Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de las Obligaciones. Tomo II

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RAMON MEZA BARROS Profesor titular de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de Valparaíso (Universidad de Chile)

MANUAL DE DERECHO CIVIL 1)E LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

TOMO II DECIMA EDICION ACTUALIZADA C SUCESION RAMON NIEZA BARROS EDITORIAL JURID1CA DE CHILE Carmen 8, 4" Registro de Propiedad Intelectual Insoipción N" 100.6113, año 1997. Santiago - Chile Se terminó de reimpriMir esta décima edición de 500 ejemplares en el mes de octubre de 2006 IMPRESORES: R. R. Donnelley Chile IMPRESO EN CHILE / PRINTED.IN CHILE ISBN 956-10-1528-5

Esta edición ha sido 1:ctualizada por Pedro Pablo Vergara Varas. Profesor de la cátedra de I • recho Civil de la Universidad del Desarrollo de SainiagO

fl Capítulo I CONTRATOS REALES

1. El préstamo en general.— En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega tina cosa: a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución. Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso destru ye la COSA : «,tv veceln-craiti sis sustancia. Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie.o cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hac.er :de- la cosa un uso que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género. Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso ocomodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas,

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1. EL COMODATO Definición del comodato.- El art. 2174 define el comodato: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso". Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y comodatario. 1. Caracteres y requisitos del contrato Enunciación.- Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato o préstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Añadamos que el comodato es un título de mera tenencia. El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa prestada. 4. El comodato es un-contrato real.- El comodato es un contrato real porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443). Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la restitución sino de lo que se ha recibido previamente'.

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El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: "Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"2. El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, carácter qur destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava el comodante en favor del comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti pula que el comodatario suministrará al comodante un contraprestación en recompensa del servicio que le brin da, la convención degenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestación ~sista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de cosa, el contrato podr.i ser de arriendo. El comodato es un contrato unilateral.- El cornuda to genera obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario que se obliga a restituir la cosa prestada. El 'comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una obligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir. t. El comodato es un título de mera tenencia.- El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero tenedor. El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles con la facultad de gozar2

I Véase el t. I, N° 18.

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El término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica con la intención de transferir el dominio, por una parte, ni de adquirirlo, por la otra.

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la el comodatario. El art. 2176 expresa: "El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenla, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario". El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, "aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio". Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso. — Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias que servirán para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, la más importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada. Se concibe, sin embargo, que la cosa dada enlcomodato sea consumible. Pothier señala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit en su caja y que solicita de un amigo una suma de dinerO necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargó de devolver el mismo dinero.

La cosa prestada puede ser mueble o raíz. Comodato de la cosa ajena.— No es menester que el comodante sea dueño de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo.

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La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueño y éste podrá reclamar la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. El art. 2188 previene: "Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que *éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario". Prueba del comodato.— El comodato constituye una calificada excepción a las reglas generales que presiden la prueba testimonial. No rigen para su prueba las' limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada".

2. Efectos, del comodato Obligaciones del comodatario.— El comodato genera obligaciones sólo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: conservar la cosa; usar de ella en los térróinos convenidos o según su uso ordinario; y c) restituir la cosa. 12. Obligación de conservar la cosa.— El comodatario,

como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

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ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido. Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de la culpa levísima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: "El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima". Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa'lata". El comodato beneficiz, por regla general, únicamente al comodatario; pero puede ceder en beneficio mutuo de las partes o sólo- del comodante,- circunstancia que alteran las reglas de la prestación de la culpa. Por ejemplo, beneficia -a ambas partes- el .contrato en que el comodante presta al comodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivo beneficio del comodante el contrato en que éste presta al comodatario su automóvil para que realice una gestión que le ha encomendado. 13; Deterioros de la cosa.- Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la.cosa que provenga de su culpa, aunque levísima. El art. 2178, inc: 2° préviene que "si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario". En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que ~E a) de la naturaleza de la cosa; b) del

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uso legítimo de la misma; y c) de un caso fortuito, salvas las excepciones legales. No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legítimo. Por de pronto, tales deterioros no son imputables al co- modatario; por otra parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usa legítimamente. Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales:-* Responde el comodatario iando expresamente se ha hechó responsable de casos foi ctuitos" (art. 2178, N° 4°); Es responsable, asimismo, "cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima" (art. 2178, N° 2°) ; El caso fortuito le imponefesponsabilidad cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, "a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora" (art. 2178, N° 1°); En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, "cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya" (art. 2178, N° 3°)3. 14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.- El comodatario debe dar

3 Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de normas generales. Véanse los arts. 1547 inc. 2° y 1673.

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a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso o tácito de las partes. A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje. El art. 2177 consigna estas reglas: "El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase". La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: "podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo" (art. 2177, inc. 2°). 15. Obligación de restituir la cosa prestada.— El comodatario debe restituir en la época estipulada o, en defecto de estipulación, después de haber hecho el uso convenido. Tal es la regla .que consigna el art. 2180: "El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en e tiempo convenido; o a falta de convención, después del .1so para que ha sido prestada". Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución: "Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse" (art. 2180, N° 1°); "Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa" (art. 2180, N° 2°); "Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa" (art. 2180, N° 3°); y Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177, inc. 2°).

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16. Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.— No puede el comodatario excusarse de restituir la cosa

a pretexto de que la retiene "para seguridad de lo que deba el comodante" (art. 2182), ni de que la cosa prestada "no pertenece al comodante" (art. 2183, inc. 1°). Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos casos. Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza para ejercitar el derecho legal de retención. Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en. su poder por orden judicial .z (art. 2183, inc. Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no. es válido el pago "si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago".„ En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla, y suspender la restitución entre tanto. La falta de aviso hará reSponsable al comodatario "de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño" (art. 2183, inc. 2°). Si el dueño no reclamate la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla al comodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con autorización del comodante o con orden judicial. El art. 2184 dispone: "El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez".

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Debe el comodatario suspender la restitución "cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador" (art. 2184, inc. 2°) . Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario "descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada" (art. 2185, inc. 1°) . Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

19: Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.— Aunque el comodato es un contrato unilateral, que

A quién debe hacerse la restitución.— La restitución

20 11 Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa.— Estará obligado ev ualmente el comodante a pagar las expensas hechas par conservación de la cosa. aun efectuadas sin su previa noticia. Las expensas deben tene r un carácter extraordinario: "Si las expensas no han sidoi -de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo" (art. 2191, N° 1°), debe indemnizarlas el c ante. Debe tratarse de expensas cesarias y urgentes, "de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en acerlas" (art. 2191, N° 2°).

de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda, según las regla comunes. El art. 2181 dispone: "La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales". Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del art. 1578, N° 1°: "Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz" (art. 2181, inc. 2°). zado per Q1.1 representante, la restitución puede hacérsele

para que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución.— Para pedir la res-

titución el comodante dispone de la acción personal nacida del comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos. Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción reivindicatoria. Y ésta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

engendra solamente obligaciones para el comodatario; puede el comodante, por su parte, resultar obligado. Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas de conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado. Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos posteriores a su celebración.

21. Obligación de indemnizar perjuicios.— Asimismo debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada. Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones siguientes: "que haya sido conocida y no declarada por el comodante" (art. 2192, N° 2°); que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar perjuicios (art. 2192, N° 1°); y

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c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N° 3°). Derecho de retención del comodatario.— Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retención. El art. 2193 dispone: "El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artíCulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare". Caso en que sean varios los comodatarios.— El art. 2189 prescribe que "si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables". La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se daban al comodailte por los, daños causados en la cosa o a la obligación pagar su valor. La obligación de restituir la cosa es indivisibl. de acuer-1 do con lo prevenido en el art. 1526, N° 2°, y puede reciatnarse de aquel de los comodatarios que la detente. 24. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.— Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 establece que "las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes". a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios.

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El art. 2190 resume estas ideas: "El comodato no se extingue por la muerte del comodante". b) No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Los herederos del comodatario, por regla general, "no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada" (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito persone. Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del N° 1 del art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todos los demás derechos que derivan del comodato. Como consecuencia, el art. 2187 dispone: "Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado ' la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle". Y añade el inc. 2°: "Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho". Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 4'70, N° 1, del C. Penal). 3. El comodato precario 25. Concepto.— El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.

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El comodato recibe la dehominación de precario cuando el comodante puede, en cualquier tiempo, recobrar la cosa. El art. 2194 expresa: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo". Pero no solamente se reputa precario el cornodato en que se formula la reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución: Se considera tal, igualmente, "cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución" (art. 2195, inc. 1°). Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla en:cuya virtud la cosa debe restituirse "después del uso para que ha sido prestada" (art. 2180). La ley autoriza. al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución. 26. Tenencia de una cosaajena sin título.— La ley asimila al comodato precario una situación deshecho que, en la práctica, reviste considerable importancia. El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el-dueño o que. se verifica por ignorancia suya, constituye precario. El art. 2195, inc. 2°, dispone: "Constituye también precario la tenencia de una, cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño". El dueño de lanosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y recobrarla. El dueño de la cosa debe acreditar su dominio; Deberá acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata_ Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique la detentación de la cosa y que,

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por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del dueño. Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento. El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N° 6°, del C. de P. Civil). 2. EL MUT Definición.-- El arta 2196 de se el mutuo: "El mutuo o préstamo de consumo es un contraten que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad:de cosas fungibles con cargo de-restituir otras tantas del mismo género y calidad".. Las partes que intervienen en lt ntrato se denominan mutuante y mutuario. 1. Caracteres y requisitos del contrato Características del contrato de mutuo.— El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmente oneroso. Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio. 29. El mutuo es un contrato real.— El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de la cosa. El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio".

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La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684. El mutuo es un contrato unilateral.— El mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral. El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación. El mutuo es un contrato naturalmente • oneroso.— Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulación. Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar, el Decreto Ley N° 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no se presumía en las operaciones de crédito de dinero. 1 Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley N° 18.010 (la que fue a su vez modificada por la Ley N° 18.840), sobre operaciones de crédito de dnie El art. 121 de ésta dispone: "La gratuidad no se presume las opera-I ciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones d la ley o pac-¡ to en contrario, ellas devengan intereses conienteps,ca/culados: sobre el capital o sobre el capital reajustado, en sil caso". 32. El mutuo es un título translaticio de dominio.— El. mutuo es un título translaticio de dominio porque natural -1 mente sirve para transferirlo. El mutuante se desprende del dominio y, el -mutuario se hace dueño de la cosa prestada. La entrega necesaria para que el contrato se perfeccio-: ne importa, en el caso del mutuo, una verdadera tradición, "y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197).

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Cosas que pueden ser objeto del mutuo.— Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles, carácter que destaca la definición legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarse mutuamente. Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma función liberatoria que la otra. Calidades de las partes en el mutuo.— El mutuante y el mutuario deben reunir-calidades diversas porque distinto es, también, su rol en el contrato. El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo. Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad. En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el dominio el mutuario y conservará el propietario su derecho. El art. 2202 dispone que "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad". Desaparecida la identidád, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a -sabiendas de que la cosa prestada era ajena, "será obligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular". Si está de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez días desde la entrega (art. 2202, inc. 2°). El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.

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Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto se probare haberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala el art. 1888. 2. Efectos del contrato de mutuo Obligaciones del mutuario.— El mutuario tiene la

obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo. Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester distin cruir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles. Restitución en el préstamo de dinero.— El hoy derogado art. 21994 establecía el nominalisrno, esto es, el deudor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada, había que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la depreciación monetaria, al tiempo del pago, representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor. Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido el país. El Decreto Ley N° 455, del año 1974, que derogó el art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una legislación especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominó "operaciones de crédito de dinero"6. Derogado por el art. 25 dei D.L. 455. Dicho D.L. 455 está a su vez derogado por la Ley N° 18.010 (lo que no altera el hecho que el art. 2199 esté derogado). ' Babia Lyon, "Orientaciones del Derecho chileno", t. II, 5 Sebastián págs. 11 y sgtes.

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Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N° 18.010. En conformidad al art. 1° de esa ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que . lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. El Decreto Ley N° 455, hoy derogado por la Ley N° 18 010, operaciones de cre1o dé dinero, resolvió expresamente este tema para agua-$ lase de operaciones: 6 . En onformidad a esta última le y, toda suma de dinero ., que se adeude, salvo pacto én contrario, devenga reajustes. En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N° 18.010, la gratuidad noAe presume en las obli gaciones de dinero, y todas ellas de agan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se haliactado el crédito. El art. 6° de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operac 1. 0nes reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace so.bre la base de promediar los intereses cobrados por los • bancos de la plaza en cada período. c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de uestra moneda (ocupando diversos índices, especialmen'-te el Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos). b Para el concepto de "operaciones de crédito", véase De las Obligaciones, N°' 535 y 536.

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De esta manera, aun en las operaciones.deMinero en que . no se han pactado reajustes, éstos se de''engan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable,- ellos se incluyen de la manera indicada. Finalmente, en confórmidad al art. 3°, en las: operaciones de crédito de dinero en , moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa baiicaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédiwpodrá convenirse libremente cualquier forma de , rejuste.' Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de re juste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se- derogare o modificare, loS contratos vigentes contimarár urigiéndose poiel sistema convenido, salvo que las partes ácuerden sustituirlo por otro. Rectjustabilidad de las operaciones en moneda extranjera.: Cabe señalar que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en sí mismas, • conllevan reajustabilidad (art. 24 de la Ley N° 18.010). 37. Restitución de cosas fungibles que no an dineros

Cuando el préstamo recae sobre cosas fungible que no se dinero, "se deberá restituir igual cantidad-de osas del m mo género y calidad" (art. 2198). No altera la obligación del mutilado la cir unstancia que el precio de las cosas haya subido o baja o en el tic po que medie entre el préstamo y la restitucióp. Sin embargo, si no fuere posible restituir ¿osas del mismo género y calidad o el acreedor no lo exigiere, "podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en qUe ha debido hacerse el pago" (art. 2198) En otros términos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

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38.:Epoca de la. restitucióii.— La obligación del mutuario es siempre' una obligación a plazo; siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución. El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención • de las partes .o la ley. La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso, será _,convencional. A falta de' estipulación;, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que sólo, puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de diez días desde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N° 18.010). La misma regla se aplica cuando el _plazo es indeterminado. El art. 2201 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que el mutuarib restituirá "cuando le sea posible", el juez señalará un plazo, atendidas Lis circunstancias. La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley N° 18.010, que establece que poclráléxigirse el pago después de 10 días, contados desde la entrega, si no exiítiere plazo estipulado". Los intereses.— Se defile el interés como: "toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituyó interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustada En ningún caso constituyen intereses las costas personales ni las procesales" (árt. 2° de la Ley N° 18.010). Jurídicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestarla El art. 647 reputa frutos civiles "los intereses de capitales exigibles*: Tipos de interés.— La ley distingue claramente en la actualidad, reajustes e intereses, definiendo que sólo son

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intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente, en materia tributaria, en general, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con prescindencia de lo recibido T por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta. En conformidad al art. 11 de la Ley N° 18.010, los intereses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden estipularse en dinero. En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales límites, la Ley N° 18.010 consagra el "interés corriente" que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Fmancieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entrel operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en tales operaciones. Hoy día, atendiendo al tipo de operaciones bancarias autorizadas, se determinan tres tipos de interés: intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional a menos de 9 .0 días; intereses para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 días o más; y c) intereses para operaciones reajustables en moneda nacional. La Superintendencia fija también el interés promedio para operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan- en el país. Las tasas

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resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación. Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado. Interés máximo convencional: No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al mig mento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o vafiable. Este límite de interés se denomina interés máximo +convencional. El Cdigo de Comercio consagt, una solución coincidente con esta posición. El art. 798 establece: "La gratuidad no se presume en los préstamos mercantiles, y éstos ganarán intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario". La Ley N° 18.010 adoptó este ultimo criterio. La gratuidad no se presume en las operacitIles de crédito de dinero; salvo disposición de la ley o pacto en contrario, devengarán intereses legales (art. 12). El mutuo, por ende, es naturalmente oneroso. Tanto el pacto de intereses como el que exima de su pago deberár.constar por escrito (art. 14 de la Ley N° 18.010). 411, Los intereses se deben sin necesidad de estipula-

ción.--En el Código Civil el contrato de mutuo es 'gratuito, Sin embargo, el mutuo de dinero queda regido hoy en .día por la Ley N° 18.010. En conformidad a la Ley N° 18.010, art. 12: "la gratuidad no Se presume en las operaciones. de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o '--sobre capital reajustado, en su caso". La misma solución consagra el Código de Comercio. El artículo 758 establece que "la gratuidad no se presume en

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los préstamos mercantiles, y éstos ganan in ereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario".

Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin Pago de intereses no estipulados.— Si se pagan inteembargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoreses, aunque no se hayán estipulado, éstos no podrán rericen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios petirse ni imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el art. 8° de la ley, esto es, que se tendrá por no escrito cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. todo pacto de intereses que exceda el máxi o convencioLos intereses atrasados no producen interés. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, nal. Más adelante trataremos este punto con más detalle cánones y pensiones periódicas. Límite de los intereses.— Como ya vi os, la ley no En conformidad al art. 2206 del Código Civil "el intepermite estipular intereses que excedan el i terés máximo rés convencional no tiene más límites que los que fueren convencional, esto es, el interés corriente vi ente a la épodesignados por ley especial; salvo.que, no limitándolo la ley, ca de la convención, recargado en un 50% onforme la fiexceda en una mitad al que se probare haber sido interés jación hecha por la Superintendencia e Bancos e corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reInstituciones Financieras. ducido por el juez a dicho interés corriente". Dentro de tales límites, en todo caso, I partes tienen Conviene precisar que el llamado interés legal ha sido plena libertad para pacta(intereses, con lar "tación de que • sustituido por el "interés corriente" (art. 19 de la LeY • éstos deben ser sólo en dinero. N°18.010). Fmahnente, cuando corresponda devolver intereses en vir44. Sanción por el cobro de intereses ex osr tud de lo , dispuesto-en • esta ley, las cantidades percibidas en a) En el ámbito civil: exceso deberán_ reajustarse en la forma señalada en el artícuEl art.,8° de la Ley N° 18.010 dispone que se tendrá por lo 3°, inciso primero,• esto es, a la tasa pactada por las partes. no escrito todo pacto de intereses que exce /el máxirlio b) En el ámbito penal: convencional, y en . tal caso los intereses se r ducirán al I El cábro , de4ntereses por sobre lo que la ley permite, terés coriíente que rija al momento de la co ención". configura además el delito de usura. El art. 472 del Código Esta norma tiene hoy día, además; apli ción general, Penal dispone que el que suministrare valores, de cualquiera por cuanto, el art. 19 dispone que. "se aplica el interés lomanera que- sea,, a un interés que exceda del máximo que rriente en todos los casos en que las leyes u otras disporila ley permita estipular, será castigado con presidio o recluciones se refieran al interés legal o al máxim bancario". sión menores en cualquiera de sus grados. En conformidad al art. 1559 del Código ivil si la o iCondenado por usura un extranjero, será expulsado del gación es de pagar una cantidad de dinero; indenmi país; y condenado como reincidente en el delito de usura ción de perjuicios por -la mora está suje a=las regl un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le siguientes: expulsará del país.

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En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia. Cabe destacar que las voces "suministrar" y "valores" usadas por el legislador, significan que el delito no sólo puede cometerse al percibir intereses excesivos. Se puede configurar el delito en toda clase de contratos, y cualquiera que sea la denominación que se dé al monto que se cobra, como podría ser la de agregar presuntas "comisiones" o similares. 45. Anatocismo.— El anatocismo es el interés de los intereses. En otros términos, los intereses se capitalizan o agregan al capital para producir nuevos intereses. N° 18.010 el art. 2210 del Código Civil prohibía el anatocismo. En verdad, ya desde antes de la entrada en vigencia de esa ley, en materia de operaciones de crédito de dinero, el anatocismo era una situación común. El art. 9° de la Ley N° 18.010 dispone que "podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación" consagrándose de este modo, legalmente, el anatocismo.. • ■•

Limitaciones al anatocismo:

La ley determina que en ningún caso la capitaliza ción podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días. Del mismo modo, en conformidad al inciso final, los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.- De esta forma, el. anatocismo constituye hoy día un elemento de la naturaleza de las operaciones dei crédito de dinero, pero dicho anatocismo se refiere sólo á los intereses devengados entre el

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otorgamiento de la operación y su vencimiento, y no a los intereses que se devenguen durante la mora. Cabe hacer presente que la norma del anatocismo es propia de las "operaciones de crédito de dinero". No se aplica, como elemento de la naturaleza, a otros contratos, como el de compraventa, a menos, claro está, que se haya pactado. Presunciones de pago de intereses y reajustes.— En conforMidad al art. 17 de la Ley N° 18.010, "si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso". Es norma reproduce la dispdlción del artículo 2209 del Código rvil, en virtud de la cuarsi se han estipulado intereses y 1 mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin expresamente los intereses; se presumirán pagados". La resunción es simplementelegal y, por lo que toca a los in ereses, una consecuencia e las normas que regulan la imputación al pago. La imputación debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse que los intereses han sido pagados con anterioridad. El artículo 18 de la Ley N° 18.010 dispone que."el xecibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos". Esta norma se aplica también "a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas". Estas mismas reglas se contemplan en el art. 803 del Código de Comercio. Pago anticipado de la deuda.— Puede el mutuante pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al beneficio del plazo, establecido en su favor, pero con algunas

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limitaciones especiales, puesto que, según lo veremos a continuación, el prepago no lo libera de la obligación de pagar los intereses hasta el final del período; obviamente, los reajustes, como es natural, se devengan sólo hasta la fecha del pago efectivo. Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses. Además estas normas rigen sin perjuicio del derecho de las partes de convenir otra cosa. El art. 10 de la Ley N° 18.010 dispone que los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y deudor, alterándose de esta forma el sistema imperante hasta el año 1997, según señalábamos recién, esto es, que debían pagarse igualmen te los intereses, hasta el fin del plazo pactado. Esta norma (art. 10 de la Ley N.° 18.010 . ) dispone que, sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000, unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscahz.a.da por

-741a Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Cen; tral de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluni tad del acreedor, siempre que: a) Tratándose de operaciones no reajustabjies,r pagar e capital que se anticipa . y los intereses calcula os hasta l aj fecha de pago efectivo, más la comisión de pre :ago,.Dicha • comisión, a falta de acuerdo, no podrá excede el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital1 tole se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital. b) Tratándose de operaciones reajustables (pr: ejemplo, en unidades de fomento, UT.M, etc.), pague el ca.pital que se anticipa y los intereses calculados hasta la fecha de pago,efectivo,.más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y. medio de

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intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión• que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente, en los términos de este artículo, es irrenunciable: Obligación eventual del mutuante de indemnizar perjuicios.— Si bien el contrato de mutuo genera obligacio-

nes sólo para el mutuario, el Mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracton. La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente "por la mala calidad o los vicios ocultos de la- cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192" (art. 2203). Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con los requisitos siguientes: a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar 'perjuicios; b) que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por éste; y c) que el mutuarió no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios. El art. 2203 concluye: "Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda" (inc. 2°). 3. El mutuo y otrasi institucioms afines Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.— Tiene el mutuo o préstamo de consumo semejanzas con otras

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instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas lo separan. El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo. 50. Paralelo entre el mutuo y el comodato.— Las diferencias que median entre ambos contratos se resumen como sigue: El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles. El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendrá este último carácter cuando medie una remuneración por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado. El mutuo es un título franslaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia,;el comodante conserva el dominio y debe soportar los riesgos. En cl mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que recibió; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa misma recibida. En otros términos, el mutuario es deudor de una obligación de género, mientras que el comodatario lo es de una obligación de especie o cuerpo cierto. 51. El mutuo y el arrendamiento.— El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.

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El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento pueden anotarse algunas importantes diferencias. En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa; como se dijo, el mutuo es un título translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título de mera tenencia. La óbligación mutuario es de género, porque I. cosas de del debe restituir la misma clase y calidad. El arrendatario debeestituir la misma cosa al término del contrato. El ri sgo de la cosa en el arren*amiento es de , cargó i del arrend dor, en el mutuo a interés.el riesgo es de cargo ! del mutuarlo. Por lultimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contratos consensual. 52. El znutuo y•el cuasiusufructo. e asemeja el mutuo con el cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución se verifica en condiciones análogas. Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalarse algunas importantes diferencias. El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos que se obligue a ello expresamente. c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

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3. EL DEPOSITO Y EL SECUESTR 1. El depósito en general y sus diversas clases Defmición.— Define el art. 2211 el depósito: -,'Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de• guardarla y de S restituirla en especie"7. La expresión depósito designa tanto el acto o- contrato como la cosa misma depositada (art. 2211, inc. 2°). La persona que hace el depósito se llama géneralmente depositante; la que lo recibe se denomina, -en general, depositario. Caracteres del depósito.— El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral. a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real ?del depósito: "El contrato se perfecciona por la ¿ntrega que r-el depositante hace de la cosa al depositario". La entrega al depositario puede hacerse d cualquier modo que le confiera la tenencia de la cosa (art. 2213, inc. 1°). Puede aun verificarse en forma simbóli , mediante una traditio brevis nzanus. Se entiende efectuada la entrega por la sola tipulación que atribuye a una persona el carácter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por ejemplo, A da a B en comodato un automóvil convienen en que este último retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero.

7 El art. 1915 del Código francés define el depósito, en general, como "acto", para comprender ciertos casos en que no tiene carácter contractual. un

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Resulta- claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo, el art. 2213, inc. 2°, dispone: "Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa". b) El depósito, como suswongéneres el comodato y el mutuo, engendra' obligaciones sólo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato únicamente se obliga el depositario a restituir el depósito. Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario. Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina sinalagmáticos imperfectos, que el Código desconoce. 55. Clasificaciones del depósito.— El art. 2214 dispone que "el depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro". El depósito propiamente tal puede ser voluntario o necesario. En el primero, la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según se constituya por acuerdo de las partes o por decreto de juez.

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2. El depósito propiamente dicho 1) Depósito voluntario Concepto.— El depósito voluntario se encuentra definido en el art. 2215: "El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante". Objeto del depósito.— La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha de ser corporal y mueble. El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles: El depósito.de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sir embargo, otras reglas que las que rigen el depósito. 58. Capacidad en el depósito voluntario.— No requiere

la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de depósito; es suficiente la,capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio: "Este contrato no puedetener pleno efecto sino entre personas capaces de contratár". Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario séan incapaces. a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad; pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2°, la nulidad aprovecha sólo al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito. A pesar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá "todas las obligaciones de tal" (art. 2218, inc. 2°).

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b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera, según las circunstancias. Tendrá acción para reclamar la cosa depositada, pero únicamente "mientras esté en poder del depositario". En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra "hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico", concepto que precisa el art. 1688. 3. Todavía queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros poseedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere ena nado. Las acciones indicadas corres - anden al depositante "sin perjuicio de la pena que las leyes'impongan al depositario en caso de dolo". Error en el depósito.— Co agria el art. 2216 una regla particular relativa a los efect el error en el contrato de depósito. El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, "no invalida el contrato" (art. 2216, inc. 1°). El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurídicas: "podrá restituir inmediatamente el depósito" (art. 2216, inc. 2°). Prueba en el depósito voluntario.— La prueba del depósito está sometida a reglas peculiarísimas. Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos unidades tributarias. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.

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Pero —y en ello consiste la particularidad de este contrato— a falta de acto escrito, "será creído el depositario so- bre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósitó, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hech de la restitución" (art. 2217).

El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: "Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cos •, depositada sin el permiso del z . "1 depositante". El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del jueicalificar las circunstancias que justifican la presunción. Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado algunas de .estas circunstancias, como "las relaciones de amistad y confianza entre las partes" (art. 2220, inc. 2°) y establecjdo que se presume más fácilmente el permiso del depositante en el depósito de "las co- sas que no se deterioran 'sensiblemente por el uso" (art. 2220, inc. 3°) . Tal sería igualmente la circunstancia de que la cosa depositada hayatSido dada en préstamo de uso al depositario, en diversas o¿asioness. c) Una tercera consecuencia consagra el. art. 2223: "La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto nue la contiene". En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva. Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por culpa del depositario o sin ella. Si ha habido , culpa del . depositario, "se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas". Se presume-la culpa del, depositario en todo caso de • fractura o forzamiento (art. ,2224, inc. 2°).

Obligaciones del depositario.— El dep sitario tiene dos obligaciones fundamentales, una consec encial de la otra: a) guardar la cosa con la debida fideli ad; y b) restituirla a requerimiento del depositante. Obligación de guardar la cosa.— Tien el: depositario, en primer término, la obligación de "gua t dar" la cosa. Se siguen de esta obligación unaserie see de irnp rtantes consecuencias. La guarda de la cosa obliga al deposita io a emplear la debida diligencia o cuidado. Cede el contrato-en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsa le . de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal s‘la responsabilidad que, en principio, incumbe al depo itario. Con todo, será el depositario responsabl derla culpa leve: 1°) si se ha ofrecido espontáneamente . gmetendidl• que se le prefiera a otra persona (art. 2222; 4?); y 2°) si tiene interés personal en el depósito, sea que etlelpermita usar de él en ciertos casos, sea que se le cono a'remun ración (art. 2222, N° 2°). Aun puede el depositario ser responsabl de *la culp levísima; para ello es menester una estipulació s -expresa. El art. 2222 previene que "las partes podrán .esti • ular que el depositario responda de toda especie de culp. .-4‹: Se sigue como una segunda consecuen a de la ob gación de guardar la cosa que el depositario n i tiene der cho de usarla sin el consentimiento del deposi r te.

8 Ejemplo propuesto por Potlier. J••

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Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de desacuerda , será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto del depósito. d) Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la obligación de guardar la cosa: "El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser ' obligado a revelarlo". 63.. Obligación de restituir: el. depósito.— •Pesa sobre el depositario la obligación de restituir el depósito. Tal es su obligación fundamental. Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución. definición: del art: 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse ,"en especie a voluntad del depositante".

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64. Cómo debe hacerse la restitución.— Interesa examinar, en primer término, qué debe restituir el depositario. La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este modo debe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el tilo que recibió y no otro, aunque fuere de la misma calidad. El art. 2228 dispone: "El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles; salvo el caso del art. 2221". La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, "con todas sus accesiones y frutos" (art. 2229). c) No responde el depositario del caso fortuito; "pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa

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depositada, .0 otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado" (art. 2230). De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositanté acción para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido;' si no lo hubiereri recibido, podrá exigir, a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercera Resta aún'al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio. El art. 2231 dispone: "Si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la 4a depositada, el depositante (no: pudiendo o no querierint hacer uso de la acción reivindiCatoria o siendo ésta inefitaz), podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido'por dicha cosa, o que le cedan•las acciones que en virtud de la enajenación les competan". 1 Debe el depositante pagas gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art. 2232 previene: "Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del depositante". Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor (art. 1571). 65.` Cuándo debe efectuarse la restitución.— La restitución debe hacerse "a voluntad del depositante", o sea, cuando éste la reclame (arts. 2215 y 2226; inc. 1°). La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de ella "no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado" (art. 2226). La regla no rige "en los casos determinados que las leyes expresan". Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún el término, peligre el depósito en poder del depositario o le cause peduicios, podrá

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éste exigir del depositante que disponga de la cosa. `1( si e1 depositante no dispone de ella, podrá consignarsea sus expensas con las formalidades legales" (art. 2227; inc; 2°). Depósito irregular.— Se llama depósito Irregular. aquel en que el depositario, en lugar de la misma.cosa que_ ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y. calidad. " El depositario no es ya deudor de una especie o .cuerpo cierto sino de una cosa genérica. Al igual que el mutuario, se hace dueño de la cosa y el depósito irregular, por tanto, es un título translaticio de dominio. Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en , los bancos e instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se presenta como una excepción, es la forma más común del contrato y su importancia supera con creces, al depósito ordinario. El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depdsitante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, "se presumirá que se permite emplearlo, y ti. depositario--.; será obligado a restituir otro tanto en la mismal moneda". Depósito irregular y mutuo.— La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puede llegar al punto de una cabal identidad. El banco o la institución de ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un interés. Tanto es así que la Ley N° 18.010, en su art. 1°, define , como "operaciones de crédito de dinero" aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del banco en este caso) y la otra, se obliga a pagarla en un

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momento distinto de aquél erilque se celebra la convención (banco en este caso). La diferencia teóricamente, estriba en que el préstamo _supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución,- en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera. Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que el depositante no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede con los depósitos de ahorro. 68. Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.— El art. 2233 hace aplicables al depósito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato. La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en, su nombre. Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa con autorización de su representante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo. Cesa la obligación . de. restituir Si el depositario descubre que la cosa le pertenece pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir, a menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad. No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos que tenga' contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235. -No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

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Obligaciones del d'epositante,- El depositante no contrae inicialmente ninguna obligación. Puede resultar obligado, sin embargó, a pagarlos gastos de conservación de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado 1 .11 tenencia. El art. 2235 dispone ."El depositante debe . indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito".

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contrato.‘ Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo. Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito:influyen decisivamente en sus efectos.

2) Depósito necesario

72.-Peculiaridades del depósito necesario.— El depósito necesario, en general, "está sujeto a las mismas reglas que el voluntario" (art.•2240). Sin elnbargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba ya la responsabilidad que cabe al depositario. a) Lal premura con que se hace epósito imposibilita al depositante para procurarse una . eba escrita del contrato; como consecuencia, no se api an las limitaciones de la prueba testimonial para acredita= hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de 1s cosas depositadas. El art. 2237 establece: "Acerca-d c141epósito necesario es admisible toda especie de prueba". b)• La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanza sólo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósito necesario "se extiende hasta la culpa leve" (art. 2239).

71. Concepto, El depósito propiamente tal se denomi na necesario cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias. El art. 2236 dispone: "El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la;elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saquéo u otra calamidad semejante". No se piense, sin embargo, que en el depósito necesa• rio no sea indispensableá voluntad concurrente de las par tes; el depósito porque' es necesario no deja de ser un

73. Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.— La precipitación que imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicación de la regla general del art. 2218 dejaría al depositante en una situación desmedrada ante el depositario incapaz. Por este motivo el art. 2238 dispone: "El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana ra. zon, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal".

Derecho de retención-del-depositario.- Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuadós y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención. Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho "sólo en razón de las expensas y perjuicios de .que habla el siguiente artículo» (art. 2234).

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El incapaz contrae las obligaciones propias:del depositario, independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone. 74. Depósito de efectos en hoteles y posadas.— El art. 2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes9. "Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes". Las mismas reglas se aplican "a los administradores de. fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes" (art. 2248). 75.. Modalidades de esta clase de depósito.— Someramente he aquí las modalidades de esta clase de depósito: El posadero o administrador de fondas, .cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art. 2242). El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art. 2243). e) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun 9 Es el "dépot d'hotellerie" del derecho francés.

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mostrárselos si lo exigiere; para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art. 2245). El alojado que se quejarle daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos. 1. Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a láTrueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: "El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le pareican sospechosas" (art 2244, inc. 2°). Si el daño, hurto ó robo fueren en algún modo imputables al pasajero.o alojado, "será absuelto el posadero" (art. 2246). e Cesa toda responsabilidad del posadero, "cuando se ha convenido exonerarle de ella" (art. 2247), o el daño proviene de caso fortuito, "salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo" (art. 2242). 3. El sluestro 76. Concepto.— El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de uria cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaución. Ha definido esta variedad: de depósito el art. 2249: "El secuestro es el depósito de una cosa.que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor". El depositario recibe la denominación especial de secuestre (art 2249, inc. 2').

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Clases de secuestro, El secuestro puede ser conven cional o judicial. Secuestro convencional es aquel que se constituye po un acuerdo de voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso (art. 2252, inc. 2°). Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3°). Regias a que está sometido el secuestro.— El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial. El art. 2250 dispone: "Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento". El depositante contraes con el secuestre las mismas obligaciones que en el dépósito propiamente dicho, "por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro" (art. 2253). 79. Diferencias entre .él-secuestro y el depósito propiamente dicho.— Median entre el secuestro y el depósito propiamente dicho algunas diferencias notables. "Pueden lonerse -en secuestro no sólo cosa muebles, sino bienes raíces" (art. 241). El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles. En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a voluntad del depositante" (art. 2226); dura el depósito de la cosa "hasta que el depositante la pida" (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, "mientras no recaiga sentencia de. adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada (art.-- 2256).

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En otros términos, la restitución no es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda. Antes de la sentencia puede cesar el secuestro "por voImitad unánime de las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario" (art. 2256, inc. 2°). Podrá, asimismo, exonerarse al secuestre del cargo "por una necesidad imperiosa" de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez "para que dispongan su relevo". c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). ecutoriada la senten El art. 257 dispone que, dictada cia, "debé el secuestre restituir el d ' -sito al adjudicatario". I 89., Derechos y facultades del secuestre.— Los arts. 2254 y 2255 cónsignan dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultalls que le confiere esta calidad. En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere" (art. 2254). El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, "las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario" - (art. 2255). 81.- E.1 secuestro judicial.— El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además, a las reglas del Código de Procedimiento Civil. Reglanienta el Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias.

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El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de seguridad, "el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda". Procede el secuestro en los siguientes casos: cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en. manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil). cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil). • De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro judicial recae sólo-sobre bienes muebles. Solamente el secuestre convencional- puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.-Se aplican al secuestro judicial las reglas del. Código de Procedimiento Civil relativas al depositario . de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil). El secuestre, en consecuencia, tiene la administración dé los bienes secuestrados (art 479 del C. de Civil). Podrá vender, con autorización judicial, los bienes , sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa. (art. 483 del C. de P. Civil). Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuen7 tas parciales (art.. 514 del C. de P. Civil). Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil);

Capkillo II CONTRATOSACCESORIOS O DE GARANTIA

1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL 82. El derecho de- prenda• general de los acreedores.-

El deudor que se obliga compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465)10. La ejecución recae sobrg los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudqr al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contraídas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor. Los bienes que el deudorha enajenado escapan a la persecución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante. En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera después de_que contrajo la obligación. En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como está constituido al tiempo de la ejecución. 1 ° Véase "De las obligaciones",N° 279 y sgtes. 55

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83. Imperfecciones del derecho de prenda general.Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garantía . relativa; "vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor"1. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis- poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligacionei En principio, los acreedores no tienen . derecho para intervenir en la gestión patrimonial del deudor. El acreedor -de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confía en su lealtad Para cumplir -los compromisos que contrae en su favor. De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por lá enajenación de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones. El derecho de prenda general, en resumen, constituye':. una garantía para los acreecores en la medida . de la solvencia del deudor. 84. Derechos auxiliares del acreedor.-.Tienen' los acreedores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de la prenda general. Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota á los acreedores de un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonió del deudor con miras a la realización ulterior de los bienes que lo integren. Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominados derechos auxiliares del acreedor".

Josserand, "Cours de droit positif francais", t. II, N° 650.

12 Véase "De las obligaciones", N° 444y sgtes.

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Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen. La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitan Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-. nes que este hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior. 85. La garantías.- Los riesgos qu ara el acreedor significa la insolvencia del deudor se a noran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas garantías. Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas. Las más importantes garantíasdecen oil a la denominación genérica de cauciones. El art.' -' las define y expresa que caución es "cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena". La disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca. F'ero las garantías pueden adoptar muchas otras formas. Constituye una importantísima garantía la solidari- ' dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores. La cláusula penal es otra importante garantia y corresponde estrictamente al concepto de caución que señala la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de no cumplirse la obligación principal o de retardarse el cumplimiento. El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al deudor a cumplir fielmente la obligación; si la pena se la

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impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bie; nes de éste para hacerla efectiva. La anticresis "es otra garantía por la que se entrega al acreedor un bien raíz para que se pague con sus fruto?. Especial mención merece el derecho legal de retención que, como indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su favor. Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pueden señalar las siguientes: La indivisibilidad de pago de que trata el N° 3° del art. 1526 es una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convienen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos; a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a prorrala de su cuota hereditaria. Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, que otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras él contratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, constituyen igualmente una garantía. 86. Garantías personales y reales.- Las garantías pueden dividirse en dos grandes grupos: personales y reales. a) Las garantías personales se caracterizar porque el acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimientó de la obligación. . En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos de prenda general. El fiador es un- deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión para exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, más eficaz como garantía que la fianza es la solidaridad pasiva.

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Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor directo; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cual' quiera de los deudores solidarios,- indistintamente. La cláusula penal es, también, una garantía personal. Si se constituye por el propio deudór, inducirá a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza. Las garantías personales_aleján la posibilidad de que el acreedor quede impago; no le .perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados. b) Pero más eficaces son las., garantías reales. Se caracterizan porque afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligación. Las garantías reales más importantes y típicas son la prenda y la hipoteca. Estas garantías —la prenda y la hipoteca— otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: el derecho de persecución y el de pago preferente. Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428). Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bines con preferencia a otros acreedores. También constituye una garantía real el derecho legal de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la naturaleza de los bienes sobre que recae. La anticresis es una garantía real sui géneris porque no otorga al acreedor los derechos de persecución y de preferencia.

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87. Las preferencias.-- Las preferencias, en el amplio sentido de la palabra, constituyen evidentemente una garantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos. Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen un carácter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486). Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del carácter real de los derechos de prenda e hipoteca. Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros. Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el propietario de un piso o departamento por expensas comunes porque "sigue siempre al dominio de su piso o departamento" (art. 5° de la Ley N° 6.071). Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi: dades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El.. adquirente es obligado a pagar-los impuestos y a su respecto el crédito: es también privilegiado (art. 71 del Código Tributario, D.F.L. 190 de 25 de marzo de 1960).

2. LA FIANZA 88. Concepto.— Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La fianza no es una "obligación" sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-

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cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato". El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de "obligación accesoria". Dispone el art. 2336 que "la fianza puede ser convencional, legal o judicial" y añade que "la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez"; sería un contrato solamente la fianza convencional. Pero np existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional, legal o judicial el o • en de la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede resulta bligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convenc n, de un mandato de la ley o de una orden judicial.

1. Caracteres del contrata-defianza 89. Enunciación.— El contrato de fianza, dentro de la cla,sific:acióñ de los contratos, presenta los caracteres siguientes: es,generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. 90: La fianza es un contrato consensual.— La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes". Sin embargo, el contrato de fianza sude ser solemne. 13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es "un 'contrato accesorio". 14 Códigos modernos, como el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493), gen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso nolar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).

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La fianza sería bilateral si ql acreedor se obligara a paa) La fianza que deben rendir los tutores y curadores gar una remuneración al fiado por el servicio que le prespara que se discierna el cargo debe constituirse por escri-':-, ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: tura pública (art. 855 del C. de P. Civil). La fianza mercantil "deberá otorgarse por escrito, y: ,• un contrato de seguro. sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto" • 92 La fianza-es un contrato gratuito.- Tiene el contra(art. 820 del C. de Comercio). to pór objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufrienEl aval, especie de fianza, por medio de la cual un. do el gravamen únicamente el fiador. de tercero se obliga solidariamente al pago de una letra • Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fiancambio o de un pagaré. La sola firma en el anverso de la za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuletra o pagaré, o de su hoja de prolongación,' en su caso, neración , por el riesgo a- que . se expone de tener que constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el satisfacer la obligación en lugar del deudor. que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). ArEl art. 2341 dispone: -"El fiador puede estipular con el tículo 46 de la Ley N° 18.092. deudor. una remuneración-pecuniaria por el servicio que d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad prole presta"1.5. visional de los procesados debe constituirse por-. escritura • Aunque gratuita, la fianza n a importa una donación. El pública, o por un acta firmada ante el juez por . el procesaart. 1397- dispone- que---"no hace- donación a un tercero el dó y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal). • que a favor de éste se constituye fiador"; tampoco dona "el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una 91. La fianza es un contrato unilatera1.-.La fianza es un prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor". contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún bela otra que no contrae ninguna obligación. neficio, el fiador: responde de la tipa leve. El art. 2351 le imDe la propia definición del art. 2335 se desprende que ' or es responsable hasta de quien se obliga es el fiador para con el acreedlar a cumphr i pone esta responsabilidad- "El fiad la culpa leve en todas las prestacipnes a que fuere obligado". la obligación, en todo o parte, si no la cumplei el principal deudor. El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regl

del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noti cia y contra la voluntad del principal deudor". No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino. a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédi-rs-, to que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante que al deudo quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrata de fianza.

15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor; si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de fianza. Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las operaciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre intermediación financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se llama una "comisión", que no es otra cosa que la remuneración del fiador.

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93. La fianza es un contrato accesorio.— Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica más saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una, garantía y supone necesariamente una ébligación principal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal. Se siguen de este carácter accesorio de la fianza nume rosas e importantes consecuencias. a) Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381). Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligación principahsucumbe por una acción de nulidad; la ' fianza se desplomará con ella "como la yedra con el muro que la sostiene"16. La regla sufre excepciófi cuando la nulidad proviene de, la relativa incapacidad delSeudor. principal:. Desde luego, el fiador no puede invocan -la nulidad. (art. 2354). Tampo-, co podrá, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de' la nulid‘d, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor. Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pue-da subsistir la fianza. Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacii, dad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada' vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.

16 Baudry-Lacantinerie, "Traité théorique et pratique de droit t. 1X, N° 950.

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Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal. Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal. Esta consecuencia merece un mayor comentario. 94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal.— No puede el fiador obligarse a más y en términos más gravosos que el principal deudor. El art.. 2343 previene que "el fiadohno puede obligarse a más de lo que debe el deudor principalpero puede obligarse a menos"; Y el art. 2344 añade que "erfiador no, puede obligarse en: términos más gravosos que-el principal deudor"; "pero puede obligarse en términos menos gravosos". Se comprende que el fiador pueda obliárse a menos que el deudor. Puede-el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite. Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del principai'deudor; ella misma se convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.

La obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. La obligación del fiador excederá relativamente a la cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el deudor. En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del

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deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador es menor. En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. Será más gravosa en cuanto a la condición, si la oblif, gación del deudor es condicional y pura y simple la obliga ción del fiador. Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación. Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más gravosa "no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza". La fianza que, en el hecho, es más gravos que la oblr gación principal, no adolece de nulidad; la le ha sefialadot una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquier:a de los respectos indicados a la obligación del ldeudor, "de-. berá reducirse a los términos de la obligación . principal" (art. 2344, inc. 3°). El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4°). 95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces.—

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más eficazmente.

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El art. 2344, inc. 2°, dispone:-"Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz,' por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga". En cuanto a la calidad del. vínculo, el fiador puede estar más estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su obligación; solamente la haceh más intensa o eficaz. Modalidades de la fianza.— La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condiáón suspensiva o resolutoria". La obligación del fiador estará, sujeta, a modalidad, además, cuando lo esté la del principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor.

O La fianza puede constituirFianza a favor del se en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2°, dispone: "La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador". En general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado como deudor principal. 2. Clasificaciones de la fianza Enunciación.— La fianza, puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria. Fianza› convencionalfflegal y judicial.— La clasificación no se refiere al origen de la obligación del fiador

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—que es invariablemente convencional—, sino al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador. Como ejemplos de-fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir lós poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777). Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en daro que el juez, para ordenar su constitución, debe apoyarse en mí texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa (art. 932), de los albacea3 (arts. 1292 y 1313)17. La fianza legal y-la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas qUe la convencional. El art. 2336, inc. 3°, previene: -"La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa". Dos diferencias importantes pueden anotarse: a) Si la fianza es legal. o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.-.Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficfente"8. 17 Véanse, además, los arts: 6°, 279, 298, 299, 475 y 774 delC. de P. Civil; 81, N° 2°, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal Véanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil. 18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley N° 251, de 30 de mar zo de 1960, que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos d fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempeñar un cargo FI'

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b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusión (art. 2358, N° 4°). 100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.— Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga

a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, además, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio1-12 nes peonales —contra el deudor principal y contra el fiador— pa perseguir el pago de su crédito en los bienes de uno y otro, con excepción de los inembargables. Cuando la fianza es hipotecar o prendaria, dispone el acreedor, todavía, de una acción teal contra el fiador, que le permite pagarse preferentemeníe con los bienes hipotecados o empeñados. - El art. 2430, inc. 3°, establece que la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obligariFon hipoteca" y añade el inc.e.3° que. "la fianza 'hipotecarirestá sujeta en cuanto a laacciónpersonal alas reglas de la simple fianza". A contrario senstk en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas de la-hipotec.a. o prenda.

› Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe-tenerse presente: -a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión- (arts. 2429, inc. 1°, y 2430, inc. 2°); - - b) ,que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteCa rnpedirá igualmente >a los fiadores invocar el beneficio de divisiów (arts. 1526, N° 1°, 2405 y 2408). lico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como garantía equivalente el depósito de bonos hipotecarios, por la cantidad de la fianza.

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101. Fianza limitada e ilimitada.— La fianza es defmi o limitada cuando en el contrato se determinan las obliga ciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad. Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma convenida y no más. El art. 2367, inc. 3°, dispone: "El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli: gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un límite; no se extiende a más que la obligación principal (afts. 2343 y 2344). '.1-1a precisado el legislador la extensión, de la fianza que no se encuentra limitada en su cuantía: "La fianza no se presurhe, - ni debe extenderse a más que el tenor dello expreso; pero se supone comprender todos los acceso ti os..de la como coo los intereses, las costas judiciales d Lprimer'. requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas, las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento rla intimación antedicha" (art. 2347). El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación; b) a pagar los intereses; c) al pago de las costas. No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimación que a él se-llaga;

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en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. 102. Fianza simple y solidaria.— Los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente. La estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar ál fiador del beneficio de excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica renuncia de tal beneficio. En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarán igualmente privados del beneficio de división. Suele estipularse que una peisona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja daramente establecida, de antemano, la falta de interés del codeudor en la obligación. El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera como un fiador. Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador. 3. Requisitos del contrato de fianza 103. Enunciación.— La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la existencia de una obligación principal.

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El consentimiento en la fianza.— La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito. El art. 2347 establece que "la fianza no se presume, ni debe extenderse a más qué el tenor de lo expreso". La fianza impone al fiador graves. responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio I9. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expréso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de ningún acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su intención de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una:norma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por' escrito. Capacidad del fiador.— El art. 2350 dispone, en su inc. 1°, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fia--, dor capaz de obligarse como tal".

19 "Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina", decía una inscripción del oráculo de Delfos.

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Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone: "las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-..tela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal." En los títulos referidos solamente se consignan reglas especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos. Para obligarse el pupilo comodor, con arreglo a lo dispuesto én el art. 404, se requiere.) que medie una previa autorización judicial; b) que la fianza se otorgue en favor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente legítimo o natural; y c) que se invoque una "causa urgente y grave". La fianza, como los demás altos que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados ei-ntificados por el padre (art. 254). La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por -su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con excepción de la fianza remunerada. c) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, necesita autorización del marido o del juez en sub3idiln conformidad al art. 1751 del Código Civil, toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no rá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes proios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y bre los bienes propios del marido.

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Si /a mujer mandataria contrata a su propio - nomb regirá lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga r-`; pecto de terceros al mandante, sino sólo sus bienes propi 1 Por último, por aplicación a c,ontrario sensu del inciso gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley N° 18.802 entendemos que la mujer casada que afianza una obligaci6 sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Ci En efecto, el art. 1751 se remite al ari 2151 para el caso q la mujer exceda la autorización del marido, establecien una sanción particular, distinta de la nulidad. El artículo la, dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer sada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes qu'' administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Alguna doctrina agrega, que deben incluirse también entre es= tos bienes, a los contemplados en el ari 1724 del Código Civil (Rodríguez Grez, Pablo, "Regímenes Patrimoniales". Edito-. rial Jurídica de Chile, 1996, pág. 81). d) Hoy día la ley también impone limitaciones.respecto del marido. El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el ma-, rido se constituye avalista, codeudor solidario, lador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones' contraídas por terceros, sólo obligará sus biens propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorización de la mujer, la que deberá set específica otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa- y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el citado artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá

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imismo ser suplida por el juez, en caso de algún impediento de la mujer, como el de menor edad, demencia, auicia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere rjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la ujer se opusiere a la donación de los bienes sociales. e) En conformidad a la Ley N°19.335, art. 3°, que agregó el art. 1792-3 al Código Civil ' (que creó el régimen de larticip ación en los gananciales), ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-ceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando se sha pactado ese régimen patrimónial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del Código Civil). f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per: petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que . actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conforMidad al art. 150 del Código .Civil. 106.. Objeto de la fianza.— L,a obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fiador será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de •dinero. El art. 2343, inc. 2°, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de diriero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y añade que "la obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4°). Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho eri lugar del deudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción aca• rree al acreedor. La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede

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deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. El art. 2343, inc. 3°, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza sólo la indemnización' ; en que el hecho por su inejecución se resuelva". 107. La causa en la fiar.za.— ¿Cuál es la causa de la obli-gación del fiador? Puede responderse a esta interrogante que, en la flan za gratuita, la causa de la obligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración= ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, súrgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al contrato de fianza; y b) como extra, ño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa'ofrecería la curiosa peculiaridad` de no formar parte del acuerdo de voluntades de los- con4, tratantes —acreedor y fiador— y constituiría un elemento ex traño al contrato. La obligación dél fiador para con el acreedor se encon=a traría separada de su causa; sería una obligación abstracta.Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes. No se comprende que si' ,1a causa es un elemento indispensable, sea un factor extraño al contrato y sin influen cia en él. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

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108. Existencia de una obligación principal.— Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una obligación principal a que acceda. La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso". La obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. "Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc.,1°). I Las modalidades de la obliga obligacri principal se comunican a' la fianza21. c) Se puede, en fin, afianzar Obligaciones presentes y futuras. 109.Fianza de obligaciones furias.— El art. 2339 autola constitución de una fianza Para garantía de una obligación futura yreglamenta sus consecuencias. De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la obligación principal. Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligación principal, sino que no pueda "subsistir" sin ella22. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. El art. 2339 dispone que "en este caso po-

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" Véase "De las obligaciones", N° 76. si Véase N° 93. n Véase el t. 1, N° 11.

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drá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista". La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista obligación principal, no hay fianza; el fiador de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se perfeccione la obligación principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligación condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de la condición".

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitación. Pese a la retractación, quedas!`respon-sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339). En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el dor debe dar aviso de su retractación. 4. Obligación de rendir fianza y calidades del fiador

110. Personas obligadas a rendir fianza.— I fiador se: obliga siempre en virtud de su libre declaracióii de volun-: tad; nadie puede estar obligado jamás a constit irsefiador , si no consiente en ello. Pero el deudor suele erse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste. a) Está obligado a rendir fianza "el deudorct ue lo haya estipulado" (art. 2348, N° 1°).

23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, N° 950.

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El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado". Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner, en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación" (art. 2348, N° 2°). Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crédito. Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente, del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art. 2348, N° 3°). Es menester, por consiguiente, que concurran lós siguientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extranjero; y c) que, no deje en el país bienes bastantes.. d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza". La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía; por este motivo el, deudor debe dar un nuevo fiador25.

24 La obligación, del deudor es de hacer, en el hecho, sin embargo, para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene sólo el derecho que le confiere el N° 1" del art. 1553; que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. " Es curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un criterio radicalmente contrario: "Si se hace insolvente el fiador, no es obligado el deudor a prestar nueva fianza" (art. 2514).

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Calidades que debe reunir el fiador.— El deudo que está obligado a proporcionar un fiador, no puede da uno cualquiera. Las calidades gire debe reunir el fiador se refieren a si capacidad, a su solvencia y á su domicilio. El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie nes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio-dentro de la jurisdicción de 1 respectiva Corte de Apelaciones". En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anterior mente26 . Ahora corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio. Solvencia del fiador.— La solvencia del fiador con siste, de acuerdo con el art: 2350, en que "tenga bienes más que suficientes" para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha, fijado las bases según las cuales debe estimar la solvencia a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólo se considerarán sus bienes raíces. El art. 2350, ine. 2°, dispone' que "para calificar la suficienci de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, ex cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzad es módica". Es ésta una reminiscencia del viejo adagio -res ~bilis vilis, carente por completo de significado actual. b)" Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados e cuenta.

26 Véase el N° 105.

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No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes raíces en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea.*27. No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Será gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación caucionada. Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garantía puramee nominal para otros acreedores. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La existencia de una condición resolutoria expone al fiadora perder sus derechos y con eilo desaparecería la expeciativa del acreedor de pagarse.: bienes afectos a tal, condición. Tal es el caso del inni' ble -dre por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condición consiste en que no se pague dicho saldo. No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La enajenación por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa. 5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que• hagan prever un litigio. " Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a _expresar-que los-bienes-no- deben- esur -tan--alejados que se haga gravosa su persecución.

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Puesto que se trata de establecer los bienes con que el, fiador puede contar con certeza, tanto da que l litigio esté iniciado o que sea inminente. 6. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos". El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva" Corte de Apelaciones. El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligación y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta: es, razonablemente, la Corte "respectiva". 5. Efectos de la fianza División de la materia.- Los efectos de ben enfocarse desde un triple punto de vista: Efectos de la fianza entre el acreedor y e Efectos de la fianza entre el fiador y el d 3. Efectos de la fianza entre los cofiadores. Tratan de estas materias, respectivamente, los párrafos 2°, 3° y 4° del Título XXXVI. 1) Efectos entre acreedor y fiador 115. Distinción.- Los efectos de la fianza entre acree-, dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y después que el primero reconvenga al segunda.

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Los efectos de la fianza anteriores ala reconvención del.fiador se refieren a la facultad;cle éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli..gación, proceda contra el prinCipal deudor. Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador. 116. Facultad del fiador-dé anticiparse a pagar la deu- da.- El art. 2353 dispone: "El fildor Podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor prindpar. El fiador puede, por cierta, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de un término establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la pagó anticipadamente. acción para el reembolso de lo El art. 2373 consagra estajusta usta solucion: El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo". Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitación del fiador pueci'e privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague, la deuda ya satisfecha por el fiador. Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del aviso . produce importantes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. I°);

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b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la había satisfecho (art. 2377, inc. 2°). 117. Fácultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se hace exigible la obligación principal, el fiador esperará, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art. 2356 dispone: "Annque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal". De este modo, el fiador puede poner fin -a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin:. perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insol-. vencia, perjudicando su acción de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el a.creedor omite perseguir al deudor, "no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2356). En otros términos, la insolvencia sobreviniente del'deudor pone fin a la responsabilidad del fiador. 118. Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor per-' seguir al fiador desde que la obligación se hace exigible;; no es menester que primeramente persiga al deudor principal. La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligación, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligación del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga-El-ben

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tio de excusión o de orden de que goza el fiador no im. d porta que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal. La definición del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excusión; además, deja en claro que si el deudor paga el fiador no tiene ninguna obligación. 119.- Defensas del fiador.- Rotas las hostilidades entre :acreedor y fiador, procede examinar cómo éste puede defenderse. Las defensas del fiador consisten el beneficio de excusión; el beneficio de división; la excepción de -subrogación; excepciones reales y personal a) Beneficio de excusión 120. Concepto.- La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo lecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación debida. Su buena voluntad merece una protección: que no se e persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio de eX CUSiÓn, en virtud del cual podrá exigir que antes de proder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por :este para la 'seguridad de la misma deuda".

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La disposición pone de manifiesto que el heneficio d excusión es facultativo para el fiador: "podrá exigir" que persiga primero al deudor o abstenerse de hacrlo. 121. Casos en que el acreedor es obligad ,a -practicar la excusión.— Es facultativo para el fiador opon r• el bene f cio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos4 el acreedo está obligado a practicar la excusión, como r quisito previo indispensable para proceder contra el fiad9r.), . En primer lugar, deberá el acreedor p9cticar la ex cusión cuando así se haya estipulado expresara nte, En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión cuando el fiador, expr einequívocarriente, "no se hubiere obligado a pagar si wio que e acreedor no pudiere obtener del deudor" (art..2 6.5;inc. 2°) Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo qu no pueda obtenerse del deudor, es lógico que elacreedo deba perseguir primero a éste. • Obligándose de , esta manera, el fiador no' eslresponsa ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran 1 circunstancias siguientes: a) que el acreedor aya tenid medios suficientes para hacerse pagar; y b) q elhaya sid negligente en servirse de ellos. Para que se entienda que el acreedor ha te ido medi suficientes será menester que disponga de acci ^n'contra e deudor y que éste tenga bienes en cantidad o. • tante. 122. Requisitos del beneficio de excusión. •Los requi sitos que hacen procedente el beneficio de e cusión sontres, a saber: que el fiador no esté privado del benefi o; que lo oponga en tiempo oportuno; y • c) que señale á acreedor bienes del deud r para per. seguir el cumplimiento de la obligación.

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123. Casos en que el fiad¿r no goza del beneficio de excusión.— El beneficio de excusión es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en copsecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o. degenere en un contrato diverso. No goza del beneficio 4e excusión el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N° 1°). El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entenderá:que renuncia el subfiador". Aunque la ley establece quo la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno. Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de excusión es menester que el fiado,r no se haya obligado como codeudor solidario" (art. 2358',N° 2°). En sus relaciones: con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un . codeudor.- En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522). No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; es preciso 1"que la obligación principal produzca acción"; (art. 2358, N° 3°). Se comprende que es absdo que el fiador pueda exigir al acreedor quepersiga PtiMeramente al deudor contra quien carece de acción. En fin,- no dispone del beneficio de excusión el fiador en la fianza- judicial; pará, que goce de esta ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, N° 4°). El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la clase de fianza de que se trate, siempre su obligación proviene del mismo origen: su libre voluntad. Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del beneficio de excusión en la fianza judicial y no en la legal.

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Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.El art. 2358, N° 5°, previene que para gozar del beneficio de excusión es menester "que se, oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera". Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio. ordinario,- debe oponerse en el término para contestar la 'demanda y constituye una excepción dilatoria (arts. 303, N° 5°, y 305), en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la ejecución (arts. 464, N° 5°, y 465). Ha consultado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en que puede oponerse el beneficio de excusión, cuando el deudor adquiere posteriormente bienes. En tal caso, sólo podrá oponErse.como alegación ó defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de hatier sobrevenido bie nes al deudor (art. 305, inc. 2°).

Señalamiento de biénes .deudor. ,No -puede el fiador limitarse a exigir al aCreedor que se dirija-contra el deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramenite la deuda:. El art-.2358, N° 6°, exige, como condición dehheneficio,-que,se, señalen- alacreedor los bienes del deudor principal". a) No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359, bien por las dificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. No se tendrán en cuenta: Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N° 1°); Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro (art. 2359, N° 2°);

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Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria (art. 2359, N° 3°) Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas (art. 2359, N° 4°). b),. No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 así lo pone de manifiesto: "Si los bienes excutidos no-,produjeren más que un pago parcial de la deuda, será; sine embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta". Pero -los. bienes excutidos han de ser suficientemente importanteg para que pueda resultado apreciable y 'serió; de otro modo el beneff o de excusión cons-. tituiría unalu rla para el acreedor. "'" 12&-Costos-de la excusión.- Tienéel acreedor deredio para quel el- fiador le anticipe los catos de la excusión (art. 2361V 1°). No está 4!)bligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos; so pena de que se rechace su excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio de excusión28. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La razón del`anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la obligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, á debe anticipar los gastos. 26 El Código siguió a Pothier y se apartó del Código francés. El art. 2123 del Código francés exige que el acreedor avance los fondos necesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.

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A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el mo to del anticipo, "y nombrará la persona en cuyo poder consigne, que podrá ser el acreedor mismo" ,7 (art. 236 inc. 2°) El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer 1 excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, se oído".

Beneficio de excusi4lie del subfiador.- El subfiador fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de ex:usión respecto del fiador. Pero el art. 2366 le otorga cel mismo beneficio respecto lel.deudor principal: "El subfiklor goza del beneficio de exusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal".

El beneficio de excusión procede una vez.- 1

beneficio de excusión se resumen como sigue: Como excepción dilato0a que es, el beneficio de excusión suspende la entrada á, juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pague: El acreedor queda obligado a practicar la excusión, a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1°, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes que para la excusión hubiere señalado". El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que señaló para la excusión y que el acreedor, por negligencia suya, dejó escapar: El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si los bienes excluidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contxario, su liberación será sólo parciaL c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).

art. 2363 establece perentoriamente: "El-beneficio de exc sión no puede oponerse sino una sola vez". El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y n podrá pretender, a pretexto de que la excusión, no prodi jo. resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otrc bienes del deudor. La regla tiene una sola excepción: salvo que los biene "hayan sido posteriormente adquiridos por eLdeudor prin cipal" (art. 2363, inc. 2°). El beneficio de excusión en las obfi dones so li dadas.- El fiador debe señalar para la excusión los biene

del deudora quien afianzó. La regla sufre excepción en las obligaciones solidarás El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores:principales se han obligado solidariamente y uno de ellos, ha dadi fianz.a, el fiador reconvenido tendrá derecho para que . s excutan no sólo los bienes de este deudor; sinode sus c deudores". El fiador de uno de los deudores solidarios es.considerado, en cierto modo, como fiador de todos. Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomía.. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fi dor de todos, el segundo'sólo le da acción de réembolso contra el qu expresamente afianzó.

Efectos del beneficio de excusión.- Los efectos del

Supóngase que-la obligación ascendía a $ 50.000, que la fianza se limitó a $ 25.000• y que el acreedor obtuvo el pago de sólo $ 20.000. Se ha resuelto que el• pago debe imputarse a la parte afianzada de la deudas. 2 R. de D. y J., t. VIII, 1, pág. 2851.

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b) Beneficio de división Concepto.— El beneficio de división sólo tiene lu gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios lo fiadores, "se entenderá dividida la deuda entre ellos po i partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367). La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro. mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de división. El Código alemán, en su art. 769, dispone: "Si hay varios fiadores por la misma obligación, serán considerados deudores solidarios, aun cuando no hayan afianzado en_común". El Código francés, en su art; 2025, proclama a los varios fiadores obligados al total de la deuda; perd,e1 art. 2026 añade que, a menos que ha yan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el acreedor divida previamente su acción y la reduzca a la porción de cada fiador. La división no se produce, pues, de pleno derecho.

La división de la denla entre los cofiadores, en nuestro Código, se opera de pleno derecho. Mientras el beneficio de excusíón es una excepción dilatoria, el beneficio de división es una excepción perentoria. Requisitos del beneficio de división.— Para gozar los fiadores del beneficie de división se requieren las siguientes condiciones: que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367). La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al beneficio de división. que los fiadores lo`:sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. 2368 dispone expresamente: "La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores-

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de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas". 133. Forma de la división.— Por regla general, la división de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones: La división de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El art: 2367, inc. 2°, dispone: "La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyb subfiador no lo está". Comoi consecuencia, por ejem , si son tres los fiadores y unol, de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá entre dos1°. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota mayor. Tampoco se verificará por ingtes iguales la división de la deuda cuando alguno de los4adores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 concluye: "El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que, le correspondería a onsecuencias de la división en partes iguales de la deuda; os cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con una cuota mayor. " Por ser la obligación de los fiadores simplemente conjunta, no ebió gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Véanse los arts. 1355 y 1363.

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c) Excepción de subrogación

d) Excepciones- realesy- personales

134. Concepto.— El fiador que se obliga tieneciertamen-. te en cuenta que, si es constreñido a pagar,: podrá repetir contra el deudor. Más aún, con arreglo al art.- 1610,.N° 3"!.' se subroga en los derechos del acreedor. ! Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente os me-, nester que el acreedor conserve sus acciones Perdidas es. tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad dé subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó. Pues bien, el art. 2381, N° 2°, dispone que se extingue; la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse". La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355 señala en qué medida se opera esta extinción: "Cuando el acreedor ha puesto,a1 fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones, contra el: deudor principal o contra los otros fiadores, el. .fiador ten-: drá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podidds .obtentr dél deudor principal o de los otros fiadores pon medio de la4 subrogación legal". Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda ó consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-

135.- ConceptoT referencia:— Además de las excepciones señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase, de excepciones reales y las personales suyas32. Se, denominan excepciones:reales "las inherentes a la obligación principal'- y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. El art. 2354 dispone; "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones realeslcomo las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las persónales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión; de bienes, o el derecho que tenga de ,no ser privado de lo necesario para subsistir". Llama la atención que• la: ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, ó mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerzá o dolo. En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo puede pedirla la víctima del vicio (art. 1684). Sin embargo,- el-'fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas causales. El carácter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligación principal, se: extingue la fianza.

tuida por el deudorm. Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador

puede, según las circunstancias, obtener que se reb aj e demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad. 31 R. de D. yJ., t. XXVII, I, pág. 513.

La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias. Extinguida por la vía de la nulidad lá obligación de uno de los deudores solidarios, no hay inconveniente pára que subsista la obligación de los demás.

La excepción de cosa juig,acla compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil). 32 Véase "De las obligaciones", Ni" 241 y sgtes. En esta parte cabe sólo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

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El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fa'lo que absuelve al deudor principal. 2) Efectos entre el fiador y el deudor Ideas generales.— El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga un personal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispo por derecho propio, de una: acción personal contra el deúdor; además,. la ley le subroga en los derechos del acreedor. En principio, el-fiador izo puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos lexcepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,- justamente para evitarse el trance de tener que pagar. Por este'motivo, los efectos de la fianza entre . deudor y • fiador deben considerarse en dos momentos:- antes- y después de verificado el pago.' a) Efectos anteriores al pago Derechos del fiador£antes ,,del. pago.--, Ciertas cir cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que:sus- acciones con. tal objeto re sultarán ilusorias. En tales circunstancias; "el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago (art. 2369, inc. 1°).

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El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede relevarle él mismo porque es extraño al contrato. Puedei asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza. La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33. c) Por último, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago. ¿Quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse desuna obligación alternativa, la elección corresponde al deudor (art 1500; inc. 2°). .tr

No se conceden los derechos indicados "al que afianzó contra la voluntad del deudor" (art. 2369, inc. final). 138::Circunstancias que autorizarM fiador para ejerci, tar estos derechos.— El art. 2369 enuniera taxativamente las

,circunstáncias que-autorizan al fiador para ejercitar los de- rechos anotados: Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariarnentesus bienes" (art. 2369, N° 1"). Cuando. el deudor. se obligó a obtener el relevo de la fianzavdentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369;-N° 2°) . c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se'hace, en consecuencia, exigible la obligación en todo -o parte- (art. 2369, N° 3°). -

" Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que afianza al fiador; con trafiador es el que afianza al deudor ante el fiador.

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En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigil b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retar á oble consecuencia: su acción, "no será responsable por la insolvencia del dew , 1. En caso de que el deudor pague la deuda por su pardor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2365). te, "no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero pod) Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el drá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N° 4°). pago indebido" (art. 2377, inc..-2°). No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deuEl fiador, en otros términos, no tiene derecho al reemdor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans- .bolso, sino a repetir contra el acreedor. currido cinco años: Si la fianza se ha constituido por un tiempo determ La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer nado más largo; y pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que 2. El pago precipitado del fiador puede privar al deuno están destinadas a extinguirse en un tiempo determinad como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de l os dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor Dihas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste empleados que recaudan o administran rentas públicas. ntente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, e) Cuando haya temor fundado de que el deudor pri ncipal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el:.• i nc. 1°). pago de la deuda (art. 2369, N° 5°). 139. Aviso mutuo de fiador y deudor ante de pagar la deuda.— Fiador y deudor están obligados, red rocamente

a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles d excepciones que podrían haber hecho valen ! a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "será responsable para con éste de lo que, ignorando; la. extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido" (art. 2376).1 • = El deudor, pues, debe reembolsar al fiador-y puede re, petir contra el acreedor. Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que ; hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundó, que hace el fiador , t

b) Acción de reembolso 140. Acción . personal o de reembolso.— La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de: fianza, se denomina 'acción personal o acción de reembolso. Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción subrogatoria. en que el fiadoiejercita. los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera. ¿Cuál es el fundamento de esta acción? Si la fianza se,constituye ,por encargo del deudor, es el resultado- de-untmandata`tEs la- acción derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitirá al fiador reembolsarse.

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Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa; El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dispondrá de la acción resultante de la gestión de negocios (actio negotiorum gestorum contraria). La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor". 141. Extensión de la acción, de reembolso.-- La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le haga víctima de su devoción". La acción de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los ga.stos; y d) los perjuicios sufridos. Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por él" (art. 2370). El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la misma suman $ 10.000, el "capital", para estos efectos, ascien,de a $ 110.00035. Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses. Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses. Pero no los pagará al fiador cuyo *capital" no hay razón para que permanezca improductivo.

" Baudry-Lacantinerie, ob. cit. t. III, N° 970. " El art. 2028 del Código franc Ss dispone: "Este recurso tiene lugar tanto por el principal" como por lo; intereses y los gastos.

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Dos cuestiones importantes plantea el pago de intereses y se refieren al tipo de interés y al momento en que se devengan. A falta de estipulación se devengan intereses corrientes (ver supra N° 41). En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la Ley N° 18,092, el titular de la acción cambiaria de reembolso, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede reclamar a las personas obligadas a éste: La suma íntegra que hubiere desembolsado con arreglo a la ley. Esta suma se reajustará desde la fecha del desembolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del art. 14, y ! Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte de la aplicación del número anterior,' calculados desde la fecha de desembolso hasta la de su reintegro. Don Manuel Somarriva estima que/nue el fiador y el deudor hay un verdadero mandato ("Tatado de las cauciones" N° 170), de lo que se concluye q cilki el mandante sólo debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que entre deudor y fiador exista un mandato, constituiría un caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que se devenguen intereses corrientes. c) La acción de reembolso comprende los gastos. Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370, inc. 3°, pone un límite al reembolso de los gastos: "Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador".

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Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos.prudentes que el fiador haya efectuado después de notificattal de dor la demanda que se ha instaurado en su contraas jusm que los anteriores sean de cargo del fiador, porquetadverti, do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando; d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que. haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de 1 «. fianza, ha podido descuidar el pago de sus propiás.deu . Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-:, cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en confonni-. dad a las normas generales que gobiernan su indemnización.142. Condiciones para el ejercicio de la acción Ade reembolso.— Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o de reembolso: que no se encuentre privado de la acción; que haya pagado la deuda; que el pago haya sido útil; y que entable la acción en tiempo oportuno 143. Fiadores privados de la acción de reem Iso6—Suele el fiador encontrarse privado •de la acción de reembolso.Está privado de la acción, por razones obvias, el fiar; dor de una obligación natural, "cuando la obligación del. principal deudor es puramente natural, y no scha valida-. do por la ratificación o por el lapso de tiempo" (art. 2375, N° 1°). No tiene acción de reembolso el fiador que-se obligó contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N° 2°) Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembolso "cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del

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derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales". Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor y _carece de dicho derecho si se obligó cortita su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda.- Si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la voluntad del deudor,. no tiene acción de reembolso. La excepción del art. 2375 N° 2 es puramente nominal.

c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2°). El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. Pago del fiador.— Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. Aunque el. Código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que : el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dación en pago, una compensación. Si la obligación se extingue -, por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene acción de reembolso. Como, consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto". El pago debe ser útil.— El pago del fiador debe ser útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir la obligación.

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pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del art. 2370". 2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 añade que "el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo". En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción de reembolso contra los codeudores no afi an zad os.. 1

Por este motivo, el art. 2375, N° 3, dispone que el fiador no tiene acción de reembolso "cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda". La acción de reembolso debe interponerse oportunamente.- Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado. Por excepción no podrá entablarla acción cuando la obligación principal no era aún exigibleo esto es, si el fiador pagó anticipadamente. El art. 2373 dispone: "El fiador que pagó antes de expi rar el plazo de la obligación-principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo": Por otra parte, el fiado.- deberá entablar. la acción antes de que prescriba. El plrzo de-prescripción-es de cinco arios, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligación principal, en .0 caso. Contra quién- puede-entablarse la acción.- La acción de reembolso se dirip contra el deudor; pero es me-' nester hacer algunos• distingos para. determinar las condiciones en que el fia¿Dr-puede ejercerla cuando son varios los deudores. Si la obligación es simplemente conjunta, por la ac-,, ción de reembolso el fiador. sólo podrá reclamar la cuota2' que corresponda a cada uno de los deudores. Si la obligación es solidaria, se hace- indispensable una distinción: si el fiador, afianzó a todos o a alguno de los deudores solidarios. 1. Cuando el fiador haya-afianzado a todos los deudores, podrá pedir el reembolso del total. a cualquiera. El art. 2372 dispone que "si húbiere.muchos deudores princi-

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El fiador 'de uno solo de los deudores no puede repetir contra los demás "y no tendrá contra los otros sino las *iones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quieta afianzado" (art. 2372). Privad0- 'de la acción de reembolso, tiene, -,a salvo el fiador, en cambio, la acción subrogatoria, y por su interrnedi4 puede cobrar a cada uno de los restantes codeudores su cuota, corno si el pago lo hubiera efec:tuado el deudor-afianzado.

c) Acción.subrogatoria -.

148. Concepto.- El art. 1610, N° 3, prescribe que se ope-ra la subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena ala que-está obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente:en favor del fiador que efectuó el pagó. El- fiador que paga, por lo tanto; dispone de dos accio, nes para: lograr el reembolso; la acción personal y la acción tubrogatoria. Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantías -privilegiosoprendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor. La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance, más-restringido que la de reembolso. Por la pri-

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mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios. 149. Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.- Por excepción, el fiador no goza de la acción subrogatoria: Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una obligación natural. Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo. El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente puede intentar contra.. el acreedor la acción de pago de lo no debido. 150. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.- La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios,- contra los c °fiado res. Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación traspasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, "así contra el deudor principal, como contra cual uiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda". 151. Diferencias entre la acción personal y M'acción subrogatoria.- Un paralelo entre ambas acciones -es,litil paraprecisar los conceptos. La acción personal o de reembolso corresponde al . fiador por derecho propio. Por la acción subrogatonta el fiador ejercita los derechos del acreedor, como ,consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. La acción personal comprende todo loqueel-fiador pagó, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que,hubiere

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sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor. La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción subrogatoria está rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligación. En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Vjercitando la acción subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2°). e) La prescripción de la acción de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligación . fiador efectuó un pago principal se hizo exigible cuando anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo acreedor. d) Acción del fiador contra su mandante 152. Caso del fiador que se ábliga por encargo de un tercero.- El fiador- que se obliga por encargo de un tercero dispone,' todavía;' de una -tercera acción; puede accionar contra el 'tercero por ctiyo encargo se constituyó fiador. El art. 2371, prescribe:-"Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero; el fiador que ha pagado tendrá acción contrae el- mandante; sin perjuicio de la que le competa contra .el° principal deudor". Toca al fiadorelegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que le corresponden.

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3) Efectos entre los cofiadores

El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse".

Generalidades.— Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales. La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de en cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a u.ra cuota o suma determinada". Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.— El fiador que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso paga-lo. El art. 2378 dispone: "Fl fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor-contra los cofiadores". Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga .en los derechos del acreedor contra los demás fiadores. Y en cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del-deudor principal, por medio del ejercicin.de la acción personal o de la acción subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el. subfiador. El art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de !insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable 'de las obligaciones de éste para con los otros fiadores". cofiadores 155. Excepciones de. pueden oponerse, entre sí,. las excepciones reales y las suyas personales. 36 Véase el N° 133.

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6. Extinción de la fianza

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156. Extinción por vía consecuencia) y por vía directa o principal.-1La fianza puede extingu'w por vía consecuencial y por vfa directa o principal. Se extingue la fianza por vía de -Consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligación principal. La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la ob Ción principal se conserve:vigente. La extinción de la fianza, por una otra vía, puede ser total o parcial. 157.¿Extinción de la fianza por vía consecuencia).- Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza. El art; 2381, N° 3°, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extinción de la obligación principal en todo o parte". Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción .de la obligación principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescripción= Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa,incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.,

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La incapacidad es una excepción personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354). 158.— Extinción de la fianza por vía principal.— La fianza se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos ge2 nerales de extinguirse las obligaciones. El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos medios que las otras obligal ciones, según las reglas generales". Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligación principal; así ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación de deudor para con el acreedor.- Otras veces, la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de extinguir la fianza. La dación en pago extingue irrevocablemente. , la fian za, "aunque después sobrevenga evicción debobjeto. (art. 2382)37. Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2381.dispone: "Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero!en, este segundo caso la obligación del subfiador subsistirái"J, La fianza tiene, además, modos peculiares, de, extin guirse. I Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor- al-fiador, (art. 2381, N' 1°). La obligación principal, en tal evento, subsiste,Se opera asimismo la extinción de la fianZa,rcuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accin37 Véase "De las obligaciones", N° 593.

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nes en que el fiador tenía el derecho de subrogarse" (art. 2381, N° 2°). Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permitido un reembolso parcial, será también parcial la extinción de la fianza. En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que "el fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal" (art. 2355). 3. LA PRENDA 1. Generalidddes 159. Concepto.— El art. 238,4 dispone: "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su créditó". La definición no es- feliz, peró señala las características más salientes de la prenda;-a saber a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de. la cosa; c) recae sobre muebles; y d) constituye una caución Para precisar mejor et concepto del contrato conviene agregar a la definición sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida_ como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito,' otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada; retenerla-en ciertos casos y pagarse preferentemente con el productó de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada. El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la

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cosa misma entregada (art.'2384; inc. 2°); y c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577). 160. Prendas especiales., La legislación:relativa a la prenda se ha complicado grandemente-con la creación de numerosas prendas especiales; regidas-por normas particulares. Las prendas en cuestióruse- caracterizain, fundamentalmente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas empeñadas; la prenda ha. dejado de ser,un contrato real para convertirse en un contrato solemne. Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar la_prenda común,- exami nar someramente sus diferencias,más salientes con dichas prendas especiales38. Cronológicamente, estas prendas son: Prenda de almacenes de depósitos warrants,• creada por Ley N° 3.896, hoy sustituida por la Ley N° 18.690 sobre almacenes generales de depósito, de 2 de febrero de 1988. Prenda agraria, creada por la Ley N° 4.097, de 25 de septiembre de 1926, modificada por las Leyes N c" 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de

1927 y 5 de enero de 1932, respettivamen tePrenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada p9r

/a Ley N° 4.287, de 23 de febrero de 1928; Prenda de las- compraventas a plazo, reglamentada por la N° 4.702, de 6 de diciembre de 1929; Prenda industrial, regida por la Ley N° 5.687, de 17 de septiem bre de 1935, modificada por la Léy N° 6.276, de 1° de octubre de 1938. Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley N° 18.112, de 161 de abril de 1982, que permite l deildnr prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su derecho real de prenda, mediante _escritura pública.

38 El estudio concienzudo df estas materias corresponde a otras asignaturas.

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2. Caracteres de la prenda 161:Enunciación.— La prenda es un contrato real, uni-lateral y accesorio. La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un pnvilegio- y, un título de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible. 162.1La. prenda esun contrato.— La prenda es un con. trato y supone un acuerdo, de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye. Consecuentemente, el art. 2392 declara que "no se potdrá tomar al deudor cosa alguna collrra su voluntad para ;que sirvalde prenda" y añade, asimismo, que "no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento . No es de rigor que el contrato se _celebre entre el acree- dor y el deudor. Puede celebrarse, t len, entre el acree- dor y un tercero que empeña un hito/Rupp en garantía de ,una deuda ajena. El art. 2388 dispone: . "La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cual' quiera, que hace este servicio al deudor". Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se obliga sólo propter rern et occasione rei39. 163. La prenda es un contrato real.— El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo esta'. blece expresamente el art. 2386.

33 Véase "De las obligaciones", N° 283.

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La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria p bliciclad al contrato y es factor determinante de la gran efi cacia de la garantía prendaria. Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas espedales son, en general, contratos solemnes. 164. La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato'-

de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes,contratantes; el acreedor prendario es el único obligado su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito. Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los g-astos en que haya incurrido el acreedor en la con servación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art 2396). Necesariamente muy diversa es la situación en las prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la = obligación de restituir porque el deudor conserva la te nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozaría en términos que no la menoscaben. 165. La prenda es un contrato accesorio.- El carácter' accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición del art. 2384: la prenda se celebra para "la seguridad" de . un Crédito. A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: "El con: trato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede". Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio son sobradamente conocidas 166. La prenda es un derecho real.- La prenda es un derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.

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La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra. 167. La prenda- es un derecho mueble.-- Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carácter. 168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree-

dor prendario un privilegio de segunda dase (art. 2474, N° 3°). Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho de persecución, da a la prenda su plena eficacia como caución. La prenda es un titulo de mera tenencia.-- El acreedor prendado es un mero tenedor de la cosa empeñada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res' ponsabilidades de un depositario (art. 2395). Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho real de prenda. Indivisibilidad de la prenda.- La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar de que la cosa empeñada admita división. La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos: El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte ia prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deuda (art. 2396). El codeudor que ha pagado su parte eñ la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se

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extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance lado a sus coacreedores (art. 1526, N° 1°). c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (art; 2405). 3. Elementos del contrato de prenda División de la materia.— El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todo contrato. En sucesivos párrafos se examinarán: a) las formas del contrato; b) la capacidad-de tos contratantes; c) las cosas que pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda El examen de esta última cuestión es indispensable en relacion con las prendas especiales. 1) Formas del contrato Entrega de la`cose.. empeñada.—Tara que se constituya el contrato de prenda es necesario; además del acuerdo de las partes, que la-cosa sea entregada al-acreedor. El art. 2386 establece: .'"Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor". La ley exige perentoriamente el desasimiento del deudor .y que la cosa sea puesta a disposición del acreedor. La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente. a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encontrará dificultades para llegara la realización ,y- pago preferente de un bien que tiene,en su poden

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b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensable de publicidad. El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del deudor están afectos al pago preferente de obligaciones contraídas por éste. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simbólica. No es viable que el deudor conserve la t4nencia de la cosa a un título precario, por ejem= plo, en calidad de depositario. Una rega simbólica no respóndella al propósito del requiere-una entrega ostensible, y por lo mismo, re Nada dice el Código acerca de si ir entrega puede ha-. cerse a un tercero, designado por el acIteedor o por ambas partes-. Es obvio que /a entrega cumplit 1/4 u finalidad, razón suficiente para inclinarse por la afi r~kall . El Código de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hatcerse_aa: un, tercero elegido por las partes" (art. 817). 17U Prenda sobre créditos, Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador ha debido relamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos bienes. : -. El art.-2389 dispone: "Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos LA:jürísprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real. Vé1se R.: de-D. y J., t. XXX, I, pág. 259. 41 R: dell y J., t. XVIII, I, pág. 259.

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a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el documento en que el crédito consta. b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la notificación al deudor prohibiéndole que-pag-ue a su acreedor. La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión, en cambio, perfecta entre las partes por la entrega.del título, requiere de la notificación o aceptación para: que yse perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.; A propósito de la prenda de créditos, el art1-12 del Decreto Ley N° 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realización de prenda, establece esta regla fundamental:,-"Si la prenda consistiere en un crédito por- suma- de dinero, el acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, conforine a las reglas generales del derecho, entendiéndose representante legal'del dueño del crédito para este efectos Las cantida.des que perciba las aplicará, sin sujeción;allas formalidades de lol-artículos anteriores, al pago desu. propio Crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendirá cuenta a su deudor". 174. Prenda comercial.— La prenda mercantil se encuent r"-a'-i-eglamentada en los arts. 813 y siguientes del Código de Cóinercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa. Pero la prenda mercantil no es oponible á terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del-acreedor prendario. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige, para que el acreedor prendario goce del privilegio,."en concurrencia con otros acreedores":

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que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o instrumento privado protocolizado; y que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción-de su calidad, peso y medida. Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además, que se notifique=a1 deudor . coúforrne al art. 2389 (art. 816 3 del C. de Comercio). La regla es, aplicable a la prenda de créditos nominativos. En cambio, en los créditos -a la orden, letras de cambio, pagarés,, etc:,- emitidos a la orden, la prenda se constituye mediante: el endoso. El endoso es: el escrito por‘ el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra; la entrega en cobro o la constituye en prenda.- El- endoso debe estamparse al dorso de la letra misma .o deuna hoja:de prolongación adherida a ella. En conformidad al art.-21 'de la Ley N° 18.092, el endoso que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todo&-los derechos que emanan de la letra.- Importaanandato,pali,a el cobro, cuando contenga la cláusula.:valor. en=cobro", : 14. en cobranza" u otra equivalenteAmportirconstitución en- prenda cuando incluye la cláusula ,"valor en prendaVp"valor en garantía" u otra equivalente. 175. Constitución-de la-prendas especiales.-- El desplazamiento de-:la' prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones. Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.

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a) La prenda agraria se-perfecciona por escritura pública o por escritura privada, debiendo en este último caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del Registro Civil.: Además, el contrato deberá inscribirse en el Registro de PrendaA.graria que lleva el Con servador de Bienes Raíces de cada departamento (art. 5° de la Ley N° 4.097). La inscripción debe eLctuarse en el departamento en que se hallen los bienes e nperiados, y si éstos corresponden a varios departamentos deberá hacerse en los registros ■ de cada uno de ellos (art. i° de la Ley N° 4.097): La prenda industria!. se_ constituye de análoga.manera. Requiere escritura pribl-ca o inhtiurnentoprivado en que un notario autorizará la fi inaz de los contratantes, con expresión de la fecha. La prenda se inscribirf, ademas, en el Registro Especial' de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raíces del departamento (art. 27 de lá Ley N° 5.687). La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir se por escritura pública o instrumento privado autorizado por un notario u oficial del Registro Civil. los contratos de compraventa y de prenda-deben:celebrarse conjuntamente. El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departamento en qiie se celebre el contrato (art. 2° de la Ley N° 4.702). d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, según la naturaleza de tales valores. 1. Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco; los valores entregados se presumen dados en prenda, a menos que conste expresamente que .han sido entregados con un objeto diverso (art. 1° de la Ley N° 4.287). -

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. 2.-Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio defendoso, con la expresión "valor en garantía" u .otras equivalentes, sin necesidad de notificación del deudor ‘(art. 2°-de la Ley N° 4.287). 3. La prenda de acciones nominativas de sociedades -anónimas o en comandita se constituye por escritura pública o priva.cta,motificándose por un ministro de fe a la respecdva sociedad, para los efectos del art: 2389 del Código Civil (art 3° de la Ley N 4.287). La prenda de•rnercaderías depositadas en almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del certificado deprenda, en conformidad al. art. 6° de la Ley 18.690, la cual dispone que el dominio de 1 at-species depositadas en los almacenes se transfiere media te el endoso del certificado de depósito. Ea conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endolatario-del.certificado de depósito y dg1 de prenda, que 4. vale pueden- ser persianas distintas, debegp hacer anotar el endoso en el, respectivo registro del alniácenista. De este acto se dejará constancia por el almacenista en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare. En tanto no se efectúe la anotación a que se refiere el inciso anterior, el endoso no producirá efecto alguno respecto de terceros. "La prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112, es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema legal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en general, de cualquier actividad de la producción o de los .

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servicios. Los componentes dé dichas existencias no p ser utilizados, transformados o enajenados en todo .o en te, ni se podrá constituir sobre ellos ningún derecho a vor de terceros, sin previo consentimiento escrito . de acreedor. Un extracto de la escritura del contrato de prenda si desplazamiento se publicará en el Diario Oficial, dentro d los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su o miento. Esta publicación se efectuará el día 1° ó 15 del-m o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura anotará al margen de la inscripción del vehículo en el- 126., gistro de Vehkulos Motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores en construcción o construidas, la escritura pública se anotará al margen de la inscripción de la nave en elrespectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato dé prenda será inoponible a terceros. La característica principal de esta prenda, ,que ha II do a que su uso se-haya masificado, consiste en que el deu dor conserva la tenencia de la cosa dada ei iprenda. Á diferencia de la prenda civil, el contrato, que s real, no sl perfecciona por la entrega dela la cosa, sino po o tradición del derecho real de prenda,, la que se efectúa r escritura pública en que el; constituyente` exprese con lituirlo, y el ' adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato (artículo 8° de la Ley N° 18.112).

Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación. or, este motivo, el art. 2387 establece que "no se puede mpeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad e enajenarla". En las prendas sin desplazamiento) el deudor conserva las facultade uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en términos que no enoscaban la garantía, está limitada, .á veces, la facultad de disposición.

Las personas incapaces no pueden empeñar sino con arreglo a las normas legales querigen la enajenación de los 'bienes muebles de estas personas. 3) Cosas que pueden empeñarse

2) Capacidad de las partes

177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse.— En principio; puedeíi empeñarse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389 ;reglamenta, como se vio, la prenda sobre créditos. Esta regla general tiene algunas limitaciones. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras. Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos, las naves. Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptibles de hipoteca (art..2418); pero la Ley N° 3.500 i i de la Ley de Navegación (art. 2°) declara hipotecables sólo las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.

176. Facultad de enajenar.— La prenda priva al coristi-, tuyente de importantes atributos del dominio,lcomo son:el-, uso y goce de la cosa.

178. Prenda de cosa ajena.r. Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda: de cosa ajena porque no puede empeñar sino la persona "que tenga facultad de enajenarla".

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quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efecla restitución se sigan al propietario42. de tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones ré2.. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la. restitusulta manifiesta su eficacia 'xión, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relación ,le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla al dueño de la cosa; y b) entre las partes. Con relación al dueño, la situación es análoga a la , -inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pendiente. que se plaatea en la venta de cosa ajena. El propietario, extraño al contrato de prenda, conser- _ - El ari 2391 dispone: "Si el dueño reclama la cosa em• peñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para ,elacreedorlpodrá exigir que se le entregue otra prenda de ello las acciones propias de1 dominio. Los derechos del propietario tienen como límite la ad-.- I valor igual }o mayor, o se le otorgue otra caución compequisición por prescripción del derecho de prenda, por parte - tente, y en -defecto de una y otra, se cumpla inmediataente la obligación principal, aunque , ya plazo pendiente del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreeara el pago . dor posee el derecho cle prenda, susceptible de g-anarse por, „ La facultad de pedir el inmediaté cumplimiento de prescripción como los demás_ derechos reales (arts. 670,, Ua obligación a plazo es consecuencia de la caduddad del término,- que trae consigo el menoscabo de la garantía Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre . (art. 1496, N° 2°). las partes, dependen de la actitud que asuma el dueño. 1. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva 179. Cosas que pueden empeñarse en las prendas su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el partiespeciales.-. Ea la prenda común, como se dijo, pueden emcular; "subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re. lieñarse„ toda clase de cosas muebles. En las prendas especlama su dueño". ¡ales la situación es radicalmente diversa, porque solamente La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que, en pese a la falta de 'reclamo de propietario, cuando et acreecada caso, la ley se ha .cuidado de señalar. dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o' perdida, "en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que señala en el art. 2183" (art. 2390. el art. 2° en la Ley N° 4.097: animales de cualquiera especie y sus producDe este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue, íos; máquinas, de explotación, aperos y útiles de labranza de cualquiera tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepadueño, dándole un plazo razonable para que la reclame. Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario res tituirla a quien constituyola pren 42 Véase el N° 16. da, sin responsabilidad alguna Si no da el aviso y restituye.

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-radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o dientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elabora men ceras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo. La Ley N° 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art, los bienes qUe pueden empeñarse: materias primas, productos elabP dos, maquinarias, vasijas, productos agrícolas destinados.a la indus herramientas y útiles, maderas; animales que sean elementos de tra industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarca nes; acciones, bonos y otros valores; y en general, "todas aquellas, cies muebles que, en razón de la industria, formen parte integrante accesoria de ella". La prenda de valores mobiliarios a favor de los •bancos debe: caer sobre valores al portador, créditos a la orden o acciones nomina vas de sociedades anónimas o en comandita (arts. 1°, 2° y 3? de la. N° 4 • 287) • La prenda "sobre almacenes generales de depósito", la N° 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una "sorra llamada depositante entrega en depósito a otra denominada al" cenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para • guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas me el endoso dedos documentos representativos de las mismas emitidos el almacenista, esto es, del certificado de depósito o• del vale de pre en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley N° 18.691 La prenda especial de la Ley N° 4702 sólo se podrá estipular las compraventas a plazo de las siguientes cosas: autorrolViles," carril° tractores, coches, carretas y otros vehículos; autobusest bicicletas y' tocicletas; pianos e instrumentos;de música; libros, maquinas-e bis mentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesión; relojes, má de coser, frigoríficos; máquinas de escribir, calculadorá y registra cocinas, muebles, lámparas y demás muebles del menaje de una instalación de una oficina (art. 41 de la Ley N° 4.702). f) La Ley N° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver sup pág. 121).

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El Código de Comercio exige, para que sea oponible a tros acreedores el privilegio dé la prenda, que conste por rito "la especie y naturaleza de las cosas empeñadas", o ue se haga ="una- descripción de su calidad, peso y medi" (art. 815 del C. de Comercio).. Esta exigencia-rige, también, para las prendas espeiales. Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones. En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas, antomáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25 nc. 2° de la Ley N° 5.687). Los bienes que caucionan obligaCiones contraídas a favor del Banco del,Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrícola, se, reputan dados en prenda agraría y la garantía prendaria se extiende a los bienes que haya adquirido el deúdor "en sustitución o reemplazo delos obtenidos primitivamente con el producto de un préstamo" (art. 45 .del D.F.L. N° 251, de 30 de marzo de 1960). c) En conformidad a la Ley N° . 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, las cosas que no han llegado al país pueden ser empeñadas, siempre que el constituyente de la prenda sea, el titular del documento de embarque o expedición o de recepción para el embarque o expedición e ellas, conforme •a las normas que regulan la circulación de tales documentos. Ya vimos, ,además,- que podía constituirse prenda sobre existencias de mercaderías. En conformidad a esta ley, "no pueden ser dados en prenda sin desplazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar".

4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda 181. En principio todas las obligaciones son susceptibles

180. Especialidad de la prenda.- La especialidad de

prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que és debe ser determinada. La determinación de la cosa empeñada es indispen ble en la prenda común.

de garantizarse - con- prenda.- LA prenda

común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones .de dar, hacer o no hacer. Pueden ser- caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472).

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Las prendas especiales, en cambio, por- regla general, no sirven para caucionar sino ciertas obligaciones. La prenda agraria sirve;:ara caucionar."obligaciones contraídas en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias anexas" (art. 1 3 de la Ley N° 4.097). La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar "obli gaciones contraída? en el giro de los negocios que se relacionan co cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales" (art. 23 de la Ley N° 5.687). La prenda de la Ley N° 4.702 puede garantizar solamente la obli gación de pagar el precio de las' cosas que se venden en todo o parte plazo (art. 1° de la Ley N° 4.702). La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente un institución bancaria. e) La prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112. Puede caucionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectiv contrato. Podrá constituirse preirda sin desplazamiento sobre toda clase de bienes corporales muebles. 182. Especialidad-de la prenda en relación con la obligación garantizada,- La prenda garantizará, por lo común

deudas determinadas y específicas. ¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obl gaciones posteriores que se contraigan entre las mismas par tes? En otras palabras, ¿cuál es el valor de la cláusula d garantía general prendariá? Diversas razones muestran que es plenamente eficaz 1 cláusula de garantía general. Por de pronto, la ley no la prohibe y basta esta ci cunstancia para inclinarSe a reputarla válida; en derech privado puede hacerse todo lo que la ley no prohibe. Para el discernimi -mito de las guardas, por ejempl es menester que el guardador rinda previamente fianza..

art. 376 pleviene que en lugar de la fianza "podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente". La prenda, en este, caso, garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto. El art.- 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda ob enerse por medio de una estipulación expresa. _ En fin, la cláusula de garanti eneral no ofrece en', la prenda!. los inconvenientes que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre las mismas tosas y, por lo tanto, la cláusula de garantía general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.

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En las prendas especiales la cláusula de gaantía general está expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente ' en otros. a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda industrial y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. El art. 48 de la Ley N° 5.687 establece que el deudor prendario tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la cancelación de la inscripción de la prenda; "salvo el caso en que la referida prenda se hubiere constituido también como garantía general de otras obligaciones pendientes". El art. 5° de la Ley N° 4.287 establece que las prendas constituidas conforme a sus disposiciones, "servirán de garantía a todas las obligaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueño de la prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligaciones determinadas". En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio; en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.

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' 3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco-del Estado d Chile, "garantizará todas las obligaciones directas o indirectas;que el dueño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudara la institucióri". La regla se aplica a la garantía prendaria constituida por terceros (art. 50 del D.F.L N° 251, de 1960). b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda co: mercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de.almacéni general de depósito.. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que conste por escritura pública privada "la declaración de la sumwde la deuda" para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con, otros acreedores. No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las ventas a plazo porque ésta no puede caucionar sino la obligación de pagar; el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración del con-trato de compraventa. — 3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de Alma cepes Generales de Depósito, porque se exige mención expresa, en el endoso del certificado de prenda, del "monto del capital e intereses del o de los créditos y la fecha de vencimiento de dichos créditos y sus mo-. dalidades", lo que imposibilita constituir la prenda con "cláusula de ga-, rantía general", eso es, para caucionar indeterminadamente todas las obligaciones de un deudor para con su acreedor c) La Ley N° 18.112 permite expresamente constituir esta prenda con "cláusula de garantía- general", esto es, para caucionar todas las obli: gaciones del deudor prendario (art. 3", letra b).

4. Efectos del contrato de prenda 183. División de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones que crea para las par; tes contratantes. Será menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligaciones del deudor.

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1) Derechos del.acreedor 184. Cuáles son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garantía prendaria. Estos derechos del acreedor son los siguientes: Derecho de retención; Derecho de persecución; Derecho de venta; y Derecho de preferencia.. Tiene el acreedor, además;-un derecho eventual: que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

a) Derecho de retención 185. Concepto.- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito se denomina derecho de retención. El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 diipoae: "El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación la prenda, y los petjuicios que le hubiere ocasionado la ténencia". El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar la prenda, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.

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Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención.- Para que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente, el pago debe ser total. Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2°, establece que "el pago total-de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban". El art. 2396 reproduce esta regla-El derecho de retención del acreedor durará hasta que-se_ le pague: a) el capital; b) los intereses; c) los ;gastos de conservación de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia. El pago debe ser total como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. El acreedor que recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte prciporcionada-de la cosa o cosas empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de división. Tiene derecho para retener lalprenda por. insignificante que sea la parte insoluta de su crédito. . prenda es indivisible: En conEl art. 2405 establece: " 1.1a secuencia, el heredero que, ha pagado su-cuota de, la deuda, no podrá-pedir la restitución de una-parte de la prenda,mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y"recíprocamente, el heredero que ba recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda; ni aun. en parte,, mientras sus coherederos no hayan sido pagados". En suma, el pago debe ser. total aunque, la obligación se divida activa o pasivamente. Reglas de excepción, El acreedor puede retener la prenda mientras no se le.paga íntegramente;-cumplida la obligación, debe restituir. Pero esta regla general tiene excepciones-en un doble sentido: a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir a pesar de no haberse cumplido la obligación; y

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b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligación garantizada. 188. Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda.- El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la prenda. El art. 2396, inc. 2°, dispone: "Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído". El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se cambie por otra que le ofrezca adecuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la petición del deudor cuando de la sustituciWn no se siga perjuicio al acreed.ór,_ condición. indispensable5según la disposición transcrita.' 189:Segunda excepdón: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir, aunqá no se le haya pagado,.cuando-abusa de la prenda. 41 El art;2396, inc. 3°, establece: "Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la, cosa empeñada". Salvo casos-de excepción está vedado al acreedor, como al depositario; usar o servirse .de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso. .190nercera excepción: prenda tácita.- Esta tercera excepción consiste en que el acreedor puede retener la prenda, pese a-que le fue satisfecha la obligación caucionada con ella. El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino enlrazón de la deuda a cuyo pago está especialmente afecto el:bien empeñado. En otras palabras, pagada la deuda paraícuya seguridad se constituyó la prenda, debe resti-

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tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre 1 mismas partes. Estos principios tienen una calificada excepción que e art. 2401 formula en estos términos: "Satisfecho el crédito e todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá e acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1° Qu sean ciertos y líquidos; 2° Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior". El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina pren da tácita. =s—A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pasados tres meses; le otorga un nuevo préstamo por $-100.000 a un año plazo, sin garantía. Supone el'legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tácito para :que la prenda constituida para seguri dad de la primera deuda garantice igualmente la-segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retenerla pren da hasta el pago de ambas obligaciones. "La suposición es lógica y justa. Si al contraerseda pri mera obligación el acreedor juzgó que el deudorno era suficientemente solvente y le exigió una prenda,- es razonable suponer que no tendrá mayor confianza en- sutsolvencia cuando se constituye la nueva obligación. Debe suponerse, pues, que la nueva obligación se ha constituido-erlas mismas condiciones de seguridad que la primera.191. Condiciones para que tenga- lugar., lw prenda , tácita.— La regla del art. 2401 es excepcional y debe entender-

se, por lo mismo, restrictivamente. He aquí las precisas condiciones en que tienes lugar la prenda tácita.

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Es menester que la prenda se haya constituido por 1 propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó or un tercero. La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de "las partes. ¿Cómo suponer qué el tercero que empeñó un bien suyo en garantía de una deuda ajena haya querido ga' ntizar las nuevas obligaciones,que el deudor contraiga? Es necesario que los créditos a que se extiende la renda sean ciertos y líquidos . (art. 2401, N° 1°). En verdad, el legislador há querido expresar que las uevas obligaciones no sean condicionales. No es admisile que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de n crédito cuya existencia es problemática. Las obligaciones que autorizan la retención deben aber sido constituidas "después" que la obligación garanizada con la prenda (art. 2401; N° 2°). Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la primera oblig-ación puede presumirse que las partes han subentendido que la misma prenda asegure - a nueva obligación. A prestó a B41-200.000,, sinl garantía, a dos años plazo; uego le otorgó un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año plazo, con• garantía' prendaria;kNo es lícito al acreedor retener la prendapara seguridadIde la primera deuda. Por. último,o esprecisoque la nueva obligación se haga exigible>"antesylt del= pago de la anterior (art. 2401, N° 3°). Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el-acreedor quedó obligado a restituir, la infracción de su? obligación-del devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le amparec.on-la facultad de retener la cosa para seguridad d ariueva -obligación. Se aprovecharía el acreesu propia culpa. do 7„

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192. Casos en que no tiene luganla prenda tácita.— Pese a que se cumplan los requisitos señalados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos que siguen: El primer caso se p.-oduce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor. Tiene el acreedor acción- para recobrar la prenda, aun. contra el propio deudor.: Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la dr uda pará cuya seguridad se constituyó la prenda. Y el art. 2393, inc. 3°, añade: "Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el art. 2401". El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda. Y el art. 2404, inc. 3° agrega: "En ninguno de estos easos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el art. 2401".

Por-niedio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derechosino a condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda. Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: "Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido". El detecho de persecución consiste, pues, en la facultad del a reedor prendario de reclapar la tenencia de la prenda (lie ha perdido, contra todaliersona. I Excepción.-- El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia-de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la €1nstituyó. Sin embargo, en el ejercicio déte derecho, tiene el acreedor la limitación que establece el art. 2393, inc. 2°: "Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida".• Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la prenda por vía consecuencial.

b) Derecho de persecución

c) Derecho de venta

193. Objeto del derecho de persecución.— El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede mi-, vindicarlo. El art. 891 establece que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia".

Concepto.— El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo acreedor, referido a la cosa empeñada. El art. 2397 establece que "el acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague".

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196. La prenda no excluye el derecho de‘pmnda gen • ral.- La constitución de una prenda no impide que el acree-',

dor persiga el cumplimiento de la obligación en otrós bienes del deudor. En otros términos, no está Privado el, acreedor del derecho de prenda general. El art. 2397 se cuida de advertir que la faCultad d el acreedor de realizar la prenda para pagarse con el produ to de la realización es "sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios" 43. Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal que deriva de la obligació principal; para realizar la prenda, dispone de la , acción prendaria. „para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia, mientras que está dotado de un privi legio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda. 197. Forma de realización de la prenda.- La venta de los bienes empeña.clos de acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pública subasta. Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N° 776,. de 19 de diciembre de 1925, so re Realización de Prenda. ,,Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menester,que conste de un título ejecutivo, tanto la obligación principal como la constitución de la prenda (art. 2' del Decreto Ley N° 776). Previo examen del título, el juez decretará o denegará la realización de la prenda. Si la decretare, ordenará citar al acreedor, al deudor y al dueño de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje-

43 A propósito de la hipoteca, véase el N° 281.

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to de designar la persona que debe realizar la prenda 'y determinar las normas de su realización (art. 2° del Decreto Ley N° 776). Las acciones de sociedades anónimas, títulos de crédito público o ores análogos se venderán en una bolsa autorizada y los bienes suspdbles de venderse al martillo, por medio de martillero. La subasta se verificará sin mínimo para las posturas. El encargado e realizar la prenda deberá rendir cuenta, dentro de segundo día, y poer el producto a disposición del juzgadO. Aprobada la cuenta, el acreedor podrá pedir el pago de su crédito oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas n el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la eptitud del libelo. Si no hay oposición o rechazada ésta, se procederá a liquidar el créito y tasarlas costas. En caso de acogerse la oposición, el acreedor será responsable de as costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueño e la prenda. Estos perjuicios podrán cobrarse en juicio sumario.

198. Realización de las prendas especiales.- El art. 14 del Decreto Ley N° 776 establece que sus disposiciones no son aplicables "a las prendas cuya realización se rige por otras leyes especiales". . Tal, es el caso de la prenda agraria, de la prenda industrial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda de mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito. De este modo, las disposiciones del Decreto Ley N° 776 son aplicables sólo a la prenda común y a la prenda mercantil. La Ley N° 18.112 contiene normas especiales para la realización de las especies pignoradas, en su título IV artículos 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en la misma ley, materia que no corresponde tratar en este libro.

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Intervención del deudor.- El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación. El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyéndose los gastos. Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual deretho compete al acreedor. Derecho del acreedor. de-adjudicarse la prenda.-

El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que "a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hastat concurrencia de su crédito". Este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante. El Decreto Ley 1 N° 776 dispone que los bienes empeñados se realizarán sin fijación. de mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya posturas adrnisi bles porque nadie esté disphesto a pagarlo. Verificada la subasta sin:mínimo, el acreedor puede ad quirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al en gorroso procedimiento de la tasación pericial previa. 201. Caracteres de las reglas,sobreo realización de prenda.- Las reglas legales sobre realización de la prenda

son de orden público. Est ... carácter se traduce en que 1 partes no pueden derogarlas convencionalmente. Por de pronto, el art.2397, inc. 1°, establece que e acreedor puede pedir la Venta de la prenda o la adjudica ción,. "sin que valga estipulación alguna en contrario". Y el inc. 2° añade: "Tampoco podrá,estipularse que e acreedor tenga la facultad deAlisponer..de . la.prenda o d apropiársela por otros medios que los aquí señalados". El art. 1° del Decreto Ley N° 776 es 'aún• más perent rio y pone de relieve la ineficacia de . todo acto,, celebrad

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al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: "Tampoco podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de reaizarla en otra forma que la prescrita en esta ley". 202:4tepudio del pacto comis' orio.- En términos amplios, se denomina pacto comisorio la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa de la prevista por la ley. La prohibición de este pacto, "célebre entre todos en los anales ¿lb la usura" 44 , se justtca fástilmente. Pretende la prohibiciór amparar al déndorlrontra acreedores implacables e impedir que la avaricia eiplote a la miseria. Por infringir la prohibiciónerían- nulos: el pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento- de la obligación, el acrpedowe .r.0% * hará pago con la :osa empeñada; la estipulación por la que el acreedor quede facultao para vender la prendá en ventá privada; c) el - convenio por el cual pertenezca al acreedor el lucto detla venta, sin que nada deba restituir en caso de ue supere al monto de su crédito. En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acreeor y el deudor o la dación en pago que hiciere el segunlo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no lispone o se apropia de la cosa de modo diverso del queda éy prevé de propia autoridad y sin aquiescencia del den-, or45.

44 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, N° 1027. 45 R` de D.- y J., t. XXIX, I, pág. 50. !

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203. Prenda sobre créditos.— Tratándose de la prenda de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley N' 776, faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor. Agrega la disposición: "Las cantidades que se perciban, las aplicará, sin las formalidades de los artículos anteriores,:. al pago de su propio crédito si éste fuere de igual natural za, y eh seguida, rendirá cuenta al deudor". El acreedor no realiza el e-rédito; lo cobra y se paga. 20'4. Imputación del pago.— El problema de la impu ción del pago supone que existan varias obligaciones o u que sea productiva de intereses, y que el pago no sea s ciente para extinguirlas totalmente. Cuando la deuda es productiva de intereses y el pr dueto de la realización de la prenda no basta para cub toda la. deuda, "se imputará primero a los intereses y c tos" (art. 2402). Si la prend.a se ha constituido para seguridad de rias obligaciones o, constituida para caucionar-una obli ción se hace extensiva a otras, la imputación del pago de hacerse conforme a las reglas generales". d) Derecho de preferencia 205. Carácter de la preferencia.— La prenda.:otorga, al acreedor prendario la ventaja;de pagarse de stl crédito con; el producto de la realización de la prenda, cori- preferen. " a otros acreedores. De este modo, se rompe en favor del acreedor- pren rio el principio de,la igualdad de los acreedores.,Si el val 46 Véase "De las obligaciones". N°' 359 y sgtes.

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e la prenda, descontados los -gastos de su realización, es guaLal monto de su crédito, tiene la certeza de que será agado. La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con rreglo al art. 2474, N° 3". El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivaente sobre la prenda. De ello se sigue corno consecuencia: que el acreedor no goza de preferencia cuando pergue otros bienes del deudor; y que si el producto de la venta de la prenda no basta ara satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490). 206. A qué se,extiende el privilegio.-- En rigor, el privigio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el proucto de su realización. El privilegio se- extiende,-aclemás, al monto del seguro al valor de expropiación de la cosa. El privilegio' del- acreedor prendario se hará igualente efectivo sobre-las indemnizaciones del seguro, si la renda sufre un sinieátro. El art: 555 del Código de Comercio establece que la cosa T'asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre-ella los privilegios constituidos " . kre la primera. En...caso de- expropiación'por causa de utilidad púlica., no serán. obstáculos los gravámenes constituidos sore la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer us derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).. 207: Pluralidad • de-prendas ' En la prenda común no y posibilidad de constituir vanas prendas sobre los misnos bienes; la cosa entregadaa_un aun acreedor no puede ena otro u otros. ;11

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Por lo mismo, no puede plantearse el problema de forma como concurren al pago los varios acreedores pren darios cuyos créditos cauciona una misma prenda. No ocurre lo mismo en las prendas 'sin: desplazamien to. La constitución de varias prendas es material y jurídica mente posible. Solamente la Ley N° 5.687, sobre Prenda Industrial, pr vé expresamente la forma como concurren los varios acree-' dores prendarios y hace aplicable la . regla que, para la., hipoteca, señala el art. 2477. Las prendase prefieren segun las fechas de sus inscripciones en e/ Registro Especial de • Prenda Industrial. Nada dice el legislador, en cambia-al ocuparse de prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las preferencias son de c j recho estricto y la norma general es la igualdad de loi," acreedores. Es menester tener presente que el deudor no pued constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acre dor (art. 16 de la Ley N° 4.097). La misma regla rige p la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la En la prenda sin des 31azamiento de la Ley N° 18.112, el artículo 18 cfispone que las cosas dadas en prenda no podrán -gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario. En caso de infracció de lo dispuesto en el inciso an rior, el acreedor puede pedir la inmediata realización de la-prenda, siguiéndose contra el adquirente el procedimiento de desposeimiento señalado en el artículo 25. En caso de que se autorice al deudor para gravar s cesivamente, no existieñdo norma que confiera prefere cia, deben considerarse todas las prendas como del mism grado.

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- ,, 208..Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas-especiales.— En las, prendas especiales suele originarse

n conflicto entre los derechos del acreedor prendario conos derechos de los acreedores hipotecarios y de los arrendadores que;gozan del derecho legal de retención. • a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son onsecuehcia de. que las prendas especiales pueden recaer obre bieñes inmuebles por destinación o adherencia a los ue se extiende igualmente la hipoteca del fundo. 1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en renda- agraria son bienes de aquellos a que se extiende la ^ipoteca (art. 2420). -1 El aria.4° de la Ley N° 4.097 dis ne: "Para constituir renda-agraria sobre las cosas inmuetes por destinación o aturaleza, señaladas en el art. 2°, no será necesario el acuero del acreedor a cuyo favor exista .constituida hipoteca sore los , inmuebles a que se hayan rporado los bienes, materia de la prenda, y el crédito prairlario gozará de preerencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. 2. La solución debe ser la misma para la prenda industrial. El art..2420 permite, no obstante la hipoteca, enajenar los bienes inmuebles por destinación que, de este moda, ejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser dados en prenda. 3. El art. 8° de la Ley N° 4.702 establece: "A la cosa dada en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor prendario". b) El conflicto con el arrendador se produce cuando el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guardan las cosas empeñadas. 1. El. art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que el acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus de-

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rechos eón preferencia al de retención, que pudiera hace valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para lo " bienes depositados en predios urbanos. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una: solución totalmente diversa: "El arrendador sólo podrá ejez citar sus derechos con preferencia al acreedor prendario tuando el contrato de arrendamiento consta por escritura, pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Raíces antes de la inscripción prendaria". De otro modo goza el acreedor prendario de la preferencia. El art. 9° de la Ley N° 4.702 consagra una soluciónaun diferente: "El acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al de retención que correspon da al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con anterioridad al ejercicio de este último derecho-. é) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios Gastos de conservación.- La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el de:udor debe - reembolsarle. El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho a reclamar su réembolso y para retener la prenda mientras se le paguen: há de tratar,' se de "gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda". Por gastos necesarios han de entenderse las "expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa", de que trata el art. 908. Pago de perjuicios.- Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen "los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia" (art. 2396).

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La indemnización se rige por las reglas generales; com.prende •á el daño emergente- y el lucro cesante que haya experimentado el acreedor con ocasión de tener en su poder la cosa empeñada. 2) Obligaciones del acreedor Obligación-de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa empeñada, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios. Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales. Cómo debe efectuarse la restitución.- El art. 2403 establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: "El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo". El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente. Esta regla tiene un excepción que consagra el propio art. 2403'Sl la prenda ha dado -frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante". De esta manera -y en esto consiste la excepción- el acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente. La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles. Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los frutos e imputarlos a su crédito, "cuando se trata de un crédito dado en prenda y que este crédito produce intereses" (art. 2081).

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Obligación de conservarla prenda.— La obligación de restituir la cosa tiene , como obligado corolario la obligación de conservarla. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida (art. 1549). El art. 2394 dispone: ',Ti acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda- como buentpadre de' familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa". En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.

Para obtener la restitución dispone el deudor de la ación Prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción personal-que, en consecuencia, no puede ejercer sino contra el acreedor. Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa -empeñada, de la acción real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar la acción reivindicatoria.

Obligación de nousarde la prenda.— La prenda no faculeval acreedór para usar—dela cola empeñada.. El ,art. 2395 es concluyente "El acreedor: no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor,Bajo este respecto-sus obligaciones son las mismas que lasIdel-mero depositario". Aplicando las reglas cid. depósito. (arts: 2220 y 2221) se concluye que el acreedor-podrá excepcionalmente usar de . . la prenda: cuando el deudor le. haya autorizado• cuando sea de presumir esta•utorizacióni atendidas las circunstancias, que e:'-juez calificará:particularmente como consecuencia del hecho de que la . cosa no se deteriore sensiblemente por el-uso; y c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cuya llave, conserve el deudor, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.

más; unten-tole derec-hosde-Maurimportancia:--

3) Derechos del deudor 215. Derecho a que se le restituya la cosa.— Tiene el deudor derecho para reclamarla entrega de la prenda, correlativo de la obligación del acreedor de restituirla.

216>JOtros derechos del deudor.— Tiene el deudor, ade-

a).-Lel, asiste el derecho de reclame "la restitución , ininediatan -si e l acreedorabusa de la y)renda (art. 2396, b) Puede pedir que se le permita mplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derec del acreedor prene daño -(artz 2396 inc 2°) e) -Tiene el deudor derecho .a que se le indemnicen los deterioros que la,prenda haya sufrido por hecho o culpa ,del acreedor. (art. 2394). Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de- terceros, derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404). Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a la, subasta de la cosa empeñada (art. 2398). f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la Venta (art. 2399).

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4) Obligaciones del deudor ?.,

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.-.4.

El deudor no contrae ninguna obligación derivada del con-.;:' trato de prenda que es unilateral. Puede eventualmente resultar obligado a pagar al .,. acreedor los gastos necesarios para la conservación de la . prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenen . 4 ? cia (art. 2396).

En la Ley N° 18.112, art. 15, el acreedor prendario tiene derecho para inspeccionar en cualquier momento, por sí o por delegado, los efectos dados en prenda. En caso de oposición de parte del constituyente para que se verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor para pedir la inmediata enajenación de la prenda, siempre _ ue requerido judicialmente el constituyente insistiere en ,°. : u oposición.

Obligaciones del deudor en alguna.s prendas espe- , ciales.-- En las prendas sin desplazamiento el deudor con' ,, ,, , trae numerosas obligaciones. . Mientras en la prenda común toca al acreedor velar po la conservación de la prenda, guardándola como un buen Padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pes -.., -' ,, sobre. el deudor tal obligación. , Son de cargq_del deudor los g-astos de conservación y ,,-, custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades se rán los de un depositario (arts.-11 de la Ley N° 4.097, 321, ' de la Ley N° 5.687 y 6° de la Ley N° 4.702). 4 ,, El art. 15 de la Ley N° 4.097 establece que "si el deudor abandota re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir laj:' responsabilidad criminal que le corresponda, podrá autorizar-al acreedor, a su opción, para que tome posesión de la prenda, designe un de- . positario o se proceda a su inmediata realización".

Tiene el acreedor positivo interés en imponerleldel estado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deudor tiene la obligación de permitir la inspeccióni , de la „ prenda por el acreedor (arts. 1 .2 de la Ley N° 4.097y 33 de. )7, la Ley N° 5.687). En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de II , , las visitas de inspección. t Y •

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5. Transferencia del derecho de prenda El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal.- El derecho de prenda se transfiere junto con

la obligación caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crédito para cuya Seguridad se constituyó. La cesión de un crédito, corkarreglo a lo dispuesto en el art. 1906, "comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas". Del mismo modo, el traspaso. de un crédito como consecuencia del pago con subrogación, comprende "todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas" (art. 1612). Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales.--La transferencia del derecho de pren-

da se encuentray sometida a reglas peculiares en las prendas especiales. a). En efecto, con arreglo al ;art. 7° de la Ley N° 4.097, el derecho del acreedor-prendario es transferible "por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito". El endoso debe contener la-fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante .y del endosatario, ser autorizado

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por un notario u oficial del 'Registro Civil y anotarse en el Registro de Prenda Agraria El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se transfiere de la misma manera (art. 29 dé la Ley N° 5.687), • El art. 5° de la Ley N°'4.702 establece que es transferible por endoso el derecho de prenda "si el crédito fuere a la orden". La disposición resulta inaplicable porque el crédito por el saldo de precio de una cz, mpraventa es nominativo y no podrá ser jamás a la orden. El derecho de•prend2 de mercadería depositada en almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del vale de prenda, cumpliendo con los :requisitos que. estable- . ce la ley en orden a la indivklualización del-crédito-. En la Ley N° 18.112, sobre prenda sin desplazamiento, la cesión de créditos caucionados con prenda sin desplaza, miento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturaleza. De esta manera, si el crédito consta en un título a la orden, se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformidad a las reglas de la cesión de créditos de esa naturaleza. Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho real de prenda, deberá perfeccionarse por escritura pública. --

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222 . :.Destrucción total de la prenda— La prenda se exdrigue "por la destrucción completa de la cosa empeñada" " art. 24(6, inc. 1°). La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total. 'f Pero esposible que el derecho del acreedor prendario .: sobreviva a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo; -', si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede ha- , 'ler valer Su, derecho de pago preferente sobre la indemni- zación del teguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad as1 gurada para el efecto de hacer valer sobre ésta W. 555 del C. de . los privilegios constituidos sobre aquéllart ' ' iCornercio). 1.. . . 223.- Adquisición por el acreedor da dominio sobre la prenda.— La prenda se extingue, asimisrlo, "cuando la pro-

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6. Extinción de la prenda

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- • dad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier lítulo" (art. 2406, inc. 2°) La prenda se extingue, en este caso; por confusión. No se concibe el derecho real de prenda sobre un bien pro' pio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente47. Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la prenda. La extinción se produce cuando la adquiere, a "cualquier título".

224. Resolución del derecho del constituyente.— Se ex- tingue igualmente la prenda "cuando en virtud de una conmismo-modo-que la fianza, puede extinguirse por vía con' dición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la secuencial y por vía principal o directa cosa en prenda tenía sobre ella" (art. 2406, inc. 3°). Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no que se extingue la obligación principal; aquélla no puede tiene atenuantes en la prenda. La extinción del derecho del subsistir sin ésta. Interesa sólo considerarlos- modos característicos de extinguirse la prenda por vía-directa principal. 47 Véase "De las obligaciones", N° 670. 221. Formas de ex-dm:1611de la prenda.— La prenda, del

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constituyente extingue la prenda, sin consideración . a la bu na • o mala fe del acreedor prendario. En suma, es linaplicable a la prenda la regla del art. 149048. La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución del derecho del constituyente.. Pero el art. 2406 establece que "el acreedor de buena fe tendrá, contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mo derecho que en el caso del art. 2391". El acreedor puede pedir, en consecuencia, , que serle, otorgue otra prenda, que se dé otra caución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento-de la obligación, aunque no sea de plazo vencido.

225. Abuso de la prenda por el acreedor.- Por último, el deudor puede pedir la restitución inmediata dela cosa empeñada si eI acreedor abusa de ella. Como consecuencia de este abuso, el acreedor , "perderá su derecho de prenda" (art. 2392, inc. 3°). • 4. LA HIPOTECA 1. Generalidades 226. Concepto.- El art. 2407 define la hipoteca: . "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles-que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"48. La definición es deplorable y es menester ensayar otra; que destaque debidamente los caracteres fundamentales de la institución. t 48 Ibíd., N° 156. " La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no;: se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.

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No es conveniente-definir la hipoteca como un contrato; el derecho de-hipoteca suele-no tener un origen contractual. Existen- hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la hipo. teca legal sólo. tiene cabida en Un caso muy calificado, una adecuada definición debe tenerlas en cuenta. Por esto, es preferible definir la hipoteca como un deecho real, carácter que presenta cualquiera que sea su origen. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, .que no dejar de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización. La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sine desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación. Como un derecho real- define la hipoteca el Código francés 93, el Código , alemán-vamás lejos .y trata de la hipoteca a propósito de los derechos reales81. 227. Importancia ldeda.hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la más importante de,las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos quegarantiza como por el valor de los bienes raíces que grava. Y _ Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de primera importancia. Para llenar debidamente su misión debe procurar la publicidad de las

50 El art. 2114 dispone: "La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación". 51 Art. 1113.

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hipotecas. La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces desempeña este fundamental papel. Para cumplir su financiad la inscripción 'conservatoria debe reunir una doble condición: Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe- ser general. No deben existir hipótecas ocultas. La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles que grava- y a las obligaciones que garantiza De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se colocan en situación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz garantía. Se satisface igualmente_ el interés de-los . deudores. La publicidad de las pipote poneen evidencia los gravámenes y da la medida en que 'pueden disponer-de un inmueble para nuevos empréstitos..: Entra igualmente -en jtiego el interés -de , los . adquiren-. tes de inmuebles. Interesa a éstos sobremanera . conocer los. gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que, por el carácter real de la hipoteca, seráiv responsables del pago del crédito caucionado. En fin, el público en gerieral está interesado' en un buen. régimen hipotecario porque fomenta el crédito; reprime la usura y permite obtener mayores créditos con- garantía de los bienes raíces. 2. Caracteles de la hipoteca 228. Enunciación.— La 1- ipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.

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La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca; además, genera un derecho de preferencia y es indivisible. Tales son las características de la hipoteca a que será pre ciso pasar revista. 229.,1La hipoteca es un derecho real.— El art. 577 enumera la, hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carácter es el derecho de persecución de que está dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cualquier títulb que la haya adquirido (arb.2428). Sé perCiben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relación directa entre la cosa y _el titular del_ derecho. La "hipoteca es, si así puede decirse.. 7 un derecho real de segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro derecho,real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho que:el deudor tiene sobre la cosa. El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor-impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. 230.1.14.hipoteca es-un derecho inmueble.— El carácter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo-que.dispone el art. 580. Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza -del crédito garantizado. La regla rio es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 825 del Código de Comercio reputa muebles.

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La hipoteca es un derecho accesorio.— Nuestro CA5b) La persona que hipoteca un bien propio en garandigo, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel tía . de una deuda ajena no se obliga personalmente, a mela tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho ac--" hos de que así se estipule expresamente. cesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una oblir, La obligación principal, en tal caso, se separa de la higación principal. poteca; las acciones personal y real deberán dirigirse conSe sigue principalmente como consecuencia del carác- ,- tra distintas personas. ter accesorio de la hipoteca su extinción por todas las cau- 'La misma separación se opera cuando un tercero adsas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1°). quiere la finca con el gravamen hipotecario52. Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con_ c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después el crédito a los sucesores a título universal o singular del, de extinguida la obligación principal. acreedor (art. 1906). Aunque la obligación principal se extinga por la novaLa hipoteca puede garantizar toda clase de obligacio- • .. . ón, las partes pueden convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha nes, cualquiera que sea su fuente; la obligación a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,- subsista para garantizar la nueva, obligación. civil o- meramente natural. 233. Hipoteca abstracta.— Sin embargo, se concibe perfectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente inRelativa independencia de la hipoteca respecto de dependiente de una obligación principal. la obligación principal.— A pesar de su carácter accesorio,: Puede constituirse por el propietario de un inmueble, la hipoteca suele separarse de la obligación principal y ad. n previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e quinr una relativa-independencia. dependientemente de toda obligación para con un deterin a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obliga- ,., m inado acreedor. ciones futuras. El art. 2413, inc. 3°, establece qi4e la hipote» ca podrá otorgarse "en cualquier tiempo ant4 o después Contra lo que se cree generalmente, es de origen francés. Una ley de los contratos a que acceda, y correrá desd que sei sde 9 de Mesiclor- del año III, permitió a todo propietario de bienes suscriba". eptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un peCuando la hipoteca se constituye para garantía de obli- ', nodo no superior a diez años, hasta concurrencia de las tres cuartas partes del valor del inmueble. gaciones futuras, obviamente no existe la obligación prin- , La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por cipal, al tiempo de constituirse la hipoteca. , Tal es el caso,'un bono o cédula hipotecaria que el propietario podía poner en circupor ejemplo, de la hipoteca que garantiza uná cuenta cc>: lación, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera. rriente. Los préstamos que hará el banquero' wstr cliente Esta tentativa del período revolucionario fue abandonada. Al decir se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de; de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en práctica. El Código Civil de 1804 volvió a la concepción tradicional de la hipoteca.

La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto;tsin,espe que la obligación futura llegue a existir. ‘.1

52 Véase el N° 281.

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La institución ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones modernas de que la alemana ejemplo típico. La legislación alemana conoce la llamada hipoteca del propietario. El propietario adquiere para sí la hipoteca al extinguirse mediante el pago, compensación u otro modo análogo el crédito garantizado, o cuando el acreedor remite la hipoteca. La extinción de una de las varias hipotecas que gravan un predio, en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado postenor. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se convertirá en primera. Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre esta ventaja. Seguramente al prestar con garantía de una segunda o tercera hipoteca lo ha hecho en condiciones más gravosas para el deudor. que los acreedores de grado preferente. En el sistema alemán, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una hipoteca, no mejora la posición de los acreedores de grado posterior, sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietarie% entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para sí para propor cionarse nuevos créditos, en condiciones ventajosas. Tít es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca como accesoria de una oblilación principal y posteriormente se in pendiza. Pero la legislación alemana reglamenta otra forma de hipoteca,1 mada deuda territorial, en que la separación es completa. El consti yente no contrae ninguna obligación. Se constituye la hipoteca en previsión de futuras necesidades. Da origen a una simple relación r se obliga sólo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio • del constituyente. Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denomi "hipoteca con cláusula de garantía general", que trataremos más adelan, Esta forma de constituir hipoteca es la más usada en la arman por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalme te, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las ope ciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, garantizar todos los créditos que el deudor vaya a contraer en el futuro., Durante algún tiempo se ha discutido la validez de esta clase de , poteca. Sin embargo, hoy día parece haberse aceptarlo en forma de tiva su validez. Hay una serie de trabajos jurídicos doctrinarios que refieren a ella. Además, la expresión -"cláusula de garantía general" tiene consagración legal, en la Lzy N° 18.112 sobre prenda sin desp es E

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miento y en los nuevos artículos 870 y 880 del Código de Comercio, a propósito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley N° 18.680 de 11 de enero de 1988.

La finca permanece en poder del deudor.— Es caractensuca de la hipoteca que la finca hipotecada perrnanezca en manos del constituyente. Por la constitución del gravamen, los inmuebles "no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" (art. 2407). Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; éste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella53. , 'Preferencia de la hipoteca.- La hipoteca otorga al acreedoilla facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada. El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el pri.,yilegio y la hipoteca y el art. 2477 mociona la hipoteca entre los créditos de la tercera clase. 236. Indivisibilidad de la hipoteca.— La indivisibilidad

,de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totali-

dad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda y de cada fracción de la misma. La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et foto in qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el „ art. 2408:. "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas -ion obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligación ue garantiza. " Véanse los N". 272 y 273.

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, a) El inmueble hipotecado y cada una de las, partes e que. se divida responde del total de la obligación.- Se sigue • de este principio diversas consecuencias: Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir la acción hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la-finca hipotecada (art. 1526, N° 1°). En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deudas Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue-, de instar por la realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (art. 1365). b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.. Como consecuencia el art. 1526, N° 1°, dispone: -"El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores".

3. Clases de hipoteca 237. Diversas clases de hipoteca.— Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, se gún la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional. Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipo-1 teca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos

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udictales y la hipoteca convencional tiene su origen en el ontrato de hipoteca. Para el Código Civil todas las hipotecas son convencionales. El Código de Procedimierito Civil creó una hipoteca .legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial és desconocida en nuestra legisltión54. 238. Hipotecaslegalesy judliales en el Derecho fran-

cés.— Las hipotecaslegales, como se dijo, son aquellas que la ley atribuyes de‘ pleno • derecho a ciertos créditos. Se las suele llamar tácitas. La hipoteca legal garantiza los créditos de la mujer casada contra el marido sobre los bienes de éste, de los pupilos sobre los bienes de los guardadores, y del Estado, comunas y establecimientos públicos sobre los bienes de sus recaudadores o administradores: Estas hipotecas legales tienen'dos características importantes: a) son generales, esto es, recaensobre todos los bienes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y b) son indeterminadas porquelgarantizan todos lbs créditos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupilo contra el guardador. La mujer casada suele convertirse en acreedora del marido por sumas' considerables,‹Para garantizar estos créditos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendrá generalmente de reclamar una garantía. Pero el carácter general e indeterminado de la hipoteca es ruinoso para el crédito del marido y, como consecuen-

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cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra parte, su eficacia depende de la composición del patrimonio del marido55. La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones análogas, con mayor razón aún porque es imposible que un niño o uri demente puedan demandar garantías. Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guardador no dispone, como el marido, de medios para paliar sus efectos. Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una hipoteca general en cuan _o a los bienes que afecta; b) es indeterminada en cuanto los créditos que garantiza; c) su grado se determina por la fecha en que ha entrado en-funciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crédito; y d) es independiente de toda inscripción. La hipoteca judicial tic.-ie lugar en dos casos: a) cuando se dicta una sentencia que condena a un. deudor a cumplir una obligación; y b) cuando el deudor voluntaria o forzadamente la reconoce en instrumento privado. La hipoteca judicial: tiene los caracteres • siguientes: a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es especial en cuanto al crédito . porque sólo se refiere al crédito 55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: "Se está condenado a escoger entre dos sistemas que,nó satisfacen ni pueden satisfacer todos los intereses: o se impone al marido la obligación legal de suministrar garantías a la mujer, pero entonces su crédito se paraliza y los intereses mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la muje exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino de masiado tarde. Entre los dos males; las legislaciones modernas han estimado que el segundo era el menor 'y han suprimido la vieja institució romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza*.

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reconocido; y d) su eficacia está condicionada a su inscripción. 239. Las hipotecas legales en la legislación anterior al Código Civil.— Con anterioridad a la vigencia del Código Civil rigieron las leyes sobre prelación de créditos de 31 de octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854. De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o convencional, La primera, establecida a favor del Fisco, de los establecimientos públicos de caridad o educación, de las mujeres ¿asadas, de los pupilos, etc., era general y oculta. La era especial y pública, plyi ue requería inscrip. segunda I clon. La-hiPoteca general tenía la curio peculiaridad de que no daba acción contra terceros posee 'dores y no era, por lo tanto, una verdadera hipoteca. Por otra la ley de 1854 dispuso -que las hipotecas especiales, referirían sobre las generales:de cualquiera fecha, y ésta.; por lo mismo, perdieron suirnportancia. El-Código abolió estas distinciones. Dice el Mensaje: "No se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca". En lugar de la hipoteca legal, el Código ha otorgado al Fisco,,alas mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crédito privilegiado de cuarta clase (art. 2481). - 240z-La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimiento'. Civil.— El Código de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui géneris. En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que. reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, según cálculos que hará prudencialmente el partidor, deberá pagar el exceso de contado.

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Y el art. 662 añade: "En las adjudicaciones de propi dades raíces que se hagan a los comuneros durante el ju cio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituí hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegu el pago de los alcances que resulten en contra de los adj dicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660". La hipoteca legal, pues, requiere: que se adjudique un bien raíz; que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y c) que no pague el exceso de contado. 241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.— Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres: Es especial puesto que recae precisamente: sobre el bien adjudicado. Es determinada porque garantiza el alcance esto es, el valor en que la adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los cálculos prudentes del partidor. c) Es pública porque requiere inscripción: E art. 662 del Código de Procedimiento Civil establece que el n.servador de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudi 'ón, 'inscnbira. a la vez la hipoteca por el valor de los al ces". Por lo demás, la hipoteca legal está sujeta alias mismas reglds que la hipoteca convencional. 1 4. Elementos de la hipoteca

• • 242. División de la materia.— La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitos de todo contrato.

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En relación con este contrato será menester examinar: ) la capacidad de los contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y ) las obligaciones que pueden-garantizarse con hipoteca. 1) Personas que pueden hipotecar 243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.— El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1°, dispone: "No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación". Suele decirse que la hipoteCa constituye un principio de enajenación,-puesto que la realización de la finca es el resultado a que- conduce la hipoteca, si la deuda garantida no es pagada en su oportun;dad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenación en mayor medida que toda obligación que sescontrate, que puede igualmente-llevara la- realizaciónIforzada de los bienes del deudor. La ley. requieretcapacidad de enajenar porque la hipodel futuro consti- teca compromete= seriamente. el. tuyente. Convieneidestacar , que.•la .capacidad para enajenar es diversa de la.necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo; que- sea,válida qa- olligación principal y nula la hipoteca,- porque-el- constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar. Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de su patrimonio reservado; pero si es me7 nor de edad no-puede- gravar> y enajenar sus bienes raíces sin autorización judicial (art.:150, inc. 3").

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244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar.— No debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar lés está totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las formalidades que, en cada caso, señala la ley. Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (a.r.. 254). Aná/oga regla rige para los pupilos. Sus bienes n c podrán hipotecarse sino previo decreto judicial, expedid "por causa de utilidad c. necesidad manifiesta" (art. 393). c) Para enajenar los bienes raíces propios de la muje r casada en régimen de saciedad conyugal, se requiere volun tad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y oto• Bada por escritura pública o interviniendo expresa directamente de cualquier modo en el acto, o por manda to especial, otorgado por escritura pública. La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sól por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorización del juez en caso d negativa de la mujer. 2) Formas del contrato de hipoteca 245. la hipoteca es un-contrato solemne.— La ley ha qu rido dar a la hipoteca; debido a su gran importancia, el ca rácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1°, dispon "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública". P i drá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2°). Y el art. 2410 añade: "La hipoteca deberá además se inscrita en el Registro: Conservatorio; sin este requisito n

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tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". 246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.— ¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca? Una corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad del contrato, al igual que la escritura públia56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pública y "además" la inscripción, y que sin ella "no endrá valor alguno". Otra corriente de opinión soOthe que la inscripción sólo delempeña el papel de tradickin del derecho real de ipoteca57 . Esta opinión nos parecenás atinada. a) Cabe recordar las palabras del Mensaje; "Lo trawYe encia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real exceptuadas, como h"ho, las servidumbres. -exige una tradición; y la única for e tradición que para 1. -tos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conrvatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede r perfecto, puede producir obligaciones y derechos ene las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ingún derecho real, ni tiene respecto de terceros existena alguna". La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero derecho real no adquiere vida sino por la inscripción. r - b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes le el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo. 56 F. Alessandri, "La hipoteca en la legislación chilena", N° 107. :.: .57 Somarriva, "Tratado de las cauciones", N° 372.

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La disposición reconoce la existencia de un acto an rior a la inscripción que da derecho para pedir que ésta practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, pe fecto por el otorgamiento de la escritura pública.Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscri ción, ¿Iximo concebir que el acreedor tenga derecho a o tener que la inscripción se practique? c) Las consecuencias prácticas corroboran que se tra de la buena doctrina. Supóngase que después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá reclamar que se haga la tradición del derecho real de hi poteca y deducir contra el deudor las acciones-que proce-: dan, según las reglas generales, contra el. contratante, incurnplidor. d) El art. 767 establece que el usufructo! sobre bienes': raíces "no valdrá si no se otorgare por instrumento públVI co inscrito". Al respecto dice Claro Solar: "La inscripción no es una solemnidad': del acto de• constitución del usufructo que queda perfecto con el otor-:; gamiento de la escritura pública". Y agrega: "En realidad la solemnidaá: de la construcción del usufructo que haya de recaer sobre bienes raice.s es la escritura pública'a que debe reducirse el acto entre vivos; y la in.s-,1 cripción es el modo de adquirir"

247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero-;

Los contratos de hipoteca, celebrados en país extranjero, sobre bienes situados en Chile, están sujetosi a las mismas; formas que si se otorgaran en el país. Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va 58 "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado", t. VIII, N° 1007.

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or que en el país en que se celebró se atribuya a las escriprivadas. Asimismo el . contrato deberá inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411 dispone: "Los contratos hipoecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre n'' bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el copetente Registro" 248:Enunciaciones de la inscripción.- No ha establecido la ley las-enunciaciones que debe contener la escritura hipotecaJSeñala el art. 2432 las indicaciones que debe • 'de contener la inscripción60. Pero la inscripción- debe : hacerse, en general, con los = datos que suministra el título. Ll art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la .falta absoluta de alguna de las designacioneslegales sólo podrá subsanarse por escritura pública La inscripción debe. exprelar: L El nombre,-apellido, Aomicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de las personas que como mandatarios o . representantes legales suyos requieran la inscripción. Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por el lugar de su establecimiento; expresará la- inscripción, además, el nombre, apellido, domicilio y profesión de sus representantes legales o apoderados.

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59 Véanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la forma de proceder a esta inscripción, 6° El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta disposición.

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La naturaleza y fe _ha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. • Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará igualmente la fecha y el archivo en que se halle. La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario. La situación de la finca y sus linderos., Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada.. Si fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios; todos ellos. La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan inequívocamente a:una determina da cantidad. La fecha de la inscripción y la firmafdel Conservador Del art. 2433 se desprende, que,, la. fecha. y la firm del Conservador son requisitos esenciales de la inscripción. La omisión;de las restantes enunciaciones no anu lará la inscripción, "siempre que por medio de ella o de contrato o contratos citados en ella, pueda venirse e: conocimiento de lo qüe en la inscripción se eche d menos". • Hipoteca de naves.— La hipoteca de naves está r guiada en el Código de Comercio. Más adelante trataremo sobre este punto en el número 253. 3) Cosas que. pueden hipotecarse Enunciación.— Con arreglo a lo prevenido en

art. 2418, "la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bi

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nes ratees que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves". También son hipotecables las pertenencias mineras. El artículo 217 del Código de Minería dispone que la hipoteca sobré concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y, especialmente, por las que dispone ese Código. 251J Inmuebles que se poseen en propiedad.— Son hipotecables, en primer término, los bienes raíces que se poseen en Propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre biehes 1 inmuebles. . El al-Y.2418 no hace distinctonls y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda. -11 a),La' hipoteca de la propieda÷fiduciaria está sujeta a reglas-especiales. Para la consti ción de hipotecas y otros gravámenes, los bienes poseí fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos .y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, según el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario. La, omisión de estas formalidades en la constitución de os gravámenes trae como consecuencia que "no será obligado el fideicomisario a reconocerlos" (art. 757). b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe pregun-. tarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con a nuda propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce

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253. Hipoteca de naves.- Según queda dicho, las naves (mayores) pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de re252. Inmuebles que se poseen en usufructo.- El'_ gistro grueso (art. 4° del D.L. N° 2.222 Ley de Navegación). art. 241 8 ha querido significar que es susceptible de h las naves menores sólo pueden constituirse en prenda. poteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes El art. 866 del Código de Comercio dispone que las narafe es. es y artefactos navales mayores podrán ser gravados con A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipot elipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscricables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho d e os en los respectivos Registro á de Matrícula de la Repúhabitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio lica. además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hiínernbargables (arts. 819 y 2466): poteca naval deberá otorgarse : por escritura pública. PoLa hipoteca constituida sobre un derecho de usufruct o recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que pro- -4-, -- drá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extranduzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como ero se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento. Con un capital de los intereses que produce. todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deNo puede el acreedor hipoteca/ lo demandar los frutos,-.berá constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas fira medida que se produzcan, con preferencia a otros airee-, mas estén autorizadas por un ministro de fe o por un dores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los,' consul chileno. frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constitu-:, El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas, yen la prenda general de sus acreedores. Gravámenes y Prohibiciones determinará el grado de preEl art. 2423 establece que la hipoteca de un usufruct o ferencia de las hipotecas. no se extiende a los frutos percibidos". El a reedor sólo'Se puede también dar en hipoteca una-nave o un artetiene el derecho, a falta de pago de su crédito, e hacer venfacto naval en construcción. En ese caso en la escritura deder el usufructo mismo. bera individualizarse el astillero donde se esté construyendo, La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con, la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que - la fecha en que se inició la construcción y aquella en que se espera que termine; el largo die la quilla o del casco, seponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renu -„ gún corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamente sus otras dimensiones. Se expresará también en la ciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803). escritura la matrícula a que pertenezca, el número que en ella le haya correspondido y el nombre o individualización, si ya los tuviere.

de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada61.

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61 Somarriva, ob. cit., N° 393. 7:71

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Hipoteca de . concesión minera.— Se puede consti-

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bienes que el constituyente adquiera en el . porvenir y a metuir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad dida que la adquisición se produzca. al art. 218 del Código de Minería, debe constituirse hipoEl art. 2419 dispone "La hipoteca de bienes futuros sólo teca sobre concesión minera cuyo título esté inscrito. - da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inLa hipoteca sobre una concesión afecta también a los muebles que eldeudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera". bienes a que se refiere el artículo 3° del Código de Minería, sin-perjuicio del derecho de prenda que pueda. haberEsta di,sposición muestra claramente el rol de la inscripción. El conse constituido sobre ellos: ‘...trito está perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a reEl artículo tercero del Código de Minería dispone que cábar la inscripción, esto es, que se le haga la tradición del derecho real se reputan inmuebles accesorios de la concesión, las consde hipoteca. trucciones, instalaciones u demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la investigación, arranque 256. Hipoteca de cuota.— El co nero puede reivindiextracción de sustancias minerales. car y vender su cuota (arts.1t92 y 1 2). El art. 2417 estaSobre los demás bienes muebles destinados a la exploblece que el comunero puede, as ismo, "antes de la ración o la explotación de la concesión y en su caso, sobr e división de la cosa común, hipotecar su cuota". las sustancias minerales; extraídas del yacimiento, pued e Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con Supone, para que sea eficaz ue se adjudiquen al comunearreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial 0:t ro, en la división de la cosa Cuxn, bienes hipotecables. En la prenda sin desplazamiento, según se convenga. caso contrario, caducará la hipoteca. En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipoLa eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resulteca sobre minas y cante:as no se extiende a los frutos per tados de la partición. cibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas d I El art g417 establece que, "verificada la división, la hisuelo62. poteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo Hipoteca de bienes futuros.—.Pueden hipoteca r fueren, caducará la hipoteca". se no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes La norma es consecuencia del efecto declarativo del futuros. acto de adjudicación63 . Se supone que el adjudicatario ha Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripció sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que y ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este: 'duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el comuneros no han tenido jamás ningún derecho. derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los ,.,. 62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, Yéanse .1 ., -,, x' 63 Véanse los arts. 718 y 1344. los arts. 218 y siguientes del C.de Minería. r

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Por lo tanto, si los bienes hipotecables de; los que se ;tu potecó una cuota se han adjudicado a otro u otros com neros, la hipoteca habrá sido constituida por' alguien qu no ha tenido nunca ningún derecho. Con todo, podrá subsistir la hipoteca sóbre•bienes a judicados a otros partícipes, "si éstos consintierem en .elln y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria" (art. 2417; inc. 2°) En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exi girá la aprobación anticipada de todos los copartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca -1. ; . ; •

En conformidad al art. 837 del Código de Comercio, una nave puede pertenecer a más de una persona; en ese caso, la copropiedad de na: ves no,_ constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las' norinas del derecho común. En conformidad al art. 867, sólo el propiétario puede hipotecar la nave o artefacto naval.

257,, Hipoteca de bienes en que se tiene , un eventual, limitado -O, rescindible.— Puede constituirse hipo:. teca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca te drá los mismos caracteres que el derecho del cojstituyente, ri sobre el bien gravado. Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho duración necesariamente limitada- por un . 1,- estarádeafecta plazo, a esta misma modalidad. 1 Si el derecho del constituyente está limitado . por una condición resolutoria, sin embargo, la resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del, acreedor hipotecario de mala fe. Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a. reglas

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especiales. Habrá acción para demandar la extinción de la hipoteca: cuando en la escritura palica inscrita de la donación se ha prohibido enajenar, o. se ha expresado la condi.ción; cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado- que se-prepara una acción rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y c) cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción. 258. Hipoteca decosa ajenab ¿Qué valor tiene la hipoteca de cosa ajena? Siempre •tendrá para el acreedor una trascendental importancia que el .constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso convenir que no otorga alacreecOr el derecho de hipoteca. Como en la venta de cola ajena; la tradición no dará al adquirente un derecho de que el tradente carecía: tierno dar quod non haber. La jurisprudencia • se indina;' con rara unanimidad, a

considerar nula la hipoteca de cosa ajena". Aunque la exigencia dequéel constituyente sea dueño de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre "sus bienes", sino la persona qué es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros términos, estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente. ; 64 Gaceta de 1928, I, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pág. 602, sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, 1, pág. 113.

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, Pero son muchas y valiosas las razones para pensar minio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el es válida la hipoteca de la cosa ajena65. creedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisi a) Por de pronto, no . puede. admitirse que el art. 2414.! c ión posterior del dominio. Tal es la solución más acorde contenga la prohibición de hipotecar la cosa ajena, cuya in on los principios generales (art. 672). fracción traería consigo la nulidad absoluta: del cóntrato. El artl 2417 suministra una prueba concluyente de que La expresión. "sus tole:les"- sé sexplica:porque0O-normal esta es la solución correcta. La hipoteca constituida por el será, naturalmenféi, qtie, él constituyentéléat'dtreño del - comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hi-. rech09/e_hipotecx .2 -.,r_J., - s. potecables, subsiste si los otros participes consienten en ello. - La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se b) La--tradidón hecha por quiert no' el-duefici- rió adole la nulidad; solamente rio transfiere el- derecho de que sé tratá_.; c onsidera no haberlo sido jamás; tiene pleno valor si es raLa aplicación de estos principios elementales conduce 'ficada pbr el dueño. a la conclusión de que nc es nula.la hipoteca; solamente e acreedor no se hace duelo del derecho de hipoteca. : pecialidad de la hipoteca ¿ relación con el bien 25WEs No se divisa una razón plausible para adoptar, en re- hipotecado.— "La ley quiere que el colgrato hipotecario esté lación con la hipoteca, una -solución , diversa de la adopta- . oncebiclo de modo que permita conocer de una manera da expresamente para la prenda (art. 2390), si la prenda no xacta la 'extensión de la brecha quel la constitución de la pertenece al que la constituye, "subsiste sin embargo el con hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor", dice trato", mientras el dueño no la reclama. Baudry-Lacantinerie66. El derecho de hipoteca se adquiere por prescripció n, „Para este fin es preciso que se cdhozca con exactitud, conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498 por una parte, cuáles son los bienes gravados con la hipo No se concibe la adquisición por prescripción del derech o teca y,-por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien garantiza. no es dueño de la cosa., Nulo el contrato; constituiría un Esta doble especificación realiza lo que se llama espetítulo injusto y jamás el derecho sería susceptible de adqu i cialidad de la hipoteca. rirse por prescripción ordinaria. La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el dere por lo: tanto, consiste en la indicacion precisa del inmuecho de hipoteca no podría adquirirse sino por prescripción ble o inmuebles gravados. extraordinaria. Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas espeLas consecuencias prácticas de esta discrepancia de op ciales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten niones saltan a la vista. todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67. Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, n podría validarse ni aun por la adquisición posterior del d 66 Ob. cit., t. III, N° 1292. •

66 Somarriva, ob. cit., N° 402.

67 E1 art. 2129 del Código francés /declara: -No hay hipoteca convenional válida sino cuando, sea en el título auténtico constitutivo del cré-

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Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio = de la especialidad en el art. 2432, que señala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripci ón debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma q expresa la disposición legal. '

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.- la otra, hace posible que los teiceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia. 262. Determinación del monto de la obligación garantizada.- ¿Puede constituirse hipctteca en garantía de obligacio-

dito consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca, es menester, además, individualizar el crédito para cuya se guridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crédito se justifica sob ' ' damente. Por una parte, perniite que el deudor se percat cabalmente del alcance de su oblig-ación hipotecaria y, po

ne.s de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa. Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligación principal entre los requisitos de la inscripción. Su N° 4° dispone que la inscripción expresará "la suma determinada a que se extienda la hipoteca", en caso de que se limite . a una determinada suma. Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil pesos una finca para responder de las resultas de una guarda. La hipoteca se extiende a una suma determinada que debe indicarse en la inscripción, pero la obligación es de monto indeterminado. Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite queel acreedor impetre medidas conservativas, "si la deuda fuere líquida, condicional o indeterminada". . c) En fin, -en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligación. Para el discernimiento •de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una "hipoteca suficiente"-- (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria,k"sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución" (art. 775).

dito, sea en un acto auténtico posterior, se declara especialmente la n turaleza y situación de cada uno de los inmuebles actualmente perten cientes al deudor...".

Límitetlegal de, la , hipoteca.- La indeterminación del monto de' la deuda ¿no'es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca?

4) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca Todas las obligaciones son susceptibles de garanti:, zarse con hipoteca.- La hipoteca puede caucionar toda cl ase

de obligaciones, cualquiera que sea su origen. La obligación a que accede la hipoteca puede ser ci vil o natural (art. 1472). Pueden,, asimismo, caucionarse con hipó teca obligaciones futuras. El art 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá Otorgarse "en cualquier tiempo antes o después de los contra tos a que accede, y con-era desde que se inscriba".

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito ln potecano.- La especialidad de la hipoteca en cuanto al cre -

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El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracció al principio de la especialidad de la hipoteca: "La hipotegt, podr-á limitarse a una determinada suma, con tal que así exprese inequívocamente; pero no se extenderá en nin n. caso a más del duplo del importe conocido o presunto de' la obligación principal, aunque así se haya estipulado". De este modo, si no se ha limitado el monto de la hi;.poteca, la ley le pone un límite. Como la disposición se e.: fiere al importe "conocido o presunto" de la obligación caucionada, queda en claro que el monto de esta obliga...ción puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemen-.? te perjudicial para su crédito, "el deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe", o sea, el ble del valor conocido o presunto de la obligación caucW nada. Obtenida la reduccióh, se hará a costa del deudor La nueva inscripción, "en virtud de la cual no valdrá la primerá.sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda" (art. 2431, 264. Cláusula de garantía general hipotecaria.—

En la

práctica bancaria es frecuente que se estipule la llama cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema. a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada. Las alternativas sufridas por la disposición en los Pro.. yectos corrobora su tenor literal.

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b) El art. 2432, N° 2°, establece que la inscripción debe exp resar."la fecha y la naturaleza del contrato a que acce' el a hipoteca". Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será poe sibl consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea ;con temporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos, exigencia del. N° 2° del art. 2432 deberá cumplirse cuan-db dio sea prácticamente posible. La disposición establece, también, que debe expresar" el archivo en que existe" el contrato y es obvio que esta 1 encia•imposible de cumplir cuando el contrato conste en nstrunaento privado". 5. Efectos de la hipotéca 265. Plan.— Los efectos de la hipoteca son múltiples y e l e n enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relación: -con la finca hipotecada; con los derechos del constituyente de la hipoteca; y c) con los derechos del acreedor hipotecario. 1) Efectos con relación al inmueble hipotecado 266. Cosas a que se extiende la hipoteca.— La hipoteca • onstituye sobre un bien inmueble; pero es preciso inves tigar su alcance porque el gravamen, como observa Jos-

d69, está dotado de un poder de expansión que le hace

68 Véase la jurisprudencia citada por Somarriva, "Tratado de las cannes", N° 349. Ob. cit., t. II, N° 1857.

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alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente yd bordar de su asiento primitivo. La hipoteca constituida sobre la finca se extiende: a los inmuebles por destinación; a los aumentos y mejoras del inmueble; -` a las rentas de arrendamiento del mismo; a las indemnizaciones debidas por los aseguradores e) al precio de la expropiación del inmueble. 267. Inmuebles por destinación.— La hipoteca contituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensi a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bien muebles qué se encuentran permanentemente destinada:, al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de qu., puedan separarse sin detrimento (art. 570). La hipoteca alcanza a los inmuebles por. destinació aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscri. s ción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione. Importa destacar que no sólo resultan gravados los muebles por destinación que existían en la finca al dein de constituirse la hipoteca, sino también que adqui este carácter con posterimidad. La ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestible. El art.. establece que la,hipoteca "deja de afectarlos desde qué, tenecen a terceros". Enajenados estos bienes, dejan de tar al servicio del inmueble, recobran su natural condicio de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca. Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse pren agraria. El art. 4° de la Ley N° 4.097 soluciona el conflicto entre los ac dores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre inmuebles por destinación, "no será necesario el acuerdo del ac a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se

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incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario

'gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario".

, La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor razón podrá empeñarlos, aunque con llo se menoscabe la garantía hipotecaria.

268. Aumentos y-mejoras:- Con arreglo al art. 2421, "la hipoteca se. extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada". Los.aumentos, que- experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca. La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada,-sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se átenderá la hipoteca a los au, mentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca. gravará la propiedad plena. 269:-Rentas. de,arrendamiento de los bienes hipoteca. dos.— La hipoteca se extiende, también, "a las pensiones 'devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados" (art. 2422). -- La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueño de la finca. El derecho del acreedor hipotecario, sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.

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270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.—

La hipoteca se extiende, asimismo, "a la indemnización

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debida por los aseguradores" de los bienes hipotecados (art. 2422). Concordante con esta disposición, el art. 555 del Códi go de Comercio dispone:."La cosa que es materia del segó roes subrogada por la cantidad,asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituí dos sobre aquélla". Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemnización del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realización de la finca hipotecada.

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Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca. En conformidad al art. 871 del Código de Comercio, sobre hi ca naval, en caso de pérdida, grave deterioro o innavegabilidad pe nente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercer'sus derechos sobre'lo que reste, se salve o recupere, o sobre, su valor de realización, aunque sulcrédito no hubiere vencido. Salvo que la nave o artefactn naval hubieren sido reparados, el a dor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los siguientes crédi de que sea titular el deudor: 1° Indemnizaciones por ¿años materiales ocasionados a la nave artefacto naval; t. 2° Contribución por avería común por daños materiales sufridos la nave o artefacto naval; 3° Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto n val con ocasión de servicios prestados en el mar, y 4° Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías parcia. les de la nave o del artefacto naval. La tendencia de la legislación es hacer extensivo el privilegio a t indemnización de perjuicios cansados a la cosa afecta al gravamen reaPI.

" Así, el art. 10 de la Ley'cle Prenda Agraria declara que el privil gio del acreedor se extiende al valor del seguro "y a cualquier indem

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Precio de la expropiación del inmueble.— El art. 924 Códigci'de Procedimiento Civil dispone que no será obs táculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada. El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus dechosrsobre el precio dela expropiación. , 2): Efectos con respecto al constituyente 272., Restricciones impuestas al dueño de la finca.— La In el derecho del dueño de la finca gravada. hipoteca li:ita Por de pronto, no puede disponeitde ella en términos ue menosFaben la garantía hipotecaría. Por otra parte, sus mitades de uso y goce han de ejercerse en forma que no provoque una desvalorización y la consiguiente disminuón de la eficacia de la caución. 273,Limitaciones de la facilitad de disposición.— En téros generales, conserva el dueño la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. El art. 2415 dispone: "El dueño de los bienes gravados on hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no bstante cualquiera estipulación en contrario". Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio e la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor ón que tuvieren que abonar terceros por daños o perjuicios que suere la cosa dada en prenda". El art. 13 de la Ley N° 18.112 sobre prenda sin desplazamiento disne que "el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del ro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra innizcuión que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere".

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hipotecario que, premunido de un derecho real; puede pe seguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nu vas hipotecas; las hipotecas más antiguas prefieren a las ru7 recientes (art. 2477). ¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, coal un usufructo, censo o servidumbre? La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la n gativa no es dudosa. La constitución de otros derechos les, como los mencionados, menoscaba la garantía,. perjudica al acreedor hipotecario. Por otra parte, nadie puede transferir más derechos qu los que tiene. El dueño de la finca tiene limitado su der cho de dominio; los derechos que constituya deben es sujetos a la misma limitación. El art. 1368 aplica estas, normas y plantea, en sumare. caso de que el testador constituya un usufructo sobre u bien gravado con; hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo p venido en el art. 1366 (art. 1368, N° 3°). El usufructo co tituido sobre la finca no afecta al acreedo hipotecarid éste ejercita su derecho sin considerar la exis encia del fructo. Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del a dor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste no quiso expresamente gravarle con ella'''. 274. Limitación de las facultades de uso' y goce.-- CO serva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero n 71 Tal es el espíritu general de la legislación, como lo demues además, los arts. 1962 y 2438.

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s lícito alconstituyente de la hipoteca ejercitar estas faculdes en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. Así no podría el constituyehte demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc. Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: "Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda,. tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipotea, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,' podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implor'ar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada". Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario. El precepto legal no hace ninguna distinción que sería injustificada. El acreedor ha contratado en consideración a la garantía y le es indiferente la causa que determine su :menoscabo. La historia de la ley confirma esta conclusión. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos "cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor"; La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la ga`tan - tía hipotecaria. No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminución sea considerable, puede no hacer insuficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligación. Somarriva, "Tratado de las cauciones", N° 426.

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275. Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca kipotecadá, La pérdida o deterioro de 1; finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al, acreedor tres derechos: Puede el acreedor demandar, en primer ténnin "que se Mejore la hipóteca"; el acreedor puede solicitar,-e otras palabras, lue . seledé un suplemento de hipoteca, sea, que se le otoráuluná nueva hipoteca. Plydrá igualmente; solicitar el acreedor que se 1 otorgue "otra seguridad.'equivalente", como una prend o fianza. c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último mino, variable según las características de la obligación prí cipal. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce caducidad del plazo". En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional oi determinada, el acreedor podrá impetrar; las medidas. con servativas que el caso aconseje. La ley ha establecido un orden de prelación en el ejekcicio de los derechos del acreedor. La expresión "en defecto de ambas cosas" pone-en claro esta, idea._En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía cuada, queda el acreedor en situación de demandar el p inmediato o de adoptar: medidas conservativas, según caso.

" Véase "De las obligaciones", N° 187.

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3) Efectos respecto del acreedor hipotecario 276. Derechos del acreedor hipotecario.— Los derechos ue la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustanalmente, tres: Derecho de venta; Derecho de persecución; y c) Derecho de preferencia. Derecho de venta 277.- Concepto.— El acreedor hipoterio tiene, respecde la finca hipotecada, el derecho de laceria vender para garse cory el producto. El art.. 2424 dispone: "El acreedor hipinecario tiene para acerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derehos que el acreedor prendario sobre laprenda". ^

278Forma de realización de la finca hipotecada.— La alización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna orma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la ización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo. Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez 'que' conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya Jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil). Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como ra ción el avalúo vigente, a menos- que el ejecutado solicie se practique una nueva tasación (art. 486 del. C. de Civil). El remate se verificará el día que el juez designe, prea publicación de- avisos que aparecerán a lo menos por c atro.veces,,- en un diario de la comuna en que tenga su asiento- el tribunal, o de la capital de la provincia o de la - I

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capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (arts. 48 489 del C. de P. Civil). 279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudi la finca.- El art. 2397 otorga al acreedor prendario el de

cho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia d su crédito. Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperan te. ¿Rige la disposición para el acreedor hipotecario? Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposición se encuentra derogada. El art. 499 del Código de. Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de p. tores, para pedir que la finca se saque nuevamente .a rema , ; te, con rebaja del mínimo, o se le adjudique 1-"por los d os tercios de la tasación". Se comprende que carece de sentido el derecho de p dir que los bienes _se tasen, puesto que han debido ser pr i viarnente tasados. Prohibición del pacto comisorio.- Lai. aplicación a

lá hipoteca de la norma del art. 2397 importa ,que es igual:mente nulo el pacto comisorio en este.contrato 4, Las reglas sobre realización de la finca hipotecada so de orden público y el acreedor no puede disponer de el o _apropiársela por otros medios que los que indica la ley" La hipoteca no, excluye el derecho. deprenda g neral del acreedor.- La constitución de una hipoteca no

obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento la obligación en otros bienes del deudor. 74 Véanse los 1•1`" 201 y 202.

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La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe Ja incompatibilidad: "El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse. pagar sobre los bienes del leudor que no le han sido hipotecados". Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le onfiere, si el bien en que prétende hacer efectivo su crédito es precisamente la finca hipotecada. -: rseguir otros bienes del deuDispone el acreedor para pe dor de la acción personal derivada_ de la obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de preferencia, es reputado, un acreedor común. Así lo establece expresamente el art. 2425: "aquélla -la acción hipotecaria- no comunica a ésta -la acción personal- el derecho de preferencia que corresponde a la primera". b) Derecho de persecución 282; Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personal que deriva de la obligación' principal y3la acción hipotecaria, en el hecho, se confunden `"Se produce, en cambio, una radical separación entre ambasacciones cuando la finca es enajenada. ., La enajenación no afecta . al derecho de hipoteca ni a la acción 'hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actual propietario. El art. 2428 dispone: "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido". ., 4

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El acreedor hipotecario,' pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores". Quiénes son terceros poseedores.— Se llama terce ros poseedores a toda persona, que detenta-,•a un título no precario, la finca gravada ccr hipoteca; sin que se haya obligado personalmente al pago de la-obligación . garantizada.' Se denomina a esta persona.tercero".. para significar su condición de extraño a la deuda. La situación de los terceros poseedores es necesariamen te muy distinta que la del deudor personal: ror lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa. El único vínculo que les liga al acreedor. es la: posesión de la cosa afecta al gravamen real. Están obligados propter

rem et occasione

En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pu, diera defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como la acción debe encaminarse contra una persona, ésta ha de ser el poseedor, si así puede l clecirse, representante del inmueble". Adquirente de la finca gravada con hipoteca.— Ten

cer poseedor, por dé pronto; es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido. El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca "que después pasó a sus manos con este gravamen". " Josserand, ob. cit., t. II, N° 1884.

76 Baudry-Lacantinerie, ob. cit. t. III, N° 1441.

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< a) En términos generales, el adquirente para quedar obligado .sólo. propter rem ha de ser un adquirente a título ungular: comprador, donatario, legatario. Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero será también un deudor personal; como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios. Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al heredero beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (art. 1259). Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que ha pagado Su cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica u4 inmueble hipotecado. Pagada su parte de, las deudas del 1 causante, no podrá ser peilleguido, en lo sucesivo, sino .como tercer poseedor. b) Por lo que toca al 'legatario; es menester indagar si el testador ha querido o no expresarriente gravarle con la deuda garatitizada con la hipoteca. El legatario a quien el testador ha puesto el pago de a deu.da es, obviamente, un deudor personal. En caso contrario, es responsable propter rem y debe considerársele como un tercer poseedor (art. 1366). 285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de • una deuda ajena.— La persona que constituye

hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor. El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade que "no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella". El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: "El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado".

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A falta de convenio expreso entre las partes, el que lii poteca su finca para la seguridad de la deuda de otro n responde sino propter rem., esto es, sólo con el producto de la realilación de la finca hipotecada. Se obligará personalmente cuando, además . de hipot car un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fian se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°). El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente. 286. Acción de desposeimiento.- La acción hipotecaria

dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación especial: acción de desposeimiento. Si se trata de perseguir al deudor personal y el a-creedor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente' la obligación principal, embargará la finca hipotecada, pro-, cederá a su realización y se hará pago con el producto. En caso de que no disponga de un título ejecutivo,' declarada previamente la existencia de la obligación, procederá en la forma sumariamente descrita. Contra el tercer poseedor, que nada debe pe onalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar á la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares. 287. Notificación de desposeimiento y- actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.- El Código de Procedi-

miento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Libro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada. • El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, "se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días

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que pague la deuda o abandone ante el juzgado la proiedad hipotecada". En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor pora adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda, donar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni andonar. Propiamente, en esté último caso tiene lugar el esposeimiento. 288. Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser • reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°, establece que "haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador"77.

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El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hipoteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el testador no ha querido expresamente gravarle: "es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos". Si la obligación que garantizaba la hipoteca no era del testador, el legatario no tendrá acción contra los herederos (art. 1366, inc. 2°). La acción se dirigirá contra el deudor personal. 289. Abandono de la finca Hipotecada: El tercer posee-

dor está obligado en razón de lá posesión de la finca hipotecada: res non persona debet. Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la - abandona. El art. 2426 dispone: "El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela, y mientras no se haya n La disposición concuerda con el art. 1610 N° 3.

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consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado acreedor". Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la respónsabilidad de administrar los bienes hipotecados. 290. Naturaleza del abandono.— El abandono de la finno ca. importa al abandono del dominio de la misma. El ter cer poseedor conserva el dominio y aun la posesión de lafinca. Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la realización de la finca. Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla "mientras no se.haya consumado la. adjudicación"' para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos qti haya ocasionado el abandono. Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el pro, dueto de la realización de la finca abandonada excede e monto de la deuda .y kástos, el saldo pertenece al terce poseedor. 291. Desposeimiento del tercer•oseedor.— Por últirdo podrá suceder que el te ircer poseedor no pague ni aband ne la finca. En este último caso, "podrá desposeérsele de la " El art. 2426 no establece con claridad que el abandono corres de sólo al tercer poseedor. Fero la razón misma de ser del abandonó la impresión- _: cantidad-a-que-fuere obligada la finca", tuuesuan éste no procede sino en favor del tercer poseedor.

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propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor" (art. 759, inc. 1°, del C. de P. Civil). La acción de desposeimiento se someterá al procedimiento que corresponda "según sea la calidad del título en que se funde" (art. 759, inc. 2.c). El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando consten de un título quetrae aparejada ejecución, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro modo, el desposeimiento se someterá al procedimiento or•inario. Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realiza- eión de ja finca nca para hacersexago el acreedor. SI ..‘ 292. 1E1 tercer poseedor hro goza ad beneficio de excusión.— Nuestro Código, apartándose dél Código francés, nie-ga al tercer poseedor el beneficio de excusión. El art. 2429, inc. 1°, establece que - el tercer poseedor "no tendrá derecho para que seipersiganprimero a los deudoes personalmente obligadox" La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble proió en garantía de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2°, dispone que "sea que se haya obligado personalmente o no, le aplicará la disposición del artículo precedente"". ', .. 293;# Indemnizaciones al poseedor que hace abandono tie la fmca o es desposeído.— El tercer poseedor que hace bandono de la finca o es desposeído debe ser cumplidaente indemnizado por el deudor personal. 79 La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el oblido personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de cusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe r al-a- acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus enes; inclusive la finca hipotecada.

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El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: "Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente in demnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras qué haya hecho en ella".

deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la qtlinta clase de créditos. b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.

294. Casos en que cesa el derecho de persecución.- No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está ex puesto al derecho de persecución. No tiene lugar el derecho de persecución:. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública; puesto qu las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y e acreedor deberá hacer valer su derecho sobre' el precio (art. 924 del C. de P. Civil).

• 296. A qué se extiende la preferencia.- La preferencia le la hipoteca se hace efectiva; en verdad, sobre el produco de la realización de la finca. • La preferencia se extiende, asimismo: A las indemnizaciones del seguro, puesto que la can'dad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro art. 555 del C. de Comercio). Al valor de la expropiación de la finca hipotecada art. 924 del C. de P. Civil) 81. c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los- bienes a que: seextiende la, hipoteca, de cuerdo con-los'arts:2420 a 2422.

c) Derecho de preferencia 295. Carácter de la preferencia.- Las causas de preferencia, según el ai-t. 2470, son el• privilegio y la hipotecas°. El derecho de preferencia, junto con el derecho de per secución otorgan a la hipoteca su extraordináriweficacia como garantía. La hipoteca pertenece a la •tercera clase-de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477. La preferencia de que goza la hipoteca tieneilos siguien tes caracteres: a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre 1 finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza dé ninguna preferencia cuando persigue otros• bienes de 80 Sobre este particular, véase "De las obligaciones", NT 306 y sgtes.

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81 Este artículo del Código de Procedimiento Civil se encuentra deogado por, la Ley Orgánica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de esa ley dispone quedos acreedores hipotecarios —entre otros que define lartículo 23 de esa ley— podrán solicitar que sus créditos se consideren de término vencido y,.por tanto, exigibles en los siguientes casos: Cuando haya sido íntegramente expropiado el bien hipotecado, dado en prenda o afecto a otra forma de garantía real, siempre que la obligación no tenga constituida otra caución suficiente; y Cuando el »mismo bien haya sido objeto de expropiación parcial como consecuencia de ella, disminuya la garantía en términos de que haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del lazo.. En conformidad a esta ley, presentándose varios acreedores del exropiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nómina de creedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que orresponda, con el monto de la indemnización pagada a título de exropiación.

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297. Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipoteca& La constitución de nuevas hipotecas es posible porqu no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, un a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fe. cha de la hipoteca será siempre la, de-la correspondien inscripción (art. 2412): Las hipotecas de la misma fecha preferirán 'en el orde de las inscripciones. Para este- efecto cobra importancia anotación en el Repertorio que debe expresar la hora un enriquecimiento sin causa:. alemán y el suizo, consagran formalmente el enriqueci. Para reparar esta injusta; lesión, análoga a la que ocasiona Elliellt0 sin causa cono fuente de obligaciones. el delito o cuasidelito, sólo cabe un remedio; dotar a la víc-...; tima de, una acción para obtener la reparación contra el in-justamente enriquecidoly reputar el enriquecimiento sin "a 142Josserand, ob. cit., t. 11, N°' 559 y sgtes. .

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Así, el art. 62 del Código Federal suizo expresa: "El que sin causa legítima se ha enriquecido a expensas de otro, es obligado a restituir". Véase, también, el art. 812 del Código Civil alemán. 491 Condiciones del enriquecimiento sin caúsa.- La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las-coiidiciones del enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen procedente la acción de in rem verso. Estas condiciones son: que una persona se haya enriquecido; que haya un empobrecimiento correlativo de'otra; que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa; y que la víctima no tenga otro medio que la acción de in reln verso para obtener la reparación. Enriquecimiento de la persona obligada a restituir:Se comprende que es preciso, en primer términ i , un enriquecimiento dela persona que debe restituir. Este enriquecimiento puede ser material y rnbién int pecutelectual o moral; no es indispensable que un valor niario se haya incorporado en el patrimonio. ;t . . a sólo Asimismo, el enriquecimiento podra constsur,no en la realización de una ganancia, sino en la economía de un gasto o desembolso. Los tribunales franceses han rado, por ejemplo, que la ex concubina puede• demandar a su ex amante, a quien prestó servicios propios de un empleado, una retribución por el provecho que obtuvo de su colaboración que no le fue retribuida. •

Empobrecimiento correlativo del titular de la ac-

ción de in rem verso.- El enriquecimiento de. unaperlona

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debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es preciso que una persona empobrezda y precisamente a consecuencia de que otra se ha enriquecido. No es menester una pérdida material, una disminución patrimonial; experimentará igualmente una pérdida el que ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado. El enriquecimiento debe . ser ilegítimo.- La circunstancia más típica es, sin duda, que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un título que to justifique: venta, donación etc. . Normalmente el enriquecimiento tendrá una causa jus- uficada; por otra parte, la causa se presume. Por esta doble razón la:falta de causa debe probarse por quien intenta la acción de in .rem verso. Carácter subsidiario de la acción de in rem verso.Es preciso que el actor carezca de (1.)tro medio para obtener una adecilada satisfacción. La acción de . in rem verso tiene, en consecuencia, un carácter subsidiario. De 'otro modo, la acción entaría en conflicto con la mayor parte de los demás medios, bajo cuyo amparo podría obtefierse el resultado perseguido. r

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496...Efectos de la acción.- Es obvio que la acción de in rem verso no puede perseguir sino el reembolso de aquello

en que. el demandado se ha enriquecido. Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere;al empobrecimiento queha sufrido el actor; se com.:. prende' que, en tal caso, no poda-exceder del valor en que el actor se ha ernp>obrecido.

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Pero el art. 2123 establece que el encargo que eonstitue el objeto del mandato puede hacerse "aun por la aquies. os cencia tácita de una )eis na -4-97-Concepto.- El art. 2286 dispone: "La agencia oficio- por otra". La aquiescencia del interesado supone, por cierto, cosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión nocimiento de la gestión. Pero el simple conocimiento del de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que adminis interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato; tra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga mener-que ste haya podado-matufestar-su disconformiseri para con ésta, y la obliga en ciertos casosr. Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas dad y no la-haya manifestado. Las circunstancias revelarán si existe mandato o agennecesarias en resguardo de sus intereses; otra persona asucia oficiosa 'y corresponde a los jueces decidir en caso de me la tarea de resguardar los intereses del ausente: paga en su nombre a un acreedor exigente que se disponía a hacer ,11. controversia. Se entenderá que no hay mandato cuaridltéste es nulo efectivo su crédito, contrata las reparaciones que reclaman-.,;; ciertos bienes, etc. Tal el la gestión de negocios o agencia --• o el mandatario ha excedido sus límites, El al 2122 dispone que "el, manda.tario que ejecuta de buena fe un mandaoficiosa. Esta intrusión en 19 patrimonio ajeno se justifica por, to nulo o .que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agette oficioso". el fin altruista que la inspira. La persona que realiza la gestión se denomina agente., 500. PrOhibición del interesado.- La gestión de un oficioso o gel-ente; la persona por cuya cuenta se verificak.„ gocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado, se denomina interesado. no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa.. MuesLa intrusión del gerente debe ser espontánea.- La,' tro Código ha•seguido en este punto a Pothier. El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que, intervención del gerente en el manejo de los negocios de , ri gracias a su gestión, el interesado se haya hecho mas co,. otro debe ser espontánea. con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle. De este modo son extrañas al cuasicontrato de, agencia El art. 2291 dispone: "El que administra un negocio ajeoficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un no contra la expresar prohibición del interesado, no tiene mandato legal, como las que realicen el padre o madre de -1, demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere familia, los tutores o curadores. sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda". El gerente debe obrar sin mandato.- No constiLa intromisión en un patrimonio ajeno no es tolerada tuyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a ins tancias del interesado. En tal caso hay un mandato y el = contra la • expresa voluntad del dueño de ese patrimonio. art. 2286 requiere que la administración se verifique "sin -.Pero come, con.todo, de la gestión que contraviene su prohibición expresa puede seguirse un beneficio para el intemandato". 2. LA AGENCIA OFICIOSA° GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

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resado, la equidad requiere que este enriqueciiniento no En cambio, hay verdadera . agencia oficiosa si alguien se produzca a expensas del gestor. cree gestionar los negocios de una persona y gestiona los Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de in "1 de otra. Este error carece de importancia y, sea como fuerent verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo re, el gestor ha tenido la intención de obligar y de que se de la demanda. le reembolse. Por este motivo, previene:el art. 2293: "El que creyenComo ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio 1 ' de esta acción, el art. 2291 señala "la extinción de una den- .1 do hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de esta los mismos, derechos y obligaciones que da, que sin ella hubiera debido pagar el interesadó". habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero El art. 2291 concluye: "El juez, sin embargo, concederá en esté caso al interesado el plazo que pida para el pago interesado". de la demanda y que por las circunstancias del demanda- &.1 do parezca equitativo". 502., Capacidad de las partes.— Sustancialmente diver1:4 • sas son las reglas que regulan la capacidad del agente ofi501. Intención de obligar al interesado.— Si la gestión cioso y del interesado. El gerente debe ser capaz; sería una flagrante contrase realiza sin la intención de obligar al interesado y de re '5 _ dicción que un incapaz no pudiera obligarse en virtud de embolsarse de los gastos que ocasione, los actos del gestor un contrato y que, en cambinvpudiera resultar obligado en constituyen una mera liberalidad. . Prevé la ley el caso de que una persona crea equivoca-razón de un cuasicontrato.. De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia damente hacer su propio negocio y en vercladigestione un negocio ajeno. - oficiosa- no -pueden.afectar : a un menor de edad que ha - al. ., : Falta iguahnente la intención de obligara interesado --;!. gestionado negocios ajeno,-sinautorización de su represeny no hay, propiamente, agencia oficiosa El t.2292 clis j! tante. i El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejepone: "El que creyendo hacer su propio negocio hace el ' de otra persona, tiene derecho para ser reemiiolsado has j ' .. cuta ningún acto voluntario; no se obliga por un acto suyo ; • sinna consecuencia de los actos de otro. ta concurrencia de la utilidad efectiva que htibiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la -_ - • Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de demanda". .`` los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa'". La solución es muy semejante al caso de qüese gestio- - . ne un negocio ajeno contra la. expresa prohibición del in, teresado. 503. La agencia oficiosa enjwcio.-- En principio, no pue:-: deparecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Dispone el gestor sólo de la acción de in rent'verso para ?: reclamar aquello en que la gestión haya hecho-más rico al. --0 interesado y con tal que subsista esta Utilidad al tiempo de reclamar el reembolso. 1,1 143 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. 11, N° 1334. ; .

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Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una ve; y si ha tornado voluntariamente la gestión, es responsapersona que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello , ble hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, es menester que el compareciente ofrezca garantía de que impidiendo que otros lo hiciesen; pues en este caso responel interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. dei de toda culpa". El juez calificará las circunstancias que justifican la comEl agerite- debe lurcerse cargo' "de todas las depenparencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la ra dencias del negocio" (art. 2289, inc. 1°). tificación del interesado (art. 6', inc. 3°, del C. de P. Civil). Por cc nsig-uiente, no puede limitar su gestión; debe darEl agente oficioso debe ser persona capaz de parecer le la amplitud que corresponde a la naturaleza cid negocio en juicio, en conformidad a la Ley N°.18.120 sobre "comadministrado. parecencia en juicio". El gérente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; El art. 4° del C. de P. Civil dispone que toda persona que pero una vez que la ha asumido, debe continuarla hasta que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como re- 4, el, interesado pueda tomarla a su cuidado deícomendarla a /«. presentante legal de otra; deberá hacerlo en la forma que otra persona. determine la Iey". - El art...-:2289, inc. 1°, dispone que el agente debe "conti nuar en la gestión hasta que el interesado Ottecla tomarla o 504. Efectos de la agencia-oficiosa.-- La agencia:oficioencargarla a otro". sa genera obligaciones parta el gerente y suele imponer obliMuerto el • interesado, el agente "deberá lcontinuar en g-aciones al interesado. la gestión hasta que los herederos dispongan" (art. 2289, El art. 2286 destaca-claramente que el agente siempre inc. 2°). se obliga para con el:interesado, pero que el interesado se d),Por-último, como ocurre con los que administran inobliga para con el agente sólo "en ciertos casos". teresetujenos; el gerente debe rendir cuenta de su gestión. El cumplimiento detesta obligación de rendir cuenta es 505.. Obligaciones del gerente.— La agenciar oficiosa tie previo al ejercicio de toda acción del gerente en contra del ne parentesco íntimo con el mandato. No es extraño, por: interesado. consiguiente, que el art.' 2267 disponga que "las obligacioEl art: 2294 dispone: "El crerente no puede intentar acnes del agente oficioso o` gerente son las mismas que las del o, sin que preceda una cuen clon al alguna :contra tra e interesado, mandatario". ta regular' de la gestión con documentos justificativos o a) El gerente, como regia general, debe emplear en la ge5.pruebas equivalentes". tión el cuidado de un buen 'padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias 506. Obligaciones del interesado.— El interesado no se en que se ha hecho cargo de la gestión (art. 2288, inc. 2°). obliga necesariamente como consecuencia de la gestión. En efecto, el art. 2288, lile. 2°, dispone: "Si se ha hecho Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una cargo de ella para salvar de un peligro inminente los inteprecisa condición: que el negocio haya sido bien adminisreses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa gratrado o, en otros términos, que la gestión haya sido lun.

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No es razonable que una persoiia. se obligue como con- 1 secuencia de una gestión malinten cionada o simplemente -,1 torpe. ) La utilidad de la gestión condici ona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida (!n que se obliga. i En este supuesto, en consec uencia , "cumplirá el in - 4 teresado las obligaciones que el ge l-ente ha contraído en la :; 7 gestión" (art. 2290, inc. 1°). En otras palabras, el gerente o bliga al interesado ante terceros. Respecto del gerente, el inte res ado se obliga a reembolsarle "las expensas útiles o neceliarias" que haya efectuado (art. 2290, inc. 1°). r -.:l c) El interesado no está obligado a pagar ningún sala- 1 rio al gerente (art. 2290, inc. 2°). . :, Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el agente iii para con terceros. Al -I contrario, "el gerente es respons able de los! perjuicios" .1. (art. 2290, inc. 3°).

to los negocios del mandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el buen resultado de su gestión. c) El rnandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

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3. EL PAGO DE. LO NO DEBIDO

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La agencia oficiosa y el mandato.— El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el.nanclatatio como el agente obran en nombre Pie otro yno por cuenta . personal suya. Difieren sustancialmente por dbrersos'conceptos. . a) El mandatario actúa en virtu d de poderes que le ha . otorgado el mandante; el mandato 4 un contratoalagente carece por completo de tales poderes: la agencia-oficiosa es un cuasicontrato. b) El interesado se obliga sólo a condición de que la gestión le sea útil y en la medida rl e esta utilidad: El mandante hace, de antemano, suyos lé s actos delanandatario; se. obliga independientemente del beneficia:que.le..repor- . ten sus actos. El mandatario no se obliga a condúcir al éxi-

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• : 507.

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508. Ideas generales.— Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse. El que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. La acción encaminada a tal fin se designa por la doctrina con el nombre que le daban los jurisconsultos romanos: condicho. in.debiti. La obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente -en pago tiene su origen, según nuestro Código, en un cuasicontrato. El pago de lo no debido, en verdad, es un caso califica do de enriquecimiento sin causa+ la obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que• recibe el pago a expensas de quien lo verifica. , 509.,Inaplicabilidad-de laskeglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolución.— Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un pago indebido, aunque ello parezca paradojal. En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligación existió en el momento del pago, pero se anuló o resolvió el contrato de que procedía. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán indebidas y éstas tendrán derecho a ser restablecidas al estado en que se encontrarían como si el contrato no se hubiera celebrado. 1

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Pero las acciones encaminadas a este propósito no se regirán por las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolución (art. 1487). En estas hipótesis, como se comprende, el error no pue de ser condición de la repetición de lo que, por efecto de la nulidad o resolución, resulta indebidamente pagado. 1. Requisitos del pago de lo no debido 510. Enunciación.— Dos condiciones son necesarias para que exista pago de lo no debido: que no exista obligación; y que el pago se haya hecho por error.

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otros términos, una persona paga una deuda ajena creyéndola suya. Pero, en este caso, la ley consigna una importante excepción: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de-un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor" (art. 2295, inc. 2°). Aquella quien se hace el pago es un verdadero acreer" dor; recibe el pago de lo que realnlente :ske le debe y, juzgándolo Va innecesario, destruye su título o lo cancela. Destruidoio cancelado el título, si el verdadero deudor se resiste a págan le sera imposible constreñirle al pago. Por este motivo, la ley decide que no está obligado a restituir. La pérdida debe soportarla el, que cometió el error de pagar una deuda de otro.

511. Inexistencia de la obligación.— Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligación. Podrá suceden-en efecto, que la.obligación no se haya 512.'Obligadones condicionales.— Es también indebido contraído jamás, Tal sería el caso de un heredeto que paga el pago deuna obligación condicional, subordinada a una una supuesta deuda de su causante, a quien creía obligado condición suspensiva, que .se verifica pendente con ditione. en virtud de un documento que resulta ser falso. Tal es la regla del art. 1485, inc. 2°: "Todo lo que se huTambién hay pago de lo no debido cuando la deuda ,t biere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido". a otra persona que el verdadero acreedor. Mientras pende la condición, se ignora aún si la obligaEl pago a quien no es d verdadero acreedor deja subsisción llegará a.formarse: no hay obligación. Per() la facultad tente la obligación. El deudor podrá verse en la necesidad de de repetir lo pagado sólo puede ejercitarse antes que la conpagar de nuevo al acreedor verdadero, pero le asiste el deredición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad cho de repetir contra el que recibió indebidamente el pago"4. al pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligación c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la se ha tornado ciertal45. deuda, pero se paga por otro que el verdadero deudor; en

114 Véase "De las obligaciones", N° 506.

15 "De las obligaciones", N" 111.

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Ramón Meza Barros 4. Manuarde Derecho.Civil

• Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo no está sujeto a- repetición porque realmente se debía (art. 1495, inc.-1°). Obligaciones naturales.— Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera-una obligacion natural. Las obligaciones naturales, que no dan accióWpara de mandar su cumplimientó, autorizan, para retener -lo que se. ha dado o pagado en razón de ellas. El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art.-1470:-"No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obli gación puramente natural de las enumeradas en el art 1470"

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A propósito del error de derecho, el art. 2297 dice perentoriamente: "Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando-el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural". Ir El error de derecho no justific.a.la . repetición cuando el pago incide en una obligación natural. De este modo, el que 1; cumple una obligación natural en la equivocada creencia de que el acreedor podía demandarle el cumplimiento, no puede repetir lo pagado147.

516. Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.— Para intentar la acción de pago ,de lo no debido será menester acreditar: a) el hecho clel pago; y b) que el pago era indebido; esto es, que no existía una obligación ni aun puramente Error en el pago.-- Para que tenga lugar el . pago de lo natural, o si existía, el que pagó no era el deudor o, en caso no debido no basta que no exista una obligación; es preciso, de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor. además, que el pago se haya verificado por en-or Este _último Debe el actor acreditar, en-primer término, el hecho requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295. del pago; la prueba está sujeta a las reglas genera/es. Esta condición está sobradamente justificada La acción .3 Es preciso que el actor -acredite, en seguida, que el de pago de lo no debido se justifica por una razón de equi- -Jrti pago era indebido. El art. 229i exige esta prueba y el dad; ésta no exige que la ley venga en ayuda que a sa art. 2298 añade: "Si el demandado confiesa el pago, el dehiendas ha pagado lo que nódebía146. mandante debe probar que era no debido". ' . para extinguir una obli ;ación r. el pago se hizo Si exisPero la misma disposición establece una presunción de tente, pero de que no eta deudor el que la pagó, es nece ser indebido el pago, como una justa sanción al que niega sario concluir que ha querido pagarla por cuenta del haberlo recibido: "Si el demandado niega el pago, toca al verdadero deudor. demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido" Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas no ha . 2°). podido tener otra intención que donar lo que dio en pago. 517. Prueba del error.— El.error es indispensable para 515. Error de hecho y error de derecho.— El error que que sea admisible la acción de pago de lo no debido. ¿Quién determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno debe probar el error? y otro justifican la repetición de lo pagado. 4 141 Véase "De las obligaciones", N° 69. 146 Baudry-Lacantinerie, ol>. cii., t II, N° 1342.

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El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donación. El art. 1397 dispone que hace , donación "el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe". Pero el ánimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien. pretende que hay. donación. El soló hecho de pagar lo que no se debe no supone el ánimo de donar. • El art. 2299 resume estas ideas: "Del que da lo •que no debe, no se presume que lo dona, a menos de-probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto-en el hecho como en el derecho". Probándose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no debía, el pago importa una donación. Naturalmente que • esta prueba correspondeal demandado, quien con esta alegación pretende excusarse de restituir. Esta prueba excluye el error y hace inadmisible 14 acción de pago de lo no debido. El actor, por lo tanto, no está obligado a probar'sino que ejecutó el pago y que era indebido; debe suponerse eje- -?; catado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas, por quien efectuó el pago. 2. Efectos del pago de lo no debido Obligación de restituir y su alcance.— El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebida- • mente recibido. Pero la cuantía de la obligación del accipiens está íntimamente ligada a su buena o mala fe. Buena fe del que recibió el pago.-Reglamenta la

ley minuciosamente el alcance de la obligación de restituirdel accipiens de buena fe..

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Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, "es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad" (art. 2300, inc. 1")148. No es responsable "de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya" (art. 2301, inc. 1°). Unicamente es responsable de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico (art. 2301, inc. 1°). c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, "es sólo'obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprado" que no le haya pagado integramente" (art. 2302, Mc. 11.1. 520. Mala fe del que recibió el pago.- "Más grave es.la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha recibido a sabiendas que no se le debía. Si ha recibido dinero u otras-cosas fühgibles, además de , restituir_; otro tanto del mismo género y calidad, "debe también /os intereses corrientes" (art. 2300, inc. 2°). Si 4 recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, "contrae :odas las obligaciones del poseedor de mala fe" (art. 2301, inc. 2°).. En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho .o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos perdbidos y aun - los que pudo percibir el solvens con mediana diligenciá y actividad (art. 907), etc. c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer" (art. 2302, inc. 20)140. ,

148 En vez de cosa "fungibles", la disposición debió referirse a las cosas "genéricas". 149, Véase el art. 900.

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Acciones contra los terceros adquirentes.— Podrá suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibió en pago. ¿Qué acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes? La solución depende de dos factores; la circunstancia de que los terceros hayan adquirido a título gratuito u oneroso y su buena o mala fe.

El art. 2304 traduce a Pothier: "La comunidad de una :, cosa universal o singular, entredos o más personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato". Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comuni_ , dad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato. Adquirentes a título oneroso.— El art: 2303 dispone: No puede existir cuasicontrato de comunidad 'cuando se "EL que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie : ha pactado una sociedad. En tal, caso no hay comunidad puesposeída por un tercero de buena fe, a título oneroso". . to que los bienes no pertenecen en común a los socios, sino El adquirente a título oneroso y de buena fe,- pues, esa una entidad diversa, dotada de personalidad jurídica. capa a la persecución del que ejecutó el pago indebido. Pero el cuasicontrato requiere, además, que no se haya Por el contrario, si el adquirente está de mala fe, el sol- - 4 celebrado, tampoco, "otra convención relativa a la misma vens podrá accionar en su contra. i cosa". De este modo, si los comuneros convienen la forma 523. Adquirentes a título gratuito.— Diversa es la condi como debe administrarse la cosa común, como deben disción de los adquirentes a título gratuito. El art 2303 agretribuirse los frutos, la manera:como concurrirán, a los gasga que el que pagó lo que no debía "tendrá- dei-echo para tos, no dejaran de ser ciertamente comuneros, pero no hay que el tercero que la tiene por cualquier títulct. lucrativo, 1.1 cuasicontrato de comunidadi". se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su couni El cuasicontrato de m ad supone, pues, que los poder". comuneros no hayan convenido la manera como debe adNo importa la buena 'o mala fedel'adquire i tea título .1, ministrarse la cosa común. La iley, en tal caso, establece gratuito para los efectos de la restitución de la Osa. :Pero cómo deberealizarse esta administración y cuáles serán los el art. 2303 concluye "Las obligaciones del donatario que derechos y-obligaciones de los partícipes. restituye son la mismas:que las ele su auton: según el 'A . _ _ -,. art. 2301". 525. Origen de la comunidad.— La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convención entre los copartícipes:-.De. este modo se origina , la comunidad entre los 4. LA COMUNIDAD varios.herederos de una persona o entre los legatarios de una misma cosa. 524. Concepto.— Nuestro Código considera la,comunidad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y derechos recíprocos entre los comuneros. - 150 Claro Solar, ob. cit., t. VI. N 01 $75 y sgtes.

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Pero la comunidad también puede originarse de un . contrato, como cuando varias personas compran un bien en común o una persona adquiere para sí la parte o cuota de un comunero. • El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que sea de origen. contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarían en sus relaciones recíprocas. 526. La comunidad no es persona jurídica.— La ,sociedad es una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. . La comunidad, en cambio, no es una persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso; carece de un patrimonio propio. El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza . No hay comunidad entre el nudo propietario y.el usufructuario porque, aunque • su' derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente. - Corno es natural, el derecho de los comuneros i de-idéntíca naturaleza, se encuentra-limitado por el derecha de los demás; cada comunero puede usar y gozarde las cosas comunes, pero respetando el derecho análogo de:kis otros. .. De este modo surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio entre ellos, como natural y necesaria consecuencia de la comunión de derechos que entre ellos existe lm . • Estas mutuas relaciones,- a falta de un convenio expreso, se rigen por las reglas del cuasicontrato de comunidad.

151 Claro Solar, ob. cit., t. VI;N° 374.

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527._Derechos de los comuneros en la comunidad.— El art. 2305 establece cuáles son los derechos de los comuneros en los-bienes comunes: "El derecho de cada tino de 19S comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social". La disposición no puede entenderse literalmente porque contraría la naturaleza misma de la comunidad; los bienes comunes pertenecen pro indiviso a los comunéros, mientras los bienes sociales no pertenecen a los socios sino que a la saciedad. El ha querido referirsla las facultades de los - legIslador comuneras de usar y gozar de los !lenes comunes y a su administración. En otros térininos, 11 ar t. 2305 se remite a las facultades que a los socios otorgatl art 2081. Estas facultades se refieren: a) al uso de las cosas comunes, • de conservació1;• 1 .., b) ala¡expensas a• las innovaciones en los bienes comunes; al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de Los otros. • Derecho de uso de los bienes comunes.— Por de • - 528 pronto, cada comunero puede servirse para su uso personal de las-cosas comunes, con tal que las emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los Otras (art. 2081,.N° 2°). a) El derecho del comunero tiene una primera limitación: la CO.,a debe usarse "según su destino ordinario". Así, tratándose de una casa común, cada comunero tendrá el derecho de habitarla. b)- También se encuentra limitado el derecho de cada comunero por el que igualmente corresponde a los demás Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese goce gratuito que un comunero tenga de los hiel como-

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• Ramón Meza Barros ;1 - Manual de Derecho Civil

532Administración pro indiviso.- El Código de Proce-

nes, a menos que este goce se funde en un títuio especial (art. 655 del C. de 1'. Civil);

Innovaciones en los bienes comuhes. Ninguno de ' 1

531. Oposición a los actos de administráci¿

-.4

los co-

participes.-- Cualquier comunero puede opone e :! a los ac-

tos de administración de los otros (art. 2081, N° La oposición impide la celebración del acto, .11-nque la mayoría de los comuneros sean de opinión queltel, acto se lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la Cornu nidad. Por esto el art. 837 del Código de Comercio dispone que:la copropiedad de naves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho común.

Civil ha previsto la designación de un administrador pro indiviso. Esta -designación corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el árbitro y a éste, en caso contrario (art. 653 del _ C de P.' Civil). - Para resolver todo lo relacionado con la administración pro indiviso; se citarla los intelésados a comparendo. Por acuerdo unánime, o por mayoría, absoluta de los concurrentes que representen a lo menos -la mitad de los derechos en lacomunidad, o por resoludón del juez, podrán adoptarse.- todas o algunas de las sigt5ientes medidas: a) el nombramiento de uno o más administradores, comuneros o .. extraños; b) la fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones'Y deberes; c) la determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del máximum de gastos que pueden hacerse en la administla' ión; d) las épocas en que el administrador o administrado .es deban rendir cuenta a los interesados (art. 654 del C. d P. Civil). dimiento

Contribución a las expensas de la -cosa-común.Cada comunero tiene derecho para obligar a los ótros a que -.: hagan con él las expensas necesarias para la Conservación . '..1 de las cosas comunes (art. 2081, N° 3°). , • - : Tales expensas benefician a todos los torriurierosy deben financiarlas de consuno. Si no mediara esta óbligaCión ' .9 que la ley impone, el comunero diligente se verla en la necesidad de efectuar estas expensas para , ejercitar ' en seguida, un problemático derecho de repetición- contra los demás los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de los otros (arts. 29'78y 2081, N° 4"). Por ejemplo, si el inmueble común está d alado al cultivo de árboles frutales, se requiere el asentirráénto tinánirne para destinarlo al pastoreo. . . ...

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9, ‘'

533;= Contribución de los coinuneros a las cargas y participacion en los beneficios..- Los comuneros participan de

lós beneficios de las cosas cormines y soportan las cargas de la comunidad en proporción a:sus cuotas. Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art: 2310 dispone: "Los tratos : de la cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas". En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: "Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota". Para estos fines es de suma importancia conocer cuál es la cuota que a cada comunero corresponde. Nuestro Código guarda silencio; pero no cabe otra solución que repu-

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tartas iguales, si los comuneros no se han explicitado a este respecto'52. Corno consecuencia dé su obligación de compartir las cargas, los comuneros deben pagar las deudas que- afectan a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la-comunidad. El art. 2306 previene: "Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como. los herederos en las deudas liereditarias". Deudas contraídas por un comunero.— La comunidad no es persona jurídica;,los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. Por lo tanto, las deuda. contraídas por un-comunero, en interés de la comunidad; gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo.. El comunero que contrajo la obligación es el único responsable ante el acreedor, pero tiene acción contra los demás comuneros para que le reembolsen lo pagado. El art. 2307, inc. 1°, dispone: "A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella". Deudas contraídaspor-los comuneros colectivamente.— Las deudas contraídas, colectivamente por los-comuneros, en principio, se dividen entre ellos por partes 152 1111

es la solución que adoptan expresamente los Códigos español, italiano, alemán, suizo. El Código la adopta, también, en casos análogos, en los arts. 1098 y 2367.

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iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de división. Pero el comunero que ha pagado más de lo que té corresponde, de acuerdo con su interés en la comunidad, tiene acción de reembolso contra los otros. El art. 2307, inc. 2°, previene: "Si la deuda ha sido contraída por los:comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone _ -le correslo que haya. pagado de más sobre la cuota ponda.. En suma ante el acreedor, los comuneros- responderán en la forma estipulada y, a falta de estipulación; por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda en proporción a su interés en la comunidad. . 8536.'Re.sponsabilidad de los comuneros y compensacio. nes debidasa la comunidad.— En la administración de los bienes -comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligepcia. . Por lo tanto, -"es responsable hasta de la culpa leve por los daños_ qite haya causado en las cosas y negocios comunes" (art.. 2308) . Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad "lo que saca de ella" y debe pagar intereses corrientes sobre los dineros coMunes "que haya empleado en sus negocios par: ticulares".537. La cuota del comunero insolvente grava a los demás.—: El- art.. 2311. dispone; "En las prestaciones a que son obligados,entre sí los comuneros, la cuota del insolvente gravará a los Otros".

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1 La regla tiene estrecho parentesco con la que consigna el Código para la sociedad en el art. 2095. La deuda de la sociedad se divide entre los socios a prorratá de sus aportes y la cuota del insolvente grava a los consocilm. Pelo la regla del art. 2311 se refiere sólo i las relaciones entre los comuneros, con motivo de las prestaciones que recíprocamente se deban.

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541. Término de la comunidad por prescripción.— La

ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el art. 1317 establece que nadie está obligado a permanecer en la indivisión y que la división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que Se. haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán más de cinco años. Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la división y, en este sentido, la acción Derecho del comunero para enajenar su.cuota.— El de partición es imprescriptible153. Así debe ser necesariamente. Si la acción de partición socio no puede enajenar su interés en la sociedad e intro-. ducir, de este modo, a un extraño en ella. se extinguiera por prescripción, los partícipes se verían forEl comunero, en cambio, puede enajenar isu cuota. Eí zados a permanecer indivisos, contrariando el propósito del art_ 1812 le reconoce el derecho de "vender su!cuota", aun legislador claramente manifestado en el art. 1317, en el sensin el consentimiento de los restantes comunerios., tida de que la división puede demandarse "siempre". . Y el art. 1320 establece que "si un, coa.signátario vende, La prescripción no puede- servir para establecer un eso cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que tado permanente de indivisión.el vendedor o cedente para pedir la partición aintervenir La acción de partición, pues, acompaña siempre a la en ella". comunidad, pero no podría sobrevivida. La comunidad pue:„. de tener fin porque un comunera o un extraño adquieren Situación de los acreedores del tomunerch—Los bie-, por- prescipción el dominio exclusivo. nes comunes_pertenecen a los . comunerol.pro Laprescnpcion- adquisitiva, pues, es un modo de poner en consecuencia, los acreedores del comunero pueden perse-i fin a la comunidad; la acción-departición se extinguirá por guir la cuota que le correspcínda en la cosa común y rema-4 vía consecuencia1154. tarla para pagarse de sus créditos. ! -'1 540. Terminación de la comunidad.— Señala/ el art. 2312; las causas que hacen cesar la comúnidad. La cianninidad ter-1 mina: Por la reunión de las cuotas de todos los cómuneros: en una sola persona; Por la destrucción de la cosa común; c) Por la división del haber común. La división del haber común se sujeta a las" mismasre-; glas que la partición de la herencia (art. 2313).

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° o O 153 El art.. 2473 del Proyecto de '1853 decía: "Mientras subsiste la co-

munidad, el derecho de pedir la división es imprescriptible". 259 Véase "De las obligaciones» , N° 701.

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Sección III LA LEY

. 542-ConCepto de las obligaciones legales: ,-La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas la obligaciodes. El contrito engendra obligaciones porqna s.ley ha reconocido al [acuerdo de voluntades la potesta e generarlas;• las produce-el hecho ilícito porque la ley .fía dispuesto , -que se indemnicen los daños dolosa o cu/pab mente cau•

Pero, tradicionalmente, se denomina obligáciones legales aquellas-que no reconocen como causa gentradora ninguna otra fuente. Forman una especie de residuo en que se comprenden diversas obligaciones que no logran encontrar cabida en otras categoría.s155. Las-obligaciones legales, de acuerdo con los términos del art. 578, nacen de "la sola disposición de la ley". La ley, es un antecedente único, directo, inmediato. 543. Carácter excepcional de estas obligaciones.- Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional: requieren un texto expreso de la ley que las establezca. Este carácter aparece manifiesto en el art. 2284. Las obligaciones no convencionales nacen de un hecho voluntario o de la ley; "las que nacen de la ley se expresan en ella".

155 Planiol, ob. cit., t. II, N° 830. 349

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INDICE DE MATERIAS

Algunas obligaciones legales.— El derecho de farni- lia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por ejemplo, las que median entre cónyuges, "entre los padres y los hijos de familia", los alimentos que se deben por ley a -ciertas personas. De la misma especie son las obligaciones que generan cierta clase de accesión o la vecindad de los predios. Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su importancia excepcional, la obligación legal dé:pagar impuestos o contribuciones. ._ Fundamento de las obligaciones legalés:— . Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones de interés colectivo. Se percibe nítidamente este fundamento en laslobligaciones genéricamente denominadas cargas de familia,-que- tienden a preservar la vida, a conservar los -bienesi,fá procurar educación a una persona que no puede bastarsela shnisma.. Para Planiol, todas las obligaciones legalel -ser resumen ... eii un solo principio, de que son simples aplicaciones:, lu- j -: minar hiedere;, no dañar sin derecho a otro156.."..:1"'ifi:::'

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ONITTASIDAD 01E60 PORTALES ELC. C5.

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BIBLIOTECA w.............. ..12.o..1.,........

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Capítulo 'I CONTRATOS REALES 7

1. El préstamo en general

•

1. EL CONiODATO 8

2. Definición del comodato 1. Caracteres y

. requisiids del controlo

.

I 3. Enunciación 4. El comodato es un contrato real ,- I 5. El comodato es un contrato gratui4 El comodato es un contrato unilateral El comodato es un título de n-iera. tenencia .:.. 8. Cosas que pueden ser objeto de-un 'préstarno de uso , . 9. Comodato de la cosa ajena ...... .. .. .. .. . ..... . .. . .. . '.. 10. Prueba del comodato

•

....

156 013.'Cit., t. 11, N° 829.

2. Efectos dd comodato Obligaciones del comodatario Obligación de conservar la cosa 13. Deterioro de la cosa - 14. Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario Obligación de restituir la cosa prestada Casos en que el comodatario puede negarse a restituir 17.. A quién debe hacerse la restitución 351

8 8 9 9 9 10 10 11 11 11 12 13 14 15 16

1

352

Indice de materias

Acciones para pedir la restitución .... . Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa Obligación de indemnizar perjuicios 22.. Derecho de retención del comodatario ........ Caso en que sean varios los comodatarios .... Ti ansmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes 3. El comodato precario Concepto .......... ........ ................ Tenencia de una cosa ajena sin título

,16 17 17 17 18 18 18

Definición .. . ..... . .

.........

1. CaracteCes y requisitos del contrato Características del contrato.de mutuo .... • • • • El mutuo es un contrato real .. . ... . .. . ..... El mutuo es un contrato unilateral ..... . El mutuo es un contrato naturalmente oneroso El mutuo es un título transtaticio de dominio Cosas que pueden ser objeto del mutuo . . . . Calidades de las partes en el mutuo ..... .

Obligación eventual del tnutuante de indemnizar peijuicios. .................................. ....... . .

35

3. El mutuo y otras instituciones afines Instituciones que tienen afinidad con el mutuo Paralelo entre el mutuo y el comodato El mutuo y el arrendamiento El mutuo y el cuasiusufructo

35 36 36 37

19 20

2:EL MUTUO

353

Manual de Dettcho Civil

,

3. EL DEPOSITO Y ELSECUESTRO 1. El depósito en general y stNiversas c *ir. Definición . . . ...... . . 54. Caracteres del depósito . . . . . 55. Clasificaciones del depósito 1

.. ' ...

.

2. Efectos del contrato de mutuo Obligaciones del mutuario Restitución en el préstamo de dinero Restitución de cosas fungibles que no sean dinero Epoca de la restitución Los intereses Tipos de interés 4 L Los intereses se deben sin necesidad de estipulación .. 42. Pago de intereses no 'estipulados .. 43: Límite de los intereses ....... ............. . ........ Sanción por el cobro de intereses excesivos Anatocismo • Presunciones de pago deintereseS y 'reajustes -.. Pago anticipado de la deuda

21 21 21 22 2 22 23 23 24 24 26 27 27 27 29 30 30 30 32 .33 33

38 38 39

2. El depósito pmpia~te dicho 1. Depósito voluntario 56, Concepto Objeto del depósito Capacidad en el depósito voluntario Error en el depósito Pruebl en el depósito voluntario Obligaciones del depositario Obligación de guardar la cosa Obligación de restituir el depósito Cómo debe hacerse la restitución Cuándo debe efectuarse la restitución Depósito irregular DepósIto irregular y mutuo Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185 . Obligaciones del depositante Derecho de retención del depositario

40 40 40 41 41 42 42 44 44 45 46 46 47 48 48

2. Depósito necesario Concento Peculiaridades del depósito necesario

48 49

•

•

Indice .de materias

35473. 74_ 75.

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz ....... Depósito de efectos en hoteles y posadas .... ......... Modalidades de esta clase de depósito ....... . .

49

96.

50 50

Concepto . '77_ Clases de secuestro ............ . .... 78_ Reglas a que .está sometido el secuestro '79_ Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente di

Modalidades de la fianza ..... : Fianza a favor del fiador

Enunciación convencional, legal y judicial Fianza personal e hipotecaria o prendaria 101. Fianza limitada e ilimitada 102. Fianza simple y solidaria .... ,....,„ .

51

52 52

"

80. 81_

Derechos y facultades del secuestre El secuestro judicial . .... .... .

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA 1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL . .. .

.

.55 56 56 '57

58

••

60

66 1 62 63 64

66

-

..

....... . ...

70 71

71 72 72 75 76 77 77

4. Obligación de rendir fianza ? calidades del fiador 110. Personas obligadas a rendir fianza I 111. Calidades que debe reunir el fiador, , ...■ 112. Solvencia del fiador I . 113.. Domicilio del fiador

78 80 80 82

114. División de la materia . . . ... . . ........... ........ ...

82

1. Electos entre acreedor y fiador Distinción Facultad del fiador de anticiparse ápagarla deuda .... , . . 117. Facultad del fiador de exigir que se . proceda contra el den-

82 83

118.

. •

Iniciativa del acreedor 119. Defensa del fiador _ a) Beneficio de excusión 120. Conelpto

......,..

- ........ ... . .

O

o

5. Efectos dila fianid

1. Caracteres del contrato de fianza

89. Enunciación OO. La fianza es un contrato consensual .. . ...... 91_ La. fianza es un contrato unilateral 92. La fianza es un contrato gratuito La fianza es un contrato accesorio ......... ....... .. El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal; 95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces

•

.....

104. El consentimiento en la fianza , ... . 105. Capacidad del fiador .. . .. ;....... . . .... . . . ..... ... 106. Objeto de la fianza . ...... . . ......... .... .... .... . .. 107. La causa en la fianza , Existencia de una obligación principal Fianza de obligaciones futuras .;., ...... . .... ... .....

60

2. LA FIANZA

88_ Concepto

67

69.

Enunciadón 103.

Capítulo II

82_ El derecho de prenda general de los acreedores ... 83. Imperfecciones del derecho de prenda general .... 84. Derechos auxiliares del acreedor . ... . .. . . . .. ... . . ...... ....... . Las garantfaí ...... Garantías personales y reales . . . . . . . . . ... . 87_ Las preferencias . . . . ... ......... .....

67

67 67

3. Requisitos del contrato de fianza .

53 53

.. . .....

... . ..............

2. Clasificaciones de la fianza

3. El secuestro '76_

355

Manual de Derecho Civil

0 O O O O O O

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o o o o o o o o o

84 85 85

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35(i

Indice de materias

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión Requisitos del beneficio de excusión Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión Oportunidad para oponer el beneficio de excusión Señalamiento de bienes del deudor Costos de la excusión El beneficio de excusión procede una vez . .. ........ El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias .. . Beneficio de excusión del subfiaclor .. ...... Efectos del beneficio de excusión . ... . ............. b) Beneficio de división Concepto .... . . . Requisitos del beneficio de división .. . ... . ... . . Forma de la división .... . .... ....... , e) Excepción de subrogación 1 Concepto d) Excepciones reales y personales 135.. Concepto , y referencia .. .1. 2. Efectos entre el fiador y el deudor 136. Ideas generales ............ .... . ..... a) Efectos anteriores al pago 137. Derechos del fiador antes del pago Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos de-

86 86 87

88 88 89 90 90 91 91 92 92 93

1 c) Acción .subrogatoria 105 148.. Concepto 106 Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria 106 Contra quién se dirige la acción subrogatoria Diferencias entre la acción personal y la acción subrogatoria 106 .d) Acción =el fiador contra su mandante Caso del fiador que se obliga por encargo de un tercero . 107 3. Efectos entre los cofiadores Generalidades Derechps del cofiador que paga más de lo que le coi espon......... . .. . ......... de . 155. Excepciones de los cofiadores

108 108 108

6. Extiiic din de !afianza - :-'`Extinción por vía consecuencia! y por vía directa o iirincipal - . 109 109 Extinción de la fianza por vía conseetiericial 110 - - - . - .... 158. Extinción.de la fianza por vía principal - • . .. . -

94 95

3. LA PRENDA 1. Generalidades 96

rechos......... . .... ......... ....... . 97 Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda 98 b) Acción de reembolso Acción personal o de reembolso 99 Extensión de la acción devreembolso 100 142. Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso 102 res privados de la acción de. reembolso 102 Pago del fiador 103 El pago debe ser útil ...... „........ ....... ....... 13 '• k • interponerse oportunamente . 104 147. Contra quién puede entablarse la acción ........ . 104 2' •

357

Manual de Derecho Civil

Concepto ............. Prendas especiales

............

111 112

2. Caracteres. de la prenda 161„ Enunciación La prenda es un contrato ....... La prenda es un contrato real La prenda es un contrato unilateral La prenda es un contrato accesorio La prenda es un derecho real La prenda es un.derecho mueble 1,68.Priyiltsio-de-la_prenda La prenda es un título de mera tenencia Indivisibilidad de la prenda

•

• ...........

113 113 113 114 114 114 115 115 115 115

•

358

-

3. Elementos del contrato de prenda División de la materia 1. Formas del contrato Entrega de la cosa empeñada Prenda sobre créditos Prenda comercial 175. Constitución de las prendas especiales

2. Capacidad de las partes _1 76. Facultad (le enajenar.

•

Manual de DereCho Civil

359

116

189. Segunda excepción: si el acreedor-abusa de la prenda 190. Tercera excepción: prenda tácita .,......... . . ...... Condiciones para que tenga lugar la prenda tácita Casos en que no tiene lugar la prenda tácita

133 133 134 136

116 117 118 119

b) Derecho de persecución 193. Objeto del derecho de persecución 194. Excepción

Indice de materias

122

3. Cosas que pueden empeñarse 1 77. Todas las cosas muebles, en principio, pueden empeñarse . 123 178. Prenda de cosa ajena 123 179. Cosas que puedenempeñarse en las prendas especiales 125 180. 1?..s pécialidad de la prenda 126 4. Obligaciones que pueden caucionarse con prenda 181. En principio todas las obligaciones son susceptibles de giran'-

tizarse con prenda I•• • .127 Especialidad de la prenda en relación con lá obligación garantizada . ...... . . ....... ....... ........ 128

4. Efectos del COiltratO de prenda División de la materia

130

I. Derechos del acreedor 184. Cuáles son los derechos del acreedor ..

... • a) Derecho de retenCión Concepto .. . • • • - • • y Necesidad de un pago total para que cese el derecho de re-. tención ............ ........... - • • • • • - : • -- • 187. Reglas deexcepción . ..... . ... . ...... 188- Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la pren, cla . ... . .. . ... . ........ . . .... . . . .. .........

131

136 137

c) Derecho de venta Concepto La prenda no excluye el derecho de prenda general Forma de realización de la prenda . Realización de las, prendas especiales Intervención del deudor ... ........ Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda Repudio del pacto comisorio .......... ...... . ........ Prenda sobre créditos Imputación del pago

137 138 138 139 140 140 140 141 142 142

n n

o o o o o o o o e

d) Derecho de preferencia 142 205. Carácter.de la preferencia 143 2061 A qué-se extiende el privilegio 143 Pluralidad de prendas cConflictos que origina el privilegio en algunas prendas espe145

o e

e) Derecho de indemnización de gastos ,y perjuicios

o

Gastos de conservación Pago de perjuicios

..............

146 146

O o ti o

131 132 132 133

2. Obligaciones del acreedor Obligación de restituir la prenda Cómo debe efectuarse la restitución Obligación de conservar la prenda Obligación de no usar de la prenda

147 147 148 148

o

l

360

361

Indice de materias Manual de Derecho Civil

3. Derechos del deudor Derecho a que se le restituya la cosa Otros derechos del deudor 4. Obligaciones del deudor Obligación eventual de pagar gastos y perjnicios Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales . . 5. "Transferencia del derecho de prenda El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales 6. Extinción de la prenda Formas de extinción de la prenda Destrucción total de la prenda Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda Resolución del derecho del constituyente 225. Abuso de la prenda por el acreedor 4. LA HIPOTECA 1. Generalidades 226. Concepto 227. Importancia de la hipoteca

.236. Indivisibilidad de lallipoteca 148 149:

3. Clases de hipoteca 237. Diversas clases de hipoteca 1238. Hipotecas legales y judiciales en el derecho francés 239: Las hipotecas legales en la legislación anterior al Código Civil . 150 240. La hipoteca legal introducida por el Código de Procedimien150 ' to Civil 1241. Caracteres de nuestra hipoteca legal

161 162 167 165 165 166

4. Elementos de la hipoteca

151 1242 División de la materia 151 1. Personas que pueden hipotecar

166

P43. Pueden hipotecar los capaces de enajenar P44. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipo152 tecar 153 153 2. Formas del contrato de hipoteca 153 1 154 1245. La hipoteca es un contrato solemne 1246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca .247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero 248. Enunciaciones de la inscripción 249. Hipoteca de naves

167

3. Cosas que pueden hipotecarse 154 155 250. Enunciación Inmuebles que se poseen en propiedad 2. Caracteres de la hipoteca Inmuebles que se poseen en usufructo 228. Enunciación 156 253. Hipoteca de naves 229. La hipoteca es un derecho real 157 254. Hipoteca de concesión minera 230. La hipoteca es un derecho inmueble 157 255. Hipoteca de bienes futuros 231. La hipoteca es un derecho accesorio 158 256. Hipoteca de cuota 232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obliga257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, Iición principal mitado o rescindible 158 233. Hipoteca abstracta 159 258. Hipoteca de cosa ajena 234. La finca permanece en poder del deudor 161 259. Especialidad de la hipoteca oc relación con el bien hipote235. Preferencia de la hipoteca cado 161

168

168 169 170 171 172

172 173 174 175 176 176 177 178 179 181

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362

Indice de materias

4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario Determinación del monto de la obligación garantizada Límite legal de la hipoteca Cláusula de garantía general hipotecaria 5. Efectos de la hipoteca Plan 1. Efectos con relación al inmueble hipotecado Cosas a que se extiende la hipoteca Inmuebles por destinación Aumentos y mejoras Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados Indemnizaciones debidas por los aseguradores Precio de la expropiación del inmueble 2. Efectos con respecto al constituyente Restricciones impuestas al dueño de la finca Limitaciones de la facultad de disposición Limitación de las facultades de uso y goce Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca hipotecada

363

Manual de Derecho Civil

b) Derecho de persecución Concepto Quiénes son terceros poseedores Adquirente de la finca grr. v .zda con hipoteca 182 Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía 182 , de una deuda ajena 183 Acción de desposeimiento 183 Notificación de desposeimiento y actitudes que puede adop184 tar el tercer poseedor Pago de la deuda por el tercer poseedor Abandono de la Onca hipotecada 185 .1 Naturaleza del abandono Desposeimiento del tercer poseedor El tercer poseedor no goza del beneficio cleexcusión . . . Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído 185 294. Casos en que cesa el derecho de persecución 186 187 c) Derecho de preferencia 187 295. Carácter de la p •eferencia 187 A qué se extiende la preferencia 189 Pluralidad de hipotecas 298. Posposición de la hipoteca 189 189 190

197 198 198 199 199 200 200 201 201 202

202 203 204 204

6. Extinción de la hipoteca ,

204 205 205 Evento de la condición resolutoria o llegada:del plazo 205 Prórroga del plazo 205 Confusión Expropiación por causa de utilidad pública ........ 206 Cancelación del acreedor 207 207 Purga de la hipoteca Primer req,wito: pública subasta 208 Segundo requisito: citación personal de los acreedores hipo208 tecarios Tercer requisito: transcum) del término de erripl.tzaraiento 208 Consignación del precio del remate . . ... . .. . . .. . . . . . 209 Consecuencias de la falta efe citación oportuna de los acreedores 209 Formas corno se extingue la hipoteca Resolución del derecho del constituyente

192

3. Efectos respecto del acreedor hipotecario Derechos del acreedor hipotecario 193 a) Derecho de venta Concepto 193 Forma de teali7ación de la finca hipotecada 193 Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca 194 .; Prohibición del pacto comisorio 194 La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor 194 1

195 196 196

305. 308. 309. 310. 311.

Indice de materias

364

312. Reforma introducida por el Código de Procedimiento Civil . 313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de loteos irregulares

Manual de Derecho Civil

210

Capítulo III

211

CONTRATOS ALEATORIOS

5. LA ANTICRESIS 314. Concepto 315. Caracteres de la anticresis 316. Indivisibilidad de la anticresis 317. Bienes que pueden darse en anticresis 318. La anticresis no eslin dereeho real 319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros 320. 1).-rechus del dureed(n . 321. Derecho de goce 322. Derecho de retención 323. El :acreedor carece del derecho de venta Prohibición del pacto comisorio Derecho del acreedor para que se le abonen mejoras, perj uicios y gastos Obligaciones del acreedor An ticresis judicial o prenda pretoria 328. I..a anticresis y algunas instituciones afines

fl

1. GENERALIDADES 211 212 212 213 213 214 214 214 215 215 216 216 216 216 217

6. EL DERECHO LEGAL DE RF.TENCION 329. Concepto 330. El derecho legal de retención y la compensación 331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de reten ción 332. Tene z tcia de la cosa 333. Obligación de restituir la cosa 334. Crédito del detentador contra la persona a quien, debe restitui r 1 335. Conexión entre el crédito y la obfigación de restituir 336. Necesidad de un texto legal expreso 337. Declaración judiciá del derecho de retención 338. Efectos del derecho legal de retención 339. El derecho legal de retención, ¿es un derecho real? Oponibilidad a terceros del derecho de retención Casos en que cene lugar el derecho legal de retención

365

218 219 219 220 220 220 221 221 222 222 223 224 226

342. Concepto 343. El contrato es aleatorio para ambas partes 344. Principales contratos aleatorios 345. Someras ideas sobre el contrato de seguro 346. Situación especial del seguro 317. Oiros contratos aleatorios •

229 229 230 230 231 23I

o

2. EL JUEGO Y LA APUESTA 348. Definiciones 349. Reglas aplicables al juego y la apuesta

232 232

1. El juego 350. Diversas clases de juego 351. Juegos ilícitos o (le azar 352. El juego de azar ante la ley penal 353. Juegos lícitos con predominio de la inteligencia 354. Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado 355. Juegos de destreza física o corporal

233 233 233 234 235 235 236 236 236

3. LA RENTA VITALICIA 359. Definición Caracteres del contrato de renta vitalicia Renta vitalicia a título gratuito 362. Precio de la renta vitalicia 363. La renta o pensión

o o o e o o

O

2. La apuesta 356. Clases de apuesta 357. Apuesta ilícita 358. Apuestas lícitas

o o w

237 23'7 238 238 239

o o

366

Manual de Derecho Civil

Indice de materias

Beneficiario de la renta Duración de la renta 366. Caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero 367. Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duración de la renta 368. Efectos del contrato 369. Obligación de pagar la renta 370. Consecuencias de la falta de pago de la renta 371. Obligación de rendir caución 372. Extinción de la renta vitalicia

2. ELEMENTOS DE I A.. RESPONSABILIDAD

239 239 240

386. Enumeración

257

1. El daño 387. El daño, elemento esewial del delito y cuasidelito 388. Concepto del daño 389. Caracteres del daño 390. Daño material y daño moral 391. Indemnización del daño moral 392. Regla especial del art. 2331

240 241 241 241 242 242

4. EL CENSO VITALICIO

2. El dolo y la culpa

243 243 244

373. Concepto 374. Diferencias del censo vitalicio con el censo ordinario 375. Beneficiario del censo vitalicio Sección I

•

LOS DELITOS Y CUASIDELITOS 1. GENERALIDADES El hecho ilícito como fuente de obligaciones Concepto del delito y del cuasidelito 378. Interés de la distinción 379. Delito y cuasidelito civil, delito y cuasidelito penal Responsabilidad penal y responsabilidad delictual y cuasidelictual civil Responsabilidad contractual y responsabilidad civil delictual o cuasidelictual responsabilidades , '. , Fundamento de la responsabilidad delictual Crítica de la responsabilidad subjetiva y medios de paliar sus inconvenientes 385. Responsabilidad objetiva o sin culpa

367

245 245 246 246 243 250 252 253 •

254 255

258 258

259

259 260

261

•-,..z

-:.4-: 393• Principio general ,,,...,.2. 394. Concepto del dolo 395. Concepto de la culpa 396. Infracción de leyes y reglamentos 397. Ley del Tránsito . Gravedad de la culpa Culpa en el ejercicio de un derecho o abuso dei derecho i Criterio para juzgar del abuso del derecho Derechos absoluto.i 402. Derecho comparado 403. El abuso del derecho en nuestra legislación 404. La existencia del dolo y culpa es una cuestión de derecho

262

262 262 263 264 264 266 267 268 268 269 269

3. Relación de causalidad ente el dolo o culpa y el daño 405. La regla general 2.70 406. Consecuencias de la necesidad de una relación de causalidad

4. Capacidad delictual 407. El principio general Mayor latitud de la capacidad delictual Personas incapaces de delito y cuasidelito 410. Incapacidad de los dementes Responsabilidad del ebrio Incapacidad de los infantes 413. Incapacidad del mayor de siete años y menor de dieciséis

271

971 272 272. 273

274 274 274

Indice de materias

368

11 4. Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapa2 41 5. Tc-mclencia de la legislación contemporánea 11G. Responsabilidad de las personas jucklicas

274 275 275

3. PRESUNCIONES DE CULPA .11 7. 1( te.kN generales 418. 1)is(int i()n

276 276

1. Responsabilidad por el hecho propio 1.:a regla general 420. Las excepciones 421. Accidentes causados por vehículos de tracción mecánica o animal

277 277 .

• I I9.

278

2. Responsabilidad por el hecho ajeno 422. El principio 279 49 3. Generalidad dé las normas sobre responsabilidad por el hecho ajeno 279 424. Requisitos de la responsabilidad 280 425. Carácter de la presunción 281 426. Responsabilidad del subordinado 281 49 7. Acción de la persona civilmente responsable contra el autor del daño 281 428. Responsabilidad de los padres 282 499. Presunción de derecho de culpabilidad de los padres 283 130. Responsabilidad de los tutores o curadores 284 131. Responsabilidad del marido 284 132_ Itesimmv;ab:iithicl de los jefes de colegios y escuelas 285 433. Responsabilidac: de los artesanos y empresarios 285 434. Responsabilidad de los amos 286 435. Cesación de la responsabilidad de los amos 287 436. Responsabilidad del dueño de un ,oehírolo 287 437. Prueba del dominio 289 438. Otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno 289 3. Responsabilidad por el hecho de las cosas 439. Principios 440. Casos en que se presume culpable por -1 hecho de las cosas

290 290

Manual de Derecho Civil a) Responsabilidad por la ruina de un edificio Responsabilidad del dueño del edificio Pluralidad de dueños del edificio 443. Caso en que la víctima sea un vecino 444. Exención de responsabilidad 445. Ruina de un edificio por defectos de construcción 11(3. Daños a terceros b) Responsabilidad por daño que ocasione la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio 447. Ideas generales 448. Personas responsables 449. Acción popular para evitar la caída de una cosa c) Responsabilidad por el hecho de los animales 450. Responsabilidad del dueño del animal Responsabilidad del que se sirve de un animal ajeno Daño causado por un animal fiero

369 291 291

292 292 292 293

293 294 294 295 295 296

4. ACCION PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD 453. Sanción del delito y cuasidelito 454. Sujeto activo de la acción 455. Medidas para evitar un daño contingente 456. Daños en las cosas 457. Daño a las personas 458. Sujeto pasivo de la acción 459. Autor del daño 460. Personas civilmente responsables 461. Personas que se aprovechan del dolo ajeno 462. Los herederos 463. Responsabilidad solidaria de los varios autores de un delito o cuasidelito 464. Casos en que no es solidaria la responsabilidad 465. Caso de fraude o dolo 466. Extensión de la reparación del daño 467. Reducción de la reparación por culpa de la víctima 468. Cúmulo de indemnizaciones 469. Seguro de accidentes en el transporte público de pasajeros .. 470. Seguro obligatorio

296 296 297 297 298 299 299 300 300 300 301 301 301 302 302 303 305 306

870

Indice de ,nateriiif

471. Pago de la indemnización 472. Contratación del seguro 473. Prescripción 474. Beneficiarios 475. Extinción de la acción 476. Reglas especiales de prescripción

306 306 307 307 308 309

5. CAUSAS EXIMENTES Y ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD Ideas generales Eximentes de responsabilidad Causas que eximen de responsabilidad civil Cláusulas de irresponsabilidad 481 Licitud de las cláusulas de irresponsabilidad 482. Criterio para juzgar la validez de las cláusulas de irresponsabilidad 483. Seguro de responsabilidad 484. Atenuantes de responsabilidad

310 310 310 314 314 315 316 .316

Sección II LOS CUASICONTRATOS 1. GENERALIDADES 317 Concepto 318 Crítica del cuasicontrato 319 Principales cuasicontratos 320 El enriquecimiento sin causa -32k, Aplicaciones del principio 321 Legislación comparada 322 Condiciones del enriquecimiento sin causa 322 Enriquecimiento de la persona obligada a restituir Empobrecimiento correlativo del titular de la acción de in ron 322 . V A SO 323 El enriquecimiento debe ser ilegítimo 323 Carácter subsidiario de la acción de in ron verso 323 Efectos de la acción

Manual de Derecho Civil

371

2. LA AGENCLA.. OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS 497. Concepto 1Á 498. La intrusión del gerenfr s dcr.e ser espontánea 9 El gerente debe obra- :in mandato Prohibición del interesado 501. Intención de obligar al interesado 1 502. Capacidad de las partes 503. La agencia oficiosa en juicio I504. Efectos de la agencia oficiosa 1 505. Obligaciones del gerente Obligaciones del interesado 1,:, La agencia oficiosa y el mandato

324 324 324 325 326 327 327 328 328 329 330

3. EL PAGO DE LO NO DEBIDO 508. Ideas generales "351 509. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolución 331 .1: Requisitos del pago de lo no debido

510. Enunciación 511. Inexistencia de la obligación 512. Obligaciones condicionales Obligaciones naturales Error en el pago 515. Error de hecho y error derecho 1 516. Prueba de los requisitosde del paf de lo no debido . . . , .. • 517. Prueba del error •

332

332 333

334 334 334 335

335

2. Efectos ddposo de lo no debido Obligación de restituir y su alcance Buena fe del que recibió el pago 520. Mala fe del que recibió el pago 521. Acciones contra los terceros adquirentes Adquirentes a titulo oneroso Adquirentes a título gratuito 1

- 336 - 336 337 338 138 338

Indice de raineriats 4. LA COMUNID/,?: ' 694. Concepto Origen de la comunidad I..a comunidad no e.s persona jurídica . . 527. Derechos de los comuneros en lí, coinunida• ...... ..... • 528. Derecho de uso de los bienes ,-,:inunes . .. .. : ..... ... 599. Contribución a las expensas de la cos2 -cOrnún . 2...'. . : . r:.;; 530 innovaciones ea los bit nes comunes 11Z-- . 31. Oposición a los actos ue achninistracirIftde lo; Copartície:s _. 532. Administración pro indhis•I 533. Contribución de los comuneros a las carga:. y participación en los beneficios 534. Deudas contraídas por un comune535. Deudas contraídas por los comuneros Colectivamente 531i. Responsabilidad de los comuneros y QomPaisaciones debidaá a la comunidad 537. La cuota del comunero insolvente Cava a los demás 538. Derecho del comunero para enajenar su cus.a 539. Situación de los acreedores del comunero 540. Terminación de la comunidad 541. Término de la comunidad por prescripción

f

338. 339 349 , n4L :34 .42 1'_,

342 342 343

R:007029

LA LEY

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343 344 344 . 345 345 6 346 346 347

Sección III

542. Concepto de las obligaciones legales 543. Carácter excepcional de estas obligac'tianes • 544. Algunal obligaciones legales 545. Fundamento de las obligaciones legales

•

349 349 350 350

1-1346.83 BARROS RAMON 1 M617M10 MEZA V2 Cl MANUAL DEL DERECHO CIVIL

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