S VILLAR PALAsf, Concesimes udniinistrotivns (IL 238). p. 696.

RECaNSTR”CClON

DoohlAT‘CA

273

Administración que se entrega al concesionario. De aquí parte una idea común, una idea matriz: la transmisibn de funciones (en fin, una transmisión de poder);” a partir de esta idea es posible identificar las más diversas especies de concesiones: todas tienen esta raíz común. Pues bien, si ya tenemos identificada a la transmisión de funciones como la idea que otorga unidad conceptual a las concesiones (ya de dominio público -entre las que se ubican las mineras-, ya de servicio público, ya de obras pílblicas). es necesario señalar hasta dónde llega tal homogeneidad, y dúnde comienza la diferencia que, por sentido común, percibimos en cada una de las diferentes especies de concesiones respecto a las otras. Pero antes de fijar nuestra atención en ciertos rasgos diferenciadores, no podemos olvidar otra idea que quizás nos ayude a reforzar esta concepción unitaria. Toda concesión, además de trasladar un derecho al concesionario, origina un rasgo común:% en toda concesión el concesionario es, en el fondo, un colaborador de la Administración en cuanto a la explotación del dominio público o la gestión de un servicio público, por ejemplo. Es por ello que este traslado que implica colaboración hace surgir otro rasgo: una relación duradera entre concesionario y Administración. Es muy acertada la afirmación de Cano Te110 en el sentido de que habria profundas diferencias entre las distintas nociones de concesión.Sg En la concesión de dominio público el interCs público seria sólo reflejo, teniendo una pura eficacia interna, en tanto que en la concesión de servicio, la eficacia se da frente al público en quien se concreta z~i singuli el interés de la prestación. La diferencia esencial entre ambas suertes de concesiones, en definitiva, la constituye la creación del derecho real del que es título la concesibn de dominio público, en especial la minera. De las ideas anteriores fluye con claridad que no se trata de que todo concesionario adqkera un poder o una función estrictamente pública (aunque el sentido común a veces así pueda percibirlo), sino que se trata de la adquisición ex novo de un derecho del que antes no se goTaba, ni podíase gozar, PUES sólo puede otorgarlo la Administración, en virtud de la previa publicatio a que se ha sometido la actividad -la mineriaque w Cfr. GONZALEZ NAVARRO, Derecho Administrativo Español (n. 68). 1, p. 548, y GARCÍA TREYIJANO(n. 524), p. 233, quienes creen YU aquí, en el fondo, una transmisión de poder por parte de la Administración (vide, además. supra ab initio). En contra: CONO TELIA, Celestino Ln hipoteca de concesiones admirlistrntivm (Madrid, Editorial Montecorvo, 1973). p. 39. 568 Así, entre otros: VILLAR P~usf, Concesiones administrativas (II. 238). p. 707. y GARCÍATRCW~NO (n. 524). p. 244. 569 CANO TELUJ (n. 567). p. 43.

274

PRINCWIOS Y SISTEMA DEL DERECHOMINERO

dice relación con tal derecho. Todo esto deja muy clara la intima vinculación de los siguientes institutos administrativos frente al tema: 1) cl dominio público (plblicntio); 2) concesión (acto de la Administración que crea derechos, y que es, por tanto, un título) ; 3) derecho real administrativo, de aprovechamiento en materia de minas (derecho creado), y 4) la intervención administrativa (ámbito de la potestad administrativa que justifica todo lo anterior y que, en sustancia, permanece siempre vigente, con el fin de que SC cumplan los lines de interés público). Creemos que así queda resumida perfectamente la forma en que se armonizan estas instituciones en e1 sector minero y, además, queda en evidencia la importancia que ha tenido la historia jurídica para la creación de un concepto unitario de concesión. 30 La concesión

es un acto administrativo

La tel-cera idca que considero básica en esta materia es la calidad de acto administrativo de la concesión: Esta es su naturaleza jurídica, en definitiva. Ello ha quedado claro desde el comicnzo mismo de nuestra exposición sobre la naturaleza de este instituto, y es hoy la posición que ha aceptado la doctrina casi unánimemente, por ejemplo, cn España.no Por lo tanto, en el estado actual, ya no es necesario abundar más en un aspecto claro para los cultivadores de la ciencia del derecho. Nosotros hemos justificado históricamente esta alirmación,n’ por lo que la nuestra no cs una aceptación acrítica de tal naturaleza jurfdica: nos ha parecido la únjca posible para la concesión minera,n’ sobre todo por cl interés público que preside todo el instituto y que, como tan bien lo señala la Constitución de 1980, “justifica el otorgamiento de la concesión” (art. 19 N? 24 inc. 70). 90 Vid., por todos: Gnncfn DF. ENT~XRIA y FPRNANDEZ (n. 527). 1, p, 532; GAK%A TREVIJANO (n. 524). pp. 233 y SS.; VILLAR Pnr.nsf, Concesiones admcnistrativas (n. 238), p. 703. No obstante, CANO T~un (n. 567), p. 43, parece confundir ésta, su naturaleza, con el derecho real que en su virtud se crea. Esta confusi6n es generalizada en Chile, y es posible encontrarla en la propia legislación minera. Así cl art. 2: del CMi señala que “ln cultcesidn ntirwra ES WI derecho 1-eal.. .” La doctrina también suele confundir estos dos institutos jurídicos; asi, por todos: OSA BULNES (n. 16). p. 53. Vease, además. cap. VII. n’ Véase Primera Parte. SU No obstante, hay opiniones diversas, sobre todo para el caso particular de la concesión minera. Asi: FERNANDEZ-ESPINAR (n. 420). p. 1310, sefíala que “la concesión minera ha tenido siempre y tiene naturaleza contractual -quizás campar-able a los contratos de adhesión-, opinión que no podemos compartir y que demuestra la errónea penetración de conceptos civilistas en la disciplina del derecho minero, donde no cabe hablar ni de contratos ni de una especie de ellos. Por otro lado, GALLEM ANA~~TARTF, EI derccl~~ de ngnns ert In hislo~ia (n. 420). 1, p. 355, por su visión difercntc de la naturaleza jurídica del “dominio” que el Estado

RECONSlR”CCION

49 La relación

WGMATICA

275

jurfdico-concesional

Una última idea, que nos parece fundamental, es que, a nuestro entender, a partir del acto constitutivo de la concesión (que, como tal acto, es un mero instrumento), surge una relación jurfdico-concesional, un especial tipo de relación juridiceadministrativa.n’ En el caso de las especiales relaciones que surgen a partir de la concesibn minera, por ejemplo, vislumbramos un indudable y recíproco “entrelazamiento dc poderes y deberes” (según la expresi6n dc González Navarro)574 y, obviamente, en su centro mismo, el derecho real administrativo que ha surgido de la concesión, como título de derecho. Estamos cn presencia, entonces, de un conjunto relaciona1 complejo, en el que hay incluidas potestades (de la Administrack’m), deberes (de la Administración y del concesionario) y derechos (en nuestro caso, el más importante: el derecho real de anrovcchamiento, especie dc derecho real administrativo, alrededor del cual giran los demás). Por último, según 18 clasificaci6n ofrecida por la doctrina para este caso, podria tratarse de un conjunto relaciona1 estatutario, por partir de todo un complejo normativo que lo establece. Y este concepto importantfsimo, a nuestro juicio, de la relación jurídico-concesional es el que explicará, con una fluidez insospechada, la especial conformación del derecho de aprovechamiento minero, en que se entrelazan facultades y obligaciones (0: derechos-deberes) de su titular, lo que se produce, precisamente, por estar imbuido este derecho minero en medio de una relaci6n iuridico-administrativa. Por lo tanto, pensamos que es de suma importancia un mayor desarrollo de estos conceptos (sobre todo en esta materia de derecho minero, en otras parcrlas donde exista este tioo de relaciones, como cn cl derecho de aguas, y, en especial, en los demás tipos concesionales que ofrece el derecho administrativo). De este modo, se podrán evitar también ambigüedades, pues actualmente suele emplearse la voz “concesión” para designar estos dos aspectos: a) cl acto constitutivo de la relación jurídicotiene solxc las minas,

habla de “1-esolución” o “contrato”, según si se trata de terrenos francos o reservas donde se conceda el derecho al particular. Opinidn que tampoco compartimos, por las mismas razones an-

MiOi-eS.

33 Sobre el concepto de relación jurídico-administrativa, tan poco explorado cn el derecho administrativo, pero que su completa construcción ahrirfi indudablemente no pocâs v fi-uctfferas sendas. vc’asc: GONZA1~7. NAVARRQ, Derecho Adrrri~ri.~trafivo EspnfioI (n. 681, 1, pp. 535 y SS., y sobre su estado bibliogr6fico, en p. 536, II. 1. 94 Cfr. GONZAI.LZ NAVAWJ, Derecho Administrativo Espofiol (II. 68). 1, p. 543.

276

PR,NCIPIOS

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

concesional, esto es, el acto administrativo, y b) la relación jurídico-concesional a que hemos hecho mención. Si a ello agregamos que. en ocasiones, incluso, se suele confundir “concesión” con el derecho real que a partir de ella nace, otorg8ndosele a ella misma la naturaleza de derecho real, hace aún más patente la necesidad de una clarificación de estos conceptos. Por último, creemos que es ésta una institución puramente administrativa, y en su construcción no se deben confundir dogmas del derecho civil (aun cuando tengan una gran riqueza jurídica) , sin una previa criba, como ha ocurrido desde largo tiempo en esta disciplina. Obviamente, a menos que se trate de conceptos generales del derecho, que hasta ahora ha venido utilizando sólo el derecho civil.

C)

CLASIFICACIONES

De esta idea común que hemos señalado a ciertos actos administrativos, esto es, que crean derechos ex no~o a favor de particulares, y que se trataría, en el fondo, de funciones desgajadas de la Administracibn, es preciso escindir diversas clases de concesiones. Distinguiremos, entonces, las diferentes clasificaciones que es posible realizar sobre el genero concesión, su naturaleza y, en definitiva, verificar la ubicación de las concesiones mineras.

a)

División según concesiones

/A

existencia

de interconexión

entre

La distinción m8s tradicional de las concesiones fue, partiendo de la de servicio público (idea que en un principio fue la base de la estructura concesional en Francia, pero con el quiebre de la noción de servicio público ya no fue posible basar el concepto de concesión en aquella noción) incluir en la categoría a aquellas de dominio públicon (“demaniales”, como errbneamente, a nuestro entender, denomina la doctrina, en un uso ya tan extendido que, por lo mismo, parece irreversible), y luego a las de obras. Posteriormente se fueron produciendo interconexiones entre estos tipos de concesiones (especialmente entre concesiones de servicio y de dominio público) ne basadas en el hecho histórico fl5 Cfr., por todos: pliamente aceptado. m Por la naturaleza

PORTI

(II. 553).

de las cosas,

cok.

377-378,

criterio

es muy

difícil

pensar

hoy

ya am-

en una

suer-

te de interconexión entre concesiones de dominio público y de obra pública, por ejemplo, por ser tan diferentes sus objetos, fuera del caso de una

RECONSTRUCCION

WGMATICA

271

de que el dominio ha sido la base de la concesibn de servicios públicos,m pues la intervención administrativa se legitimaba en base al uso privativo del dominio, ejemplo de lo cual fueron los ferrocarriles. Así, las interconexiones entre ambos tipos de concesiones podrían ser las siguientes:n8 1) Concesión de servicios con otra, u otras, de dominio público subordinadas. Ejemplo: ferrocarriles; 2) Concesiones de dominio público con otra de servicio subordinada. El ejemplo más claro es’ la concesi6n de aguas públicas para el abastecimiento de poblaciones. Prevalece aquí la concesión de aguas (de dominio público), ya que sin ella el servicio desaparecería, y no por falta de base física, como ocurrir-fa obviamente en el caso anterior, sino porque falta el objeto de la misma concesión; 3) Concesiones de dominio público subordinadas a otras de dominio público de mayor importancia. Toda concesi6n do minical suele llevar anexa la del dominio público necesario para su puesta en práctica. Ejemplo de ello es la concesión de aguas que comporta el dominio publico necesario para la derivación; y 4) Las concesiones de dominio público puras o dominicales puras.n9 En este tipo no hay ninguna interconexión, y su ejemplo más claro es, precisamente (lo que justificó, entonces, la exposición de esta clasificación), la concesión minera. Por lo tanto, luego de verificar este tipo de clasificación y sus interconexiones (y como lo diremos más adelante), pode mos decir que la concesión minera es una concesión de dominio público, o dominical, que carece, en principio, de toda interconexión con otro tipo de concesión, razón por la cual se le ha incluido, con razón, entre aquellas denominadas “puras”.

b)

Según la situación

jurídica

Otro criterio de entendimiento siones que derivan del género Vitta.w Según Cl, hay diversos obra en terrenos dc dominio la de obra pública.

creada de las diversas clases de concecomún, es la propuesta por Cino tipos de concesiones en relación

público,

en donde habria

sólo una concesión:

S-I Cfr. GhncfA TREVIJANO (I-I. 524). p. 237. 98 Cfr. GARCIA TREVIJANO (n. 524), pp. 237 y SS. flg 0, como las llama la doctrina, utilizando este italianismo para nuestra lengua, como hemos dicho: “demnniales puras”: ENTBRR~A

y FERNANDEZ,

VILLAR

PALAS~,

erróneo DE

GAHC~A

etc.

580 Cfr. VIT~A. Cirio, Comxssiot~i (Diritto amninistrativo), MO Digesto ftulinno (Turín, UTET, 1959), 3, pp. 919.930.

en Novisst-

278

PRINCIPIOS Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

a la situación jurfdica subjetiva de la que el privado deviene titular, que serian las siguientes: 1) Aquellas que confieren un stnttrs, es decir, que dan lugar a una rapacidad jurídica general, la cual vale respecto a todo otro sujeto de derecho, incluso la autoridad concedente.“’ En otras palabras: ergn orw~es. Los ejemplos más claros que entrega Vitta son: la concesión de ciudadanía (la llamada naturalización) y el reconocimiento de personalidad jurídica; 2) En lugar aparte se encuentran aquellas concesiones en que la Administración pública atribuye a un particular cl ejercicio de un servicio pilblico o de una empresa pública (que no analizaremos, obviamente, por no decir relación con nuestro tema); y 3) En tercer lugar se encuentra la concesión que atribuye al interesado un derecho subjetivo. Ejemplos de ello son los cambios dc nombre, los premios al mérito, las medallas al valor, los títulos nobiliarios, pensiones de gracia, los títulos Izonoris CQUSQ, etc. Entran cn esta última categoría también la concesión de un derecho al particular al ejercicio de una determinada profesión, las autorizaciones para Ilcvar a cabo la caza, etc. Según Vitta, constituyen atribuciones de derechos singulares asimismo las concesiones de uso sobre bienes,%* siendo el caso más frecuente la concesión de uso de los bienes del dominio público, dentro de los que incluye (aunque en Italia forman parte del llamado “patrimonio pilblico indisponible”) a las concesiones minerassd’ En todas estas concesiones (de dominio público, entre las que Vitta, como hemos dicho, ubica a las concesiones mineras), el particular adquiere un derecho (subjetivo) que conlleva también para él obligaciones, pues el uso concedido no es completamente gratuito: está su,jeto al pago de un canon, normalmente en proporci6n a la utilidad recibida, no pudiendo el privado usarlo o no según su arbitrio, sino que -a su juicio, y con razónse le impone el deber de usar el bien que cl JZstado le ha concedido, bajo pena que la conccsibn sea revocada. Todo ello es asi pues, según Vitta?” la utilización conveniente de los bienes concedidos está determinada por la utilidad pública: y si el concesionario no lo usa, es oportuna la revocación para otorgar el uso a otro que demuestre ser más meritorio. 9’ Cfr. VITTA (TI. 580). p. 920. m Cfr. VITTA (Il. X0). p. 921. ~3 Cfr. VITIA (II. 580). p, 921. 584 Cfr. VJTTA (II. SSO),p, 921. Prestamos atención a este planteamiento, pues, entronca con el tema del amparo y. romo se ver& es lo que defendemos para cl caso de la concesión minera, en Chile, a pesar de la diferente base legislativa.

RECONSTRUCCION

DOGMATICA

279

Y aquí es precisamente que entroncan las concesiones mineras, y nuestra concepción (vide supr-n) de las mismas. No debe olvidarse que las concesiones ya no se consideran, como antaño, una forma dc traspaso de algo así como una “propiedad” de los bienes, cual acto privado. La doctrina moderna, a partir de Mantellini,“5 considera a la concesi6n como un acto unilateral de derecho público (vide sccprn), cn que el pago de la tasa y el compromiso de cumplir las obligaciones por parte del concesionario tienen carácter accesorio frente a la voluntad expresa de la Administración pública.

c)

Concesiones

constitutivas

y traslativas

Hay una clasificación que distingue, dentro del género común, los casos de pura constitución de un derecho privativo, de aquellos otros supuestos en que la creación del derecho concedido opera a base de transferir al administrado algo que antes virtualmente, y en potencia, tcnia su existencia en manos de la Administración. Se distingue, así, entre concesiones constitutivas y traslativas.I’ No se debe pensar que ~610 las primeras son creadoras de derechos, pues por provenir de un mismo género (vid. suyru), ambas son creadoras de dcrcchos. La distinción hace referencia, más bien, como lo señala con acierto el mismo Villar Palasí, a carecen. un plus, inherente a las segundas y de que las primeras D)

LA CONCBSION

Y LAS FIGURAS

AFINES

Actualmente, en virtud de la ambigüedad doctrinal sobre la que venimos insistiendo desde un inicio, no hay una clara diferencia entre la concesión y otras Ciguras afines (por ejemplo, la autorización) ,w sltuaci6n . que, entre otras razones, ha sido provocada

581 Cfr. MANTELLINI (n, 249). 2. p. 506; y ahr-a, por todos, el mismo fn. 580). D. 921. .x6 Cfr. V&R PAL.ASf. Concesiorws admir~istrotivns (n. 238), p. 699. 8’ Vid., sobre el tema de la difclcnciación de la concesiún can otras figuras con las que usualmente se la confunde, entre otros: VILLAR Pa~nsf, Concesioms ndmirtisfrnlivns (n. 238), p. 696; ZANOBINI, L’esercizio (n. 555). p. 430; ZANOBINI, Corso (n. X5), 1, pp. 194 y SS., y 3, p. 385; GARCfA TRWIJANO (IL 524), pp. 240 y SS.; D’AI.RRRTI (n. 544), pp. 330 y ss.; SKVESTRI, Concessione (II. 533), p. 371. La génesis dc muchas de estas reflexiones SC cncuentra en cl trabajo de RANELLBTTI. Facoltà c~~afe (n. 552). especialmente, en cuanto al punto seBalad«: Rivisfn Italiana per le scienze girtridiche, XXII, fasc. 1 (1896). pp. 251 y SS. VITTA

PRINCIPIOS

280

por la actitud pia legislación.

a)

Confusidn

vacilante

Y SWl?3lA

“EL

DEKECHO

y, en ocasiones,

a consecuencia

MINEHO

contradictoria

de una crisis

de la pro-

conceptual

El “embrollo terminológico” y conceptual598 que se ha derivado en la construcción dogmática de la categoría concesional es, en nuestra opinión, manifestación dc una larga crisis conceptual, aún no solucionada totalmente por la actual dogmática, y es fruto de la moderna y creciente intervención administrativa en amplios sectores de la actividad privada. Por lo tanto, así como Sandulli, en 1957,= visualiza una crisis conceptual de la categoría de la autorización administrativa;* muy vinculada se encuentra esta otra crisis de la categoría de la concesión administrativa; y en tal grado vinculada que es precisamente la confusibn conceptual (o la no exacta delimitación de cada cual) entre conce. sión y autorización lo que la ha provocado en gran parte. Mas, no es éste un tema en el que aquí podamos profundizar sin perder el hilo conductor de nuestras ideas; baste lo dicho para justificar, al menos, una diferenciacibn de la figura concesional con aquellas más afines, y con las cuales pudiera confundirse (como la propia legislación lo hace frecuentemente) en alguna ocasi6n. Entonces, delimitaremos a continuación, lo más breve y claramente posible, las diferencias entre la concesión y la autorización (y, dentro dc este género, con el permiso, la licencia, etc.), por constituir estas últimas las figuras afines con las que más suele confundirse.

b) Distinción

con el género

“autorización”

Frente al sistema concesional, que es una técnica adoptada por la Administración en las ocasiones que hemos señalado (vid. este capítulo, II, 1, A) , strprcz: “la técnica concesional”), y dentro del mismo ámbito de incidencia de la acción administrativa so-

588 Cfr. ALBI (n. 542). p. 512. 189 SANDULLI, Aldo, Notazime iu fema di provvedimenti autorizzativi, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, VII (1957). p. 785. Sm Idea retornada luego en España por: MCILAN GIL, J.L., Sobre la determinacidn conceptual de la autorización y fa concesión (a propósito del rt?girnen jurídico de las centrales lecheras), en Revista de Administrocidn PGblica, 71 (1973), p. 80.

KECONSTRUCCION

DOGMATICA

281

bre las situaciones jurídicas del administrado, existe la técnica autorizatoria.591 Como hemos adelantado, sólo respecto de Italia, fue en el siglo pasado cuando se construyó, dogmáticamente, el concepto jurídico dc autorización, con el objeto de englobar en él toda la suerte de intervenciones autorizatorias que se arroga la Administración, a través de las obras de dos grandes autores del derecho pilblico, uno alemán y otro italiano: Mayer y Ranelletti. Para Maye? la institución de la autorización se desarrolla como un acto que remueve un obstáculo previo: la “prohibición de policía con reserva de permiso”,, que es una autorización previa establecida para ejercer algún tlpo de empresa.5’3 Para Mayer no se trata de la creación de nuevus derechos a favor de los individuos, ni de una previa prhlicatio de un sector de actividad por la Administración, sino simplemente de la comprobación de que el ejercicio de dicha empresa no produzca ninguna perturbación en la cosa pública. La construcción de Ranelletti’% (sobre la cual ya hemos abundado con anterioridad), ampliamente difundida en Italia,i9j y a la autorización como un acto desaún en España;% configura tinado a remover límites de policía administrativa a derechos y facultades que ya el particular poseía con anterioridad. Asi, supone en el sujeto autorizado la preexistencia de un derecho verdadero y propio, y que la autorizacifin sólo permitiría su ejercicio?¶ Pero, como lo han puesto de manifiesto García de Enterría y Fernández, 598la realidad ha demostrado ser más compleja que lo que las construcciones de Mayer y Ranelletti permitían sospechar. De tal modo que la distinción no es tan simple.5w y permite efectivamente hablar, con la entrada en escena de nuevas y cada vez más complicadas figuras, de la intervención adminis591 Cfr. GARCÍA DE ENTERR~Ay FL?WINDEZ (n. 527). 2, pp. 93 y SS., dentro de esta rúbrica común, estudia, como genus distintos entre sí: la técnica concesional, por un lado, y la tknica autorizatoria, por otm. 591 Vid. M,AWR (n. 557). 2, pp. 59 y SS. (5 21. “El permiso policial”). 593 Cfr. MAYER (n. 557). 2, p. 59. 59 Vid. FCANELLBTTI, Concetto e narurn (n. 545); R~NBLLIXTI, Capa&& e volonfb (n. 552), y RANELIETTI, Facolfd create (n. 552), pussim. 595 Véanse, ente otros, los autores ciktdus: en n. 71. 5% Cfr. VILLAK Pnr.,~f, Concesioms administrativas (II. 238), p. 696, y ahora último, por todos: Chcfa DL ENTwxíA y FERNANDEZ (n. 527), 2, p. 121. 597 CTr. FLANCLLETTI, Cmceflo e mmir~ (IL 545), col. 55; RANELLETTI, Cupacifd E volm~rd (n. 552). pp. 6 y ss. y p. 327, y RANIXLBTTI, Fucoltrf creafe (n. 552) [XX, (1895)l pp. 328 y ss. 598 GARCÍA DE ENTERR~A y FERNANDFZ (n. 527), p. 121. 59 Como parecen xogerlo: VILLAR Patsí, Concesiones adminisfratiVOS (IL 238). p, 696, y MIXAN GIL (n. 590). p. 81.

282

PRINCIPIOS YSTSTEMA DELDERECHO

MINERO

trativa,mJ pues los derechos del particular normalmente ya no serán talcs, sino que consistirán en ciertas facultades genéricas al libre desenvolvimiento, sirviendo la nutorizaciún como título de concreción. En todo caso, y a pesar de la agudización de la crisis de la idea tradicional de la autorización, ella sigue siendo a nuestro juicio distinguible, en esencia, de la concesibn (al menos en doctrina) M’ Hay aspectos en los que insistentemente se producen acercamientos entre las concesiones y las autorizaciones, tanto que la doctrina ha llegado a pensar en figuras que podemos llamar “híbridas”. Este es el caso de las llamadas “autorizaciones concesionales” (García Trevijano),@” o de la denominada “autorización ut {acies” (De Valles). M3 Estos acercamientos son dos: por un lado, como se ha dicho, la nota del derecho preexistente ya no es posible seguir sosteniéndola sino en un tipo de autorizaciones (aquellas de carácter reglado), existiendo en las otras cierto derecho antes inexistente; por otro lado, con la irrupción definitiva de las autorizaciones en el campo económico (y ya no sólo en su ámbito propio del orden público, en su triple dimensión comprensiva de la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas, en función de lo cual fuc pensado su esquema inicial,6a’ ya no se puede hablar de un desentendimiento posterior de la administración en lo que dice relación con la actividad o función autorizada, pues, por el contrario, con la creciente intervención del poder en dicho campo, en muchos casos se sigue manifestando una relación tan estrecha y permanente como en el campo concesional. Por lo tanto, la diferencia fundamental que sigue siendo útil * 0, como dicen GARCÍA DO ENTERR~A y FERNANDEZ (n. 527). 2, p. 121, de la “cada vez más ilusol-ia imagen de un dcrccho preexistente”. MJ Esta dificultad ha sido visualizada ya, para un caso especifico: las concesiones de aguas, por: FUENTES BuDELÚN, Fernando, Arctorizaciotres especiales y cmcesiones rrtemres ert rnaferia de aguas priblicas, en Esfudios ert lmnrennje al Profesor López Rodó (Madrid, Universidad de Santiago de Compostela-Universidad Complutense-CSIC, 1972). 2, p. 453, el que, a pesar de las matizaciones que efectúa, llega a nuestra misma conclusi6n: la necesidad de buscar criterios diferenciadores entre las BUtorizaciones y las concesiones (p. 454). En este interesante trabajo se denunciaban para España (lo que es predicable. en general, para Chile), la dispersibn normativa y la falta de rigor técnico del legislador, lo que 5610 se percibe cuando se realiza un análisis detallado de los diferentes tipos de concesiones (o “autorizaciones”) que contiene un régimen jurldico, como se hace en ese trabajo, respecto de las aguas. 601 GARCIA TRWIJANO (n. 524). p. 243. 603 De VALLES, Arnaldo. I servizi pubblici, en Primo Trattato compkfo di dirirto armtinistrafivu ifaliano, VI, 1 (Milán, Società Editrice-Librairia, 1930), p. 616. w Cfr. Gnncl* DE E~r~nnfn 5’ FERNANDCZ (n. 527). 2, p, 121.

RECONSTRUCCIONDOGMATICA

283

a los efectos dogm8ticos para diferenciar ambos gentrs o técnicas administrativas (esto es, la concesi0n de la autorización), es el dato de la existencia de una prohibición general previa que actúa sobre las actividades que se consideran como propias de los particulares (que sería el campo de la técnica autorizatoria), y la intervención a través de una previa publicntio o reserva formal del sector a los entes públicos (que sería el campo de la técnica concesional) . Por lo tanto, aun cuando los elementos anteriores también siguen siendo útiles en algunos casos (derecho preexistente en la autorización y creación de derechos cn la concesión; levantamiento de una prohibición simplemente en la autorización y relación permancntc en la concesiún), la diferencia fundamental para distinguir, dogmáticamente, en nuestra opinión, entre una técnica y otra, es el aspecto apuntado: por un lado, mera prohibición de una actividad particular cuyo obstáculo es removido, en la autorización, y, por otro, previa pbIicatio, en la concesión. En otras palabras, sca cual sea la terminología que adopte la legislación, cl10 no escapará a que el jurista pueda, con su ojo avizor, enmarcar, dogmáticamente, la situación respectiva dentro de una técnica u otra. Siempre el jurista -que maneje adecuapodrá decir, en rigor damente los conceptos itcs administrativosante qué técnica se está prcscnte, aun cuando la ley haya equivocado su camino en cuanto a terminología se refiere. No entraremos aquí en la innecesaria (y no siempre útil) matización entre los diversos tipos de autorizaciones,M5 pues nuestro interés estriba en la tkcnica concesional, única posible en materia minera, ya que existe aqui una previa pltbficatio innegable: la declaración de todo el sector (matcrialmcntc, en su objeto: los minerales) como parte integrante del dominio público. Lo reiteramos: en materia minera, entonces, sólo cabe hablar, Ni más ni menos administradogmáticamente, de concesiones. tivas, cualquiera sea la sede en que reciban tramitación, y, por último, ya sea que se las llame “judiciales” o simplemente “administrativas” (vid. art. 19 No 24 incs. 69 y IO? Const.).

2.

CALKTERTZAC~~N

UE LAS CONCESIONES hIINmAs

A la hora de analizar, dogmQticamente, lo que sean las concesiones mineras, como corolario, podemos decir, entonces, que la concesión administrativa es cl género del específico tipo “concesión minera”. 605 Vid, GARCÍA TRWIJANO (n. 524), p. 243. Véase una critica a esta variedad terininalógica, en: GARCÍADE ENTUU&A y FERNÁNDEZ (II. 527). 2, p. 119.

PKINCIPIOS

284

Y SISTEMA DEL “ERECHO

MINERO

Las clasificaciones que hemos revisado sumara nos permiten identificarla y diferenciarla de otras categorías de concesiones, con las cuales, como hemos dicho, a pesar de estar incluidas en el mismo genero, guarda grandes diferencias. En el entendido de tratarse de una concesión de dominio público, en contraposicibn (haciendo uso de una de las más c6lebres clasificaciones en esta materia, cuyo análisis, como hemos dicho, lo hemos omitido aquí) a las concesiones de obra pública o de servicio público: 10 Es una concesi6n de aquellas denominadas “pumas”, no tiene interconexión necesaria con ninguna otra.

pues

20 Es de aquellas en cuya virtud se crea un derecho subjetivo en favor del concesionario. En efecto, de acuerdo a la clasificación de Vitta (estudiada supra). es correcta en el sentido que venimos propugnando, y ubica a la concesión minera cntrc aquellas que conceden al concesionario un derecho subjetivo (en este caso, real administrativo, sobre todo por la materia en que recae; o de aprovechamiento, por su finalidad), lo cual se encuentra de acuerdo con el más moderno desarrollo doctrinal en este aspecto. En suma: de acuerdo a dicha clasificación, la concesión minera es de aquellas en que otorga la Administración un derecho de aprovechamiento), sujeto a subjetivo (real administrativo, obligaciones: pago de impuestos y trabajo efectivo, entre otras, por la utilidad pública envuelta en su otorgamiento. 30 En virtud de lo anterior, y a la vista de aquella clasificación que distingue entre concesiones traslativas y constitutivas (Villar Palasi), debemos hacer alguna precisibn. En lo que a nosotros concierne esta clasificación nn nos ayuda de gran manera, pues engloba en una sola especie -traslativatanto a las concesiones de servicio como a las de dominio público, ya que en ambos casos hay la creación de un derecho a favor del privado, sobre la base dc alguna función o alguna actividad de que la Administración (sea a través de la publicatio o de otro modo) se arroga monopolísticamente. De ahí que sea necesario encontrar una nueva divisibn que diferencie suntancialmente estas dos formas de crear derechos. Villar Palasi cree encontrar la diferencia esencial entre ambas suertes de concesiones en la calificación de derecho real que a la concesión de dominio público (y. por lo tanto, a la minera) afecta, “por su proyección fundiaria, que hace que al carácter excluyente o privativo (eficacia ergaomnial) se añada la idea de inmediatividad, provocando así el surgimiento de un derecho real inmobiliario”.” a

VILLAR

Palnsf,

Concrsionrs

a&>linistrutivas

(II.

238).

p. 702.

RECONSTRUCCION

DOGMATICA

285

En definitiva: la concesión minera, entonces, es una concesión traslaticia, cuyo ~2~s es la creación de un derecho real administrativo. Creemos que de este modo queda perfectamente identificada la concesión minera dentro de los demás tipos de concesiones de dominio público. Por otra parte, no debe olvidarse que la concesión minera es la principal institución de una disciplina autónoma: el derecho minero. Esto último (la autonomía del derecho minero) es también, por lo demás, entre otras, una clara consecuencia de las particularidades de la concesión minera.

III.

EL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL MINERO CHILENO

1.

ASPKTOS

GENERALES

Previamente haremos una aclaración de orden general, para luego analizar las principales características que la legislación vigente en Chile señala para las concesiones mineras.

a) Aclaracidn

previa

Ante la legislación chilena, podríamos decir (de acuerdo a lo supru) que la concesión minera cs: un acto en virtud afirmado del cual se otorgan a su peticionario, una vez cumplidos los requisitos que establece la ley, derechos exclusivos de explorar y explotar --en cl caso de las concesiones de explotacióny de hacer libremente calicatas y otras labores de exploración --en el caso de las concesiones de exploración-, y, en su caso, a hacerse dueño de todas las sustancias minerales que extraiga dentro de unos precisos límites territoriales (kl. arts. 28, 113 y 116 CMi). Esto es lo esencial, pues el concesionario tiene además, como veremos, otros derechos y otras obligaciones, emanados, en gran medida, de ese principal interks: la exploración y explotación de la riqueza minera, que, como actividad, no sólo interesa al mincro, sino también a la comunidad, por ser de interés público. No obstante que hay en el CMi suficiente apoyo para lo que decimos, existe en Chile una concepción diferente de lo que sca la concesión. Hemos visto que la naturaleza jurídica de la concesión es ser un acto de la Administración -incluso judicial-, en virtud del cual se otorgan derechos (y obligaciones). Normalmente, en materia minera, la dogmática jurídica otorga al

286

PR,NCIPIOSY SISTEM* DEL DERECHOMINERO

acto concesional la aptitud de otor-gar derechos mineros, como el derecho minero por excelencia: el derecho de aprovechamiento de las minas. Si el Estado tiene el dominio dc las minas, del cual no se puede desprender (pues es inalienable y exclusivo), otorga a los particulares, a través de la concesiún -que es en sí misma un acto jurídico, un acto administrativo, un instrumento, un tftulo; en fin, una ttcnica-, los derechos de aprovechamiento. A pesar de la claridad de este planteamiento -ya viejo dentro del derecho administrativo-, en el CMi (y antes en la LOCCMi) se confunde la concesión con el derecho mismo. Así, en el art. 20 de la LOCCMi se dice que: Las concesiones mineras son derechos reales c inmuebles. Del mismo modo, el art. 2: inc. 10 del CMi señala que: La concesión minera es un derecho real e inmueble.. . De este modo, se separ-a. rn alguna medida, de la clara concepción que está explícita en la Constitución, para la cual (art. 19 N? 24 inc. 7’!) : Dichas concesiones (. .) conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese. Creemos que este distanciamiento del legislador del claro texto de la Constitucivn, y dc la obvia naluraleza jurfdica de la concesión (que no es un derecho, sino un título en virtud del cual, precisamente, nace tal derecho), está lntentc, oculto, pero implícito, su deseo de consagrar, para la relación del concesionario con la mina, algún título lo más ce*-cano a la propiedad (lo que, si de seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo posible, algo que se lo pueda “confundir” o asemejar con ella. El deseo de consagrar una “propiedad minera” para el particular ha llevado nuevamente a desnalur-alizar una institución jurídica como la concesión, haciendo variar su contenido, desde el acto jurídko que es, naturalmente, a un derecho (que olvida, por supuesto, y en lo posible, las obligaciones que impone el interés público cn esta materia, y que precisamente, como dice la Constituci6n, “justifica su otorgamiento”). Vemos aquí un nuevo intento por revertir un hecho indiscutible: el dominio inalienable y exclusivo del Estado sobre las minas. Dejando de lado claros principios juridicos, a través de esta calificación se “patrimonializa” la concesión (por darle algún nombre); lo que es una técnica administrativa para conferir derechos a los particulares (la concesiún), se lo quiere transformar (“patrimonializar”) en un derecho real: esta situación puede ser calificada como un claro intento de confundir las cosas, o, como se dice vulgarmente, no llamar a las cosas por su nombre. Creemos que el derecho que se le otorga al concesionario debe tener las seguridades jurídicas necesarias, o acordes con

RECONSTRUCCION

DOGMATICA

287

el riesgo que significa emprender una empresa minera, la que, además, es necesario que se emprenda en razón del interés nacional en que se exploten las riquezas mineras; pero estas seguridades deben darse respetando los postulados jurídicos, y. principalmente, los prindpios del régimen minero hoy consagrados expresamente en la Constitución. Si de estos principios aparece que no existe -ni ha existido jamásuna pretendida “propiedad minera”, no se puede insistir en ello, aun en contra de la tradici6n y el derecho vigente. Nosotros, por nuestra parte, queremos ser fieles a los priricipios o dogmas que hemos establecido cn esta materia, y ellos dicen directa relación con este problema: a) cl Estado tiene el dominio público de las minas; b) los particulares pueden acceder a ella mediante una concesión, y c) cl derecho que se le otorga a través de esta tknica (la que hemos llamado “tknica concesional”) es un derecho real administrativo, que en el caso específico de fa minería denominamos “dcrccho de aprovechamiento”. Si mayoritariamente SC pretendib establecer, al estudiar la nueva Constituciún, una “propiedad minera”, sinónima de propiedad privada,m y ello no resultú asi en su redacción definitiva (vid. stcpra cap. V, III), no parece conveniente, por decir lo menos, tratar de desvirtuar su contenido por la vía del establecimiento de una Iegislación que “fucl~a” y desnaturaliza los conceptos y principios jurídicos en esta materia. Hecha esta advertencia, estudiaremos lo que señala la legislación fundamental (CMi y LOCCMi) sobre la concesión. Alli donde se dice impropiamente concesión por lo que no es más que el derecho que de ella nace, debemos anotar su verdadero significado. Nuestro esfuerzo en tal sentido, ademds, tiene or objeto mostrar los graves inconvenientes que al desarrollo Crog mático del derecho minero podría acarrear la desnaturalización -premeditada, no caben dudasque cl legislador realiza sobre algunas instituciones, como es cl caso de la concesión (y otros que notaremos más adelante: vid. cap. VIJ, III).

b) Acepcimes

de concesicin

Como consecuencia de lo anterior, en la legislación encontramos dos acepciones a lo que es la concesión: a) como un título que confiere facultades (arts. 3: LOCCMi y 19 N? 24 inc. 7? Const.), que es el sentido correcto, y b) como un derecho (art. 20 LOCCMi y 20 CMi), sentido incorrecto, a trav& del cual, como veremos. (01 Vid. Comisión de Estudios, Proposicioms e ideas precisas (n. 483), p. 220, y Texto del atzleproyecto (n. 485). p. 332.

288

PRINCIPIOSY SISTEMADEL DERECHOMINERO

.sc trató de vincular su naturaleza con la propiedad con un juego de disposiciones que veremos %fra (cap. Vil), y se trato de no mencionar nunca algun pretendido derecho de aprovechamiento (que es la verdadera naturaleza de los derechos que otorga la concesión), lo que podría haber desvirtuado la dialectica de conque se introduce. Sobre ello volveremos, en su cesión-propiedad lugar, al tratar específicamente de los derechos que otorga la concesión; por ahora, lo anterior basta para evitar los equívocos (o ser conscientes de ellos) y ambip,iiedades que se produciran en el estudio de las disposiciones del CMi.

c) Formas

de acceder

a la explotación

Existen en Chile cuatro formas la riqueza mineral, dependiendo tancia que se quiera explotar.

minera

de acceder a la explotación de algunas de ellas del tipo de sus-

1: Algunas sustancias, de aquellas no susceptibles de concesión (petróleo, litio, etc.), pueden explotarse directamente por el Estado o por sus empresas, sólo; 20 A la explotacibn de esas mismas sustancias, en ciertas ocasiones, los particulares pueden acceder, a través de “concesiones administrativas”, según la Constitución, posibilidad no regulada por el legislador. hoy; 3: A las mismas sustancias no concesibles, como los hidra carburos, se puede acceder a través de contratos especiales de operación, posibilidad señalada por la Constitución y reglamentada por el Decreto Ley N? 1.089, de 1975, cit. supra; y 4: A todo el resto dc los minerales. a través de concesión; la concesión se podrá solicitar tanto para explorar como para explotar; en otras palabras, existen concesiones de exploración y concesiones de explotación, las cuales otorgan derechos (y obligaciones) diferentes; aquélla está destinada básicamente a la búsqueda de minerales; esta, al aprovechamiento y extracción de los mismos. A las concesiones tendr8n que recurrir tanto los particulares como el propio Estado (art. 50 inc. 40 LOCCMi) , lo que reafirma aún mas su carácter instrumental y no sustantivo, y, además, T-J carácter de figura central del régimen jurídico de la minería. Por tratarse ésta de la institución minera mas particularizada, procederemos a SLI estudio en especial; no se estudiarán aqui ni las concesiones mineras de sede administrativa (posibilidad abierta por la Const., pero hoy no reguladas por disposición legal alguna), ni los contratos especiales de operación, por Ias raza-

RECONSTKUCCION

289

OCIGMATICA

nes ya señaladas antes. Tampoco veremos aquí la parte general de su desarrollo dogmático, de lo que ya nos hemos ocupado al inicio de este capítulo. Las concesiones mineras, a partir de los datos fundamentase encuentran íntegramente les que establece la Constitución, reguladas en la LOCCMi y en el CMi (como asimismo, en algunos aspectos, en el RMi); a estos cuerpos legales nos referiremos constantemente.

d) Objeto

del derecho

de aprovechamiento

minero

El objetoa sobre el que recae (o debiera recaer) el derecho de aprovechamiento otorgado en virtud de la concesión son “todas las sustancias concesibles que existen dentro de sus límites”;o, en términos más amplios, cl concesionario podrá aprovechar todas “las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presente, incluykndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional a las que se tenga acceso por túneles de& tierra” (art. 50 CMi; idem, art. 30 inc. 20 LOCCMi), y que se encuentren dentro de los límites de la extensión del terreno sobre que se ejerce su derecho. En una forma sorprendentemente correcta se refiere al objeto el art. 30 inc. 1: de la LOCCMi; dice: Las facultades conferidas por las concesiones mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias minerales concesibles que existen en la extensión territorial que determine el Código de Minería, la cual consiste en un sólido cuya profundidad es indefinida dentro de los planos verticales que la limitan. No obstante, esto merece una pequeña explicación: es claro que el concesionario no tiene una relacibn de propiedad sobre @m Entiendase aquí “objeto material” y no objeto en el sentido de finalidad. Vkse cuidadosamente el art. 26 del CMi, que no aclara tal cuestión, dejando la ambigüedad conscientemente -pensamos-, como resultado del juego dialéctico que est8 latente en todo el contenido del CMi. Véase, ademAs, nota siguiente. cm Cfr. art. 26 del CMi. Los límites a que se refiere son las de la extensión territorial de la concesión: vid. infra. Este articulo! el que está marcado por la ambigtiedad a que hemos hecho mcncibn, dIce: “La con.

cesi& nlinera tiene por objeto toúns las sustancias

concesibles

que

exis.

no mencionando siquiera que de lo que realmente se trata es de aprovecharlas (y dejando. por lo tanto, ambiguo el hecho -que se quiere. al parecer, ocultardr que no se tiene la pro. piedad sobre dicho objeto, sino el derecho de aprovechamiento). ten

dentro

de sus lhites”,

290

PRINCIPlOS

Y SEmMA

“FL

DERBCAO MINERO

las sustancias minerales que abarca la extensión territorial de SU concesión; esas minas serán objeto material del dominio, ya como propiedad privada, del concesionario, sólo una vez que las extraiga (art. ll N’+ 2 LOCCMi y art. 116 inc. 20 CMi); pero antes dc extraerlos tuvo que mediar el derecho de aprovechamiento, título de lo cual cs, precisamente, la concesión. El art. 26 del CMi ha introducido un nuevo factor de ambigiiedad, pues, o sus expl-esiones no tienen sentido alguno (si se entiende “objeto” como finalidad) o estaría incompleto (pues, si se entiende “objeto” como cosa material, Falta señalar las faculta& que se tienen sobre tal objeto), Por lo tanto, una correcta técnica legislativa habría intercalado entre las palabras “objeto” y “todas”, las expresiones “cl aprovechamiento dc” (si de finaiidad se tratase) No se pucdcn vincular las minas directamente como objeto de la concesión (que siempre dice relación con el “aprovecha0 su preparación: miento”: que no otra cosa es la explotación; la exploración), pues ellas son objeto de dominio público. S610 SC pueden vincular las minas como objeto dcl derecho de aprovechamiento (que otorga la concesión), y ~610 una vez extrafdas las sustancias minerales. En otras palabras, el concesionario no tiene un derecho directamente sobre todas las sustancias mineralcs que existan en el terreno que cubre su concesión, sino un derecho a aprovecharlas, y adquirirá un derecho directo (la propiedad) sólo una vez cxtraidas. A partir de ahí será objeto de su propiedad. Antes, las minas son objeto del dominio público minero. Lo que ocurre en este lugar es que el CMi olvida señalar el “fin” para el que se conceden los derechos mineros, como algo previo a indicar SU objeto material. Olvida que la propia Constitución señalaba la finalidad de las concesiones: obtener el desarrollo de la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento (art. 19 N? 24 inc. 70). ~0 es que no tiene un norte el Iegislador? LPor qué no dice para qub y por qué SC otorgan concesiones? ¿Por qué mantiene esta ambigiicdad (que sblo nos induce a pensar en una posible disconformidad de su autor con el texto constitucional) ? Es obvio que no puede existir una concesii>n sin un objeto sobre que recaiga el derecho de aprovechamiento de que ella es título. Pero tambikn es obvio que no puede existir una concesión que no esté dirigida a cumplir su fin, su objeto: satisfacer -como lo señala la Constituciónel interés público que hay envuelto en su otorgamicnto, y que lo justifica. Y Ccuál es este interés público? El interés público es lograr el aprovechamiento de la riqueza minera para el desarrollo del país. No conviene al país ni al interés ptiblico anteponer a esta finalidad la creación de un objeto de libre explotaciún -o de no explotacióny fruto de especulación

RECONSTR”CC,ON

WGMATICA

291

dañina a este mismo interés. Importa al país que se aproveche su riqueza mineral. Todo esto lo olvida el CMi en este lugar (y lo seguir8 olvidando, más adelante, cuando, incumpliendo el mismo mandato constitucional, no establezca un régimen de amparo acorde con esta finalidad: vid. irrfra cap. VII, III), y ello induce al intérprete a confundir objetos. En suma: a) un primer objeto (material) es la mina frente al dominio público minero; b) un segundo objeto (también material) son los minerales extraidos por el concesionario en el ejercicio del derecho de aprovechamiento que le otorga la concesibn, y c) un tercer objeto, ya vinculado con los fines, con las funciones de la concesión, es el logro de una efectiva explotación de la riqueza mineral. En otras palabras, como veremos infra, la finalidad esta no ~610 otorga al concesionario el derecho a explotar, sino que debe obligarlo a llevarla a cabo efectivamente. Entender esto de otra manera significa haber perdido la noción del interés público que hay envuelto en el otorgamiento de las concesiones, y entregarse de lleno en el otorgamiento de derechos sin obligación, los que, por lo tanto, además de contradecir un mandato de la Constitución y atropellar los intereses de la comunidad, chocan con el núcleo mismo del “sistema” del derccho minero. En todo caso, ya tendremos ocasión de volver sobre este punto, infra. e) Forma,

cabida

y lados

de la cortcesidn

La forma, cabida y lados de las “concesiones” [o, mejor dicho: “extensión territorial sobre que se ejercen los derechos mineros”] están regulados en los arts. 28 y SS. del CMi, y tienen mucha impcirtancia para el procedimiento de constitución de las concesiones, pues son requisitos gcncrales que habrán de observarse escrupulosamente, con el objeto -obviode evitar colisiones dc derechos entre concesionarios. 10 En cuanto a la forma de una concesión minera, ella se refiere a su extensión territorial. Según el art. 28 inc. 10 del CMi: La extensión territorial de la concesión minera configura un sólido cuya cara superior es, en el plano horizontal, un paralelogramo de ángulos rectos, y cuya profundidad es indefinida dentro de los planos verticales que lo limitan. ?” 610 El art. 3 inc. 10 de la LOCCMi ~610 sc refería a un aspecto de la forma; señalaba que “ln exfensid~z ierritoriof 1.. J consiste en un sdlido

cuya profundidad es indefinida dentro de los planos verlicafes que la linrit¿m”. Nótese que el Icgislador inaugura una tercera acepción dc “con-

292

PRINCIPIOSY S,STEMADEL DERECH” MINERO

20 Los lados de la concesibn han de tener, necesariamente, una orientación geográfica determinada; dice el art. 28 inc. 10. in fine, del CMi: El largo o el ancho del paralelogramo deberá tener orientación U.T.M. norte-sur. Así, dos pares de lados del paralelogramo tendrán orientación norte-sur, lo que determina, automáticamente, que los lados perpendiculares tendrán orientación oriente-poniente. 39 Las dimensiones tambikn son objeto de límites legales. Así, de acuerdo al art. 28 inc. 20 del CMi: A voluntad del concesionario, los lados de la pertenencia, horizontalmente, medi& cien metros como mlnimo o múltiplos de cien metros; y los de la concesión de exploración, también horizontalmente, medirán mil metros como mfnimo o múltiplos de mil metros. Asi. no se admiten fracciones que no sean ni mayores ni menores que, en su caso, múltiplos de cien o de mil metros. 4? La cabida.

Según el art. 28 inc. 30 del CMi:

La cara superior de la pertenencia no podrá comprender más de diez hectáreas; ni más de cinco mil hectkeas, la de la concesibn de exploración. Si se relaciona esta disposiciún con el art. 46 del CMi (que estudiaremos irzfra) , tenemos que la cabida de la concesión siempre formará un cuadrado 0 un rectángulo.

2.

Procedimiento

de constitltción

de las concesiones

Pasamos a revisar ahora c0mo es el procedimiento ción de las concesiones mineras en Chile. A) CARACTERISTICAS

mineras de constitu-

COMUNES

Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial. Veremos a continuación algunas características generales de este procedimiento, aplicables a los dos tipos de concesiones reglamentados en el CMi: de exploración y dc explotación.6” cesiún”. ahora. como un sblido. Por tanto, además de “patrimonializarla”, SC la “solidifica”. 611 No se debe olvidar, por otra parte, que si bien ésta es la forma de adquirir derechos exclusivos de exploraci6n o aprovrchamiento, existe, sin necesidad de este trámite, una facultad general de catar y cavar, con-

RECONSTR”CCION

“OGhL4TICA

293

Debe recordarse, además, que la concesión siempre será la misma institución, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial, ya que, por un lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una función netamente administrativa”’ y, por otro, la institución concesional no varia de naturaleza, ella continuará siendo la misma, pues conferirá los mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se vean aquí motivos de mayor o menor seguridad jurídica para el derecho concedido, sino una mera elección del legislador por una sede más cercana a los numerosos conflictos que -en Chilesuscita la constitución de las concesiones mineras. Por lo tanto, si bien en alguna medida, en este sentido ha habido una variación de los criterios legislativos,6” ello, en rigor, no significa más que una modificación formal, de lugar, pero en nada varía la validez y contenido esencial de lo que es, y siempre ha sido, una concesibn, cuya naturaleza -un mero títulono debe confundirse con el derecho que otorga!” cedida a toda persona (vid. arts. 15 y SS. CMi); este tema, por relacionarse mis con los derechos i-cales administrativos que se conceden en virtud de la concesión, será tratado conjunlanrcnlc con ellos en el próximo capítulo.

61z En este sentido, recuérdese, ademds, la idea de La esencia del proceso (El vista Geuernl de Legislaciriu

procero y la y Jurisprtrdettcin

funcidn

BALLBL!, Manuel ndnGnistrativa), en Re-

(1947). 2, pp. 5-33, para quien jurfdica. es, en sí, administrativa y no jurisdiccional; los actos del proceso son actos administrativos y no jurisdiccionales” (p. 48). un tanto excesiva. 6L’ Antiguamente, las concesiones sobre yacimientos carboníferos se constituían en sede administrativa, siendo su otorgante el mismo Presidente de la Repilblica, a travks de los gobernadores respectivos. (vid. art. 206 CMi de 1932 y arts. 83 y SS. de RMi del mismo aRo). Las demás conce& nes se constituían en sede judicial. u4 Hay una variaci6n importante en el CMi de 1983 respecto de los anteriores: se elimina definitivamente de la legislación toda menci6n a una mal llamada “propiedad minera”, como sinónimo, a la vez, de concesión y de derecho de aprovechamiento (vid. arr. 2” CMi de 1932: “La prcpiedad minern que lu ley corrcede se Ilarnn pertenencia”). Esta trilogía conceptual para decir cosas distintas, sólo confusiones podía causar. En efecto, por ejemplo, en 1949, RUIZ &XTRCEOIS, Instituciones (n. 16), 1, confundia: a) propiedad v concesión, haciéndolas sinónimas (dice. en p. 183, que la ley había adoptado, en cuanto al proccdimirnto! un sistema de “concesión o propiedad”); b) se confundía LambiCn propledad con el derecho que otorgaba; así, segim él, “el derecho que la ley concede a los particulares para la explotación minera (. .) no cs otro que el de prw piedad” (p. 153). No obstante, el mismo autor, más tarde, en 1962, se daría cuenta de su profundo error, y cambiaría su opinión (en un gesto que lo enaltece aún mas), señalando que la concesión minera no es pro. piamente un derecho de propiedad minera, lo que es así “aunque las leyes erróneamente llamen propiedad privada a dichos derechos que no lo son,. .“, indicando expresamente que el derecho que tiene el concesionario es un “derecho real de explotación mmera”, colocAndose en la misma posi-

“el proceso, corno institwión

294

PRINCIPIOS

a) Es un procedimietzfo

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

no contencioso

La primera gran característica del procedimiento de constitución de concesiones mineras es que se trata de aquellos que. a pesar de tramitarse en sede judicial (donde, como sabemos, normalmente se dirimen juicios), se denominan “no contenciosos”, esto es, no puede haber contienda entre partes, en la medida de lo posible. En efecto, el art. 34 inc. 10 del CMi señala: Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervenciún decisoria alguna de otra autoridad o persona. De este modo, uno de los principales objetivos que se persiguen al elegir esta clase de procedimiento es evitar, a toda costa, los juicios. La marcha del procedimiento es responsabilidad exclusiva del juez, y ninguna otra autoridad o persona tiene responsabilidad decisoria alguna al respecto. En este sentido, los informes del Servicio Nacional dc Geología y Minerfa no tienen carácter vinculante para el juez, sino meramente ilustrativo (vid. infra cap. VITI, donde estudiaremos la intervención de dicho servicio, entre otras materias, en el procedimiento de constitución de las concesiones mineras).

b) Papel

del juez

Corresponde al juez un estricto control de la corrección del procedimicnto, verificando, a cada paso, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que liJa el propio CMi. En este sentido, el juez tiene amplias atribuciones, por lo que es fundamental la disposición del art. 86 del CMi.6’s ción dogmática que nosotros prop~~gnamos y defendemos; dice: “El concesionatio minero privado no tiene cn la mina propiedad o dominio (. .) sino un derecho real para explotarla y apropiarse de los minerales que (cfr. RUIZ BOURGEOIS, Reflexiones arnnque y extraiga del yacimiento” sobre fa propiedad winera (n. 473), pp. 23.24. Una observación final: cree. rnos que, en virtud de los planteamientos que desarrolla en este trabajo, RUIZ BOURGEOISno dchió haber hecho mención en el titulo de su monograminera, o, por lo menos, debió haberla fis a una supuesta “propiedad” entrecomillado). 615 La segunda frase del inc. 40 (desde el punto y aparte) y el inc. 5” del art. 86 han sido agregados al texto primitivo del CMi cn virtud de la modificación dispuesta en la Ley NP 18.681, de 31 de diciembre de 1987,

art. 94, eh

RECONSTRUCCION

795

DOGMATICA

Esta facultad es muy importante, y, ante toda tramitación, cabe tenerla presente; con esto se pretende dar seguridad jurídia ca para el titular. dc la concesiún, una vez otorgada.“*

c) Publicidad El procedimiento recibe una gran publicidad. Ello está justificado, por lo demás, por el interés público que hay envuelto en el aprovechamiento de los minerales y en el otorgamiento de derechos para ese fin, y. como es sabido, por la gran colisión de derechos que normalmente se producen cn esta materia. La publicidad se manifiesta de dos fcnmas (además de la publicidad propia de todo expedicntc que se tramita en sede judicial, lo que es regla general) : a) en la obligación de publicar cn el Boletín Oficial dc Minería ciertas peticiones que pueden afectar los derechos de los demás, y b) en la obligación de inscribir una serie de actuaciones en los registros respectivos del Conservador de Minas, En cuanto a la publicacifin en el Boletfn Oficial de Minería, se debe efectuar en los siguientes casos: se deben publicar las inscripciones de la manifestación y cl pedimento (art. 52 CMi), la solicitud de mensura (art. 60 CMi), el extracto del informe del Servicio a que se refiere el art. 83 del CMi, el extracto de la sentencia constitutiva de la concesión (art. 90 CMi), etc. En cuanto a la inscripción en el Conservador, se deben inscribir la manifestación, el pedimento, las sentencias, etc.; la reglamentación de lo cual est8 en el Tit. VII, “Del Conservador de Minas”. arts. 99-106 del CMi. d) Aspectos témicos. Nociones rie proyecciún geogrdfica Es un procedimiento en que se debe prestar especial atención a los aspectos técnicos. Recukrdese, por ejemplo, la exigencia legal de indicar, en cuanto a la forma y ubicaciún dc las concesiones (con uso de un sistema de proyección geogr&fica específico), las coordenadas planas universales transversales de Mercator (U.T.M.). 6’6

En este

sentido, es muy grdfica la expresión

de RUIZ

BO~RGEOIS,

Carlos! Ntew~ kgisiaciórt nhera, en Primern lomada de Actualizocidn de Coumrr~ie~~tos Jurídicos (La Serena, Colegio de Abogados. 1983). p. 10,

quien dice (frente a la gran inseguridad que existía ante la antigua le&lacíón): “Al estudiar títulos no vamos a tencr que estar revisando expedientes. hoja por hoja, para ver si se incurrió o no en caducidad. .”

296

PHlNCIPlOS Y SISTEMA DEL DERECHO MlNERO

Téngase presente, sobre todo por la amplia aplicación de estos conceptos en la legislación, que un sistema de proyección geogrdfica es una red ordenada de meridianos y paralelos que se utiliza como base para trazar un mapa sobre una superficie plana. El problema fundamental es trasladar la red geográfica, cuya forma real es esférica, a una superficie plana, de manera que la representación así obtenida del globo terrestre o parte de él posea un mínimo de exactitud y reúna el mayor número de ventajas posible para los fines a que se destine.6’7 Hay sistemas de proyección cenitales (acimutales), cónicos, cilíndricos y especiales. Dentro de las proyecciones cilíndricas está la de Mercator, que el CMi adopta, y abrevia, según el uso internacional: U.T.M. iQué es la U.T.M.? Es una proyección para el trazado de un mapamundi, que se basa en una formula matemática, y fue ideada por Gerardus Mercator en 1569. Una explicación del principio en que se basa, sin recurrir a la expresión matemática, sería la siguiente: en cualquier proyección cilíndrica, si queremos que los meridianos aparezcan como rectas verticales paralelas y equidistantes, tendremos que proceder a la separación progresiva a medida que nos alejemos del ecuador. Tan sólo a lo largo del ecuador la distancia entre dos meridianos contiguos es la misma que sobre un globo de la misma escala ecuatorial. A fin de mantener su paralelismo, los meridianos, que en una proyección cilíndrica ordinaria tenderían a converger, deben separarse progresivamente a medida que nos acerquemos a los polos. El mapa de Mercator es verdaderamente conforme, y cualquier isla o país, por pequeño que sea, aparece en su forma real. La única característica verdaderamente importante de la proyección de Mercator -y especialmente en materia de mensuras minerases que una línea recta trazada en cualquier parte del mapa, y en cualquier dirección, es una línea de orientación constante. La U.T.M. utiliza, entonces, un cilindro tangente al globo a lo largo de un par elegido de meridianos opuestos. La proyección se extiende indefinidamente a la izquierda y a la derecha. La escala de proyección es constante sólo sobre el meridiano central. Mediante una ligera modificación se ha conseguido dar un máximo de utilidad a la proyección de Mercator transversal, en que la escala será constante a 10 largo de dos rectas paralelas sobre el mapa. Estas rectas equidistan del meridiano central. En los mapas trazados mediante la proyección de Mercator transversal, las dos rectas de la misma escala están separadas. La proyección de Mercator transversal es, por 10 tanto, un instrumento excelente para trazar mapas topográficos a 017 Cfr. STRAHLER, Arthur

N.. Geografía

Ediciones Omega, 1974). p. 21.

Física

(trad.

cast., Barcelona,

RECONSTRtKCI”N DOCMA1lC.4

297

gran escala (y, por ejemplo, a este fin ha sido adoptado por la U.S. Arrlly 121~~ Service, desde la Segunda Guerra Mundial) Yid El empleo de esta proyección geográfica, por su fijeza y precisión, además de su invariabilidad Císica, otorga una mayor certeza material a los derechos de los concesionarios. Además de ello, no se olvide el carácter estrictamente tecnico que tiene el acto de la mensura, reglamentado en los arts. 26 y SS. del RMi, cuya realización está entregada, por lo mismo, a un ingeniero civil, ingeniero de minas o a un perito. Sobre el cumplimiento de estos requisitos técnicos le corresponde un importante papel de asesoría al Servicio, si bien no obligatoria, pero “cuasi vinculante” para el juez, por la autoridad técnica -una verdadera auctoritasde quien se la presta.

e)

Competencia

Según la ley (art. 37 CMi) : “será competente la gestión de constitución de las concesiones lo civil que tenga jurisdicción sobre el lugar el punto medio señalado cn el pedimento, o indicado en la manifestación”.6’Y Esta misma en el art. 231 del CMi.m

f)

para intervenir en el juez de letras en en que esté ubicado el punto de interes regla es ratificada

Inicio

Se debe tener presente,

como lo señala

el art. 35 del CMi, que:

El procedimiento de constitución de la concesión minera se inicia con un escrito que para la concesión de exploración se denomina pedimento y, para la de explotación, manifestacibn. Luego tinuación,

de estas características comunes, estudiaremos, a conseparadamente: a) la constitución de la concesión

(18 Cfr. STRAHLER (II. 617), pp. 37 y ss. Otros antecedentes, en: MONK~Y.JSE, F.J., Diccmmrio de téminm geográficos (trad. cast., Barcelona, Oikos-tau, 1978), voz Proyección de Mercntor, p. 313; y GEORGE, Pierre, Dicrionaire de In Géographie (París, Presses Universitaires de France, 1974).

voz

Proyectm

de Mercolor,

p. 349.

619 Sobre lo que son el “punto medio” y el “punto de interés”, vide infra, respectivamente, cuando tratemos los requisitos del pedimento y de la manifestaci6n. 6~ Además. el art. 38 del CMi establece una regla especial para el caso que dichos puntos sean seilalados con error, por no estar deslindados los territorios jurisdiccionales por lineas naturales ostensibles.

PRINCIPIOS

298

Y SISTEMA

DEL DERECHO

de exploracibn, ción.

y b) la constitución

B)

DE EXPLORACION

CONCESION

MINERO

de la concesión

de explota-

El procedimiento de constitución de la concesión de exploraciún comprende, fundamentalmente, los siguientes cuatro aspectos: a) la solicitud de pedimento; b) dentro de los trámites posteriores al pedimento, la solicitud de sentencia; c) el informe del Servicio (aspecto que, no obstante, no veremos aquí, sino en el cap. VIII), y d) la sentencia constitutiva de la concesión de exploración. Está reglamentado en los arts. 34 y SS. del CMi: Tit. V, “Del

procedimiento

de constitrm%n

de las concesiones mineras”.

ley lo regula en conjunto, en sus normas båsicas, sión de explotación, lo que nosotros separaremos, la exposición.

a)

La

con la concepara facilitar

EI pedimento

Se llama pedimento, de acuerdo al art. 35 del CMi, el escrito con que se inicia el procedimiento de constitución de la concesión dc exploraci¿,n.02’ El pcdimcnto debe cumplir los requisitos formales que indica la ley.6” En cuanto a la superficie pedida, ~lrjti~ame,~te~ el siAlema de derecho minero. C) CONCLVSJON IlUtdYlOmO.

FINAL.

Ei derecho

minero

como

disciplitu

jurfdica

A)

CONCLUSIONES HISTORICA

1.

1.

PARA UNA RECONSTRUCCION DEL DERECHO MINERO

DERECHO

DERECHO

ROMANO

MINERO

CLASICO:

ROMANO

DIFUSOS

GÉRMENES

10 En Roma, durante la época clásica, cl suelo controlable por el propietario es exclusivamente de éste, por lo que --en alguna medidahabrfa regido el llamado sistema hiperbólico que considera a la propiedad trsgcte ad profccndwn. No obstante, esta vigencia no es absoluta, como se pretende usualmente por la doctrina, y en todo caso, previo al nacimiento del derecho minero, que se produjo en el derecho provincial romano. Asi, el llamado “sistema fundiario”, creado por la doctrina para explicar la cuestión de la llamada “propiedad minera”, no ~610 es artificial, sino que no tuvo completo acogimiento ni siquiera en el derecho romano clásico, caso paradigmhtico, según sus propugnadores. 20 La explotación por el mismo propietario (no existiendo aún desarrollada una libertad para explorar y explotar minas en terrenos ajenos), que es posible constatar en los casos de canteras en un fundo dotal o de minas o canteras en el terreno concedido en usufructo, poco a poco fue creando un nuevo valor: la separación jurídica de lo que es la propiedad del suelo y las sustancias minerales, por un título diferente a la adquisición derivativa, si bien algo difuso aún. pero clara consecuencia de la apertura de la mentalidad del jurista clásico al óptimo aprovechamiento económico de los bienes, no ~610 con miras a la utilidad pública, sino tamhiCn, como veremos, del fisco. No obstante, esto comenzarfa a consagrarse sólo con la existencia de un régimen de dominio público, como el provincial. 30 He aquf que se vislumbra el surgimiento de una de las grandes claves dc los regímencs jurídicos de la minería de todos

PRINCIPl”S Y SISTEMADEL DERECHOMINERO

390

los tiempos: el aspecto tributario, Aquí se encuentran el germen y el primer desarrollo de una característica importantísima de la minería y que es quizás la piedra de toque y el punto de nacimiento de los regímencs mineros con intervención fiscal. No pudiendo apropiarse indefinidamente de todos los terrenos ricos en minas, ni poder prolongar ningún monopolio en esta materia, el Estado debía idear alguna fórmula que le permitiese compartir las pingües ganancias de los explotadores de tan ricas sustancias que regala la naturaleza; ya no tendría que arrendar las minas --en su terminología-, sino sólo permitir el acceso de los particulares a su explotación, dfindolcs facilidades para su ingreso a los terrenos públicos y privados, a cambio de un tributo: esto es lo que hemos denominado “clave fiscal”. 49 No es posible encontrar dato alguno a travCs del cual afirmar que dependería de una concesión del Estado el derecho del propietario de apropiarse de metales descubiertos o de cavar en su suelo, por lo que en terrenos privados la situación es altamente difusa. Lo que sí creemos es que, como consecuencia de todo lo anterior, aquí se encuentra el germen, el origen de la posterior pltblicatio de todas las minas por parte del Estado, situadas en terrenos públicos o privados, con In única justificación, en un principio, de cobrar tributos; es In clave fiscal que aquí In que originará o moldeará, de acuerdo comienza a perfilarse, a su interk, la institucii>n -ideada posteriormente por los propios romanosque marcar8 para siempre un solo modo de regir jutidicamente la minería: la concesión minera.

2.

DEFUXHO

PROVINCIAL

ROMANO:

&NESIS

UEL

DERECHO

MINERO

10 El dominio originario de las minas, así como el suelo en que están ubicadas, pertenece al Estado, dominio que conserva aún después de haber entregado a particulares su disfrute, vislumbrándose, en tal sentido, una verdadera “afectación”. 2: Existe perfectamente diseñado un procedimiento concesional, que permite a los particulares acceder al aprovechamiento y al disfrute de las minas, a través de dos fases bien marcadas: ius occupandi -que se dibuja como una verdadera concesión de exploración modernay prol.>riefas -una verdadera concesión de explotacibn moderna. el cumplimiento 39 El Estado exige a los “concesionarios” de ciertas obligaciones para poder mantenerse como titulares de estos derechos: primero, a través de lo que hemos llamado clave fiscal, el pago del pretirm; y luego, el trabajo efectivo, en ambos casos so pena de caducidad de sus respectivos derechos.

CONCLVSIONES

391

49 El solo hecho de existir esta legislación especial, con amplias exigencias técnicas a la explotación, evidencia la alta intervención administrativa en el sector, entregada al cuidado de un funcionario del Estado: el procurator metallorum. 9 Vemos entonces con claridad que -ya a estas alturasse encuentran perfectamente consagradas, en esencia, las caracteristicas del derecho minero, que no variarán sustancialmente en dos milenios de evolución, y que aún hoy es posible visualizar en las modernas legislaciones del sector. Entonces, podemos afirmar: he aquí el origen de los principios que siempre han regido el sector minero, y el de su institución más caracterizada: la “concesión minera”; he aquí el origen de todo el sistema de derecho minero. En otras palabras, más directas: en el derecho provincial romano se encuentra la genesis del derecho minero, que se mantiene invariable (en su esencia: principios e institu. ciones) desde entonces.

3. DEEECHOROMANOPOSTCLASICO:L~PUEL:CAI.ID DE LASMINAS Y ELDESARROLLODE "N"SPR‘iSCIPIOS

10 Aparece claro, sobre todo de la ley “Perpensa deliberatione”, la afectaciún dominical a que el Estado ha reservado las minas, concepto jurldico que se ha infiltrado como título justificante de la facultad del Estado para limitar el derecho del propietario del suelo, y de otorgar un derecho al que explota las minas, todo ello a cambio de un tributo. 2: En cuanto al procedimiento concesional, si bien ~610 aparece difusamente en las leyes tardo-imperiales, todas sus caracterkticas proceden del derecho de las provincias y de la última evoluci6n del pensamiento del jurista clásico; a partir de aquí se produciría la generalización de sistemas de “registro”, “concesiones de facultad”, “licencias”, “autorizaciones”, “mercedes”, etc., en una variopinta terminología que solo modernamente se homogeneizaría en un único concepto: concesión minera; pero su papel de centro nervioso o centro motor --como podríamos decirde todo el régimen minero no perderá jamás vigencia en toda la historia jurídica. 3? A través de la ley “Cuncti”, una de las más famosas leyes mineras romanas, se consagra el principio del derecho del Estado a la tlecima, clave fiscal que no desaparecerá mis de las legislaciones mineras. 40 Como una manifestación

más del influjo

del derecho

pro-

PRINCTPIOS

392

Y SISTEMA

DEL DERECHO

MINERO

vincial, se conoció una amplia intervención administrativa, cida a través de los p~~z~rato~e.~ twtallorrwn. 50 A estas alturas, es ya como cualquier terísticas y principios

II.

DERECHO

ejer-

el dewcho r-omano -en materia minerarégimen minero actual en 10 que a caracse refiere.

MINERO

ESPANOL

MEDIEVAL

Y MODERNO

10 Desde el mismo origen del derecho minero castellano se establece el principio de que las minas forman parte del patrimonio del rey, influjo de la concepcii>n dominical que había infiltrado en la última época del derecho romano, y que se traduce, ahora, en la consideración de las minas como una “regalía”, concepto jurídico este último creado por los juristas de la época. Se vislumbra claramente, además, cómo en su defensa se las dota de los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad. 20 Del mismo modo, y como una consecuencia de lo anterior, el acceso a la explotación minera ~610 podía llevarse a cabo a través de previas “licencias y mandados”, temprana adopción de un procedimiento concesional, que no dejarfa de regir en todo el Medioevo; complemental-iarllellte, y con el fin de facilitar el descubrimiento previo de lugares de explotación, se consagra en esta época -1387la libertad de catar y cavar (no obstante, en un principio, con la limitación de un permiso previo del propietario del suelo, en su caso; limitaci6n que luego desaparecerá para siempre de la legislación). 39 También, con clara vinculación a los principios romanos, rigió la exigencia de tributos al minero: en un principio, la decimu romana, y luego, a partir de 1387, diferentes porcentajes, con el fin de conjugar los intereses fiscales con el fomento de la industria. 40 De los textos no es posible desprender gran intervención administrativa, más allá de la indirecta de exigir “mandado y licencia”, o de fomentar la explotación a través de rebajas de tasas mineras.

CONCLUSTONES

2.

DERECHO ESPAFJOL hlODERN0:

393

LA RIQUEZA

REGLAMENTARIA

10 El carácter juridico de las minas resulta obvio cn esta época, de pleno apogeo del absolutismo, y del carkter patrimonial de las monarquías: son, como antaño, “regalías” de la Corona, y, como tal, permanentemente, en los distintos ordenamientos, son “incorporadas” y “r-cincorporadas”, fórmula defensiva frente a posibles pretensiones de prescriptibilidad. Zo Se elabora en esta época una detallado procedimiento concesional, creándose “registros”, estableciendo plazos, requisitos a cumplir, con sujeción permanente a caducidades por parte del incumplidor; en un general estado de avance de las instituciones jurídicas, es posible diferenciar claramente el derecho del minero, como muy diferente al de propiedad (naturaleza jurídica del derecho del concesionario erróneamente pro ugnado desde el derecho civil por alguna doctrina del siglo pasa CY o y aún de éste). 30 En esta época, además, SC consagra legalmente en principio -al menos en los textos-, discontinuado en la Península desde la época tardo-romana: el trabajo efectivo; junto con el pago de los tributos, aspecto también importante de la legislaci0n minel-a, la obligación de trabajar las minas recibe un accntuado tratamiento. Esta es una consecuencia de que el derecho a explotar las minas que surgía de la concesibn, muy diferente a la propiedad, daba origen también a una relación entre el concesio nario y la Administración. 40 Junto con lo anterior, y con el evidente objeto de lograr el cumplimiento de las obligaciones que emanan del título de concesionario -el pago del tributo y el trabajo efectivo-, se instrumenta una intensa intcrvcnción administrativa, minuciosamente reglamentada en los cuerpos legales de la época.

III.

1.

GÉNESIS

DERECHO

MINERO

DEL DERECHO INIJIANO:

INDIANO

ras

"QUINTOS"

REXLES

10 Desde un inicio, aun antes del propio descubrimiento de América, y en las primeras capitulaciones de Indias, de los textos fluye la consideración jurídica de las minas -así como el propio continentecomo iuru regalia; hecho por lo demás ratificado por los juristas de la época. 20 Además de esc hecho capital, es posible rescatar de las zigzagueantes regulaciones iniciales, cómo a la general exigencia

PRINCIPIOS

394

Y SISTEMA DEL DERECHO MINERO

de “licencia” previa se sigue una relativa libertad (relativa. pues pronto se cncawaría a un general concesional) .

de explotación procedimiento

30 Es notoria, cn las capitulaciones y en los sucesivos textos jurídicos (cédulas y provisiones), la preocupación de la Corona por garantizar sus intereses, y exigir el cobro de los “quintos” o el porcentaje que debían pagar los mineros de las resultas de su explotación. 40 Estos cobros, obviamente, debieron significar una intensa intervención administrativa a través de gobernadores y oficiales reales; esta intervencihn se hace notoria, incluso, en ciertas políticas de fomento -indirectaspropulsadas a travks de una rebaja de los “quintos”.

2.

PRIMERAS

ORUENA~~AS LOCALES: EL AC~MOW PRINCIPIOS GENERALES

DE UNOS

le Estas primeras ordenazas locales son dictadas por virreyes y gobernadores con el objeto de acomodar los principios generales del ordenamiento castcllnno, las que, al regir con preferencia, dieron origen a reglas particulares, las que, en sustancia, no se apartaban de los principios castellanos. 20 Como consecuencia de lo anterior, y habiendo sido explicitado claramente desde un inicio, quedaba implícito el carácter de iura regalia de las minas, y de la prioridad que debía tener la exigencia de los “quintos” reales. 3~ No obstante la cercanía con la legislación peninsular en cuanto a principios, el desarrollo de ellos fue rigurosamente original (y en algunos casos, incluso, fuente de inspiración para posteriores ordenamientos peninsulares); asi, por un lado, el procedimiento concesional, con sus previos “registros”, “pedimentos” y “manifestaciones”; por otro lado, dentro de las obligaciones de los mineros, cl traba,jo efectivo era regulado minuciosamente; exigiéndose, dentro de plazos establecidos, el “ahonde” y “pueble” de las minas; estableciendo, además, toda esta novedosa terminología que aún perdura en las legislaciones hispanoamericanas, en especial en Chile. 40 La intervención de la Administración en el sector estaba representada normalmente por el “alcalde de minas”, en el caso de Chile, quien no ~610 debía entender de los aspectos técnicos de la minería para aplicar las minuciosas disposiciones de la época, sino de los “registros” y cobros de “quintos” reales.

CONCLIISIONLS 3.

Los GRANDES OR~T:NAMIEN~~~S DE INDIAS: REGLAMENTARM

395 L.4 ~1OUEí5.4

le En estos grandes ordenamientos no merece mayor análisis el carácter de Patrimonio Real que continúa otorgándoseles a las minas, en virtud di’ su naturalcm jurídica de iwo regnlia. 20 En ellos se encuentra una clara confirmación de la vigencia de un procedimiento concesional, con la previa facultad de catar y cavar y posterior obligación de “registro”. 3: Esta “concesión”, como derechamente ya se la denomina (Ordenanzas de Nueva España, de 1783), concede derechos sujetos a condiciones establecidas claramcntc: contribuir a la Real Hacienda (tributos), y la obligación de “amparo”, esto es, el “pueble” o trabajo continuo. 4” Por último, la intervención administrativa queda instrumentada ya sea a través de “alcaldes” o “Rcales TI-íbunales”, máximas autoridades, tanto en lo gubernativo como en lo directivo y econúmico, en sus términos.

IV,

DERECHO

DERECHO

MINERO

CONTEMPORANEO

CHILENO

~IIST~RICO CIIILENO COIWEMFQRANEO: I.A CONTINUIDAD Y (PAIKIAI.) UlSI'BRS16N L>E LJNOS I'Irr, ell 1818, y en su condición de Estado, éste pasó a arrogarse el dominio de todas las minas (la pchlicatio) , principio inalterado hasta hoy. 20 Rigió en toda esta época un moderno procedimiento concesional, de tramitación en sede judicial, como regla general, en virtud del cual SC conceden dereclws mineros de una naturaleza jurídica distinta a la propiedad (a pesar de las crrcincas declaraciones de textos legales y doctrinales), como son los emanados de una “concesiGn minera”. 30 En cuanto a las obligaciones de los titulares rechos mineros, en un principiu consistieron, como mente, en el trabajo efectivo y el pago de tributos; a partir de 1888, se prescindió de la obligación de tivo, aspecto del que hasta el día de hoy permanece la concesión minera.

de estos dctradicionalno obstante, trabajo elecdesvinculada

40 Siempre se consagró la aplicación de una intensa intcrvención administrativa, tanto dc inspección como de fomento.

396

PRINCIPIOSY SISTEMADEI. DERECHOMINERO

V. COROLARIO: EL ACERVO HISTORTCO (Y DOGMATICO) DE UNOS PRINCIPIOS, DE UNAS INSTITUCIONES Y DE UN SISTEMA JURTDTCO MIJY CARACTERIZADO A TRAVES DE LA HISTORIA: EL DERECHO MINERO Como corolario, si se nos permite incIuir un juego metafórico, y considerando los principios señalados como integrados en una hipotética cuenca hidrogrifica, podríamos decir que: junto con encontrarse el afluente original en el derecho minero romano, emana de él, entre otros, como cauce principal, el derecho minero español, y de éste se habría desmembrado el derecho minero indiano, convertido luego en derecho chileno. Hoy el derecho minero chileno, en cuanto a phcipios e instituciones más caracterizadas, discurre con el mismo contenido sustancial heredado del manantial romano (con la imica cxcepcihn actual de la falta de cxigcncia de trabajo efectivo al concesionario). En otras palabras, el derecho minero ha tenido unas mismas características esenciales, unos mismos principios y unas mismas instituciones, formando un sistema propio, muy caracterizado, desde su.5 origenes. IZKX dos milenios casi. La perspectiva que nos proporciona esta nueva visicin hist?~a de 1~ legislucirin minera de A4éxico, en: “Jurídica”, No IB, (1980). p. 791.811.

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dc conde Estw

VERGARA BLANCO, Alrjandl-11. “Liwas jurisprudencialcs en derecho minero, 1: El dominio público minrro”. Revista de Dereclm Pcíúlico N” 116.117 (Madrid, 1989). pp. 843.892. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Líricas jurispnldencialrs en derecho minero, II: El procedimiento concesional minero”. Revisfa de Desecho Priblico N” 118 (Madrid, 19901, pp. 203.239. VERGARA BLANCO. Alejnndl-o. “Línras jul.ispt-ndrncialrs cn dcrrcho minero, y JII: Los d’-,.l LILC 10, ITlincIos”. Revi~lrn de BCI.EC/IO PLíblico N” 119 (Madrid, 19901, pp. 457.501. VERGARA-BLANCO, Alejandro. Revisln de Ber-eclro Plihiim

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en: Edi.

del cobre

clrilenas. Código de Mi. 1980, 201 p,, Bibliog.: pp

INDICE

Presentación Advertencia

grel%&

‘. ‘.

DETALLADO

:

:

:

x”xr

:

INTRODLJCCION

1. LA 1. 2. 3.

II.

III.

INDUSTRIA MINERA En general Su objeto Su desarrollo h’istdrico a) Antigüedad b) Conquista ro&& c) Edad Media

: :

3 3

: :

z

:

LA ACTUAL VISION DEL DERECHO MINERO: LA CUESTION 1. Los “sistemas” de régimen mimro seiiulndos por la doctrina 10 El “sistema fundiark”’ 2t El “sistema de las regalías” 3~ El “sistema de IJS res mdlius” : 40 El “sistema de dominio pilblico” 5r El “sistema de nacionalización” 2. Nuestra disconformidad con dicho criterio. HIPOTESIS DE TRABAJO 1. La disciplina dcnaminudu derecho minero. 2. Formrrlncidn de hipútesis de trabajo l? Dominio público minero Zo Procedimiento concesional minero 9 Derechos mineros 4: Intervenci6n administrativa rk&ra

:

ESTADO

:

5

DE 11

Imbitrmlrnente .,.

Rozones

:: i: 14 14 14

:: 42

PRIMERA

PARTE

RECONSTRUCCION

L,tS

RITNAS

EN

EL

HTSTORICA

DERECHO

CONTEMPORANEO

1. EL DERECHO VIGENTE Grupo mrrnntivo

:: 47 47 48 50 50

CAF’fTlJLO

1.R.S F.III\TAS

FN

EL

11

DERECHO

INDIANO 53 53 54

425

II.

LOS 1. Las

a) b) c) d)

GRANDES

ORDENAMIENTOS

Ordemmzns

El El El La

de NIICIYI

de In.5 Iudias.‘dc’

d)

III.

de ToJcdo.

El alcalde mayx

LOCALES

1. 0rdennr1za.í

de Villngm,

d)

El nlraldc

Urdemrr7nî

a) b) c)

de minaî

67 de f5h

:

:

a)

61 70 :i

de m’inas

del Cnbildo

fic Smti~~jio.

dc’ 15h

d/, Pedro

71 71

dc Vnldi&

:: 2 :i

hc ‘1%

Aspecto implícito Procedimient» concesi&l Las obligaciones de IOF mine-ros

4. Ordmn>rzos

de Memiozn.

Las minaq

:3 63 64 65 66

ti) Aspectos implfcitos b) Procctlimiento concesional c) El trabajo efectivo d) El alcalde dc minas

3.

lornle~

de 1574

El procedimiento conccsional El trabafo efectivo Los “qtiintos”

2. 0rdennrv.n.s

56 57 57 58 59 E 61 62

Principios generalrs El repistro El trabaio efectivo

ORDENANZAS a) b) c)

:

16kI

Una’recopilación Irgal contradictoria Los principios que SF I-cflcjnn Vigencia prioritaria rlc las ot-dcnanzas

3. Las Ordennr~zns

a) b) c)

de 1783

principio rqyli DERECHO

1. PROEMIO

II.

105 107 110 111 111 112 114 114 115 115 116 117 118 119 119

LA MINERIA EN EL REGIMEN TARDO-ROMANO 1. Ln consagr-ucirilz dr mmws principios 2. Las le?es dcl Teodosinrw a) La rxplotación dc Iox mármoles b) La Icy “Perpemn deliberatime” c) 1 a ley “Cmrfi” d) Otras leyes del Teodosia&

ROM.4NO

135 135 136 137 138 139 141 141 142 143 144 145

INDICE

[II.

DETALLAD”

427

EL DERECHO MINERO PROVINCIAL 1. Las tablns de brome de Vipasca 2. La lex territorio metalli Vipascensis 3. La lex metallis dicta

4. El r&inwl

ROMANO

145 146 147 148 149 149 150 151 151 151 153 153

1

di& :

jurídico

A) La “propiedad” de las minas B) El derecho a explotar minas a) Adquisición del derecho a explotar. Requisitos 1~ Trabajar el pozo 2* Pagar el precio b) Condiciones de explotaci&: la’cadu~id~d c) Naturaleza jurídica del derecho a explotar IV.

LA MINERIA

EN EL DERECHO

ROMANO

CLASICO

1. Una explicación previa 2. La mineria m tierrns privadas A) B)

C)

Los derechos sobre el subsuelo. Ulpianus, Canteras en un fundo dotal. Textos a) Iauolenus, D. 23. 5 18. pr b) Ulnianus. D. 24. 3. 7. 13.14 cj Pa&, ti>. 24. 3. 8. pr El usufructo y el derecho a abrir canteras a) IJlpianus, D. 7. 1. 9. 2-3 b) Ulpianus, D. 7. 1. 13. 5-6

D. 8. 4. lj,

o minas

3. Régimen tribrrlnrio 4. Los metalla príblicos

SEGUNDA

PARTE

RECONSTRUCCION

DOGMATICA

CAPITULO

EL

DOMINIO

LA

TEORIA

DEL

1. Justificación 2. Ef problema 4. La concepciót~ a) b)

DOMINIO

h;stÚ&

v

PUBLICO

1. EL VINCULO JURIDICO DEL 1. Dos constataciones básicas a) Histirrica b) Actual 2. Presupresto dé traba& II.

i

155 155 156 156 159 159 1.60 162 162 163 164 166 168

ESTADO

MINERO CON

LAS

MINAS

PUBLICO

17-l

177

:

“patrimonialista”

A partir de Fernández de Velasco La sistematización de Ballbé y el progreso 10 Manuel Ballbé 20 Sabino Alvarez-Gendín 3r Enrique Martínez Uscros 4: Auelio Guaita

174 174 174 176 176

que

12 sig&

178 181 183 183 184 184 186 187 188

INDICE

423 c) 5. Dos a) b) 6. Lu a) b)

III.

IV.

DETALLADO

189 191 191 193 195 196

La influencia posterior criterios doctrinales Bienes del dominio público por naturaleza La aFectaci6n: pieza clave concepción “ftrnciomlista” IJn hito: la tesis de Villar Palasí Su desarrollo posterior 1’ Roberto Parejo Gemir y José María Rodkguez 2” Alfredo Gallepo hnabitarte 3” Luciano Parejo Alfonso

Oliver

207

EL CASO CHII.ENO Y EL DOMINIO EMJNENTE 1. Palalrras previas a) Razones del tratnmicnto especial b) Antecedentes generales 2. Primem base legislativo: el Chdigo Cih a) Ex@gesis legal b) Historia fidcdi&na y eI I>en’s&iento de AndrCs 3. EI corzcepto jrrrídico de dorttir!io evti!re>lte a) Un concepto ,j~~rirlic~ errado por G-ocio b) La doctrina iusnaturalista c) La “patrimonializnción” del dominio eminente d) BI pernamiento dr Andrés Bello e) Una fuente durtrinal: Vattel f) Conclusión 4. La interpretnción de lo ‘doh&‘clG/ena a) La tesiq de Luis Claro Solar h) La doctrina civil y minera 5. La reforma con.stitttcioml de 1971 6. EI estndo nctrrnl di In le&lnción y In doctrir;n a) La Constitución dc 1980 y su historia fidedigna b) El desarrollo legislativo posterior 1” El trfimite legislaiivn de la LOCChk 2” El trdmite legislativo del CMi c) Consideración final LA AFECTACTON DE LAS MINAS AL DOMINIO 1. La nfcctncih rrrimrn a) En gener-al h) El dominio p&bl/co’de.la; minas 2. El corrtenido del dominio público minero a) Arcillas superficiale b) Las demás sustancias minek& : : b’) Sustancias concesibles 1’ Regla general 2e Desmontes, escorias o relaves 3” Minerales de valor estratégico h”) Sustancia? no concesibles 1’ Los hidrocarburos to Yacimientos bajo las aguas marítimas 3’ En zonas de seguridad nacional 4’ Exclusión legal: el litio

Bello

:o: 208 210 210 214 220 220 222 223 225 227 229 230 230 234 236 238 238 241 242 :z

PUBLICO

.,

:

:z 198 199

:

:

247 247 247 250 250 251 252 253 253 253 253 254 2:: 255 255

429

EL PROCEDIMIENTO

CONCESIONAL

MINERO 258

258 259

II.

IX&&CONCESIONES

EN GENERAL ..