Metodologia Juridica - Rosalio Lopez Duran

Metodología jurídica

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j Urídi ca Rosalío López Durán UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉxICO

Copyright © 2002 por IURE editores, 5A. de c.v. y Rosalío López Durán, respecto a laprimera edición de la obra

METODOLOGÍA JURíDICA Ninguna parte de esta obra podrá reproducirse, almacenarse o transmitirse en sistemas de recuperación alguno, ni por algún medio sin el previo permiso por escrito de IURE editores, 5A. de c.v. Para cualquier consulta al respecto, favor de dirigirse a nuestro domicilio ubicado en Av. Palanca núm. 75, Col. Chapultepec Palanca, c.P. 11580 México, D.f. Tel. 5280-0358, fax5280-5997. Miembrode laCámara Nacional de laIndustria Editorial Mexicana, registro núm. 3329. 158N 968-5409-06-4 Impreso en México - Printed in Mexico

Segunda reimpresión

Esta obraseterminó de imprimir en

marzo del2006enlos talleres de Impresos y Acabados Editoriales

Calle 2de abril, esq. Gustavo saz Col. Ampliación VISta Hermosa, CP 54400 Nico~s Romero, Edo. Méx. Seimprimieron 1000 ejemplares

más sobrantes para reposición.

A mi Alma Mater, la UNAM, "por todo ya pesar de todo" \

A mi madre Carmen Durán A Alejandro y Marcela A Sofía "Alexa" Gallardo Velásquez

Al Dr. Rodo/fo Montiel Herrera, in memorian y en agradecimiento a las largas horas de charla ágil y espeso café

Contenido

Prólogo xiii Introducción xv Abreviaturas xix

Capítulo 1. El problema del conocimiento

1

1.1 El problema del conocimiento 1 1:2 Los modelos del proceso de conocimiento 2 1,2,1 Modelos citados por Schaff 4 1.2.1.1 Las dos vertientes de la teoría modificada 13 Tipos de conocimiento y su clasificación 12 1.3.1 Clasificación bipolar: conocimiento vulgar y conocimiento científico 12 1,3.2 Clasificación por niveles de adquisición critica de la información 16 1.3,3 Clasificación del conocimiento según los niveles de certidumbre 17 1.4 Niveles en el estudio del derecho 20

8

viii

CONTENIDO

1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4

Nivel técnico Nivel científico Nivel filosófico Otros niveles Autoevaluación 27

Capítulo 2. La ciencia jurídica

21 21 22 23

29

2.1 2.2 2.3 2.4

Definición de ciencia 29 Características de la ciencia 30 Clasificación de las ciencias 34 Concepciones acerca del status científico en el estudio del derecho 36 2.4.1 No existe un estudio científico del derecho 38 2.4.2 Ciencia jurídica 41 2.4.3 Conjunto de disciplinas que estudian el derecho desde diversos ángulos 44 Autoevaluación 47

Capítulo 3. Lógica: elementos generales

49

3.1 Concepto de lógica 49 3.2 Objeto de estudio de la lógica 50 3.3 Clasificación de la lógica 51 3.3.1 Por su origen 52 3.3.2 Por su relación con la realidad 53 3.3.3 Por su ámbito de aplicación 54 3.4 Posiciones para abordar el estudio de la lógica 3.5 Principios de la lógica formal 56 3.6 Principios de la lógica dialéctica 56 3.7 La lógica y el proceso de conocimiento 57 3.8 Niveles del pensamiento 58 3.9 Operaciones conceptuadoras 59 3.9.1 Definición 59 3.9.2 Descripción 62 3.9.3 División 63 3.9.4 Clasificación 64 3.9.5 lnordinación 65 Autoevaluación 67

55

Contenido

Capítulo

4. Lógica: apofántica y razonamientos

ix

69

4.1 Los juicios 69 4.1.1 Elementos del juicio 70 4.1.2 Tipos de juicios 71 A. Por su cualidad 72 B. Por su cantidad 72 C. Por su propiedad fundamental 73 D. Por su nexo 73 E. Por su comprehensión 74 F. Por su fundamentación 74 G. Por su unidad 74 H. Por su composición 75 Cuadro de oposición de los juicios 75 4.2 Razonamientos 79 Inferencias 81 Inferencias inmediatas 81 Inferencias mediatas 86 a.l Silogismos típicos 86 Elementos del silogismo 86 Reglas del silogismo 87 Figuras del silogismo 88 Leyes de las figuras 89 Modos del silogismo 90 a.2 Silogismos irregulares 92 Entimema 92 Epiquerema 93 Sorites 94 Polísilogísmo 94 Dilema 94 4.3 Paralogísmos y sofismas 96 4.3.1 Importancia del estudio de los sofismas y falacias 4.3.2 Clasificación de los sofismas y falacias 99 A. Sofismas de homonimia 100 a.l Sofismas de equivocidad 100 a.2 Sofismas de distinta suposición 101 a.3 Sofismas de anfibología 101 a.4 Sofismas extralingüísticos 101

97

X

CONTENIDO

B. Falacias de procedimiento lOS b. 1 Sofismas de deducción lOS b.2 Sofismas de inducción 109 C. Sofismas retóricos 111 c.1 Falacia ad populum 111 c.2 Falacia ad misericordia m 112 c.3 Sofisma ad odium 112 c.4 Sofisma ad iram 112 c.5 Sofisma ad delectationem (del deleite o del placer) 113 c.6 Sofisma "del fulgor" 113 c.7 Sofisma ad concupiscentiam (del deseo) 113 c.S Sofisma ad verecundiam 113 c.9 Sofisma ad superbiam 114 c 10 Sofisma ad invidiam 114 c. 11 Sofisma ad metum (argumento que recurre al miedo) 114 c.12 Recurso a la mofa 114 c.13 Argumento ad baculum 114 4.4 Lógica jurídica 115 4.4.1 1mportancia de la lógica del derecho 117 Autoevaluación I 21

Capítulo 5. Síntesis de las corrientes epistemológicas

123

5.1 Epistemología y teoría del conocimiento 123 5.2 Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento 127 5.2.1 Roger Verneaux 127 5.2.2 Johannes Hessen 12S 52.2.1 Sobre la posibilidad del conocimiento 129 5.2.2.2 Sobre el origen del conocimiento 134 5.2.2.3 Sobre la esencia del conocimiento 136 5.2.2.4 Otros problemas del conocimiento 139 53 Clasificación de los elementos del proceso de conocimiento 139 5.3.1 Teorías objetívistas 141

Contenido

Materialismo 142 Mecanicismo 142 Empirismo 144 Positivismo 145 Estructuralismo 146 5.3.2 Teorias subjetivistas 147 Idealismo 147 Realismo 148 Racionalismo 148 Perspectivisrno 148 151 Existencialismo 5.3.3 Teorías dialécticas 154 Formas de considerar la dialéctica 155 Concepciones de la dialéctica 156 La teoria del conocimiento en el materialismo dialéctico 158 161 Conclusión Autoevaluación 162

Capítulo 6. Conceptos de método y metodología 6.1 Método 166 6.2 Método cientifico 167 6.3 Características del método científico 171 6.4 Etapas del método científico 6.5 Metodología 174 6.6 Metodología jurídica 177 Autoevaluación 180

165

170

Capítulo 7. Corrientes tradicionales de lametodología jurídica

183

7.1 Metodologías jurídicas o tendencias de interpretación jurídica 183 72 Uso del término "paradigma" en la ciencia jurídica 7.3 lusnaturalísmo 186 7.4 lusnorrnativismo 192

184

xi

xii

CONTENIDO

7.5 lusrealismo 7.6 lusmarxismo Autoevaluación

200 206 217

Capítulo 8. Corrientes contemporáneas

219

8.1 Teoria analítica del derecho 220 8.2 Estudios de semiótica jurídica 226 8.3 Teoría de sistemas y el derecho 233 Autoevaluación

245

Capítulo 9. Áreas de aplicación de la metodología jurídica 247 9.1 9.2 9.3 9.4

La creación del derecho

248 Aplicación del derecho 255 Enseñanza del derecho 257 Investigación del derecho 264 Áreas de investigación jurídica 267 El proceso de investigación jurídica 269 Autoevaluación 272 Bibliografía 273 Índice de materias

277

Prólogo

Metodología jurídica es la esplendida obra de un joven y talentoso investigador, el licenciado Rosalio López Durán, amigo mío de muchos años. En uno de nuestros frecuentes cafés dominicales me pidió que hiciera el prólogo para su obra, lo cual es para mí un honor y se lo agradezco afectuosamente, ya que me dio la oportunidad de aprender sobre el tema. La obra es muy útil para la preparación de los estudiantes que requieran estos conocimientos y para los profesionales, ya que puede utilizarse como libro de texto y de consulta, a la vez que constituye un valioso instrumento para conocer la metodología jurídica. El autor expone los temas con claridad y precisión, demostrando que posee sólidos conocimientos en la materia y que la metodología jurídica es un tema que le apasiona. El licenciado López Durán considera que el termino metodología jurídica puede ofrecer ya sea un contenido relativamente simple o complejo, lo cual depende del enfoque que se de a la ciencia jurídica, o de la

xiv

PRÓLOGO,

amplitud de los temas y cuestiones que se deseen incluir en la propia metodología. Se puede entender a la metodología jurídica como una rama o derivación de la metodología general (como estudio de los métodos), cuyo campo de aplicación se restringe a lo jurídico. En otras palabras, su objeto de estudio no son los métodos en general y sus correlativos en la investigación científica, sino los métodos que se aplican en el ámbito de lo jurídico, entendiendo por éste quizá algo más que la investigación jurídica, encaminada a establecer teorías y soluciones de problemas en dos niveles: uno macro, que implique la elaboración de normas jurídicas, y otro micro, referido a la forma de verificar que efectivamente se llevó a cabo el supuesto normativo en un caso concreto. Una parte muy interesante de esta obra alude a las áreas de aplicación de la metodología jurídica; en el caso del estudio del derecho, la metodología no se puede restringir a la investigación jurídica, aunque, como ya sabemos, sea uno de los ámbitos más importantes en el contexto académico, sino que también se puede aplicar en la creación, aplicación, enseñanza e investigación del derecho. El autor hace un análisis acucioso de cada una de estas áreas de aplicación. Me parece trascendental destacar la función didáctica de este libro, el cual seguramente despertará en el jurista el interés por pensar y reflexionar en el problema del conocimiento y el nivel científico, técnico y filosófico en el estudio del derecho. Esta obra es una invitación expresa para todos los juristas interesados en conocer esta materia y felicito cordialmente al autor, a quien le aseguro que la misma será todo un éxito. DOCTORA CONSUELO SIIWENT GUTIÉRREZ

Introducción

Ésta es la tercera versión, aumentada y corregida del esfuerzo hecho hace casi cinco años, junto con un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM, que fuimos pioneros en la materia impartida en la licenciatura de derecho. Recién salidos de un agotador curso de formación de profesores para la materia en cuestión, nos enfrentamos a un contenido muy ambicioso que iba desde el repaso de las nociones de lógica y lógica formal de la preparatoria, hasta la teoria del conocimiento, el método científico y el estudio de las diferentes teorías de interpretación de lo jurídico que dan. origen a sendas cosmovisiones del derecho. El tiempo ha pasado: desde hace mas de siete años iniciamos el estudio de la metodología jurídica. Lo que empezó como el capitulo del viejo libro azul de metodología, editado por la facultad. se ha convertido en un texto que trata de agotar los temas de la materia de rnerodología. Todavía me quedan muchas incertidumbres en mi ejercicio docente, en particular cuando confronto de nueva cuenta a los alumnos de la

xvi

INTRODUCCIÓN

materia; cada semestre tengo la sospecha y el temor fundado de que. parafraseando a Leszek Kolakowsky, no soy sino un especulador con más preguntas que respuestas. más dudas que verdades. con más que aprender antes que enseñar. Aun así, mantengo mi convicción por la utilidad de la metodología, mi gusto por el análisis y por la especulación filosófica y mi gratitud por el ejercicio docente tanto en la Facultad de derecho de mi alma mater la UNAM, como en la Universidad Latina y en todas las instituciones educativas que me han cobijado en sus claustros académicos. Sigo firme en mi punto de partida: el estudio de la teoria del conocimiento y la discusión acerca de las características del derecho y los distintos ángulos desde los cuales se puede abordar. En tal sentido, mi propuesta para analizar la metodología juridica difiere un poco del orden señalado en el programa de la materia; sin embargo. mi experiencia me ha llevado a considerar que es lo mejor para acompañar a los alumnos por un camino en ocasiones tan agreste como el de la metodología; así. en el capitulo 1 trato el problema del conocimiento, como una reflexión importante porque permite al alumno considerarse sujeto cognoscente que puede optar entre dos actitudes: permanecer inactivo como simple receptor de la información o como un sujeto activo. que interactúa con su objeto de estudio y su entorno y está consciente de su capacidad de transformación. El estudio de los tipos de conocimiento y de los niveles del derecho ocupan una parte muy importante del capítulo l. Además de la dimensión técnica. de conocimiento preciso de las normas que integran el marco jurídico nacional. el enfoque puede trascender a.un primer análisis sistemático de aquéllas en un segundo nivel de ciencia formal, hasta una vinculación con los procesos sociales de construcción, cumplimiento y correspondencia del contenido normativo con la realidad. en un plano de estudio de ciencia social y hasta el nivel más alto de reflexión filosófica. donde se examina el por qué, cómo y para qué de las normas y, en su caso, de su contenido axlológíco En el capitulo 2 se abunda sobre la discusión en torno al estatus de cientificidad del estudio del derecho y se examinan brevemente las posiciones que hayal respecto y los argumentos principales. La lógica se expone en los capitulas 3 y 4; en el primero de ellos se aborda el concepto de lógica. los principios de la lógica formal y la lógica dialéctica, asi como los niveles del pensamiento y las operaciones conceptuadoras: definición. descripción. división, clasificación e ínordí-

Introducción

xvii

nación. En el capitulo 4 se analizan el juicio y el razonamiento, abarcando, por supuesto, una breve referencia acerca de las falacias. Aunque no es el propósito elaborar un texto de lógica, consideramos importante abarcar un gran número de temas, adicionalmente a lo previsto en el programa de la asignatura, para que el lector profundice, si asi lo desea, en el estudio de la lógica. La epistemología o teoria del conocimiento es una de las partes más importantes de la metodología juridica, porque permite comprender el porqué de muchas de las teorías que se han formulado en derecho. Cumpliendo con lo dispuesto en el programa, las corrientes epistemológicas se clasifican en tres grandes grupos: objetívístas, subjetivistas y dialécticas, que para fines didácticos son adecuadas, ya que no reflejan por completo la complejidad de la teoria del conocimiento; por ello, adicionalmente mencionamos la clasificación elaborada por Hessen y que hace referencia a los cuestíonamientos fundamentales que pretenden resolver dichas teorías. En el capitulo 5 se hace un repaso, por exigencia del programa de estudios de la materia, del concepto de método en sí y de método científico. El capitulo concluye con la adopción del concepto de metodologta jurídica del doctor Héctor Fix-Zamudio, como la aplicación de los métodos del conocimiento en el área jurídica en los campos siguientes: la creación del derecho, la aplicación del derecho -que se ha considerado la actividad jurídica por anronornasta-, la investigación juridica y la docencia juridica. Para el estudio de las corrientes de la metodología jurídica se estructuraron el capitulo 7, donde se abordan lo que he denominado corrientes tradicionales, el Iusnaturalísmo, el íusforrnalismo, el iusrealismo y el iusmarxismo, y el capitulo 8, donde se sintetizan algunas de las principales ideas acerca de las corrientes contemporáneas: la semiótica, la filosofía analitica y la teoria de sistemas. Cabe aclarar que cada corriente significa una forma de analizar lo jurídico y quizá una concepción peculiar acerca del derecho, sus fines y sus métodos. Finalmente, en el capítulo 9 se hace una breve reflexión de las distintas áreas de aplicación de la metodología jurídica: la creación, aplicación y enseñanza del derecho, asi como la investigación jurídica. Queda un largo camino por recorrer en la metodología. muchas discusiones nuevas y múltiples cuestionarnientos que pueden incomodar la

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INTRODUCCIÓN

placidez de la certidumbre dogmática, Tal es la función de ese molesto moscardón que se l1amafilosofia, Agradezco profundamente la diligente mano y la infinita paciencia del ingeniero Antonio Figueredo Hurtado y del doctor Rodolfo Montiel Herrera (QEPD) y. por supuesto. de los miembros del área editorial de IURE editores,

EL

AUTOR

Abreviaturas

artes) cap ed fraccts) ibidem idem incts) ob cit

págts) loc cit t

trad

v

artículots) capitulo edición fracción, fracciones en el mismo lugar lo mismo inciso(s) obra citada

páginats) lugar citado tomo traducción volumen

Metodología jurídica

"

CAPÍTULO

1

El problema del conocimiento

1.1 El problema del conocimiento Estamos acostumbrados. en gran medida por el mecanismo del sistema educativo y del modelo de enseñanza-aprendizaje imperante, a dejar de cuestionar algunos supuestos del aprendizaje; uno de ellos es el proceso a través del cual asimilamos, aprendemos y olvidamos los contenidos curriculares de las materias. Uno de los cuestionamientos primarios acerca del conocimiento, se relaciona con la posibilidad del mismo. El conocimiento, de acuerdo con la epistemología o gnoseología (o cualquiera de sus denominaciones), no ofrece una solución automática, constituye un verdadero problema que han tratado de resolver, a su manera, las diferentes doctrinas filosóficas, incluyendo las que dieron origen a la ciencia (como la filosofía positivista) o aquellas que han tra-

2

CAPITULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

tado de utilizar y asimilar los avances de las diferentes ciencias (como el realismo critico). Por el momento, el planteamiento lo haremos desde el punto de vista filosófico, aunque en la actualidad se vinculan los niveles filosófico y científico, específicamente con el ámbito de la neurobiología. La vinculación no es gratuita ni tampoco ociosa. A pesar de la división que con cierta frecuencia se trata de establecer entre la filosofia y la ciencia (promovida en ocasiones por los propios científicos y filósofos), hay conocimientos en los cuales vale la pena reforzar los postulados de los filósofos con el conocimiento comprobado empiricamente por los cientificos, y retornar de nuevo a la revisión crítica de la filosofía y de la filosofía de la ciencia. Para el estudio del derecho es importante analizar los mecanismos del conocimiento, porque servirán, en un futuro próximo, para darle una mayor consistencia a los conocimientos y teorías que se formulen en el aspecto jurídico, situados sobre todo en el contexto de la revisión crítica que exigen las nuevas tendencias del conocimiento cíentíñco (algunas de las cuales se llegan a ofrecer como paradigmas "emergentes"). Esta será la base también, para someter a un juicio crítico muchas de las tesis "esencialistas" de la teoria del derecho.

1.2 Los modelos del proceso de conocimiento Una de las principales tareas que tiene la teoria del conocimiento es tratar de explicar el proceso del mismo, aunque para ello deba sembrar la duda y conmocionar los firmes cimientos del sentido común, los prejuicios o el conocimiento adquirido en la educación formal. Es frecuente que a lo largo del proceso de educación formal el alumno aprenda, o mejor dicho, memorice tanta información, que nunca llegue a pensar en el proceso por medio del cual se conoce; sin embargo, la epistemología y la filosofía tienen, entre sus preocupaciones fundamentales, cuestionar el por qué y el cómo del proceso de conocimiento. Es decir, ¿hay una relación directa entre lo que perciben mis sentidos y la realidad?, ¿veo los objetos tal y como son?, ¿la realidad solamente se restringe a lo que puedo encontrar a través de mis sentidos?

1.2 los modelos del proceso del conocimiento

3

El sentido común y en ocasiones el proceso de educación formal nos conducen a suponer que el proceso de conocimiento es simple: por una parte está la realidad y por la otra, el sujeto que conoce; la dirección del conocimiento es única, va del objeto al sujeto, porque éste recibe la información del exterior y reconoce las caracteristicas del objeto. Sin embargo, el proceso no es tan fácil como lo concluye la teoría del conocimiento, o como lo sospecharon algunas de las grandes doctrinas filosóficas (en particular aquellas que sometían a duda la relación directa entre objeto y sujeto). Asimismo, muchos de los descubrimientos de la ciencia contemporánea tienden a corroborar que el papel del cerebro va más allá del simple registro de las imágenes sensoriales que capta del exterior. Por proceso cognoscitivo se entiende la secuencia a través del cual se vinculan el sujeto y el objeto, y que tienen como resultad? el conocimiento. Las fases del conocimiento están integradas por cuatro elementos (aunque, como se observa en el modelo de la teoría modificada en su versión objetiva y colectiva, el contexto puede desempeñar un papel como elemento adicional):

FIGURA 1-1 Proceso cognoscitivo

< > Relación

Objeto de conocimiento

Sujeto de conocimiento Producto: conocimiento

4

CAPíTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

• • • •

El sujeto cognoscente El objeto del conocimiento La relación que se establece entre ambos, y El conocimiento como producto.

La forma en que se concibe el proceso cognoscitivo condiciona al propio conocimiento como producto individual y social.

Para este inciso nos basaremos en la teoria de Adam Schaff' respecto al proceso del conocimiento. Este autor reconoce tres modelos principales del proceso del conocimiento, los cuales tienen su punto de partida en la relación que se establece entre el sujeto y el objeto (tercero . de los elementos enumerados) y que da como resultado un producto (cuarto elemento); un conocimiento con caracteristicas particulares, que están determinadas en gran medida por el tipo de relación antes aludido. El conocimiento como producto concreto varia, dependiendo de la relación que se establece entre el sujeto cognoscente y el objeto. 1.2.1 Modelos citados por Schaff a) Concepción mecanicista de la teoría del reflejo

En este modelo el objeto de conocimiento actúa sobre el aparato perceptivo del sujeto. Éste es un receptor pasivo, contemplativo, mientras que el conocimiento (producto del proceso cognoscitivo) es una copia fiel (un reflejo) del objeto. Si todos los seres humanos tenemos los mismos órganos de percepción, ¿cómo es posible que haya diferencias frecuentemente respecto de lo percibido? En este modelo se considera que tales diferencias proceden de las caracteristicas individuales de sus respectivos aparatos de percepción, de los defectos que tengan dichos órganos y no del proceso cognoscitivo en sí (o del modelo).

I

Véase Adam Schaff, "La relación cognoscitiva. El proceso de conocimiento, la verdad" en Introducción a la epistemología (antología). Escuela Nacional de Estudios Profesionales Acatlán-UNAM, México. 1983, págs 83-87.

1.2 Los modelos del proceso de conocimiento

5

FIGURA 1-'2 En el modelo mecanicista del reflejo, el énfasis se hace en el objeto de conocimiento y el papel del sujeto se limita solamente a aprehender (reflejar en su mente) las características del objeto.

Defectos en los órganos de percepción como la miopía, el astigmatismo, o en el procesamiento y en la forma de ordenar los datos percibidos a través del cerebro, darian como resultado que un sujeto tuviera percepciones distintas a las del común denominador de los sujetos. b) Concepción "idealista" y activa La atención recae sobre el primero de los elementos del proceso cog-

noscitivo: el sujeto. En este modelo la actitud del sujeto es activa, es el creador de la realidad; el sujeto cognoscente percibe al objeto del conocimiento como su creación. Esta concepción en apariencia es contraria a la enseñanza que hemos obtenido en la instrucción formal, donde aprendemos que la realidad es externa al sujeto, a su voluntad y a sus deseos o prejuicios; sin embargo, la posición cognoscitiva no es del todo absurda: en ocasiones la conceptualización que una sociedad tiene acerca de diferentes fenómenos es

FIGURA 1-3 En el modelo idealista, el énfasis se hace en el sujeto de conocimiento y el papel de éste consiste en construir las características del objeto.

6

CAPITULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

determinante en el comportamiento de los miembros de esa comunidad frente a lo externo; en otras palabras, en ocasiones se pueden crear "realidades" a partir de las elaboraciones mentales que dominan en una

socíedad.s Este modelo de conocimiento es esencialmente individualista, ya que la realidad, al ser creada por el sujeto, es particular y subjetiva. c) Concepción modificada de la teoría del reflejo

En el tercer modelo ninguno de los elementos predomina, ni el proceso de conocimiento es un reflejo que se imprime en los órganos de percepción del sujeto, ni la realidad u objetos que la componen son "construidas" por el sujeto. Hay una interacción entre el sujeto y el objeto, cada uno mantiene su existencia objetiva y real, pero interactúan entre si.

FIGURA 1·4 En la teorfa modificada del reflejo seconsidera la interacción entre el sujeto y el objeto del conocimiento, ambos se condicionan mutuamente.

Los tres modelos subyacen en toda investigación científica, ninguno ha desplazado a los demás y es frecuente que un investigador se adhiera inconscientemente a uno de ellos. El modelo que aparentemente ha predominado en el ámbito de la producción científica y científico-social, es el mecanicista del reflejo, ya 2

uno de los ejemplos más claros lo plantea el investigador mexicano Enrique Cáceres, quien a partir de una propuesta para una teoría comunicativa del derecho, se da a la tarea de analizar distintos tipos de realidades.

1.2 Losmodelos del proceso de conocimiento

7

que concuerda con la pretensión de objetividad y universalidad, como características deseables en el conocimiento. Objetividad, porque ef sujeto cognoscente debe acercarse al objeto de conocimiento libre de prejuicios, preferencias y cargas valorativas, de tal forma que la relación entre la realidad (lo externo independiente al sujeto), lo percibido por sus sentidos y la construcción mental que se elabora, concuerden. Universalidad, porque la naturaleza está constituida por fenómenos, por hechos externos a la voluntad del ser humano, y que ocurren obedeciendo a una serie de cadenas causales: si se dan las circunstancias se da el fenómeno, y siempre que se den dichas circunstancias ocurrirán los fenómenos, independientemente del tiempo y lugar, Queda al sujeto, solamente, la tarea de observar para descubrir y en ocasiones para reproducir las condiciones bajo las cuales ocurren los fenómenos, con el propósito de observarlos de manera controlada. En la concepción mecanicista con frecuencia se considera que el conocimiento es un producto totalmente acabado y que las conceptualizaciones derivadas de la investigación se reputen como "verdades absolutas" (lo cual equivale a cometer el mismo error del "sentido común": establecer como inamovibles las opiniones que en un tiempo y lugar determinados se consideran como ciertas), El modelo idealista ha dado origen a una rica producción filosófica o de interpretaciones metafísicas, que poca utilidad tienen para la ciencia. La literatura y en general las artes son un magnifico ejemplo de construcción de realidades, que en ocasiones rebasan los estrechos ámbitos de lo cotidiano; enseñan, en ocasiones, a observar más allá de lo que aparentemente nos muestran los sentidos. El cubismo, por ejemplo, nos enseñó que podíamos trascender los límites de las dos dimensiones que nos muestra un cuadro (la profundidad que se ve en los cuadros "realistas" es solamente un ejemplo de la destreza de los artistas para engañar a nuestros sentidos), y que podíamos, en un momento dado, tratar de ver más de un plano, más de una perspectiva, más de un ángulo y una época; nos enseñó que en dos dimensiones podíamos integrar el perfil y el frente de un rostro, la noche y la oscuridad, la intimidad inquietante de una escena erótica y el apacible amanecer en un cielo cubierto de nubes hechas jirones. En la literatura nos enseñó también, que los pequeños dramas cotidianos pueden desembocar en una multiplicidad de vertientes, y que un mismo hecho puede ser construido de distinta manera por los mismos

8

CAPiTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

personajes y que todas las verdades así construidas tienen la misma valídez.? Sin embargo, tanto la literatura como la pintura se consideran expresiones esencialmente individuales, más en esta época en la cual se han distanciado las manifestaciones artisticas de las necesidades sociales." 1.2.1.1 Las dos vertientes de la teoría modificada

En el tercer modelo confluyen dos vertientes, la individualista-subjetiva y la social-objetiva. La primera, como ya anotamos, considera que el individuo "". está aislado de la sociedad y se halla sustraído a su acción: en otras palabras, es captado prescindiendo de la cultura y, por consiguiente, reducido a su existencia biológica que de modo natural determina sus caracteres y propíedades"> La segunda de las vertientes concibe al sujeto cognoscente como el conjunto de las relaciones sociales; no prescinde del componente social, por lo que debe ubicarse en tiempo, lugar y circunstancias. En la teoría modificada del reflejo, en su vertiente objetiva y colectiva, la relación objeto-sujeto está condicionada por circunstancias de tiempo y espacio. La teoría modificada del reflejo trata de conciliar dos concepciones aparentemente contradictorias. Rescata del modelo rnecanícista la post3 Remito a la lectura del Cuarteto de Alejandria de Lawrence Durrell o al cuento En el bosque, de Ryunosuke Akutagawa, magnificos ejemplos de literatura.cubista. 4 La discusión acerca de la "función" del arte está todavia vigente, para muchos, debe curnplir una función social, de conciencia o de "concientizar" a la población en general acero ca de su situación, aunque para otros, las funciones del arte son variadas: estéticas, sectales, expresivas o en apariencia ninguna, todo queda a la consideración del propio artista. Sin tomar partido por ninguna de estas posiciones, es obvio que las artes tradicionales como la pintura, la escultura y la literatura (la música es punto y aparte) tienen propósitos muy diferentes a los que se les asignaron en el siglo pasado o en otras épocas; ya no son el vehículo primordial en las sociedades occidentales, de enseñanza o de expresión, han sido sustíundas por otras formas como la propia música, el cine, el video y la publicidad. En tal sentido, como una expresión individualista al margen de lo comercial o lo cotidiano valen las manifestaciones individualistas (aunque se alejen de la comprensión de las masas) y vale, como justificación, que se apoye en un modelo de conocimiento idealista.

s Schaff, loe cit.

1.2. Los modelos del proceso del conocimiento

9

bilidad de construir un conocimiento que tenga una "relativa validez", utilizando las herramientas desarrolladas por el ser humano con el obje. to de desentrañar las características de la naturaleza; sin embargo, a diferencia de la teoría mecanicísta, ese conocimiento ya no se considera como "absoluto". No procede de una lenta acumulación de informes en torno de los fenómenos, sino que es producto de un continuo avance y retroceso, en donde las concepciones que se tuvieron por válidas en un tiempo y lugar determinados, pueden llegar a ser sustituidas por otras radicalmente opuestas (y aquí se puede ligar con la teoría de las revoluciones cientificas de Thomas S. Kuhn). FIGURA 1·5

En el esquema anterior, las circunstancias de tiempo y lugar están enmarcando la relación que se da entre el sujeto y el objeto de conocimiento. Dichas circunstancias, que podrian representarse también como el escenario donde juegan sus papeles los actores del proceso cognoscitivo, favorecen u obstaculizan dicho acercamiento e interacción; de tal manera que hay momentos en que se dificulta el acercamiento entre algunos sujetos y objetos del conocimiento. De esta forma, la relatividad (o mejor dicho, la "provisionalidad" de los conocimientos obtenidos en el proceso de investigación) se debe, de acuerdo con esta concepción modificada de la teoria del reflejo, a que el sujeto cognoscente se encuentra inmerso en un medio que puede llegar a determinar su percepción de los fenómenos, aunque el ideal sigue siendo tratar de mantener una "relativa objetividad" a partir del reconocimiento de nuestros condicionantes.

1O

CAPITULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

Una idea interesante de esta concepción se refiere a la relación "dialéctica" que se establece entre el sujeta cognoscente y el objeto de conocimiento, ambos interactúan y llegan a modificarse; la modificación que el sujeta puede provocar sobre el objeto de conocimiento es evidente. Menos clara es la influencia que puede ejercer el objeto sobre el sujeto. Para explicar esta relación es necesario dividir a los objetos en cuatro categorías: • Cosas, elementos de la naturaleza que pueden ser percibidos a través de los sentidos porque existen en tiempo y espacio; • Pensamientos, como realidades que carecen de sustancias, pero que existen en el tiempo y se perciben a través de la inteligencia; • Gente, es decir, otros sujetos cognoscentes que en determinadas circunstancias pueden ser considerados como objetos de conocimiento, y • El propio sujeto cognoscente cuando hace un ejercicio de introspección y se toma a si mismo como un objeto de conocimiento. Al relacionarse el sujeto cognoscente con las cosas, dentro de ciertas circunstancias, pueden hacer que cambie su idea de concebir al mundo, o la forma de considerar su inserción en un determinado contexto. El paso de la máquina de escribir al uso de un procesador de palabras, por sencillo que parezca, modifica sustancialmente la forma de investigar de los sujetos, de hacer y de presentar los trabajos e incluso, de administrar su tiempo. En el caso de los pensamientos el cambio es más significativo: el contacto con otras culturas, con otras sensibilidades, por ejemplo a través de la lectura, pueden significar cambios en los sujetos de conocimiento. Cada generación tiene a sus propios autores, sus propias lecturas; el paso de Carlos Fuentes a Milan Kundera, de Albert Camus a José Agustín y de éste a Süskind, implica distintas formas de abordar al mundo. Finalmente, el contacto con otros seres humanos significa ir modificando o reafirmando nuestra forma de concebir al mundo. El aprendizaje siempre va más allá de una simple satisfacción intelectual, generalmente incide sobre el objeto de conocimiento y lo transforma; asimismo, conocer mejor un objeto modifica la manera en que el sujeto lo considera y se aproxima a él.

1.2. Los modelos del proceso del conocimiento

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Adoptar cualquiera de los cuatro modelos antes citados es inevitable en el proceso de investigación; lo mejor es realizarlo de manera constante, porque ello definirá nuestro papel como sujeto cognoscente. La posición adoptada aquí es el modelo de la concepción modificada de la teoría del reflejo, en su vertiente objetiva-social; a él se hará referencia implícita o explícita. Se considera que la tercera de las concepciones que menciona Schaff constituye la mejor herramienta para el estudio científico, ya que el modelo "rnecanicista" no es capaz de reconocer las condiciones en las cuales se lleva a cabo el proceso del conocimiento, o de plano, niega las condicionantes o factores que pueden influir sobre la manera de considerar nuestro objeto de estudio; nos da una falsa imagen de "objetividad". El sujeto cognoscente -incluyendo a los científicos- no se acerca "como una hoja en blanco o como una tabla rasa" a su objeto de conocimiento, existe detrás de él toda una carga cultural que puede condicionar la manera en que interpreta al objeto; considérense por ejemplo, los prejuicios presentes en la interpretación que hacemos acerca de las culturas que son distintas a la occidental y cristiana. ¿Cómo se vinculan las concepciones anteriormente descritas, de la relación sujeto-objeto y producto de conocimiento, con lo jurídico? En el ámbito jurídico, la concepción que tengamos de nosotros mismos como sujetos de conocimiento, es importante como punto de partida para cualquier estudio acerca del derecho. ¿Cómo nos asumimos al estudiar el marco normativo vigente de un país? ¿Como sujetos que sólo reproducen los textos legales y efectúan un frio análisis sobre los mismos; o, como quienes los vinculan con la realidad, a las condiciones sociales de las que derivaron y a las que pretenden regular? Cuando estudiamos el origen histórico de la codificación civil nacional, ¿la concebimos como una simple copia de la codificación francesa? o estudiamos también las condiciones sociales que predominaban en nuestro país en el momento en que fueron promulgados los códigos y el proyecto de nación que tenía en mente el legislador. La forma de abordar al derecho y la relación que establezcamos con el objeto jurídico de conocimiento, determinarán, en gran medida, los conocimientos que vayamos a obtener.

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CAPITULO 1. EL PROBLEMA DEL CONCXIMIENTO

1.3.Tipos de conocimiento y su clasificación Se considerarán tres diferentes categorías acerca del conocimiento. de acuerdo con los siguientes criterios: • Bipolar; • Por niveles de adquisición critica del conocimiento. y • En grados de certidumbre. Cada uno de estos grupos considera diversos aspectos del conocimiento. ¿Por qué tres diferentes tipos? Habitualmente se consideran sólo dos: el vulgar y el científico; y para efectos de la difusión de éste en el nivel de educación primaria y secundaria. con esa clasificación es suficiente. ya que el objetivo principal es resaltar las características del conocimiento que se obtiene a través de un método y un procedimiento estricto y rígído que permiten verificar y comprobar el contenido mismo del aprendizaje. Sin embargo. es importante desmitificar. en un proceso de construcción, destrucción y deconstrucción, el conocimiento científico; reafirmando sus características, pero observando también los defectos que puede tener y las desviaciones a las cuales puede conducir.

1.3.1 Clasificación bipolar: conocimiento vulgar y conocimiento científico Es la división más común que se enseña frecuentemente en el sistema de educación formal, tiene como finalidad que el alumno conozca y reconozca las ventajas que ofrece el conocimiento que está plenamente comprobado. después de haber pasado por un estricto proceso de contrastación.

Se acumulan en ese discurso todas las ventajas en el conocimiento científico, y las desventajas en el empirico (llamado también "vulgar"):

Vulgar

Científico

Características

Características

Impreciso Subjetivo Particular

Preciso Objetivo Universal (validez)

1.3TIpos de conocimiento y su clasificación

No comprobado No comprobable Consensado

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Comprobado Comprobable Demostrado

Donde las característícas colocadas en la columna de la derecha se consideran absolutamente positivas o favorables, mientras que las de la izquierda son consideradas (en el circuito de enseñanza de la investigación) desfavorables o indeseables, como parte del proceso de conocimiento. Podemos resaltar las siguientes: Precisión/imprecisión. El conocimiento científico. al ser preciso. permite conocer de una manera exacta los rangos dentro de los cuales ocurren los fenómenos naturales. Objetivo/subjetivo. La objetividad en términos generales. consiste en la posibilidad que tiene el sujeto cognoscente de despojarse de sus prejuicios y opiniones personales. y acercarse con mayor certeza al objeto de' conocimiento; el problema de la división tan estricta entre objetividad y subjetividad. y la adopción del primero como valor absoluto y guia de la investigación cientifica. tiene el efecto de evitar los factores que pueden condicionar la adquisición del conocimiento. Universal/particular. El conocimiento científico es universal. Su validez es independiente del lugar en el cual se ubica. ya que en cualquier parte del planeta funcionan de manera similar las leyes de la atracción gravítacional; las estructuras sociales deberian de funcionar de manera similar. en caso de que revistan el carácter de fenómenos. En contraposición. la validez del pensamiento vulgar siempre se reduce al sujeto. Comprobado-comprobable/no comprobado-no comprobable. El conocimiento cientifico se comprueba. sobre todo a partir de procesos empíricos; es decir. de .Ia reproducción controlada de las condiciones más importantes que inciden en un fenómeno. Dichas condiciones pueden ser reproducidas nuevamente. a través del método hipotético deductivo. En tanto que el conocimiento vulgar no se puede verificar. o se acepta como verdadero sin haber sido comprobado.

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CAPíTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

Dernostradorconsensado. El conocimiento cientifico se demuestra y, al ser demostrado, sólo se puede aceptar si corresponde con la realidad; en la ciencia no puede operar la democracia. En el conocimiento vulgar se puede obtener un resultado con una validez más o menos amplia a través del consenso. La anterior es una visión monovalente, que acumula todas las virtudes de un lado y todas las desventajas del otro. Lo ideal al adoptar, estudiar o enseñar esta clasificación, es tratar de proporcionar una visión ambivalente; es decir, reconocer en un mismo objeto las ventajas y desventajas, virtudes y defectos que tiene el conocimiento; Es evidente que el conocimiento cientíñco es útil, ha servido para construir el mundo tal y como lo conocemos en la actualidad (con todo el cúmulo de beneficios y avances tecnológicos, y con toda la suma de perjuicios ocasionados con su uso); sin embargo, también hay que considerar los limites que tiene la ciencia y la pretensión de algunas posiciones que hay acerca de ella. Para Ernst Nagel, el conocimiento se puede clasificar perfectamente en dos: cientifico y derivado del "sentido común". El primero surge como un producto originario de la cultura occidental.> mientras que el segundo es común en su estructura a todas las culturas del mundo. Ambos son importantes en diferentes contextos: no podemos obrar siempre bajo el imperativo de la ciencia. En el académico, el conocimiento científico tiene mayor utilidad. El sentido común o vulgar, nos permite insertarnos y funcionar "adecuadamente" en las relaciones con los demás, ya que deriva, por lo general, de la actuación en sociedad. El sentido común tiene su propio valor como conocimiento: es impreciso, pero ha servido para la sobrevivencia del ser humano.

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Esto no significa que las otras culturas no hayan descubierto las relaciones de causalidad entre diversos fenómenos de la naturaleza, ni que hayan intentado dar explicaciones del comporramiento humano o de la estructura de la sociedad; sino que estos conocimien-

tos, por lo general, estaban muy vinculados con el pensamiento mágico, con la construcción de cadenas de causalidad que no correspondían con los sucesos de la realidad. Por ejemplo. atribuir la lluvia a la existencia de un dios, al cual debian hacerse sacrificios para mantenerlo con el ánimo dispuesto a otorgarla; o el conocimiento de los ciclos estelares; la predicción del paso de loscometas cerca de la órbita terrestre -o al alcance de los ojos hurnanos-. Eran, ciertamente, conocimientos que hoy no dudaríamos en calificar como "cíentiñcos" o "avanzados"; sin embargo, estaban ligados por supropio contexto a lo religioso, porque ast lo exigían, entre otros motivos, las necesidades de dominación.

1.3 Tipos de conocimiento y suclasificación

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Afirma Nagel que la humanidad, durante mucho tiempo, solucionó sus problemas sin necesidad de la ciencia y sus métodos. En la actualidad, diversas sociedades resuelven sus problemas empleando el sentido común; y aun en nuestra cultura, muchos aspectos de la vida cotidiana se tratan de solucionar (y se solucionan en ocasiones), sin el uso del conocimiento científico. Hay gente que condiciona su comportamiento a medios que pueden considerarse como "poco científicos"; a través de las "corazonadas", de la lectura del horóscopo, de las lineas de la mano, de los asientos del café o de las cenizas del cigarrillo. Nagel no menosprecia el conocimiento derivado del sentido común, es tan vago o ambiguo que ofrece respuestas, en ocasiones, más firmes que las teorías científicas; por ejemplo, la experiencia cotidiana demuestra que el agua "se congela" a una temperatura muy baja y se evapora cuando ésta es "muy elevada"; o que determinadas épocas del año son las ideales para cultivar la tierra y obtener mayor rendimiento de ella. Ante tales conocimientos, que han permanecido invariables durante centenares de años, las teorías científicas suelen ofrecer toda una serie de condicionantes que constantemente son rebasadas por la realidad. Además, ciertas circunstancias cotidianas requieren de soluciones rápidas, en las cuales el razonamiento científico podría significar la inmovilidad. A diferencia del sentido común, el conocimiento científico se considera un sistema con características particulares, corno el establecimiento de limites de certidumbre. Discrepando con la vaguedad del sentido común, la ciencia indica a cuántos grados centígrados ocurre la ebullición del agua o su cambio al estado sólido, además de que señala la influencia que puede tener la presión atmosférica. El conocimiento científico también indaga la causa de los hechos, por ejemplo, el por qué de la ebullición del agua o por qué la sangre tiene un color determinado. Otra de sus características es que ofrece pruebas que vinculan los hechos con las explicaciones propuestas. Finalmente, Nagel dice: Es el deseo de hallar explicaciones que sean al mismo tiempo sistemáticas y controlables por elementos de juicio fácticos, lo que da origen a la ciencia; y son la organización y la clasificación del conocimiento sobre la base

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CAPiTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

de principios explicativos. lo que constituyen el objetivo distintivo de las cíencías.? Aunque hemos expresado las principales virtudes del conocimiento científico. comparado con el sentido común. es de señalar que la exageración en el aprecio de las características de la ciencia también puede ocasionar problemas como el "cientificismo". que ha afectado a las ciencias sociales cuando algunos autores pretenden que éstas. sigan el modelo y los métodos de las ciencias naturales; o cuando tratan de ampliar las teorías de la naturaleza para explicar los fenómenos sociales.

1.3.2 Clasificación por niveles de adquisición crítica de la información Esta división se debe a Felipe Pardinas y es de las más útiles en el proceso de investigación experimental. empírica o documental. a) Conocimientos populares:

son aquellos en los que la información. datos u opiniones se obtienen con una critica escasa "respecto de las razones que pueda haber .de que sean conforme a los hechos"." Entre estos conocimientos se encuentran los obtenidos de charlas informales. revistas. periódicos e información televisiva. cuya constante (con sus excepciones) es la falta de profundidad y referencia a fuentes en los temas. b) Conocimientos criticas:

...(son) informaciones recibidas o transmitidas que están caracterizadas. particularmente. por tres cuaiidades: una crítica razonada de las afirmaciones expuestas. una exposición somera de las fuentes de la información transmitida y que ésta tenga el carácter de datos secundarios. o sea recogidos directamente de las obras de investigadores de primera mano.? Los ejemplos concretos que menciona Pardinas son las enciclopedias y revistas especializadas. boletines y artículos especializados. Ernst Nagel. La estructura de la ciencia. Problemas de la lógica de la investigación ciennfica. Paídós, Barcelona. 1981. pág 17. 8 Felipe Pardinas, Metodologiay técnicas de investigación en ciencias sociales. 32a ed, Siglo XXI. México. 1991. pag 31. 9 lbid. pag 37. 7

1.3Tipos de conocimiento y suclasificación

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Cualquier información que nos pueda remitir a una fuente confiable. que respalde de manera adecuada sus razonamientos y que no incurra en falacias de autoridad, puede tener la categoría de conocimiento crítico; particularmente en el área de las ciencias sociales. donde las publicaciones especializadas no siempre utilizan como referencia inmediata a los procesos de investigación. e) Conocimiento científico: ". .es una hipótesis o un conjunto de ellas. consideradas como comprobadas. dado el instrumental teórico y técnico de la ciencia que se trate". -ro Ningún proceso de investigación es cien por ciento puro. ni utiliza sólo uno de los tipos de conocimientos aquí citados. Por ejemplo, en las investigaciones que se efectúan en las ciencias naturales. no solamente se utilizan conocimientos científicos; y en las ciencias sociales se utilizan y generan conocimientos críticos. Sin embargo. las investigaciones en ciencias naturales generalmente se respaldan con información pasada, que constituyen conocimientos de "segunda mano"; por otra parte. en las ciencias sociales el tipo de investigación además de ser documental, puede ser de tipo empírico y éstos son conocimientos de primera mano.

1.3.3 Clasificación del conocimiento según los niveles de certidumbre Se basa parcialmente en la obra de Teresa Miralles; su utilidad radica en que no sólo considera dos opciones respecto del conocimiento (la tradicional distinción entre conocimiento científico y vulgar). sino que menciona toda una estratificación. Se sitúan dos extremos representados por el conocimiento "común" y el científico. cada uno con sus caracteristicas. La ciencia es falible. esto es. que ofrece una explicación provisional de los hechos. la cual es sometida a contrastacíón y se elaboran pruebas para determinar la validez de los postulados clentíñcos. El conocimiento científico también es -o trata de ser, como lo aclararemos más adelante- objetivo, lo cual hace referencia "." a la construcción de imágenes de la realidad que sean verdaderas e impersonales; la 10 lbid.

pag 49.

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CAPITULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

objetividad es conseguida de manera limitada por el conocimiento común. porque está demasiado vinculado a la percepción y a la acción"." Por defecto. el conocimiento ordinario o común es reticente a lo inobservable y ofrece sus postulados como algo fuera de duda (en este caso se llegaría al extremo de considerar que el sol transita por la bóveda celeste. sólo porque así parece a nuestros sentidos). Coincide Miralles con Nagel en que. el conocimiento cíenuñco y común convergen en cuanto a su objeto de conocimiento pero se diferencian con relación a su procedimiento. lo diferente está en el método. en el modo como se opera... en la ciencia el método es falible: se perfecciona por el estimulo de resultados obtenidos por el análisis directo. que opera con un conocimiento previo y por la ayuda de técnicas especiales. 12 Las otras direcciones del conocimiento son: El conocimiento técnico: éste es especializado pero no científico. incluye el arre y la habilidad profesional. La protociencia comprende una serie de datos que carecen de sustrato teórico y que se reducen a describir los fenómenos que suscitan diversos estudios. La pseudociencia se constituye por un conjunto de datos. creencias y prácticas que tienen la pretensión de validez científica. pero niegan la posibilidad del contraste a través de la experimentación; es decir. no tolera la existencia de mecanismos de autocorreccíón. Miralles cita entre otras pseudocíencías al psicoanálisis. 13 El conocimiento técnico busca solucionar problemas inmediatos. sin tratar de encontrar cadenas de causalidad que expliquen profundamente la existencia de los fenómenos. La protociencia es el germen del conocimiento cientifico; es decir, que esté en vías de construir un conjunto de conocimientos que tengan un

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Teresa Miralles. Métodos y técnicas de (a criminología. Cuadernos del INACIPE, núrn 9,

12

lnstituto Nacional de Ciencias Penales, México, 1982, pág 30. lbid. pág 31. ¡bid, págs 31-32.

IJ

1.3Tipos de conocimientoy su clasificación

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objeto de estudio, método y técnicas propias; o uno que vaya reuniendo poco a poco las características necesarias para ser considerado como científico. Cuando Miralles distingue entre el conocimiento científico' y el protocíentíñco, hace mención de dos características muy importantes: la falibilidad, es decir, la posibilidad de aceptar la existencia de mecanismos de autocorrección, sin que ello signifique la invalidez total de la disciplina y la complejidad o conformación de sus conocimientos en un sistema. La ciencia no es un conjunto de elementos que conformen un amasijo de explicaciones desvinculadas y contradictorias, sino que están enlazadas de tal forma que puedan (o deban) construir un todo coherente. Considerar diversos grados de certidumbre respecto del conocimiento, nos permite categorízar de manera más completa los productos de la ciencia. Respecto de la pseudociencia, podemos considerar a la astrología. a la cartomancia y en general a las llamadas "ciencias ocultas", que no logran explicar satisfactoriamente las cadenas de causalidad que se dan en los fenómenos. Adicionalmente, podemos consíderar una diferencia entre los conocimientos "vulgares" y los "empíricos"; esta distinción se debe a Chávez Calderón, quien dice que los primeros se dan en torno de los fenómenos, sin investigar el porqué o la causa que los produce. Además, podemos señalar que es un conocimiento obtenido en el medio social, a través de una percepción inmediata y que se toma como verdadero sin cuestionar su validez. Los conocimientos empíricos son el resultado de la práctica cotidiana, que se va acumulando para utilizarse en futuros casos. La experiencia científica se obtiene de una manera metódica y estructurada; además, los principales factores que intervienen en la producción de un fenómeno se tratan de mantener controlados. En cambio, la experiencia personal no es sistemática ni organizada, no se controlan las variables y además, uno de sus grandes defectos es la generalización no válida de conclusiones; la cual se da cuando no hay elementos de juicio suficientes para atribuir características a un hecho o aventurar pronósticos. El conocimiento filosófico trata de ofrecer la solución a problemas fundamentales. y se obtiene por vía metódica y racional, aunque muchos

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CAPiTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

de sus postulados no se puedan comprobar de manera empirica (esa tarea queda en manos de las ciencias particulares). Una de las principales tareas de la filosofía es constituirse en una reflexión de segundo nivel acerca de los conocimientos obtenidos en otras disciplinas; descubrir su pertinencia. el proceso de creación y la adopción. consciente o inconsciente. de posiciones filosóficas. Su clasificación quedaría de la siguiente forma: Complejidad y falibilidad

Dogmatismo

• I científico

I filosófico I protocientífico

I técnico

I pseudocientífico

I empírico

I vulgar

1.4 Niveles en el estudio del derecho Para fines más didácticos que dé rígida sistematización del conocimiento, consideramos tres niveles en el estudio del derecho: • Filosófico • Científico • Técnico Aunque en realidad podemos señalar la existencia de más niveles y de subniveles, por ejemplo. se puede hablar de un conocimiento "vulgar" acerca del derecho. el cual estaría conformado por la nube difusa de opiniones y percepciones del derecho. reales, falseadas o parciales acerca de la actividad de los profesionales del derecho. y en ocasiones también acerca de su realidad. carácter y contenido de lo jurídico. Al final del presente inciso se analizará brevemente la percepción social acerca del derecho y del profesional del derecho (véase infra págs 23-26).

1.4 Niveles en el estudio del derecho

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1.4.1 ....ivel técnico Este nivel de conocimiento del derecho es eminentemente descriptivo y práctico, busca la solución inmediata de los problemas que se le plantean. No hay mayor reflexión sobre el por qué y el cómo, ya que lo importante es la solución de un problema determinado. El derecho se presenta como una manera formalizada y socialmente aceptada para solucionar los conflictos que se dan entre particulares, o entre éstos y el Estado (o entre las diversas autoridades por motivos de materia y competencia). El conocimiento técnico supone solamente la aprehensión de los mecanismos reales en la solución de conflictos; es obvio que se nutre esencialmente de la práctica, más que de la teoría, porque debe enfrentarse a realidades concretas. En la mayoría de las profesiones, el conocimiento técnico implica la solución de problemas él través de un procedimiento que establece la mejor forma de hacer las cosas. En el caso del derecho, el problema es que además de un protocolo (conformado por el conjunto de instrucciones, condiciones y requisitos señalados en las normas procesales), existen vias no legales (yen ocasiones abiertamente ilegales) para solucionar los conflictos y que son (muchas veces) menos tardadas y eficaces que las vías "normales". El conocimiento y la práctica de estas formas ha desviado la percepción social acerca de la profesión, concibiendo a sus practicantes altamente proclives a la corrupción. El conocimiento a nivel técnico constituye la base de un aprendizaje más complejo y profundo, en el que muchos estudiantes "sólo" quieren aprender lo "práctico" (que equivale a "fórmulas probadas para resolver problemas reales"), para así obtener una ganancia monetaria inmediata. Un profesionista no puede quedarse en dicho nivel, y para ello es necesario, a través del estudio formal, aprender y comprender más allá de lo inmediato. 1.4.2 ....ivel científico El nivel anterior sigue una fórmula probada para resolver un problema. El entrenamiento cotidiano con la realidad permite corroborar y mantener Vigente el esquema, o en su caso, ir haciendo los ajustes pertinentes.

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CAPITULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

En el segundo nivel, el contraste de los esquemas y fórmulas probadas es intencional y va más allá del simple uso cotidiano para solucionar un problema inmediato. Además se construyen esquemas, se ensayan nuevas soluciones que posteriormente se tratarán de aplicar en la realidad; se innova, y en su caso, se someterán a un nuevo proceso de contrastacíón. La identificación de nuevos problemas es otra de las tareas esenciales del nivel cientifico, su delimitación y sistematización en el cuerpo orgánico del conocimiento de una ciencia concreta, es una tarea que no puede efectuarse en otro nivel. En el ámbito de la enseñanza del derecho, además del conocimiento descriptivo de las normas sustantivas y adjetivas del marco juridico nacional, se pretende dotar a los alumnos de las herramientas conceptuales suficientes para iniciarlos en el proceso de la investigación, y en su caso, de la contrastación formal y empírica (aunque con cierto rezago) de los productos que conforman al derecho. El nivel científico es más complejo que el técnico, supone su aprendizaje y exige saber cómo se crea, además del conocimiento y dominio de los mecanismos de verificación. Socialmente hablando, sus beneficios son mediatos y se evidencian sólo en el largo plazo. La constante y no resuelta discusión acerca de la naturaleza científica del conocimiento jurídíco, ha impedido plenamente la consolidación de este nivel. En nuestro país hay una marcada tendencia (en los estudios profesionales de derecho) a situar la enseñanza en el nivel técnico, obedeciendo más a una lógica de mercado que a una política de desarrollo de la profesión. Esa lógica de mercado se refleja en la exigencia de muchos alumnos por ver "menos teoria y más práctica", concibiendo un falso dilema entre el conocimiento teórico, alejado de la realidad y uno "práctico" que desbroza toda la información "inútil". El problema no es tan simple y no hay tal división entre teoría-práctica, ya que ambas interaccionan constantemente para darle movimiento al conocimiento.

1.4.3 Nivel filosófico Se puede fraccionar en dos subniveles principales: uno euco y otro epistemológico. En el primero se analizan las consecuencias persona-

1.4 Niveles en el estudiodel derecho

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les y sociales de la actividad profesional, a la luz de consideraciones axtológicas. Ya no se describe el marco normativo ni se estudian las fórmulas probadas de solución, tampoco se somete el conocimiento a procesos de contrastacíón: ahora se cuestiona la validez axiológíca de las normas jurídicas y la actuación de los profesionales del derecho en los diversos ámbitos sociales. La filosofía, en este caso, considera globalmente las consecuencias de lo jurídico, da un paso hacia atrás para considerar al derecho como un todo. En el nivel epistemológico, se centra el estudio critico del proceso de conocimiento; así como la validez de las hipótesis y fórmulas en la solución de los problemas. Además. sistematiza teorias y cuestiona las soluciones que se han dado; trata de ubicar las grandes tendencias del desarrollo teórico y en su caso, evalúa críticamente las virtudes y deficiencias de los modelos creados. Señala también los acuerdos y diferencias en las corrientes de interpretación. Por ejemplo, la coincidencia ideológico-jurídica de los extremos del derecho fascista y de algunas disposiciones normativas soviéticas; o.identiñca los rasgos comunes de algunas teorias marxistas del derecho, con las tesis iusnaturalistas mas radicales. El nivel epistemológico se convierte en una especie de conciencia critica de la ciencia juridica. Somete a procesos de revisión las bases, aparentemente sólidas, de la construcción normativa. La filosofia, por su complejidad y aparente escepticismo, es uno de los conocimientos que mayor desasosiego provoca a quienes buscan respuestas directas e inmediatas, sobre los fenómenos y los procesos de formalización que intervienen en el derecho. El ideal del desarrollo profesional, consiste en la aprehensión de las características de los tres niveles y de su dominio en un grado al menos suficiente.

1.4.4 Otros niveles a) El conocimiento vulgar del derecho, Analizar la percepción social (y grupal) de lo juridico y los juristas, sería motivo de un detallado estudio sociológico (y pstcosociológico), ya que dentro de esa difusa nube de epi-

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CApiTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

níones y percepciones caben lo positivo y lo negativo, lo real y lo imaginario, las generalizaciones no válidas y lo parcializado. Como toda profesión que tiene todavía un gran peso 14 en la sociedad por los problemas teóricos y concretos que aborda, los comentarios y opiniones que suscita son controversiales. Como no es motivo de este libro el análisis sobre la percepción social acerca del derecho y los profesionales del mismo, sólo indicamos su existencia como nivel de conocimiento; el cual puede influir, favorable o desfavorablemente, sobre el destino y desarrollo de la disciplina, así como de su enseñanza. En el caso del derecho, la percepción social ha sido más perjudicial que benéfica: considerada una actividad que no requiere de las ciencias exactas. generó durante mucho tiempo grupos de profesionales (con sus gra:1deS excepciones), que se negaban a utilizar una de las herramientas más importantes del dogma jurídico: la lógica matemática. El ajuste hecho a los planes y programas de los estudios de licenciatura, introduce de nuevo el uso de las matemáticas (aunque sea de la aritmética) en la formación del abogado, lo cual sirve también de filtro académico. Esa ausencia de matemáticas generó entre la población la idea de que el estudiante de derecho requería sólo un mínimo de memoria para alcanzar el título profesional. Otra de las críticas más severas que ha recibido esta profesión, es la falta de probidad entre sus practicantes. Abogado, socialmente hablando en México, es casi un sinónimo de corrupción. Esta imagen no es culpa absoluta de los juristas, sino también del medio burocratizado de las instancias gubernamentales encargadas de la administración de justicia; de los bajos sueldos (que promueven la corrupción); de la crisis del sistema educativo y familiar, etcétera. Cada uno de los miembros debe cooperar 14

El desarrollo de la sociedad moderna implica el desgaste y la caducidad de las técnicas y profesiones que eran tradicionales, o de las que surgieron como "profesiones del futu-

ro" y que en pocos años fueron sustituidas o absorbidas por otras actividades o, en el peor caso, eliminadas por la aparición de nuevas tecnologías: en los años setenta, el técnico caprurisra era una profesión que aprovechaba los avances de la tecnología: años

después, con la aparición de los sistemas operativos más accesibles y de uso común, los técnicos capturistas desaparecieron como tales y tuvieron que "reconvertirse", en el mejor de los casos. Hasta el momento. ninguna amenaza de ese tipo se cierne sobre la centenaria o milenaria profesión de abogado. .

1.4 Niveles en el estudio del derecho

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en el combate a la corrupción, y en cada profesíonísta recae la responsabilidad de la imagen gremial que da. En términos generales, esta profesión esta suficientemente demeritada, y la actividad del litigio ha opacado cualquier otro de los ámbitos en los que se puede desarrollar el licenciado en derecho: el servicio público, la docencia y la investigación. Uno de los ejemplos mas notables del desconocimiento cotidiano acerca del derecho, se observa en el uso inadecuado del lenguaje jurídico en las noticias de nota roja. Respecto al contenido de la disciplina juridica, se considera o se percibe que ésta se reduce a las leyes, sin tener en cuenta que en mecanismos de control social incluye instrumentos mas complejos como la jurisprudencia y la producción reglamentaria, entre otras, las cuales son menos conocidas y se desconoce, incluso, el impacto que tienen sobre los procesos sociales reales. Hay una profunda Ignorancia acerca de la complejidad del derecho, no sólo a nivel profesional sino en actividades que se ven afectadas por la ley. Esa falta de conocimiento, en ocasiones de algo tan elemental como la noción del Estado de derecho, provoca violaciones involuntarias o intencionales del marco jurídico, incluyendo fracturas en el mismo. b) El conocimiento protocientífico en el derecho. Si consideramos que las ciencias formales no recaen sobre los objetos de la realidad, sino sobre construcciones o entidades ideales, podemos suponer que no existen conocimientos protocientificos en el derecho; sin embargo, en el siguiente capitulo se analizara desde dos aspectos: como ciencia formal o social (fáctica). En el caso de investigaciones realizadas en el ámbiro social, se puede considerar la existencia de conocimientos protocientificos en el derecho. Por ejemplo, aquellos estudios que tratan de vincular la realidad con los postulados de las normas jurídicas (su grado de cumplimiento en la sociedad), o que enlazan los fenómenos sociales con la jurisprudencia, pueden elaborar hipótesis y teorias que pretendan explicar lo juridico a partir de lo social. Estos descubrimientos hipotéticos en tanto se comprueban, se contrastan, sistematizan y enlazan con otras teorias juridicas o de otras cien-

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CAPíTULO 1. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

cías, tienen el grado del conocimiento protocientifico, el cual, desde un punto de vista restringido, se da principalmente en los estudios de orientación empirica. En un sentido mas amplio, se puede considerar su inclusión en los procesos de formalización; por ejemplo, cuando el legislador crea un cuerpo normativo en un área poco explorada del derecho y lo integra en la estructura general del sistema jurídico, analizando al mismo tiempo si cumple con los supuestos formales que deben tener las normas jurídicas; el respeto a los principios de identidad, no contradicción y tercero excluido; la falta de lagunas y objeciones internas, la referencia con otras normas, etcétera. Los intentos iniciales por construir nuevas disciplinas, a partir de los cuerpos normativos que se integran al sistema jurídico (que en muchas ocasiones son copiados o imitados, a partir de modelos creados en otros paises, con similares problemas), constituirían conocimientos protocientíficos desde un punto de vista muy amplio.

Autoevaluación

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Autoevaluación 1. Califique como verdaderas o falsas las siguientes proposiciones: El conocimiento crítico se utiliza solamente en las ciencias sociales. Verdadero ( ) Falso ( ) ¿Por qué?:

_

El objeto de conocimiento solamente se refiere a cosas materiales; es decir, a lo que puede ser percibido por medio de los sentidos. Verdadero ( ) Falso ( ) ¿Por qué?: _

El objeto de conocimiento siempre está condicionado a la existencia del sujeto cognoscente. Verdadero ( ) Falso ( ) ¿Por qué7 : _

Por objetividad seentiende ver las cosas como son, independientemente de los gustos del investigador o sujeto cognoscente. Verdadero ( ) Falso ( ) ¿Por qué?: _

El conocimiento vulgar y el empírico son sinónimos. Verdadero ( ) Falso ( ¿Porqué?:

)

_

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AUTOEVALUACIÓN

11. Relacione ambas columnas a) Científico b) Protocientífico c)Filosófico d) Seudocientífico e) Empírico f) Vulgar g)Técnico

( ( ( ( ( ( ( ( ( ( (

) manejar un tomo mecánico ) la biología ) la ecología hace 20 años ) la cartomancia ) la psicología social ) el existencialismo ) las noticias de espectáculos ) la sociología ) manejar bicicleta ) los dichos populares ) la astrología

111. Coloque en los espacios las flechas que indiquen la dirección del conocimiento y complete las proposiciones correspondientes: Modelo mecanicista del reflejo: sujeto objeto. Ejemplo de algún conocimiento desarrollado con este modelo: Dos características del conocimiento de acuerdo con este modelo:

Modelo mecanicista idealista: sujeto objeto. Ejemplo de algún conocimiento desarrollado con este modelo: Dos características del conocimiento de acuerdo con este modelo:

CAPÍTULO

2

La ciencia jurídica

2.1 Definición de ciencia Es indudable la importancia que la ciencia ha adquirido en el mundo occidental desde el siglo pasado, en particular, desde que se da el proceso de secularización educativa, cuando se dejan las explicaciones mági. cas (o "metafísicas", utilizando la terminología de Augusto Cornte) y se tratan de descubrir las causas reales de los fenómenos naturales. Aunque se considera a la ciencia como el tipo de estudio más acabado, elaborado y en cierta forma el que garantiza un mayor acercamiento entre el sujeto cognoscente y el objeto de conocimiento, ya anteriormente se alertó contra algunas de sus desviaciones. De todas las definiciones, consideraremos tres de las más usuales: Para Mario Bunge la ciencia es un "conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible. "1 I

Mario Bunge, La ciencia, su método y su filosofia. Nueva imagen, 8a ed, México, 1993,

pág 8.

30

CAPíTULO 2. LACIENCIA JURIDICA

Una definición de la ciencia que la limite al método hipotéticodeductivo, puede no ser del todo útil en el ámbito juridico, ya que se restringe su campo al conocimiento del mundo observable, y deja fuera a las disciplinas cuyo objeto no es cuantificable. En un enfoque similar, Bertrand Russell dice: "la ciencia es un conjunto de conocimientos ciertos y probables, metódicamente fundados y sistemáticamente dispuestos, según los grupos naturales u objetos".2 Las definiciones anteriores son descriptivas, (¿cómo es"). Otros autores enfatizan la finalidad de la ciencia (el ¿porqué?), como Fina Pizarra, quien le atribuye la función de: ..... explicar el acontecer del mundo que nos rodea mediante el llamado método htporétíco-deductivo".> No pocos autores centran su discurso acerca del conocimiento, condicionando incluso su existencia, en la utilización estricta del método hipotético-deductivo. ¿Qué definición se debe adoptar acerca de la ciencia?, para efectos de nuestro discurso, una que al delimitar sus notas esenciales, sea capaz de incluir el estudio racional y sistemático del derecho. Para ello, debemos considerar las características científicas y su clasificación.

2.2 Características de la ciencia Según Mario Bunge, la ciencia reúne las siguientes caracterfsticas:" a) Es un conocimiento fáctico. Parte de los hechos y trata de describirlos como son, independientemente de su valor emotivo o comercial. Analiza los sucesos, los reconstruye en un proceso experimental y después, los convierte en información confirmada a través de teorias. b) Trasciende los acontecimientos. Los descarta, produce nuevos y los explica: "los científicos exprimen la realidad al ir más allá de las aparien2 Bertrand Rusell, La perspectiva cientifica, Ariel-Seix Barrai, Barcelona, 1976, pag 13. 3 Fina Pizarro, Aprender a razonar, Alhambra Mexicana, México, 1987, pág 66. 4 Bunge, ob cit, págs 16·32.

2.2 Características de la ciencia

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cias; rechazan el grueso de los hechos percibidos por ser un montón de accidentes; seleccionan los que consideran relevantes (. ..) y en lo posible' los reproducen." La ciencia. según Bunge, no sólo describe la realidad. sino que la racionaliza y trata de explicar mas allá de lo observable. e) Es analítica. Trata de entender una situación en términos de sus elementos. descomponiendo la realidad en sus partes y conexiones que la integran. El análisis no se debe considerar contrario a la síntesis, sino como una etapa de ella; aunque sí se opone al elemento irracional. al que trata de aprehender por una intuición especial que prescinde del estudio previo. d) Es especializada. Su enfoque analítico la lleva a considerar un aspecto que genera rnultíplicidad de técnicas y una relativa independencia. aunque esto no signifique olvidar su unidad metodológica. ni pasar de largo el fenómeno interdisciplinario. e) Es clara y precisa. A diferencia del conocimiento común. que es vago e impreciso. la ciencia trata de obtener datos exactos y de encontrar sus propios errores. que no esta exenta de ellos. Estas características se dan. según Bunge, formulando los problemas de manera clara; definiendo sus conceptos; creando lenguajes artificiales; midiendo y registrando los fenómenos. etcétera. j) Es comunicable. Es decir. que puede hacerse público a quien tenga el adiestramiento suficiente para entenderlo. g) Es verificable. Puede comprobarse a través de la experiencia. Ésta es. según Bunge, la esencia del conocimiento científico. h) Es metódica. Se planea cuidadosamente. de tal manera que excluye al azar o lo pone a su servicio; por ejemplo. en el caso de las mues~ tras que no se someten a la acción de un antibiótico y fungen como sujetos de control. La presentación de los resultados en un proceso de investigación. debe ser ordenada y agrupada conforme a criterios racionales. i) Es sistemática. Conlleva ideas lógicas conectadas entre sí. que forman un conjunto integrado por hipótesis. teorías y leyes. tan estrechamente vinculadas que la sustitución de un supuesto básíco provoca una revolución en toda la estructura del conocírníento.> 5 Bunge alude a la teoría de las revoluciones cíenuñcas de Thomas S. Kuhn.

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CAPITULO 2. LA CIENCIA JURIDICA

J) Es general. No se ocupa de hechos aislados o individuales, sino sólo

en la medida que son miembros de una clase; trata de descubrir lo que es común a diversos casos singulares: Los escolásticos medievales clasificarían al científico moderno como realista ínrnanennsta porque, al descartar ios detalies (...) al buscar las variables pertinentes (o cualidades esenciales) y las relaciones constantes entre ellas (las leyes), el cíentíflco intenta exponer la naturaleza esencial de las cosas naturales y humanas.« k) Es legal. Busca descubrir las leyes de la naturaleza o de la cultura

y las aplica; con ello trata de llegar a la raíz de las cosas: "encuentra la esencia en los cambios relevantes y en las relaciones invariantes entre ellas". Muestra las pautas regulares de la estructura y del proceso. Lo cual vale tanto para las ciencias naturales, como para las sociales. l) Es explicativa. Interpreta los hechos en términos de leyes, y éstas, en términos de principios. Además de descripciones detalladas, la ciencia debe responder al porqué. Bunge reflexiona sobre el tipo de leyes de la ciencia, y expresa que éstas no se reducen a las causales (que establecen la relación de causalidad entre una serie de elementos y la producción de un fenómeno), sino que también pueden ser teleológícas (que parten de la finalidad de un hecho), o de otro tipo: de tendencia global, dialécticas, cinemáticas, etc, y agrega: La historia de la ciencia enseña que las explícaclones cientificas se corrigen o descartan sin cesar. ¿Significa esto que son todas falsas? En la ciencia fáctica, la verdad y el error no son del todo ajenos entre si: hay verdades parciales y errores parciales; hay aproximaciones buenas y otras malas (...) las expiicaciones científicas no son finales pero son perfectibles."

m) Es predictiva. Ya que imagina cómo fue el pasado y cómo puede ser el futuro. La conjetura tiene dos funciones principales: poner a prueba las hipótesis y modificar el curso de los acontecimientos. "La predicción científica, en contraste con la profecia, &e funda sobre leyes e informaciones especificas fidedignas, relativas al estado actual o pasado de las cosas. "8 n) Es abierta. No pone barreras a priori que limiten sus postulados; en contrapartida, si un conocimiento fáctico no es refutable desde un prin-

7

lbid, pág 26. lbid. pág 29.

8

Idem.

6

2.2 Características de laciencia

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cipío. entonces no pertenece al campo de la ciencia. Es falible y por lo mismo, capaz de progresar. o) Es útil. Provee de herramientas para el bien y el mal. "Es cosa de técnicos emplear el conocimiento científico con fines prácticos, y los políticos son los responsables de que la ciencia y la tecnología se empleen en beneficio de la"humanidad. Los investigadores pueden, a lo sumo, aconsejar cómo puede' hacerse un uso racional, eficaz y bueno de la ciencia. "9 Las características citadas de la obra de Mario Bunge, se aplican en las ciencias fácticas. Habría que determinar si todas pueden' trascender al conocimiento jurídico.

Características de la ciencia según Ruy Pirez Tamayo "Ciencia es la actividad humana creativa, cuyo objetivo es la comprensión de la naturaleza y cuyo producto es el conocimiento, obtenido por medio de un método organizado en forma deductiva y que aspira a alcanzar el mayor consenso posible. -ro Pérez Tamayo desglosa las características de la ciencia así: al Es una actividad humana creativa. Realizada exclusivamente por los seres humanos; las conductas de los demás seres, por muy complejas que sean, no constituyen una ciencia. Aunque se caracteriza como opuesta a la fantasía y a la imaginación, el científico trata de estudiar y describir la realidad tal como es, al proporcionar un retrato fiel de la misma, utilizando constantemente la creatividad. La mayor creatividad, anota Pérez Tamayo, se encuentra en la construcción de teorías y modelos. En este sentido, no se concibe como algo contrario a la realidad, sino como una serie de procedimientos y actitudes innovadoras que utilizan las reglas preestablecidas de la investigación científica en la comprobación de teorías o nuevos postulados. En ocasiones implican la construcción y el diseño de instrumentos de medición o elaboración de técnicas para abordar determinados problemas. La creatividad en la ciencia se encamina a descubrir y comprobar las investigaciones científicas o de los objetos de conocimiento. 9

Ibid,

pag 32.

10. Ruy Pérez Tarnayo, Cómo

acercarse a la ciencia. México, Ed. Limusa-Noriega y Fondo

Editorial de Querétaro, pag 7.

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CAPiTULO 2. LA CIENCIA JURíDICA

b) Su objetivo es la comprensión de la naturaleza. La cual se entiende

como sinónimo de la realidad, no equivalente al mundo material, sino a todo aquello cuya existencia puede verificarse de manera objetiva, ya sea directa o indirectamente. Pérez Tamayo anota: "cuando la ciencia declara que su objetivo es comprender la naturaleza, quiere decir que su meta es explicar la realidad, y someter a los fenómenos que ocurren en ese vasto compartimiento de la naturaleza .. "11 e) Su resultado es el conocimiento. De manera amplia, es todo aquello de lo que tenemos conciencia y que proviene de ideas personales; y en sentido restringido, es la información cuya veracidad ha sido puesta a prueba confrontándola con la realidad. d) Obtenida a través del método "cientifico", cuyas caracteristicas tienden a garantizar que el conocimiento resultante tenga un menor grado de falibilidad que el obtenido a través de otros procedimientos. En la definición de Ruy Pérez Tamayo destaca la creatividad, en la cual entra el azar, que cuando se presenta y significa una revolución en la forma de concebir la realidad, debe ser valorado. En la actualidad se está revalorando el papel del azar, la creatividad y la intuición en la investigación científica sin abandonar su rigor,

i.3 Clasificación de las ciencias De las diversas categorías, se adoptará la que distingue entre las ciencias fácticas y las formales, que parte de la división que establece Husserl respecto de la naturaleza del elemento del cual se ocupan. Se reconocen dos clases de objetos, segun su existencia: reales e ideales. Los primeros son aquellos que existen en el tiempo (como los hechos psíquicos) y en el espacio (como los cuerpos). Lo real puede ser psíquico, corporal o ambas cosas a la vez, esto es, psícoñsíco, como los animales superiores. De ahí que las ciencias que estudian estos objetos reciban el nombre de reales. 11

[bid,

pág 9.

2.3 Clasificación delas ciencias

35

Los objetos ideales no poseen este carácter espacio-tiempo o simplemente temporal; no son objetos de experiencia empírica. Sin embargo, son portadores de una consistencia tal, que nadie puede dudar que existan, ya que son susceptibles de ser pensados por todo sujeto. 12 Con base en esta división, las ciencias se pueden clasificar en formales o eídétícas y en reales o fácticas (facticias). entre las cuales se encuentran las naturales y las sociales. Para Mario Bunge la distinción primordial es que comparten tres de las características que enuncia como esenciales para la ciencia: san conocimientos racionales, sistemáticos y verificables; su diferencia radica en que las formales no san objetivas, ya que na se ocupan de cosas reales, sino de entes ideales que sólo existen en los seres humanos; mientras que los objetos de las ciencias fácticas si son reales. Agrega Bunge: Esta ramificación preliminar (formales y fácticas), tiene en cuenta el objeto o tema de las respectivas disciplinas: también da cuenta de la diferencia de especie entre los enunciados que se proponen establecer las ciencias formales (relaciones entre signos) y las fácticas: que se refieren, en su mayoría. a sucesos y procesos.P CUADRO 2-1 Clasificación de las ciencias Ciencias

Tipos de objeto

Ejemplo

Matemáticas Formales

Ideales

~ógica

Etica Ciencia jurídica dogmática Naturales: - fisica - química - biología

Reales

Fácticas

-

-

12 Larroyo, ob cit. 13

pág 351 .

Bunge. ob cit. pag 11.

( ... )

Sociales: sociología - historia - (, ..) - sociología juríd tea

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CAPITULO 2. LA CIENCIA JURíDICA

De manera adicional, la clasificación repercute en el método empleado para verificarla: en las ciencias formales, basta con la lógica; en las fácticas, es necesario observar rigurosamente. El conocimiento fáctico, se divide en ciencias naturales y sociales: Las ciencias naturales son disciplinas que estudian a la naturaleza en sus diversos niveles y en sus distintos aspectos. En cambio, las sociales efectúan el estudio en todas sus formas y aspectos de su organización y desarrollo; así como de las diferentes actividades que el hombre realiza y de los resultados obtenidos, junto con la historia de la sociedad en sus múltiples aspectos... 14 Esta división deriva de la que se hace entre natura y cultura, donde la primera se refiere a todo aquello en que no interviene la mano del hombre para transformarlo o para modificar su "esencia"; mientras que la segunda se refiere a lo que el ser humano produce en las etapas de modificación del entorno y de sí mismo. Las ciencias formales y las fácticas coinciden en que son conocimientos racionales, sistemáticos y verificables. Se toma con reservas la clasificación entre "naturaleza" y "cultura", puesto que se ha discutido el hecho de que sólo el ser humano es capaz de modificar su entorno. Sin embargo, numerosas especies también provocan cambios: desde las hormigas y termitas, cuyas construcciones compiten (en proporción) con las del hombre e incluso las llegan a superar.

2.4 Concepciones acerca del status científico en el estudio del derecho El derecho y la reflexión acerca del mismo, tiene una larga tradición, sobre todo si identificamos a la justicia como uno de los principios rectores de la ley. Si tratamos de despojar al derecho de consideraciones morales y nos referimos a él como normas formalmente establecidas para regular la convivencia del ser humano en sociedad, la reflexión pue. 14

Gortari, ob cit,

pag 15.

2.4Concepciones acerca del status científico en el estudio del derecho

37

de remontarse a los primeros códigos que se conocen. O todavía más lejos. analizariamos al derecho desde las épocas romanas. como el conjunto de normas prácticas que efectivamente regulan la conducta humana en sociedad. Reconocer este hecho es innegable; sin embargo. al cuestionar la naturaleza del conocimiento juridico se desvanece el consenso, ya que algunos autores niegan al estudio del derecho su aspecto científico, porque aducen que (en su acepción como conjunto de normas que regulan la conducta...) tiene un carácter de mero instrumento y por tanto. no puede ser ciencia. Algunas opiniones lo consideran como un postulado social; otras. parten del supuesto de que existe una disciplina encargada de estudiar el comportamiento humano. Hay autores para quienes no existe "una ciencia" encargada de estudiar al derecho. sino sólo un conjunto de disciplinas -con diferentes características- que lo analizan desde diversos ángulos. Serán consideradas las tres posiciones enunciadas, pero antes, se hará referencia a lo que podría considerarse como los tres problemas fundamentales del "conocimiento jurídico". Las posibilidades de respuesta son: a) No existe la ciencia juridica; b) si existe ésta. o e) son varias "ciencias" del derecho. De existir el tratado juridico, ¿cuál es su naturaleza? ¿qué tipo de ciencia es? Si se concluye que varias disciplinas estudian al derecho. se facilita la tarea, ya que a cada una se le asigna diferente naturaleza; ya sea una ciencia formal, natural o social, o un estudio de corte filosófico. según sea el método que deba emplearse para abordarlo. Lo anterior nos puede conducir a corroborar los conocimientos generados en dicha ciencia. Los problemas de los incisos b y e quedan resueltos si consideramos que no puede haber un estudio cientifico del derecho, o que éste no corresponde a los profesionales del mismo sino a otros; por ejemplo, a los sociólogos o politólogos. ¿Existe o no ciencia del derecho? La respuesta determinará, incluso, nuestra identidad como profesionistas.

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CAPiTULO 2. LACIENCIA JURIDICA

2.4.1 .... 0 existe un estudio científico del derecho

Esta posición puede fragmentarse en varias. Una se refiere concretamente a que no hay una ciencia del derecho, porque sólo es una técnica de control (integrada por el conjunto de normas contenidas en las leyes y que fueron creadas para mantener o aglutinar al sistema social), por tanto, los profesionales dedicados a su estudio se deben limitar al conocimiento y aplicación de las reglas, sin que se ocupen por el status científico de una disciplina destinada a estudiarlas. La posición anterior, que ve en la ley sólo un modus vivendi que no es expresa, ni está considerada en los planes de estudio de las instituciones de educación superior, podría describirse como una "filosofía de vida de juristas" (de algunos); es decir, como una posición vivencial frente a una actividad. Aunque es posible que dicha opinión se induzca -vía curriculum oculto- en algunos centros de enseñanza. La ventaja es que se evita cuestionar la naturaleza del estudio del derecho, así como discurrir sobre su status de cientificidad. Una opinión muy interesante al respecto la plantea Cario S. Nino en su obra Consideraciones sobre la dogmática jurídica, donde responde a la primera pregunta con otra: bueno, ¿y si no es ciencia, qué? Nino cuestiona este concepto y la alta estima que tiene entre los especialistas, quienes tratan de justificar la importancia de su tarea a través de otorgarle la "categoría" de conocimiento. Esta palabra [ciencia] es en primer lugar ambigua, es decir que tiene más de un significado. Constituye un caso de una forma especial de ambigüedad que se llama de "proceso-producto". Hay palabras que denotan tanto una clase de actividad como el resultado de la misma [...] La palabra "ciencia" [...] se usa ya sea para referirse a la actividad de los científicos como al conjunto de proposiciones resultantes de esa acuvtdad.tf Asimismo, dicho autor califica de "vago" el concepto de ciencia, y señala que hay una zona de "penumbra" en donde vacilamos en decidirnos en favor de su aplicabilidad o no 1 6 Para apoyar esta segunda afirmación, Nino recurre a una de las críticas que se han dirigido en contra de la ciencia y en particular, de la pretensión de ser un conocimiento "verdadero" obtenido a partir de la ob15 CarIo S. Nino, Consideraciones sobre la dogmáh'cajuridica, UNAM, México, 1989, pág 9. 16 Véase al respecto. ibid, pág 10.

2.4Concepciones acerca del status científico en el estudio del derecho

39

servación, generalización y utilización de instrumentos o usos del méto-

do hipotético deductivo. Si las características anteriores se han empleado, ya sea de manera aislada o todas al mismo tiempo para definir a la actividad científica, dice Nino que no todas las ciencias pueden recurrir a ellas. Por ejemplo, es indudable que la frsica, quimica, biología, zoología, anatomía, geografía y matemáticas son ciencias (dado el uso que hacen ya sea de la observación, generalización, etc); pero otras disciplinas como la sociología tienen en duda su cientificidad. hecho que se acentúa en el caso de la ética y la dogmática jurídica. Un grupo de autores considera que no hay una ciencia del derecho, porque éste constituye una técnica de control social, dificil de convertirse en objeto de estudio. Una pregunta fundamental para Nino es: ¿por qué es tan importante para los estudiosos de la doctrina jurídica otorgarle a ésta la categoría de científica? Citando a Max Black contesta: El término "ciencia" es elogioso, cualquiercosa que sea la ciencia después de analizarla; y los requerimientos de clasificación son también imperiosos los reclamos por el respeto y consideración que supone ese rótulo honorífico. I 7 Es evidente que dicha respuesta debe variar, al analizar la realidad de la práctica cientíñca en los paises del tercer mundo: pero partamos de la suposición de que aún en ellos, es válida la apreciación del alto concepto y estima que se debe a la ciencia y a sus practicantes. 18 Tal supuesto implica que cualquier rama o especialización surgida gracias a la creciente complejidad de la vida contemporánea, tratará de reclamar su pertenencia al privilegiado y honorable grupo de las "ciencias"; y, al mismo tiempo, su autonomía como disciplina cientifica; y un estudio tan antiguo como el desarrollado en torno del derecho, no es la excepción. 17 Max Black, citado por Nino, ob cít, pág 13. 18 Respecm a México, ni siquiera en la educación formal se tiene la preparación en el área de las clencras.jsean "duras" o sociales. Quizá se enseñen los mismos mitos que en los países desarrollados; pero al momento de la elección y práctica profesional. las "ciencias tradicionales" quedan en un papel secundario respecto de otras profesiones que aseguran -at menos es la creencia popular-. una vida más "decorosa",

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CAPíTULO 2. LA CIENCIA JURíDICA

Para lograr introducirse en dicho grupo, los estudiosos de disciplinas en proceso de justificación recurren incluso a trampas, como el uso de "definiciones persuasivas": Una definición persuasiva es "una trampa verbal que se le tiende al oyente o lector", manteniendo el significado emotivo de una palabra pero cambiando el cognoscitivo; de tal manera que dirige las reacciones favorables o desfavorables hacia un nuevo objeto. Este procedimiento es acentuadamente frecuente con relación al caso de la palabra ciencia. Cuando se quiere condecorar a una determinada actividad con este honroso nombre. el procedimiento usual es dar una definición ad hoc de "ciencia", moldeada deliberadamente para comprender en el núcleo del significado de la palabra a esa activldad."? Muchos de los estudiosos que en ocasiones justifican la característica científica del dogma jurídico, acentúan las cualidades del conocimiento, de los métodos que emplea y la utilidad de sus productos; enseguida, dan una definición de ciencia lo suficientemente vaga y amplia para que pueda encuadrar su disciplina. Para C. S. Nino las energías de los estudiosos del derecho, deben encaminarse más que a comprobar la cientificidad de la dogmática jurídica, a resolver los problemas de la propia dogmática. Nino parte entonces de la siguiente pregunta: ¿será tan importante

tratar de comprobar que la dogmática jurídica es una ciencia", para llamar la atención sobre la posibilidad de perderse en el preámbulo de justificaciones inútiles acerca de la cientificidad de la dogmática jurídica, en lugar de dedicar mayores energías al planteamiento y solución de los problemas de la misma. No con esto pugna por abandonar el estudio de la posibilidad de una "ciencia" dogmática o evitar la comunicación con otras, ya que sus aportes pueden ser relevantes, sino que pide no caer en debates estériles, ya que en el supuesto de comprobar su cientificidad, no le resta méritos ni importancia al estudio efectuado.

19

Nino, ob cit. pág 15.

2.4 Concepciones acerca del status científicoen el estudio del derecho

41

2.4.2 Ciencia jurídica

La segunda forma de responder a la pregunta ¿existe una ciencia juridica?, es afirmativamente, considerando que en realidad así es. De inmediato surge otra duda: ¿cuál es su naturaleza? Uno de los criterios más extendidos de clasificación de las ciencias las divide en dos grandes grupos, a partir de la naturaleza de sus objetos: las eidéticas o formales (matemáticas y lógica); y las fácticas (naturales y socialesj.s? A partir de esta clasificación, ¿en que grupo se debe incluir al estudio del derecho?, ¿como una ciencia formal? o ¿como una social? Para muchos estudiosos ajenos al derecho, es indiscutible que este tiene un carácter de ciencia formal; por ejem-plo, Francisco Larroyo opina que el "derecho positivo" y la étíca son normativas porque:

...[su objeto] reside en describir y explicar normas [...] algunos suponen que se trata de disciplinas que no tienen exclusivamente propósitos teóricos, sino que abrigan el designio de dar reglas practicas para la accíón.o Este concepto tiene su origen en el gran desarrollo que supuso el planteamiento de Hans Kelsen acerca de la teoría pura del derecho, la cual determinó que se le considerara como un objeto esencialmente formal. La opinión de Kelsen ha pesado en muchas de las escuelas de derecho, en las cuales se adopta (de manera expresa o tácita) su visión acerca de la ciencia jurídica; se da preferencia al estudio de los marcos jurídicos nacionales, y lo desvinculan de los valores o bienes culturales que se encuentran írnplícttamenre protegidos en las normas.

20 Esta clasificación se debe en gran medida a Husserl, quien considera que los objetos ideo ales son aquellos que existen solamente en el tiempo. mientras que los reales están en

el tiempo y el espacio. Francisco tarroyo abunda al respecto: Los objetos reales al tener una consistencia espacio-temporal son susceptibles de experiencias empíricas, y aunque los ideales no tienen consistencia material, nadie duda de su existencia, dado que pueden ser pensados por cualquier sujeto. (Véase Francisco Larroyo, La Lógica de las ciencias. 1979. págs 327 y siguientes). Para Mario Bunge la diferencia más significativa entre ambos "entes" es que los ideales

21

"no son objetivos". aunque comparten con los reales las caractensttcas de ser racionales, sistemáticos y verificables. (Véase Mario Bunge. La ciencia. su método y sufilosofia. 1993, págs 10 Y siguientes). Larroyo, ob cit, pág 429.

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CApiTULO 2. LA CIENCIA JURIDICA

La dogmática jurídica, como ciencia formal, analiza el marco normativo a la luz de los postulados y principios de la lógica. Aunque en muchas escuelas, universidades o facultades hay un consenso acerca de lo que debe estudiarse como "derecho", y de los conocimientos "relevantes" para los futuros profesionales del área, en otras épocas la aprobación se dirigía hacia otros aspectos. Savigny, en su obra Metodología jurídica, hablaba de una "ciencia jurídica", que para él tenía como objeto "presentar históricamente las funciones legislativas del Estado", partiendo del supuesto de que se dividen en dos: la civil (que establece los derechos que el Estado debe garantizar a los ciudadanos) y la criminal (referida a las disposiciones del Estado para proteger las leyes).22 Según Savigny, la jurisprudencia es una ciencia histórico-filosófica, que reúne dos principios distintos relacionados entre sí: agrupar el estudio racional en la elaboración sistemática del derecho, y concebirlo siempre en un periodo dado, considerando a la ley como una acción del Estado y vinculada con la historia de los pueblos.P Para los enfoques basados en el realismo sociológico, el derecho tiene un fin social; la norma considerada de manera aislada no es su objeto, sino la conducta real, externamente manifestada. La manera en que se trata de crear la ciencia del derecho depende de la realidad juridica que se viva en una sociedad; por ejemplo, en los paises anglosajones el derrotero que ha seguido la ciencia juridica es sociológico, porque la conducta realizada respecto de la norma es la que le da esencia a la ley. En los pueblos de tradición romanista adopta un enfoque formal y, en caso de que se apoye en un sentido íusnaturalista, es posible que no traten de justificar la "cientificidad" del conocimiento jurídico. Es más frecuente encontrar en la ciencia jurídica de tradición anglosajona, preocupaciones del vínculo entre la legislación y otras disciplinas (en el aspecto tradicional); por ejemplo, Barker menciona: El siglo XIX definía, como enfoque clentifico del derecho, la exposición y el análisis sistemáticos de las doctrinas del derecho común segun había evolucionado con los siglos, de preferencia sin las intervenciones acientificas y 22 F. K. von Savígny, Metodo[ogiajuridíca. págs 5 23 ¡bid. pág 10.

y 6.

2.4 Concepciones acerca del status cientlfico en el estudio del derecho

43

desaliñadas de la legislatura. Siguiendo a Bentham y Austin, se distinguia con agudeza entre el derecho como es y el derecho como debiera ser, y se formulaba la tarea de los juristas como interesada principalmente en exponer el derecho tal y como es. Con el tiempo, este punto de vista encalleció hasta formar una ortodoxia que ha dominado la jurisprudencia inglesa durante los pasados cincuenta años.24 Para algunos autores, el conocimiento jurídico obtendrá mayor grado de cientificidad, en tanto imite la estructura y métodos de las ciencias sociales. Barker describe una realidad en la cual la academia tiene una fuerte desvinculación con el derecho como una actividad (práctica social). Los abogados se quejan de la falta de acceso a la realidad, que se da durante sus estudios profesionales. Regresando un poco a las tendencias formalistas, Albert Calsamiglía defiende a la doctrina jurídica como una ciencia, a partir de criticar la rigidez científica, sobre todo de aquellas interpretaciones que están muy cercanas al enfoque del paradigma (positivismo y empirismo lógico). Calsamiglia parte de la identificación entre dogma y conocimiento jurídico: [...] entenderemos por ciencia del derecho, el saber que trata de describir las normas jurídico-positivas y que tradicionalmente se denomina dogmática jurídica o jurtsprudencta.é> Lo cual no significa que se niegue la existencia de otras disciplinas clentificas interesadas en lo jurídico: sociología jurídica, filosofia política, historia del derecho, entre otras, pero que 10 abordan desde diferentes "perspectivas rnerodológícas'Vv Esta posición se encuentra ya en un punto intermedio entre la respuesta considerada en este apartado y la que sugiere el próximo. 24 Paul Barker, Las ciencias sociales de hoy. pág 104. / 25 Albert Calsamlglta, Introducción a la cienciajuridica. Ariel, Barcelona, 1993, pág 13. A diferencia de Nino, que parte de la critica del concepto de ciencia para cuestionarse acerca de la importancia de determinar .sl la dogmática jurídica es o no cíentifica:

Calsarniglia se apoya en el criterio y la autocritica llevada a cabo por los cieruiñcos o filósofos de la ciencia, y la consiguiente laxitud que ha traído como consecuencia para definirla y para incluir a la dogmanca en el terreno de las ciencias. 26 ldem.

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CAPITULO 2. LACIENCIA JURIDICA

2.4.3 Conjunto de disciplinas que estudian el derecho desde diversos ángulos. Se puede estimar que existen varias ciencias interesadas por el derecho o que tienen el mismo objeto de estudio. Esta posición puede motivar un amplio espectro de enfoques, métodos, técnicas y metodologías para estudiar tal disciplina. Para Aftalión existe una ciencia "central" del derecho y otras ciencias que se ocupan de lo jurídico; así, en cuanto a la primera afirma: "La ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica es la ciencia cuyo objeto es el derecho verdadero y correcto al mismo tiempo; b) Pensamiento verdadero e incorrecto; e) Pensamiento falso pero correcto, y ti) Pensamiento falso e incorrecto. a)

Todo razonamiento verdadero debería ser al mismo tiempo correcto, sin embargo, muchas veces no es posible determinar la correlación con la realidad. Para la ciencia, los pensamientos que constituyen su estructura deben ser verdaderos y correctos; aunque en ocasiones actúe con ideas correctas pero cuya veracidad no es segura. Y que, para comprobar su cercanía con la realidad, se le dota de una serie de métodos y técnicas. La lógica formal suele dividirse, para su estudio, en tres grandes apartados: concepto o idea, juicio y raciocinio.. De acuerdo con Gutiérrez Sáenz, la lógica material comprende la descripción de la verdad y sus propiedades, el estudio de la certeza y sus grados. el conocimiento cientifico y sus rnétodos.s 3.3.3 Por su ámbito de aplicación Lógica formal o tradicional. Se utiliza cuando se desea "congelar" la reali-

dad (en términos de Saussure, hacer un corte sincrónico en los procesos) y analizar un objeto en un tiempo y lugar determinados. como si aquél no sufriera modificaciones o éstas no fueran significativas. Lógica dialéctica. Analiza los procesos de transformación (según Saussure, cuando se efectúa un corte diacrónico). La naturaleza cambia y los objetos que están en ella también; por lo que. cuando deseamos analizar esos procesos. es útil la aplicación de los principios de la lógica dialéctica.

5

En sentido estricto se debe hablar de "juicio verdadero y correcto". "juicio verdadero e incorrecto". etc. Utilizamos el termino "pensamiento" en su sentido más amplio.

6

Gutiérrez Sáenz, ob cit. pag 29.

3.4 Posiciones para abordar el estudio de la lógica

55

Se ha considerado que estas formas de la lógica son opuestas e trreconciliables. Para los "lógicos formales o tradicionales" y los "dialécticos", la suya es la "auténtica" lógica, en tanto que la otra es solamente un "encubrimiento ideológico de la verdad". En diversos medios han logrado significativas aportaciones para el conocimiento del universo. Independientemente de las posiciones ideológicas que las sustentaron y que llegaron a invadir los círculos acadérnicos, se considera que cada una tiene su propio ámbito de aplicación.

3.4 Posiciones para abordar el estudio de la lógica Se pueden ubicar dos tendencias respecto de la forma en que se puede efectuar el estudio de la lógica, a una la denominaremos "esencialísta" y a la otra "no esencialista'' La primera posición trata de encontrar o identificar "esencias" en el objeto a estudiar. Mientras que la segunda, supone que el fin de la lógica es el lenguaje. La tendencia "esencialísta" ubica elementos del pensamiento que van más allá de comprobaciones empíricas o de percepciones sensoriales, independientemente de que la lógica sea considerada como parte de la filosofía o como una ciencia. La posición "no esencialista" supone que todo elemento racional se puede reducir necesariamente a expresiones lingüísticas, acota Agazzi: Naturalmente todos sabemos que las expresiones lingüisticas encierran un contenido pensado y que, precisamente cuando la lógica establece las condiciones en virtud de las cuales se deba considerar que la proposición A implica la proposición B, esto equivale a haber demostrado que no se puede a la vez pensar legítimamente A y la negación de B. Pero, aun a pesar de esto, sigue siendo verdad aquello de que la lógica puede ocuparse, o sea el conjunto de entidades que puede manejar, se reduce necesariamente a las expresiones de un lenguaje."

7 Evandro Agazzi. La lógica simbólica (trad J. Pérez Ballestar), Herder. Barcelona. 1979. pag 27.

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CAPiTULO 3. LÓGICA ELEMENTOS GENERALES

3.5 Principios de la lógica formal Dada la relevancia de la lógica tradicional y la dialéctica, se dedicará un breve inciso a la explicación de los principios de ambas. La formal (término utilizado por los "dialécticos" para atacarla), tiene tres principias fundamentales: a) Principio de identidad

Un objeto es igual a si mismo. Se postula como A = A b) Principio de contradicción (o de no contradicción, de acuerdo con Novack) Un objeto no puede ser igual a su contrario. Se postula corno A '" A c) Principio de tercero excluido

Un término o es verdadero o es falso, pero no puede encontrarse en una situación intermedia.

3.6 Principios de la lógica dialéctica La dialéctica tiene como propósito estudiar la realidad en movimiento, y sus principios son: El devenir o cambio constante. La naturaleza y el universo están en

constante proceso de transformación, no se encuentran en reposo. El reconocimiento del cambio y del movimiento es el principio del análisis de las cosas. Unidady lucha de contrarios. En un proceso de transformación vamos a encontrar presentes (unidad) a los dos factores opuestos (contrarios) que están provocando en mayor medida el movimiento. Cambios cuantitativos generan cambios cualitativos. Los de cantidad, van a generar los de calidad. La acumulación numérica de elementos va a provocar, en un momento dado, el cambio de calidad de todo el proceso.

3.7 La lógica yel proceso de conocimiento

57

3.7 La lógica yel proceso de conocimiento Una parte de los tratados o manuales de lógica dedican un capitulo a la teoría del conocimiento como el vinculo con otras disciplinas que se encargan también de estudiarlo. o como introducción a los niveles del pensamiento. al concepto, su diferencia con la representación mental simple y para introducir las operaciones conceptuadoras. Aunque el proceso del conocimiento y las diversas teorias que se han desarrollado en torno a él, son motivo de reflexión en el texto Teoría del conocimiento y estudio de derecho, y en el libro de Técnicas de investigación jurídica, no es ocioso resaltar en lógica cuales son los elementos de dicho proceso. Proceso de conocimiento En lógica, se reconocen cuatro elementos en el proceso de conocimiento, los cuales no necesariamente deben coincidir con los propuestos por otras disciplinas encargadas de estudiarlo, como la teoría del conocimiento o la neurobiología. Como se ha enfatizado, el pensamiento se analiza desde el punto de vista de una serie de reglas que permiten construirlo de manera "correcta". sin necesidad de cotejar sus postulados con la realidad. Los elementos del proceso de conocimiento son: Sujeto. Es quien conoce. Objeto. Es la cosa, objeto o personas que se conoce. Representación. Contenido que se construye en la mente, respecto

del objeto conocido. Operación. Se define como "el acto de conocer". Es el proceso a partir del cual se capta un objeto a través de los sentidos y se convierte en una representación. No deben confundirse la operación, que es un proceso o un acto a través del cual. .. y la representación, que es el producto de dicho proceso o acto.

8 El sígnlñcado del término "persona" aquí utilizado, es sinónimo de ser humano, el sentido que comúnmente se le da en el derecho.

y no en

58

CAPITULO 3. LÓGICA ELEMENTOS GENERALES

Desde el punto de vista de la lógica, la operación no debe confundirse. aunque sea paralela. con la percepción. Trasciende a ésta porque se efectúa en la mente y. si bien se apoya en los sentidos, puede considerarse como "la siguiente facultad" sensitiva. Otra razón por la cual no debe identificarse con lo percibido a través de los sentidos, es que no todas las fases del conocimiento requieren forzosamente la intervención de los sentidos. por ejemplo cuando el sujeto se vincula con objetos que no tienen consistencia material, como las ideas. En el supuesto anterior. el proceso del conocimiento se da en el nivel mental. en apariencia sin el apoyo de los sentidos, sólo a través del uso de las capacidades de abstracción o evocación. que permiten enlazar conceptos sin ningún referente concreto a la mano. Esta última reflexión queda ya en el terreno de la psicología cognitiva. más que en el de la lógica. Reitero. a la lógica no le interesa el proceso real a partir del cual se construye el pensamiento; le interesa. solamente. la validez formal del conocimiento a partir del uso de determinadas reglas.

3.8 Niveles del pensamiento Formalmente se pueden considerar tres niveles: idea. juicio y razonamiento o raciocinio.

Idea simple Juicio Razonamiento

Concepto Afirmar o negar Construir un nuevo conocimiento

, Idea. Se ha definido como el nivel del pensamiento que ubica un objeto en el universo; no dice nada acerca de él. no niega ni afirma sus caracteristicas, solamente lo ubica, por ejemplo: casa. árbol, pizarrón. juicio. Consiste en la afirmación o negación que recae sobre un término, por ejemplo: la casa es roja. el árbol es frondoso. el pizarrón es verde. Razonamiento. Se fundamenta en la construcción de nuevos pensamientos a partir de conocimientos previos; por ejemplo, si las novelas La broma, La insoportable levedad del ser y La vida está en otra parte son bue-

3.9Operaciones conceptuadoras

59

nas. luego entonces, el nuevo libro de Milan Kundera, La identidad. también es bueno.

3.9 Operaciones conceptuadoras Se pueden definir como las operaciones lógicas a través de las cuales se construyen o elaboran nuevos conceptos.

3.9.1 Definición Es la operación conceptuadora que delimita los alcances de un término. Adicionalmente se ha dicho que recae sobre la esencia de un objeto y no sobre su accidente, o es aquella que responde a la pregunta de "qué es algo".

Tipos de definición Tradicionalmente se han clasificado en dos grandes grupos:

Nominales { Reales

•

etim ológicas sinonimicas genéticas por género próximo y diferencia especifica

Son las que recaen sobre el término que se utiliza para denominar un concepto. Etimológicas. Señalan el origen o la raíz de las palabras; son útiles para conocer el significado de términos que provienen de otro idioma o de lenguas muertas; por ejemplo, biología: bias, vida; lagos, tratado o estudio. Significa, la ciencia que estudia la vida y a los seres vivos. Aparte de la utilidad de esta definición, tiene la límítante del uso arbitrario que con frecuencia se da a las palabras en el lenguaje cotidiano. Por ejemplo, con el significado del término "astrología", podemos caer en el error de que se trata de una ciencia: astro, cuerpo celeste; logos, tratado o estudio; es decir, la ciencia que se encarga de estudiar a los cuerpos celestes. Nominales.

60

CAPITULO 3. LÓGICA ELEMENTOS GENERALES

Sin embargo, entre la astronomía y la astrología hay una gran diferencia. La primera estudia a los cuerpos celestes, en tanto que la segunda es una pseudociencia que trata de establecer la influencia que ejercen los astros en el destino de los seres humanos. Sinonímicas. Son definiciones en las cuales se sustituye un objeto complejo o poco común por un sinónimo de uso cotidiano. Por ejemplo, al mencionar que: "dos eventos históricos ocurren en planos sincrónicos", se puede sustituir el término por niveles simultaneas o que ocurren "al mismo tiempo"; lo cual facilita la comprensión. Su desventaja es que en español no hay sinónimos perfectos, cada término tiene un matiz específico que en determinados contextos no tiene relevancia, pero que en otros implica otorgar diferente significado. Genéticas. En éstas, se establece la evolución que tiene el significado de un término, desde que se crea hasta su utilización en la época actual. Uno de los mejores ejemplos lo encontramos en el término "ideología", tomado del texto Teoría política de Manuel Ovilla Mandujano: La palabra ideología tiene dos sentidos: uno amplio y otro estricto. Significa simultáneamente, mundo de conceptos desprendidos de una realidad efectiva. En sentido estricto se le identifica con falsa conciencia. [ ...] Destutt de Tracy, filósofo sensacionalista del siglo XIX, fue el primero que usó la palabra ideología y empezó a Iiamarle así a una doctrina general acerca de las ideas de la que expl ícaba cómo de la sensación se llegaba a la formación de las ideas; así considerada, es una región de la filosofía o de la teoría del conocimiento. En el siglo XIX Napoleón utilizó el término despreciativamente, Iiamaba ideólogos a todos sus enemigos políticos que utilizaban las ideas para encubrir sus acciones políticas, aunque el cariz peyorativo por excelencia lo obtuvo con Carlos Marx y Federico Bngels, cuya Ideo logia Alemana sirvió para describir el pensamiento de la burguesía, que enmascaraba para sí y para el proletariado de su época las verdaderas relaciones sociales de explotación. Karl Manheim posteriormente vio a la ideología como un faiseamiento de la realidad, afirmando al mismo tiempo que es ideológico todo pensamiento socialmente condicionado. En este contexto, la linea de desarrollo de la palabra ideología se identificó con el ropaje que se dieron o se dan a si mismas las clases sociales.?

9 Manuel Ovilla Mandujano, Teoría podtica. Ed. Gi?man A.C" México. 1989. págs 18 y 20.

3.9 Operaciones conceptuadoras

61

Reales. Recaen sobre el objeto mismo, que es motivo de la definición. Género próximo y diferencia especifica. Consiste en señalar primero, el genero más cercano del concepto que queremos definir; y enseguida, mencionar la díferencíaque lo separa del mismo. Por ejemplo, al precisar al ser humano, se dice que es un "animal racional". El genero próximo del hombre, se dice que es el "animal" (ni los vegetales, ni los minerales); además, los seres vivos como concepto operativo, están muy alejados. Muchos autores consideran que las definiciones genéricas deben incluirse en las "reales", a pesar de que mencionan el origen del termino con el que se denomina al objeto de conocimiento. Al señalar la evolución del elemento y la forma en que se percibe la cosa motivo de estudio, se acercan más a los entes reales. En tal sentido, encontramos la clasificación de Jorge A. Serrano. 10 El propio Jorge Serrano menciona otras definiciones: Técnica. Expresa el significado de una palabra dentro de un arte o ciencia, por ejemplo: radio, aparato que sirve para escuchar transmisiones (técnica): elemento químico de la familia de los metales, de número atómico 88 (química); uno de los huesos del antebrazo (anatomía). Definición arbitraria o convencional. La que se utiliza en un determinado contexto, por ejemplo, la palabra "cáncer" tiene un significado en astrología: uno de los signos del zodiaco, representado por un cangrejo; y otro en medicina: enfermedad maligna que se caracteriza por la multiplicación desmedida de células. Definición simbólica. Se emplea para expresar el significado de un símbolo: % representa al porcentaje; # representa al número, = representa a la igualdad. II

10 11

Jorge

A. Serrano, Pensamiento y concepto. 3a ed, Trillas, Temas bastees de metodología de la ciencia 1, México, 1995. pag 78. ¡bid. págs 114-11 5.

62

CApiTULO 3. LÓGICA, ELEMENTOS GENERALES

Algunas reglas de la definición a) Debe ser más clara de lo que se pretende definir. Si el objetivo consiste en establecer los limites de un concepto, estos deben señalarse claramente. b) Lo explicado no debe incluirse en ella. Las definiciones que utilizan el mismo termino en su contenido, no aclaran el sentido del mismo, ni informan que es un concepto. El arrendamiento es un contrato a través del cual se arrienda. e) Debe ser breve. En la medida de lo posible, se deben eliminar los elementos Iíngüístlcos que sean innecesarios: "el pentágono es un poligano de cinco lados y de cinco ángulos" (la definición debió quedar en "polígono de cinco lados"). 0, "el derecho es un conjunto de normas jurídicas. heterónomas y coercitivas. que regulan la vida del ser humano en sociedad"; la idea de "heteronornía y coercitividad" está incluida en el concepto de "norma jurídica". d) No debe ser negativa. Ya que expresa lo que es algo, y no lo que no es. no se puede definir lo blanco diciendo que es "lo que no es negro"; ni a las normas jurídicas como "aquellas que no son morales". e) Solamente debe referirse a lo convenido. Es decir, debe tener el exacto nivel de subordinación; por ejemplo: "las normas jurídicas son las normas heterónomas que rigen el comportamiento del ser humano en sociedad". es una definición incorrecta. puesto que otras heterónomas que pueden regir el comportamiento humano son las de trato social. 12

3.9.2 Descripción Es la operación conceptuadora que tiene como propósito enumerar las características de un objeto o termino. Adicionalmente, se dice que recae sobre el accidente y no sobre la esencia de los conceptos, y que responde a la pregunta: ¿cómo es algo? Ser humano: ser constituido por cabeza, tronco y extremidades. Mesa: objeto que consta de base y un número suficiente de patas para sostenerla. En el ámbito jurídíco, se puede describir a la Constitución como un ordenamiento que consta de 136 artículos y 9 transitorios. 12ldem.

3.9 Operaciones conceptuadoras

63

Reglas de la descripción a) Debe ser completa. Se deben enumerar todas las características que reúne el concepto: el ser humano está compuesto por cabeza, tronco y extremidades superiores e inferiores. Dejar de mencionar alguna, convierte a la descripción en deficiente. b) Seleccionar caracteres distintivos. Algunas cosas pueden describirse con diferente criterio, el cual se debe elegir de acuerdo con la finalidad de la operación conceptuadora. Los objetos se detallan, generalmente, a partir de lo que se observa de manera directa; aunque hay otros que no se pueden describir sólo a través de la percepción del tacto y de la vista, sino también de otros sentidos.

3.9.3 División Es la operación conceptuadora, que tiene como propósito separar un todo en sus partes. La separación puede ser física o mental. La primera se lleva a cabo de manera material; y la segunda se da en el plano abstracto. El ser humano se divide en: cuerpo y alma. Físicamente se puede separar en: cabeza, tronco y extremidades. El punto de partida para la división puede ser describir los diversos elementos que integran un objeto, y así proceder a su separación física. Esto no implica que ambos hechos (dividir y separar) se confundan como operaciones conceptuadoras.

Reglas de la división a) Debe ser completa. Tomando en cuenta todos sus elementos; por ejemplo, Norteamérica se divide en: Estados Unidos, Canadá y México. b) Una parte no debe estar contenida en otra. Seria incorrecto mencionar como integrantes de América del Norte a: Canadá, Alaska. Québec, Estados Unidos y México; ya que Alaska forma parte de Estados Unidos y Québec de Canadá. e) No deben mezclarse los elementos. Si en el ejemplo anterior se incluyera a Guatemala, se trataría de un elemento ajeno.

64

CAPiTULO 3. LÓGICA ELEMENTOS GENERALES

En ciertos contextos se puede señalar incluso el orden de los elementos: la historia universal se divide en cuatro grandes edades: antigua, media, moderna y contemporánea. Se debe aclarar que en los ejemplos citados anteriormente, las reglas resultan muy claras, pero no lo son desde algunos objetos poco explorados. d) Debe ser ordenada.

3.9.4 Clasificación

Es el concepto que tiene como propósito agrupar serialmente elementos coordinados y que respecto de otro, tienen una relación subordinada. Dividir y clasificar son operaciones conceptuadoras parecidas, que con frecuencia se confunden. Sin embargo, solamente se separa un TODO; en tanto que la clasificación recae sobre objetos que se pueden agrupar de diversas formas, atendiendo a diferentes criterios. Por ejemplo, un salón de clase, integrado fisicamente por ladrillos, puertas y ventanas, es susceptible de ser dividido y separarse de esa manera. Un grupo de hombres y mujeres, inscritos en un mismo horariosalón-clase, se puede clasificar de acuerdo con diversos criterios: • Hombres/mujeres. • Quienes usan anteojos/quienes no. • Solteros/casados y solteros/casados/divorciados/viudos. Por rangos de edad: de 19-20 años/ de 21-22 años/ de 23-24 años/ de 25-26 años y de 27 o más Un mismo universo es susceptible de ser clasificado y sus elementos agrupados de acuerdo con diferentes criterios. Reglas para la clasificación

Utilizar un criterio para agrupar los elementos que se van a clasificar. b) Se pueden emplear dos o más opiniones combinadas, en CIIYO caso se debe tener cuidado de agorar todas las piezas que forman el conjunto. En el ejemplo del grupo de 3°, el universo está constituido por los alumnos que lo integran: 60; de los cuales se pueden formar dos categorías por "sexo": 32 hombres, 28 mujeres; o empleando el criterio de "alumnos regulares" (que no tienen materias reprobadas y están cursando las del semestre correspondiente) y "no regulares" (que cursan en un a)

3.9.2 Descripción

65

mismo semestre materias de diferentes niveles): 50 regulares y 10 irregulares. Estas categorías se pueden combinar y formar cuatro subgrupos: Alumnos regulares

26

Alumnos irregulares

6

Alumnas regulares

Alumnas irregulares

24

4

El total de alumnos corresponde al número de elementos considerados en el universo denominado "Grupo de 3°". Si se considera solamente uno de los criterios, de cualquier forma el total debe de coincidir con el universo: Alumnas y alumnos Regulares e irregulares

= =

60 60

e) Debe ser exhaustiva; es decir, agotar todos los elementos del universo considerado. ti) Ser excluyente: uno de los elementos no puede formar parte de otro. En este sentido se respeta el principio de identidad: en el caso de los alumnos clasificados por sexo, o son hombres o son mujeres; no pueden estar contenidos al mismo tiempo en las dos caregorías.

3.9.5 Inordinación Es una de las operaciones conceptuadoras mas complejas, que se utiliza cotidianamente. Aunque todas las operaciones involucran a las demás, en ésta es mas notoria la interrelación. Se define como la acción cuyo propósito es agregar un nuevo elemento en uno previamente establecido, o introducir una nueva etapa en un procedimiento ya creado. Se consideran dos tipos de ínordlnación: tradicional (por género y especie) y genética (referente a procesos). La tradicional, consiste en introducir un nuevo elemento en un orden, sistema o clasificación previamente establecido. Por ejemplo, el descubrimiento de nuevas especies en biología, significa utilizar la inordina-

cíón.

I

66

CAPITULO 3. L6GICA ELEMENTOS GENERALES

La creación de otros cuerpos normativos. significa para los estudio-

sos del derecho incluirlos en los sistemas y clasificaciones ya elaborados. La inordinación genética consiste en crear nuevos pasos para ser introducidos en un procedimiento previamente establecido. Se puede considerar que la inordinación tradicional recae en el nivel sincrónico. mientras que la genética lo hace sobre el plano diacrónico, puesto que se refiere a movimiento, cambio o procedimientos,

Reglas de la inordinación a) Establecer el tipo de inordinación que se va a realizar: genética o tra-

dicional (por género y especie. o por género y diferencia especifica). b) Asegurar que los elementos sean "nuevos". es decir, que no estén considerados en la clasificación. e) Debe ser excluyente: que el elemento nuevo no esté contenido en otro.

Autoevaluación

67

Autoevaluación 1. Califique como verdaderas o falsas las siguientes proposiciones: 1. El objeto de estudio de la lógica es el pensamiento. Verdadero ( ) Falso ( ) 2. Hay una diferencia significativa entre los objetos de estudio material y formal. Verdadero ( ) Falso ( ) 3. La cientificidad de la lógica no está sometida a discusión. Verdadero ( ) Falso ( ) 4. La lógica dialéctica estudia la realidad en movimiento Verdadero (....) Falso ( ) 5. La unidad y lucha de contrarios es un principio de la lógica formal. Verdadero ( ) Falso ( ) 6. Definición y concepto son sinónimos. Verdadero ( ) Falso ( ) 7. El razonamiento consiste en afirmar o negar algo acerca de un concepto o de un sujeto. Verdadero ( ) Falso ( ) 8. La inordinación consiste en agrupar elementos de un conjunto. Verdadero ( ) Falso ( ) 9. La división puede ser tradicional o genética Verdadero ( ) Falso ( ) 10. La definición real recae directamente en el objeto a definir. Verdadero ( ) Falso ( ) 11. Complete las siguientes proposiciones:

_ 1. La lógica se puede clasificar, por su origen, en dos: - - - - - - - - - - - - - , donde la segunda es el resultado de todo el proceso de educación formal del individuo. 2. Los principios del pensamiento en la lógica formal son tres:

_

68

AUTOEVALUACIÓN

3. Los niveles del pensamiento son tres:

_

4. Las operaciones conceptuadoras son cinco:- - - - - - - - - -

111. Relacione ambas columnas:

a) definición real

(

) adicionar un paso en el proceso legisla-

b) definición etimológica

(

e) división

(

tivo ) el ser humano secompone de: cabeza, tronco y extremidades ) hombre (Iat. hamo)

d) descripción

(

) los seres humanos pueden ser: altos, de

e) clasificación

(

)

f) inordinación

( (

) )

(

)

(

)

altura promedio o bajos ubicaruna teoría recién elaborada en el sistema del conocimiento científico hombre: animal racional La mesa del salón 3 es de color gris oscuro y tiene cuatro patas metálicas y una superficie de formaica Biología, del latín bias: vida, y /osos: tratado, estudio o ciencia Por el rendimiento académico, los alumnos se pueden agrupar en: reprobados, de rendimiento deficiente, de rendimiento medio y de rendimiento superior

CAPÍTULO

4

Lógica: apofántica y razonamientos

4.1 Los juicios Parece trivial aclarar que al hablar de juicios en lógica o en metodología juridica lo hacemos en el sentido del tercer nivel del pensamiento, es decir, de la afirmación o negación acerca de algo, y no en el de la resolución judicial que debe recaer a un conflicto presentado ante un juzgador. Sin embargo, esta aclaración es pertinente por el sentido que más frecuentemente se utiliza en derecho. En ese orden de ideas, se entiende por juicio lógico la operación mental que consiste en afirmar o negar algo acerca de un concepto. Un juicio es una operación mental aún más compleja que los conceptos complejos y va más allá de la acumulación de éstos, por ejemplo: al enunciar "pizarrón verde", estamos en presencia de un concepto complejo construido a partir de la acumulación de dos conceptos. Pero al enunciar "el pizarrón es verde", afirmamos que el concepto "pizarrón" tiene una propiedad determinada.

70

CAPITULO 4 LÓGICAAPOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Para Carlos Ibarra, I el proceso de construcción de juicios lógicos es el siguiente: a) El sujeto se percata del objeto (en este momento el objeto se percibe pri-

mero como algo panicular). b) Analiza sus notas o propiedades (como resultado de esta etapa, el objeto

se convierte de simple objeto particular a un concepto). Compara las cualidades del objeto con otro u otros objetos. d) Percibe qué cualidades convienen o no al objeto. e) Asiente, es decir, afirma o niega que el predicado convenga al objeto (en esta etapa se elabora el juicio). e)

4.1.1 Elementos del juicio

Tradicionalmente se consideran tres: Sujeto: elemento sobre el cual recae o recaerá el juicio. Cópula: une a los dos extremos del juicio y permite establecer la relación que hay entre ellos. a)

b)

es

verde

Sujeto

cópula

predicado

El acusado "Persona juridica"

es es

culpable un concepto del derecho civil

El pizarrón

e) Predicado: es el tercer elemento y expresa lo que se afirma o niega acerca del sujeto, en los ejemplos anteriores, lo que se afirma del sujeto (pizarrón) es que es (de color) verde. En el segundo ejemplo el predicado, lo que se dice del acusado es que es culpable. En la lógica tradicional se utiliza al verbo ser como cópula entre dos conceptos, por considerarlo como el que expresa más claramente la relación entre ambas ideas situadas en los extremos.

Importancia del juicio

Gutiérrez Sáenz 2 menciona tres motivos por los cuales es importante el juicio: I Carlos (barra Barrón, Lógica, AWL, México, 1999, 2 Gutiérrez Sáenz, ob cit. pág 127.

pág

139.

4.1 Losjuicios

71

a) Es un pensamiento completo. con autonomia propia. en tanto que los conceptos son solamente elementos, aun los más complejos. La forma ordinaria de pensar es por medio de juicios. . b¡ Las ciencias están compuestas de juicios. Todas las unidades del pensamiento científico son juicios. e) La sede de la verdad es el juicio. al contrario de las ideas, que sólo identifican un concepto sin afirmar o negar nada acerca de él. Losjuicios si confrontan la realidad y establecen relaciones de pertinencia entre el predicado y la realidad.

Aplicado esto al estudio del derecho. nos permite suponer que el juicio jurídico es también lógico. Finalmente. la decisión del juzgador que permite resolver el conflicto de intereses entre dos partes o determinar la culpabilidad de un procesado recae en la forma de un juicio lógico, esto es. debe afirmar o negar algo, dar la solución a una controversia, en un sentido u otro.

4.1.2 npos de juicios Hay diversas formas de clasificarlos, dependiendo del autor que se consulte. Se tomarán como base los criterios de López Dóriga y Gutiérrez Sáenz: Afirmativo b) Negativo

A. Por su cualidad

a)

B. Por su cantidad

a)

Universal

b) Particular

e) Singular

C. Por su propiedad fundamental

a)

b)

Verdaderos Falsos

O. Por su nexo

a) Necesario b) Contingente

E. Por su cornprehensíón:

a)

F Por su fundamentación:

a) A priori b) A posteriori

G. Por su unidad:

a)

Analítico b) Sintético

b)

Simple Compuesto

72

CApíTULO 4. LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

H. Por

SU

composición:

al Copulativa Disyuntiva e) Condicional b)

e) Reductiva

A. Por su cualidad, los juicios o proposiciones pueden ser:

Afirmativo. Si establece una relación de pertinencia entre el sujeto y predicado. o si une a los dos. b) Negativo. Cuando establece una relación de no pertinencia entre sujeto y predicado. o si separa ambos elementos. a saber: a)

• • • •

El pizarrón es verde El pizarrón no es verde El acusado es culpable El acusado no es culpable.

B. Por su cantidad, los juicios o las proposiciones se dividen en:

Universales. Involucran a todos los elementos que componen un universo y que son motivo del predicado. Se reconocen porque utilizan el termino todos. por ejemplo: • Todos los hombres son mortales

Particulares. Incluyen una parte de los elementos que componen un universo y que son motivo del predicado. Utilizan el termino algunos. por ejemplo:

• Algunos hombres son honestos. Singulares. Aluden a un elemento bien identificado del universo sobre el cual recae el predicado. Se reconocen porque particularizan al sujeto. por ejemplo: • Pedro es mortal • Todas las leyes son normas jurídicas • Algunas leyes son normas juridicas • La Ley federal del trabajo es una norma jurídica • Todos los pensadores racionalistas son iusnaturalistas • Algunos pensadores racionalistas son naturalistas.

4.1 los juicios

73

C. Por su propiedad fundamental. Independientemente de cualquier discusión metafísica acerca de la naturaleza de la verdad, cabe decir que ésta consiste en la correspondencia de un predicado con la realidad. En tal sentido puede haber proposiciones:

Verdaderas. Aquellas en que el predicado corresponde a la realidad. Falsas. Aquellas que no están en concordancia con la realidad. Ejemplos: • El pizarrón es verde • El pizarrón es rojo • La jurisprudencia es una fuente formal del derecho en México • La doctrina es una fuente formal del derecho en México • Los sistemas juridicos de tradición romano-germánica están basados en la ley • Los sistemas jurídicos de Common Law se basan en la costumbre juridica como fuente principal del derecho. D. Por su nexo, se clasifican en:

Necesarios. Si la relación que se establece entre sujeto y predicado es de una forma y no puede ser de otra, por ejemplo: • Dos más dos son cuatro • La norma jurídica es imperativa • El derecho es un mecanismo de control social • La tierra es un planeta. Contingente. La relación entre sujeto y predicado es de una forma, pero puede ser de otro modo. • El cielo está nublado • La Constitución es escrita • La costumbre es fuente de derecho mercantil en México. Se mencionan tres tipos de juicios más según su nexo.> • Apodíctico. Proposición necesaria o írnposible, o que su contradic-

toria es absurda: dos más dos son cuatro.

3

Gutiérrez Sáenz, ob clt, págs 130 y 131.

74

CAPITULO 4. LóGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

• Asertórico. Expresa un hecho. su contradicción no es absurda: son

las cinco de la tarde. • Problemático. Enuncia algo que puede ser o no: si estudias. puedes

obtener la mención honorífica. E. Porsu comprehensión (clasificación debida a Kant):

Juicio analítico. Es aquél cuyo predicado esta contenido en el concepto expresado por el sujeto: • Todos los cuerpos son materiales • Todos los hombres son racionales • Los animales son sensibles • Las normas jurídicas son heterónomas. En apariencia. estos juicios se pueden afirmar a partir de la simple inspección o descomposición del concepto expresado en el sujeto. Juicio sintético. Donde el predicado es extraño al concepto expresado por el sujeto: • Julio Cortázar es escritor • Juan Pérez es albañil. F. Porsu fundamentación pueden ser: A priori. Si la validez es independiente y previa a la experiencia sensible: • La materia es extensa. A posteriorí. Aquél cuya validez depende de la experiencia sensible: • La tierra gira alrededor del sol. G. Porsu unidad, se dividen en: Juicio simple. El que tiene un solo concepto. verbo y predicado: • El celacanto es un pez fósil. • La libertad de expresión es una garantía individual. Juicio compuesto. Tiene mas de un concepto. verbo y predicado: • Mercurio y venus son los planetas mas cercanos al sol

4.1 los juicios

75

• El pago de lo convenido y el perdón de la deuda, son dos formas de extinción de las obligaciones. H. Por su composición. Las proposiciones compuestas tienen varias formas. las más comunes son:

Copulativa. Une diversos elementos por medio de la conjunción copulativa "y": • Pedro y Juan, son estudiantes • Sartre y Kierkegaard, son filósofos existencialístas. Disyuntiva. Separa sus elementos por medio de la conjunción disyuntiva "o":

• La condena o la absolución. son dos soluciones que terminan una controversia • El sofisma o la falacia, son paralogísrnos. Condicional. Afirma algo que se encuentra sometido a una hipótesis (antecedente y consecuente respectivamente): • Si este metal 'es oro, debe resistir a la prueba del ácido • Si el acusado es inocente, debe salir bien librado en el juicio de Dios • Si esta mujer es bruja, debe flotar en el agua aun estando amarrada 4 Reduplicativa. Señala el aspecto del sujeto por el cual conviene o se adecua al predicado: • El concepto, en cuanto a su contenido, es una esencia • El pensamiento, en cuanto a su forma. es objeto de la lógica. Cuadro de oposición de los juicios

Abundaremos en una combinación de juicios, frecuentemente utilizada en el ámbito del análisis lógico: por su calidad ysu cualidad. El siguiente cuadro analiza las proposiciones por la relación que se establece entre ellas, desde el punto de vista de su cantidad y calidad. Las relaciones que se pueden establecer son al menos seis:

4

.....

en caso contrario, probará que no lo es. pero salvará su alma",

76

CAPíTULO 4. LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

CUADRO 4-1 Oposición de los juicios

A - - - CONTRARIOS - - - E , , ,,

,

, ,,

,,

CONTRADICTORIOS

Subalternos "

,

, ,,

,

"

,,

,,

"

,Subalternos , ,

Primera relación

A-E. juicios contrarios: tienen el máximo nivel de cantidad, ambos son juicios universales: A Todos los hombres son mortales. E Todos los hombres no son mortales. (Ningún hombre es mortal) Segunda relación

1-0. juicios subcontrarios: ambos están situados en el mismo nivel respecto de la cantidad; son particulares, y difieren en torno de su calidad (uno es afirmativo y el otro negativo): / Algunos hombres son mortales. o. Algunos hombres no son mortales. Tercera relación A-O. El juicio A es universal afirmativo, y su correlativo afirmativo: A Todos los hombres son mortales. o. Algunos hombres no son mortales.

o.

es particular

Cuarta relación E-l. El juicio E es universal afirmativo, y su correlativo 1 es particular afirmativo: E Todos los hombres no son mortales. / Algunos hombres son mortales.

\

4.1

Losjuicios

77

Quinta y sexta relación

A-J I E-O. juicios subalternos: en el nivel superior del cuadro están los juicios universales (con el mayor número de extensión), y en el inferior los particulares; independientemente de que sean afirmativos o negativos. Entre ambos se establece una relación de subalternancia; es decir. lo que se dice respecto del universo es válido para las partes:

A juicio universal afirmativo: todos los hombres son mortales. J Particular afirmativo: algunos hombres son mortales. Ejuicio universal negativo: todos los hombres no son mortales. o. Particular negativo: algunos hombres no son mortales. Leyes de oposición entre los juicios

Las relaciones que se generan a partir del cuadro anterior, sirven de guia para establecer lo que se ha denominado "leyes de oposición entre jui-

cios"> Primer grupo Respecto de los juicios contrarios: CUADRO 4·2 Juicios contrarios

juicios contrarios no pueden ser ambos verdaderos. Dos juicios contrarios no pueden ser ambos falsos: Todos los hombres son mortales (verdadero). Todos los hombres no son mortales [ningún hombre es inmortal] (falso). Todas las normas juridicas son autónomas (falso). Todas las normas jurídicas no son autónomas [ninguna norma juridica es autónoma] (verdadero).

a) 005

b)

A

~~

CONTRARIOS

5 Ibarra, ob cit. págs 155-156:

E

y Gutiérrez Sáenz,

loe cít.

78

CAPITULO 4 LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Segundo grupo Respecto de los juicios subcontrarios: CUADRO 4-3 Juicios subcontrarios

Dos juicios subcontrarios no pueden ser ambos falsos. b) Dos juicios subcontrarios no pueden ser ambos verdaderos: Algún hombre es mortal (verdadero). Algún hombre no es mortal (falso) Algún tiburón es mamifero (falso). Algún tiburón no es mamifero (verdadero).

a)

A

E

CONTRARIOS

CONTRADICTORIOS

Subalternos

1--

Subalternos

SUBCONTRARlOS

--o

Tercer grupo Respecto de los juicios contradictorios: CUADRO 4-4 Juicios contradictorios

A

CONTRARIOS

,, ,

, ., ,,

,,

, ,,

E

b)

,"

CONTRADICTORIOS

,, Subalternos ~/'

,,

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,

1

Subalternos

" ,, ,, ,

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.:

SUBCONTRARIOS

a) Dos juicios contradictorios no

o

pueden ser ambos falsos. Dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos: Todos los hombres son mortales (verdadero). Algunos hombres no son mortales (falso). Todas las normas juridicas son heterónomas (verdadero). Algunas normas jurídicas no son heterónomas (falso). Ninguna norma juridica es heterónoma (falso). Alguna norma jurídica es heterónoma (verdadero).

4.1 los juicios

79

Cuarto grupo

Respecto de los juicios de subalternancia: CUADRO 4-5 Juicios subalternos

A

CONTRARIOS

E

CONTRADICTORIOS

Subalternos

II

Subalternos

I

SUBCONTRARIOS

a) La verdad del JUICIO

general' implica la verdad d~1 juicio particular. b) La Falsedad del juicio general implica la Falsedad del juicio particular: Todos los hombres son mortales (verdadero). Algunos hombres son mortales (verdadero). Todas las normas morales son heterónomas (Falso). Algunas normas morales son heterónomas (Falso).

O

Las reglas o leyes de oposición de las proposiciones, conducen directamente a las inFerencias inmediatas.

4.2 Razonamientos El vocablo "razonamiento" tiene diversas connotaciones, puede significar desde la capacidad que tiene el ser humano para discernir entre el bien y el mal; hasta el producto o proceso a través del cual se construyen nuevos conocimientos. Éste será el sentido en el cual se utilizará. Dicho término se compone de dos o más juicios: al primero se le denomina antecedente, y constituye el conocimiento previo; al segundo, consecuente o conclusión, y constituye el que se deriva de los dos anteriores:

Antecedente Consecuente

"Todos los hombres son mortales": Pedro es hombre. Pedro es mortal.

so

CAPrTULO 4. LÓGICA APOfÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Antecedente Consecuente

"Todas las normas jurídicas son heterónomas": La Ley federal del trabajo es una norma La Ley federal del trabajo es heterónoma

Antecedente Consecuente

"Los niños tienen derecho a la educación": Juan y Ana son niños. Juan y Ana tienen derecho a la educación.

Se mencionó que el nexo entre el antecedente y el consecuente se expresa a través de las frases: "en consecuencia", "por lo tanto", "luego", "luego entonces", "por ende", "de lo que se concluye", "de lo que se infiere", etcétera. La expresión del razonamiento se denomina "argumentación" y se puede definir como el conjunto de proposiciones relacionadas de tal manera, que una de ellas se infiere de las otras. A las proposiciones que son antecedentes se les denomina "premisas" y a las consecuentes, "conclusiones". En una argumentación pueden existir tantas premisas como sea necesario; por ejemplo, Misae16 plantea el siguiente caso:

Con una premisa: Premisa Toda estrella tiene luz propia, Conclusión por lo tanto el sol tiene luz propia. Con dos premisas: Premisa 1 Todo crustáceo tiene respiración branquial. Premisa 2 el cangrejo es un crustáceo, Conclusión por lo tanto, el cangrejo tiene respiración branquial. Con cuatro premisas: Premisa 1 El coyote es un cánido, Premisa 2 todo cánido es mamífero, Premisa 3 todo mamifero es vertebrado, Premisa 4 ningún vertebrado es un molusco, Conclusión por lo tanto, el coyote no es un molusco. Lo que determina la validez del razonamiento es su forma: la consecuencia es válida, si el consecuente se infiere del antecedente. Si el ante6 Mateas Nava, ob cit, pág 93.

4.2 Razonamientos

81

cedente es verdadero, el consecuente también lo es. En los anteriores ejemplos se cumple con la regla antes mencionada: todos los antecedentes son verdaderos, por lo que las conclusiones son verdaderas también. "Los niños tienen derecho a la educación". Son niños los menores de 16 años. Antecedente Juan y Ana son menores de 16 años. Consecuente Juan y Ana tienen derecho a la educación. Las conclusiones o consecuencias son inválidas, cuando el consecuente no se infiere directamente:

Antecedente Consecuente

"Los niños tienen derecho a la educación". Son niños los menores de 16 años. Juan y Ana son menores de 16 años. Juan y Ana son inimputables. -,

En este caso, la conclusión "son inimputables" no tiene relación con el antecedente, el cual puede ser verdadero y el consecuente no serlo. En la proposición: "Juan y Ana son ínímputables", aunque es verdadera, sigue siendo incorrecta porque el consecuente no tiene nada que ver con el antecedente. Inferencias

Inferir significa concluir, sacar consecuencias; y se considera como el proceso a partir del cual, se obtiene una conclusión -de una o más proposiciones. Existen dos grupos:

Inferencias inmediatas: se obtienen a partir de una sola proposición. Mediatas: a partir de dos o más proposiciones. Inferencias inmediatas: A. Conversión B. Equivalencia C. Subalternación O. übversión E. Reciproca F. Contraposición

A.l Simple A.2 Por accidente

82

CApíTULO 4. LÓGICA, APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

A. Conversión

Consiste en el intercambio del sujeta con el predicado, sin que por ese motivo se altere el valor de verdad. Hay dos tipos: A.¡ Conversión simple. Si hay un intercambio del sujeto y predicado,

cuando estamos en presencia de proposiciones E e 1(universales negativas y particulares afirmativas). Tipo E. Universales negativas: Ningún S es P por lo tanto, ningún P es S. Ningún perro es invertebrado, por lo tanto, ningún invertebrado es perro. Ninguna regla de trato social es reglamento administrativo, por lo tanto, ningún reglamento administrativo es regla de trato social. En los ejemplos anteriores estamos en presencia de proposiciones verdaderas. Tipo I. Particulares afirmativas: Algún S es P Algún P es S Algún estudiante es responsable. Algún responsable es estudiante. Algún politico es persona honesta, por lo tanto, alguna persona honesta es politico. Algunos iusnaturalistas son extstencíaltstas, por lo tanto, algunos exístencialístas son iusnaturalistas. A.2 Conversión por accidente. Es el intercambio de sujeta y predicado, y cambia de criterio de cantidad. Se lleva a cabo en las proposiciones Ay E (universales afirmativas y negativas, respectivamente). Cambia de universal afirmativa (A) a particular afirmativa (1): Todo S es P por lo tanto, algún S es P

4.2 Razonamientos

83

Todo mamífero es vivíparo, por lo tanto, algún mamífero es vivíparo. Todas las ciencias son racionales, por lo tanto, algunas ciencias son racionales. Todo mexicano es latinoamericano, por lo tanto, algún mexicano es.latinoamericano. De universal negativa (E) a particular negativa (O): Ningún S es P por lo tanto, algún S no es P Ningún mamífero es ovíparo, por lo tanto, algún mamífero no es ovíparo. Ningún mexicano es africano, por lo tanto, algún mexicano no es africano. B. Equivalencia' Consiste en la igualdad de dos proposiciones que sólo difieren por la partícula no. La equivalencia se realiza sólo en las proposiciones universales positivas (A). Una proposición A se puede hacer equivalente a una O: Todo S es P no todo S es P

Todo hombre es racional, no todo hombre es racional. Todo sistema juridico es coactivo, no todo sistema juridico es coactivo.

En el Diccionario soviético de filosofía se define a la equivalencia de otra forma: En lógi-

ca, nexo de dos enunciados que denota que ambos son verdaderos o que ambos son falsos. En la notación simbólica se representa mediante los signos l. Por ejemplo. losenunú

ciados "un número es divisible por 6" (A), Y "un número es divisible por 2 y por 3" (B) son equivalentes (A lB), lo cual puede expresarse también en la forma: "un número es divisible por 6 si y sólo si es divisible por 2 y por 3". La negación de la equivalencia tiene la misma fuerza que la disyunción exclusiva. donde la equivalencia, para que ambas proposiciones tuvieran la misma calidad de verdad o falsedad, debería quedar así: proposición A: "todo perro es vertebrado" y proposición B: "todo perro no es invertebrado" donde A y B son equivalentes, o lA lB). (www.filosofia.org/enc/ros/comrap.htm).

84

CAPiTULO 4. lÓGICA APOfÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Una proposición A se puede hacer equivalente a una E: Todo S es P por lo tanto, todo S no es P Todo perro es vertebrado, por lo tanto, todo perro no es vertebrado. C. Subalternación 7

Es el paso de una proposición universal a una particular, y de una particular (o singular) a una universal: Todo S es P por lo tanto, algún S es P Todo hombre es mamífero. por lo tanto, algún hombre es mamífero. Todos los sistemas jurídicos religiosos son autoritarios. Algunos sistemas jurídicos religiosos son autoritarios. Todos los perros no son invertebrados, por lo tanto, algún perro no es invertebrado. En el ejemplo anterior se plantea el paso de una proposición universal (E) negativa a una particular negativa (O). D. Obversión

Consiste en cambiar la cualidad de una proposición y negar el predicado. Menciona Mateas Nava'' que se puede aplicar a las cuatro proposiciones categóricas:

7

Mateas Nava menciona que en la subalternación se puede pasar también de una proposición particular a una universal; como ejemplo. menciona los siguientes: algún monitor es monocromático, por 10 tanto, todo monitor es monocromático (se convierte de una proposición cipo 1 a una tipo A); algún metal no es maleable, por Jo tanto todo metal es

maleable (se convierte de tipo O a una tipo Al. Estos ejemplos podrían cuestionarse debido a que la subalternación considera una relación de mas a menos, de una proposición universal a una panicular (entre ellas hay una relación de género a especie: "todos los hombres son..." ,universal a "algunos hombres son... ''. particular). 8

Mateas Nava, ob cit, págs 103-104.

4.2 Razonamientos

85

A. Todo S es P

por lo tanto, ningún S es no P Todo artista es famoso, por tanto, ningún artista es no famoso. Toda norma penal es represiva, por tanto, ninguna norma penal es no represiva. E. Ningún S es P

por lo tanto, todo S es no P I. Algún S es P

por lo tanto, algún S no es P

o.

Algún S no es P por lo tanto, algún S es P

E. Reciproca

Consiste en el intercambio de sujeto y predicado que se realiza en la proposición de tipo A. Todo S es P por tanto, todo P es S Todo cristal es frágil, todo lo que es frágil es cristal. Toda norma juridica es coercitiva, todo lo que es coercitivo es una norma jurídica. Toda conducta antisocial es delito, todo delito es conducta antisocial. F Contraposición

Consiste en el intercambia de sujeto y predicado, y en la negación de ambos. Se realiza en las proposiciones A y O. A. Todo S es P por tanto, no todo P es no S Todo delito es conducta antisocial, por tanto, no toda conducta antisocial es no delito.

o.

Algún S no es P por tanto, algún P no es no S

86

CAPíTULO 4. LÓGICA APOfÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

La aplicación de algunas inferencias en las ciencias sociales o en la vida cotidiana genera problemas de claridad, su aplicación es más precisa en el ámbito de las ciencias formales, por ejemplo: en el diccionario soviético de filosofía (versión virtual en www.fílosofía.org/enc/ros/contrap.htm) se define a la contraposición como la "operación lógica en virtud de la cual las proposiciones que constituyen el antecedente y el consecuente de una implicación se sustituyen por sus negaciones (inversión) y cambian recíprocamente de lugar (conversión). Tenemos, por ejemplo, la enunciación: 'Si x es divisible por 4, entonces x es divisible por 2'; su contraposición será: 'Si x no es divisible por 2, entonces x no es divisible por 4'. La contraposición conserva la veracidad o la falsedad de la proposición inicial." Inferencias mediatas Se dividen en: • Deducción

a.l Silogismos típicos a.2 Silogismos irregulares

• Inducción' 8.1 Silogismos típicos

Silogismo (sil: con, y lagos: proposición). Se define como un raciocinio formado con varias proposiciones. Es la argumentación en la que se necesitan premisas para obtener una conclusión. Es decir, el consecuente no se deduce de manera inmediata del antecedente, sino por medio de otras premisas. Elementos del silogismo Se agrupan en materia y forma. La materia está formada por las proposiciones y términos del silogismo y se divide en materia próxima y remota. * *

Materia próxima: son las proposiciones que forman al silogismo y reciben el nombre de:

*

Este tipo de inferencia es propio de las ciencias naturales y de la investigación empírica

por lo cual no se tratara en esta obra. ** Mateos Nava, ob cit, págs

127~ 129.

4.2 Razonamientos

87

Premisa mayor (PM): cuya función consiste en enlazar el término mayor (T) con el término medio (M). Premisa menor (Pm): su función es enlazar el término medio (M) con el término menor (t). Conclusión (C): relaciona el término menor (t) con el término mayor (T).

Materia remota: está constituida por los términos que forman al silo-

gismo: a) Término mayor (T): aparece en la premisa mayor (PM) y como predicado en la conclusión. b) Término menor (t): se presenta en la premisa menor (Pm) y como sujeto en la conclusión (C). e) Término medio (M): relaciona los términos mayor y menor, y sólo se presenta en las dos premisas. Mateos Nava lo ejemplifica así: PM Todo filósofo (M) es humilde (T) Pm Sócrates (t) es filósofo (M) e por lo tanto, Sócrates (t) es humilde PM Pm T M t C

= = = = = =

Premisa mayor Premisa menor Término mayor Término medio Término menor Conclusión

Reglas del silogismo Tienen como propósito la construcción adecuada de los silogismos, y se agrupan en dos: Reglas de los términos Primera: el silogismo consta de tres términos: mayor (T), menor (t) y

medio (M).

Segunda: el termino medio (M) jamás pasa a la conclusión. Tercera: ningún término debe tener mayor extensión en la ,conclusión,

sólo las premisas. Cuarta: el término medio (M) debe ser, por lo menos una vez, universal.

88

CAPITULO 4. LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Reglas sobre las premisas

de dos premisas afirmativas no se obtiene una conclusión negativa. Segunda: de dos premisas negativas no se obtiene ninguna conclusión. Tercera: de dos premisas particulares no se obtiene una conclusión. Cuarta: la conclusión siempre sigue la parte más débil o restringida, es decir: Primera:

o Si una premisa es negativa, la conclusión será negativa. o Si una premisa es particular, la conclusión será particular. o Si una premisa es particular negativa, la conclusión será particular negativa. Figuras del silogismo El silogismo, en su formulación, puede presentarse en varias formas llamadas figuras, las cuales tienen diferentes modos. La variación se basa en la posición que tiene el término medio en las premisas; las figuras son: Primera: el término medio es sujeto en la premisa mayor y el predica-

do, en la premisa menor: Todos los mamíferos son vertebrados, los felinos son mamíferos, los felinos son vertebrados. Segunda: el término medio es predicado en las dos premisas:

Todo hombre honrado es digno de crédito, ningún mentiroso es digno de crédito, luego entonces, ningún mentiroso es hombre honrado. Todo delincuente es un antisocial, todo homicida es un antisocial, luego entonces, todo homicida es un antisocial. Tercera: el término medio es sujeto en las dos premisas:

Algunos vividores amasan grandes fortunas, todos los vividores son dignos de desprecio, algunos dignos de desprecio amasan grandes fortunas. Todos los violadores son delincuentes,

4.2 Razonamientos

89

algunos violadores son enfermos mentales, algunos enfermos mentales son delincuentes.

Cuarta: el término medio es predicado en la premisa mayor y sujeto en la premisa menor: Algunas aves de rapiña son águilas, todas las águilas son animales de vista penetrante, luego entonces, algunos animales de vista penetrante son aves de rapiña. Algunos solitarios son asociales, todos los asociales son desviados sociales, luego entonces, algunos desviados sociales son solitarios. Leyes de las figuras

Ley de la primerajigura.

La mayor debe ser universal, la menor afirmativa: Todos los cetáceos son animales acuáticos, algunos mamíferos son cetáceos, luego entonces, algunos mamíferos son animales acuáticos.

Ley de la segundajigura.

La mayor debe ser universal, una de las premi-

sas tiene que ser negativa: Todo animal es viviente, ningún mineral es viviente, ningún mineral es animal.

Ley de la tercera jigura.

La menor debe ser afirmativa y la conclusión particular: Todos los peces viven en el agua, todos los peces son vertebrados, . luego entonces, algunos vertebrados viven en el agua.

Ley de la cuartajigura. Ésta tiene tres formas y sus respectivas leyes: Si la mayor es afirmativa, la menor es universal: Algunas materias del bachillerato son ciencias naturales, todas las ciencias naturales son estudios necesarios en la medicina, luego entonces, algunos estudios necesarios en la medicina son materias del bachillerato.

90

CAPITULO 4. LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Si la menor es afirmativa, la conclusión es particular: Todos los caballos son solípedos, todos los solípedos son vertebrados, algunos vertebrados son caballos. En los dos modos negativos la mayor debe ser universal: Ninguna elipse es un poliedro, todo poliedro es un volumen, algún volumen no es elipse. Ningún pez es mamifero, algunos mamiferos viven en el agua, algunos animales que viven en el agua no son peces. Modos del silogismo Constituyen las formas correctas de su construcción. Modos de la primeraJigura: BARBARA A Todo hombre puede equivocarse, A todo sabio es hombre, A todo sabio puede equivocarse.

CELARENT E Ningún ave es animal de sangre fría, A todos los pájaros son aves, E ningún pájaro es animal de sangre fría. DARII A Todos los tigres son sanguinarios, 1 algunos felinos son tigres, 1 algunos felinos son sanguinarios. FERIO E Ningún gas es incoloro, 1 el oxigeno es gas, O el oxigeno no es coloro. Modos de la segundajigura: CESARE E Ningún planeta tiene luz propia,

4.2 Razonamientos

A todas las estrellas tienen luz propia, E ninguna estrella es planeta. CAMESTRES

A Todo diamante es piedra,

E ningún vegetal es piedra, E ningún vegetal es diamante. FESTINO

E Ningún astro con luz propia es un planeta, J la tierra es planeta, O la tierra no tiene luz propia. BAROCO

A Toda virtud es buena, O alguna audacia no es buena, O alguna audacia no es virtud.

Modos de la tercera figura: DARAPTI

A Todo metal es un mineral, A todo metal es un cuerpo, J luego, algún cuerpo es mineral. FELAPTON

E Ningún pez es animal terrestre, A todos los peces son vertebrados, O algunos vertebrados no son animales terrestres. DISAMIS J Algunas plantas son venenosas,

A todas la plantas son organismos, J algunos organismos son venenosos. BOCARDO

O Algunas serpientes no son venenosas, A todas las serpientes son reptiles, O algunos reptiles no son venenosos. FERISON

E Ningún reptil es mamífero,

91

92

CAPITULO 4. LÓGICA APOFANTICA y RAZONAMIENTOS

1 algunos reptiles son animales carnívoros,

O algunos reptiles no son venenosos.

Modos de la cuarta figura: BAMALlP CAMENES DIMATIS FESAPO FRESISON

a.2 Silogismos irregulares Se les denomina así a los que no presentan la estructura "regular" del silogismo clásico, tienen anomalías o alteraciones en su estructura y son: a.2.1 Entimema a.2.2 Epiquerema a.2.3 Sorites a.2.4 Polisilogismo a.2.5 Dilema a.2.1 Entimema (del griego enthymema. en; y thymos, ánimo). Es un razonamiento que queda en el ánimo, es decir, es un silogismo simplificado que omite una de las premisas o la conclusión, por considerarla sobreentendida u obvia: Todo hombre es mortal, Sócrates es mortal. El término medio se omite: "Sócrates es hombre". (Anuncio en la entrada de las cantinas): "Se prohibe la entrada a menores" (silogismo simplificado). El razonamiento completo seria:

Antecedentes El Reglamento gubernativo de justicia cívica para el Distrito Federal establece en ei: Articulo 7°. Son infracciones cívicas en términos del art 30 de este reglamento, las siguientes: XIII. Permitir a menores de edad el acceso a iugares a los que expresamente les esté prohibido; Está prohibido que los menores ingresen a los bares y cantinas. "La oficina" es una cantina.

4.2 Razonam',entos

93

Consecuente Por lo tamo, los menores de edad tienen prohibida la entrada. OttO ejemplo, habitualmente elegimos un nuevo texto así: La identidad es la nueva novela de Milan Kundera, La identidaá debe ser una buena novela. Se omite: "todas las novelas que ha escrito Milan Kundera son buenas". Ibarra Barrón menciona que hay diferentes entímernas, según se omita la premisa mayor, la menor o la conclusión. Así como que son de primero, segundo o tercer orden respectivamente. El razonamiento sobre Kundera será un entimema de primer orden y los demás ejemplos serán de segundo orden.

a.2,2 Epiquerema, Una o ambas premisas se acompañan de su prueba correspondiente para apoyar la verdad de lo que enuncian. Beproducimos el ejemplo de Ibarra Barrón.? "La burguesía impone su ideología a la sociedad, porque es dueña de los medios de comunicación," "los concesionarios de la TV son burgueses, porque son dueños de Televisa y Televisión Azteca," "por lo tanto, los concesionarios de TV imponen su ideología a la sociedad." La comprobación de cada una de las premisas, se encuentra en la

oración ligada a través del nexo" porque". El derecho es un mecanismo de dominación de la clase burguesa en la sociedad capitalista, porque la burguesía se vale de él para controlar y manipular las pretensiones clasistas del proletariado, México tiene una economía capitalista, por lo tanto, el derecho en México es un mecanismo de dominación de la clase burguesa. A la premisa o premisas que contienen la comprobación correspondiente, se les denomina "epíqueremétícas"

9 Jbarra, ob clt, pag 199.

CAPITULO 4. LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMI~NTOS

94

a.2.3 Sorites. Es un silogismo con varias proposiciones (soros), en donde el predicado de la primera premisa sirve de sujeto a la segunda; el de la segunda sirve a la vez de sujeto a la tercera, y así sucesivamente hasta llegar a la conclusión, la cual esta formada con el sujeto de la primera y el predicado de la última: Todo hombre es mamífero, todo mamífero es vertebrado. por lo tanto. todo hombre es vertebrado. Todo delincuente es criminal. todo criminal atenta contra los valores e intereses sociales, todo delincuente atenta contra los valores e intereses sociales. De nuevo recurrimos a un ejemplo de Ibarra: 10 Todo el proletariado es explotado, todo explotado carece de los medios de producción, el que carece de los medios de producción vende su fuerza de trabajo, por lo tanto, el proletariado vende su fuerza de trabajo. Toda educación es un producto social, todo producto social responde a la ideología de la clase dominante. la ideología de la clase dominante es burguesa. entonces. la educación es burguesa. a.2.4 Polisilogismo. Se define como una cadena de silogismos. en la cual la conclusión de cada uno es a la vez la premisa del siguiente. hasta que se llega a un silogismo que cierra la cadena. Ibarra menciona: Todo astro iluminado por otro carece de luz propia. los planetas carecen de luz propia. venus es un planeta, por lo tanto. venus carece de luz propia. a.2.5 Dilema. Es un silogismo en el que un juicio disyuntivo se combina con uno hipotético y conduce a dos conclusiones igualmente desfavorables. para aquel a quien se le plantea.

10

[bid.

pég 200.

4.3 Paralogismos y sofismas

95

Ibarra plantea el ejemplo de la madre ateniense que quiere persuadir a su hijo para que no se dedique a la política.!' Si dices lo que es justo, los hombres te odiarán, si dices lo que es injusto, los dioses te odiarán, pero debes decir lo justo o lo injusto; en ambos casos serás odiado. Bart Simpson plantea un razonamiento que califica como una paradoja y que se puede enfocar como un dilema: "Malo si lo haces, malo si no lo haces". El cual se puede analizar de la siguiente forma: Malo si haces travesuras, porque te castigarán tus profesores, malo si no haces travesuras, porque perderás el respeto de tus amigos, sin embargo, debes finalmente decidirte entre hacer o no travesuras. Si estudias, te preguntaré la clase diariamente, si no estudias, te reprobaré, sin embargo, debes elegir entre estudiar o no. Dilema de la guerra nuclear, que fue el argumento utilizado por ambas partes (la Unión Soviética y Estados Unidos) durante la guerra fria: "Si tenemos armas nucleares, puede haber guerra nuclear; si no tenemos armas nucleares, también puede haber guerra nuclear", de cualquier forma tenemos que decidir entre tener o no, armas nucleares. El dilema se puede analizar asi: Si construimos bombas atómicas, es muy probable que haya guerra porque el enemigo se sentirá amenazado, si no construimos bombas atómicas, es muy probable que el enemigo nos ataque porque pensará que somos débiles. Para elaborar adecuadamente los dilemas, se recomienda observar las siguientes reglas: 1. La disyunción debe ser completa; es decir, abarcar todas las hipótesis posibles, de tal forma que no pueda haber posibilidad de escape. 2. La ilación de ambos miembros del dilema debe ser legitima. 3. El dilema no debe ser reciproco, no debe volverse contra quien lo expone:

11

Idem.

96

CAPiTULO 4. LÓGICAAPOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Si vamos al cine nos pueden asaltar, si vamos al teatro también nos pueden asaltar, Incumplimiento de la primera regla del dilema: ¿es necesario ir al cine o al teatro", ¿no podríamos mejor quedarnos en casa? La violación a la tercera regla se puede ilustrar con el siguiente diálogo. propio de un melodrama televisivo:

Si no me celas. es que no me quieres. si me celas. entonces eres un inmaduro, pero debes elegir entre celarme o no; bien, te celaré; pero si te enojas, es que no me quieres; y si te agrada. entonces pensaré que tomas a broma nuestra relación. En el caso del dilema planteado por la madre ateniense, [barra indica que la respuesta fue la siguiente: Si digo lo que es justo, los dioses me amarán, y si digo lo que es injusto. los hombres me amarán, como debo decir una cosa u otra. en ambos casos seré amado.t-

4.3 Paralogismos y sofismas En sentido genérico. hablamos de un paralogismo si estamos en presencia de un argumento que aparenta ser válido, pero no lo es (Dóriga, 1986. 138). Si a esta circunstancia se le agrega la nota característica de que el engaño es intencionado, se le denomina "falacia" o sofisma (Fina Pizarra menciona que ambas denominaciones son sínónimosj.t ' Para Copi y Cohen, una falacia es simplemente un error de razonamiento, que surge en el discurso ordinario e invalida los argumentos en que aparece. 14

12 Desde una posición muy cínica, el dilema podrla resolverse argumentando: "diré lo que es injusto, puesto que soy ateo

y no creo

en el castigo de los dioses", o "diré lo que es

justo, al fin que soy un misántropo". 13 Pizarro, 1987, pag 137; al igual que Gutiérrez Sáenz, 2000, pag 211. 14 Irving Copi y Carl Cohen, Introducción a la lógica (trad Edgar Antonio González Ruiz). Limusa-Noriega, México, 1998, pág 125.

4.3 Paralogismos y sofismas

97

4.3.1 Importancia del estudio de los sofismas y falacias La lógica no sólo estudia el razonamiento "correcto" o formalmente correcto, sino que uno de sus capítulos más importantes en el proceso de pensamiento es el estudio del error, de sus causas y formas de evitarlo . . En el análisis del proceso erróneo, el estudio de los sofismas ocupa un lugar destacado. Para analizar el derecho es importante que detrás de las normas jurídicas, en particular de las que revisten la forma de leyes y reglamentos se encuentre la lógica. Debe respetar los tres principios básicos del pensamiento formal: de identidad, no contradicción y tercero excluido, con el fin de evitar las contradicciones o confusiones. Conocer el pensamiento erróneo es importante en el estudio del derecho, permite construir argumentos jurídicos sólidos en las diversas áreas de aplicación que tiene el derecho: investigación; la creación normativa (procesos legislativo y jurisprudencial); análisis de los productos normativos y su aplicación a casos concretos; la manera en que la realidad influye en el contenido de la norma jurídica y el impacto de ésta en la realidad social. Estudiar la estructura lógica formal de las normas jurídicas y del pensamiento doctrinal jurídico, es uno de los primeros pasos del investigador y es obvio que el estudio del error trasciende hacia el ámbito del derecho. Conocer los sofismas y falacias tiene como consecuencias: a) Identificar su uso en una argumentación. Las discusiones o debates (verbales o escritos), se inician generalmente como diálogos que pretenden ser comunicación racional: con argumentaciones y réplicas, que giran en torno de un tema; sin embargo, cuando a una de las partes (o ambas) se le agotan los argumentos, puede recurrir (consciente o inconscientemente) al uso de falacias, al ataque personal, al apoyo con petición de principio o a la alusión de figuras de autoridad. En este caso, para mantener el sentido racional y constructivo del diálogo, es necesario descubrir y desenmascarar el uso del falso razonamiento. Se considera que un diálogo racional ha concluido, cuando se empiezan a utilizar las falacias; ya no hay argumentos, sino ataques. Lo ideal sería retornar al uso de argumentos en contra de las ideas, o de plano concluir la discusión pera que no derive en ataques o agresiones físicas. b) Evitar el uso de falacias. En los trabajos de investigación es frecuente usarlas, para tratar de explicar y comprobar una posición. El estudio dogmático documental no debe estar apoyado en falacias; por ejern-

98

CAPiTULO 4. LÓGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

plo, en la petición de principio o de autoridad, generalización no válida, etcétera. En la tesis, que es una de las aplicaciones de la metodología jurídica y la investigación documental más trascendentes en la vida del, estudiante de derecho; es frecuente que se incurra en errores por desconocer las estructuras formales del pensamiento y las formas válidas de razonar. Lo cual sale a relucir en el momento de la réplica oral que sostiene el tesista con los miembros del sínodo, con consecuencias más o menos previsibles. Una actitud honesta de los miembros del sínodo es atacar directamente las ideas planteadas por los sustentantes en los exámenes profesionales; sin embargo, es de mínima racionalidad respetar las argumentaciones que estén construidas sólidamente, aunque no se esté de acuerdo con ellas. Por otra parte, los ataques ad hominen que son relativamente frecuentes en algunos exámenes profesionales, deberían estar proscritos. Conocer e identificar las falacias en una argumentación, permite no usarlas cuando se trata de involucrarnos.If incluso es necesario saber cuándo utilizarlas. c) Usar lasfalacias. Hay circunstancias y ámbitos en los cuales resulta muy difícil evitar el uso de los sofismas o razonamientos irregulares; por ejemplo, en la política o en la oratoria. Algunas falacias, por su construcción, se dirigen directamente hacia aspectos personales que son más impactantes por principio que cualquier consideración de tipo racional: cualquier falacia ad populum o ad misericordiam, dirigida a un público numeroso, quizá sea más efectiva para convencer sobre un tema. Será necesario aplicarla correctamente, con el peligro que ello reviste; es decir, debemos ser conscientes de que al usar una falacia estamos tomando un "atajo" intelectual y que la argumentación en realidad es pobre.

15 En el caso de los "dilemas", una de las formas incorrectas del razonamiento más utilizadas en las relaciones interpersonales o afectivas, es muy fácil quedar involucrado o arrapado en las mismas, veáse Dilemas.

4.3 Paralogismos y sofismas

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4.3.2 Clasificación de los sofismas y falacias Los autores los clasifican de diversa manera. Consideraremos una clasificación basada en la obra de López Dóriga, complementada con el texto de Fina Pizarro, Gregorío Píngerman, Gutiérrez Sáenz y el contenido de dos direcciones de internet especializadas en la divulgación de temas filosóficos (www.arvo.net/filosof/ForoOl_sofismas.htmyctv.es/USERS/ mmori(32)sofi.htm). Se comprenden tres grandes grupos de sofismas, cada uno de los cuales considera variantes. En total se consideran 34 16 tipos diferentes: A. Sofismas de homonimia a.1 .de equivocidad a.2 de distinta suposición a.3 de anfibología a.4 extralíngüísttcos a.4.1 de premisa falsa a.4.2 de observación a.4.3 de antecedente incompleto a.4.4 de falsa disyunción a.4.5 falacia de petición de principio a.4.6 razonamiento en circulo a.4.7 sofisma de cambio del asunto a.4.8 sofisma de lo antiguo/sofisma de lo nuevo a.4.9 falacia ad hominem directa a.4.10 falacia ad hominem circunstancial a.4.11 falacia tu quoque a.4. 12 falacia ad ignorantiam B. Falacias de procedimiento b.l Sofismas de deducción b.1 . 1 en inferencias inmediatas b.1.2 en inferencias mediatas b.2 Sofismas de inducción b.2.! de falsa generalización b.2.2 falacia de accidente

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Aunque parece excesivo anotar 34 tipos de falacias, Irving Copi y Carl eohen menclonan en su texto obras que analizan hasta 112. Los autores reducen su lista a 17, considerando que son las mas habituales. Véase Copi-Cohen, ob cit. pág 126.

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b.2.3 sofisma de analogía b.2.4 de falsa causa C. Sofismas retóricos c.l ad populum c.2 ad misericordia m c.3 ad odium cA ad iram c.5 ad deiectationem c.6 "del fulgor" c.7 ad concupiscentiam c.8 ad verecundiam c.9 ad superbiam c. lOad invidiam c. lI ad metum c.l 2 recurso a la mofa c.13 sofisma ad baculum

A. Sofismas de homonimia Se denominan de "homonimia", porque en ellos se emplean términos o palabras que pueden provocar el engaño.

e.t Sofismas de equivocidad Se emplean cuando en un mismo razonamiento, un término se toma con un significado y luego con otro: El fin de las cosas es su perfección, la muerte es el fin de la vida, la muerte es la perfección de la vida. El trabajo es obligación humana, estudiar es trabajo, luego entonces, el estudio es una obligación humana. Capi y Cohen citan una falacia de este tipo que resulta interesante reproducir: "El segundo esposo de Ágata Christie, Max Mallowan, fue un destacado arqueólogo. Christie fue una vez interrogada acerca de cómo se

4.3 Paralogismos y sofismas

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sentía por estar casada con un hombre cuyo principal interés eran las cosas antiguas. -Un arqueólogo es el mejor marido que puede tener una mujer -dijo-, mientras mas antigua es una, mayor es su interés."!"

a.2 Sofismas de distinta suposición Hay elementos que pueden tener diferentes suposiciones, incurrimos en fallas si razonamos como si el término la mantuviese constante, cuando en realidad varía: Mozart es músico,

músico es palabra esdrújula, Mozart es palabra esdrújula. En el primer juicio, el vocablo "músico" funciona ~omo calificativo de un sujeto; en el segundo, el término "músico" supone no un calificativo, sino una palabra que es calificada como "esdrújula". El fallo del razonamiento consiste en suponer que el sentido de "músico" permanece igual en ambos juicios.

a,3 Sofismas de anfibología Si la ambigüedad no esta encerrada en un término, sino que afecta a toda una proposición, el sofisma se denomina "falacia de anfibología": Puedo caminar y no caminar, pero caminar y no caminar es imposible, luego entonces. puedo lo imposible. a.4 Sofismas extralingüísticos

Se puede llegar al error de varios modos: razonando mal desde premisas ciertas; razonando bien, a partir de premisas falsas; partiendo de una premisa que nada tiene que ver con la conclusión, a la cual se pretende llegar; o poniendo como premisa, aquello que se pretende obtener como \ conclusión. En este sentido, se puede hablar de al menos 12 variantes:

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Copi-Cohen, ob cit, pag 164.

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CApíTULO 4. LÓGICA, APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

a.4.1 Sofismas de premisa falsa o dudosa Consisten en tomar como premisa cierta para un razonamiento, una proposición que es falsa o que no ha sido suficientemente demostrada. Se denominan también "sofismas a priori", porque el defecto está en el inicio, antes de empezar a razonar: Sólo las ciencias útiles deben ser estudiadas por los jóvenes, la historia, la filosofía y las humanidades no son ciencias útiles, la historia, la filosofía y las humanidades no deben ser estudiadas por los jóvenes. Sólo es científico el conocimiento que se obtiene a través de la comprobación experimental, el estudio del derecho no es susceptible de comprobación experimental, el estudio del derecho no es científico.

a.4.2 Sofismas de observación Son aquellos en los que la premisa es un hecho empírico, y el error se ha producido en la interpretación del objeto cuando se le observó. Se dice que los sentidos (vista, oído, etc) nunca yerran.!" pero sí suele errar la inteligencia del hombre, cuando emite un juicio con respecto al hecho percibido por los sentidos. Por ejemplo, si alguno está convencido de la existencia de seres extraterrestres, puede ocurrir que juzgue que es un plato volador con la forma de tal cosa, algo que en realidad es sólo una luz ordinaria y que no tiene tal apariencia. La causa más frecuente de error en esta etapa de observación es la opinión preconcebida, es decir, el prejuicio.

a.4.3 Sofisma de antecedente incompleto Consiste en reducir una cosa, objeto o fenómeno a un aspecto del mismo, omitiendo otro relevante que puede ser decisivo para el asunto. El ejemplo planteado en arvo.net es: Si una decisión atañe al cuerpo de una persona, ésta tiene el derecho de tomarla o no,

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Es de aclarar que el sentido (como órgano de percepción y acción resultante de la acuvidad de tal órgano) está ligado a la interpretación, o a cualquier "intervención" (aunque no sea del todo consciente), por parte del cerebro.

4.3 Paralogismos y sofismas

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la interrupción del embarazo es una decisión que atañe al cuerpo de la mujer, la mujer tiene derecho de decidir la interrupción del embarazo. La segunda premisa, en este caso. tiene el antecedente incompleto. pues la interrupción de la gestación es algo que concierne al cuerpo de la mujer. pero también a la vida de la persona por nacer. El Estado benefactor promueve la falta de responsabilidad de los ciudadanos, la falta de responsabilidad es causa de la decadencia social. luego entonces. el Estado benefactor es causa de la decadencia social. En este ejemplo, la falta de responsabilidad o de compromiso con el desarrollo propio. es uno de los efectos que se han observado en algunas sociedades donde el Estado toma a su cargo la dirección de la economia. Sin embargo. no constituye todo su aspecto más relevante. a.4.4 Sofisma de falsa disyunción Es un argumento en el que se toma como premisa una disyunción excluyente que se presupone completa. cuando en realidad es incompleta y por ello mismo, falsa. Se puede considerar como una subespecie del sofisma de antecedente incompleto: O el maestro es autoritario. o debe permitir la mayor libertad de los niños en la escuela, el maestro no debe ser autoritario. el maestro debe permitir la mayor libertad a sus alumnos. La primera premisa afirma una disyunción excluyente que no es verdadera. porque puede hacer una tercera alternativa: el profesor facilitador del aprendizaje. a.4.5 Falacia de petición de principio Es admitir en la premisa aquello que está precisamente en cuestión. es decir. lo que se debe demostrar: Todo efecto tiene una causa. el universo es un efecto, el universo tiene una causa. El argumento parece correcto, pero en la segunda premisa se comete petición de principio, pues allí ya se afirma la conclusión que se pretende demostrar; porque al decir "el universo es un efecto". se está afirmando que "el universo ha sido causado".

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El delito es causado por la maldad humana, el aborto es un delito, el aborto es causado por la maldad humana. a.4.6 El razonamiento en circulo Se considera que el argumento circular, es una especie de falacia de petición de principio. También se le denomina circulo vicioso o "dialeto". y se comete cuando hay dos proposiciones que se pretenden demostrar recíprocamente: Sabemos que Dios existe, porque los Textos sagrados nos lo dicen. y sabemos que los Textos sagrados son verdad, porque son la palabra de Dios.

Cabe citar un ejemplo que mencionan Copi e lrvíng: "En una película protagonizada por el famoso comediante Sacha Guitry, unos ladrones están discutiendo acerca del reparto de siete valiosas perlas, que habían sido extraídas de la corona real. Uno de ellos le da dos a cada uno de sus cómplices y se queda con las tres restantes. Otro de sus compañeros le dice: '¿por qué tú has tomado tres?', 'porque soy el jefe' -responde. '¿Y cómo has llegado a ser jefe?' -pregunta de nuevo. 'Porque tengo más perlas' -responde". 19 a.4. 7 Sofisma de cambio del asunto Consiste en desarrollar la argumentación que en si misma puede ser correcta, pero que no trata sobre el punto sometido a discusión y acerca del cual no se pretende producir una conclusión, sino que habla de otra cosa. Se le denomina también "sofisma de suplantación de tesis": Cuando se está discutiendo la autoría y culpabilidad de una persona en relación a un delito, el abogado prueba con testigos las condiciones personales del reo y sus calidades: de buen esposo, padre de familia, laborioso en su empleo, querido por sus amigos, etc, y en base a estas pruebas solicita la absolución de su defendido. Es frecuente en los juicios del sistema de Common Law, donde los defensores alegan razones sobre un punto que no es el que se cuestiona, para desorientar a los jueces y al jurado.

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Copi-Cohen, ob cit. pág 148.

4.3 Paralogismos y sofismas

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a.4.8 Sofismas de lo antiguo y de lo nuevo Es la afirmación o rechazo de algo, porque antes fue de una forma o porque es nuevo: El vino, en cantidades moderadas, es un sano estimulante y favorece la digestión, es una bebida saludable, pues así fue reconocido por todos los pueblos antiguos.

"Estudia en el Centro técnico moderno, porque el Centro técnico es joven como tú". a.4.9 Argumentos ad hominen (acerca del hombre) Una manera muy usual del sofisma por cambio de asunto es el denominado sofisma ad hominem o falacia ad hominem, la cual consiste en dirigir la discusión, no sobre la cosa (ad rem) sino sobre el hombre que la sostiene, de manera que el juicio positivo o negativo que recaiga sobre la persona, afecte a la proposición en cuestión:

La teoría moral del filósofo francés Rousseau es falsa, porque Rousseau abandonó a sus hijos en un orfanato. Esta falacia tiene tres variantes ad hominem directa, que consiste en un ataque directo sobre la persona del sujeto: "Tu opinión acerca del aborto es incorrecta, porque tú siempre estás equivocado". El señor Pérez sostiene que es peligroso que los jóvenes vuelvan a su casa después de las 10 de la noche, el señor Pérez es padre de familia, es falso que sea peligroso volver después de las 10 de la noche. aA.JO Falacia ad hominen circunstancial Se dirige contra lo que se afirma, invocando una circunstancia que invalida el argumento de la contraparte. Es una variante de la falacia anterior, la diferencia es que en lugar del ataque personal en contra del interlocutor, es "indirecto". Alude a una circunstancia en la cual se hace caer a la persona del interlocutor para invalidar sus argumentos: el ejemplo sería el del señor Pérez. quien por ser "padre de familia", tiene interés (no objetivo) en argumentar que es peligroso que los jóvenes regresen a su casa después de las 10 de la noche.

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Otro ejemplo, tomado de Fina Pizarra: "Los ecologistas afirman que el vertido nuclear en el mar es una acción de elevado riesgo para la humanidad; sin embargo, no hay que estar tan preocupado por ello, ya que los ecologistas tienen ideas demasiado pesimistas sobre el futuro." Esta falacia es muy utilizada en las discusiones políticas, por ejemplo en los debates entre candidatos de partidos políticos que sostienen posiciones contrarias: AA (candidato del Partido progresista) sostiene que el Estado no debe dejar los bancos en manos de los extranjeros, BA (candidato del Partido liberal) dice que AA está equivocado, porque pertenece al Partido progresista y todos los miembros de ese partido son unos comunistas trasnochados. O en las discusiones doctrinales: ee dice que el derecho debe proteger el mínimo de moralidad necesario para convivir pacíficamente en sociedad, DD dice que ee está equivocado, porque es iusnaturalista y todos los íusnaturalístas tienen una visión metafísica acerca del derecho. a.4.11 Falacia tu quoque

Una variante de la falacia ad hominem es la tu quoque (tú también). La cual podemos describir como el uso de falacias personales (directas o circuns-tanciales) por ambas partes, en un debate o discusión. Indica Pizarra: "son todos aquellos argumentos en los que no se presentan razones oportunas para replicar una acusación, sino que en su lugar se devuelve la ofensa al acusador",20 habitualmente el ataque se regresa en el mismo sentido y proporción. En el ejemplo anterior sería: AA (del Partido progresista) sostiene que el Estado no debe dejar los bancos en manos de los extranjeros. BA (del Partido liberal) dice que AA está equivocado, porque pertenece al Partido progresista y todos los miembros de ese partido son unos comunistas trasnochados. AA responde que BA miente en sus acusaciones porque es un paranoico anticomunista, como todos los miembros del Partido liberal. 20 Pizarra, ob cit. pág 56.

4.3 Paralogismos y sofismas

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Cita Pizarra el siguiente ejemplo: "El jefe de la cancilleria del gobierno de Baviera. Edmund Stoiber, envió un telegrama al director general de la WOR en el que decia: 'la WOR parece haber convertido en método de trabajo burlarse de los que piensan de otra manera, bajo la tapadera de la sátira'. Helmut Hausmann secretario general del FOP, calificó el espectáculo presentado en la televisión como 'un escándalo y una infamia contra Reagan y Kohl'. El responsable se defendió, con el argumento de que la sátira es cuestión de gusto. Rosenbauer añadió, que su estilo perlodístíco quedó marcado por su larga permanencia en Estados Unidos. "21 Rosenbauer incurre en una falacia al defenderse, pretendiendo que la sátira no es un estilo reprobable, porque la usa contra quienes se la enseñaron: En las falacias personales, ya sean directas o circunstanciales, estamos en presencia de un necio: aquel que ha agotado sus argumentos y por tal motivo recurre a descalificar a la persona y no a las ideas. En el case de las tu quoque estamos en presencia de dos necios, ya que la con-o traparte (víctima inicial), en lugar de atacar a la falacia, regresa otra igual.

a.4.12 Sofisma ad ignorantíam (argumento de la ignorancia ajena): Una modalidad del "argumento extraño a la cuestión" ocurre, cuando se trata de dar por probada una tesis, a partir de que no se ha podido demostrar lo contrario. O cuando se pretende que el interlocutor acepte como válida nuestra tesis, en virtud de que él no ha podido comprobar la suya: Nadie ha demostrado que no existan los seres extraterrestres, por lo tanto, hay vida en otros planetas. Cuando se discute acerca de la existencia de Dios y cada una de las partes tiene una posición distinta, es probable que la discusión llegue a un callejón sin salida, a un empate, ya que ninguna de las partes puede probar su aseveración; excepto, que una pretenda que la contraparte acepte como verdadera su tesis, en virtud de que él no pudo probar la propia:

21 Ibid, pag 57.

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CAPITULO 4. LóGICA APOFÁNTICA YRAZONAMIENTOS

AA: "como no puedes probar que Dios no existe, debes aceptar que Dios existe".

B. Falacias de procedimiento Constituyen fallas en la construcción del razonamiento, se hacen con el ánimo de engañar o convencer a la contraparte. respecto de un argumento.

b.1 Sofismas de deducción b.1.1 En inferencias inmediatas Al realizar una conversión ilegítima: Todos los marxistas son ateos, luego, todos los ateos son marxistas. En realidad pueden existir marxistas que no sean ateos. o ateos que no sean marxistas sino anarquistas. librepensadores, pragmáticos, etcétera. Tomar un juicio contrario como contradictorio: La afirmación: "todos los políticos son honestos", es falsa. luego entonces, todos los políticos son deshonestos. De acuerdo con las reglas de la construcción de juicios. no puede haber dos contrarios que sean verdaderos al mismo tiempo. es decir. sólo una de las siguientes proposiciones es verdadera: Todos los políticos son honestos. Todos los políticos son deshonestos. Sin embargo, el fallo en esta argumentación se debe a que estamos en presencia de enunciados que no abarcan una verdad incontrovertible (ej. "el todo es mayor que la parte"); tanto puede haber políticos honestos como deshonestos (ambas serían falsas). En el ejemplo tomado de www.arvo.net/filosof.htm. la proposición contradictoria sería: Algunos politicos no son honestos. La cual sí podría calificarse como verdadera. b.1.2 En inferencias mediatas La falacia por afirmación del consecuente: Si ha llovido, entonces la tierra está mojada. La tierra está mojada.

4,3 Paralogismos y sofismas

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Ha llovido. No necesariamente la tierra mojada indica que ha llovido. puede ser por otra razón (si fue regada. por ejemplo). El homicidio consiste en privar de la vida a otro. En el aborto se priva de la vida a otro. El aborto es un homicidio. La falacia por negación del antecedente. es una variante de la ante-

rior: Si ha llovido, entonces la tierra está mojada. No ha llovido. La tierra no está mojada, De manera similar. puede ser que la tierra esté mojada y que no haya llovido. b.2 Sofismas de inducción

En el ámbito de la investigación es fácil incurrir en estos sofismas, sobre todo cuando se tratan de establecer relaciones entre dos fenómenos. b.2.l Sofisma de falsa generalización Se parte de la afirmación de que una propiedad es poseída por varios individuos de un conjunto, y a partir de allí, concluir que todos los elementos de dicho grupo la poseen; en realidad no puede tenerse esa certeza sin la información de los grupos restantes: El hierro se combina con el oxígeno. el niquel se combina con el oxígeno, el cobre se combina con el oxígeno. el mercurio se combina con el oxigeno. el manganeso se combina con el oxigeno; el hierro, el níquel, el cobre, el mercurio y el manganeso son metales. todos los metales se combinan con el oxigeno. San Agustín y santo Tomás, fueron pensadores íusnaturalístas, San Agustín y santo Tomás, consideraban que la voluntad de Dios era la base para la fundamentación silogística del orden jurídico, todos los pensadores íusnaturalistas fundamentan el origen del derecho en la voluntad divina.

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Uno de los errores más frecuentes en el pensamiento cotidiano es la falsa generalización, por ejemplo, una mujer que tiene una mala experiencia afectiva con un hombre de signo "sagitario"; y en una segunda oportunidad le sucede igual con otra persona del mismo signo, puede concluir que "todos los sagitarios son iguales". b.2.2 Falacia "de accidente" Es una forma muy común de sofisma de falsa generalización. Confunde lo accidental con aquello que es necesario; o lo que es verdadero relativamente con aquello que es verdadero absoluto: La técnica pedagógica 'T' ha sido exitosa en tal experiencia de enseñanza en la historia, la técnica pedagógica "T" ha sido exitosa en tal otra experiencia de enseñanza de la historia, las técnicas pedagógicas que son exitosas deben adoptarse, la técnica pedagógica "T" es la que debe adoptarse para la enseñanza de la historia. Se puede considerar como una variante de la falacia de falsa generalización, puesto que se adopta como verdadera una proposición que no ha sido comprobada o que accidentalmente resultó verdadera en determinadas circunstancias, Menciona López Dóriga (veáse ob cit, pag 14t) que en las campañas electorales, el orador de un partido político si no tiene argumentos relacionados con la plataforma política del adversario, trata de desprestigiarlo sacando a relucir fallas o defectos secundarios (que pertenezca a una minoría étnica; que haya realizado sus estudios en el extranjero o que no lo haya hecho, que se haya casado varias veces o que sea divorciado, etc), los cuales no demuestran su incapacidad para el gobierno. b.2.3 Sofisma de analogía A partir de que dos cosas coinciden en algunos aspectos comprobados, se concluye que si la comprobación se da en una de ellas, también se da seguramente en la otra. Esta clase de razonamiento se denomina "por analogía" y es válido cuando la conclusión se postula como probable; pero si se pretende como cierta, tenemos un sofisma: Marte tiene un movimiento de rotación sobre su eje, como la tierra, marte tiene atmósfera, como la tierra, marte tiene agua en su superficie, como la tierra,

4.3 Paralogismos y sofismas

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marte tiene estaciones, como la tierra, marre tiene seres vivos, como la tierra. Un ejemplo más se puede encontrar en la descripción que hacen los indígenas americanos en torno de las carabelas españolas, a las que describen como "cerros flotantes": El objeto x (la carabela) es grande, como un cerro, el objeto x es café oscuro, como un cerro, el objeto x tiene nubes encima (las velas desplegadas), como los cerros, luego entonces, el objeto x debe ser un "cerro flotante". b.2.4 Sofisma de causa falsa Se produce cuando de un suceso con respecto a otro, se concluye que el primero es la causa del otro; o cuando de la mera coincidencia temporal de dos hechos, se concluye que uno es la causa del otro: Dado que coincidieron en Francia una época de continuo aumento de la criminalidad juvenil con una en que la educación primaria se extendió a todo el pueblo, se concluyó que dicha instrucción había sido la causa de que aumentara la delincuencia en aquel país. Los condimentos irritantes como el chile, provocan desórdenes en el comportamiento, la conducta criminal es un desorden del comportamiento, luego entonces, los condimentos como el chile provocan conductas criminales. C. Sofismas retóricos

Tienen el propósito de "ganar" una discusión; para ello, recurren a los sentimientos de simpatía o piedad con el auditorio. No recaen en materia de controversia. C. 1 Falacia

ad populum

Son argumentos dirigidos al pueblo. Se atribuye esa designación a todos los recursos retóricos que buscan ganar el consenso popular él favor o en contra de cierta conclusión -que no está sustentada en pruebas valederas-o por medio de la exaltación de los sentimientos que predominan en esa multitud.

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Fina Pizarro menciona que trata de convencer acerca de la validez de un argumento, suponiendo quien lo utiliza, que es el portavoz de la opinión popular o, en su caso, que algo debe ser cierto porque "todo mundo piensa así". Las casas comerciales anuncian sus productos no con la intención de informarnos de su existencia o de sus bondades reales, sino de persuadirnos para que los compremos. Para ello buscan recursos o argumentos ad populum, porque asocian los productos a personas, lugares y cosas con los que se supone que nos identificamos ..." (veáse ob cit. pág 52).

c,2 Falacia ad misericordiam

Es parecida a la anterior. En ésta, se apela al sentimiento de misericordia y es común en la oratoria forense; donde en lugar de argumentar acerca de la inocencía del reo, el abogado defensor busca provocar sentimientos de lástima en los jueces, el jurado o el público. Muchos anuncios publicitarios, en particular aquellos que buscan recaudar fondos para determinadas causas, no explican los motivos de la campaña y el uso que se hará de lo recolectado, sino que utilizan imágenes emotivas sobre las personas que serán beneficiadas.

c,3 Sofisma ad odium Se trata de explotar el odio del oyente hacia una persona o cosa: "No debes votar por el candidato ee porque es judío, y los judíos son los causantes de la crisis económica." En este caso, la falacia es también ad hominem circunstancial.

cA Sofisma ad iram Se aprovecha la ira que el receptor siente hacia alguien. Por ejemplo, el coraje que provoca en el hombre honesto la conducta del delincuente, suele aprovecharse para persuadido de que los delincuentes capturados no merecen ninguna garantía de que se realice el debido juicio, que se les permita defenderse, etcétera. Esta falacia y la anterior, suelen confundirse. Podríamos distinguirlas en el tiempo: la ad odium deriva de un sentimiento mediato que ha sido cultivado y que está latente en un grupo social; mientras que la ira, es un sentimiento inmediato y explosivo, provocado por una circunstancia presente.

4.3 Paralogismos y sofismas

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c.S Sofisma ad delectationem (del deleite o del placer) Esta falacia se aprovecha del goce que procuran a la sensibilidad ciertos objetos, palabras o hechos. Como ejemplo, un aviso comercial: "Los comprimidos M·2 son excelentes para calmar la acidez estomacal, para saberlo basta comprobar su delicado sabor en sus tres variedades: menta, etc ..." No hay relación entre el producto y el mensaje, este debería de argumentar en favor de las virtudes curativas del producto y no sobre el sabor del mismo. ¿Cansado del malsabor de su laxante? Disfrute del sabor a fresa de FRESLAX. suave con su paladar, suave con su intestino.

e.e Sofisma

"del fulgor"

Dentro de ad delectationem. podemos ubicar una variante que se denomina "sofisma del fulgor". en el cual se usan palabras que producen deleite porque resuenan y son fascinantes. Por ejemplo, en el discurso que se emite para apoyar un proyecto económico, se habla de la "grandeza de una nación". c.7 Sofisma ad concupiscentiam (del deseo)

Se recurre a el para despertar apetitos sensuales o ambiciones de dinero, poder, etcétera. Aparece en la publicidad de diversos productos, en los cuales se recurre al deseo de tener un automóvil, vacaciones exquisitas, una mujer bella, etcétera.

c.a Sofisma ad verecundiam Explota el sentimiento de respeto que se guarda hacia una persona o cosa, que es venerable y digna. Por ejemplo, cuando después de afirmar una proposición como verdadera, se añade: "... y así lo piensa XX" (que puede ser un escritor famoso, un científico prestigiado, etcétera) En esta falacia, la figura de autoridad no es especialista en la materia. Por ejemplo, cuando se apoya una campaña publicitaria de navajas de rasurar en un tenista famoso, su opinión no puede sustentarse como "especializada", a menos que en sus ratos de ocio se dedique a' afeitar barbas.

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CApiTULO 4. LÓGICA, APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

c.9 Sofisma ad superbiam Se recurre al orgullo. Por ejemplo, cuando se alaba al país del otro, su profesión, o sus cualidades -reales o inexistentes-, etcétera.

c.10 Sofisma ad invidiam

También suele ser eficaz la persuasión cuando se recurre al sentimiento I de envidia, es decir, a la tristeza que algunos sienten por el bien ajeno. Es muy socorrida esta falacia en las consignas de manifestantes: "Vivienda primero para el hijo del obrero". c.11 Sofisma ad metum (argumento que recurre al miedo) Estos son los usuales sofismas de peligro empleados en los parlamentos y asambleas. Se despierta el temor a una guerra. a perder una ayuda económica extranjera o la estabilidad monetaria, dañar las relaciones exteriores de un país. etc, si no se adoptan ciertas medidas: "Si no se aprueba la reforma hacendaria. seguramente tendremos que recortar el presupuesto para gastos sociales".

c. 12 Recurso a la mofa Mediante una réplica burlona, se hace caer en el ridiculo al adversario o sobre una afirmación suya. Lo utilizan quienes quieren refutar a otro. pero carecen de argumentos. Recurso utilizado en las campañas políticas. En un estudio sobre las características de las campañas políticas en Estados Unidos, se mencionaba que la mayoría de ellas no recaen sobre las plataformas políticas de los candidatos. sino que son una guerra de ataques a la imagen pública del contrincante. Una de las situaciones más jocosas fue el caso de un candidato a gobernador que había sufrido un atentado a su integridad personal y a partir de entonces. aumentó el número de su escolta personal. El partido contrario hizo mofa de ese suceso, pagando anuncios en televisión, donde se veía a dicho candidato en diferentes actividades: la inauguración de una obra pública, una exposición, acudir al baño, etc, rodeado de una nube de guardaespaldas.

c.13 Argumento ad baculum Consiste en recurrir a la amenaza de la fuerza, para convencer o persuadir respecto de una posición o de una idea. Algunos autores la incluyen como parte de los argumentos, pero no busca convencer ni persuadir,

4.4 Lógica jurídica

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sino que es una amenaza disimulada de usar la violencia en caso de que el receptor no realice lo que se le pide o no acepte una idea: "No es conveniente para el futuro de su periódico que usted publique eso ... si quiere seguir gozando del crédito de nuestros bancos amigos". "Si no escribes en el examen los conceptos tal y como los estoy dictando, te vaya reprobar". Es una de las primeras falacias que sufre yaprende el ser humano en su proceso de formación; sobre todo, cuando se agotan la paciencia o los argumentos de los padres: , -

¿Por qué debo comerme las espinacas? Porque si ¿Pero por qué? iPorque lo digo yo' [O si no ... !

4.4 Lógica jurídica (bases y autores: García Máynez, Kalinowski, Recasens Siches y Schneider) Por principio se puede conceptuar a la lógica jurídica como la aplicación de la lógica al ámbito o a los problemas planteados por el derecho y en el derecho. Cabe pensar que soló se deben aplicar los diferentes conceptos de la lógica general (y sus temas) al análisis de los problemas jurídicos; sin embargo, esto no es tan sencillo. Las distintas orientaciones que hay respecto a los sistemas jurídicos (los diversos modelos de ciencia jurídica, como lo denominaría Carlos Santiago Nino) dan un matiz importante a la forma de aplicar la lógica en el derecho y la relevancia que se asigna a ésta. En el modelo formalista, la lógica jurídica tiene una importancia sin la cual no se puede entender la existencia de los distintos aspectos del. derecho en la actualidad; ni la ciencia jurídica. A su vez, en el modelo de ciencia jurídica del realismo sociológico en algunas de las posturas más radicales se niega la importancia de la lógica jurídica y de la teoría del derecho (pues se considera que el juez juzga aun antes de analizar todos los elementos proporcionados por las partes que someten a su consideración una controversia, y de reflexionar sobre las pruebas presentadas).

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CAPiTULO 4. lóGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

Asimismo, en uno de los modelos que en la actualidad está en retroceso (como el iusmarxismo o las teorías marxistas del derecho) se adopta no la lógica formal, centro del debate de los dos modelos mencionados, sino la lógica dialéctica. En ese sentido, se debe distinguir entre lógica general, lógica jurídica (o del derecho, como la denominan algunos autores) y lógica deóntica. Lógica jurídica: se define como "el estudio de la aplicación de todos los recursos disponibles y utilizables de la lógica, en sentido amplio, al campo del derecho".22 Lógica deóntica: de acuerdo con Witker y Larios, se define como "la rama de la ciencia lógico-formal que usa y simboliza fundamentalmente material lingüístico relacionado con la función normativa, para el análisis del razonamiento y de las estructuras formales de la comunicación". 23 Patricia Morales, en el capítulo 1 de la obra colectiva de Metodología jurídica 24 del SUA-UNAM, reseña brevemente algunas de las ideas de autores relevantes en el ámbito de la lógica del derecho, a saber: 1. De Eduardo Garcia Máynez menciona el análisis que éste hace respecto a la aplicación de los principios de la lógica formal en la lógica del derecho: -de identidad, de contradicción, tercero excluido y de razón suficiente- e indica que la diferencia más importante entre la lógica formal y la lógica deóntica es que la primera se desplaza entre la verdad y la falsedad (es una lógica del ser), mientras que la segunda actúa entre la validez y la invalidez. 2. Morales Urdiales cita a Norberto Bobbio y manifiesta que "sólo con la rigurosidad del razonamiento jurídico se puede garantizar la objetividad e imparcialidad del juicio ". Al respecto, distingue entre la lógica de los juristas (lógica de los estudiosos del derecho, del juez, etc) y la lógica del derecho (lógica de las normas), opina que la separación de ambas se debe a la conveniencia de dividir el trabajo, señala que esta separación es provisional y considera que la lógica deóntíca es más interesante. La lógica estudia los criterios de validez de una lógica de las nor22 Jorge Witker y Rogelio Larios, Metada/agia juridica. McGraw-Hill lnterarnericana. México, 1997, pág 34. 23 ldem. 24 Patricia Morales Urdiales, cap 1, "Lógica", en Rosa Maria Alonso González, ob cit, págs 56-60.

4.4 lógica jurídica

117

mas, asi como los problemas de unidad, coherencia e integridad del sistema jurídico. 25 4.4.1 Importancia de la lógica del derecho A pesar de que las matemáticas y la lógica son habitualmente dos disciplinas que en lo general no le agradan al estudiante de derecho en nuestro país, cabe aclarar que, debido al modelo de ciencia jurídica (por no denominarle paradigma) dominante en el sistema jurídico mexicano, el uso de la lógica (y aun su aplicación intuitiva) tiene gran importancia, pues constituye el eje central del sistema de tradición romano-germánica o formalista. La lógica era aprendida por el alumno (en el denominado plan de estudios "viejo", anterior a 1993) de manera intuitiva, como un currículo implícito en las materias sustantivas y procesales, o en la práctica profesional, sobre todo frente a tribunales. El manejo intuitivo de la lógica del derecho permitía al alumno aplicar el pensamiento analógico, el deductivo y en ocasiones el inductivo, sin que llegara a distinguir entre una definición y una clasificación, o entre un juicio lógico y un razonamient0 2 6 Garcia Máynez reitera de nuevo que la "lógica jurídica no consiste simplemente en la aplicación de las normas supremas de la lógica pura, porque mientras las leyes supremas de la lógica pura se refieren a juicios enunciativos y afirman o niegan algo de su verdad o falsedad, los otros principios aluden siempre a normas, afirman o niegan algo de su validez o invalidez. Aquéllas pertenecen, por ende, a la lógica del ser; éstos, a la del deber ser"n ¿Por qué es importante el estudio de la lógica general y de la lógica del derecho en la carrera? Además de reconocer que la estructura del modelo de ciencia jurídica del sistema jurídico mexicano está basado en el uso de la lógica y de la imposible estructuración del marco jurídico nacional sin un mínimo de coherencia (que implica necesariamente el uso 25 Idem. 26 Eduardo García Máynez inicia su Introducción a la lógicajun'dica (Colofón, México, -1993, pag ~) con el reconocimiento de la intuición del jurista sobre la importancia de la lógica en la rarea profesional.

27 Garcia Máynez, ob cit,

pag 10.

118

CAPiTULO 4. LOGICA APOfÁNTICA y RAZONAMIENTOS

de definiciones, divisiones, clasificaciones, es decir, las operaciones básicas de la lógica), en la práctica profesional se utilizan (de manera consciente o intuitiva) operaciones lógicas más complejas. La lógica tiene también un papel muy relevante en la construcción de la teoria jurídica. Al respecto, Ulrich Klug señala: La teoría de la ciencia es la reoria sobre la técnica para el logro del conocimiento científico. Y la lógica formal, entonces, es aquella parte de la teoría de la ciencia que proporciona la técnica de la prueba científica. A esa parte se le puede denominar formal, porque la técnica de la prueba que allí se trata se expone de tal manera que resulta aplicable a todo contenido posible.28 En este sentido, para la construcción y el análisis del proceso de una ciencia, es necesaria la teoria de la ciencia, la cual tiene como uno de los elementos más importantes (capitulas o partes) a la lógica formal. Independientemente de la conciencia o falta de ésta por el jurista o profesional del derecho sobre la aplicación de la lógica, ésta tiene gran relevancia en las materias que integran el derecho. En este orden de ideas, Irving Copi y Carl Cohen explican lo siguiente: Tanto en el derecho civil como en el penal, la resolución de disputas es una función principal del sistema judicial; puede necesitarse un juicio para asegurar que la resolución sea definitiva y justa. En este proceso, los principios de la lógica son utilizados de manera muy importante. La validez y la invalidez, las reglas básicas de ia deducción, los principios para la evaluación de inferencias inductivas y asi sucesivamente, siguen siendo fundamentalmente los mismos y no cambian cuando se aplican en un contexto legal. Pero el papel central del argumento para resolver controversias legales justifica la especial atención que se otorga aquí a la forma en que se aplican los principios lógicos en ei mundo de las leyes y los tríbunales.é? Posteriormente, Copi y Cohen se dedican a analizar la forma como los diversos métodos de la lógica (razonamiento deductivo, inductivo, analógico e incluso de la probabilidad) se aplican en el derecho. Aunque con frecuencia se ha destacado el uso intuitivo de la lógica del derecho, que se adquiria en la práctica profesional más que en la escuela, es importante señalar que ahora con los nuevos planes de estudio se podrá adquirir conscientemente el conocimiento de los medios de 28 Ulrich Klug, Loqtca juridica (trad J. C. Gardella), Temis, Bogara, 1990, pag 2. 29 Irving Copi y Carl Cohen, Introducción a la lógica (trad Edgar Antonio González Ruiz), Llrnusa-Noriega, México, 1998, pág 596.

4.4 Lógica jurídica

119

la lógica general, de la formal y de la dialéctica y su uso en el análisis y solución de problemas relacionados con el derecho. tanto de los problemas que trata de resolver el derecho corno actividad humana especializada y aun en los casos en que intervienen especialistas no formales o ciudadanos comunes, como de los problemas que afectan la conformación de un modelo de ciencia jurídica. Un texto que no puede obviarse es el de CIarence Morris, referencia obligada en el sistema jurídico mexicano. porque' es consultado por muchos de los litigantes que de pronto tienen inquietud acerca de la lógica del derecho o, al menos, de la lógica de los abogados. El texto de Morris debe situarse en su sistema correspondiente. pertenece a la tradición o familia del Common Law y su primera edición en inglés data-de finales de la década de 1930 y en español de mediados del decenio de 1960. A pesar de esto y considerando algunas actualizaciones hechas por los editores, lo anterior tiene vigencia en muchos de sus planteamientos, por ejemplo, Morris indica: El estudiante de derecho empieza a familiarizarse con los temas legales sin un estudio simultáneo de la técnica del razonamiento legal. No se le da una enseñanza general sobre la naturaleza de la solución de los problemas jurídicos; se le dan a resolver problemas particulares en la esperanza de que la práctica supervisada. al desentrañar problemas complicados especificas. madurará en el futuro en una capacidad generalizada para practicar en general la abogacía.t? En el sistema educativo mexicano existe todavía la práctica generalizada de impartir una enseñanza muy abstracta de los temas del derecho, o basada solamente en lo que indican los textos legales (sobre todo en las materias procesales y en las dogmáticas), dejando a un lado el estudio de las técnicas de razonamiento propias de la carrera. La puesta en marcha de temas como la interpretación y la argumentación jurídica trata de solventar esa ausencia; sin embargo, esta inclusión no es generalizada en . todos los programas de estudio y en muchas universidades sólo se analiza hasta el posgrado. El estudio de casos es una excelente manera de analizar detalladamente los procesos de aplicación de las técnicas de razonamiento jurídico; no obstante. tiene la desventaja. como se discutió de forma amplia 30 Clarence Morris, Cómo razonan los abogados (trad María Antonia Baralt), LimusaNoriega, México, 1992. pag 12.

120

CAPíTULO 4. LóGICA APOFÁNTICA Y RAZONAMIENTOS

durante las décadas de 1970 y 1980. de que en muchas ocasiones impide un adecuado proceso de abstracción, a ia vez que el alumno. suele permanecer en los procesos de anáiisis concreto y es incapaz de trascender hacia la abstracción. Finalmente. en una de las preguntas que se plantea Bobbio acerca de la sinonimia o distinción entre la lógica del derecho y la lógica de los abogados. es necesario indicar la diferencia que existe entre ambas; así. la lógica del derecho puede comprenderse en dos sentidos: a) Como la lógica que se establece en el proceso de producción de las normas jurídicas, que en el marco jurídico mexicano se manifiesta a través de dos medios: el proceso legislativo (que tiene como resultado la ley y el reglamento) y el proceso jurisprudencial (que produce la jurisprudencia) . b) Como la lógica académica o cíentífica que se utiiiza para anaiizar tanto los procesos como los productos de las actividades descritas en un nivel abstracto y que analiza a la ciencia del derecho en un contexto de modelos paradigmáticos de solución de problemas. Por otra parte, la lógica de los abogados es la que utiiizan en la práctica y en la vida real para la solución de las controversias o casos sometidos a su consideración. Aqui utiiizamos el término abogado en un sentido amplío, considerando que quizá el mejor es el de licenciado en

derecho. Lo ideal. como la plantea Bobbio, es que entre ambos conceptos

haya una concordancia. es decir. que la lógica que utiiizan los iicenciados en derecho sea también la del derecho. aunque la dificultad manifiesta radica en que una lógica "pura" (técnica y químicamente iibre de consideraciones extrajurídicas) es prácticamente imposible. En toda decisión judicial hay. en mayor o menor medida según las circunstancias históricas. factores de tipo metajurídíco que pueden influir en el sentido que se dé a la resolución. En el anáiisis de la lógica de los abogados (licenciados en derecho en sentido ampiio) entran en juego las consideraciones metajuridicas bien conocidas por los litígantes y que suelen describir los microuniversos de la práctica profesional. Así. más que la asimilación de una lógica a otra, lo importante es el estudio y la vinculación dialéctica entre ambas.

Autoevaluación

121

Autoeyslusción 1. Complete el esquema de la clasificación, de los juicios: A. Por su cualidad son: B. Por su cantidad:

C. Por su propiedad fundamental: D. Por su nexo: E. Por su comprehensión: F. Por su fundamentación: G. Por su unidad: H. Por su composición:

11. Complete el esquema de relación entre juicios por su cualidad y cantidad: .

A

o

E

I

122

AUTOEVALUAClÓN

111. Conteste brevemente lo que sigue: ¿Qué es un juicio? ¿Qué es un silogismo? ¿Qué es una falacia? ¿Qué es el entimema? ¿Qué es el epiquerema?

IV. Elabore un ejemplo de los sofismas siguientes: Ad hominem personal ----_._------------

Ad hominem circunstancial ._-_. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Tu quoque Adbaculum

Ad verecundiam Ad isnorantiam Adpopulum

Ad misericordiam

CAPÍTULO

5

Síntesis de las corrientes epistemológicas

5.1 Epistemología y teoría del conocimiento En términos generales, la teoría del conocimiento trata de problematizar lo que parece evidente a los ojos profanos: la forma en que se adquiere el conocimiento, las orientaciones, alcances y limitaciones que tiene. así como la posibilidad de interaccionar entre sus diversos actores. Respecto de la epistemología hay tres opiniones divergentes, la primera considera que es una disciplina surgida de una preocupación constante en todos los sistemas filosóficos; es la posibilidad y los presupuestos del conocimiento, en este sentido se encuentra la obra de Hessen. La segunda opinión (de Abbagnano), considera que la epistemología o gnoseología es una preocupación derivada de una orientación filosófica. Finalmente, la tercera ya no califica a la teoría del conocimiento como disciplina filosófica, sino como un sistema interdisciplinario -psicológico, biológico Y sociológico- que trata de revelar los procesos de creación. transmisión y aprehensión del conocimiento, el cual estaba bajo la responsabilidad de la psicología; la sociología también habia destinado

124

CAP[TULO 5. SíNTESIS DE LAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

Sentido y dificultades de la epistemología en Miguelez Cuando Roberto Míguelez trata de definirla, comienza por el "discurso sobre la ciencia", aunque admite la dificultad de ese concepto, ya que "no siempre se refiere al mismo objeto": a veces designa una teoría general del conocimiento y otras, una teoría del conocimiento científico (veáse Roberto Míguelez, Epistemología y ciencias sociales y humanas, UNAM, México, 1977, pág 7). Entre los planteamientos de una "teoría general del conocimiento" podemos encontrar a Keller (Albert, Teoria general del conocimiento -tr. Claudio Gancho->, Curso fundamental de filosofía núm 2, Herder, Barcelona, 1988), quien en su primera parte analiza el "cuestionamiento de la teoría del conocimiento". En tanto que un planteamiento más específico o "regional", en el sentido en que 10 usa Míguelez, 10 podemos encontrar en Samaja (Juan, Epístemología y metodología. Elementos para una teoría de la investigación científica, Eudeba, Buenos Aires, 1997), quien se enfoca al conocimiento científico y en tal sentido, estudia las doctrinas epistemológicas que pueden ser relevantes para la investigación científica. Por ejemplo, considera al apriorísmo o deducción y al empirismo o inducción, al pragmatismo y a las epistemologías dialéctico-genéticas, 10 cual podría contradecir la clasificación de Hessen acerca de la teoría del conocimiento. Regresando a Míguelez, plantea la dificultad de que también se utiliza como sinónimo a la filosofía de la ciencia. El sentido en que lo usa es: "reflexión 'positiva' de la problemática centrada en la cuestión del funcionamiento de la ciencia" (ob cit, pág 9) o precisando: la designación del lugar de la epistemología es "saber de sus reglas estructurales o gramaticales y determinar sus límites, la descripción de su funcionamiento" (pág 11). ¿Quién o qué designa el lugar de la epistemología? Para Míguelez es la ciencia, aunque admite que 10 fijaba la filosofía, así como también los límites y el lugar de la ciencia. El planteamiento en la actualidad es inverso -según el autor-«, el lugar 10 asigna directamente la ciencia y la reflexión se deriva desde un punto de vista "positivo", porque ya no es el conocimiento general el que interesa, sino el científico y su funcíonamiento.

5.1 Epistemología y teoria del conocimiento

125

un capitulo especial -sociología del conocimiento- a su estudio, y más recientemente la neurobiología. ' . La tarea de Hessen, en su momento, fue tratar de ubicar a la teoría del conocimiento como una de las preocupaciones constantes en las diferentes doctrinas filosóficas, a partir de la problematización de cuestiones cognoscitivas que en apariencia no habían sido abordadas de manera expresa por las filosofías. Despejó en la mayoría de los autores la inquietud por el estudio de la ética y estética, que constituyen el eje de la filosofía, de cuyo desarrollo debe consolidarse la reflexión en torno del conocimiento. Las ciencias 1 han desarrollado un amplio estudio acerca de los procesos del conocimiento: percepción, características, imperfecciones, similitudes y diferencias, respecto de otras especies. Es importante el esfuerzo multidisciplinario que se está haciendo por unificar los descubrimientos con el propósito de llegar a construir una plataforma conceptual sobre el conocimiento, que sirva como punto de partida para el mayor número de disciplinas. Esto, independientemente de que hablemos de la teoría del conocimiento como una disciplina filosófica o como una ciencia. Abbagnano expresa que la teoría del conocimiento también es llamada epistemología o gnoseología, cuyos nombres tienen el mismo significado y, en su opinión, no indican una disciplina filosófica como la lógica, la ética o la estética; sino que es la consideración de un problema que nace en una dirección muy concreta: el idealísmo.s Respecto de los supuestos de los que parte la epistemología, Abbagnano señala: ..' se apoya en dos supuestos: 1) que el conocimiento sea una "categoría" del espiritu, una "forma" de la actividad humana o del "sujeto", que pueda ser investigada universal y absrractamente. esto es, prescindiendo de los procedimientos cognoscitivos particulares, de los que el hombre dispone, tanto fuera como dentro de la ciencia: 2) que el objeto inmediato del conocer sea, como lo había pensado

1

Algunos descubrimientos realizados en las ciencias particulares. solamente han "corro-

borado" lo que la filosofía sospechaba tiempo atrás. 2 Nicola Abbagnano, Diccionario defilosofia. (trad Alfredo N. GaIleti), 2a ed, FCE, México, 1974, pag 236.

126

CAPITULO 5. SíNTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

Descartes, solamente la idea o representación y que la idea sea una entidad mental que existe por lo tanto sólo "dentro" de la conciencia o del sujeto que la piensa."

En opinión de Abbagnano, la teoría del conocimiento ha ido perdiendo su importancia dentro de las disciplinas, aun las filosóficas; por ejemplo, para Cohen y Natorp (y la escuela de Marburgo) queda subsumida en la lógica o, como señala el propio Abbagnano, ha sido sustituida por la metodología entendida como "el análisis de las condiciones y los límites de validez de los procedimientos de investigación, y de los instrumentos lingüísticos del saber cíentíñco"." 5 Por lo menos en el programa de estudios de metodología juridica de la licenciatura en derecho, se retoma el estudio de la teoría del conocimiento como una disciplina independiente de la lógica, y faltaría, en su momento, reforzar el estudio de las doctrinas científicas modernas acerca del conocimiento, en el cual se avanzó con la reforma de los planes y programas de la Facultad de Derecho, que incluyeron el estudio de los sistemas de Kuhn, Popper y Feyerabend. Todo lo anterior puede significar, en el futuro, un cambio en la manera de conceptualizar el estudio y la enseñanza del derecho, asi como darlo a conocer para su aplicación.

3 Idem. 4 lb id. pag 237. 5 De aceptar como punto de partida esta opinión, nos conduciría a un problema para la

estructuración y justificación de la materia de metodología jurídica, puesto que si suponemos que ésta ha sustituido a [a epistemología como el estudio de los límites y la valídez de los procedimientos de investigación e ínstrurnentos lingüísticos del saber cientiflca, no tendría razón de ser incluida como tema dentro del programa. Asimismo, debería

de ser redefinida como "[disciplina] que se encarga de analizar los limites y la validez de los procedimientos de la investigación jurídica" (... "y de los instrumentos lingüisticos del saberjurídico", aunque esto implique vaciar de contenido a la "textcología jurídica"). La nuevadefinición, inspirada en la demarcación hecha por Abbagnano, tiene la desventaja de que excluye tres áreas que se han asignado también a la metodología jurídica: la aplicación, investigación y enseñanza del derecho. Funcionaria la definición para tratar de conceptuar a la "metodología de la investigación jurídica", siempre y cuando se incluyera un aparrado de problemas para justificar y validar la investigación jurídica, rebasando sucarácter instrumentalista. Aunque resultaria un tanto complicado para alumnos de primer ingreso.

5.2 Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento

127

5;2 Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento No hay consenso respecto de la teoría del conocimiento, cada autor tiene un- criterio diferente para clasificar las reflexiones acerca del mismo. Consideraremos básicamente a dos autores y su ma-nera de abordar el conocimiento: 5.2.1 Roger Verneaux

Este autor no hace una clasificación estricta de las teorías epistemológicas, solamente anota las que considera más importantes. El piensa que el estudio del conocimiento no surge a partir de Descartes, sino desde Platón y Aristóteles, quienes analizan sus diversas funciones: y además Agustín de Hipona, quien ataca los postulados del escepticismo religioso. Incluso, Verneaux considera que Tomás de Aquino, Duns Escoto y Guillermo de Occam construyen sendas teorias del conocímtento.v Las corrientes epistemológicas que analiza son: • • • • •

Escepticismo Empirismo Racionalismo Idealismo Realismo

No estudiaremos la forma en que Verneaux analiza las corrientes epistemológicas, sino que las integraremos en las siguientes clasificaciones. El autor francés se puede ubicar entre quienes reconocen a la epistemología como una disciplina filosófica, independiente de la lógica, ética y estética, que tiene un objeto de interés muy específico.

6 Roger Verneaux, Ep(stemologla generar o teoría del conocimiento (trad L. Medrana). Herder, Barcelona, 1994, págs 8-9.

128

CAPITULO 5. SíNTESIS DE LAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

5.2.2 Johannes Hessen

Su clasificación está basada en la respuesta a los cuestionamientos más comunes acerca del conocimiento que se dan en la filosofía: CUADRO 5-1 Clasificación de teorías epistemológicas

l. Sobre la posibilidad del conocimiento

Dogmatismo Escepticismo Subjetivismo Pragmatismo Criticismo Positivismo

2. Sobre el origen del conocimiento

Racionalismo Empirismo lntelectualísmo Apriorismo

3. Sobre la esencia dei conocimiento

¡

objetivismo subjetivismo

b) Soluciones metaFísicas

{

realismo idealismo fenomenalismo

Soluciones teológicas

¡

monista dualista

a) Soluciones premetaFísicas

e)

4. Sobre las Formas del conocimiento

Conocimiento mediato (discursivo) Conocimiento intuitivo (inmediato)

Concepto de verdad

Verdad como correspondencia entre conocimiento y objeto Verdad como coherencia lógica Verdad como utilidad práctica

Criterios de verdad

Criterio de autoridad Asentimiento universal El sentido común Necesidad lógica La evidencia Criterio de la experiencia

5. Sobre el criterio de verdad

5.2 Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento

129

5.2.2.1 Sobre la posibilidad del conocimiento a) Dogmatismo. Es una posición epistemológica que da por supuestas la

posibilidad, la realidad y el contacto entre el sujeto y el objeto de conocimiento. Sustenta su posición en una confianza ilimitada en la razón humana. Para Hessen esta posición se deriva de una incomprensión de la esencia del conocimiento: El contacto entre el sujeta y el objeto no puede parecer problemático a quien no ve que el conocimiento representa una relación. Y esto es lo que le sucede al dogmático. No ve que el conocimiento es por esencia una relación entre un sujeta y un objeto? Hessen divide el dogmatismo en tres tipos: teórico, ético y religioso. El primero tiene que ver con la posibilidad del conocimiento y con la falta de problematización de su proceso de adquisición. basada en ignorar los elementos de la relación cognoscitiva y los factores que pueden influir sobre la misma. El segundo y el tercero, según Hessen, se refieren al mundo de los valores: el ético, concretamente al conocimiento moral y el religioso, al estudio de la religión. cualquiera que ésta sea. La mayoría de las religiones están basadas en dogmas, en supuestos que se deben aceptar como puntos de partida para un conocimiento posterior. No pueden estar sujetas a cuestionamiento porque seria tanto como dudar del sistema religioso. Como una posición epistemológica radical, el dogmatismo probablemente no se encuentre ya en los sistemas filosóficos; sin embargo, sí puede encontrarse como una actitud frente a otras teorías que ofrecen soluciones alternativas. Lo importante es ubicar cuando una postura teórica se convierte en una dogmática, que se niega a efectuar un proceso de revisión critica del sistema de conocimiento. En su momento se criticó como "dogmática" la posición del marxismo "oficial" (ortodoxo y "prosoviétlco"), que consolidaba y justificaba políticamente determinadas acciones, partiendo de premisas considera-

7

Hessen, ob cit,

pág

18.

130

CAPITULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

das como verdaderas, sin la posibilidad de ser cuestionadas o puestas a revisión por las cambiantes circunstancias socioeconómicas. Ejemplos de esos dogmas marxistas serian: "la lucha de clases es el motor de la historia", "la clase proletaria es la clase revolucionaria", "la superestructura sigue a la estructura" y finalmente "en las sociedades capitalistas el derecho es un instrumento de dominación de la clase burguesa". b) Escepticismo. Esta posición niega la posibilidad del conocimiento,

del contacto entre el sujeto y el objeto; el sujeto cognoscente es incapaz de aprehender al objeto. El reconocimiento de este hecho nos obliga a abstenernos de juzgar. Para Hessen el escepticismo puede ser de varios tipos: el radical o absoluto, que niega toda posibilidad de conocimiento; el especifico, que desconoce la aptitud de ciertos ámbitos del conocimiento. Por ejemplo, el positivismo filosófico es un escepticismo abstracto, porque niega la posibilidad de estudiarlo con las herramientas que ofrece la ciencia. Mientras que el religioso niega la capacidad de conocer y comprobar la existencia de Dios, o de suscribir doctrinas, porque considera que tanto el Creador como el contenido de la fe no son susceptibles de comprobar. Ante la imposibilidad de conocer los principios o valores fundamentales sobre los cuales se debe construir el sistema jurídico, un teórico puede declararse escéptico metafísico y optar por buscar elementos que le permitan la construcción de un sistema normativo: fundado en la lógica, en la coacción del Estado o lo que una sociedad considera como la disposición que debe cumplirse en un tiempo y lugar determinados, y cuya violación merece un castigo. Finalmente, el escepticismo metódico alude a un procedimiento para conocer que: ... consiste en empezar poniendo en duda todo lo que se presenta a la conciencia naturai como verdadero y cierto, para eliminar de este modo io falso y llegar a un saber absolutamente seguro...s Como actitud metodológica el escepticismo puede rendir mayores frutos, considerando el estudio empírico del derecho y su proceso de surgimiento, así como lo que uno o varios grupos sociales consideran como 8 [bid. pág 19.

5 2 Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento

131

valioso o susceptible de ser protegido por la norma jurídica y por un órgano especial ad hoc. La paradoja del escepticismo radical: "todo conocimiento es imposible", la anterior proposición es un conocimjento, luego entonces es ' imposible. e)

Subjetivismo y relativismo. Ambas posrciones epistemológicas

consideran que sí hay verdad (y sí es posible conocerla); sin embargo, su validez está limitada: en el subjetivismo, al sujeto que conoce y juzga: mientras que en el segundo, por diversas circunstancias (el tiempo, lugar, grupo social, etcétera). Subjetivismo: puede ser individual o general. En el primer caso, reducimos toda verdad al juicio personal del ser humano que lo emite. En el segundo, trasciende al sujeto individual y se posiciona en el genérico: la humanidad; el conocimiento es válido solamente para el género humano, porque es asi como lo percibe con sus órganos sensoriales. El subjetivismo individual nos conduce en el extremo al solipsísmo, tal y como se mencionó en las teorias del proceso de conocimiento. En tanto que el general (mejor dicho de "especie"), constituye una posición menos radical, ya que analiza el conocimiento desde el punto de vista de las posibilidades, limitaciones y características de los órganos sensoriales. Relativismo: como una propuesta general, sirve para tolerar comportamientos u opiniones diferentes a los nuestros. Pueden no ser del todo útiles para construir un conocimiento sólido, ratificado o consensado por nuestros pares, ya que se anula a si mismo, tal y como se menciona en la frase del recuadro siguiente.

Ad simile. La paradoja del relativismo: "todo conocimiento es relativo", el anterior es un conocimiento, luego entonces, es también relativo y puede dejar de ser cierto. d) Pragmatismo. Es una posición epistemológica que cambia el problema y la solución al mismo. Si las anteriores tratan de establecer una concordancia entre el pensamiento y el ser como criterio de verdad, en

132

CAPITULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

el pragmatismo ese criterio ya no es tal correspondencia, sino lo útil, lo valioso o lo que fomenta la vida. Un pensamiento verdadero ya no es el que corresponde con el ser. sino el que es útil y valioso: "el hombre no es en primer término un ser teórico o pensante, sino un ser práctico, un ser de voluntad y de acción. Su intelecto esta íntegramente al servicio de su voluntad y de su acción. El intelecto es dado al hombre. no para investigar y conocer la verdad, sino para poder orientarse en la realidad. El conocimiento humano recibe su sentido y su valor de éste su destino práctico.? Aunque el pragmatismo trató de ligar más estrechamente al conocimiento con la vida, de tal forma que no fuera una construcción ni una actividad alejada de las necesidades humanas, no es conveniente caer en posiciones radicalmente pragmáticas que nieguen la relativa autonomía que tiene el conocimiento como actividad, respecto de lo que desea o necesita el ser humano. La verdad no puede supeditarse a lo que un grupo (dominante) conceptualiza como las "necesidades de la sociedad". Las actitudes radicales pueden desviar el objetivo de estudio del derecho, fenómeno que está sucediendo en la época actual. Detrás de muchas posiciones contemporáneas se esconde un sustrato pragmático. A la luz del pragmatismo se han justificado conductas humanas aberrantes, como la esclavitud. Criticismo, Trata de situarse en una posición intermedia entre el dogmatismo y el escepticismo: el primero, en su sentido radical, confia plenamente en la capacidad del ser humano; el segundo, niega la posibilidad del conocimiento en el hombre: e)

(...) esta convencido de que es posible el conocimiento, de que hay una verdad. Pero mientras esta confianza induce al dogmatismo a aceptar despreocupadamente (...) todas las afirmaciones de la razón humana yana conocer limites al poder del conocimiento humano, el criticismo, próximo en

9

lbiá. pág 23.

5.2Diversas formas de clasificar losproblemas del conocimiento

133

eS[Q al escepticismo, une a la confianza en el conocimiento humano en general la desconfianza hacia todo conocirruento determinado (...) su conducta no es dogmática ni escéptica, sino reflexiva y crítíca.'? Para Hessen, el criticismo es una actitud que ha surgido en diversas épocas de la historia humana, desde Platón y Aristóteles, hasta Descartes y Leibnitz, aunque el autor más relevante fue Kant, quien formuló una filosofía que sustentaba al criticismo como método y sistema. El criticismo es aquel método de filosofar que consiste en investigar las fuentes de las propias afirmaciones y objeciones y las razones en que las mismas descansan; método que da la esperanza de llegar a la certeza (...) el primer paso en las cosas de la razón pura, el que caracteriza la infancia de la misma, es dogmático. El segundo paso es escéptico y atestigua la circunspección del juicio, aleccionado por la experiencia. Pero es necesario un tercer paso, el del juicio maduro... 11 Como método de conocimiento se opone y trata de mediar entre el escepticismo y el dogmatismo; como sistema, implica un conjunto obtenido a través del método antes señalado. El criticismo, como actitud epistemológica, parece prometer mejores resultados que el relativismo y el subjetivismo, ya que éstos sufren una paradoja que los anula: son subjetivos y cada quien puede tener un conocimiento diverso respecto de un objeto, igualmente válido, lo cual anula la posibilidad del conocimiento científico, porque debe tener el mayor consenso a partir de la comprobación y verificación de sus postulados. En el relativismo, la oposición de dos teorías y contrarias se puede explicar a través de los diferentes contextos en los cuales surgen, sin que se deba adoptar necesariamente una posición concreta. El avance en el criticismo es, quizá, más lento que en las dos posiciones anteriores; sin embargo, al comprobar cada uno de sus postulados, cualquier avance por pequeño que sea, resulta significativo.

10

11

{bid. pág 2S. {bid. pag 25.

134

CApiTULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

5.2.2.2 Sobre el origen del conocimiento

al Racionalismo. Posición epistemológica que considera al raciocinio como la fuente principal del conocimiento, el cual merece tal denominación si es necesario y universalmente válido. Esta corriente tiene como modelo al conocimiento matemático, el cual predomina conceptual y deductivamente. Señala Hessen: El mérito del racionalismo consiste en haber visto y subrayado con energía la significación del factor racional humano. Pero es exclusivista al hacer del pensamiento la fuente única o propia del conocimiento. Como hemos visto, ello armoniza con su ideal de conocimiento, según el cual todo conocimiento verdadero posee necesidad lógica y validez universal (...) otro defecto del racionalismo consiste en respirar el espíritu del dogmatismo. Cree poder penetrar en la esfera metafísica por el camino del pensamiento puramente conceptual. 12 Generalmente cuando se habla del racionalismo no se puede dejar de mencionar al empirismo, el cual se considera como su corriente contraria.

bl Empirismo. Considera que la única fuente verdadera de conocimiento humano es la' experiencia, no hay concepto que sea a priori: todos, incluso los más generales y abstractos, tienen una base empírica. Señala Hessen que la mayoría de los defensores del empirismo como corriente epistemológica proceden de las ciencias naturales, en las cuales el papel de la comprobación de los hechos es fundamental para la construcción del conocimiento. Es natural que quien trabaje con este método propenda a considerarlo por encima de lo racional, a diferencia del filósofo matemático que, al utilizar otro método que le sirve para revelar otro universo de conocimiento, lo anteponga a la experiencia. 13 Agrega Hessen: significación del empirismo para la historia del problema del conocimiento, consiste en haber señalado con energía la importancia de la experiencia frente al desdén del racionalismo por este factor del conocimiento. Pero el empirismo reemplaza un extremo por otro, haciendo de la experiencia la única fuente del conocirnlcnto.!"

La

12 13 14

lbid, págs 29-30. Idem. ldem.

5.2Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento

135

Frente al dilema planteado entre la razón o la experiencia, como fuentes del conocimiento, hubo doctrinas filosóficas que ofrecieron una solución intermedia. e) Intelectualismo. Considera que ambos factores tienen parte en la producción del conocimiento, ya que existen juicios lógicamente válidos (que recaen sobre objetos reales e ideales), aunque derivan de la experiencia. A pesar de ser una solución intermedia, enfatiza el acento en la destreza. La mayor distancia de esta corriente es con respecto al racionalismo, ya que supone conocimíentos universalmente válidos, obtenidos a través de la experiencia: se reciben imágenes sensibles de las cosas concretas y se extrae de ellas la esencia en general. El intelecto recibe esos conceptos, los juzga y formula conceptos básicos. Posteriormente, por medio de otras operaciones del pensamiento se obtienen conceptos más generales. á) Apriorismo. Enfatiza el papel de la razón y admite su interacción

con la experiencia. Considera la existencia de elementos a priori, los cuales no son conceptos perfectos sino formas del conocimiento que reciben contenido de la experiencia. Estos factores son, en cierto sentido, recí, pientes vacios que se llenan con los contenidos concretos: "los conceptos sin las intuiciones son vacíos, las intuiciones sin los conceptos son ciegas".15 Aunque en apariencia estas posiciones epistemológicas no afectan directamente a la producción y al estudio del derecho, sí influyen en las doctrinas jurídicas concretas. Por ejemplo, el racionalismo es una de las bases de las teorías íusnaturalístas, tanto de la católica (influidas algunas por el dogmatismo religioso) como de la protestante. La discusión respecto de la naturaleza de la ciencia jurídica es, en el fondo, una prolongación de la disputa entre el racionalismo y el empirismo: si se considera que la ciencia del derecho es esencialmente una ciencia formal, que utiliza un método matemático, se tiene una orientación racionalista; por el contrario, si tratamos de fundamentarla en la comprobación de los hechos reales, nuestra orientación epistemológica es empirista. 15

lbiá, pag 34.

136

CAPITULO 5. 5fNTE515 DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

5.2.2.3 Sobre la esencia del conocimiento

Este problema de la epistemología se refiere a la realidad de nuestros conocimientos, a la relación que se establece entre el sujeto y el objeto cognoscentes, así como a la dirección que se plantee entre ambos. Las soluciones se agrupan en tres: a) Premetafísicas. No postulan nada acerca del carácter ontológico del sujeto o del objeto de conocimiento, y si favorecen a cualquiera de los dos, al establecer la esencia del conocimiento.

Objetívísmo. Señala al objeto como elemento decisivo en la relación cognoscitiva y determina al sujeto de conocimiento. Esto tiene como consecuencia suponer que "los objetos son algo dado, algo que presenta una estructura totalmente definida y que es reconstruida por la conciencia cognoscente". 16 Subjetivismo. Coloca el mundo de las ideas en un sujeto, a quien considera el elemento decisivo en la relación cognoscitiva. Puede ser un sujeto concreto e individual; o, en el mejor de los casos, superior y trascendente. Apunta Hessen: San Agustín siguiendo el precedente de Plotino, colocó el mundo ñotante de las ideas platónicas en el Espiritu divino, haciendo de las esencias ideales, existentes por si, contenidos lógicos de la razón divina, pensamientos de Olas. Desde entonces la realidad ya no está fundada en un reino de realidades suprasensibles, en un mundo espiritual objetivo sino en una conciencia, en un sujeto.' 7

Soluciones metafísicas. En éstas interviene el carácter ontológico del objeto. Realismo: posición epistemológica según la cual hay cosas reales, independientes de la conciencia. Las modalidades del realismo son: 18 b)

16 17

18

[bid. pag 37. [bid. pag 38. [bid. págs 39·41 .

5.2 Diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento

137

Ingenuo. Considera que no existe el problema del conocimiento, ni el derivado de la relación entre el sujeto y el objeto. 1'10 distingue entre la percepción, que es un contenido de la conciencia y el objeto identifica a ambos. Supone, en última instancia, que las cosas son tal y como son percibidas. Natural. Influido por las reflexiones críticas del conocimiento, distingue

entre la percepción y el objeto, y hace coincidir el contenido de la primera con las características del segundo.

Critico. Piensa que las propiedades de las cosas que percibimos sólo por un sentido: olores, sonidos, colores, sabores, únicamente existen en nuestra conciencia y son subjetivas. Las cualidades surgen cuando determinados estímulos actúan sobre nuestros órganos sensoriales. En el realismo critico se reconocen dos tipos de cualidades: las primarias, percibidas por varios sentidos, como el tamaño, la forma y el movimiento; y las secundarias, a través de un sentido (sonidos, olores, etc). Señala Hessen que el realismo crítico funda su concepción de las cualidades secundarias en razones tomadas de la naturaleza: la física (en lo mensurable), la fisiología (estudia la dinámica de las cosas sobre los órganos sensoriales) y la psicología (establece la manera en que se forman las percepciones en la mente). Al sintetizar esta doctrina, Fingerrnan dice que las percepciones son fenómenos de la conciencia y dependen de su naturaleza, lo cual sirve pera explicar las ilusiones, alucinaciones, los sueños y el daltonismo. Manifestaciones que nos convencen de que las percepciones sensibles dependen de factores subjetivos y no son una copia de la realidad, aunque debe existir algo objetivo que cause la aparición de los fenómenos antes mencionados. 19 Idealismo: es la posición epistemológica que considera que en el fondo de la realidad se encuentran fuerzas espirituales, o que no hay cosas reales independientes de la conciencia. Esta doctrina reconoce dos tipos de objetos: las representaciones y sentimientos (de la conciencia) y los de la lógica y la matemática (ideales). Los "reales" forman parte de cualquiera de los dos. 19 Gregario Píngerman, Lógica y teoría del conocimiento, 31 a ed, El Ateneo, México, 1983, pág 134.

138

CAPíTULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

Hay dos formas de idealismo, el subjetívísta, que considera que la realidad está encerrada en la conciencia del sujeto (su ser consiste en ser percibidas por nosotros, en ser contenidos de nuestra conciencia); y el objetivista que considera que la realidad se deriva de la conciencia en general que se puede reducir a elementos lógicos: (...) distingue lo dado en la percepción de la percepción misma. Pero en lo dado en la percepción tampoco ve una referencia a un objeto real, sino que lo considera como una incógnita, esto es. considera como el problema del conocimiento definir lógicamente lo dado en la percepción y convertirlo de ese modo en objeto del conoclmíento.w Fenomenalismo: dice que no conocemos las cosas como son. sino como se nos muestran. Para esta doctrina sí existen objetos reales, sin embargo. sólo podemos conocerlos por sus apariencias. El conocimiento es un acto que se limita a la conciencia. Hessen lo sintetiza en tres proposiciones: 1, La cosa en sí es incognoscible. 2. Nuestro conocimiento permanece limitado al mundo fenoménico, y 3. Éste surge en nuestra conciencia porque ordenamos y elaboramos el material sensible con arreglo a las formas a priori de la intuición y del conocimiento,

Soluciones teológicas. Para resolver el problema del sujeto y el objeto. se remontan al principio último de las cosas y lo convierten en un problema de la metafisíca. sacándolo del ámbito de la filosofia y de la ciencia. Para Spinoza, uno de los representantes de estas soluciones según Hessen, la idea central es la "sustancia", la cual tiene dos atributos: el pensamiento y la extensión. Cada atributo tiene infinitos modos y ambos son una misma cosa en la sustancia universal, representan dos aspectos de la misma: el objeto y el sujeto; el ser y el pensamiento. ríenen que concordar plena y necesariamente-! (a esta solución, Hessen le denomina monista y panteísta). Además. se menciona la solución dualista y teísta. que considera que el objeto y el sujeto tienen como base un dualismo metafísico. La diversidad entre el ser y el pensamiento. el objeto y el sujeto se mantiene, aune)

20 Hessen, ob cit, 21 lbid, pag 49.

pág 44.

5.3 Clasificación de los elementos del proceso de conocimiento

139

que todos coinciden en un principio general que reside en la Divinidad. El Creador coordina ambos reinos: el real y el ideal. El problema del conocimiento se resuelve con el origen común del sujeto y del objeto.

5.2.2.4 Otros problemas del conocimiento Se pueden reconocer una o dos formas del conocimiento, dependiendo de la concepción que se tenga del ser humano. Si se considera a éste como un ser esencialmente teórico, se reconocerá el. conocimiento discursivo o mediato; y si se le reconoce como un ser volitivo, emocional y racional, se considerarán ambos tipos. Acerca del criterio de verdad se plantean dos problemas principales, el primero es el concepto de verdad que recae sobre los juicios. Para ello se han considerado tres respuestas: Concepto trascendente de verdad. Hace coincidir a la verdad con la correspondencia entre el contenido del pensamiento y el objeto. Es decir, un juicio será verdadero, si la composición del razonamiento expresado coincide con el objeto. Concepto inmanente de verdad. Considera que la esencia de la verdad radica dentro del pensamiento mismo; por tanto, un juicio es verdadero si está formado de acuerdo con las leyes y normas del pensamiento. Concepto pragmático de verdad. Anteriormente se mencionó que, para el pragmatismo, la verdad tiene que ver con la utilidad del conocimiento y éste será verdadero en tanto proporcione una utilidad práctica. Finalmente, Fingerman sintetiza en cinco los criterios de verdad: el de autoridad; asentimiento universal; sentido común; necesidad lógica, la evidencia y el criterio de la experiencia.

5.3 Clasificación de los elementos del proceso de conocimiento Para efectos del programa de rnetodologia juridica, se construyó una clasificación basada parcialmente en la que hace Adam Schaff acerca de las teorias de la relación cognoscitiva, y se establecen tres grandes grupos, dependiendo del elemento en el cual se hace énfasis durante el proceso de conocimiento:

140

CAPiTULO 5. S[NTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

GRUPO DE TEORfAS

ELEMENTO QUEENFATIZA

Teorías objetivistas

Objeto de conocimiento

Teorías subjetivistas

Sujeto de conocimiento

Teorías dialécticas

Ambos en una interacción

Si se considera que los elementos más importantes en la relación cognoscitiva son tres: objeto, sujeto y conocimiento, cada uno de los grupos enfatiza la importancia de uno de ellos, a excepción del conocimiento, el cual es considerado solamente como un producto derivado de los dos anteriores. A partir de la construcción de los tres grandes grupos de teorías epistemológicas, se trata de colocar cada una en esa clasificación, de lo cual resulta el siguiente esquema:

Teorias objetívístas

Materialismo Mecanicismo Empirismo Positivismo Estructuralismo

Teorías subjettvístas

Racionalismo Idealismo Realismo Perspectivismo Existencialismo

Teorías dialécticas

{

Materialismo dialéctico

Se recurrirá a la forma tradicional de construir las definiciones: por género próximo y diferencia específica para las teorías epistemológicas. Por tanto, se tomarán en cuenta los siguientes elementos:

5.3 Clasificación de loselementos de conocimiento

Género próximo

Señala los rasgos cornunes de las entidades por definir, en el caso concreto, todas se refieren a cerríentes de la teoría del conocimiento.

Diferencia específica PrImer nivel

Ubica a la teoría en el elemento de la relación cognoscitiva, en la que se hace el énfasiso

141

Diferencia específica Segundo nivel

Señala las caracrerísticas de la teoría.

Género próximo: teoría epistemológica de tipo (...) Este elemento significa que se trata de una teoría que tiene como objetivo principal, esclarecer la forma en que se construye el conocimiento, el punto de partida de éste o el elemento en el cual se hará el énfasis para efectos del proceso de conocimiento. Diferencia especifica (primer nivel): opciones. Objetivista: indica que se enfatiza al objeto de conocimiento. Subjetivista: se enfatiza al sujeto de conocimiento. Dialéctica: entre el objeto y sujeto de conocimiento se establece una relación dialéctica; es decir, de mutuo condicionamiento. Diferencia especifica (segundo nivel): opciones. En este nivel se diferenciará el contenido de cada una de las teorías, por ejemplo: (...) "que tiene a la materia como punto de partida del conocimiento". La diferencia especifica de segundo nivel permite establecer qué aspecto del objeto (la materia, en el caso concreto) es el que toma en cuenta la teoría epistemológica. . 5.3.1 Teorías objetivistas

Este grupo epistemológico, que aborda la teoría del conocimiento, tiene en común la referencia a alguno de los aspectos del objeto de estudio.

142

CAPiTULO 5. SíNTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLóGICAS

Materialismo

Como una corriente filosófica, el término alude a "toda doctrina que atribuye la causalidad solamente a la materia (...) consiste en afirmar, que la única causa de las cosas es la materia ". 22 Para efectos de definición, se considerará que el materialismo es: la corriente epistemológica de tipo objetivista, que considera que el punto de partida del conocimiento es la materia. De acuerdo con Abbagnano, el término fue usado por primera vez por Robert Boyle en 1674, y se pueden identificar al menos cuatro modalidades: a) Metafísico o cosmológico: se identifica con el atomismo filosófico de Demócrito y Leucipo, que suponía al universo constituido por partículas indivisibles, las cuales, ordenadas de diferente modo conformaban la diversidad del propio cosmos. b) Metodológico: explica el universo a través de los cuerpos y su movimiento. e) Práctico: reconoce que el placer es la única guía de la vida. 23 d) Psicofísico: admite la estrecha dependencia causal entre los fenómenos psíquicos y físiológícos.é? En el programa se considera al materialismo dialéctico, sin embargo, éste se analizará en la parte de las corrientes lógicas, ya que lo razonado constituye la parte metodológica y el materialismo es su sustento de conocimiento. Mecanicismo

Abbagnano lo define como toda doctrina que recurre a la explicación rnecanícísta, y ésta consiste en la que se sirve del movimiento de los cuerpos, entendido en su sentido de desplazamiento espacial. 25

22 Abbagnano, ob cit, pág 762. 23 Este es el sentido habitual y vulgar que se te da al. materialismo. el cual se deriva más de un prejuicio de la lucha entre los idealistas religiosos y los pragmáticos. que ateos o antiteistas se opusieron a la supeditación de la vida del ser humano, a la búsqueda de una trascendencia extraterrena. Abbagnano considera que el materialismo, en este sentido, se acerca al hedonismo. aunque no pueden identificarse. 24 Abbagnano, ob cit, págs 761 y 762. 25 Ibid. pag 768.

5.3 Clasificación de loselementos de conocimiento

143

Para efectos de definición, se considerará como: la corriente epistemológica de tipo objetivista, que considera al movimiento como el punto de partida del conocimiento. Como una concepción filosófica del mundo, el mecanicismo está emparentado con el atomismo filosófico de la antigüedad, y posteriormente con el de los siglos XVIII y XIX, que concebían al universo como una gran maquinaria, susceptible de ser conocida a través del estudio del movimiento o de la determinación de los procesos de causalidad. En su exposición, Rosa María Alonso cita entre los principales mecanicistas a Galileo Galilei y a Thomas Hobbes, ambos basaron su conocimiento en un método matemático que permitía justamente la cuantificación del movimiento y de los fenómenos.es Para Galileo, el proceso de conocimiento se daba así: Los fenómenos de la naturaleza se presentan a la observación con una complejidad que nos permite captar su razón y su modo de ser. Es preciso convertirlos en elementos cuantitativos o magnitudes numéricas y establecer entre éstos una relación rnaternáttca, que representa como la hipótesis de la ley. La verificación de la hipótesis por medio del cálculo matemático o del experimento, representa el segundo momento de la investigación; si el resultado del experimento coincide con el supuesto en el calculo, la hipótesis se transforma en ley. La hipótesis en la formulación de la pregunta que dirigimos a lanaturaleza, el experimento controlado por el calculo, es la provocación de la respuesta de la naruraleza.s? En términos simplistas, se considera que el eje central del mecanicismo además del movimiento, es la posibilidad de medir; si lo podemos calcular, lo podemos conocer. Además, se parte de la idea de que los fenómenos están interconectados y que el universo no es algo aleatorio sujeto a la libre voluntad de un ser superior, sino que es una máquina perfecta en la que todo se encuentra interrelacionado, donde unas cosas son las causas de arras. Para descorrer el.velo, es necesario construir las herramientas (materiales o conceptuales), que nos permitan cuantificar los sucesos. El mecanicismo, como una orientación general de los modelos de pensamiento, sigue teniendo gran relevancia, incluso en la forma de concebir el papel del derecho en la sociedad. Aparentemente hay una concep26 Alonso y otros, Metodologíajurídica. UNAM·Facultad de Derecho. México. 1996. pag 74. Lamrnanna. Historia de lafilosofia, págs 31 y 32, citado por Alonso. ob cít, pag 75.

27

144

CAPITULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLóGICAS

tualización mecanicista: se considera que el derecho se interrelaciona con otras entidades de la realidad social, sin que se discuta si tiene similar peso especíñco en la organización de todas la sociedades. De tal forma que el fenómeno de la producción del derecho, ya sea a través del acto legislativo o de la costumbre recogida en la ley, no puede verse como un proceso mecánico, genérico, sino que debe ser estudiado y cuantificado en cada una de las sociedades. Empirismo

Abbagnano lo define como la dirección filosófica que apela a la experiencia como criterio de verdad y sus rasgos principales son: la negación del absolutismo de la verdad o de una verdad accesible al hombre; el reconocimiento de que toda exactitud puede ser discutida y discutible, corregida y eventualmente abandonada. 28 Para efectos de definición, se considera al empirismo como: la corriente epistemológica de tipo objetivista, que considera a la experiencia como la fuente principal de conocimiento, en oposición a la razón. Cuando se menciona al empirismo no puede dejarse de lado al racionalismo, doctrina subjetívísta (de acuerdo con la presente clasificación), a la cual se opone. En la división de Hessen de las corrientes epistemológicas, se hizo breve mención del empirismo y del racionalismo, así como de las soluciones intermedias a la controversia entre ambas posiciones. En este inciso, solamente se mencionarán algunas características del empirismo: • La negación de todo principio innato, que deba ser reconocido

como necesariamente válido; esto nos conduce a la comprobación como elemento sustancial del conocimiento • Negar lo suprasensible, entendido como toda realidad que no puede ser confirmada o examinada. • Acentuar la importancia de la realidad actual, es decir, la que se presenta inmediatamente a los órganos de comprobación.

28

Abbagnano, ob cit, pag 398.

5.3Clasificación de loselementos de conocimiento

145

• Reconocimiento del carácter humano limitado, parcial e imperfecto de los instrumentos usados para la verificación.Z? Estos rasgos los reconoce Abbagnano solamente para el empirismo moderno, formulado a partir de Locke y que siguen en el sistema del círculo de Viena, denominado también positivismo lógico .. La influencia del empirismo para la conformación de la ciencia del derecho no puede negarse; algunas de las orientaciones de la ciencia jurídica, en particular las que consideran que debe construirse a partir de un conocimiento concreto de las sociedades, de su observación y de la vida que sigue el proceso de lo que los habitantes consideran como obligatorio, tiene un fundamento empirista. Igualmente, en oposición a la base racionalista de quienes pretenden construir una ciencia jurídica esencialmenrefu~~ism. .

PosítMsmo Es una de las corrientes filosóficas más conocidas porque la actual ciencia se considera heredera de sus postulados. El positivismo surge con Saint-Simon y Augusto Comte (siglo XIX), aunque tiene sus antecedentes en el materialismo, el mecanicismo y el propio empirismo. El término, según Abbagnano, trata de designar al método exacto de las ciencias y su extensión a la ñlosofia'? Se definirá como: la corriente epistemológica de tipo objetívista, que considera como única fuente válida de conocimiento al que se obtiene por medio del método científico. Sus principales postulados son: • La ciencia como el único conocimiento posible y el método como

el único válido, lo cual excluye el uso de principios que no sean accesibles a dicho sistema. • El método de la ciencia describe los hechos, las relaciones constantes que se dan entre éstos y el sentido en el cual evolucionan, de lo simple a lo complejo. • El procedimiento de la ciencia, por ser el único válido, se extiende a todos los campos de la actividad humana.U 29 lbid, págs 399 JO tbid. pág 913. 31 ldem.

y 400.

146

CAPITULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

El positivismo filosófico se revela como antimetafisico, es un escepticismo abstracto. que al no poder comprobar rigurosamente los principios de la metafísica, prefiere abandonaría o excluirla como objeto de estudio; al mismo tiempo. exige que todo conocimiento que pretenda ser científico. abandone las explicaciones y las preocupaciones esencialístas que no son susceptibles de comprobación. Como parte de esa preocupación antírnetafísíca, el positivismo dio lugar a dos grandes orientaciones en'1:1 plano del conocimiento jurídico; el normativismo o positivismo jurídico y el realismo sociológico, ambos incluidos, en términos generales. dentro de los principios positivistas. La discusión del rasgo o status de cientificidad de la ciencia jurídica. tiene mucho que ver con el cumplimiento o no. de los postulados del positivismo.

Estructuralismo Se designa con este término todo procedimiento de investigación que. en el campo que sea, haga uso del concepto de estructura.V Surge en el ámbito de la psicología de la forma. la lingüística y la antropología (con jakobson, Radcliffe-Brown y Lévi-Strauss), Se definirá como: la corriente epistemológica de tipo objetívísta, que considera a la estructura como el punto de partida en el conocimiento. La idea central es la estructura. que se define como un conjunto de recursos sometidos a relaciones determinadas (Mouloud). Sistema de elementos tales. que la modificación de uno implica la de todos los demás (Léví-Strauss). Totalidad de relaciones ordenadas. destinadas a conservar en lo posible al nivel jerárquico (Dilthey). Plano de las actividades u órganos, que mantiene en pie una organización y permite la realización de sus metas.t> En su carácter estructural, Xirau menciona que: El estructuralismo se ocupa por analizar conjuntos sincrónicos -es decir, estables y sistematizados-, que constituyen tanto una forma de nuestro saber como formas (o estructuras) de la realidad. Estas estructuras suelen presentarse de manera escondida (o inconsciente). A buscar este "subsuelo" estructural se ha dedicado -siguiendo los análisis de la lingüística

32 33

lbid, pag 463. lbid, págs 461 y 462.

5.3 Clasificación de los elementos de conocimiento

147

saussureana- y pretende encontrar leyes recónditas de una combinatoria universal. Es decir, frente al vitalismo. frente al humanismo. frente al exístencialismo, la nueva filosofía declara que no importa tanto la conducta individual como el sistema que condiciona a la conducta. Ante las filosofias de la persona. el estructuralísmo es a-humanista o. incluso. antlhurnanista. 34

En los ámbitos académicos se calificaba al estructuralismo como una doctrina "conservadora". por su afán de analizar un elemento estable de la sociedad: la estructura y no sus procesos de transformación; además de las acusaciones de antihumanismo. Sin embargo. en esta doctrina han surgido tendencias muy variadas. desde aquellas que se pueden calificar como conservadoras o "de derecha", hasta las posiciones de "izquierda". En el caso de uno de los representantes más signifícattvos.del estructurallsmo, el francés Claude Lévi-Strauss, su intención es "disolver" al hombre como elemento de análisis a favor de otro concepto y categorías de análisis. Otros estructuralistas se acercan a la izquierda, concretamente Henri Lefebvre y en nuestro continente Gilberto jiménez, quienes incorporan algunas categorías del estructuralismo para estudiar los procesos de cambio.

5.3.2 Teorías subjetivistas Tienen como característica general. que se apoyan en algunos aspectos del sujeto de estudio para explicar el proceso y los limites del conocimiento.

Idealismo Tiene en la filosofia diversos sentidos. en el ámbito de la gnoseología. de acuerdo con Abbagnano: Se denomina idealistas a los que admiten que los cuerpos tienen sólo una existencia ideal. en nuestras almas y. por tanto, niegan la existencia ideal. en nuestras almas y. por lo tanto. niegan la existencia real de los cuerpos mismos y del mundo (Wolff) [...] El idealismo es la recria que declara la existencia de los objetos en el espacio simplemente dudosa e indemosrra-

34 Ramón Xirau, Introducción a la historia de lafiicsofía. UNAM, México, 1980,

pág 485.

148

CAPITULO 5. SfNTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLóGICAS

ble O falsa e imposible; el primero es el idealismo problemático de Deseartes, que declara indudable sólo una afirmación empírica, o sea "yo soy"; el segundo es el idealismo dogmático de Berkeley, que considera el espacio con todas las cosas a las cuales se adhiere como condiciones imprescindibles, como algo en si mismo imposible y declara, por lo tanto, que las cosas en el espacio son simples tmagmactones.x Se define como; la corriente epistemológica de tipo subjetivísta, que considera que la única existencia real se encuentra en el mundo de las ideas, y de aqui parte el conocimiento.

Realismo Puede definirse como: "(la) corriente epistemológica de tipo subjetivtsta que tiene como presupuesto del conocimiento que hay cosas reales, independientes de la conciencia". Con el propósito de no repetir lo expuesto en la parte de Hessen acerca del realismo, remitimos a dicho inciso.

Rdcionalismo Para efectos de definición es; "(la) corriente epistemológica de tipo subjetivista, que considera a la razón como punto de partida del conocimiento, en contrapartida de la experiencia". En este caso, también remitimos al inciso correspondiente a la clasificación de Hessen.

Perspectivismo Se define como; "(la) corriente epistemológica de tipo subjetivista, que considera a la razón vital como el punto de partida en el proceso de conocimiento ". En la parte de "modelos epistemológicos", de la obra Metodología jurídíca, Rosa María Alonso indica que esta postura ideológica nace en el siglo xx con el filósofo español José Ortega y Gasset, quien la denomina "ractovitalismo" y trata de superar los extremos de dos vertientes filosóficas; el realismo y el idealismo, creando una postura radical donde la razón vital "toma como principio el descubrimiento de la vida como 35

lbid, pag 627.

5.3Clasificación de loselementos de conoclrrúento

149

única realidad". Sintetiza su posición con la frase "yo soy yo y mi circunstancia", la cual indica que la comprensión de la verdad será siempre subjenva.t> El maestro Luis Recasens Siches, quien se consideró discípulo de Ortega y Gasset, hace mención de su doctrina: [...] el perspecuvtsmo, [...] fue elaborado fundamentalmente a la vista de la teoria del conocimiento [...] el pensamiento moderno subrayaba desde Descartes, la dependencia de que el conocimiento está en el sujeto -lo cual es una verdad innegable-; pero muchas veces quiso interpretar esa dependencia como deformación o creación. Ortega supera el subjetivismo relativista -sin reincidir en las tosquedades del viejo realismo- mostrando cómo la dependencia en que las cosas están de los sujetos que las contemplan, no significa pura anarquia ni relativismo. El sujeto no es un medio transparente que refleje la realidad, sino que impone a ésta su modo propio de ser; pero esta configuración de la realidad, no implica de ningún modo una deformación o falseamiento de ella. Cuando interponemos en la corriente de un rio una red de pescar o alambrada, selecciona ésta algunos de los elementos que la corriente trae consigo. Esta es la función que cada hombre y que cada época ejercen con la realidad y con los valores circundantes. Oe la íriñntdad de elementos que integran la realidad, el sujeto capta un cierto número de ellos, cuya forma y contenido coinciden con la malla de sus intereses y preferencias. Cada conciencia aprehende la realidad desde un punto de vista que le es privativo [...] lo falso seria que cada perspectiva pretendiera ser la única verdadera.F Se podría considerar que esta doctrina se enmarca dentro del modelo de conocimiento denominado "teoría modificada del reflejo", en su vertiente subjetiva-individualista, ya que admite la interacción entre el sujeto y el objeto (dándole mayor peso a la actuación del sujeto como constructor del conocimiento), supone la existencia del contexto, y aunque éste tiene gran importancia, su acción no implica condicionamiento a un nivel más allá de la experiencia personal. Sin embargo, Recasens enfatiza que el perspectivismo se puede concebir desde un nivel colectivo, grupal nacional;

°

36 Rosa María Alonso González y otros. "Modelos epistemológicos", en Metodologíajuridi· ca, UNAM, México, 1996, pág 91. 37 Recasens Siches, ob cit, págs 474 y 475.

150

CApiTULO 5. 5fNTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLóGICAS

Cada vida es un punto de vista sobre el mundo. En rigor, lo que ella ve y lo que ella puede hacer, otra no lo puede ver ni lo puede hacer exactamente igual. Cada individuo -persona, pueblo, epoca- es un órgano insustitui· ble para conquistar la verdad, el bien, la justicia y la belleza. Y así, los valores, que como ideas son ajenos a las variaciones históricas, adquieren una dimensión vital, insertándose en la corriente de la historia en cuanto a la actualización de su cumplimiento. 38 De esta manera, el perspectivismo adquiere otra dimensión mas allá del modelo de conocimiento subjerivo-índividualista.á? En opinión de los autores Witker y Larios, esta corriente se anula: El perspecnvísmo, de manera análoga al escepticismo radical -con una contradicción de origen, porque se niega a si mismo-, es inconsistente al sostener categóricamente que fa experiencia de percepción y acción de la perspectiva personal es única e irrepetible; porque si esta misma aseveración es producto de una perspectiva personal, y en lo dicho por Recasens nada parece estar fuera, entonces no tiene por que considerarse justificada fuera de su perspectiva. En otras palabras, ¿por que habria de aceptarse como generalmente verdadera la expresión de una visión del mundo, cuando símultáneamente se dice que toda visión es única e irrepetible? Además, dicha idea no puede imponerse a otras perspectivas, porque si pretende hacerlo, entonces incurre en la falsedad determinada por el propio perspectlvlsrno: "lo falso seria que cada perspectiva pretendiera ser la única verdadera". Por tanto, la perspectiva del perspectivismo no puede pretenderlo.w Se incurre pues, en un paralelismo de la paradoja del escepticismo. Si el perspectivismo indica que "lo falso seria que cada perspectiva pretendiera ser la única verdadera", esta aseveración tampoco puede pretender ser la única verdadera.

38 tbi«; pág 475. 39 Es preciso contextuattzar la explicación de Luis Recasens Siches acerca del perspecnvismo de Ortega y Gasset. Al menos en su Tratado defilosofía del derecho. Recasens trata

de justificar, a partir del perspecnvrsrno. la existencia de valores universales, ya que esa perspectiva personal (de individuo, pueblo o epoca) no está. reñida ni contradice la reali· dad de tales valores generales los cuales tienen, desde cualquier ángulo. preminencia en su cumplimiento (véase ob cít). 40 Jorge Witker y Rogello Larios, Metodologia jurídica, McGraw-Hill, México, 1997, pág 105.

5.3 Clasificación de los elementos de conocimiento

151

En el ámbito del derecho, el raciovitalísmo postulado por Luis Becasens Siches, fue el formador de numerosas generaciones de juristas mexicanos. Lo destacable en este autor, es su defensa a favor de considerar los valores que inspiran al derecho con un contenido sujeto a los vaivenes de las ideologías. Trató de justificar racionalmente el estudio de los valores, cuando la tendencia era despojar al derecho del estudio de los mismos.

Exístencia/ísmo Se debe aclarar que es una corriente filosófica y entre una de sus preocupaciones está la teoria del conocimiento. Junto con el marxismo, es una de las doctrinas que mayor influencia tuvieron durante el siglo xx. Expuso y representó las preocupaciones más cercanas del ser humano en la sociedad contemporánea, con pensadores que apoyaron y revaloraron la doctrina del danés Sóren Kierkegaard. La vulgarización del existencialismo ha sido (a la par de la >lel marxismo) una de las más efectivas que ha conocido la sociedad humana, muchas circunstancias se conjugaron para ello: el abordar temas cercanos al ciudadano común, a las preocupaciones de adultos y adolescentes, a la difusión implícita que se hizo a través de obras literarias de mucho éxito (El muro, de Sartre; El extranjero y La peste, de Camus, etc) y a partir de su adaptación a diversos medios de comunicación (prensa, radio, televisión, cine), así como a los dos conflictos mundiales que afectaron profundamente a los habitantes y pensadores europeos, etcétera. Su definición en el ámbito de la epistemología, se considerará como: "(la) corriente epistemológica de tipo subjetivísta que considera a la existencia y a la conciencia acerca de la misma como el punto de partida en el proceso de conocimiento". Ramón Xirau señala que, a pesar de la diversidad que hay en el existencialismo, tienen un punto de partida común: la existencia humana: Todos los exisrencíaüstas parten de la existencia humana. Esto quiere decir que, contrariamente a los filósofos clásicos, para quienes la esencia es anterior a la existencia, para los exisrenclañstas la existencia precede a la esencia. Todos los existencialístas podrian decir: existo en primer lugar y luego pienso; todos ellos coincidirian en decir que la existencia humana es el dato fundamental de todo pensamiento. En este sentido, todos Jos extstencialistas son filósofos de lo concreto, si por concreto entendemos la existencia humana; todos ellos son, también, filósofos de la dinamicidad de la exis-

152

CAPITULO 5. SINTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

tencía, porque la existencia es la que cambia, la que se altera del nacimiento a la muerte."

Bochenskí.V al caracterizar esta disciplina, empieza por decir lo que no es: a) El existencíalisrno no consiste en plantear los problemas del hombre (la angustia por el porvenir, el sentido de la vida, la muerte, el dolor...), ya que éstos han sido formulados de diferente manera a lo largo de la historia del pensamiento humano. Es decir, que la filosofía de la existencia no sólo se ocupa y plantea los problemas de la realidad del hombre, aunque haya sido lo que más se ha divulgado de la misma. b) No se puede atribuir el membrete de "exístencialístas" a los filósofos que se ocupan de la existencia en el sentido clásico (los entes existentes), como santo Tomás de Aquino. Lo cual indica que si un filósofo menciona o aborda entre sus problemas lo relacionado con la existencia del ser, no por ello debe ser catalogado como "exístencialísra" e) Finalmente, distingue entre el pensamiento de algunos filósofos como [ean-Paul Sartre y la filosofía de la existencia; la cual es lo general para Bochenski y lo particular sería la doctrina existencialista de los pensadores específicos. Rasgos comunes que Bochenski descubre en esta disciplina: a) Todos arrancan de una "vivencia existencial" (el percatarse de la fragilidad del ser, en Jaspers; la experimentación de la marcha anticipada hacia la muerte, en Heidegger; una repugnancia -o náusea- general, en Sartre). b) El tema principal de investigación es "la existencia", aunque cada autor le da un sentido diferente a la "existencia". En lugar de hablar de hombre o ser humano, se hace referencia al "ser para sí".

41

42

Ramón Xirau, ob cit. pag 394. 1. M. Bochenski, Lafilosofía actual (trad Eugenio imaz) 2a ed, Fondo de Cultura Económica, Breviarios, núrn 16, México, 1995.

pág

174.

5.3 Clasificación de los elementos de conocimiento

153

existencia se considera con una actualidad absoluta, se crea a si misma, nunca es. Esta tesis. la refuerzan a menudo los existencíaüstas, mediante la afirmación de que la "existencia" coincide con la temporalidad. d) La subjetividad se entiende en un sentido creador: "el hombre se crea libremente a sí mismo, es su libertad". e) El ser humano es una realidad inacabada y abierta, está vinculado íntimamente con el mundo y con los demás seres. j) Los exístencíalistas rechazan la distinción entre sujeta y objeto. "Según ellos, no es la inteligencia la que logra el conocimiento verdadero, pues es menester vivir la realidad. Este 'vivirla' tiene lugar, preterenternente, mediante la angustia, por la cual el hombre se percata de su finitud y de la fragilidad de su posición en el mundo ... "43 e) La

El existencialismo de Wemer Maihofer Eduardo García Máynez hace mención en su obra Positivismo juridica, realismo sociológico y iusnaturalismo (UNAM, México, 1986, págs36 Ysiguientes) de la doctrina de Wemer Maihofer. quien menciona que la determinación externa del derecho positivo se puede encono trar en la naturaleza de las cosas, de tal forma que éste se construye de manera concreta, directamente de las situaciones vitales que ofrece el material jurídico. Las circunstancias de la vida se presentan en dos dimensiones: fisiológico-psicológica (óntica) y moral o cultural, y el derecho se encuentra en medio de esos dos polos. Véase para mayor detalle la obra citada de García Máynez.

La difusión que ha tenido esta disciplina, significó que se utilizara en tono peyorativo; muchas actitudes de rebeldía y nihilismo de los jóvenes de los años sesenta, fueron calificadas como "existencialistas", aunque fuera simplemente una actitud hedonista que no implicara la reflexión en torno a la existencia y su fragilidad.

43 Ibid, págs 178

y 179.

154

CApíTULO 5. SfNTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLóGICAS

5.3.3 Teorías dialécticas En este inciso se enfatizará, particularmente, la corriente del materialismo dialéctico. En ocasiones se sitúa a esta teoria epistemológica como una de las variantes del materialismo. lo cual no es incorrecto; sin embargo. por el énfasis que estamos haciendo en esta clasificación, del papel de los elementos del proceso de conocimiento, vale la pena considerarlo aparte, remarcando que trata de establecer la interacción entre el sujeto y el objeto de estudio. Aunque el antecedente del materialismo dialéctico se puede ubicar en el idealismo de Hegel, se enfatizará el materialista. Uno de los grandes problemas de esta teoria es que, a diferencia de otras doctrinas filosóficas, cuyo ámbito de aplicación se da en el plano del análisis académico y que la población en general ignoraba todo acerca de las mismas (el racionalismo, como filosofía, permeó lentamente el pensamiento de la población en general, y las discusiones con el empirismo pasaron inadvertidas para el grueso de la población europea), el materialismo dialéctico fue de las pocas doctrinas que se difundieron ampliamente, que trascendieron los ámbitos de discusión académica, que se enseñaron profusamente en las escuelas y que finalmente fueron adoptadas como "corriente filosófica oficial" en algunos regímenes políticos, concretamente en el denominado "bloque soviético". En opinión de Bochenski, el materialismo dialéctico sufrió un serio estancamiento a partir de que fue adoptado como doctrina "oficial" en la Unión Soviética, ya que la falta de competencia y confrontación con otras le restaron posibilidad de crecirniento.v' El materialismo dialéctico se trató de aplicar dogmáticamente en todas las áreas del conocimiento, ocasionando serios problemas de ínterpretacíón y de investigación, no sólo en las ciencias sociales sino en las naturales. Es dramático el caso de la ruina en la agricultura soviética, durante el periodo estalinista, por tratar de "transformar dialécticamente" unas especies vegetales y adaptarlas a las duras condiciones climáticas soviéticas.

44

Bochenski, ob clt, pag 83.

5.3Clasificación de loselementos de conocimiento

155

El férreo control que se ejercía sobre la información y producción científica en la URSS, generó que poco a poco la doctrina marxista-leninista se alejara de la realidad que pretendia estudiar y transformar. El drama del materialismo dialéctico es doble: durante la época de la guerra fria, se estancó en razón del control del pensamiento y producción del conocimiento, toda disidencia fue duramente criticada y en ocasiones hasta reprimida; en los paises no soviéticos, la creación cientifica en el seno del materialismo dialéctico también se vio afectada, por la dependencia que muchos de los partidos políticos de izquierda tenian respecto de las opiniones del marxismo "oficial" generado en la URSS. Con la caida del socialismo "real", el materialismo dialéctico sufrió la misma suerte que el sistema político que lo protegía: fue desechado completamente, sin que se discriminaran las notables diferencias que existían entre los pensadores ortodoxos y los heterodoxos. Ahora, diez años después de la caida del muro de Berlín, el materialismo dialéctico empieza a revalorarse en algunos circulas académicos; en particular, liberado del pesado lastre del dogmatismo oficial que le impuso el régimen soviético.

Formas de considerar la dialéctica Para tratar de separar y, en su caso, descalificar a una doctrina por los efectos que se han producido en algunos de los ámbitos humanos, se distinguirán grandes formas de considerarlo: a) Como un método

b) Como una perspectiva filosófica

el) Como una "ciencia" e) Como un dogma

Como método. Quizá el mayor énfasis que se le puede dar desde el punto de vista epistemológico, el materialismo dialéctico supone una corriente epistemológica que enfatiza, dependiendo de la doctrina, la interacción entre el sujeto y el objeto en el proceso de conocimiento. También se apoya en el uso del método dialéctico, y considera que la materia es el punto de partida de la vida y de la producción del conocimiento. Algunas corrientes del materialismo dialéctico realzan tanto el uso del método dialéctico y la forma (la única válida) de obtener el conocí-

156

CApíTULO 5. SrNTE515 DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

miento, que esta circunstancia obstaculiza el estudio detallado de la interacción entre el objeto y el sujeto de conocimiento. Suponer que Ias condiciones materiales determinan de manera estricta el conocimiento, derivaría en dejar el mayor peso del proceso de conocimiento a las circunstancias de tiempo y espacio. El dialéctico es uno de los métodos de conocimiento válidos, que puede servir para determinados procesos de investigación y/o validación, pero no puede tratar acríticamente a todos ellos. Como perspectiva filosófica. El materialismo dialéctico derivó en el marxismo o en otras corrientes de izquierda, que pretenden que la filosofía tenga "no sólo el papel de interpretar al mundo, sino de transformarlo". Como una "ciencia". Es decir, como un conocimiento obtenido a partir del uso de un método concreto, más que nada de la aplicación de una serie de principios o dogmas ha tenido efectos contradictorios: por una parte, grandes logros en algunas áreas del conocimiento como el origen de la vida de Oparin y la investigación realizada durante décadas de los bactenofagos, como una alternativa 'viable al uso de los antibióticos; pero por la otra, también hubo grandes fracasos derivados de la aplicación dogmática de los principios del marxismo-leninismo. Como dogma. Que es una derivación del uso abusivo y extralógico de la "ciencia socialista". Irónicamente, una de las formas del pensamiento que trató ser liberadora de la conciencia humana, en su utilización desde el poder, fomentó el efecto contrario.

Concepciones de la dialéctica Se pueden considerar varias concepciones, en ese sentido Abbagnano menciona a la dialéctica como método de la división, como lógica de lo probable, como lógica o como síntesis de los opuestos.s>

45

Abbagnano, ob cit, pág 320.

5.3 Clasificación de loselementos de conocimiento

157

En el primer caso, se hace referencia a un método de conocimiento que se da en el contexto del dialogo; se lleva éste a una idea precisa y bien definida, la cual sera el centro de la comunicación para llegar a dos alternativas extremas. En el segundo, se refiere a la percepción de Aristóteles, como un procedimiento racional no demostrativo que parte de premisas que, sin ser verdaderas, son probables o admitidas por quienes participan en el dialogo. Oparin: El origen de la vida (fragmento del capítulo 1) El materialismo dialéctico nos enseña que la materia nunca esta en reposo, sino que se halla en constante movimiento, se desarrolla y en su expansión, se eleva a planos cada vez más altos, tomando formas de movimiento cada vez mas complejas y mas perfectas. Al elevarse de un plano inferior a otro superior, la materia va adquiriendo nuevas cualidades que antes no tenía, lo cual quiere decir que la vida es, por tanto, una nueva cualidad que aflora como una etapa determinada, como determinado escalón del desarrollo histórico de la materia. (. ..)

En las obras de V. Lenin encontramos una idea muy profunda respecto del origen evolutivo de la vida. "Las ciencias naturales -decía Lenin-, afirman positivamente que la tierra existió en un estado tal que ni el hombre ni ningún otro ser viviente habitaban ni podian habitarla. La materia orgánica es un fenómeno posterior, fruto de un desarrollo muy prolongado." A. Oparin, El origen de la vida, Época, México, 1988. El tercer concepto se debe comprender en un sentido histórico, puesto que anteriormente se identificaba con la lógica, ya que se definia a la dialéctica como la ciencia que discute en los discursos que tienen preguntas y respuestas. Finalmente se le consideró como la síntesis de los opuestos, noción debida a Hegel; su dialéctica consiste en: 1. La posición de un concepto "abstracto" y limitado; 2. La supresión de este concepto como algo "finito" y el paso a su opuesto. 3. la síntesis de las

158

CAPITULO 5. SfNTESIS DE lAS CORRIENTES EPISTEMOLÓGICAS

dos determinaciones precedentes. síntesis que conserva "lo que hay de afirmativo en su solución yen su tr' Entre las razones que menciona Ritzer, está el compromiso de los pensadores que adoptaron una perspectiva "rnarxiana": además, la integración que ha tenido dicho pensamiento en diversas corrientes sociológicas. Dice Ritzer al respecto: "Marx ofreció una teoria sociológica abstracta, coherente y sumamente satisfactoria, que puede emplearse para analizar cualquier sociedad, no sólo las sociedades capitalistas y sus sistemas económicos"52 y finalmente, el rescate que se ha hecho de la figura de Marx al situarlo no como el "sanguinario ideólogo radical", sino como uno de los conformadores de la sociología, cuya proposición concreta ofrecia elementos para prever el fracaso del experimento soviético. El pensamiento del materialismo dialéctico, es algo de lo que podria quedar en pie del vasto edificio marxista; queda el trabajo, siempre arduo, de limpiar lo dogmático.

SI

52

Georges Ritzer, Teor(a sociológica cldsica (trad María Teresa Casado Rodríguez), McGraw-Hill, México. 1994, pag 166. [bid. pág 167.

162

AUTOEVALUACIÓN

Autoeyaluación 1. Califique como verdaderas o falsas las proposiciones siguientes: 1. Gnoseología y teoría del conocimiento son sinónimos Verdadero ( ) Falso ( ) 2. Epistemología y gnoseología son sinónimos Verdadero ( ) Falso ( ) 3. Las teorías objetivistas consideran algún aspecto del objeto de conocimiento Verdadero ( ) Falso ( ) 4. Las teorías dialécticas recaen en algún aspecto del sujeto de conocimiento Verdadero ( ) Falso ( )

11. Relacione las dos columnas: a) Jean-Paul Sartre b) Descartes e) Thomas Hobbes d) Charles Darwin e) Hegel f) Immanuel Kant g) Galileo Galilei h) Luis Recasens Siches

( ( ( ( ( (

) ) ) ) ) )

raciovitalismo idealismo dialéctica racionalismo existencialismo mecanicismo

111. Mencione el género próximo (CETO o CETS) y el punto de partída de cada una de las corrientes epistemológicas que siguer.: Materialismo: - - - - - - - - - - - - - y su punto de partida es Mecanicismo:

_

y su punto de partida es

Idealismo:

_

y su punto de partida es

Racionalismo:

_

y su punto de partida es

Empirismo:

_

y su punto de partida es

Autoevaluación

163

Estructuralismo:

y su punto de partida es

Existencialismo:

y su punto de partida es

CAPÍTULO

6

Conceptos de método y metodología

Antes de iniciar cualquier estudio en torno de la ciencia y del método científico, es necesario adoptar una posición frente al trabajo cientifico y su principal producto: el conocimiento. Esta decisión ofrece dos posibilidades: considerar que el conocimiento científico tiene validez universal, absoluta y permanente; o verlo de manera provisional y sometido a una constante verificación, en tanto proporciona un determinado grado de certidumbre respecto de su objeto. Lo cual implica que no deben suponerse verdades absolutas. Los elementos comunes de la definición de método. son: • Una serie de pasos • Que tienen un orden • Encaminados a cumplir un propósito En este capitulo se adopta la segunda de las opciones: todo cuanto se exprese deberá considerarse como provisional y falible.

166

CApITULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO Y METODOLOGíA

6.1 Método Por método se entiende comúnmente el camino que se sigue para cumplir con un determinado propósito. Definiciones más complejas sobre el mismo, señalan que es "una sucesión de pasos ligados entre sí por un propósito" I o, "es el modo determinado de antemano de hacer con oro den ciertas acciones, de tal suerte que sean más aptas para el fin que se pretende"? A partir de los elementos anteriores se puede englobar un gran número de actividades, muchas de ellas cotidianas. Villoro Toranzo establece una primera división> entre métodos espontáneos y métodos conscientes En los primeros, el sujeto no se da cuenta de la forma en que procede; en los segundos, el individuo está consciente de cada una de las etapas que está agotando para cumplir con un objetivo. Podemos distinguir entre el método en un sentido genérico, que es el conjunto de pasos encaminados a cumplir con un fin, y el "científico", cuyo objetivo es obtener un conocimiento peculiar a través de una serie de procedimientos con determinadas características, las cuales garantizan un mayor grado de certidumbre." El método "científico" es, de tal forma, una especie del método en sentido "genérico". Hay una tendencia entre investigadores de circunscribir el sistema a la tarea de la ciencia, es decir utilizar el término de "método" referido solamente al "científico". Dan por sentado que todo procedimiento tiene como fin el descubrimiento de verdades o, en caso contrario, pierde su carácter de "método". En el caso anterior se encuentra Arcadio Delgado, quien define al método como: I Felipe Pardinas, Metodologia y tecnicas de investigación en ciencias sociales. pág 56. 2 Miguel VilIoro Toranzo, Metodología del trabajo jurídico. pag l. 3 [bid. págs I y 2.

4

Se decia en términos absolutos, que el valor de la ciencia era la búsqueda de la verdad. Sin embargo, tal pretensión se ha ido modificando con el paso del tiempo, sobre [Oda

cuando los propios científicos aceptaron que la explicación ofrecida por la ciencia paralos fenómenos de la naturaleza era provisional y en ocasiones estaba mediada por factores que iban más allá de la tarea cientíñca. Por ejemplo, las concepciones religiosas o ideológicas de los investigadores, o simplemente una carencia de instrumental adecuado.

6.2 Método cientlfico

167

.., el camino a seguir mediante una serie de operaciones, reglas y procedimientos, fijados de antemano de manera voluntaria y reflexiva, para alcanzar un determinado fin, que puede ser material o conceptual. [...es] el conjunto de actividades intelectuales que establecen los procedimientos lógicos, formas de razonar, reglas, etc, que permite el acceso a la realidad a caprar.> Método, en sentido genérico, alude a cualquier objetivo; en sentido estricto, tiene como finalidad obtener conocimientos científicos. La primera parte de la idea de Delgado es bastante amplia, pero invalidaría la clasificación de Villoro, de métodos espontáneos y conscientes. La segunda parte puede restringir aún más la concepción de método, dependiendo de lo que se entienda por "captación de la realidad". Nuestra posición es no dar un significado tan riguroso al método, sino conceptuarlo como un conjunto de procedimientos ordenados y ligados entre sí, tendientes a cumplir con un propósito, También diferenciaremos entre método en sentido general y método científico, en el cual, trataremos de ubicar a los sistemas jurídicos como una subespecie.

6.2 Método científico Hace referencia a un propósito específico: la obtención de conocimientos con determinadas características; por ejemplo, pretender guardar una estrecha relación con el fenómeno que buscan explicar. Pardinas lo plantea de la siguiente forma: Método de trabajo cíentíflco es el procedimiento rígidamente criticado para encontrar conocimientos evaluados como "nuevos", como desconocidos hasta este momento para el grupo de científicos mejor informados y satisfactoriamente comprobados por ellos.6

El concepto de Pardinas ínvolucra elementos que analizaremos adelante y que son importantes porque tienden a desmitificar al método científico. Delgado define al método cientifico y le atribuye determinadas características que sirven paradiferenciarlo como especie: 5 Arcadio Delgado Rosales, Ciencia, método y cientificismo, pag 7. 6 Pardinas, ob cit, pag 57,

168

CApiTULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO Y METODOlOGíA

...[es] el modo de conocer y proceder que tiene la ciencia y se caracteriza por ser fáctico, trascender los hechos, atenerse a reglas metodológicas, valerse de la verificación empírica, ser autocorrectivo y progresivo, ser sus formulaciones de tipo general y ser objetivo.? De manera más concreta, Mario Bunge lo define como "...el conjunto de procedimientos por los cuales a) se plantean los problemas científicos y b) se ponen a prueba las hipótesis cíentífícasr.s El método razonado no puede concebirse como un todo perfectamente estructurado e infalible, como una receta de cocina que pueda servir para obtener invariablemente un producto: el conocimiento científico, con el simple hecho de seguir fielmente las instrucciones. Es un término que ha dejado de tener la pretensión que se le otorgó durante el auge del positivismo. La mayoría de jos teóricos advierten, desde los conceptos fundamentales, sobre la falibilidad de la ciencia y de su procedimiento; por ejemplo, cuando EH de Gortari habla de método científico refiere que: ...[es] el camino que conduce al conocimiento. El método es el camino por el cual se llega a un cierto resultado en la actividad cientifica, inclusive cuando dicho camino no ha sido fijado por anticipado de manera deliberada y reflexiva.? Lo anterior involucra cierto principio de incertidumbre, que es común en las investigaciones científicas; característica que pocos estudiosos asumen o reconocen. Si bien es cierto que el conocimiento científico tiene características que lo diferencian de otros, no hay que exagerar sus virtudes y desvalorar a los demás. Por ejemplo, si el ser humano pudo sobrevivir durante milenios utilizando solamente su "sentido común" para solucionar de manera práctica los problemas que se le presentaban, entonces, ¿cuál es el mérito de la ciencia? Para Ernst Nageí es el deseo de encontrar explicaciones sistemáticas que vinculen a los hechos entre sí y, más que describir los fenómenos, aclaren el porqué de los mismos y proporcionen, en cierta medida, la posibilidad de predecirlos. Los conocimientos de la ciencia, a diferen7

8

Delgado Rosales, ob cít. pag 8. Mario Bunge, La ciencia. su método y sufuosofia. pág 46.

9 EH de Gortari, El método de las ciencias. nociones elementales. pág 17.

6.2Método cientifico

169

cia de los del sentido común, pretenden estar dispuestos y sistematizados con base en principios explicativos, ¿cómo se liga el conocimiento con el método científico? Nagel señala: ... las conclusiones de la ciencia, a diferencia de las creencias del sentido común, son los productos del método cientifico' ... [y advierte] Pero no hay que entender mal esta fórmula breve. No se la debe entender, por ejemplo, en el sentido de que la práctica del método científico consiste en seguir reglas prescritas para hacer descubrimientos experimentales o para hallar explicaciones sansfactorías de cuestiones de hechos. No hay reglas para el descubrimiento y la invención en la ciencia, como no las hay en las artes ... IO Es decir, procurando hacer una distinción un tanto simplista entre el método científico y otros sistemas, se puede establecer que aquél tiene como propósito crear ciencia: con su explicación sistemática, racional, falible, provisional y en constante oposición; a diferencia de otros métodos cuyo resultado es un estudio sin esas pretensiones. Ruy Pérez Tamayo cita que Rosenblueth, al dictar una conferencia sobre método cientifico, se dedicó durante la primera parte a negar su existencia y la segunda, a mencionar sus principales características. Él lo justifica, diciendo: ... el método científico, concebido como una receta que, aplicada a cualquier problema garantice su solución, realmente no existe, pero tampoco puede negarse que la mayor parte de los investigadores trabajan de acuerdo con ciertas reglas generales, que a través de la experiencia han demostrado ser útlles." Una vez alertados sobre el peligro de considerar al método científico como una garantía de infalibilidad para descubrir la verdad y expuestos al menos dos conceptos sobre el mismo, así como su especifidad frente a otros sistemas, se hará mención de algunas de sus principales características y etapas.

10

Ernst Nagel, La estructura de la ciencia.... pag 25.

1I

Ruy Pérez Tamayo, Cómo acercarse a la cien~ja.

pág 28.

170

CAPíTULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO Y METODOLOGIA

6.3 Características del método científico Pedro Chávez Calderón cita las siguientes: a) Objetividad. Por ésta se entiende que las conclusiones obtenidas a partir del método deben ser válidas, independientemente de la personalidad del investigador. b) Racionalidad. Que esté de acuerdo con la estructura de alguna especie de razonamiento.

e) Sistematicidad. Cada etapa es dependiente, ya que su formulación está condicionada por las anteriores y las posteriores. El método cientifico es: • • • •

Objetivo, Racional, Sistemático y Universal

d) Universalidad. Su propósito es encontrar las regularidades en la naturaleza para elaborar teorías y leyes. 12 Cabe hacer algunas aclaraciones respecto de las características de objetividad y universalidad. La primera ha sido una de las pretensiones más valiosas para la ciencia, ya que ésta empezó a diferenciarse del conocimiento vulgar al tratar de desvincular al sujeto del objeto de estudio, despojar a aquél de prejuicios para que pudiera expresar un conocimiento más válido acerca del objeto. Si bien los cientificos trataron de abandonar sus prejuicios e idearon instrumentos para garantizar su lejanía respecto del objeto de estudio, la objetividad se puede plantear como un ideal relativamente lejano o como una forma de autcengano. ya que existen condicionantes del trabajo científico que median la relación que el sujeto tiene con el objeto. Detrás de una pretendida objetividad se pueden ocultar, consciente o inconscientemente, justificaciones ideológicas como las de algunas ínves-

12

Pedro Chávez Calderón, Métodos de investigación, pag 39.

6.4 Etapas del método científico

171

tígacíones y resultados en torno a la genérica. Búsquedas que caen en un determinismo biológico, que justifican la existencia de un orden social concreto. 13 Respecto de la universalidad. hay ciencias que no tienen problemas con esta característica; por ejemplo, las llamadas "duras", cuyos postulados son universalmente válidos porque en apariencia describen relaciones de causalidad entre los sucesos; sin embargo, las ciencias sociales, en cuyas manifestaciones intervienen la voluntad del hombre y una serie de factores que pueden sesgar la producción de los fenómenos, tienen serios problemas para identificar cuáles son las constantes y generalidades que se pueden observar en los actos de la sociedad. Lo que en un tiempo se consideró que era común a todos, por ser propio de las culturas occidentales y cristianas, resultó no serlo.!" Entre algunas de las constantes que si han encontrado los antropólogos, es la tendencia de atribuir, falsamente, conductas de canibalismo a otros grupos, sobre todo si son antagónicos o tienen conflicto de intereses en razón de la e~casez de espacio o comida. 15

6.4 Etapas del método científico Sin variantes esenciales, muchos autores coinciden en las etapas del método científico; tomaremos las señaladas por Elí de Gortari: l. Surgimiento de un problema (...]; 13 Concretamente R. C. lewontin. Steven Rose y Leon J. Kamtn. hacen referencia en la obra No está en losgenes. del auge que ha tenido el determinismo genéuco en Estados

Unidos y Gran Bretaña, a partir de las "revoluciones" conservadoras de la década de los

14

ochenta y del surgimiento de una "nueva derecha" que, escudada en una ideologia neoliberal y con la justificación de investigaciones "serias" en torno de la determinación genética de caracteristicas como la inteligencia, justifican la implantación de políticas en contra del bienestar social. porque éstas significan ir en "contra de la naturaleza humana". Ejemplo de ello son las nociones de propiedad privada, que se consideraron comunes a rodas los grupos humanos. con independencia de su estadio de desarrollo y resultaron ser válidas solamente para determinadas culturas. en este sentido. muchos estudios antropológicos han demostrado que hay culturas que carecen de la noción de propiedad privada, incluso. del sentimiento "egoista" que se atribuyó como paree de la "naturaleza" humana.

15

W. Arens, El mito del canibalismo.

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CAPITULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO' YMETODOLOGIA

2. Revisión de los conocimientos anteriores que sean pertinentes y la comprensión cabal de ellos; 3. Un planteamiento claro y distinto del problema; 4. Buscar solucionarlo. incluyendo una explicación posible. mediante una hipótesis; 5. Predecir las consecuencias de la suposición; 6. Planear el experimento necesario para verificar las consecuencias de la hipótesis; 7. Diseñar el ensayo. incluyendo el método adecuado para realizarlo; 8. Ejecutar el experimento aplicando rigurosamente el método. con la habilidad. inteligencia e imaginación requeridas; 9. Obtener algún resultado que sea comprobable o demostrable. o ambas cosas a la vez; ID. La demostración o la verificación experimental del resultado. o las dos cosas; 11. Dar una interpretación del resultado en los términos de la teoría correspondiente; 12. Incluir el resultado en el sistema de los conocimientos adquiridos; 13. La indagación de algunas consecuencias implicadas por el resultado; y. 14. El surgimiento de nuevos problemas.!e De Gortarí aclara que el método científico tiene un carácter ciclico, que no se agota con la etapa de "la indagación de las consecuencias implicadas por el resultado", sino que después de ella surgen otros problemas y se da inicio nuevamente al proceso. Lo anterior, sin tomar en cuenta que el método científíco se ofrece como un continuum de contrastaciones: idealmente. el proceso debe realizarse una y otra vez para corroborar que los pasos se hayan seguido con el rigor que el conocimiento científico exige. Para este autor solamente hay un método científico. que es general y aplicable en todas las ctencías.!? aunque en cada una adquiere peculia16 17

EH de Gortari, ob cit, págs 19 y 20. Son pocos los autores que todavía sostienen la primacía absoluta de las ciencias naturales sobre las sociales, y que incluso, reservan el término de "ciencia" solamente para las primeras.

6.4 Etapas del método cientifico

173

ridades en razón de su especificidad: "en rigor, el método científico es único y sus diferencias parciales señalan, simplemente, otras tantas etapas de su desenvolvimiento en reciproca acción con el progreso del conocimiento." 18 De Gortari considera como base de su argumentación acerca de la unidad del método, la existencia de un mundo cuyos elementos se encuentran entrelazados y forman un conjunto inseparable, donde todos los procesos están conectados de manera indisoluble; es decir, la unidad del universo da fundamento a la del método cientffico.l? El propio EIí de Gortari hace una diferencia entre el método cientíñca y las etapas del proceso de conocimiento que necesariamente se involucran en el primero: Las fases del método científico son: • Investigadora • Sístematizadora • Expositiva. En la fase inicial se lleva a cabo el descubrimiento de nuevos aspectos, procesos o relaciones que no se habian establecido antes; en la segunda, se efectúa la conexión racional de los resultados que se obtuvieron, se sistematizan e interpretan los datos, y se elaboran nuevas hipótesis para dar inicio al ciclo de investigación; la tercera y última etapa, da a conocer los resultados obtenidos, informa de ellos a la comunidad cientifica exponiéndolos a su critica y a nuevas contrastacíones.s? Dichas fases están vinculadas para cumplir con los objetivos de la ciencia. En la etapa expositiva podemos diferenciar varios tipos de productos, que se pueden agrupar en dos: las obras de carácter informativo, cuyo propósito es dar a conocer los resultados obtenidos, principalmente entre el circulo formal de investigadores. Por otra parte, los textos de divulgación o de "vulgarizacíón". cuyo objetivo es dar a conocer al "público" en general los avances y descubrimientos de la ciencia. Ambos tipos de obras suponen distintos niveles de complejidad. Ibid, pag 20. Idem. 20 Idem. 18 19

174

CAPITULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO Y METODOLOGfA

6.5 Metodología En este primer inciso señalaremos lo que habitualmente se conoce por metodología; en el siguiente, se confrontará tal posición con las ideas de Antonio Alonso. Gran numero de investigadores adoptan como noción de metodología a la disciplina que se encarga del estudio de los métodos, por ejemplo: Pardinas: "metodología es el estudio crítico del método. "21 Chávez Calderón: "... es el estudio analítico y crítico de los métodos de investigación. "22 Teodoro Sandoval: "... es la ciencia del método, que hace un estudio crítico del mismo ... [es] también el conjunto de métodos que se siguen en una investigación científica o en una exposición doctrinal.P Villoro Toranzo: "[es] la disciplina que estudia los métodos comunes a todos los trabajos científicos. "24 En un sentido parecido, Lamprea Rodríguez la señala como una "ciencia medio"; es decir, que sirve para el conocimiento de las ciencias que se estudían por sí mismas, y tiene dos funciones primordiales: elaborar los principios generales aplicables en cualquier área y estudiar en detalle la aplicación concreta de las reglas. 25 El consenso generalizado entre los autores citados, es que la metodología es el estudio del método; aunque hay otros como Francisco Larroyo, que prefieren no utilizar dicho término y dividir de manera más rigurosa las distintas consideraciones en torno del sistema: La elucidación especial acerca de cómo cada método se particulariza en cada una de las disciplinas, es objeto de la metódica especial, a la que muchos manuales reservan el nombre de metodología. Por nuestra parte, para designar semejante probiema hemos adoptado el de tea rética especial. La metódica, en cambio, como último capitulo de la lógica analitica, no es sino un estudio de carácter general encaminado a descubrir, explicar y justificar las inferencias stricto sensu de la investigación científica.26 21 Pardinas, ob cit, pág 56. 22 Chávez Calderón, ob cit, pág 53. 23 Teodoro Sandoval Valdés, Metodologia de la ciencia del derecho, pag 3.

24 VilIoro Toranzo, ob cit, pag 3. 25 Pedro Antonio Lamprea Rodriguez, Metodologia del derecho. pag 10. 26 Francisco Larroyo, La lógica de fas ciencias. pag 224.

6.5 Métodología

175

Metodología es el estudio del método o de los sistemas generales de conocimiento y de su aplicación en la investigación científica. La división que establece Larroyo quedaría comprendida en lo que es la metodología y tal es la consideración que se adoptará aquí. Sin embargo, es importante enfatizar los dos sentidos que puede tener el término: primero como ciencia o estudio del método, y después como el conjunto de sistemas que se utilizan en una investigación. José Antonio Alonso critica la forma en que se habla del método y de la metodología en las ciencias sociales, a las que considera afectadas del positivismo de las disciplinas naturales. Establece que se confunde la connotación que se da a la palabra "método", ya que "se usa para designar los procedimientos situados en varios niveles, a diferentes grados de abstracción o cómo influyen en las etapas concretas del proceso de investigación ernpirica'V? y también llega a confundirse frecuentemente con las técnicas. Para evitarlo, Alonso cita a Grawitz respecto de los cuatro sentidos fundamentales del método: al En el sentido filosofíco. Es el nivel más alto de abstracción y designa los procedimientos lógicos, unidos a toda investigación científica y, por tanto, independientes de todo contenido concreto que debe seguir el investigador para obtener la verdad y verificarla. Por ejemplo, los métodos materialista o idealista. bl Como actitud concreta frente al objeto. A partir de la posición filosófica anterior, el método en este nivel dicta los modos reales de organí,zar ínvesttgaetón de manera precisa y completa. Por ejemplo, los rnétodos experimental o clínico, el Enlazado a una tentativa de explicación, Se refiere a determinada posición filosófica y como tal, influye en las etapas de la investigación. A este nivel, se habla en las: ciencias sociales de los métodos dialéctico y funcional.

fa

27 José Antonio Alonso, Metoclologia. pág 13.

176

CAPITULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO Y METOD01OGfA

sícoanaIitico. Aquí, el método se refiere a un dominio especifico e implica una forma de actuar. 28 Con base en la distinción anterior, Alonso establece su tesis como una fase intermedia de toda investigaciónempirica: Método es una etapa especifica que dimana de una posición filosófica y de una teoria sociológica determinada -empirista, funcionaltsta. estructuralista, formalista, materialista díaléctlca, etc- en la que el investigador basado en la perspectiva teórica, examina y selecciona unas técnicas concretas de investigación sociológica para conseguir un objetivo ccncreto.s? d) Ligado a un ámbito particular. Así el método histórico o el

Alonso presenta sobre el método, la concibe como válida para todas las ciencias sociales y en particular, para una tendencia que se da en el seno de las mismas: aquella que se vincula con la búsqueda de un nuevo "paradigma" en las disciplinas sociales, distinto del paradigma dominante de la ciencia social positivista norteamericana, que se pretende -yen esto coincide con Feyerabend- como objetiva, universal ya-histórica. 131 pretensión se deriva de la copia que pretende hacer la doctrina social positivista de las ciencias naturales, sobre todo en lo referente al método. Lo que más envidian los cientíñcos sociales positivistas -según Alonso- de las disciplinas naturales. es su mensurabilidad, la utilización de instrumentos matemáticos muy precisos a través de los cuales se pueden cuantificar los fenómenos. Los positivistas creen que los tratados sociales adquirirán mayor firmeza y carácter de auténtica ciencia, en la medida en que vayan afinando sus instrumentos y adopten los métodos de las doctrinas naturales. La percepción que tienen del método tanto los positivistas como Alonso y el citado Grawitz, es muy distinta. Para los primeros, es un instrumento cuya función consiste en salvaguardar la neutralidad del proceso cientifico y establecer una barrera contra cualquier influencia que puedan ejercer las limitaciones socioculturales del investigador, como son: el etnocentrismo, la subjetividad, el autoritarismo, el dogmatismo, etcétera.w La noción que

28 lbid, pág 14. pág 49. 30 lbid, págs 17-19

29 lbid.

6.6Mélodologia jurrdica

177

En cambio para Alonso, la metodología como una fase intermedia del proceso a investigar. implica el abandono de la pretensión objetiva y elegir. incluso aceptar, una posición filosófica o una teoría. a partir de la cual se orientará la investigación y se elegirán determinadas técnicas. Elegir una orientación filosófica significa aceptar de manera evidente que toda ciencia e investigación se encuentran históricamente determinadas. La opinión de Antonio Alonso no es aislada. ya que hay una fuerte tendencia a poner en duda las orientaciones positivista y empirista que se le han dado a las ciencias sociales, e incluso critican el enfoque evolucionista del positivismo en las ciencias naturales. Entre quienes así piensan están. además de Feyerabend, Thomas S. Kuhn, lan Hacking, Lakatos y Laudan. Respecto de la ciencia jurídica. las anotaciones de Alonso son aplicables a la misma. dependiendo del contenido que se le dé. tal y como veremos en el capítulo de la ciencia del derecho.

6.6 Metodología jurídica El término de "metodología jurídica" puede ofrecer un contenido relativamente simple o más complejo, dependiendo del contenido que se le dé a la ciencia jurídica. o de la amplitud de problemas y cuestiones que se deseen incluir en la misma. Metodología jurídica es una disciplina que estudia la aplicación de los métodos de conocimiento a los diferentes ámbitos del derecho. A partir de las nociones establecidas en los apartados anteriores. podríamos señalarla como una rama o derivación de la metodología general (estudio de los métodos). cuyo campo de aplicación se restringe a lo jurídico. Es decir. su objeto de estudio no serían los métodos en lo general y su correcta aplicación en el ámbito de la investigación científica. sino los que se aplican en el entorno jurídico; entendiendo por éste algo más que la investigación jurídica (encaminada a establecer teorías y solucionar problemas en dos niveles: uno macro. que involucre la elabora-

178

CAPiTULO 6. CONCEPTOS DE MÉTODO YMETODOlOGIA

ción de normas jurídicas; y otro micro, que se refiere a la forma de verificar que efectivamente se llevó a cabo el supuesto normativo en un caso concreto), ya que se aplica en otras áreas como la creación del derecho, la enseñanza y el litigio. El caso de las ciencias naturales y otras disciplinas, puede plantearse en el terreno metodológico de manera más simple que en el ámbito jurídico, porque el derecho implica, además, un complejo producto social: el orden normativo. Sin embargo, todo depende del contenido que se le asigne a la ciencia jurídica; entendiendo por ésta una teoría formal que estudia un sistema de normas lógicamente vinculadas entre sí, cuyo proceso de creación nos interesa sólo en la medida en que le otorgue plena existencia. El contenido de la metodología será simplemente el estudio de las reglas lógicas que se utilizarán para dilucidar la relación que guardan entre sí las normas, es decir, su labor será determinar la existencia de contradicciones entre las distintas normas. Hay conceptos de metodología jurídica que involucran otros elementos, por ejemplo, para Villoro Toranzo es: la rama de la Metodología que tiene por fin investigar una solución jurídica: es decir, una resolución justa ante un problema concreto surgido de la realidad social e histórica.é' En este concepto, Villoro condiciona la metodología jurídica a la solución "justa" de problemas, es decir, le otorga además una carga valorativa. El enfoque de este autor traslada el papel de la metodología jurídica, y más allá de la visión tradicional de la investigación positivista formal, lo entiende como la búsqueda de soluciones a circunstancias concretas pero mediadas por un contenido valoratívo. El campo de acción de la metodología jurídica puede ser más amplio que los ejemplos antes citados, para Héctor Fix-Zamudio tiene al menos cuatro sentidos: [...] en principio podemos considerar que puede hablarse de una concepción filosófica del método jurídico. es decir la llamada metodología filosófica, que se suele subdividir en lógica y episternologta, que tratan, respectivamente, de los caminos por los que se alcanza el conocimiento y de aquellos por los que se le interpreta acertadamente [...] En este sentido los estudios

31

Villoro Toranzo, ob cit, pág 97.

6.6 Métodologfa jurídica

179

se han orientado a establecer cuáles son los instrumentos lógicos y epistemológicos que pueden aplicarse con mayor eficacia a la materia jurídica [ ... ] También se puede concebir un segundo enfoque metodológico del derecho, ya desde el punto de vista cíentiñco y' no puramente filosófico, es decir, se trataría de una metodología científica, que llevada ai campo del derecho tiene el propósito de examinar las técnicas más adecuadas para la elaboración, investigación, enseñanza y aplicación del derecho [...] una tercera perspectiva de ia metodología jurídica, es la relativa al examen de ias preocupaciones metódicas de las diversas corrientes juridicas, lo que se resuelve en un estudio histórico-crítico, pues [...] toda doctrina o teoría, ya sea cíentiñca o filosófica, puede ser considerada como un método [...] En este sentido, podemos hablar del dogmatismo o conceptualismo juridico; de la escuela histórica; de la jurisprudencia de intereses; de la escuela de la exégesis; del realismo juridico; de las escuelas sociológicas, etc [...] Por último, es frecuente que la preocupación metódica de ios tratadistas se concentre más que en la técnica jurídica, es decir, en los instrumentos para conocer, elaborar o interpretar el derecho, en una delimitación del campo de la ciencia del derecho respecto de otras disciplinas que le son afines, como la sociologia, filosofía, ética, historia, etcétera...32 Flx-Zamudio pone mayor énfasis en la metodologia cientíñca que se aplica en cuatro grandes campos; enseñanza, investigación, aplicación y creación de las normas jurídicas; lo cual no implica que los tres enfoques restantes queden fuera de los intereses y preocupaciones de la métodologia jurídica. El punto de vista de Fix-Zamudio acerca de la metodología, nos parece el más completo y se utilizará para desarrollar el resto del capítulo; advirtiendo su carácter provisional y sujeto constantemente a comprobación o enfrentamiento con otras posiciones. Los campos de la metodología jurídica son; • Enseñanza,

• Investigación, • Aplicación y • Creación de las normas jurídicas.

32 Héctor Flx-Zamudlo,

•

Ensayos sobre metodología.... págs 21 a 31 .

180

AUTOEVALUAClÓN

Autoevslusci6n 1. Califique como verdaderas o falsas las siguientes proposiciones:

1. El método científico es una especie de concepto genérico. Verdadero ( ) Falso ( ) 2. Solucionar problemas y dar explicaciones sistemáticas, es la función de la ciencia según Nagel. Verdadero ( ) Falso ( ) 3. El método científico es cíclico y las respuestas obtenidas de la investigación generan nuevas preguntas. Verdadero ( ) Falso ( ) 4. Toda investigación es independiente de su contexto histórico, según Antonio Alonso. Verdadero ( ) Falso ( ) 5. La selección de las técnicas de investigación debe estar apoyada en una teoría. Verdadero ( ) Falso ( ) 11. Ordene numéricamente la siguiente secuencia de pasos:

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___

leyes hipótesis teoria planteamiento del problema diseño experimental conclusiones análisis de resultados experimentación

111. Conteste brevemente:

Concepto de método de Villoro Toranzo. Definición de la metodología jurídica.

Auloevaluación

181

IV. Complete las siguientes proposiciones:

Las fases del método científico son

_

~----------------------y

La información tiene como destinatario a

_

y su lenguaje es La divulgación tiene cornodestineterío a y su lenguaje es

Los ámbitos de la metodología jurídica son:

_ _

_

y-----------------------

CAPÍTULO

7

Corrientes tradicionales de la metodología jurídica

7.1 Metodologías jurídicas o tendencias de interpretación jurídica Al hablar de rnetodologias jurídicas o de tendencias de interpretación jurídica, se hace referencia a las orientaciones que tiene el pensamiento juridico y que determinan de antemano una perspectiva respecto de lo jurídico como quehacer humano y como fenómeno social. Ovilla Mandujano expresa: Cuando escribimos sobre el todo jurídico no nos referimos a la interpretación parcial o localizada de leyes o de normas juridicas. sino a la interpretación del fenómeno total; que siendo un fenómeno social tiende a equipararse al conflícto de intereses sociales que en mucho contribuyen a obs- , curecer el panorama del pensamiento jurídico moderno, Enfocar las tendencias jurídicas es volcarse en el estudio de las grandes doctrinas jurídicas contemporáneas que en la lucha ideológica han acreditado representar los intereses de las clases sociales en pugna [.. ,]1

I

Manuel Ovilla Mandujano, Teon'a del derecho. pág 62,

184

CAPITULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURfDICA

El autor antes citado, empieza por determinar a qué se está refiriendo cuando habla de modelos o tendencias de interpretación jurídica, aclarando que ésta, en el derecho, se puede dar en varios ámbitos: al Para desentrañar el sentido de las leyes. Empleando técnicas y sis-

temas. bl Al explicar las normas jurídicas. Recurriendo a la semántica, lógica

y sintaxis. el Para interpretar el derecho. Por medio de conceptos jundícos.?

La distinción de Ovilla es pertinente en el sentido de que otros autores dan por descontado que al hablar de los "ismos" en derecho, automáticamente deben entenderse modelos o tendencias de interpretación o explicación de lo jurídico; sin embargo, cabe aclarar -con el autor- el alcance y los niveles de análisis que pueden involucrarse al hablar de "interpretación". Es evidente que se hablará de interpretación jurídica en el sentido o nivel de las concepciones del derecho. Entre las diferentes "metodologías" o corrientes de interpretación del derecho, se tomará como base la elaborada por Ovilla Mandujano. Las corrientes metodológicas del derecho implican diferentes formas de abordar lo jurídico como fenómeno y como actividad humana.

7.2 Uso del término "paradigma" en la ciencia jurídica Uno de los términos desarrollados recientemente en el ámbito de la filosofía de la ciencia y que mayor impacto ha tenido es el de "paradigma", ligado estrechamente, como se mencionó en el capítulo anterior, con el de "revoluciones científicas". Su utilización en el ámbito de las ciencias naturales ha sido largamente discutida por los especialistas, en especial al analizarlo como una nueva forma de considerar al desarrollo del pensamiento científico.

2

Idem.

7.2Uso del término "paradigma" en la ciencia jurldica

185

En el caso de las ciencias sociales su uso es todavía más difícil, aunque en éstas, algunos de los hechos descritos por Kuhn son más comunes; por ejemplo, el consenso respecto del contenido de las teorías, conformar grupos de especialistas con la misma orientación, etc. Sin embargo, por todas las implicaciones de la teoría kuhniana de la revolución científica y el paradigma, no sería conveniente usarlo todavía. Remitimos al ensayo sobre su discusión, que se incluye al final de la obra. Para efectos de sistematización provisional, las corrientes se clasifican en dos grandes grupos: a) Tradicionales 1usnaturalismo lusnormativismo lusformalismo lusmarxismo b) Contemporáneas Filosofía analítica Semiótica jurídica Teoría de sistemas

Las corrientes tradicionales son las más antiguas, algunas como el lusnaturallsmo, surgieron hace más de dos mil quinientos años; otras son más recientes. como el formalismo de Hans Kelsen, el iusrealismo y el íusmarxismo, que surgieron a principios del siglo xx; aunque los antecedentes del iusmarxismo se remontan a fines del siglo XIX, con Carlos Marx y Federico Engels. Están en el sentido kuhniana y con todas las objeciones planteadas en el capítulo anterior, de convertirse en "paradigmas". Son más consísten tes y han formulado más literarura e investigación, aunque tal cantidad de escritos no constituyan la prueba de su cientificidad o de que formen un modelo. Han conformado una visión explicativa muy amplia que trata de considerar diversos aspectos en el ámbito de aplicación del derecho. Se pueden analizar a través de los niveles de estudio del derecho: como norma, como valor y como hecho social. Por ausencia o carencia, se definen las características de las corrientes metodológicas contemporáneas.

186

CAPíTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

Definición del derecho y sus niveles de estudio El tratadista hispano-mexicano Luis Recasens Siches define al derecho como: "el conjunto de normas jurídicas que tienen como propósito regular la vida del ser humano en sociedad y que cumple valores." Esta idea considera los tres elementos del derecho: Elementos de la definición

Derecho como...

Conjunto (sistema) de normas juridicas

Norma

Tratan de regular la vida del ser humano en sociedad

Hecho social

Cumpliendo determinados valores

Valor

y a partir del énfasis puesto en cada uno de los elementos, se puede

explicar la existencia de las diversas metodologías: Norma Valor

---

lusnorrnativismo -----l lusnaturalismo _----i~ .. lusrealismo Hecho social - - -.... lusmarxismo

Esta clasificación es provisional y, por supuesto, debe ser sometida a un proceso constante de revisión, Se utiliza con fines didácticos; por ejemplo, dentro del iusmarxismo podemos encontrar teorías que están más cercanas por su construcción y resultados a una tendencia iusnaturalísta; mientras que otras se acercan a una empirista.

7.3 lusnaturalismo Es un conjunto de corrientes con distintas bases, pero con rasgos comunes que permiten agruparlas. En ocasiones se pretende reducir al íusnaturalismo como una interpretación jurídica; a las o doctrinas filosóficas de corte eminentemente metafísico que ligan al derecho con un principio que va más allá de lo material.

7.3 lusnaturalismo

187

Sin embargo, dentro de las corrientes iusnaturalístas conviven teorías que atribuyen al derecho una base ultraterrena, muy por encima del legislador humano y conectada quizá a lo divino; lo mismo pueden encontrarse interpretaciones centradas exclusivamente sobre lo humano, o algunas que resultan de la combinación de las innovaciones técnicas más avanzadas y la idea original del derecho que va más allá de la voluntad humana. Para Osear Correas, el derecho natural tiene un contenido "ineludiblemente" metafísico, es una "rnetafísica jurídica" porque la existencia de una naturaleza humana funda de una u otra forma los "derechos naturales". El rasgo común del iusnaturalismo es su preocupación por la validez intrínseca del derecho y el cumplimiento de determinados valores. Históricamente aparece como uno de los primeros intentos por definir al derecho e indagar en torno de su esencia; sus preocupaciones fundamentales giran alrededor de las preguntas: ¿qué es el derecho?, ¿cuál es su valor? y ¿cuál su fin? Para Manuel Ovilla lo que caracteriza a todas esas corrientes es definir al derecho en función: a) De los valores que debe proteger. b) De los fines que persígue.ja justicia, la libertad, el bien común, la

seguridad juridica y la igualdad." Por derecho natural: [debe entenderse...] reglas jurídicas exteriores y superiores ai sistema jurídico positivo. En este sentido cabe legítimamente reunir bajo el nombre de doctrinas de derecho natural, por mucho que difieran de lo demás, a rodas las corrientes que añrrnan la existencia de tales reglas jurídicas extra y supra postuvas.s En el íusnaturalisrno se admiten, al menos, dos tipos de derecho: el positivo y el natural; pero lo que verdaderamente caracteriza a estas posiciones es que reconocen la primacía de las normas "naturales" por encima de las positivas, de origen humano y terrenal. 3 Ovilla Mandujano, ob cít, pag 67. 4

Ch. Esienman, Eljuristay el derecho natural. citado por Ovilla, ob cit. pag 68.

188

CApíTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

Recurriendo a D'entreves, se identifica una posición íusnaturalista asi: Mantener la noción del Derecho natural significa rechazar por anticipado la idea de que el derecho no es sino el imperativo, provisto de sanción derivado de una voluntad soberana. Significa pues, alinearse contra la concepción positivista del derecho: si entendemos por tal la reducción de todo derecho a la sola regla del derecho positivo de carácter estatal. Como su nombre lo indica el derecho natural es un derecho que no proviene de la voluntad: sus reglas no son impuestas, sino más bien propuestas como modelo; no son mandadas, sino mostradas. Su función esencial consiste en atribuir una calificación a una acción y no en forzar a la voluntad con la amenaza de una sanción, pues entonces esas reglas son positivas 5 En un sentido similar Garcia Máynez dice: Caracteriza a las posiciones lusnaturalistas el aserto de que el derecho vale y, consecuentemente obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenído.» La continuidad de las corrientes de derecho natural está representada por una serie de problemas que son comunes a ellas, según D'entreves son: • Precisar la idea misma del derecho; es decir, la definición de su naturaleza y su esencia. • Determinar el carácter obligatorio de la regla del derecho, partiendo de la relación entre éste y la moral. • Señalar el fundamento del derecho y la posibilidad de establecer una medida universal con la cual tanto el derecho objetivo como el subjetivo, deba ser comparado para juzgar su valor intrinseco." Algunas corrientes del derecho natural son: • Iusnaturalismo naturalista • Iusnaturalismo de tradición católica • Iusnaturalismo racionalista

6

O'entreves, citado por Ovilla, pág 69. Eduardo García Máynez, Positivismo jun'dico. realismo sociológico y iusnaeuralismo. pág 128.

7

Ovilla, ob cit, pag 69.

5

7.3lusnaturalismo

189

Algunas corrientes del iusnaturalismo

Este sistema está formado por corrientes y pensadores que en ocasiones sostienen posiciones contrarias entre sí, respecto a las preguntas fundamentales de qué es derecho y cuál es su finalidad. Hay quienes atribuyen el origen del derecho a la gracia de una entidad divina; otros, simplemente al ejercicio de la razón humana. Algunos aceptan una división bipartita: derecho natural y derecho positivo: y otros, la convierten en tripartita: ley eterna, ley natural y ley positiva. A las posiciones que vinculan el derecho con 'lo prescrito en la religión dominante en un tiempo -la católica-, hay quienes oponen un ateísmo fundado en la razón o, incluso, que se apoye en los descubrimientos científicos más recientes y que trate de encontrar lo "natural" del derecho en una extensión de los componentes biológicos básicos de la conducta humana. Eduardo García Máynez habla al menos de cuatro corrientes presentes en las concepciones del derecho natural: a) El grupo formado por las teorías que buscan el origen del derecho

en la "naturalezar.f considerando a ésta como "lo que existe por sí, independientemente de nuestra obra y nuestro querer", lo cual remite al orden . físico, a las características comunes biológicas, psicológicas o sociales. Entre los pensadores que conforman este grupo, García Máynez cita a Grocio (que habla del apetito social como la base del derecho natural), Hobbes (el deseo de no dañar ni ser dañado), Locke (menciona el amor a la libertad y la tranquilidad), Spinoza (tendencia a la conservación del propio ser), Pufendorf (el anhelo de independencia frente a cualquiera que no sea Dios) y Thomasius (un propósito de buscar lo que prolonga la vida y la hace feliz). La mayoría de los estudiosos citados tratan de desvincular al derecho de la divinidad, o por lo menos a ésta de la estructura orgánica que dependía directamente de la Iglesia católica. Según Aftalión y Vilanova: La escuela clásica del derecho natural, fundada por Gracia es una típica representante de la Edad moderna. El pensamiento se desenvuelve ahora

8

Garcia Máynez, ob ctt, págs [29-130.

190

CAPITULO 7. CORRIENTES TRADICIONAlES DE lA METODOLOGIA JURIDICA

con independencia de todo dogma religioso o posición teológica. independencia conscientemente buscada por los autores.? El derecho propuesto por la escuela clásica protestante se desliga de cualquier vínculo con la teología y deduce los principias universales en los cuales se debe fundar el derecho a partir de la propia naturaleza humana; algunos. incluso como Grocio, recurren al argumento de suponer la desaparición momentánea de Dios para justificar su concepción del derecho: "El ius naturalis es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existiese Dios. "\0 Algo ciertamente impensable en la tradición íusnaturalísta del catolicismo. Para Peces Barba la ruptura señalada significa ya el principio del cambio en la orientación del derecho. ésta terminaría con los pensadores de la escuela clásica protestante y empezaría la perspectiva historicista. b) Grupo de pensadores que consideran a Dios como el fundamento del derecho natural. y de acuerdo con la posición tomista de la ley eterna y su manifestación cognoscible para el ser humano. sería la muestra de su inteligencia y voluntad. Los estudiosos más significativos que menciona Garcia Máynez son Agustin de Hipona y Tomás de Aquino, el primero señala que la ley natural es la transcripción de la ley eterna en el alma. razón y corazón humanos. La justicia eterna es inmutable porque representa la voluntad de Dios y mantiene el orden natural. Tomás de Aquino reconoce. por principio, la misma dualidad entre ambas leyes; la eterna sería "la razón divina que gobierna todo cuanto existe", y la natural. "la participación de la ley eterna en la criatura racional." 11 De acuerdo con Aftalión y Vilanova, los dos pensadores antes mencionados forman parte de la "escuela tradicional católica del derecho natural". 9 Enrique R. Aftalión, y José Vilanova, Introducción al derecho. pág 226. 10 Ibid, pag 228. 11 En Tomás de Aquino se puede encontrar una semilla del futuro racionalismo, ya que en

su división de las leyes. considera además de la eterna y la natural, a la derivada de la actividad humana (feges humanae). Como la ley natural no es sino un principio muy

general, evidente pero indemostrable. es necesario que el hombre. a través del uso de la razón "complemente" los principios del derecho natural con aplicaciones particulares.

Véase Aftalión y Vilanova. ob cít, pag 219.

7.3 lusnaturalismo

191

Entre los logros de la filosofía tradicional católica se encuentra el haber tratado de conciliar el pensamiento y saber de la antigüedad, con las verdades obtenidas a través de la "revelación divina" y mantenida a través del dogma religioso. Esta es una de las características más singulares de la escuela tradicional: el sometimiento del derecho y su interpretación al dogma religioso. e) Otro grupo supone al derecho natural como un modelo de los ordenamientos positivos. Máynez menciona concretamente a Platón, en su diálogo Eutifron. donde plantea el interrogante de qué es lo justo y cuál su relación con el Creador: "Lo justo place a Dios porque es justo, pero no es lo justo porque place a Dios."12 El derecho natural se ve librado de consideraciones teológicas, se Iibera al Supremo de cualquier disputa o responsabilidad frente al derecho, colocando por encima de él a la bondad y la justicia. d) Los iusnaturalistas tratan de fundamentar al derecho en un principio racional; por ejemplo, para los estoicos vivir de acuerdo con la naturaleza es vivir en armonía con la razón, y ésta es un principia cósmico inmanente que se pulveriza en infinidad de gérmenes racionales. Aquí ubica Máynez el origen de la idea de la confraternidad universal -porque el alma participa de la razón universal- y de la doctrina de que somos "ciudadanos del mundo", así como el principio de igualdad de los seres humanos y el repudio de la esclavitud. Pese a las constantes críticas que ha recibido a lo largo de la historia del pensamiento, el iusnaturalismo está lejos de ser liquidado; a pesar de que la posición contraria que más lo ha combatido, el positivismo, logró ser el modelo predominante adoptado por la mayoría de los paises con influencia occidental. Hay sucesos históricos que provocan de nuevo la reflexión en torno de un derecho que pueda ser objetivamente válido: la discriminación racial, las medidas eugenésicas y el genocidio cometidos durante el régimen nazi, bajo el amparo de una legislación elaborada conforme a los procedimientos formalmente reconocidos.

Críticas al iusnaturalismo Las críticas que se le pueden hacer al íusnaturallsrno deben partir de una posición contraria: por ejemplo, del positivismo filosófico, o desde una 12 Garcia Máynez, ob cit, pág 132.

192

CApiTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

orientación realista o normativista del derecho. Es más factible atacar algunas posturas con los instrumentos del positivismo. Se ha criticado del iusnaturalismo como corriente de interpretación del derecho, que sea eminentemente especulativa; en particular, algunas de sus orientaciones que atribuyen "lo natural" a causas o razones extraterrenales, digamos alguna divinidad. El positivismo jurídico o normativismo basa su concepción en el derecho creado por el legislador humano, a partir de un procedimiento formal previamente establecido. También durante mucho tiempo fue criticado su método deductivo, en particular de las orientaciones católicas, que parten de principios generales no sometidos a comprobación (empírica) y que, en última instancia, son el fundamento de toda la construcción teórica del iusnaturalismo. De nuevo el ataque lo recibe del positivismo. Finalmente, otro de los motivos de crítica se debe a que hay corrientes que se asumen como posiciones filosóficas y por tanto, no se preocupan de construir o justificar una "ciencia jurídica".

7.4 lusnormativismo El positivismo jurídico puede considerarse como parte de la corriente filosófica iniciada por Augusto Comte en el siglo XVIII. Para este autor la humanidad atraviesa por tres estadios sucesivos: religioso, metafísico y científico o positivo. Al principio, como el ser humano ignora las relaciones de causalidad que existen entre los fenómenos de la naturaleza, les teme y atribuye su existencia a fuerzas sobrenaturales (dioses y espíritus superiores); posteriormente, por medía de la razón va depurando la pluralidad de ídolos hasta considerar a uno solo (paso del politeísmo al monoteísmo); y finalmente, incluso éste pierde sus atributos sobrenaturales y deviene en un principio metafísico. Sin embargo, el progreso no se detiene ahí, sino que el paulatino conocimiento de las causas de los fenómenos va creando un mundo donde eWmisterio cede su paso a los problemas (incógnitas por resolver, que son perfectamente cognoscíblesr.P 13

Rafael Gambra, Historia de [afilosoJia. págs 217·218.

7.4 lusnormativismo

193

En tal contexto surge el positivismo jurídico, comenta Ovilla: "los positivistas del siglo XIX pensaban que la ciencia natural consistía o se armaba, fundamentalmente, de dos cuestiones: comprobar hechos y fijar leyes. La percepción sensorial -decían- descubre los sucesos, y las leyes se establecen generalizando, por deducción, esos hechos. Asi, bajo esta influencia surgió lo que conocemos como iuspositivismo". El constructor de la ciencia jurídica moderna, Keisen (1934), afirmó que la Teoría Pura del Derecho constituye una teoría sobre el Derecho Positivo en general y no una teoría sobre un orden juridico específico [...] El positivismo sostiene que mientras se cuente con más número de datos averiguados e investigados y comprobados, más verdadero será el conocimiento cientiñco.!" Sobre el origen del vocablo y la aplicación del término "positivo" a este modelo de interpretación jurídica, Ovilla Mandujano señala: Simplemente con el ánimo de ilustrar diremos que positivo designa lo real frente a lo quimérico; lo útil contra lo inútil; la certeza contra la indecisión; significa lo preciso contra lo vago; lo positivo contra lo negativo; se refiere a lo relativo contra lo absoluto y viceversa; lo absoluto contra lo relativo; de tal suerte que nos encontramos frente a un sinFin de significados; pero al final de cuentas, aquí lo usamos como una teoría del saber que se niega a admitir otra realidad que no sea la de los hechos y a investigar otra que no sea las relaciones que se establecen entre hechos.'> En un ensayo que se ha convertido en referencia indispensable en todo estudio sobre el positivismo jurídico, Norberto Bobbio menciona que se deben distinguir tres formas de abordar al positivismo jurídico: a) Como un modo de acercarse al derecho b) Como una teoría del derecho e)

Como una ideología del derecho

La división que hace Bobbio tiene su razón de ser en la inquietud por separar entre las distintas medidas y nociones que tiene la acepción del positivismo. Opina que gran parte de las críticas hechas en la época contemporánea al pensamiento de Cornte, derivan de una falta de deterrni14 Ovilla, ob cit, 15 /bid. pag 73.

pág 73.

194

CAPiTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

nación del nivel en el cual se habla de "formalismo", debido a la estrecha relación que tiene el positivismo jurídico con la corriente formalista. En el primer caso, menciona Bobbio, el positivismo se caracteriza por una distinción entre el derecho real y el ideal; o entre el derecho como objeto y como valor; lo que es y lo que debe ser. Además de la convicción de que el jurista debe ocuparse del derecho como suceso (constituyendo su saber parte de las ciencias descriptivas y explicativas). 16 Es decir, esta primera consideración sobre el positivismo apunta hacia una posición "objetívtsta" de la ciencia jurídica, una "neutralidad ética" fuera de toda consideración teleológíca, tan dificil de evitar en las ciencias sociales, pero que se toma como guia. Sin embargo, esto no debe entenderse, al menos en la primera de las acepciones que considera Bobbio, como una negación absoluta de la existencia del derecho natural: [...] se puede definir al "positivismo jurídico" como la tearia del derecho que parta del presupuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo; esto es algo diferente a afirmar que "no existe otro derecho que el derecho positivo". El jurista que hace profesión de fe positivista no niega en general que exista un derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho en la misma medida que lo es el derecho positivo (...] el hecho de no ser vigente [del derecho natural] es lo que excluye el interés de hacerlo objeto de investigación cíentíñca.!? Para la segunda acepción, Ovilla adara previamente lo que debe entenderse por una teoría general: "I...] el conjunto de aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se describen e interpretan los fenómenos de la vida humana socialmente organizada". 18 Bobbio se refiere al positivismo jurídico como doctrina, al entender la concepción particular del derecho que vincula el aspecto legal a la formación del Estado (como poder soberano capaz de ejercitar la fuerza). Se habla pues, de la afinidad que se da entre el positivismo y la teoria general del derecho. Para ilustrar esta aseveración, Bobbio cita a Ehrlich, uno de los críticos del positivismo juridico, que irónicamente supo precisar mejor los principios del mismo:

16

Norberto Bobbio, El problema del positivismo juridieo. pág 41 .

17 lbid, 18

pág 43.

Ovilla, ob cit, pag 72.

7.4 lusnormativismo

195

1) Toda decisión judicial presupone siempre una regla preexistente; 2) Esta regla preexistente está siempre dada por el Estado; 3) El complejo de las reglas dadas por el Estado constituye una unldad.i?

La manera en que se enlazan el positivismo jurídico como una forma de estudiar al derecho y como teoría, es histórica para Bobbio. Coinciden la estructura y el fortalecimiento del Estado moderno (siglo XVIII); el monopolio del poder y la creación de las normas jurídicas por parte de la autoridad, con el alejamiento de las posturas íusnaturalístas, Lógicamente era factible que el estudio del derecho se centrara sobre el aparato que concentraba la producción normativa. Como ideología jurídica, comenta Ovilla: "es una toma de posición frente a una circunstancia fundada en un sistema de valores, independiente de su contenido. "20 Ovilla hace referencia a la aparente carencia de valores y la desvinculación con el derecho ideal En tal sentido, se le atribuirá un mérito positivo a la justicia existente por el simple hecho de ser real; es decir, emanar de una voluntad soberana. El derecho es justo por ser verdadero: "el criterio para calificar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o nulidad. "21 Asimismo, se vinculan directamente determinados fines como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal, con la característica del derecho de ser un conjunto de normas impuestas por el monopolio del poder que ejerce la fuerza en la sociedad. En conclusión, Bobbio dice; El paso de la teoría a la ideología del positivismo jurídico es el paso de la verificación de un hecho a la valoración positiva del mismo; el sistema Vigente no es ya únicamente descrito e interpretado objetivamente, sino que también es presentado como un sistema bueno o directamente como el sistema rnejor.-? Uno de los hechos más destacados del estudio de Bobbio, es su conclusión respecto de la relativa independencia entre los tres aspectos en los que se puede concebir al positivismo jurídico, al cual se puede atacar y criticar como ideología, y dejarlo intacto como una manera de abordar

,

19 Bobbio, ob cit. pág 44. Ovilla, ob cit. pág 72. 21 Bobbio. ob cit. pág 47. 22 lbid, pag 48.

20

196

CAPíTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGíA JURíDICA

al derecho e incluso, se puede respetar la teoria estatista que involucra el propio positivísmo.t> Con el propósito de allanar la dificultad y la confusión que se crea cuando se habla de "positivismo jurídico", Ovilla propone una terminologia para referirse a los distintos niveles del mismo: El positivismo jurídico como teoría podria llamarse positivismo juridico en sentido esmero, para distinguirlo del positivismo jurídico como método, que podría llamarse positivismo juridico en sentido lato (porque abarca también a las teorias realistas y marxistas del derecho, que con respecto de la recria general del derecho son antlposítlvísras). Y el positivismo juridico como ideologia que podria llamarse más propiamente positivismo ético. 24

Es importante resaltar la última parte del párrafo anterior, una clasificación más detallada de las disciplinas de interpretación juridica colocaria en un mismo grupo al positivismo, al realismo y a las corrientes marxistas que entre sí, obviamente tienen diferencias muy grandes. De manera genérica, las ídeologías señaladas pueden considerarse parte del positivismo como corriente filosófica; es decir, pretenden desprender en distintas formas al derecho de la especulación filosófica relacionada con los valores morales o de condicionar su existencia al cumplimiento con determinados atributos. Hans Kelsen

Se ha considerado como máximo exponente del positivismo juridico a este autor austriaco, quien elaboró una teoria general del derecho, caracterizada por un "iuspositivismo dogmático y estatal" -según Aftalión y Vilanova-, asi como la pretensión de una pureza metodológica. El punto de partida de Kelsen es exigir la pureza metodológica. Pretende desvincular al estudio del derecho de otras disciplinas con cuyos métodos y presupuestos ha sido analizado como la moral, la polinca, etc; para ello efectúa dos "purificaciones" de la teoría del derecho: una encaminada a separarlo de la moral, la politica, la justicia y de toda ideología, respondiendo a la pregunta ¿cómo debe ser el derecho?, cuestión que no interesa a una teoria pura del mismo, sus preocupaciones fundamentales se centran en responder qué y cómo es: 2J 24

lbid. pág 51 . Ovilla, ob cit. pag 72.

Una teoria pura del derecho de ningún modo se opone a la exigencia de un derecho justo cuando se declara a si misma incompetente para resolver la cuestión de si un determinado derecho esjusto o no, el problema acerca de cuál sea el elemento esencial a la justicia. Una teoria pura del derecho -en cuanto ciencia- no puede contestar esa pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella oentíñcamerue.s> Asimismo, cualquier respuesta que se intente dar respecto del derecho "justo" o "injusto" debe considerarse, segun Kelsen, como un intento de justificación de un sistema político determinado; es decir, forma parte del territorio de la política y no de la ciencia. La segunda "purificación" consiste en desprender del derecho la identificación con las ciencias naturales y la sociología juridica. Es claro para Kelsen que la teoria pura del derecho debe tener características muy distintas de las que tiene el conocimiento natural. También defiende al derecho de la pretensión que tienen las "teorías realistas del derecho" de monopolizar el calificativo de "ciencia jurídica": ... tal creencia [de considerar a la reoria realista como la única ciencia] únicamente puede surgir si se identifica la ciencia con la ciencia natural y se considera a la sociedad en general y al derecho en particular como meras partes de la naturaleza. Esta identificación es tanto más dificil cuanto la moderna ciencia natural ha dejado de interpretar la conexión entre causa y efecto, establecida en las "leyes" por las que describe su objeto, como una relación de necesidad absoluta, limitándose a considerarla solamente como relación de probabilidad. 26 Para Kelsen el interés del derecho sobre la realídad no estriba directamente sobre lo que acontece o deja de acontecer, sino que le interesa el hecho social en cuanto a su significación vinculada con un sistema normativo. La muerte de un ser humano a manos de otro, puede tener para el derecho dos sentidos: en un caso puede considerarse como el cumplimiento de una disposición emanada por la norma, el cumplimiento de una sentencia de muerte: yen otro, significa "simplemente" un homicidio. La muerte en si no tiene interés para el derecho, sino s610 en cuanto a su significación jurídica. Aftalión y Vilanova sintetizan la separación entre el derecho y la sociología jurídica: 25 Hans Kelsen, Teoria general del derecho y del Estado. 26 tbid, pag 193.

pág 6.

198

CAPiTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGíA JURiDICA

El estudio del real comportamiento de los hombres tal como éstos efectivamente se conducen (en forma determinada por leyes causales) constituye la tarea de la sociologia y, en particular, de la sociología jurídica que estudia causalmente aquellos hechos a los que las normas jurídicas otorgan un sentido juridico. El estudio de las normas, del orden júrídíco positivo como sistema de normas que están dando efectivamente su sentido jurídico a la conducta de los hombres constituye, en cambio, la tarea de la ciencia jundtca.?? Esa diferencia entre hecho y significado jurídico es llevada al extremo por Kelsen, quien distingue entre el "ser" y el "deber ser", El ser, como la actividad realizada por los seres humanos en sociedad; la motivación interna que puedan tener para conducirse en una u otra forma; las razones que determinan a un legislador para darle un contenido especifico a la ley y, finalmente, las condiciones o hechos económicos que puedan influir en la elaboración de las normas, son parte de disciplinas ajenas a la ciencia jurídica. Ésta, solamente se preocupará por el deber ser que plantean las normas de derecho. En cuanto a la caracterización de la norma jurídica. Kelsen indica que ésta más que un mandato u orden es un "juicio hipotético" que carece de contenido axíológico o moral; es decir, vincula una consecuencia -sanción- a un antecedente -la transgresíón->, cuya fórmula es "Si A es, B debe ser". La sanción es siempre un acto coactivo del Estado que priva de un bien: la vida, la libertad o la propíedad.w Las características que Aftalión y Vilanova mencionan del ordenamiento jurídico en la teoria pura de Kelsen son: Las normas jurídicas configuran en su relación un ordenamiento. En ese ordenamiento las normas tienen relaciones de subordinación: las que están en jerarquías superiores fundamentan a las inferiores, que son creadas de acuerdo con ellas. e) Cada norma debe ser creada por un órgano competente y a través de los procedimientos prevísros en una ley superior, cuyo contenido no debe contradecir: á) En casi todos los niveles del ordenamiento jurídico surge una regla y se aplican normas superiores, excepto en el establecimiento de la pria) b)

---,--27

Aftalión y Vilanova, ob cit. pag 321 , pag 323.

28 lbiá.

7.4 lusnormativismo

199

mera Constitución -que es creada originalmente- y al ejecutar una sentencia aplicada de manera natural. Otro de los puntales de la teoría kelseniana es la identificación que hace entre Estado y derecho, considerando que ambos son: "un orden coactivo de la conducta humana", la cual fue comentada a partir de

Bobbío.

Críticas al iusnormativismo Además de lo impreciso que es el vocablo "iuspositivisrno", ya que lo mismo puede referirse al énfasis en el derecho positivo, en su ubicación dentro del positivismo fiiosófico o en oposición a la metafísica, ninguna de las tres ideas sirve para caracterizar a este concepto metodológico. Precisando el término como "lusnormativismo". nos da la idea de que enfatiza a la norma jurídica eludiendo la referencia a esferas de valor y hecho social, dentro de la terminología de Miguel de Reale y Luis Recasens Siches. Las críticas más frecuentes que se le hacen a esta disciplina, en particular a su modo radical que desconoce la importancia de las dimensiones axíológica y fáctica son: • Una visión parcial del aspecto jurídico, en tanto reconoce solamente una de las dimensiones que lo constituyen: • Niega, de manera radical, uno de los elementos más importantes de lo juridico: investigar la validez intrínseca o la justificación moral del contenido de las normas jurídicas: • Al establecer un método "puro", libre de las consideraciones éticas y sociológicas, deja de lado la influencia de la vida social en la producción de las normas jurídicas, ya que éstas tienen una razón y se justifican dentro de un juego de intereses y valores, entre diferentes grupos sociales. A esta miopía conceptual le sigue una ceguera ideológica, ya que desconoce lo que hay detrás de las normas jurídicas. • El mérito que tiene esta corriente en el estudio de los procesos concretos y de la lógica jurídica. se desvanece al enfatizar solamente los métodos formales y dejar de lado a los empíricos.

200

CAPíTULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGíA JURIDICA

7.5 lusrealismo En el ámbito de los positivismos se ubica también al realismo juridico, sociológico-jurídico o iusrealismo. Se puede considerar como un positivismo porque pretende, al igual que el iuspositivismo en sentido estricto, desvincular a la ciencia jurídica de especulaciones filosóficas. El iusrealismo basa su concepción jurídica en el derecho "vivo", 10 que realmente se cumple en la sociedad. La característica genérica de los iusrealismos consiste en la impor-

tancia que le otorgan al derecho vigente; es decir, al que se cumple en la realidad social, fenómeno sobre el cual debe ser fundada la ciencia jurídica. Para Ovilla se establece una relación directa entre el realismo jurídico y el mismo como posición teórica (o vale decir, filosófica): "El realismo es una posición teórica según la cual hay objetos reales independientes de nuestra conciencia. Existen varios tipos de esta corriente, desde el primitivo hasta el volitivo y el crítico.é? "De acuerdo con las premisas del realismo crítico se estructura el iusrealismo, que pretende resolver tres grandes problemas: "e "e

"e

El concepto y naturaleza del derecho: El propósito o idea del derecho; y La interacción entre sociedad y derecho. "30

29 Tal como se expresa en la parte de las corrientes epistemológicas, [ohannes Hessen habla de tres formas que históricamente se han dado del realismo, desde el "ingenuo"

que no plantea un problema del conocimiento, ya que considera que las cosas son tal y como se ofrecen a nuestros sentidos, hasta el "critico", que considera dos elementos

para el proceso de conocimiento: las cualidades de los objetos -elemento objetivo-, que desencadenan estímulos organizados por la conciencia -elemenro subjetivo-o Además se vale de los descubrimientos que se dan en el terreno de las ciencias (física,

psicologia y ñsíologia) para explicar provisionalmente -o con probabilidad- cómo se da la relación entre los dos elementos ya descritos. Véase Johannes Hessen, Teoría del conocimiento. págs 40 y siguientes. 30

Ovilla, ob cit, pág 75.

7.5

lusrealismo

201

Pragmatismo jurídico estadounídense A pesar de las preocupaciones comunes. que comparten los diversos autores del realismo juridico o iusrealismo, se pueden mencionar matices, desde una posición "extremista" representada por üliver Wendell Holmes y la llamada "escuela del realismo juridico norteamericano", hasta las posiciones menos extremas y conciliadoras, representadas por Alf Ross. Menciona Rojas Amandi: El padre intelectual del realismo sociológico moderno es üliver Wendell Holmes en quien se conjuntaron sus tendencias filosóficas y su compromiso con la filosofía pragmática, con su labor practica como miembro de la Suprema corte de Estados Unidos [...] Holmes estimaba que el derecho real consiste en lo que afirman los miembros del tribunal, pues la vida del derecho no ha sido lógica: ha sido expertencta.>' Para Wendell Holmes, en el derecho se podría prescindir en cierta manera de los silogismos establecidos en las normas, ya que ejercen mayor influencia las necesidades, las teorias morales y religiosas predominantes, así como los prejuicios que comparten juzgadores y ciudadanos. Holmes llamaba derecho a la conducta real de los tribunales, los que observados cuidadosamente, fundan sus decisiones no en la norma previa, sino en la "premisa mayor inarticulada"; es decir, eligen en forma prelógíca el punto de partida y después construyen el süogismo.V Esta justificación a posteriori de las decisiones tomadas por los juzgadores para solucionar las controversias cotidianas, son parte fundamental en la doctrina de Wendell, en la cual toda consideración teórica o reflexión filosófica acerca de la justicia ocupa un lugar secundario. Son caracteristicas fundamentales de la teoría de Holmes: una determinada indiferencia ante las elaboraciones teóricas muy refinadas o basadas sólo en la lógica formal; el acercamiento a la realidad, al derecho en la acción; lo anterior se desarrolla, según Aftalión y Vilanova en las siguientes premisas:

31 Victor Manuel Rojas Amandi, ñloscfia del derecho, pág 273. Aftalión y Vilanova, ob cit. pág 314.

32

202

CAPITULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURfDICA

El derecho está en constante cambio. b) El derecho es un medio para los fines sociales. e) La sociedad cambia más rápidamente que el derecho. d) El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y los ciudadanos, prescindiendo de lo que deberían de hacer. e) El jurista debe recelar de aquello que los libros indican que deben hacer los tribunales y los ciudadanos. j) El jurista debe desconfiar del supuesto de que las reglas, tal y como son enunciadas, producen las decisiones que pretenden fundamentarse en ellas.33 a)

Las proposiciones anteriores pueden dividirse en dos grupos: el primero formado por aquellas que se refieren al entorno en el cual se desarrolla el derecho, que está fuera de él (las señaladas en los incisos a),34 b) y e), y las premisas que se desarrollan dentro del ámbito jurídico. El raciocinio indicado en el inciso a) se relaciona siguiendo una idea de Ramón Badenes con un "pluralismo jurídico", dado que no existe un derecho sino muchos (tantos como sociedades y épocas se puedan contar) y no hay un principio sino varios, sobre los cuales descansa el derecho.35 Otro representante de la escuela estadounidense es Benjamín Cardaza, quien sostiene que la actividad de los tribunales es más creadora que descubridora del derecho, aunque la verdadera fuente de las normas jurídicas debe ubicarse en la "vida misma". Por su parte Félix Frankfurter-> llega a la conclusión de que el derecho más que una ciencia es un .arte.>? al vincularlo de manera estrecha con la práctica y la vida. Roscoe Pound es el fundador de una postura menos radical que la de Holmes, y busca el estudio detrás y por debajo de las normas, en los intereses vitales, humanos, que constituyen su razón de ser. 38 33 lbid. pág 315. 34 La naturaleza cambiante del derecho deviene en el contexto de la teoría de Holrnes, en una caracterísnca externa, porque esta condicionado -en su conjunto- al cambio de la sociedad y sobre todo, a la atención que en particular el jurista dispense a los procesos de creación real de derecho y a los factores que influyen en las decisiones de los juzgadores (elemento externo al derecho), y no tanto a lo que dicen los autores o a las dísposiclones legales (elementos internos). 35 Ramón Badenes Gasset, Metod%gia del derecho. págs 198 y siguientes. 36 Quienes escriben sus principales obras en las primeras tres décadas del siglo xx. 37 Badenes, ob cit, págs 198·199. 3. Aftalión y Vilanova, ob cit. pág 315.

7.s lusreal ismo

203

A Pound le interesan mas que nada el proceso de creación de las normas y el estudio de estas ya terminadas. El análisis concreto de la justicia debe considerar tanto los intereses humanos individuales como los públicos y sociales en general, los cuales deben ser asegurados en una sociedad y tiempo determinados. Este autor establece la siguiente tipología: l. Interés social en la seguridad general, que comprende: 1. La paz, el orden y la salud pública. 2. Seguridad en adquisiciones y transacciones. ll. Confianza en las instituciones sociales (familia y sucesiones). lll. Seguridad de las instituciones políticas, religiosas, culturales y económicas . . IV. lnterés social en el progreso en general (económico, político y cultural). V. Interés en los niveles mínimos de vida. VI. Interés en la moral general. VII. Conservación de los recursos naturales.>? Roscoe entiende que los intereses antes mencionados no son permanentes, sino que existe la posibilidad de que surjan otros o sean sustituidos de acuerdo con la evolución de la sociedad.

Alf R055 Autor escandinavo, creador de una escuela de ciencia juridica empirica cuyas proposiciones pueden ser verificables a través de la experiencia, como ocurre en las ciencias naturales, pretensión que trata de desarrollar en su obra Sobre el derecho y la justicia: La idea principal de este libro es desarrollar los principios empiristas en el campo del derecho, hasta sus conclusiones últimas. De esta manera surge la exigencia metodológica de que el estudio del derecho siga los tradicionales patrones de observación y experimentación que inspiran a toda la ciencia empirica moderna. De ella surge la exigencia analítica de que las nociones jurídicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como conceptos sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad."?

39Ibid.pags316-317. 40 Ross, citado por Carlo S. Nino, Algunos modelos metodológicos de "ciencia ~ juridica, pag 41 ·

204

CAPITULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LA METODOLOGfA JURlDICA

De lo anterior, deriva Ross el rechazo: a) Por la idea de una validez a priori del derecho. b) Por un principio a priori de la justicia como guia universal para la

legislación. e) Por pretender colocar al derecho por encima de la sociedad." La posición de Ross como iusrealista es más bien moderada com-

parándola con la de Holmes y Frankfurter; en primer lugar, acepta que el derecho es un conjunto de normas con un contenido abstracto ... "de naturaleza directiva, que sirve como esquema de interpretación de ciertos fenómenos sociales"42 Ciertas manifestaciones sociales no pueden comprenderse simplemente como reacciones ñsicobiológicas, sino que deben interpretarse a través de las reglas que las rigen y son vividas como obligatorias por sus agentes. Hay dos elementos en este esquema: la norma abstracta que rige al hecho social y el sentimiento de obligatoriedad del actor participante en el suceso. De tal forma, Ross define al derecho vigente como: ... el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas (experienced andfeit) como socialmente obügatortas.s> Es evidente que la definición anterior es uno de los aspectos centrales de la teoria de Ross; sin embargo, para él es importante determinar ¿cuándo un sistema normativo es vígentej, lo cual sucede cuando se interpretan y predicen las decisiones de los tribunales; es decir, que los jueces además de acatar externamente las disposiciones normativas, se sientan obligados a aplícartas.v' Ross diferencia dos formas de conciencia jurídica presentes en los individuos: una material y otra formal. La primera consiste en respetar al derecho porque su contenido concuerda con ideas morales y de justicia; la segunda, radica en acatar el derecho por el sólo hecho de ser tal.

41

Idem.

/bid, pag 42. 43 lbid, pag 43. 44 Ibid. pág 44. 42

7. 5 íusrealismo

205

Respecto de las normas, Ross las divide en dos grupos: ... de comportamiento y normas de competencia (normas procesales). Las normas de comportamiento son normas de conducta, y las de competencia le corresponden al Estadc apllcarlas.s> El camino de Ross es distinto al de Ke\sen, aunque ambos transitan

por el terreno del positivismo. El primero elimina la especulación filosófica y deja al derecho en el terreno de la sociología, no le reconoce vida independiente, sino ligada estrechamente a la sociedad. Y el segundo hace una doble filtración. del derecho, despojándolo de las especulaciones filosóficas (sobre todo de ligarlo con valores), y después lo desprende de la influencia metodológica que ejerce la sociología, para dejar una teoría pura del derecho.

Críticas al iusrealismo Es obvio que las censuras se dirigen desde otra ínterpretación rnetodolégica y necesariamente se tienen que hacer matices, distinguiendo entre las condenas hechas al realismo pragmático estadounidense o a la variante de Ross. Una de las primeras criticas se sitúa en el uso exclusivo del método inductivo. sobre todo por parte de la escuela estadounidense. La pretensión de construir una ciencia jurídica inductiva y sus productos ubica al derecho en las "ciencias sociales". lo cual es contrario a la tradición de Kelsen.

Una opinión formulada por Ross contra la escuela estadounidense, consiste en que no puede construirse una ciencia jurídica a partir de las predicciones de lo que los jueces van a decidir, porque en última instancia éstos se encuentran restringidos dentro del marco de lo dispuesto en las propias reglas de competencia; además, toda decisión de los jueces, finalmente se deberá apoyar en la norrna.w Algunos autores señalan que es exagerado restringir la existencia del derecho solamente a la constatación de los hechos reales, que sí constí45 Ovilla, ob cit. pag 75. Nino aclara que las normas de competencia son pautas de conducta indirecta, porque

disponen que los ciudadanos deben observar las reglas de comporramiento que se sancionen a través de determinados procedimientos, 46

Nino, ob cit, pag 42.

véase ob cit, pág 43.

206

CAPITULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGíA JURIDICA

tuyen una base para el método legal, pero no pueden formarse en "lo jurídico" por antonornasía.s? La aportación valiosa del realismo de Ross es el regreso al ámbito de los hechos, el concretar las teorias jurídicas y confrontarlas con la realidad social.

7.6 lusmarxismo El marxismo parecía constituir a fines del siglo XIX y principios del xx una opción frente a los vicios de un sistema económíco-pohtíco que se caracterizaba por una evidente desigualdad material; por la concentración de la riqueza y la propiedad de los medios de producción; por un ingente colonialtsmo.v' pero que en el plano formal defendía la igualdad juridica de los seres humanos frente a la ley. Las teorías marxistas del derecho tienen en común que utilizan el método del materialismo dialéctico para analizar la vinculación entre el derecho y la estructura social.

Manuel Ovil\a menciona en su texto que el marxismo es una corriente de pensamiento y acción que define a la época contemporánea; el comentario anterior parece válido al menos para 89 años del siglo xx, justo antes de la caída del llamado "socialismo real". Comenta al respecto Enrique Semo: ...para la mayoría de la población [de los paises de Europa oriental] el concepto de socialismo es, por ahora, sinónimo de autoritarismo político, fracaso económico y falsas promesas.'?

47

Balderas, ob cít. pág 204.

El colonialismo y el imperialismo trajeron como consecuencia "secundaria" el implantar políticas de devastación ambiental -y por supuesto cultural y humana- en aras de un desarrollo industrial que estaba privilegiado por encima de cualquier valor. 49 Enrique Serna, Crónica de un derrumbe. fas revoluciones inconclusas del este. págs 17 Y sígts, El autor hace un análisis de los principales factores que provocaron la "revolución de 1989" y la consecuente caída del socialismo "real" en los paises de Europa oriental y en la propia Unión Soviética. Entre otros, menciona la lucha contra las formas de dorninación del partido de Estado característico de dichos regímenes, la economía de "gestión administrativa" y los fuertes lazos de dependencia económica, política y cultural que 48

7.6lusmarxismo

207

Sin embargo, la caída del socialismo significa el cierre definitivo del marxismo como metodología y como opción de acto social. Es demasiado pronto para aventurar la "muerte de las ideologias" o proclamar el "fin de la historia" y suponer que de ahora en adelante la vida humana será un apacible tránsito hacia la modernización y la homogeneidad de una aldea global, así como enterrar la obra intelectual o los resultados de la acción directa de quienes se apoyaron en Marx y se llamaron o fueron etiquetados como "marxistas". Dos dificultades se presentan en la vinculación del pensamiento de Marx con el derecho, la primera es que: ... su fundador no se ocupó específicamente del derecho como objeto de estudio e investigación. En su época de estudiante (y no olvidar que estudió la carrera de Derecho) prometió avocarse al estudio del tema; sin embargo, fue una promesa que nunca cumplió, ya que su análisis de la sociedad capitalista lo mantuvo ocupado y le impidió cumplir con sus propósitos juveniles y con una promesa a su padre.w Este problema se relaciona directamente con el nombre dado a esta orientación metodológica del derecho, ¿será factible denominarla como "iusmarxismo"?,SI para Ovilla no hay obstáculo y menciona: Son marxistas porque la base epistemológica que los sostiene es de corte materialista díalécnco: la problemática, el método y el aparato conceptual que utilizan lo han extraído de este pensador y porque sus conclusiones coinciden con las observaciones del propio Marx. 52 El iusmarxismo no es creación directa de Marx y Engels sino de sus seguidores, y no constituye una visión uniforme sino una multiplicidad de opiniones acerca de lo juridico. La mayoría de los autores que abordan las aportaciones del marxismo en el ámbito del derecho, coinciden en señalar que Marx sólo se refítenian la mayoria de los estados respecto de la Unión Soviética. Lo valioso de este análisis es que considera las peculiaridades de los países sometidos a estudio (Alemania Oriental, Polonia, la URSS y Bulgaria), para contextualízar los motivos y la diferencia del derrumbe del régimen socialista en cada uno de ellos.

50 Ovilla. ob cit. pág 79. 51 De igual forma, se puede llegara atribuir como parte del pensamiento de Marx, algo que jamas se imaginó o se propuso considerar. El resultado quizá seria comparable al llamado "darwinísmo social", corriente sociológica en la que el propio Darwin jamas paruct-

pó y de

la cual es inocente de roda imputación.

52 Ovilla, ob cit. pág 78.

208

CAPITULO 7. CORRIENTES TRADICIONALES DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

rió margínalmente al fenómeno jurídico, y en lugar de hablar de un "ismo" como interpretación jurídica, hablan de la teoría marxista o socialista del derecho.P Hablaríamos de "iusmarxismos" en sentido estricto o teorias marxistas (...) del derecho, que a pesar de tener características en común, como la utilización del materialismo dialéctico, llegan a conclusiones muy diversas por la diferencia de enfoques. Trataríamos en tal caso las divergencias que hay en el marxismo-leninismo ortodoxo de línea prosoviética y el marxismo maoista. o las doctrinas desarrolladas en Europa Occidental. También hay que diferenciar entre el "iusmarxismo" concebido como la interpretación marxista del derecho que sujeta o condiciona la existencia de éste a las características de la estructura económica, que tiene su expresión más simplista en los manuales que recitan: "el derecho es expresión de la clase dominante, es el instrumento por medio del cual la clase burguesa mantiene su dominio sobre el proletariado", y como un estudio más detallado y crítico, a través de la sociología, la sociología del conocimiento y el análisis económico de corte marxista, que tienden a darle determinada independencia al fenómeno jurídico, no estableciendo de manera tan directa la relación entre intereses de la clase dominante y el derecho. En este sentido, sería demasiado fácil caracterizar al "iusmarxismo" con la expresión ideologízada de los discursos del dogmatismo marxistaleninista y, en vista de la situación actual de las sociedades donde hubo "socialismo real", la crítica a un concepto marxista del derecho seria igualmente fácil y simplista. Ya sea como "iusmarxismo"(s) o "teoríais) marxístats) del derecho' se citan las opiniones de Atíenza y Manero, en el sentido de que el marxismo en el ámbito de la filosofía jurídica constituye actualmente un back-ground inicial del que no pueden prescindir los filósofos del derecho.

72 Manuel Atienza y Juan Manero Ruiz, Marxismo y filosofía del derecho. pág 11. 73 Este apartado ya excedió los limites espaciales y teóricos determinados para los rnodestos objetivos de la presente obra, el autor espera que al menos sean el punto de partida para favorecer un estudio mas amplio de la influencia y las vertientes que el marxismo ha desarrollado -y puede desarrollar- en el ámbito jurídico.

Autoevaluaci6n

217

Autoeys/usción 1. Califique como verdaderas o falsas las siguientes proposiciones:

1. Las metodologias jurídicas solamente hacen referencia a los métodos que se aplican a la investigación jurídica. 2. El uso del concepto de "paradigma" es adecuado para la ciencia juridica. 3. El iuspositivismo es nombrado también como iusnormatlvismo. 4. El realismo juridico forma parte de la orientación filosófica del positivismo. 5. Carlos Marx y Federico Engels son creadores del iusmarxismo. 11. Conteste brevemente lo que se solicita: Enumere las corrientes tradicionales de la metodología juridica. Diga dos razones por las cuales es impreciso el término iuspositivismo. Mencione dos críticas hechas al iusnaturalismo.

Explique por qué no hay una orientación uniforme en el iusnaturalismo. Describa por qué el iusmarxismo no es una corriente uniforme. 111. Complete las siguientes proposiciones: Dos de los autores más importantes del iusnaturalismo católico son:

----------y

218

AUTOEVALUACIÓN

El iusnaturalismo religioso reconoce tres niveles normativos:

en tanto que el iusnormativismo reconoce solamente la existencia del derecho: ---- --------------------------

IV. Relacione ambas columnas a) iusnaturalista

b) iusnormativista c) iusrealista d) iusmarxista

( ( ( ( ( ( ( ( (

(

) Hans Kelsen ) Tomás de Aquino ) Copérnico ) Agustín de Hipona ) AIf Ross ) Galileo Galilei ) Samuel Pufendorf ) Carlos Marx ) Wendell Holmes ) PiHr Ivanovic Stucka

CAPÍTULO

8

Corrientes contemporáneas

Introducción En el capítulo anterior se mencionó que la característica principal de las denominadas corrientes contemporáneas es que, a diferencia de las "tradicionales", no pueden ubicarse de manera sencilla en algunos de los niveles de estudio de la ciencia jurídica, que han sido descritos para la definición del derecho (norma, valor o hecho social). Las orientaciones metodológicas contemporáneas se pueden considerar como herederas de la filosofía positivista (neo positivista), cuya principal preocupación es concluir con la especulación metafísica en el estudio del derecho. Una característica común que se puede encontrar en estas corrientes metodológicas es que, en términos generales, se pueden ubicar en el positivismo filosófico y tratan de aportar nuevas soluciones a los antiguos

220

CAPITULO 8 CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS

problemas de la ciencia jurídica y a la aplicación del derecho. Asimismo, su oposición a la metafísíca (y su intento por liberar al derecho de la misma), es otra de las características comunes a estas corrientes.

8.1 Teoría analítica del derecho Esta doctrina se considera como una expresión del positivismo jurídico, basada primordialmente en la utilización de .los métodos de la filosofia analítica, la cual es el resultado: [...] conjunto del desarrollo de la Lógica matemática, trabajos posltlvístas de Bertrand Russell, y la fundación en 1929, del circulo de Viena, justamente con la lntencíón de fundar una dtrección filosófica con carácter ne[amente cientíñco y con rigor de la lógica matemática.' La característica primordial de esta filosofía es que se convierte en

una elevación del lenguaje, según saénz, trata de esclarecer el significado real que tienen las ideas ordinarias. Es una disciplina reflexiva sobre los datos de la ciencia con las mismas cualidades de ese saber cientifico: verificabilidad, rigor lógico y sobre todo, ausencia de todo contacto con teorías y posturas metafísicas o místicas.~

La teoria analítica del derecho tiene como herramienta fundamental a la lógica.

Antecedentes

Entre los principales exponentes de la filosofia analítica se consideran a Bertrand Russell y a Ludwig Wittgenstein, el primero de ellos como precursor y conformador. En el ámbito del pensamiento filosófico y cientifico se da una doble reacción; la primera, en contra de las tendencias "metafísicas" y "místicas" que se manifestaron durante los últimos años del siglo XIX y prime-

I

2

Raúl Gutiérrez Sáenz, Introducción a ¡aJilosofia. pág 222.

idem.

8.1 Teoría analítica del derecho

221

ros del siglo XX,3 incluyendo el terreno de las "ciencias". Y la segunda, sucede durante la primera mitad del siglo xx en contra de la corriente exístencíaüsta,' cuyo notorio subjetivismo y la preocupación por aquellos temas que rebasaban el interés de la ciencia como la muerte, la existencia, los objetivos de ésta, etc," estaban en contra de los postulados de generalidad y objetividad que enarbolaban los cientificos. El positivismo de Augusto Comte, que habia sufrido los embates de las filosofías antirracionalistas, fue revitalizado por la creación del Círculo de Viena en 1929 (movimiento fundado por Schlick y Neurath), cuya intención era construir una filosofía libre de metañsíca, que tuviera las caracteristicas de verificabilidad y objetividad de las ciencias "duras" más desarrolladas en la época: las matemáticas y la física. Los pensadores neopositivistas adoptaron como punto de partida en sus investigaciones y su posición filosófica a la lógica, a la lógica matemática como fundamento, ya que había adquirido un amplio desarrollo durante el siglo XIX, pese a que estuvo en peligro de ser absorbida por las matemáticas. Los aspectos esenciales del neopositivismo son: • Utilizar la lógica matemática como instrumento básico de conocimiento. • Principio de verificabilidad: abstenerse de calificar como verdadero o falso aquello que no se pueda comprobar experimentalmente. 3 Una de las expresiones mas evidentes de estas tendencias se encuentra en la producción pictórica de la época. desde 105 movimientos romanncos, pasando por el impresionismo y [Odas las manifestaciones que atacaron al realismo y al dasicismo como formas de representación "verdadera" de la realidad, hasta llegar a las tendencias del siglo XX: expresionismo, cubismo, abstraccionisrno, etc. En cuanto a los símbolos misticos, el art

nouveau los retoma como tema central ("'a linea curva, el circulo y las elipses son las 4

manifestaciones de la mano de Dios"). La conexión entre ciencia, arte y filosofía es quizá más evidente al surgir el existencia lísmo: el descubrimiento arqueológico de una momia incaica en posición fetal y encerrada en una urna funeraria -con forma de jarrón- fascinó y horrorizó al occidente de Europa, fue el punto de arranque y pretexto para la manifestación de las preocupaciones vitales que se venían incubando desde el Siglo de las luces. cuando el racionalismo se apoderó del pensamiento europeo (fueron las pesadillas engendradas por el sueño de la razón). La obra más conocida que recogió ese sentimiento es El grito de Edvard Munch, a la par, se da el auge del existenclaüsmo. primero el escandinavo y posteriormente el de Sartre. quizá uno de [05 filósofos mas influyentes del siglo XX.

222

CAPITULO 8. CORRIENTES CONTEMPORANEAS

• Rechazar conceptos metafísicos que pretendan designar una realidad suprasensible. que está más allá de lo físico (y que por tanto no es susceptible de experimentación). deja de pertenecer al ámbito del neopositívismo y de su creación posterior: la filosofía analírlca.> Bertrand Russell es uno de los pensadores que dio mayor impulso a la lógica matemática. incluso su filosofía se considera una extensión de su pensamiento riguroso: "a grandes rasgos. puede decirse que este filósofo hace una adaptación de su propio razonamiento al universo y una comprensión del mismo según el esqueleto de su sistema lógico. "6 Para entender a Russell, Xirau afirma que debe comprenderse el estado que tenían en su tiempo la filosofía inglesa y las matemáticas. Éstas se encontraban en crisis por las nuevas construcciones en geometrías no euclideanas descubiertas entre principios y mediados del siglo XIX. que parecían contradecir los postulados de la clásica geometría ordinaria; a partir de entonces. los conocedores se esforzaron por encontrar una lógica que fuera común a todas las formas de la matemática. Por su parte. la filosofía inglesa que había sido esencialmente empirista. tenia influencia de los pensamientos idealistas continentales; por ejemplo Bradley, uno de los filósofos más importantes. postulaba la existencia de principios y verdades metafísicas universales y necesarias. En ese contexto, Russell pretendió continuar el trabajo de los matemáticos que buscaban una lógica común. y después. atacar el idealismo filosófico imperante.

A riesgo de reducir y deformar podemos decir que la clave de la lógica matemática fundada por Russell es la noción de la función de verdad. Esta noción puede describirse en los términos siguientes: una función de verdad existe cuando la verdad o la falsedad de una proposición compleja puede determinarse por la verdad o falsedad de las proposiciones que la constituyen.? La obra de Wittgenstein se considera dividida en dos grandes perío-

dos. el primero inicia c? Esta doctrina sistemática y demás enfoques emparentados, dado que no se pueden confundir la teoría general de sistemas con la cibernética o la teoria input-output. pero tampoco se puede negar su estrecha vinculación, surge de una necesidad real que se plantea en el ámbito de las ciencias "positivas". Negar toda metafísica en interés exclusivo de los especialistas en su propia rama del conocimiento, 'provocó una fuerte separación (y falta de comunicación) entre las diversas especíalídades.>' a grado tal que en muchas ocasiones los descubrimientos de una materia que pudieron haber tenido relevancia en otra, pasaron desapercibidos durante mucho tiempo. En dicho contexto la teoría general de sistemas apareció como un medio integrador, como una visión global y totalizadora del conocimiento. El gran mérito de Bertalanfy es haber llenado en el tiempo preciso una expectativa y una necesidad de la ciencia moderna, así como integrar las aportaciones "presistémicas" y "parasístérrucas" que había en su tiempo.

30 lbid. págs XV a XVII. JI Situación que se nota incluso actualmente en la forma de parcíallzar la enseñanza de las ciencias en los programas oficiales, lo cual genera en el alumno la creencia de que la físi·

y química nada tienen que ver, o que los descubrimientos efectuados en las matemancas van a dejar incólumes a disciplinas tan distantes como la biología, la meteoro-

ca

logía o el derecho.

236

CAPITULO 8. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS

Conceptos e ideas fundamentales de la teoría general de sistemas La noción inmediata que proporciona Bertalanfy sbbre el término "sistema" es el siguiente: "[...es un] conjunto de elementos en interacción".32 La aparente vaguedad de la definición se justifica en razón de que en ella pueden incluirse un gran numero de fenómenos y procesos que acontecen en los ámbitos de la naturaleza y la cultura, en los cuales se pueden encontrar las más diversas similitudes: [...] existen modelos. principios y leyes aplicables a sistemas generalizados o a sus subclases. sin importar su particular genero. la naturaleza de sus elementos componentes y las relaciones o "fuerzas" que imperen entre ellos. 3 3 Cuando Bertalanfy habla de sistemas de cualquier género se refiere a los de la naturaleza más diversa: ñsícos, biológicos o sociológicos. dado que todos manifestarán ciertas "similitudes estructurales", a las cuales denomina el autor como "isomorfismos". Los isomorfismos no pueden considerarse simples analogías. dado que los fenómenos a los cuales hacen referencia son de naturaleza distinta y pese a ello, las abstracciones y modelos conceptuales que se hacen sobre ellos son coincidentes. Bertalanfy menciona dos tipos de sistemas: los cerrados, que se encuentran aislados del medio circundante; y los abiertos. en los cuales hay una constante "comunicación" o intercambio de elementos entre el sistema y el medio que los rodea. La física, que se constituyó en varias épocas como un modelo para el resto de las ciencias (yen particular para las sociales), adoptó la visión de los sistemas cerrados; por ejemplo, las reacciones químicas se estudiaban en recipientes aislados. las leyes de la termodinámica "funcionan" o son aplicables sólo en ámbitos cerrados. Sin embargo, sistemas más complejos como los seres vivos, la naturaleza misma (considerada a partir de ecosistemas) y la sociedad. constituyen "sistemas abiertos":

32

Bertalanfy, ob cit. pag 38. pag 32.

33 {bid.

8.3 Ieone de sistemas y el derecho

237

Todo organismo viviente es ante todo un sistema abierto. Se mantiene en continua incorporación y eliminación de materia, constituyendo y demoliendo componentes, sin aicanzar, mientras ia vida dure, un estado de equilibrio químico y termodinámico, sino manteniéndose en un estado llamado uniforme...34 Una diferencia fundamental entre ambos métodos, según Bertalanfy, es que en los sistemas cerrados, los elementos y condiciones iniciales van a influir en los resultados que se obtengan al final del proceso (por ejemplo, en las reacciones' químicas la concentración de los componentes originales determina la de los reaccionantes), yen los sistemas abiertos se puede alcanzar un mismo estado final partiendo de di ferentes exigencias iniciales, a esta caracterísnca el autor la denomina "equifinalidad. " Por último, Bertalanfy hace referencia a una particularidad que tiene la ciencia moderna y que por supuesto es propia de la teoría general de sistemas: el enfoque teleológico. Durante mucho tiempo la ciencia se desarrolió a partir de un enfoque estrictamente causalista, los fenómenos de la realidad eran diseccionados y analizados en sus componentes ínfimos con el objeto de establecer las cadenas de causalidad; es decir, cómo se van ligando los distintos componentes para producir un resultado, pero sin cuestionarse el para qué, la respuesta a dicha pregunta se le dejaba a la "especulación filosófica" porque era propia de las etapas precientificas de la explicación "rnetañsica" o mágica. El telos o direccionalidad quedaba fuera de la ciencia. La teoría de sistemas recupera en varios aspectos ese telos ausente de la visión cientifica; por ejemplo, en el concepto de equifinalidad lo importante del análisis es encontrar la dirección hacia la cual se dirigen los sistemas, a pesar de que inician en condiciones diferentes o siguen procesos distintos. [ ...10 que] debe ser subrayado es ei hecho de que el comportamiento teleológico dirigido hacia un estado final o metacaracterístico no [es] algo que esté más allá de las lindes de la ciencia natural, ni una errada concepción antropomorfa de procesos que, en si mismos, no tienen dirección y son

accídentates.t>

34 lbid, pág 39. 3S tbid, pág 47.

238

CApiTULO 8. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS

Ámbito jurídico

Se mencionó anteriormente que la teoría de sistemas quedaba inscrita dentro de los positivismos filosóficos, aunque para Büllesbach comparte con el marxismo la pretensión totalizadora; es decir, considera el estudio de la sociedad como una totalidad y trata de comprenderla en la misma forma, a diferencia de la visión fragmentada que ofrecen las sociologías paruculares.w Sin embargo, el mismo autor admite que esta coincidencia es sólo en los modos de pensamiento, pero no en una "actuación práctica coincidente". A las ciencias sociales les ha interesado la teoría de sistemas porque, además de ser un intento de explicación global y totalizadora, trata de solventar las cuestiones sociopolíticas; particularmente al derecho le incumbe para superar la concepción estrecha de las relaciones jurídicas, en razón de los elementos que aporta la reoria de referencia para atender el desarrollo de los cambios estructurales de la sociedad.V Büllesbach menciona que la teoría de sistemas introduce una nueva forma de entender al "sistema" y que tal acción es de especial relevancia en derecho, donde el termino deja de significar "principio de ordenación" y pasa a ser un conjunto de relaciones. George Klaus concíbe al sistema como: [...] un conjunto de elementos y un conjunto de relaciones existentes entre estos elementos. con lo que todas las totaltdades isomorfas del tipo asi definido son observadas como uno y el mismo sistema. El conjunto de relaciones entre los elementos constituye la estructura del sistema. 38

Cuando se concibe al derecho como un "sistema jurídico" hacemus mención también a "conjuntos de relaciones concretas" y previsibles, factibles de compararse con otros sistemas formalizados (de esto se encarga el derecho comparado). Es posible someterlo a la reforma y la planificación de conjunto, tomando en cuenta varios aspectos como las políticas criminológica, social, económica y jurídica en un sentido más extenso, que involucra necesariamente analizar las conexiones que se dan en el interior del sistema. J6 Véase Büllesbach, ob cit, pág 313. Idem. 38 [bid. pag 314. 37

8.3 Teoría de sistemas y el derecho

239

Los problemas de incorporar. la teoría de sistemas al ámbito jurídico no son triviales, como lo establece Bertalanfy, que uno de los principales productos y aplicaciones de su ideología es en el sector de la tecnologia electrónica, la cual ha "impactado" (valga la expresión) al terreno cotidiano de lo jurídico. Dice Büllesbach: "la legislación se ve afectada de dos modos: ha de adecuarse a la automatización y mantenerse conforme con los valores de nuestra Constitución, en su labor de orientar y conformar relaciones humanas dignas. "39 La teoría de sistemas ha generado diversos enfoques en el análisis de las ciencias o vale decir en el estudio de los métodos sociales, que son más complejos, variados e impredecibles que otros procedimientos, tal y como lo reconocen los propios sistémicos. Büllesbach distingue los siguientes: "1 . La teoria general de sistemas como teoria interdisciplinaria de las estructuras con igual forma (isomorfismo). 2. La teoría cibernética de sistemas, como teoria de la dirección, regulación y control de sistemas. 3. El modelo input-cutput del sistema político. 4. La ciencia de la dirección y la organización como teoría socialista de la planificación y automatización. 5. La teoría sistémica estructural-funcionalista y la funcional estructural. 6. La teoría cibernética de la regulación jurídica. "40 El éxito que ha tenido el "enfoque sistémico" radica en que sus practicantes se han dedicado a la tarea de resolver problemas. Si bien es cierto que algunos de los objetivos de la ciencia son: contestar preguntas, plantear nuevas interrogantes, comprobar sus respuestas y resolver situaciones prácticas, las soluciones que se habían planteado hasta antes de la aparición de la teoría de sistemas no abarcaban al "fenómeno" en su totalidad, sino que eran parciales desde la óptica de una doctrina. Los problemas que requerían la intervención de los científicos involucraban a' una disciplina y la participación de especialistas de otros ámbitos se reducía a resolver cuestiones simplemente operativas. El boom del "enfoque sistémico de la solución de problemas" se da en la Segunda guerra mundial, según West Churchrnan, cuando el proIdem. 40 lbid. pág 315.

39

240

CApITULO 8. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS

blema que representaba para los militares eliminar al enemigo con un mínimo de pérdida o gasto de recursos involucró a especialistas y científicos de todas las áreas de las ciencias "duras"?' Uno de los principales postulados del enfoque de sistemas es que ninguna ciencia puede actualmente solucionar los problemas donde se encuentran involucrados seres humanos o sociedades: la criminalidad. la pobreza, la alfabetización, los alimentos o la contaminación, son conflictos urgentes que deben ser atacados desde distintos ángulos pero unificados a través de una disciplina que considere la globalidad del problema; es decir, deben ser considerados también como "sistemas". Las dificultades del derecho en las sociedades contemporáneas están dejando de ser consideradas de manera aislada. los juristas están abandonando la pretensión de que su disciplina "rige" la conducta del ser humano y que por tanto, cualquier problema en sociedad debe o puede ser solucionado a través de la reforma de las normas jurídicas. Se considera que el derecho es una de las tantas variables que intervienen en el sistema social global. De los enfoques mencionados por Büllesbach, en el presente inciso serán considerados todos, excepto "la ciencia de la dirección y la organización como teoría socialista de la planificación y automatización" y "la teoría cibernética de la regulación jurídica". Teoría general de sistemas Concibe a la sociedad como un sistema abierto, en la cual hay una sucesión constante de entrada y salida de demandas, productos, decisiones, etc. Este proceso motiva la variación de los componentes del sistema. 41

El ejemplo que plantea Churchman se refiere a la forma en que los ingenieros y cíentíficos ayudaron a los ingleses a destruir más submarinos alemanes mejorando la tecnologia. y atacando el problema como todo un proceso dividido "razonablemente" en partes o capítulos lógicos. Otro uso del "enfoque sistémico" lo plantea el autor al narrar cómo la Alemania nazi trató de resolver las dificultades de la pobreza, educación y sobrepoblación en Alemania: atacó sístérnícamente el problema, estableciendo en principio [os objetivos concretos (parte teleológica). y restringiéndose a la población a que iba destinado el programa. en el cual por supuesto estaban excluidos todos los "Indeseables" (judíos. "razas inFeriores", mezclas raciales o aquellos alemanes que racialmeme eran "puros", pero que disentían de los métodos de sus dirigentes. Después de esa primera "eliminación" metódica, el camino estaba parcialmenteallanado, véase C. West Churchmano El enfoque de sistemas. págs 13 y siguientes.

8.3 Teoría de sistemas y el derecho

241

Según Büllesbach, la teoria general de sistemas no ha sido adoptada expresamente en el seno de la ciencia jurídica. aunque: La teoria del derecho pretende proporcionar un instrumental para el análisis de cualesquiera fenómenos que se puedan concebir como sistemas. Conjuntamente con ia teoría de ia automatización de Ashby se integró ia concepción teórlco-cíentífica de von Bertalanfy en la teoria del circuio regulativo. La importancia para la teoria del derecho radica en que con ayuda del modeio del circuio regulativo los parámetros operantes se pueden reconducir al concepto de información, con lo que se posibilita una categorización unitaria: es decir la regulación puede ser entendida como un comportamiento de sistemas procesadores de información. La producción y presentación de decísíonesjundícas, asi como el proceso legislativo se basarian en el procesamiento de información.V

El manejo de la información resulta esencial en la teoría general de sistemas, por lo que el subsistema jurídico debe estar muy atento de los estímulos de los otros subsistemas de la sociedad.

Teoría cibernética de sistemas Considera los mecanismos de autocontrol y auroorganízación de los sistemas dinámicos. Entre los primeros se encuentran: La capacidad para perseguir fines sin variar para ello su base operativa interna; el aprendizaje, que exige variaciones internas; la capacidad para examinar y seleccionar datos en el seno del proceso, una capacidad para producir informaciones secundarias, capacidad que se oculta bajo ei término de "conciencia". Los tres modos de comportamiento de un sistema son, por tanto procesos de Feedback. de retroalimentación, que sirven para el mantenimiento de los Fines inmediatos: la inmediata satisfacción, el autornantenlmiento y el aseguramiento de la continuidad del proceso.O

Los procesos de retroalimentación se establecen entre el derecho y el sistema político, cuya tarea consiste en que el método politico sea aceptado por el sistema social: sin embargo, es preciso que exista un flujo ininterrumpido de información tanto hacia los habitantes, que deben dis'2 Büllesbaeh, ob eit, pág 316. • , Deuteh, Politische Kybemetik. citado por Büllesbach, ob eit, pag 317.

242

CApiTULO 8. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS

poner de las vías adecuadas que les permitan conocer los contenidos y mandatos normativos de manera precisa; como también hacia el sistema político, para que tenga presente los cambios que se suscitan en el sistema social. En suma, para Bal1weg (citado por Büllesbach), el modelo cibernético-jurídico consta de: [...] un todo (estructura) ordenado con arreglo a determinados puntos de vista (función), el cual se delimita frente a las perturbacíones provenientes del medio (estímulos del medio). Con ello se quiere decir que la actividad jurídica puede entenderse como un sistema que reacciona con regulaciones (output) a las perturbaclones (input) procedentes de su medio social. El medio puede concebirse como un sistema (el sistema social, en tanto que orden social) que se sirve de la actividad jurídica para su regulaclón.t"

La interacción entre los métodos social y jurídico, es el mantenimiento de la "estabilidad del sistema global". La forma de operar entre

ambos dista mucho del modelo de "caja negra", en el cual se conoce lo que entra -insumo- y lo que sale -producto-, pero se desconoce el proceso que se lleva a cabo. Se considera que la realidad es un medio ambiente en continuo proceso, donde algunos problemas que se suscitan en la sociedad penetran en la "realidad jurídica" (constituyen los "insumas"). La concreción jurídica es la suma de las dificultades sometidas al ámbito decisorio. Entre ambos elementos interviene la necesidad de decidir; la decisión emana de la realidad jurídica y se incorpora a la realidad social, pero además la decisión debe ser legitimada y para ello debe ser fundamentada. La fundamentación se da a través de su incorporación en la dogmática jurídica, donde se analiza y almacena (como información para futuras resoluciones). de tal manera que su contenido y alcance van a motivar nuevas decisiones y aumentarán el margen de estabilidad del sistema global 4 5

Modelo input-output Tiene la característica de black box (caja negra), en el sentido de que lo más importante es establecer los elementos y cantidades de insumas y 44

Büllesbach, ob cit. pág 318. pág 319.

45 [bid,

8.3 recrie de sistemas y el derecho

243

salidas, así como la manera en que dichos productos van a conformar de nuevo una entrada; caso en el cual, se considera que se ha establecido un "círculo regulativo". A partir de ese modelo Easton ha tratado de analizar las relaciones que se dan entre los sistemas social y político, considerando que el primero es el medio (environment) , formado por un complejo de subsistemas que difícilmente se combinan entre sí (como ejemplos están: el cultural, el económico y el jurídico) y cuya suma tiende a mantener el funcionamiento del sistema global 4 6

Teoría sistémica estructural y funcional Parsons trató de elaborar una teoria general y sistemática que sirviera de base para todas las ciencias sociales, en esa doctrina el concepto estructura se antepone al de función; es decir, da por hecho la existencia de métodos con determinadas organizaciones y después plantea las prestaciones funcionales que se requieren para que pueda mantenerse el sistema. Para Parsons la estructura de los sistemas está formada por normas sociales, y su estabilidad se da con base en el consenso (consciente o inconsciente) de los participantes. Los puntos de referencia para el análisis funcional son las exigencias del .sístema y las necesidades de los individuos. El arreglo entre ambos se da a través de los mecanismos de Integración que están constituidos por la socialización y el control social."? En este contexto, el sistema jurídico tendrá como función controlar las relaciones de lealtad, bienestar, mercado de trabajo y de consumo, además de sostener la fe en la legitimidad del poder y sancionar negativamente el comportamiento desviado. En Parsons, las perturbaciones en el proceso sistémico aparecen en el marco de una teoria criminológica del comportamiento desviado, como ligadas a la mera categoría de motivación. Si en un individuo tendencias desviadas se manifiestan en forma de comportamiento desviado, depende de la efectividad de controles sociales. La concreta correlación entre formas

46 47

lbid. pag 320. lbid, pag 320.

244

CApiTULO 8. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS

de comportamiento desviado y estructura social se muestra de tal modo imposible, con lo que no pueden hallarse causas para dicho comportamiento. Todas las desviaciones son reducidas a motivos (necesidades psiquicas compulsivas de rechazo, miedo, etc). El comportamiento desviado puede provocar también modificaciones de las estructuras sociales (cambio social) bajo estados de anomia social; es decir, menor grado de integración, efectividad sólo parcial de los controles sociales. deficiente estabilidad de las expectativas de comportamiento y ias orientaciones vatorauvas.w

Críticas Las observaciones que se pueden hacer al enfoque sistémico, necesariamente irán dirigidos en contra de su versión o parte "funcionalista" y van a proceder de teorias o posturas "criticas". Por ejemplo: a) Se puede anotar que la teoría general de sistemas es un "Iuncionalismo trasnochado" que niega, de entrada, la existencia de conflictos en una sociedad o ataca a éstos y propone soluciones desde el punto de vista de la clase dominante o del grupo en el poder. b) La visión global o totalizadora de los problemas sociales que más nos interesan no es nueva, ya habia sido ensayada por otros enfoques filosóficos (tal y como anota Büllesbach respecto del marxismo); por tanto, su pretensión de constituirse en un nuevo paradigma es válido siempre y cuando se compare con su antecedente inmediato anterior, que es el modelo positivista de la ciencia. e) Su optimismo es ilimitado, ya que no considera ni los intereses involucrados en los problemas humanos, ni la existencia de hechos más complejos que pueden provocarla desaparición de las "regularidades" que implica el sistema. d) Algunos productos del enfoque de sistemas, concretamente de la doctrina estructural funcionalista, tales como la teoria de la desviación que trata de explicar la criminalidad, constituyen perspectivas parciales, ya que atomizan y reducen al nivel personal un fenómeno global que está ligado a las propias condiciones del sistema.

48

lbid. pag 326.

Auloevaluación

245

Autoeyaluación 1. Conteste brevemente lo que sigue: 1. Explique dos diferencias de las orientaciones metodológicas contemporáneas respecto de las tradicionales.

2. Dé la definición de semiótica. 3. Diga cuál es la diferencia entre semiótica y filosofía analítica. 4. Explique la tesis "esencialista" del lenguaje. 5. Señale los tres aspectos de la teoría general de sistemas, según Bertalanfy.

11. Complete las siguientes proposiciones: Dos de los principales exponentes de la filosofía analítica son: ------------ y , quienes dentro del neopositivismo filosófico adoptan como principal medio conceptual el _ Los tres tipos de enunciados que supone la teoría analítica del derecho son:

Dos de los problemas que trata la semiótica jurídica son:

Los tres grandes capítulos de la teoría general de sistemas, según Bertalanfy, son:

246

AUTOEVALUACIÓN

111. Califique como falsas o verdaderas las siguientes proposiciones: Los enunciados lingüísticos conceptuales se refieren a hechos fácticos mensurables. Las normas de cambio otorgan a una persona el poder para modificar reglas primarias. La teoría general de sistemas se postuló como un nuevo "paradigma" de conocimiento. El enfoque estructural funcionalista es una orientación de la teoría de sistemas. Según la ideología crítica la teoría de sistemas es un enfoque funcionalista.

CAPÍTULO

9

"

Ateas de aplicación de la metodología jurídica

Concebir a la metodología juridica no sólo como la "rnetodologia de la investigación juridica", sino como el estudio y la aplicación de los métodos en las diversas áreas del derecho: la creación, aplicación, enseñanza e investigación; amplia la perspectiva sobre el derecho como producto de la actividad humana. El punto de partida de este capítulo son las opiniones de los doctores Héctor Fix-Zamudio y Jorge Witker, respecto de la rnetodologta jurídica, a la cual definen como: "la disciplina que se ocupa del estudio de los instrumentos técnicos necesarios para conocer, elaborar, aplicar y enseñar ese objeto de conocimiento que denominamos derecho." Fix-Zamudio considera cuatro áreas de aplicación de la metodología jurídica. Él fue uno de los impulsores de esta disciplina en nuestro país, abordándola con un enfoque nuevo y de manera relevante. Sus primeras obras en la materia se remontan a fines de los años setenta. Si bien una de las áreas mas importantes que en el ámbíto académico se reconoce en las diferentes disciplinas es la investigación, de tal manera que en buena parte de las obras que abordan a la metodología

248

CAPíTULO 9 ÁREAS DE APLICACiÓN DE LAMETODOLOGíA JURIDICA

de las ciencias se restringen principalmente al proceso de investigación en cada ciencia en lo particular, sus peculiaridades y la especificidad que tiene en ellas. En el estudio del derecho, la metodología no se puede restringir solamente a la investigación jurídica, aunque sea uno de los ámbitos más importantes y relevantes en el contexto académico. Tal y como se ha mencionado, al menos se pueden ubicar cuatro grandes grupos de aplicación de la metodología jurídica. En este capitulo se abordarán brevemente cada uno de ellos.

9.1 La creación del derecho Independientemente de que en otros sistemas jurídicos se otorgue mayor importancia a diversas fuentes, entenderemos por creación del derecho dos grandes procesos que implican la construcción de normas juridicas, ambos predominan en la época contemporánea y en los sistemas de tradición romanista: • El proceso legislativo • El proceso jurisprudencial (como fuente del derecho)

El proceso legislativo. Es sin duda una de las fuentes más importantes del surgimiento del derecho en nuestro sistema juridico mexicano, se puede considerar como un conjunto de pasos previamente establecidos cuyo propósito es regular la creación del producto denominado "ley". Eduardo García Máynez señala: En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las Fuentes Formales. Podríamos deFinirla [a la legislación] como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado Formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes.' Respecto a los pasos del proceso 'legislativo, García Máynez los divide así:

1

Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho. Porrúa. México, 1984, 52.

pág

9.1 la creación del derecho

249

a) Iniciativa. Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley [...] las iniciativas presentadas por el presidente de la república, las Legislaturas de los estados o las Diputaciones de los mismos, pasarán a comisión. Las que presentan los diputados o senadores se sujetan al trámite del Reglamento de debates. b) Discusión. Las cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. La anuencia de los proyectos no depende de una sola de las instancias, sino que será sucesivamente autorizada en cada una de elJas. c) Aprobación. Se da cuando las cámaras aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial. d) Sanción. Es la aceptación que hace el Poder ejecutivo de una iniciativa, posterior a la aprobación por parte de las cámaras. En ocasiones, el Ejecutivo ejerce su derecho de veto al negar la sanción a un proyecto admitido por el Congreso. e) Publicación. La ley aprobada y sancionada se da a conocer a los destinatarios por medio del Diario Oficialde la Federación. f> Iniciacton de la vigencia. En la publicación, generalmente se establece el momento en que la ley expedida inicia su vigencia.?

Como se observa, el proceso legislativo está regulado de manera formal en la propia norma jurídica; es uno de los ejemplos de cómo el derecho está construido a partir de reglas que pretenden ordenar la vida del ser humano. Es obvio que la casuistica puede ser muy rica y dar lugar a situaciones que si bien tratan de ser previstas por la ley con el fin de no alterar la vida del país, han ocurrido situaciones inusuales en la vida política, sobre todo a partir de que el grupo que había mantenido la hegemonia en ambas cámaras la perdió, y ahora se enfrenta a la alianza de partidos que pueden obtener la mayoria. Resulta interesante ver la casuística planteada por Garcia Máynez, quien considera dos grandes grupos de sítuaciones.>

2 3

tbid. págs 54-55. {bid. págs 58-59.

250

CAPíTULO 9. ÁREAS DE APLICACiÓN DE LAMETODOLOGíA JURíDICA

PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO PRIMER CASO Cámara revisora

Cámara de origen

Aprueba

Ejecutivo

•

•

publica

SEGUNDO CASO Cámara de origen

Aprueba

Cámara revisora

•

.. Se discute de nuevo, se aprueba y se turna a la revisora

Vuelve a la cámara de origen con las observaciones respectivas

•

+

El proyecto no puede volver a presentarse en el mismo periodo de sesiones

Ejecutivo

9.1 La creación del derecho

251

TERCER CASO Cámara de origen

Ejecutivo

Cámara revisora

Aprueba

.. Se discute de nuevo, se aprueba y se turna a la revisora

Vuelve a la cámara de origen con las observaciones respectivas

•

publica

CUARTO CASO Cámara de origen

Aprueba

.. Se discute de nuevo, aprueba las reformas y adiciones, y turna a la revisora

Cámara revisora

Ejecutivo

•

Vuelve a la cámara de origen con las observaciones respectivas

•

publica

252

CApíTULO 9. ÁREAS DE APLICACIÓN DE lA METODOlOGfA JURIDICA

QUINTO CASO Cámara de origen

Aprueba

Cámara revisora

Ejecutivo

..

¡ Vuelve a la cámara de origen con las observaciones respectivas

Se discute de nuevo, rechaza las reformas y adiciones, y turna a la revisora

El proyecto no puede presentarse hasta el siguiente periodo de sesiones

SEXTO CASO Cámara de origen

Aprueba

Cámara revisora

..

.. Se discute de nuevo, rechaza las reformas y adiciones, y turna a larevisora

Ejecutivo

Vuelve a la cámara de origen con las observaciones respectivas

..

..

publica

9.1 la creación del derecho

253

SÉPTIMO CASO Cámara de origen

Ejecutivo

Cámara revisora

Rechaza

el proyecto no puede presentarse hasta el siguiente periodo de sesiones

PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO OCTAVO CASO Cámara de origen

Ejecutivo

Cámara revisora

-

Aprueba

vuelve a la cámara de origen con sus observaciones

insiste en el proyecto por mayoria de las 2/3 partes de votos

---

debe ordenar la publicación

254

CApiTULO 9. ÁREAS DE APLICACiÓN DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

El proceso jurisprudencia/o Se entiende aquí como fuente del derecho y no como ciencia jurídica, que es otra de sus acepciones. En el sentido que la usamos, se define como "el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales"4 En nuestro sistema juridico la propia ley (y de aquí se deriva el papel preponderante que tiene esta fuente del derecho en el marco jurídico nacional) otorga a la tesis de determinadas autoridades judiciales el carácter obligatorio respecto de otras de rango inferior. La jurisprudencia de la Suprema corte de justicia obliga a ésta, a los juzgados de Distrito, así como a los Tribunales unitarios y colegiados de circuito, los militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y a los administrativos y del trabajo, locales y federales. Se indica en el segundo párrafo del art 192 de la Ley de amparo:

Las ejecutorías de los tribunales colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran. En el texto de Garcia Máynez se explica de manera muy clara> El sentido que tiene en la Ley de amparo la Jurisprudencia es aun más res-

tringido, pues establece una serie de reglas o requisitos (cinco ejecutorias ...) que deben cumplirse (y de nuevo se reitera el carácter de proceso de formalización que tiene la creación del derecho). Se debe distinguir entre tesis, que es la opinión de la Corte respecto de un artículo (por ejemplo de la Constitución) y la sentencia (ejecutoria) que contiene a esa resolución. Sólo hasta que el Pleno de la corte aplica la misma interpretación en cinco ejecutorias queda formada la norma jurísprudencial.v Las demás fuentes de creación del derecho también son susceptibles de ser analizadas desde el punto de vista de la metodología, de aplicar métodos diversos, ya sea los de inducción y deducción. Por ejemplo, el proceso legislativo inicia aplicando un modo deductivo, puesto que el principio de creación obedece a reglas previamente establecidas, las cuales deben observarse en el proceso de instauración de la norma concreta.

¡bid. pág 68. s ¡bid. págs 68-69. 6 lbid. pag 70

4

9,2 Aplicación del derecho

255

El desarrollo de creacion de la norma jurisprudencial obedece al método inferencia y conclusión, Es deductivo, porque el proceso está regulado como principio general en una norma legal. sin embargo, el proceso de creación concreto de cada jurisprudencia está descrito en la norma legal como un proceso inductivo: parten de las interpretaciones individuales generadas por las autoridades del poder judicial (legalmente autorizadas) y de ellas se convierte en un principia general. Considerar diversas fuentes del derecho, todas 'con referencia última ala ley~implica un origen con doble carácter: deductivo (por establecerse en un principio general legal) e inductivo (por el proceso concreto que se sigue para la creación), El caso de la costumbre como fuente del derecho es muy similar: la norma legal lo establece específicamente como fuente supletoria en 'determinadas circunstancias, el proceso concreto requiere de la actividad de los miembros de una comunidad.

9.2 Aplicación del derecho La aplicación del derecho se da en diversos niveles, aunque se considera que parte de un acto concreto de autoridad jurisdiccional que trata de resolver un conflicto de intereses que dos o más particulares (o entre un particular y una autoridad) someten a su consideración, y cuya decisión va a ser observada por los interesados (en caso contrario, la autoridad dispone de la fuerza o poder coactivo del Estado para hacerla cumplir), Tamayo y Salmarán lo define así: La aplicación del derecho es la operación por la cual cierta instancia (en particular un tribunal) determina los hechos que el derecho define "in abstracto" en normas generales e "individualiza" las consecuencias previstas (ordenando su ejecución)." De acuerdo con el texto de Metodología (el inciso correspondiente fue elaborado por la licenciada Patricia Morales) la aplicación de las normas cuenta con las siguientes etapas:

7

Rolando Tamayo y Salmarán, Elementos para una teor(a general del derecho. Rosa Maria Alonso González y coautores, Metodolog(ajurídica, pág 254.

256

CAPITULO 9. ÁREAS DE APLICACiÓN DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

1. Comprobar que un hecho coincide con la hipótesis normativa. Se constatan los hechos y la calificación jurídica de los mismos. 2. Imputación de las consecuencias normativas a personas específicamente determinadas. En esta etapa se individualiza al sujeto, el cual sera titular de los derechos y obligaciones, a condición de que se realice el hecho jurídico. Estas acciones son realizadas por el funcionario encargado de la aplicación del derecho, que tradicionalmente se considera a un juez. Aplicar el derecho no es una operación de simple silogismo, el juzgador debe interpretar la norma jurídica (a través de los métodos descritos: literal, sistemático o sociológico) y debe considerar expresa o implícitamente otros criterios de valor. Aunque formalmente la aplicación del derecho corresponde al juzgador, intervienen también de manera activa las partes que están en el proceso argumentando y razonando, y que son, en un sentido real o material, copartícipes en el proceso de aplicación. Entre los argumentos mas utilizados se encuentran los siguientes: l. Pari ratione. Es un argumento de razón semejante, ya que se basa

en la identidad de razón que puede existir en el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si se presenta una situación no regulada con características semejantes a otraque sí lo esta, se aplicara la norma de ésta al otro caso. 2. Contrario sensu. Cuando se conoce el contenido estricto de una disposición, y se busca sustraer de su régimen los eventos no incluidos para aplicarles un sistema distinto. 3. A [ortiori. Al observar que la razón para el caso no reglamentado es superior a la que tuvo el legislador al producir la norma para el acto regulado. 4. Ab absurdo. Es útil para comprobar los prejuicios que puedan derivar de la aplicación de una norma, en particular cuando carece de equidad. 5. Ab auctoritate. No es propiamente un argumento, en caso de que la solución sea laboriosa se recurre a la opinión de altos tnbunales."

8

{bid. pág 256.

9.3 Enseñanza d,el derecho

257

La aplicación del derecho corresponde también a las autoridades. cuya tarea es resolver controversias entre particulares. y su actuación está sometida a procesos previamente establecidos en diversas normas jurídicas (razón por la cual el licenciado en derecho tiene cierta presencia en la administración pública).

9.3 Enseñanza del derecho Analizar la enseñanza del derecho puede ofrecer una complejidad tal. que se recomiendan dos obras (ya citadas) que abordan dicho tema: Héctor Pix-Zamudio, Ensayos sobre metodología, docencia e investigación jurídica y Jorge Witker Metodología de la enseñanza del derecho. solamente mencionaremos algunos aspectos relacionados con la enseñanza en nuestro pais. Para mayor profundidad se recomienda consultar las obras de mención. En un sentido estricto la enseñanza del derecho puede estar restringida a los niveles profesional y de posgrado, aunque su influencia se puede extender también hacia los contenidos de la educación media superior y básica. Abordaremos solamente algunos aspectos relacionados con la enseñanza del derecho en la licenciatura. ya que hacer un diagnóstico de la situación en nuestro país sería una tarea muy ambiciosa. dada la diversidad de programas. necesidades y di ferencias en el propio marco jurídico nacional. Sin embargo. podemos ubicar de manera general y con el obvio peligro de simplificar en demasía las condiciones para el estudio del derecho en nuestro país. con las siguientes características: • Diversidad de marcos legislativos. • Múltiples necesidades sociales y jurídicas. derivadas de la pluralidad cultural y social del país. • Variados contenidos temáticos en los programas de estudio. • Multiplicidad de orientaciones en el mercado laboral y en la oferta educativa. • Formalismo jurídico como paradigma de conocimiento y de enseñanza del derecho. • Modelos de docencia tradicional como prototipo de enseñanza y tendencia a reflexionar sobre los modelos educativos.

258

CApiTULO 9. ÁREAS DE APLICACiÓN DE LA METODOlOGIA JURfDICA

Los diversos marcos legislativos se originan de la diferencia en las necesidades específicas de las entidades federativas. Aunque también tienen una motivación histórica y un componente político, ambos estrechamente relacionados. A partir de la adopción del federalismo como forma de organización política, se da a las entidades federativas, entre una de las atribuciones más importantes, la posibilidad de legislar en diversas materias, de tal manera que cada institución tiene su propio Código civil, Código penal y los respectivos códigos adjetivos. Uno de los ámbitos que más defienden las entidades federativas en aras del respeto a su soberanía, es la posibilidad de tener su marco legislativo en distintos campos. Aunque se han intentado elaborar códigos generales que permitan unificar la aplicación de la norma en distintos sectores, hasta la fecha no han fructificado debido a que existe una marcada diferencia en los estados. Hay una estrecha relación entre las distintas necesidades sociales y jurídicas de las entidades federativas del país. Es talla diferencia, que se considera imposible plantear un marco general lo suficientemente amplio. La variedad de los marcos jurídicos estatales tendría como una consecuencia lógica la diversidad en los contenidos temáticos de la licenciatura, aunque bien se podría dar la unificación en diferentes espacios. Adicionalmente, los diversos ámbitos de aplicación tienen como consecuencia especializarse en el perfil de ingreso o egreso. Por ejemplo, hay instituciones particulares a las cuales les interesa satisfacer necesidades laborales muy concretas, tienen quizá una visión empresarial; o habrá organismos obreros que tienen a su cargo una escuela donde se enseñan normas legales, cuyo enfoque estará orientado hacia el derecho del trabajo. La oferta educativa en el área del derecho es muy variada, y se puede clasificar atendiendo desde criterios simples, que separan en dos grupos a los de escuelas públicas y privadas; hasta considerar características más complejas como los créditos o el tiempo que tardan en cursar la licenciatura. Lo común son 5 años; sin embargo, en algunos planes y programas, para abreviar la permanencia de los alumnos ofrecen el grado universitario en menos tiempo, considerando también un menor número de materias. En los últimos años ha sido importante la labor desarrollada en asoelaciones que agrupan escuelas de derecho, con un propósito común:

9.3 Enseñanza del derecho

259

establecer al menos un núcleo de materias y temas. En este sentido, la tarea de la ANFADE (Asociación Nacional de Facultades de Derecho) ha sido importante, ya que dentro de sus acuerdos fue estructurar precisamente un núcleo de materias y contenidos comunes, en cada entidad federativa e institución educativa (pública o privada), adicionando los que se consideren pertinentes. Una de las caracteristícas más comunes de las escuelas de derecho en México, que nos lleva a reconsiderar en ocasiones la aplicación de la teoría de las revoluciones cientificas y usar el concepto de "paradigma" en la ciencia jurídica, es la existencia de un modelo teórico predominante: el posítivismo o formalismo juridico. Modelo basado primordialmente en el aspecto normativo del derecho (que deja en segundo plano al valorativo y al fáctico), apoya su conformación en uno de los productos más importantes del derecho en nuestro sistema juridico: la ley. Algunos programas se estructuraban (lo que era evidente en los "viejos" planes de la licenciatura) conforme estaba prevista una asignatura en la ley o código correspondiente. Por ejemplo, en la materia de Obligaciones, el programa prácticamente describía los capítulos correspondientes a la parte del Código civil donde se regulaban las exigencias. Estudiar derecho significó durante mucho tiempo aprenderse las leyes, códigos y en general lo que integra nuestro juridico nacional. Y de esa manera era asumido por el propio alumno: derecho es igual a leyes. El núcleo duro del aprendizaje del derecho era un conjunto de técnicas necesarias para la aplicación satisfactoria de las normas al caso controvertido que se ofrecía al profesionista, ya sea como abogado defensor, o como servidor público en el poder judicial (preferentemente) y en algunas ocasiones, desde la administración pública (dedicado a la "polittca"). Paulatinamente el ámbito de actividad del licenciado en derecho se ha ido restringiendo, sobre todo al surgir nuevas licenciaturas. Quien deseaba dedicarse a la "polítíca'' estudiaba necesariamente leyes; en la actualidad existe una carrera ad hoc: Ciencias politicas y sociales. Para ingresar al servicio exterior, se requeria estudiar "derecho"; ahora existe la licenciatura en relaciones internacionales. Aunque es de aclarar que estas profesiones no han impedido en la práctica el acceso y el ejercicio del licenciado en derecho en esas áreas.

260

CApiTULO 9. ÁREAS DE APLICACIÓN DE LAMETODOLOGIA JURIDICA

Tal vez el futuro depare dos caminos para los estudiantes: la especialización y lo genérico, con la obligación de prepararse en un programa más complejo y con mayor número de materias. El paradigma o modelo teórico dominante sigue siendo el formalismo, aunque se ha tratado de dar un enfoque más amplio acerca de lo jurídico, las áreas axiológíca y fáctica se han ampliado en los nuevos pianes de esrudio (en particular en los de la Facultad de Derecho de la UNAM y en todo el sistema incorporado a esta institución), donde lo axiológico corresponde no a dos materias como antaño, sino que ahora consta al menos de seis, con un contenido (parcial) filosófico: Introducción al estudio del derecho, Teoria del derecho, Ética jurídica, Metodología jurídica, Lexicología jurídica y Filosofía del derecho. En el ámbito fáctico ha permanecido muy similar al plan anterior: Sociología, Teoria política, Sistemas políticos contemporáneos. Teoría económica. Historia del pensamiento económico. Lo anterior conduce a reconsiderar, al menos en algunas materias, el enfoque formalista. Uno de los ejemplos más notables es que en Teoría del derecho, Metodología jurídica y Filosofía del derecho se discuten modelos alternativos al sistema formalista, lo cual se hacía sólo hasta el posgrado. Finalmente, en cuanto a los modelos de enseñanza se pueden considerar tres, los cuales enumera y caracteriza el doctor Witker: Tradicional. Este modelo, de antecedentes medievales, se basa en una téc-

nica de enseñanza autoritaria, que centra en el profesor toda la comunicación informativa, dueño del conocimiento y del método, relegando a los estudiantes a un papel pasivo y receptivo (...) los rasgos distintivos de este modelo son:

• Verticalismo. Favorece las relaciones jerárquicas en el salón de clases: de subordinación, competitivas, etc. Un superior (maestro) y un subordinado (alumno). • Autoritarismo. Dar la voz a sólo Lino de los actores: el docente. • Verbalismo. Desarrollar las clases preferentemente a través de exposiciones magistrales que sustiruyen a la realidad y a las fuentes del conocimiento. • Intelectualismo. Le da más importancia al desarrollo cognoscitivo del alumno (repetición memorística), dejando de lado las áreas afee-

9.3 Enseñanza del derecho

261

tivas y de los valores, separando el aula de toda relación con la realidad circundante.? Muchas de las caractenstícas citadas forman parte todavía de la enseñanza del derecho en las escuelas e institutos de educación superior; en ocasiones por inercia, costumbre o tradición, la "catedra" o exposición magistral del maestro se mantiene como el elemento mas importante en el proceso de enseñanza-aprendizaje. La calificación en este modelo se da a través de un "juicio de experto", donde la institución educativa confía plenamente en la capacidad del docente para asignarla, considerándose per se como justa y adecuada la valoración que hace el magíster de la actividad del alumno. El segundo modelo es descrito de la siguiente forma;

Docencia tecnocrática. Modelo educativo surgido en Estados Unidos, que concibe ia tarea docente como una actividad "neutral" que adiestra a los estudiantes en base a estímulos premio-castigo, descontexrualrzando ios contenidos histórico-sociales de las disciplinas cientíñcas. Este modelo se sustenta en la psicología conducrtsta que considera que el aprendizaje es regístrable vía cambios observables, que experimentan los estudiantes en su conducta. 10 Una de las obsesiones de quienes suscriben el presente modelo es medir los resultados del proceso enseñanza-aprendizaje, se considera que no sólo es susceptible de medirse el aprovechamiento del alumno, sino también el "rendimiento" de los docentes, a través de evaluaciones periódicas, y de analizar la actividad desarrollada por el profesor. De acuerdo con este prototipo, la conducta del maestro también debe ajustarse a pautas predeterminadas, cuyo cumplimiento define la permanencia o la salida de los catedráticos de las instituciones. Agrega Witker: Para este modelo los objetivos de aprendizaje son la descripción clara, precisa y unívoca de las conductas que se espera que el estudiante logre y manifieste al finalizar un ciclo de instrucción. De su formulación parte la acción educativa. 9

Pauto rreíre, Pedagog{a del oprimido, pág 70, citado por Jorge Witker, "Docencia critica y formación juridica" en Revista de la Facultad de Derecho de México, t XLV. enero-abril 1995. núms 199-200, Facultad de Derecho UNAM. México, pag 266.

10 Benjamin Bloom. Taxonom[a de los objetivos de la educación. citado por Jorge Witker, ob cit ("Docencia critica y .."), pag 267.

262

CApíTULO 9. ÁREAS DE APLICACIÓN DE lA METODOLOGíA JURíDICA

Los contenidos informativos, por su parte, se unen a la conducta (conducta-contenido) y desglosan y desagregan materias con lo que se descontextualízan y neutralizan de toda relación valoratlva socio-polüíca. Las actividades de aprendizaje buscan reforzar las conductas programadas, propiciando y controlando estimulas ayudados por sofisticados medios tecnológicos que despiertan en los aiumnos un interés y motivaciones evidentes.!' Parte de los fines para aprender están planteados de acuerdo con el modelo de la docencia tecnocrática (denominada "tecnología educativa"). Los programas de las materias de licenciatura están estructuradas en objetivos generales y particulares (de cada unidad), al final de los cuales se espera que el alumno aprehenda una serie de conceptos y adopte determinadas conductas, asi como también sea capaz de realizar varias . actividades. En la actualidad la enseñanza del derecho se encuentra en un camino intermedio entre el modelo tradicional y la tecnología educativa; por una parte, hay una tendencia a ir cerrando el capitulo de los grandes maestros del derecho en quienes se depositaba totalmente la confianza para la preparación de los futuros profesionales, donde importaban más el nombre, el prestigio y la experiencia del docente que la evaluación y seguimiento de su actividad. La mayoria de las instituciones de educación superior que imparten esta carrera, adoptan la tecnología educativa: evalúan el desempeño de sus profesores no sólo a través de la asistencia, sino por los resultados que arroja su ciclo escolar. Lo irónico es que el análisis de las calificaciones obtenidas por los alumnos se vuelve un indicador muy importante para las instituciones educativas: un gran número de aprobados indica que el educador es poco estricto en su actividad y un exceso de reprobados, es sintoma de que es oscuro y los alumnos no llegan a comprender su clase. La tecnología educativa exige, además, el cumplimiento de una serie de actividades poco probables de llevar a cabo cuando se tienen grupos numerosos, como en las escuelas públicas. En tanto no se pueda abatir el número de alumnos en cada grupo, será muy deficiente la implementación de este modelo. Finalmente, el tercer modelo descrito por Witker es la:

1I

!dem.

9.3 Enseñanza del derecho

263

Docencia crítica. Como reacción a la docencia tradicional y al modelo tecnocrático. surge la docencia crítica que concibe a la educación como la disciplina que aborda el proceso de enseñanza-aprendizaje, no para dictar normas sobre su "deber ser" para alcanzar un ideal propuesto, sino para analizar y desentrañar los aspectos contextuales que inciden en él. Su fin no es alcanzar un modelo de lo que se considera "una buena enseñanza", sino lograr una labor docente mas consciente y significativa tanto para docentes como para alumnos. 12 De acuerdo con este modelo, el aprendizaje (del derecho) ya no se puede ver fuera de contexto, separado de su entorno soclopolítíco y reducido solamente a lo normativo, sino que tiene que analizarse en tres niveles: el social, donde se estudian las causas más generales (políticas, económicas, culturales, etc) que determinan los fenómenos que hay en el aula; el escolar, donde se practican las condiciones más cercanas de la actividad educativa: normas de construcción de edificios, horarios, programas de estudios, calendarios de evaluación; y finalmente el aula, donde se analizarán los roles, las concepciones de enseñanza, las relaciones interpersonales, la forma en que se abordan los contenidos, etcétera. 13 Agrega el doctor Witker respecto de la intención del modelo critico: "se trata de humanizar las relaciones docentes con base en premisas de respeto, solidaridad, cooperación e igualdad; lejos de las jerarquías arbitrarias de la docencia tradicionalr.t? Uno de los primeros supuestos de la enseñanza critica es repensar el papel que desempeñan tanto el profesor como el alumno en el proceso de enseñanza y aprendizaje, de tal forma que los roles se puedan alterar y que el estudiante asuma también un papel activo dentro del proceso. El ideal, de acuerdo con Witker, es el paradigma critico: Se plantea que el modelo de docencia critica -humano y solidario- se imbrique a una nueva epísternologia del derecho en donde el cómo aprender se subsume en un qué aprender, uniendo forma y contenido, derecho y realidad social; única forma de hacer avanzar a una disciplina que bajo el impacto de la globaüzactón está llamada a jugar un papel básico de seguridad, paz y solidaridad. 15 Sin embargo, estará sujeta también al ideal de sociedad que se tiene y al tipo de habitantes que se quiere formar. Una institución educativa

12 13

14

15

Ibid, pag 268. Idem. ldem. Ibid. pag 274.

264

CAPITULO 9. ÁREAS DE APLICACiÓN DE LAMETODOlOGIA JURiDICA

que aspire a formar ciudadanos que sean capaces de usar su criterio para resolver los problemas y tenga un modelo de enseñanza tradicional, quizá no pueda ofrecer a la sociedad el tipo de profesionistas que promete, aunque no se debe menospreciar la capacidad del ser humano para aprender y construir el conocimiento por sí mismo.' 6 No se puede exigir a las instituciones educativas que asuman una posición y un ideal de docencia que vaya en contra de sus más profundas intencionalidades y convicciones (expresadas en sus diversas políticas), la adopción de un ejemplo educativo debe comprenderse en un contexto muy amplio, donde se analicen las circunstancias que rodean al quehacer formativo en el organismo concreto y se elijan los métodos y las concepciones filosóficas educativas que correspondan con los objetivos propuestos por la institución.

9.4 Investigación del derecho Una de las áreas importantes y por tanto más desarrolladas en las ciencias es la metodología de la investigación. En nuestra disciplina, el contenido del estudio jurídico va a depender de la forma y del concepto que se tenga del derecho; de la perspectiva que se adopte acerca de la ciencia jurídica (o como se le denomine) y de la orientación jurídica metodológica que se utilice, ya sea de manera consciente o inconsciente. Incluso la perspectiva que se tenga de la ciencia en general va a influir en la manera de hacer la investigación jurídica, dado que ésta, en uno de sus sentidos se puede considerar como emparentada con la búsqueda cientifica. El conocimiento en general, permite conceptuar como ciencia no sólo a las díscíplínas "duras" o a las "naturales", que durante mucho tiempo monopolizaron tal denominación, 17 sino también considera con pleno 16

De manera ilustrativa, la maestra Teresa Obregón dice en sus seminarios de docencia:

17

"el alumno debe aprender conmigo, en contra de mí, sin mi y a pesar de mí" (mi = docente). Actualmente, las matemáticas y la física, que durante muchos siglos marcaron la dirección

de las demás, están revisando sus propios fundamentos y "paradigmas" predominantes. Porejemplo.en la fisica se está cuestionando el modelo "mecanicista' que orientó muchos arquetipos y teorías de las ciencias sociales. e incluso se está discutiendo el imperante "materialismo" que se considera inherente a la investigación cíenuñca en la fisica. Paul Oavies y [ohn Gribbin, Los mitos de la ciencia, McGraw Hill, México, 1996, passírn.

9.4 Investigación del derecho

265

derecho a las sociales, a pesar de las aparentes "deficiencias" que puedan tener como ciencias al lado de las naturales. Respecto de la disciplina jurídica, consideramos que ésta no se puede reducir al contenido de la "ciencia dogmática", ni a la orientación de la teoría pura de Kelsen; comprende además otros aspectos, como la investigación de los valores que se actualizan en las normas y el comportamiento de los seres humanos respecto de las reglas emitidas por la autoridad; es decir, el cumplimiento efectivo de los preceptos en la sociedad. Tradicionalmente ha existido una cierta distancia entre la ciencia, las investigaciones científica y jurídica, y el derecho al menos en la tradición jurídica nacional, que en parte se ha dedicado a los estudios jurídicos que se inscriben dentro de un marco dogmático. En la actualidad la indagación científica, y por tanto, la jurídica, deben considerarse dentro de los marcos institucionales; es decir, los principales lugares donde se realizan investigaciones son los institutos de enseñanza superior (en los niveles de licenciatura y posgrado) y los centros de investigación. Es obvio que en los establecimientos de educación superior, universidades, facultades y escuelas de derecho, son donde inicialmente se dan los primeros pasos para la indagación, donde los futuros investigadores y aún los alumnos que no tienen interés en dedicarse a esa actividad (porque quieran integrarse al litigio, a los órganos de administración de justicia, al servicio público o "la política"), tendrán su enfrentamiento con las dificultades de los procesos a investigar, las técnicas que deben emplearse de manera más o menos rigurosa y finalmente, elegirán (en ocasiones sin proponérselo) alguna de las orientaciones de investigación. La deficiencia en los trabajos elaborados por los alumnos en la licenciatura, con o sin entusiasmo, o por compromiso constituyen la simiente de los procesos a indagar, ya sea en el posgrado o en los institutos de investigación. La orientación educativa impartida en las escuelas y facultades de derecho va a determinar el futuro de las investigaciones, ya que además de adquirir información y hábitos de estudio, los alumnos obtienen la capacidad para restringirse dentro de ciertos ámbitos del conocimiento, desdeñar las aportaciones y productos culturales provenientes de otras disciplinas y limitar sus relaciones personales y profesionales con sus "pares". Se enseña a pesar de una manera determinada, quizá con un exceso de simplicidad se puede expresar: los físicos aprendían a ver el

266

CApiTULO 9. ÁREAS DE APLICACiÓN DE LAMETODOLOGiA JURIDICA

mundo como "físicos", como la perspectiva dominante lo establecía: durante mucho tiempo el paradigma "oficial" de la fislca (según Paul Davies) fue el "mecanicismo". El alumno y futuro egresado de la facultad de ciencias aprenderá a ver el mundo como si fuera "perfecto mecanismo, similar al de un reloj, en el cual las piezas funcionan a partir de su exacta inserción en el todo", un mecanismo en el cual no tienen cabida la irregularidad o la indeterminación. El estudiante egresado de una escuela de psicología donde predomina un enfoque conductista, tratara a los demás sin que interesen sus motivaciones mas profundas, sino simplemente a través de su conducta manifiesta. Además vera a los pacientes (en obvio extremo) como si fueran ratas de laboratorio a quienes enseñó por medio de estímulos positivos y aversivos, modificar sus pautas conductuales. En el caso del estudiante de derecho, que se encuentra en una escuela o facultad en la que el enfoque predominante es "positlvísta" o "kelseniano"; es decir, que considera como su único punto de interés la norma y el sistema normativo; esto provoca el desinterés por el cumplimiento de los valores o de conocer aquellos que se encuentran implícitamente protegidos por la norma o se desestime la importancia del como portamíento efectivo de la comunidad respecto del contenido de la ley. Al terminar la carrera y enfrentarse a los problemas de la colectividad es lógico que los trate de solucionar con el enfoque y los instrumentos de conocimiento que le dieron en la universidad. Va a suponer el egresado que las dificultades se resuelven simplemente con reformas a los planos constitucional y legislativo, no se va a interesar si la realidad que trata de reglamentar es distinta a sus pretensiones: obligar a comunidades de tradición oral, con fuertes valores y principios de solidaridad y con altos índices de analfabetismo o desconocimiento del castellano, a que acepten leyes escritas imbuidas del pensamiento neoliberal e individualista y que no están escritas en su lengua; o si efectivamente los destinatarios van a cumplir con las obligaciones que les impone la norma. No se va a preocupar porque las leyes sean "operativas" o se solucione por ejemplo, la delincuencia, simplemente aumentando la penalidad en las leyes, sin atender a los factores sociales, económicos y culturales que pueden intervenir en la producción de la misma. El circunloquio anterior pretende justificar las áreas en las cuales se puede realizar la investigación jurídica y las modalidades que ésta adop-

9.4 Investigación del derecho

267

ta, así como la importancia de que en mayor o menor medida, se enseñe y practique durante el desarrollo profesional. aunque 'la mayoria de los egresados no se vayan a dedicar formalmente a la investigación. lo cual es una carencia para el futuro egresado ,

Áreas de la investigación jurídica Este apartado se basa en las ideas de Jorge Witker, se aclara en virtud de que actualmente no hay consenso sobre el contenido que debe tener la investigación jurídica, o en realidad, el consentimiento unánime apunta hacia el estudio dogmático como el que "esencialmente" debe llevar el adjetivo de "jurídico". Witker menciona dos grandes áreas de investigación juridica: la teórica o dogmática y la empirica. A la primera la define como: ... aquella que concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista, descamando roda elemento fáctico o real que se relaciona con la institución. norma juridica o estructura legal en cuestión. La dogmátlca jurídica en general se inscribe en el ámbito de pensamienro que ubica al derecho como una ciencia o técn ica formal y, por consiguiente, como una variable independiente de la sociedad, dotada de aurosuficiencia metodologtca y técnica. En otras palabras, y coincidiendo con Harper: los dogmáucos y formalistas investigan lo que los hombres dicen que hacen con el derecho. La finalidad de este tipo de investigación es evaluar las estructuras de derecho. 18 A este tipo de actividad se ha hecho referencia al principio del presente inciso, como los trabajos que habitualmente se llevan a cabo en las escuelas de derecho en México. Son estudios que, como afirma Witker, desvinculan totalmente a las normas jurídicas de la realidad social. Lo anterior no descalifica la importancia de la investigación dogmática, que debe procurar establecer entre otros aspectos la coherencia lógica de las normas entre sí, y respecto de un marco reglamentario general, simplemente se resalta el hecho de que el estudio jurídico no puede agotarse en esa dirección. Con relación a los métodos utilizados en esta área, Witker habla de tres:

18

Jorge Witker, La investigaciónjuridica. pag 59.

268

CAPITULO 9. MEAS DE APLICACIÓN DE lA METODOLOGíA JURíDICA

a) Método exegético. Referente a la interpretación de las normas; busca solucionar controversias en el mismo texto de la ley; descifra lo más auténticamente posible lo que el legislador trató de decir en el texto legal. La exégesis considera a la norma como algo estático y perfecto, al juzgador le corresponde sólo la función (sllogística) de aplicar la ley. b) Método sistemático. Éste recurre a dos elementos para explicar al derecho: tipificar el organismo jurídico al cual se refiere la norma para su análisis y determinar el alcance de su interpretación, respecto de la entidad a la cual se refiere. e) Método sociológico. Tiene como principios esenciales los creados por Francois Gény:

• Cuando un hecho jurídico no se puede solucionar a través de las fuentes oficiales, es necesario que el investigador cree el principio. Referido al juez, éste tendría la facultad, de crear la norma, tal y como lo hace el legislador. • Si una ley positiva no tiene eficacia, la autoridad y la costumbre deben llenar el vacío buscando siempre regular con equidad la situación concreta. Referente al procedimiento, Gény señala que se puede interpretar por la fórmula del texto o mediante elementos independientes de la regla, ya sean trabajos preparatorios, ideas reinantes al momento de elaborarse la norma, antecedentes históricos, dinámica social, legislación comparada. 19 La segunda de las áreas de la investigación jurídica es la empírica (que se traducen, según la propia terminología de Witker, en tesis jurídicas realistas o materialistas): El derecho puede ser estudiado también como una ciencia social reguladora de conductas que se establece para conducir a los hombres hacia determinados fines de progreso, Paz y armonía individual y colectiva. Para esta postura, el derecho, es una variable dependiente de la sociedad y sus expresiones normativas son los "datos" recogidos por el legislador, pero en todo momento reflejan relaciones sociales entre individuos y grupos sociales. Las normas jurídicas no son "entes" muertos que se sepan dogmático-formalistas. La rama de la ciencia jurídica que visualiza al derecho como un fe-

19

Jorge Witker, Metologia de la enseñanza del derecho. págs 101-104.

9.4 Investigación del derecho

269 .

nómeno juridico social es la sociología jurídica, ciencia que se abre paso en la actualidad y que persigue en general medir la eficiencia de la norma jurí··dica respecto a la realtdad social descrlta.t? El área de investigación empírica no se restringe a la sociología jurídica, aunque sí la mayor parte de las aportaciones empíricas proceden de tal ciencia, también se derivan de otras disciplinas como la antropología, la psicología o la pslcosociología jurídicas. . Además, hay "ismos" o enfoques rnetodologícojurídicos que esencialmente consideran la vinculación con el cumplimiento efectivo por parte de sus destinatarios. Por ejemplo, se pueden mencionar al realismo sociológico o algunas de las direcciones de las teorias marxistas del derecho. En cuanto a los instrumentos utilizados, una notable diferencia entre ambas áreas de investigación es que en la empírica se utilizan técnicas propias de las ciencias sociales: aplicación de encuestas, estudios estadísticos, entrevistas, etc, y en la dogmática es preferentemente documental.

El proceso de investigación jurídica Tal y como se observó en el capítulo correspondiente, el proceso de investigación jurídica puede compararse con el cíennñco, sobre todo al hacer referencia al área empírica. . Es usual diferenciar entre la investigación "documental" y la "científica", asimilando ésta con la empirica o práctica (e incluso restringiéndola a la experimental), y restándole a la primera la calidad de "científica", aunque su proceso de acopio de información o de datos sea también (o se puede hacer) muy rigurosa. La búsqueda documental se considera en ocasiones como una actividad apartada de la "ciencia", en virtud de que es utilizada en estudios de literatura (incluso el ensayo, uno de sus productos más notables y complejos es visto con desagrado y sospecha entre los círculos científicos); sin embargo, ambas investigaciones tienen la categoría de ciencias, tal y como se trató de argumentar en los capitulas correspondientes, por20 Witker, ob cít (La investigación ...), pág 67.

270

CAPiTULO 9. ÁREAS DE APLICACIÓN DE LAMETODOlOGIA JURIDICA

que difieren de la forma en que obtienen los datos. Su argumentación es parecida pero no puede ser idéntica, por las diferencias notables que tienen sus objetos de estudio, ya que no es lo mismo analizar fenómenos naturales que diversas conductas humanas que incluyen factores psícobiológicos y culturales. Witker enumera como etapas de la investigación empirica a las siguientes: Formulación del problema a investigar. b) Orientación teórica del estudio e) Diseño de la investigación dJ Construcción de los instrumentos de medición e) Recolección de la información j) Procesamiento de los datos gl Análisis e interpretación de la información h) Conclusiones y sugerencias." a)

En términos generales este procedimiento coincide con el que se establece para las investigaciones documentales. ViIloro Toranzo divide el proceso de investigación (documental) en las siguientes etapas: al El planteamiento del problema. Para ello debe distinguir los elementos del problema, excluir los datos irrelevantes y completar los necesarios, así como examinar las relaciones entre los elementos. Lo anterior sirve para determinar si hay uno o más obstáculos y cómo se vinculan. b) Plan de acercamiento a la solución. Distingue el autor tres tipos de acercamientos: • Soluciones que pretenden entender el remedio dado por otros, caso en el cual nos encontramos frente al estudio del sentido e interpretación de una ley, una doctrina o de la jurisprudencia. • Soluciones que debe encontrar uno mismo, por ejemplo, los alegatos en un juicio o la redacción de documentos jurídicos. El propio especialista debe elaborar el esquema de lo deseado, presume conocimientos teóricos suficientes para elegir las soluciones más acertadas. 21 Witker, ob cit (Metodologia de la ...l. pág 118.

9.4 Investigación del derecho

271

• Soluciones que pretenden originalidad, se buscan sobre todo en los temas que falten de resolver o porque se considere que tal hecho sea erróneo o insuficiente. e) Información metódica. Relacionada principalmente con el acopio de material utilizable en la solución del pro~lema. Villoro recomienda partir de los libros de texto que ofrecen una visión panorámica y bibliográfica sobre el tema, así como partir de lo general a lo particular. d) Construcción de una solución. Lo cual implica descubrir cuántas soluciones se han dado sobre el tema, ordenarlas sistemáticamente, comparar sus planteamientos, examinar qué relación guardan entre sí: de complernentariedad o de oposición, etc, para finalmente llegar a una síntesis. e) Formulación de soluciones. O mejor dicho, el planteamiento correcto, ya que este hecho presume la posesión de un amplio lenguaje técnico 22

22 Villoro Toranzo, Metodología del trabajo jurídico. págs 99-100.

272

AUTOEVALUAClÓN

Autoeyaluación 1. Conteste brevemente lo que sigue:. Mencione las áreas de aplicación del derecho Defina el proceso legislativo Defina la ley Defina el proceso jurisprudencial en la aplicación del derecho Defina la jurisprudencia Mencione los tres métodos de interpretación normativa

Defina la investigación jurídica Establezca la diferencia entre la investigación empírica y dogmática 11. Califique como verdaderas o falsas las proposiciones siguientes: El modelo de enseñanza tradicional es autoritario y reconoce al profesor como al único poseedor de la verdad Verdadero ( ) Falso ( ) En el modelo tecnocrático, la enseñanza se da a partir de la participación activa y consciente del alumno, como sujeto histórico Verdadero ( ) Falso ( ) En el modelo crítico se trata de establecer una relación lo más horizontal y democrática posible Verdadero ( ) Falso ( )

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,

Indice de materias Abbagnano, i23,125, 126, 142,144, 145, 156, 227

adquisición critica de la información, clasificación por niveles de la, 16·17 Afanasiev, 159, 160 Aftalión, 44, 189, 190, 196, 197, 201 Aggazzi,55 Alonso, Antonio, I 74·1 76 Alonso, Rosa Maria, 143 ámbito juridico, 238·240 conjunto de relaciones en el, 238 concretas, 238 y automatización, 239 aplicación del derecho, 255·2.57 comprobar que un hecho coincide con la hipótesis normativa, 256 imputación de las consecuencias normativas, 256 apofántica y razonamientos, 69-122 Aquino, Tomás de, 127, 152, 190 áreas de la investigación juridica, 267 empírica. 267 método exegético, 268 método sistemático, 268 método sociológico, 268 teórica o dogmática, 267

Aristóteles, 157, 226 Atienza y Manero, 21 6 Badenes, Ramón, 202 Barker, 42, 43 Berkeley, 148 Bertalanfy, 233-236 Black, Max, 39 Bobbio, Norberto, 116, 120, 193, 195, 199

Bockenski, 152, 154, 158, I 59 Bóhler y Paul, 215 Boyle, Robert, 142 Bradley, 222 Bronislavovich Pashukanis Eugueni, 212-215

Büllesbach, 238 Bunge, Mario. 29, 30,31,35, 168 Calsarniglia, Albert, 43 Capella, Juan Ramón, 210 características de la ciencia, 30-33 abierta, 32 analítica, 31 clara y precisa, 31 comunicable, 31 conocimiento fáctico de la, 30, 32, 36 especializada, 31

278

íNDICE DE MATERIAS

explicativa, 32 fáctica, 32, 33, 35, general, 32 legal, 32 metódica, 31 predictiva. 32 según Ruy Pérez Tamayo, 33-34 actividad humana creativa, 33 obtenida a través del método cientifico, 34 su objetivo es comprender la naturaleza, 34 sistemática, 31 trasciende los acontecimientos, 30 útil, 33 verificable, 31 Cardozo, Benjamín, 202 Ceballos, Reynaldo, 52, 53 Cerroni, 208 ciencia jurídica. 29-48 dogmática jurídica, 42 civil, 42 concepto de ciencia del derecho, 43 criminal, 42 Chávez Calderón, Pedro, 19, 170, 174 clasificación de la lógica, 51-52 por su ámbito de aplicación, 54-55 lógica dialéctica, 54 por su origen, 52-53 científica. 52 natural, 52 por su relación con la realidad, 53-54 lógica formal o tradicional. 53, 54 lógica material, 53, 54 clasificación de las ciencias, 34-36 ciencias fácticas, 35, 36 ciencias formales o eidéticas, 35, 36 clasificación de los elementos del proceso de conocimiento, 139 teorias dialécticas, 140, 154-161 teorias objetivistas, 141-147 empirismo, 144 estructuralismo, 146 materialismo, 142 mecanicismo, 142 positivismo, 145 teorías subjetivistas, 141, 147-154 existencialisrno, 151 idealismo, 147

materialismo, 142 perspectivismo, 148 racionalismo, 148 realismo, 148 clasificación de los juicios, 71-77 cantidad, 72 composición, 75 comprehensión, 74 cualidad,72 fundamentación, 74 nexo, 73 propiedad fundamental, 73 unidad, 74 clasificación de los problemas del conocimiento, 127-139 sobre el origen del conocimiento, 134-135 apriorismo, 135 empirismo, 134 intelectualismo, 135 racionalismo, 134 sobre la esencia del conocimiento, 136-139 objetivismo, 136 premetañsicas. 136 soluciones metafísicas. 136-138 crítico, 137 fenomenalismo, 138 idealismo, 137 ingenuo, 137 natural, 137 realismo, 136 soluciones teológicas, 138 subjetivismo, 136 sobre la posibilidad del conocimiento, 129-133 criticismo, 132 dogmatismo, 129 escepticismo, 130 pragmatismo, 131 subjetivismo y relativismo, 131 teórico, ético y religioso, 129 clasificación de los sofismas y falacias, 99-115 anfibología, 101 deducción, 108 distinta suposición, 101 equivocidad, 100 extralingüisticos, \01

índice de materias homonimia, 100 inducción, 109 retóricos, 111 clasificación del conocimiento bipolar: vulgar y científico, 12-16. 17, 19. 20. 23 cientificismo, 16 conocimiento cientifico y derivado del sentido común, 14. 15. 17 comprobado-comprobable/comprobado-no comprobable, 13 demostrado-consensado. 14 objetivo/subjetivo. 13 precisión/imprecisión. 13 objetivo/subjetivo, 13 universal/particular, 13 segun los niveles de certidumbre, 17-20 conocimiento técnico, 18.21 protoclencia, 18 seudociencia. 18 segun los niveles de adquisición. 12 critica de la información. 16-17 conocimientos críticos de la, 16 conocimientos populares de la. 16 Common Law, 104 Comte, Augusto, 29.145,192,193.221 concepción idealista y activa, 5·6 concepciones acerca del estatus cientifico en el estudio del derecho, 36-37 concepciones de la dialéctica. 156-160 materialismo dialéctico. 158 conceptos de método y metodología, 165-181 conceptos e ideas fundamentales de la teoría general de sistemas. 236-238 abiertos. 236 cerrados, 236 complejos como los seres vivos. 236 de la naturaleza. 236 enfoque teleológico, 237 equifinalidad, 237 isomorfismos, 236 conjunto de disciplinas que estudian el derecho desde diversos ángulos, 44-46 ciencias jurídicas, 44 siete disciplinas del, 45 conocimiento. 1-26

279

algunos supuestos del aprendizaje, 1 cíentífico, 2, 12, 15, 17 comprobado ernpiricamente, 2 tipos de, y su clasificación. véase clasificación del conocimiento Copi y Cohen, 96. 100. 118 Correas, Óscar, 187 corrientes contemporáneas. 219-246 antecedentes de las, 220-223. 233-235 axiología de sistemas. 235 como ciencia de los sistemas. 234 conceptos metafísicos. rechazo de. 222 en contra de la corriente existencialista, 221 epistemología de sistemas. 235 filosofia de los sistemas, 234 lógica maternáríca. uso de la, 221 ontología de sistemas. 235 principio de verificabilidad. 221 tecnología de los sistemas. 234 introducción. 219 oposición a la metafísica. 220 ubicación en el positivismo filosófico, 219 corrientes epistemológicas. 123-163. Véase también clasificación de los problemas del conocimiento y clasificación de los elementos del proceso de conocimiento procesos del conocimiento. 125 corrientes tradicionales de la metodología jurídica, 183-218 creación del derecho. 248-255 el proceso jurisprudencial (como fuente del derecho), 248 el proceso legislativo, 248 aprobación. 249 discusión, 249 iniciación de la vigencia. 249 iniciativa. 249 publicación, 249 sanción. 249 críticas acerca de la concepción rnarxista del derecho. 216 lucha de clases. 216 victoria del liberalismo. 216 criticas al iusnaturalismo, 191-192 críticas al iusnormativismo, 199

280

IN DICE DE MATERIAS

al establecer un método "puro", 199 el mérito que tiene, 199 niega, de manera radical, 199 una visión parcial del aspecto jurídIco. 199 criticas al iusrealismo, 205-206 concretar las teoríás juridicas, 206 constatación de los hechos reales, 205 construir una ciencia jurídica inductiva,205 cuadro de oposición de los-juicios, 75-77 definición de ciencia, 29-30 sujeto cognoscente, 29 objeto de conocimiento, 29 definición del derecho y sus niveles de estudio, 186 D'Entreves, 188 Delgado, Arcadio, 166, 167 Demócrito y Leucipo, 142 derecho y lenguaje, 231-232 Descartes, 126, 127, 133, 148, 149 Destutt de Tracy, 60 dialéctica, formas de considerarla 155-156 como dogma, 156 como método, 155 como perspectiva filosófica, 156 como una ciencia, 156 método dialéctico, 155 racionalismo, 154 Dilthey, 146 diversas formas de clasificar los problemas del conocimiento, 127 empirismo, 127 escepticismo, 127, 130 idealismo, 127 racionalismo, 127 realismo, 127 Duguit y Hedemann, 212 Ehrlich, 194 el problema del conocimiento, 1-28 el proceso de investigación jurídica, 269 elementos del silogismo, 86-87 empirismo, 144-145 acentuar la importancia de la realidad actual, 144 negación de todo principio innato, 144

negar lo suprasenslble, 144 positivismo lógico, 145 reconocimiento del carácter humano limitado, 145 Engels, Federico, 60, 158 . enseñanza del derecho, 257-264 diversidad de marcos legislativos, 257 docencia critica, 263 docencia tecnocrática, 261 formalismo juridico como paradigma, 257 modelos de docencia tradicional, 257 múltiples necesidades sociales y juridicas, 257 multiplicidad de orientaciones, 257 paradigma critico, 263 tradicional, 260 autoritarismo, 260 inrelectualismo, 260 verbalismo, 260 verticalísmo, 260 variados contenidos temáticos, 257 eptsternología y recria del conocimiento, 123-126 Escoto, Duns y de Occam, Guillermo, 127 estructuralísmo, 146-147 estudio del derecho, estudio cientifico del, no existe un, en el, 38-40 niveles en el , 20 cientifico. 21 filosófico, 22 técnico, 21 otros niveles en el, 23-26 conocimiento vulgar del, 12, 17, 19,20,23 conocimiento protocientiflco en el derecho, 25-26 etapas del método cientifico. 171-173 expositiva. 173 investigadora, 173 sistematizadora, 173 existencialismo, 151-153 distinción entre el pensamiento de algunos filósofos, I 52 existencia considerada corno una

actualidad absoluta, 153

[ndice de materias "existencia" tema principal de inves, rígación, 152 no consiste en plantear los problemas del hombre, 152 rechazo a la distinción entre sujeto y objeto, 153 ser humano es una realidad inacaba-, da y abierta, 153 subjetividad se entiende en un sentido creador, 153 todos arrancan de una "vivencia existencial", 152 vulgarización de existencialismo, 151 falaciats), 97-99,109-112, ad popuium, 111 ad m;ser;cordiam, 112 de procedimiento, 108 Feuerback, Ludwing, 158 Feyerabend, 126, 176, 177 figuras dei silogismo, 88-89, Fina Pizarra, 30, 96, 99, 106, 107, 112 Fingerman, Gregario, 99, 137, 139 Fix-Zamudio, Héctor, 178,247,257 Frankfurter, Félix, 202, 204 Galeno, 226 Galileo Galilei, 143 Garcia Máynez, liS, 116, 117, 188, 189, 190, 191, 248, 254 Gortari, EIi de, 168, 171, 172, 173 Grawitz, 175, 176 Grocio, 189, 190 Gutiérrez Sáertz, 70 Hacking, Ian, 177 Haft, Fritjof, 228 Harper, 267 Hart, H, L., 224 Hegel, 154, 157. 158. 209 Heidegger, I 52 Heinrich, Marx Karl, 158, 161, 207. 209,214 Hernández Gil, 226, 227 Hessen, 123, 125, 128, 129, 130, 133, 134,138,144 Hipona, Agustín de, 1,27, 190 Hobbes, 143, 189 Husserl,34 Ibarra Barrón, 93, 95 lbarra, Carlos, 70 idealismo, 147

281

inferencias, 81-86 inmediatas. 81 contraposición, 85 conversión, 82·83 equivalencia, 83·84 subalternación, 84 obversion, 84-85 reciproca, 85 mediatas, 86 ' inducción, 86 deducción, 86 inordinación, 65·66 genética, 65 tradicional, 65 investigación dei derecho. 264-267 metodologia de la investigación; 264 Irving, 104,118 Iturralde Sesma, Victoria, 230 iusmarxismo, 206·209 base monista y materialista, 209 concepto de, 208 concepto de socialismo, 206 desacralizar el derecho. 209 dogmatismo marxista-leninista, 208 fenómeno juridico, 208 materialista dialéctico, 207, '208 método del materialismo dialéctico, 206 socialismo real, 206, 208 teoría marxista o socialista del derecho, 208 iusnaturalisrno, 186·188 algunas corrientes del íusnaturalismO,I89 concepto de derecho natural, 187 derecho natural, 189 derecho positivo, 189 fines que persigue, 187 ley eterna, 189 ley natural, 189 ley positiva, 189 valores que debe proteger. 187 lusnormativismo, 192- 196 , comprobar hechos, 193 fijar leyes, 193 iusposltivismo dogmátíco y estatal, !96 neutralidad ética, 194 normas juridicas, 198

282

IN DICE DE MATERIAS

positivismo ético, 196 positivismo jurídico, 192, 194 pureza metodológica, 196 sociología jurídica, 198 teoría pura del derecho, 193 teorías realistas del derecho, 197 iusrealismo, 200 concepto y naturaleza del derecho, 200 derecho vivo, 200 interacción entre sociedad y derecho, 200 propósito o idea del derecho, 200 realismo juridico, socíológico-jundlco, 200 Jakobson, Radcllffe-Brown, 146, 147 Jaspers, 152 Jiménez, Gilberto, 147 [uiciots), 69-79 ciencias compuestas de, 71 elementos del juicio, 70 sujeto, 70 cópula, 70 predicado, 70 importancia del, 70-71 jurídico, 71 lógico, 71 oposición de los, 75-79 tipos de, 71-75 por su cantidad, 72 por su composición, 75 por su cornprehensión, 77 por su cualidad, 72 por su fundamentación, 74 por su nexo, 73 por su propiedad fundamental, 73 por su unidad, 74 Kalinowski, 115, 228 Kant, 133 Kelsen, Hans, 41, 185, 193, 196, 197, 198,205,213,265 Kierkegaard, Sóren 151 Klug, Ulrich, 118 Korkunov, 211 Kuhn, Thomas S" 9, 126, 177, 185 Lakatos y Laudan, 177 Lambert, 226 Larroyo, Francisco, 41, 174, 175 Lefebvre, Henri, 147

Lenin, V" 157 leyes de las figuras, 89·90 leyes de oposición entre los juicios, 77·79 Locke, 145, 226 lógica, 49·68 apofántica y razonamientos, 69'122 juicios, 69-79 paralogismos y sofismas, 96-115 razonamientos. 79-96 clasificación de la, 51·55, 64. vease también clasificación de la lógica concepto de, 64 concepto de, 49·50 dialéctica, 56 principios de la, 56 cambios cuantitativos generan cambios cualitativos, 56 devenir o cambio constante. 56 unidad y lucha de contrarios, 56 formal,56 principios de la, 56 contradicción, 56 identidad, 56 tercero excluido, 56 juridica, 115-117 teoria del derecho, 115 lógica deóntica, 116 niveles de pensamiento, 58 objeto de estudio de la, 50 formal,50 material, 50 operaciones conceptuadoras en la, 59 algunas reglas de la definición de, 62 debe ser breve, 62 debe ser más clara de lo que se pretende definir, 62 lo explicado no debe incluirse en ella, 62 no debe ser negativa, 62 solamente debe referirse a lo convenido, 62 posiciones para abordar el estudio de la, 55 esencia lista, 55 no esencíalísta. 55 y proceso de conocimiento, 57 objeto, 57 operación, 57

Indice de materias psicología cognitiva, 58

representación, 57 sujeto, 57 teoría del conocimiento, 57 lógica del derecho, 117-120 ciencia jurídica, 117 como la lógica que se establece en el proceso de producción de las normas jurídicas, 120 como la lógica académica o científica, 120 interpretación y argumentación jurídica, 119 lógica de los abogados, 120 proceso jurisprudencial, 120 proceso legislativo, 120 López Dóriga y Gutiérrez Sáenz, 52, 54,71,96,99, 110 Manheim, Karl, 60 Marx, Carlos, 60 materialismo, 142 dialéctico. 142 metafísico o cosmológico, 142 metodológico, 142 práctico. 142 pstcoñsíco. 142 Mazurek, 215 mecanicismo, 142-144 método, 166-169 método "científico", 167. 169 métodos conscientes, 166, 167 métodos espontáneos, 166, 167 sentido común, 168 método científico, características del,

170-171 objetividad, 170 racionalidad, 170 sistematicidad, 170 universalidad, 170 método y metodología, 165-181 elementos comunes de la definición, 165 metodología. 174-177 como actitud concreta frente al objeto, 175 en el sentido filosófico, 175 enlazada a una tentativa de explicación, 175 ligada a un ámbito particular. 176

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metodología jurídica, 177-179 áreas de aplicación de la. 247-272 concepto de, 247 corrientes tradicionales de la, 183-218 enseñanza, investigación, aplicación

y creación de las normas jurídicas, 179 tendencias de interpretación jurídica, 183-184 al explicar las normas juridicas, 184 . para desentrañar el sentido de las leyes. 184 para interpretar el derecho, 184 Migueles, Roberto, 124 MiralIes, Teresa, 17 Misael,80 modelo input-output. 242 modelos citados por Schaff, 4-8 modelos del proceso de conocimiento, 2-4 fases del, 4 la epistemología y la filosofía, 2 modos del silogismo, 90-92 Morales Urdiales, Patricia, 116 Mortis, Charles, 226 Mortis, Clarence, 119 Mouloud, 146 Nagel, Emst, 14, 15, 18, 168 Nava Mateos, 84-87 niveles del pensamiento, 58-59 idea, 58 juicio, 58 razonamiento, 58 nivel(es) en el estudio del derecho: 20 cientifico, 21-22 conocimiento descriptivo del, 22 conocimiento jurídico del, 21, 37, 43 lógica de mercado del. 22 de certidumbre, clasificación del conocimiento segun los, 17-20 filosófico, 22-23 epistemológico. 23 ético, 22 técnico, 21 Novack,56 Oparin, 156, 157 operaciones conceptuadoras, 59-66 clasificación, 64 definiciónes, 59-61 /

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INDICE DE MATERIAS

etimológicas, 59 género próximo y diferencia especifica, 61 genéticas, 60 sinonimicas. 60

teoría del conocimiento. 60 descripción, 62 división. 63 inordinación, 65 Ortega y Gasset, José 148, 149 Ovilla Mandujano, Manuel, 44, 60, 183.1.84.187,193.194.195.196, 200. 206. 207, 209 Owen Robert y Fourier Charles, 158 paradigma, uso del término. en la ciencia jurídica, 184-185 corrientes metodológicas contemporáneas, 185 corrientes metodológicas tradicionales, 185 paralogísmos y sofismas. 96 Pardinas, Felipe, 16, 167, 174 Peces Barba, 189 Pérez Tamayo, Ruy, 33, 34, 168, 169 perspectivismo, 148 Platón y Aristóteles, 127, 133, 191 Popper, 126 posición ideológica, 52 dialéctica, 52 leyes de la razón y, 54 tradicional, 52 positivismo, 145-146 ciencia como el único conocimiento

posible y el método como el único válido, 145 método de la ciencia que describe los hechos. 145 procedimiento de la ciencia. 145 PoundRoscoe, 202, 203 pragmatismo jurídico estadounidense, 201-203 pluralismo jurídico, 202 premisa mayor inarticulada. 201 realismo sociológico, 201 problema del conocimiento, 1-2, 127. 139 concepto inmanente de verdad, 139 concepto pragmático de verdad, 139 concepto trascendente de verdad, 139 proceso de investigación jurídica. 269

construcción de una solución, 271 el planteamiento del problema, 270 forrnut.Lion de soluciones, 271 inform.-uón metódica, 271 plan de acercamiento a la solución. 270 Pufendorf, 189 racionalismo, 148 razonamientos. 79-81 antecedente, 79 concepto de. 79 consecuente. 79 Reale, Miguel de, 199 realismo. 148 Recasens Siches, Luis, 45. 115, 149, 150.186 reglas de dilemas, 95 reglas de las operaciones conceptuadoras, para la clasificación. 64 debe ser exhaustiva, 65 se pueden emplear dos o más opiniones combinadas, para la, 64 ser excluyente, 65 utilizar un criterio, 64 para la descripción, 63 debe ser completa, 63 seleccionar caracteres distintivos. 63 para la división, 63 debe ser completa, 63 debe ser ordenada, 63 una parte no debe estar contenida en otra. 63 no deben mezclarse los elementos. 63 para la inordinación, 66 asegurar que los elementos sean "nuevos", 66 debe ser excluyente, 66 establecer el tipo de inordinación que se va a realizar, 66 Reisner, 212 Ricardo, David, 158 Ritzer, George, 161 Rodriguez, Lamprea, 174 Rojas Amandi, Víctor Manuel, 201 Rosenblueth, 169 Ross, Alf, 203-204 normas de conducta, 205 normas procesales, 205

lndice de materias Russell, Bertrand, 30, 220, 222 Saénz, 220 SandovaI, Teodoro, 174 Santiago, Nino Carlos, 38. 40, 115 Saussure, 54 Savigny,42 Schaff, Adam, 2, 4, 11, 139 Schlick y Neurath, 221 Schneider, 115 semiótica jurídica. 226-228 considerada en un sentido amplio. 226 diferenciada perfectamente de la lógica, 226 lenguas "naturales" o étnicas, 226 lógica simbólica o matemática, 220,226 problemas de la, 228-231 diferencia entre los semióticos del _ -lenguaje legal y el de los juristas, 230 las antinomias normativas o paradojas de la lógica deóntica, 231 las lagunas de la ley. 231 las relaciones entre la realidad y el lenguaje son arbitrarias, 230 lenguaje tecnificado, 230 Semo, Enrique, 206 Serrano, Jorge A., 61 silogismos irregulares. 92-96 dilema, 94 entimema, 92 epiquerema, 93 polístlogísmo. 94 sórites, 94 silogismos típicos, 86 reglas del silogismo, 87-88 premisas. 88 términos, 87 Simon-Saínt, 145 Smith, Adam, 158 sofismas, 96-114 de deduccción, 108 de homonimia, 100-108 de anfibología, 101 de distinta suposición, 101 de equivocidad, 100 exrralingüistlcos. 101 de induccción. 109

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retóricos, 111 ad concupiscentiam (del deseo). 113 ad delectationem (del deleite o del placer), 113 ad invidiam. 114 ad ¡ram, 112 ad metum (argumento que recurre al miedo), 114 ad odium, 112 ad superbiam, 114 ad verecundiam, 113 "del fulgor", 113 sofismas y falacias, importancia del estudio de los, 97-98 evitar el uso de falacias, 97 identificar su uso en una argumentación.97 pensamiento erróneo, 97 principios básicos del pensamiento formal,97 razonamiento "correcto", 97 uso de las falacias, 98 Spinoza, 138, 189 Strauss, Lévi, 146, 147 Stucka, Pétr Ivanovic 210-21.2 análisis de la forma jurídica. 214 aplicar el materialismo en el ámbito jurídico, 213 desarrollo de la ciencia jurídica, 213 marxístas-lenlnístas ortodoxos, 211 teoría político-económica, 212 teorías sociológicas del derecho, 213 tipos de derecho, 212 Tamayo y Salmorán, 255 teoria analítica del derecho, 220-225 consideraciones acerca de la, 225 contenidos justos y otros moralmente abominables, 225 verdades elementales, 225 empiricos, 223 lo que intenta mostrar, 224 lingüísticos conceptuales, 223 normas primarias, 224 normas secundarias, 224 normativos, 223 proposición jurídica, 224 se contempla un enunciado, 224 teoría cibernética de sistemas, 241-242 aseguramiento de la continuidad

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fNDICE DE MATERIAS

del proceso. 241 autornantenimiento. 241 de retroalimentación. 241 satisfacción inmediata. 241 teoría de sistemas y el derecho. 233-244 criticas a la, 244 algunos productos del enfoque de sistemas. 244 "funcionalismo trasnochado". 244 visión global o totalizadora de los problemas sociales. 244 optimismo ilimitado. 244 teoría del conocimiento en el materialismo dialéctico. 158, 159 conclusión. 161 pensamiento del materialismo dialéctico. 161 teoria del reflejo 4-8 concepción rnecanicísta de la teoria del. 4-5 concepción modificada de la teoría del. 6-8 objetividad, 7, 11 universalidad, 7 teoria general de sistemas. 240 teoría marxista. preocupaciones contemporáneas de la. 215 determinar el sentido de la ley, 215 establecer la modalidad del derecho. 215 investigar ia situación del derecho. 215 teona modificada, 8-11

dos vertientes de la. 8-11 ámbito juridico, 11 cosas. 10 gente. 10 pensamientos. 10 sujeto cognoscente. 10 teoria' sistémica estructural y funcional, 243-244 exigencias del sistema y las necesidades de los individuos, 243 la estructura de los sistemas está formado por normas sociales, 243 teorías dialécticas. t 54-155 corriente del materialismo dialéctico. 154 teorías objetívistas, 141 teorías subjetivistas, 147 Thomasius, 189 tipos de conocimiento, véase clasificación del conocimiento tipos de juicios, véase clasificación de los juicios Toranzo Villoro, 166, 174, 178

Trubeckoj, 211 Vemeaux, Roger, 127 Vilanova, 189, 190, 196, 197,201 Wendell Holmes, Oliver, 201. 202, 204 Witker y Larios, 116, 150, 247. 257, 260,261,262,263,267 Wittgenstein, Ludwig. 220. 222 Wolff, 147 Xirau, 146, 151. 222