MEDIOS PROBATORIOS

“Año de la Consolidación del mar de Grau”

TEMA

LOS MEDIOS PROBATORIOS CATEDRÁTICO: Abg. MACHUCA TORRES, Diego. CATEDRA

: DERECHO PROCESAL CIVIL I

CICLO

: VI PALOMINO JORGE, Dacio 29/11/2016

1

“Mi gratitud va dirigida principalmente a mis maestros de la UAP, a mi padre porque él está en los días más difíciles de mi vida como estudiante” Dacio.

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Agradecimiento:

3

Dedicatoria:

“Dedico este trabajo Para un gran corazón, ninguna ingratitud lo cansa, ningún obstáculo lo obstruye” Mi Madre.

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Índice Caratula Dedicatoria Agradecimiento Índice Introducción MEDIOS PROBATORIOS 1. Concepto………………………………………………………………………...Pág.10 2. Principios que rigen los Medios Probatorios…………………………………Pág.12 2.1. Principio de libertad de Prueba…………………………………………...Pág.12 2.2. Principio de Pertinencia……………………………...…………………… Pág.12 2.3. Principio de Conducencia y Utilidad……………………………………...Pág.12 2.4. Principio de Legitimidad……………………………………………………Pág.12 2.5. Principio de Comunidad de Prueba………………………..…………… Pág.12 3. Clases de Medios Probatorios………………………………………………...Pág.13 3.1. Medios Probatorios Típicos……………………………………………….Pág.13 3.1.1. La Declaración de las Partes…………………………………………Pág.13 3.1.1.1. Finalidad probatoria……………………………………………Pág.17 3.1.1.2. Admisibilidad y requisitos de la declaración de parte……...Pág.17 3.1.1.3. Requisitos para la declaración de parte……………………..Pág.18 3.1.1.4. Contenido y actuación de la declaración de parte…………Pág.19 3.1.1.5. Irrevocabilidad y Divisibilidad de la Declaración………..….Pág.20 3.1.1.6. Declaración de parte fuera del lugar del proceso…………..Pág.22 3.1.1.7. Forma de Interrogatorio, Forma y Contenido de las Respuestas……………………………………………………..Pág.22 3.1.1.8. El secreto Profesional y Exención de Respuestas…………Pág.23 3.1.2. La declaración de Testigos……………………………………………Pág.24 3.1.2.1. Características de la declaración de Testigos……………...Pág.25 3.1.2.2. Aptitud para declarar como testigo…………………………..Pág.26 3.1.2.3. Requisitos de ofrecimiento de testigos………………………Pág.27 3.1.2.4. Prohibición para declarar como testigos…………………….Pág.28 3.1.2.5. Numero de testigos y límite de la declaración……………...Pág.32 3.1.2.6. Admisión y actuación de prueba de testigos………………..Pág.33 3.1.2.7. Preguntas y contrapreguntas a testigos…………………….Pág.34 5

3.1.2.8.

Improcedencia

de

preguntas

e

incomparecencia

de

testigos………………………………………………………….Pág.36 3.1.2.9. Valoración del testimonio……………………………………..Pág.37 3.1.2.10. Tacha de testigos………………………………………………Pág.38 3.1.3. Los Documentos……………………………………………………….Pág.39 3.1.3.1. Naturaleza Jurídica……………………………………………Pág.40 3.1.3.2. Clases de documentos………………………………………..Pág.40 3.1.3.3. El documento y su contenido…………………………………Pág.42 3.1.3.4. Requisitos de la prueba documental………………………...Pág.43 3.1.3.5. Ofrecimiento de prueba documental…………………………Pág.43 3.1.3.6. Documentos en idioma extranjero…………………………...Pág.44 3.1.3.7. Ineficacia por falsedad de documentos……………………..Pág.45 3.1.3.8. Ineficacia probatoria y nulidad de documentos…………….Pág.46 3.1.3.9. Fecha cierta…………………………………………………….Pág.47 3.1.3.10. Valor probatorio de los documentos…………………………Pág.48 3.1.4. La Pericia……………………………………………………………….Pág.49 3.1.4.1. Función Procesal……………………………………………..Pág.50 3.1.4.2. Características…………………………………………………Pág.50 3.1.4.3. Requisitos para el ofrecimiento de la prueba de

4. 5. 6. 7.

8.

peritos…………………………………………………………...Pág.51 3.1.4.4. Perito de Parte…………………………………………………Pág.53 3.1.4.5. Dictamen Pericial y Observaciones………………………….Pág.53 3.1.5. La Inspección Judicial…………………………………………………Pág.54 3.2. Medios Probatorios Atípicos………………………………………………Pág.55 Objeto o Finalidad………………………………………………………………….Pág.56 Oportunidad para Postular los Medios Probatorios…………………………….Pág.57 Carga de la Prueba………………………………………………………………...Pág.60 Medios Probatorios Sucedáneos………………………………………………....Pág.61 7.1. Clases de medios probatorios sucedáneos……………………………..Pág.61 7.1.1. El Indicio………………………………………………………………...Pág.61 7.1.2. Presunción Judicial…………………………………………………….Pág.62 7.1.3. Ficción Legal……………………………………………………..……..Pág.63 Prueba anticipada…………………………………………………………………..Pág.64 8.1. Presupuestos básicos……………………………………………………...Pág.64 8.2. Vía procesal y competencia……………...............................................Pág.66 8.3. Citación y emplazamiento………………………………...……………… Pág.66 8.4. Procedimiento………………………………………………………..……..Pág.66 6

Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN Los Medios Probatorios en el Proceso Civil desde el punto de vista jurídico distintos objetos o instrumentos permitidos por la ley que justifican o permiten la convicción de certeza acerca de las afirmaciones o pretensiones sobre el hecho que se ha producido, sin embargo personas que están distanciados al vínculo del Órgano Jurisdiccional desconocen de este importante figura jurídica, cabe mencionar que a consecuencia de esta incertidumbre surgen interrogantes como: ¿cuál es su importancia, objeto , clases y el momento oportuno para postular durante el desarrollo de un proceso civil propiamente dicho?. Es menester señalar que nuestra legislación civil actual, es decir nuestro Código Civil vigente de 1984 consagra los medios probatorios en el Titulo VIII y siguientes. Por ello en el presente trabajo desarrollaremos y absolveremos todas las interrogantes más comunes que se presentan en el conocimiento de esta figura jurídica relevante.

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Dacio Palomino Jorge

LOS MEDIOS 8

PROBATORI OS

MEDIOS PROBATORIOS 4. Concepto.- Al respecto el Diccionario de Real Academia 1 señala que la prueba es una razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. Entonces debemos aceptar que en todo caso la prueba desde un punto de vista lógica no es más que demostrar o probar la verdad de una proposición. De tal modo de lo mencionado anteriormente se puede deducir que la prueba en su sentido más amplio puede ser entendida como aquel medio útil para dar a conocer algún hecho y a través de la prueba se puede adquirir conocimiento de 1 Extraído de: http://dle.rae.es/?id=UVZCH0c 9

la realidad de los hechos, sin embargo, la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte procesal con los medios probatorios que sirve para sostener una determinada pretensión, y durante el desarrollo del proceso el Juez trata de reconstruir los hechos, valiéndose de los datos que aquellos medios probatorios ofrecen. Por su parte la Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas preceptúa como “un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en los actos postulatorios al proceso. Desde el punto de vista jurídico, prueba es un medio de averiguación y de comprobación” 2. Entonces la APIJ nos da entender que la prueba es un medio técnico jurídico de comprobación judicial que las partes procesales sostienen en la postulación de un determinado petitorio en el libre ejercicio de su derecho constitucional de Tutela Jurisdiccional Efectiva, creando convicción al Juzgador acerca de los hechos discutidos y discutibles, cuyo esclarecimiento resulta necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso, ello en estricto cumplimiento y ajuste a los principios procesales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. En el derecho procesal los medios de prueba son también denominados medios probatorios y generalmente se les confunde con la prueba, con respecto a esta duda la prueba es un medio útil de averiguación y de comprobación, esto es un aspecto general, mientras tanto medio probatorio ya son instrumentos permitidos por la Ley que acreditan los hechos expuestos por las partes ante un sujeto cognoscente que es el Juez. Entonces se tiene que los medios de prueba son los instrumentos con los cuales se pretende generar convicción al juzgador sobre los hechos objeto de prueba. Estos instrumentos pueden consistir en objetos materiales, documentos, fotografías,

2 APICJ. Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 373 10

etc., o en conductas humanas realizada bajo ciertas condiciones, declaraciones de partes, declaraciones de testigos, dictámenes periciales, inspecciones judiciales, etc. Cuando el medio de prueba consiste en una conducta humana es preciso no confundir a ésta con el sujeto que la realiza y conviene distinguir con claridad entre la persona como sujeto de prueba y su conducta como medio de prueba. Así, por ejemplo, los testigos y los peritos son sujetos de prueba en tanto que son personas que realizan determinadas conductas tales como formular declaraciones o dictámenes tendientes o lograr convencer al Juzgador sobre los hechos discutidos en el proceso, pero los medios de pruebe no son tales personas, sino sus declaraciones o sus dictámenes, en conclusión se tiene que los medios probatorios nos son subjetivos ni abstractos, entendiendo que el medio de prueba no es la persona, sino su testimonio. Para finalizar por su parte Marianella Ledesma Narváez señala que los medios de prueba “son instrumentos necesarios que deben utilizar los sujetos procesales para servirse de estas en el proceso; por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren en la pericia, para acreditar quien cometió el delito” 3. 5. Principios que rigen los Medios Probatorios. – Nuestra legislación procesal adopta la teoría del proceso como una relación jurídica, y de la relación entre el Juez y el ciudadano, se desprenden una serie de principios que gobiernan en el proceso y derecho a la prueba en el proceso, y entre alguno de ellos se puede señalar: 2.6. Principio de libertad de Prueba. Para alcanzar la verdad concreta no se requiere la utilización de un medio de prueba determinado. Todos los medios de prueba son admisibles, es decir, se puede probar con los medios de prueba típicos como también con aquellos que no han sido 3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo I. Primera Edición. Gaceta Jurídica. Pág. 689. 11

contemplados en la ley (atípicos) siempre y cuando no recaigan en la 2.7.

ilicitud. Principio de Pertinencia. En virtud del cual debe existir relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba

2.8.

que se pretende utilizar. Principio de Conducencia y Utilidad. Se refiere este principio a la relevancia que tienen los hechos probados, si estos van a ser útiles para resolver el caso en particular. Una razón de inutilidad de la prueba es la superabundancia, es decir, cantidad excesiva de elementos de prueba

2.9.

referidos al mismo hecho. Principio de Legitimidad. Tiene que ver con alguna prohibición o impedimento que expresamente declare el ordenamiento jurídico, procesal, respecto a un medio de prueba. Están prohibidos aquellos medios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, o que se hubieren obtenido por medios ilícitos o que violente de alguna manera los

derechos de alguna de las partes. 2.10. Principio de Comunidad de Prueba. Al proceso puede aportarse variedad de medios probatorios, como la declaración de parte, declaración de testigos, prueba documental, peritajes, inspección judicial, pero el Juez, al apreciar la prueba, debe hacerlo en su conjunto, ya que las pruebas no pertenecen a quien aporta y por esa razón no se admite ni la renuncia ni el desistimiento de la prueba que ya ha sido actuado, la prueba aportada es considerada como parte del proceso, sin considerar quien lo aporto. 6. Clases de Medios Probatorios - Respecto a este tema nuestro Código Civil vigente adopta un sistema mixto, al regular a los medios probatorios típicos en su artículo 192°enumerando en forma expresa detalladamente 5 pruebas que legalmente se puede utilizarse en el proceso, asimismo el artículo 193° hace referencia a los medios 12

probatorios atípicos que no son nada más que aquellos medios que no están expresamente detallados y enumerados en la norma sustantiva civil, a continuación, abordaremos cada una de ellas. 8.5. Medios Probatorios Típicos. - Si se analiza el contenido del Código Procesal, se estable que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, asimismo debemos señalar que los medios probatorios están establecidos en la ley y responden al interés de las partes, constituyendo una unidad en el proceso, para hacer efectiva la justicia, es así que entre los medios probatorios típicos están: 8.5.1. La Declaración de las Partes. – Se refiere a actos, hechos o información del que la presta o de su representado. Con respecto ello Marianella Ledesma arguye que “La declaración de la parte es la prestada en el proceso por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito, llamado pliego interrogatorio”.4 Empero se debe apreciar la declaración de parte, bajo los alcances de la confesión, entendida esta como el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencia jurídicas a su cargo; por tanto para que la declaración de parte sea considerada como prueba debe ser formulada por quien es parte del proceso, sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables al declarante y favorables al otra parte.

4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2008. Pág. 690. 13

Por otro lado el artículo 213° del Código Procesal Civil 5 la misma regula la declaración de parte se iniciara con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado. Para “KIELMANOVICH las posiciones son las proposiciones afirmativas juramentadas que dirige una parte (ponente) a su contraria (absolvente) a fin de que esta se expida en forma afirmativa o negativa en cuanto a la existencia o inexistencia de los hechos desfavorables contenido e aquella y que se refieren a la actuación personal de la segunda o al conocimiento que ella pudiera eventualmente tener acerca de lo mismo” 6. Por su parte la APIJ afirma que “la declaración de parte puede definirse como el reconocimiento judicial o extrajudicial, expresa o tácita que hace una persona o una parte de la exactitud de un hecho que se alega contra ella” 7. La doctrina estable dos clases de declaración de Parte o Confesión 8, dentro delas cuales tenemos: a) Confesión Extrajudicial. - Generalmente se define a la confesión extrajudicial como la que no reúne los requisitos para tener el carácter de judicial. La 5 Código Procesal Civil. Artículo 213° “Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado. Concluida la absolución, las partes, a través de sus abogados y con a la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes” 6 KIELMANOVICH, Jorge. “Teoría de la Prueba y Medios Probatorios” 2° Edición. Rubinzal–Culzoni, Buenos Aires 2001, p. 478. Citado por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2008. Pág. 792 7 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”. Tomo I Ediciones Legales pág. 414. 8 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”. Tomo I Ediciones Legales pág. 414-415 14

confesión extrajudicial no está sujeta a formalidades procesales de tiempo, lugar y modo, y tampoco puede adolecer de causal de nulidad procesal. La mayor parte de estudiosos del Derecho Procesal le niegan a la confesión extrajudicial el carácter autentico de prueba, para considerarla objeto de prueba, del mismo modo la APIJ cita a Hernando Devis Echendia que cuando la confesión extrajudicial está contenida en documento privado o público, este le sirve de prueba, y el valor y eficacia probatoria de aquella depende del que tenga este; es decir, si el documento es privado y carece de autenticidad, es indispensable establecerlo, a menos que la parte, contra quien se aduce lo reconozca expresa o tácitamente. La confesión es extrajudicial, si se verifica en otro proceso o en cuestiones probatorias por lo que la confesión puede ser judicial, as que se realizan en procesos distintos al que es materia de la controversia o las que se realizan en cuestiones probatorias, antes de iniciar el proceso principal. b) La confesión fáctica. - El silencio objeto a un acto o a una interrogación, no se considera como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación; si puede tener ese carácter en los casos en que haya una obligación de expedirse por la ley. Citando a GARRONE, la llamada confesión ficta surgió como una necesidad de recurrir a distintos medios de coacción, para provocar la respuesta categórica, sí o no del absolvente. Resultó un medio práctico la poena confessio, ante la falta de contestación de la posición o la falta de comparecencia el declararlo como hecho confesado, como sanción, para solucionar las situaciones que entorpezcan el procedimiento probatorio.

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La confesión ficta generalmente descansa en la hipótesis del incumplimiento de la carga procesal de comparecer. La citación para absolver posiciones, impone a la parte la carga procesal de comparecer a la audiencia respectiva en la fecha y hora fijada. Al no haber cumplido el citado con la carga, se presumen ciertos los hechos preguntados y admisibles. Esta presunción legal puede ser rebatida o desvirtuada, con otros medios de prueba. Por otro lado, Marianella Ledesma señala que las partes a diferencia de los testigos, no se encuentran sujetas a un deber de comparecer, de contestar, o decir verdad, pero si a una carga procesal. En tal sentido, su inasistencia a la audiencia señalada expresamente a estos fines, el silencio, sus repuestas podrán dar lugar a valorarse como conducta procesal asumida en el proceso, a través de los sucedáneos. Véase en ese extremo lo señalado en el artículo 282° del Código Procesal Civil “el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas sumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez estarán debidamente fundamentadas”9. 8.5.1.1.

Finalidad

probatoria.-

Las

declaraciones

procesales

normalmente las que se realizan al absolver posiciones o al contestar un interrogatorio formal del juez o de la contraparte, en el periodo de la actuación probatoria, y con las formalidades previstas por la ley tienen una finalidad probatoria la cual es generalmente informar al juez, cuales son los hechos, sobre la 9 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2008. Pág. 359. 16

que asienta sus pretensiones, mediante la cual pueda lograr una convicción de certeza procesal al Juez, consecuentemente obtener el cumplimiento de sus pretensiones expuestas en la 8.5.1.2.

postulación de la demanda. Admisibilidad y requisitos de la declaración de parte. – La admisibilidad está referido a los requisitos de forma, para la admisión de la declaración de parte como medio de prueba en el proceso y estas están previstas en el artículo 213° del Codigo Procesal Civil “Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración. Esta se iniciará con una absolución de posiciones, atendiendo al pliego acompañado a la demanda en sobre cerrado. Concluida la absolución, las partes, a través de sus abogados y con a la dirección del juez, pueden hacerse nuevas preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. Durante este acto el juez puede hacer a las partes las preguntas que estime convenientes”.

De los cual se desprende dos ideas, la primera que las partes pueden pedirse mutuamente su declaración en el proceso. Tanto el demandante en la postulación de su demanda, al igual que el demandado al contestar la demanda tiene la facultad de pedir la declaración de la parte contraria La segunda idea es que constituye requisito de admisibilidad, que se acompañe el pliego de posiciones o preguntas para la absolución de posiciones de su contrario. Sin este requisito, es pasible de la inadmisibilidad este medio de prueba. En consecuencia, este requisito de admisibilidad cumple con la finalidad de lograr la declaración de parte en la Audiencia de pruebas.

17

8.5.1.3.

Requisitos para la declaración de parte. - Para abordar en ello es menester mencionar lo previsto en el artículo 58° del Código Procesal Civil10, la misma que trata de la Capacidad para comparecer en un proceso. Entonces dentro de las capacidades

exigidos por la ley se tiene.  Capacidad del Declarante: El que presta declaración de parte debe tener capacidad procesal o sea capacidad plena, a que se refiere el artículo 58° del Código Procesal Civil, asimismo el declarante tiene que tener también capacidad para disponer de los derechos que ene l proceso se hacen valer.  Verse sobre hechos con consecuencias jurídicas: la declaración de parte se produce siempre sobre hechos que producen hechos con consecuencias jurídicas, que pueden ser adversas al declarante o desfavorezcan al litigante contrario.  Verse sobre hechos personales: La declaración de parte siempre debe estar referida a hechos que se relacionan con el que los presta o de los que tenga conocimiento, el declarante no puede responder por hechos ajenas a su perspectiva o de su conocimiento. Por su parte Marianella Ledesma en comentario al artículo 58° de la norma procesal civil señala que para poder comparecer dentro de un proceso el declarante tiene que tener dos tipos de capacidad:

10 Código Procesal Civil. Artículo 58° “Tienen capacidad para comparecer por si a un proceso o para conferir representación designado apoderado judicial, las personas que puedan disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal. También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por si sus derechos. Pueden continuar un proceso quienes durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio de la causa que motivo tal hecho.” 18

 Capacidad Judicial: Que las partes cuentan con una capacidad para ser un sujeto de derecho, que entiendo refiere a la idoneidad para ser parte dentro de un proceso Judicial.  capacidad de Obrar: Consiste en el libre ejercicio de sus propios derechos y por consiguiente la capacidad de realizar actos jurídicos.  Capacidad de Ejercicio: Como es de conocimiento la capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad, esto es a los 18 años. Empero con las excepciones previstas por ley. 8.5.1.4. Contenido y actuación de la declaración de parte. – La declaración no solo debe relacionarse con hechos pasados, sino que deben ser personales o de conocimiento personal del declarante. En ese sentido, el Código Procesal Civil 11 en su artículo 214° apartado segundo; permite de manera excepcional que, tratándose de persona natural, pueda recibirse la declaración de apoderado siempre que no se pierda la finalidad que se busca con la declaración de parte. Asimismo, puede declarar quien es parte en el proceso, sea como demandante, demandado, o tercero excluyente principal y cuente con capacidad procesal para hacerlo en forma personal. En tal orden de ideas, carecen de capacidad para declarar por si mismos los menores de edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores; los que por cualquier causa se encuentran privados de discernimiento, debiendo hacerlo sus curadores. Los

11 Código Procesal Civil. Artículo 214° “La declaración de parte se refiere a los hechos o información del que ña presta o de su representado. La parte debe declarar personalmente. Excepcionalmente, tratándose de persona natural, el juez admitirá la declaración del apoderado si considera que no se pierde su finalidad” 19

sordomudos, que puedan expresar su voluntad de manera indubitable, declaran por escrito. Como señala el artículo 213 del Código Procesal Civil, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva posiciones, vale decir, que reciproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado; y este al actor al igual que a los terceros que hubiesen asumido una intervención adhesiva simple o Litisconsorcial y los litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte contraria. Además de las partes, podrán ser citados a absolver posiciones los representantes de los incapacitados por los hechos en que hayan intervenido personalmente, por citar, los apoderados podrán ser citados a absolver posiciones por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente en el mandato. También deberán ser citados para absolver posiciones en nombre de las personas jurídicas, los representantes legales que tuviesen facultad para obligarlas. 8.5.1.5.

Irrevocabilidad y Divisibilidad de la Declaración. – La irrevocabilidad está prescrito en el Articulo 216 del Código Procesal Civil12, respecto a ello en la declaración de parte, rige el principio general, que su declaración es irrevocable, esto quiere decir, una vez contestada la pregunta del pliego de posiciones en determinado sentido, prevalece en cuanto a su valor probatorio, aunque después se trate de modificar, rectificar o variar. Las rectificaciones que haga de su declaración de parte, el Juez los aprecia en la sentencia, sea, el Juez al momento de sentenciar o resolver, les asigna un determinado valor probatorio, apreciando todas las pruebas en conjunto.

12 Código Procesal Civil. Artículo 216° “La declaración de parte es irrevocable. La rectificación del absolvente será apreciada por el Juez” 20

En cuanto a la Divisibilidad en la Valoración de la prueba de la declaración de parte, el Juez puede dividirlo cuando esto de conformidad del artículo 215° del Código Procesal Civil13 cuando: a) Comprende hechos diversos, independientes entre sí. Esta división de la prueba de declaración de parte, en su valoración, es cuando está referido a hechos diversos e independientes entre sí. b) Cuando en el proceso se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado. Esta falsedad de una parte de la declaración tiene que estar acreditado con prueba suficiente y fehaciente. En la divisibilidad o indivisibilidad de la valoración de la declaración de parte, debe tenerse en consideración si es una declaración simple o es una declaración compleja; ya que en la divisibilidad entra en juego las modificaciones, adiciones que se introduce en la declaración simple, no es posible discutir sobre la divisibilidad de la valoración de la prueba, ya que solo estaría referido a un hecho concreto; pero si la declaración es compleja y existen modificaciones, aclaraciones, adiciones y explicaciones concernientes al hecho declarado, o cuando comprende hechos distintos, que no guardan íntima relación, dichos hechos se aprecian separadamente. 8.5.1.6.

Declaración de parte fuera del lugar del proceso. – En principio general en el proceso es que la parte concurra personalmente a la audiencia de pruebas y preste su declaración en la sala de sesiones del Órgano Jurisdiccional que tramita el proceso; excepcionalmente, cuando el que es parte en el proceso, tiene su domicilio en el extranjero o fuera de la

13 Código Procesal Civil. Artículo 215° “Al valorar la declaración puede dividirla si: 1. Comprende hechos diversos, independientes entre sí; o, 2. Se demuestra la falsedad en una parte de lo declarado.” 21

competencia territorial del Juez que tramita el proceso, la declaración de parte puede realizarse por medio de comisión, librando exhorto al Juez de igual o inferior categoría. Ello en cumplimiento de lo dispuesto por el Articulo 219 del Código Procesal Civil14, en concordancia con el Artículo 151° del mismo cuerpo legal que prescribe; “Cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la competencia territorial del juez del proceso, este encargara su cumplimiento al que corresponda, mediante exhorto, respecto a ello Ledesma Marianella señala “El exhorto

opera para toda actuación fuera del lugar

proceso, sea que la parte domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del Juzgado . El exhorto puede ser dirigido a los cónsules del Perú, quienes tienen las 8.5.1.7.

mismas atribuciones del Juez, salvo el uso de apremios”15. Forma de Interrogatorio, Forma y Contenido de las Respuestas. – Respecto a ello está debidamente regulada en el artículo 218° del Código Procesal Civil, la misma que es materia de comentario y análisis de Marianella Ledesma; quien señala haciendo referencia a la forma de las respuestas, “el secretario levantará el acta haciendo una relación de lo ocurrido y de lo expresado a medida que presten sus declaraciones, conservando en cuanto sea posible el lenguaje de lo que hubieran declarado. Terminado el acto Juez hará leer y

14 Código Procesal Civil, Artículo 219° “Cuando se trate de parte que domicilie en el extranjero o fuera de la competencia territorial del Juzgado, el interrogatorio debe efectuarse por medio de exhorto” 15 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 359. 22

preguntara a las partes si tienen algo que agregar o rectificar, lo que se expresara a continuación, firmando el Juez y el Secretario. En cuanto al contenido de las respuestas es necesario indicar si se refieren a hechos personales o de conocimiento del absolvente. Las respuestas deben ser categóricas, afirmando o negando, sin perjuicio que aquel pueda luego agregar las declaraciones que estime necesarias o convenientes”16 Con respecto a la forma de interrogatorio está establecido clara y expresamente en el artículo 217° del código procesal civil, que profundizando nos da entender que las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa, esto implica que las preguntas no deben ser insidiosas ni susceptibles de interpretarse de distintos sentidos, tienen que referirse a los hechos personales sea en forma negativa o afirmativa. De no ser así las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles serán rechazadas por una resolución motivada e inimpugnable. 8.5.1.8.

El secreto Profesional y Exención de Respuestas. - Toma el nombre de Secreto Profesional, la prohibición de descubrir ante terceros, los hechos conocidos en el ejercicio de una profesión. En el artículo 288°, inciso 4, la Ley Orgánica del Poder Judicial, como deber del abogado patrocinante, establece la obligación de guardar secreto profesional. Si el que declara como parte en el proceso o como representante, no puede revelar los hechos conocidos en el ejercicio de la profesión de Abogado. Esta

16 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 804 23

prohibición alcanza a los sacerdotes, que conocen hechos en virtud de la confesión, a los médicos y otros. En el artículo 220°, del código procesal civil, se establece: “Que nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional, o confesional y cuando por disposición de la ley pueda y deba guardar secreto”. En cuanto a la exención para declarar, tampoco pueden ser obligado a declarar o contestar sobre hechos que pudiera implicar culpabilidad penal contra sí mismo, su conyugue, su concubino, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. De tal forma la exención de respuestas está prescrito en lo dispuesto por el artículo 220° de la norma procesal civil. 8.5.2. La declaración de Testigos. – Los testigos son narradores de hechos y experiencias, medios probatorios en juicio los cuales se deben regir por las normas contempladas en la legislación de nuestro país y es una de las más utilizadas en cuanto se refiere a la reconstrucción de los hechos y así comprobar la existencia el modo, lugar y tiempo de lo ocurrido y las circunstancias alrededor de la misma o simplemente a contradecir lo declarado. En tal sentido el testigo es un tercero un extraño de las partes en el litigio y no pertenecer a las inhabilitaciones absolutas. Ahora bien, el testigo que declara en juicio y no tiene interés alguno en la causa que se sigue viene siendo el testigo una fuente y su declaración un medio probatorio y se clasificara como testigo al medir declaración frente al juez y bajo juramento en una causa. Por su parte Devis Echandia define el testimonio “como un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia y representativa que un tercero hace ante un juez con fines

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procesales, sobre lo que dice saber aspecto de hechos de cualquier naturaleza”17 8.5.2.1. Características de la declaración de Testigos. - La prueba de declaración de testigo o testimonio tiene una serie de características propias, y entre estas son: a) Medios de prueba por representación personal: El testimonio por naturaleza es un acto jurídico procesal porque es humano, voluntario y licito, realizado por una persona física ante el juez que conoce la causa, destinado a representar un hecho no presente, es decir, ocurrido antes del acto mismo, sin que esto impida que, en ocasiones ese hecho pueda subsistir en el momento de la declaración y aun con posterioridad. b) Prueba Histórica: Porque con estas se reconstruyen hechos que todavía subsisten, pero cuya existencia data desde antes de la declaración y representa una experiencia del sujeto de quien declara, esta característica en esencia es traer el pasado, para hacerlo realidad en el presente. c) Prueba circunstancial: Porque generalmente el testigo ha presenciado el hecho accidentalmente. d) Es prueba Subjetiva: Porque la fuente de la prueba es el testigo que percibe los hechos a través de sus sentidos. e) No es declaración de Voluntad, sino una declaración de Ciencia: Porque con la declaración del testigo no se trata de crear, modificar o extinguir estados jurídicos, sino simplemente de narrar al Juez los hechos tal como ha sido 17 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II. pág. 33.

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percibido o conocido por dicho testigo; quien tiene el deber de decir la verdad. f) Persona extraña al proceso y sin interés: La eficacia del testimonio está en el que el testigo sea persona extraña al proceso y que no tenga interés propio en su resultado, esta característica permite la objetividad y la imparcialidad en su 8.5.2.2.

versión. Aptitud para declarar como testigo. - En el artículo 222° del código procesal civil establece la aptitud, en ella la ley estable la delcracion del testigo como un deber, pero, este deber no es con la parte que lo ofrece, sino como una colaboración con la administración de justicia, con miras a establecer la verdad de los hechos en el proceso, y llegar a una justicia con paz social. Empero la APIJ señala que “el deber de declarar como testigo no es absoluto, ya que, si tiene causales de excusa o está impedido para declarar por prohibición de la ley, no tiene obligación de declarar en forma imperativo y tampoco incurre en ninguna responsabilidad”18 De acuerdo a la ley sustantiva, se adquiere plena capacidad de goce y de ejercicio al cumplir los 18 años de edad conforme al artículo 42° del Código Civil19. En todo caso, también adquieren capacidad procesal para comparecer al proceso directamente. Asimismo, la norma procesal civil es clara cuando señala en su

18 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 430. 19 Código Civil. Artículo 42° “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad. Salvo dispuesto en los artículos 43 y 44.” 26

último párrafo que Los menores de 18 años de edad solo pueden 8.5.2.3.

declarar en el proceso en los casos permitidos por la ley. Requisitos de ofrecimiento de testigos. – Los testigos se ofrecen en los actos postulatorios al proceso, esto es, en la demanda, contestación de la demanda, reconvención, su contestación o proponer cuestiones probatorias o defensas previas y excepciones, por disposición expresa prevista en la misma ley. No existe otra oportunidad para ofrecer este medio de prueba en el proceso civil. Al ofrecerlos debe cumplirse con las formalidades o requisitos previsto en la ley procesal.

De tal manera que el artículo 223° del Código Procesal Civil estable que “el que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito. Por tanto, el artículo en mención hace referencia a los datos de identidad del testigo a ofrecer como prueba en un proceso las cuales no son más que el Nombre completo, domicilio, indicación del hecho controvertido que conoce, y la ocupación del testigo, respecto a este último Marianella Ledesma señala que, “De todas estas exigencias, el código exime señalar la ocupación en caso la parte no el fuera posible suministrar ese dato. Lo importante es que indique todos los datos necesarios que permitan individualizar al testigo sin dilaciones, de tal manera, que se posible su citación… La ocupación del testigo es importante porque nos permitiría saber si estamos frente a un testigo técnico. Este es un tercero que

27

en rigor asume o reúne la calidad de testigo y de perito, aunque incidentalmente se refiere a él como una persona especializada”20 De esta cita se genera una interrogante; ¿Cuál es la diferencia entre testigo y perito? Porque como dice Marianella Ledesma un testigo técnico es un tercero que tiene la calidad de testigo y de perito a la vez. Respecto a ello LEDESMA cita a KIELMANOVICH quien estable una diferenciación a fin de aclarar la interrogante que me propuse y dice “lo que separa al testigo técnico del perito es la forma en que uno y el otro entran en contacto con el hecho y la deducción técnica que del mismo se extrae… el testigo depone sobre hechos concretos que él antes lo percibió mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hipótesis que se estructura en base a hechos que se asumen como sucedidos”21. 8.5.2.4.

Prohibición para declarar como testigos. – Cuando el testigo carece de habilidad para prestar su testimonio en todo proceso, se dice que es un inhábil absoluto, y cuando le falta aptitud se refiere a un proceso determinado, se afirma también que su inhabilidad es relativa. En el artículo 229° del Código Procesal Civil se prohíbe expresamente de la declaración de testigos en los siguientes casos: a) El incapaz absoluto. - En los artículos 43°22 y 44°23 del Código Civil, se establece que personas son absolutamente

20 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 222-223. 21 KIELMANOVICH. Citado por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2008. Pág. 816 28

incapaces, y entre ellos están: los menores de 16 años de edad, los que se encuentran privados de su discernimiento, los sordomudos, los ciegomudos y los ciegosordos, que no saben expresar su voluntad de manera indubitable. Esta prohibición para declarar, esta basa en el principio que el ser humano, de acuerdo a nuestra legislación, llega a su plena madurez, al haber cumplido los 18 años de edad y antes de esa edad, puede ser fácilmente influenciable o en todo caso puede distorsionar los hechos, por su misma inmadurez. En cuanto a los privados de discernimiento, son las personas que padecen de desequilibrios mentales, no están en condiciones de una apreciación de los hechos en forma imparcial y más bien puede ser perjudicial para una correcta administración de justicia, ya que por su misma incapacidad mental podrían distorsionar los hechos y en cuanto a los otros incapaces absolutos, tiene plena justificación, ya que no están en condiciones de apreciar los hechos, por su misma situación de sus limitaciones de carácter personal, y tampoco proporcionarían una prueba idónea. b) El condenado por algún delito. - Para imponer una condena, los jueces penales tienen en cuenta una serie de factores personales, culturales, sociales y especialmente la 22 Código Civil, Artículo 43° “Son absolutamente incapaces: 1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por ley, 2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, 3. Los sordomudos, lo ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”. 23 Código Civil, Artículo 44° “Son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, 2. Los retardados mentales, 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, 4. Los pródigos, 5. Los que incurren en mala gestión, 6. Los ebrios habituales, 7. Los toxicómanos, 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.” 29

personalidad del que incurre en delito. Al condenar se ha impuesto una pena de acuerdo a la gravedad de los hechos ilícitos imputados, entonces el testigo que ha sido condenado por un delito, pierde los valores humanos que lo dignifican, y más bien actúan con criterio de venganza, y en muchos casos falsean la verdad. Empero el Juez con las facultades que tiene y el deber de la dirección del proceso, es quien aprecia las condiciones morales y personales del testigo, y si a si criterio su declaración no es idónea no permitirá que este testigo condenado por un delito declare en el proceso. c) El pariente consanguíneo. - El parentesco está regulado específicamente en el Código Civil, los grados o líneas de parentesco, así como, por ejemplo: el parentesco en línea recta, seria del padre al hijo en primer grado, del abuelo al nieto en segundo grado, al bisnieto en tercer grado, y así sucesivamente. En línea colateral, el parentesco seria de primer grado de padre a hijo; entre hermanos, en segundo grado; entre tío y sobrino, tercer grado; entre primos hermanos, en cuarto grado, y así sucesivamente. Entonces la norma prevé que están prohibidos para declarar como testigos en el proceso, hasta el cuarto grado de consanguinidad. d) Parientes hasta el tercer grado de afinidad. – El parentesco por afinidad tiene su origen en el matrimonio, ya que los padres, hermanos y familiares de cada uno de los contrayentes se convierte en parientes por afinidad. Los padres, con relación a si hijo político, a los hermanos de este 30

o viceversa, y estos parientes por afinidad están prohibidos para declarar como testigos en un proceso. e) El conyugue de las partes. – El conyugue de una de las partes en el proceso tiene interés en un resultado positivo, ya que en el fondo constituye bien común o los resultados favorecen a ambos conyugues; en este caso, la declaración siempre seria parcializada. Por otra parte, en concordancia con el artículo 220° del Código Procesal Civil, el conyugue no puede ser compelido a declarar sobre hechos, que perjudique a su pareja. Esta prohibición se inspira en el propósito que persigue el proceso, o sea llevar a la verdad procesal. f) El concubino. – Tanto la Constitución Política del Estado como el Código Civil reconoce una serie de derechos a la sociedad de hecho o concubinato. En el fondo, es una sociedad de gananciales, pero le falta la formalidad del matrimonio,

con

intereses

comunes

y

también

responsabilidades, en la ley se prohíbe la declaración como testigo en el proceso, porque tiene interés en el resultado y está en una situación similar al conyugue.

g) El que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso. – Respecto a esta causal de prohibición la APICJ señala que “esta prohibición es muy genérico y puede que sea tomado con una apreciación subjetivo, tanto por las partes, el juez o los terceros legitimados. Para que funciones como causal de prohibición, el 31

interés directo o indirecto tiene que ser manifiesto basado en hechos objetivos y acreditados”24 h) El Juez y el Auxiliar de Justicia. – Esta prohibición está basada en el aspecto profesional y la función que desempeña como Órgano jurisdiccional y Auxiliar. Aplicando el principio que una persona no puede ser juez y parte a la vez, además la función del juez es administrar justicia, y no colaborar con esta. Lo que la ley procesal busca es un testimonio idóneo, que coopere con la administración de justicia. El testimonio, por el principio de adquisición y comunidad de las pruebas, se integra al proceso, sin tomar en cuenta quien lo ofreció, y su valor probatorio es apreciado por el juez en conjunto con los otros medios d prueba. 8.5.2.5.

Numero de testigos y límite de la declaración. – Solo puede ofrecerse en un proceso hasta seis testigos como máximo, y está permitido ofrecer hasta tres testigos, para probar cada una de los hechos controvertidos. Pero la Ley no es muy clara, ya que cada pretensión se sustenta en hechos, y en una demanda pueden haberse propuesto varias pretensiones; y al ofrecer seis testigos para cada hecho se habría sobrepasado el límite de ofrecimiento en cuanto al número de testigos. Sin embargo, la mente de la ley es limitar a 6 el ofrecimiento de testigos por las partes en el proceso, de conformidad con el artículo 226° del Código

8.5.2.6.

Procesal Civil25. Admisión y actuación de prueba de testigos. – Respecto a la Admisión el Juez admite los medios probatorios ofrecidos, en la

24 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 434. 32

Audiencia de Saneamiento Probatorio, después de haber fijado los puntos controvertidos, si se han cumplido con las formalidades establecidas; o sea, si se ha consignado al ofrecerlos datos de identificación, los hechos sobre los que debe declarar y se ha acompañado el interrogatorio, tal como establece el artículo 224° del Código Procesal Civil 26. Si no ha cumplido con dichas formalidades, el Juez no admite dicho medio probatorio. La admisión de la prueba de testigos lo hace junto con los otros medios de prueba, y luego ordena que el testigo declare en la Audiencia de pruebas. En todos los procesos de cognición, el Juez admite o rechaza los medios probatorios, y, entre estos, la de testigos, después de haber fijado los puntos controvertidos, luego, ordena que estos medios probatorios admitidos se actúen en la Audiencia de Pruebas, con el interrogatorio presentado y sea citado con este objeto. En la audiencia de pruebas, los testigos declaran después de la prueba Peritos si ha sido ofrecido dicha prueba pericial probatoria. Se actúa la declaración de cada uno de los testigos, comenzando por los que ofreció el demandante, y luego los ofrecidos por el demandado.

25 Código Procesal Civil, Artículo 226° “Los litigantes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos. En ningún caso el número de testigos de cada parte será más de seis” 26 Código Procesal Civil, Articulo 224° “La declaración de los testigos se realizará individual y separadamente. Previa identificación y lectura de los artículos 371 y 409 del código penal, el juez preguntara al testigo: 1. Su nombre, edad, ocupación y domicilio, 2. Si es pariente, conyugue o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o interés en el resultado, 3. Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las partes. Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogara empezando por las preguntas del demandante.” 33

Respecto a la actuación de la prueba de testigos, cada testigo declara en forma individual y por separado, iniciando su declaración de cada uno de ellos, el juez ordena que se dé lectura a los artículos 371° y 409° del Código Penal. En estos dos artículos están previstos el delito que comete el testigo, que falsea la verdad en su declaración. La mente de la ley es que el testigo este consiente que su declaración es imparcial, dentro de la verdad y colaborando con la administración de justicia. Si falsea la verdad, tiene conocimiento que está cometiendo delito y puede ser objeto de sanción Penal. Iniciando la diligencia de la declaración de cada testigo, el Juez obligatoriamente pregunta sus datos de identificación, y deja constancia en el acta correspondiente, conforme al artículo 224° del Código Procesal Civil, tal como dijimos en el párrafo anterior. 8.5.2.7.

Preguntas y contrapreguntas a testigos. – Con respecto a la pregunta o interrogatorio Hernando Devis Hechandia señala que “el interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; debe estar distribuido en diversas preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir sus conocimientos,

sin

suministrarle

los

detalles

que

precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen,, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes”27. Generalmente el testigo declara en base a las preguntas o los interrogatorios del que lo ofrece. La Ley faculta, a esta parte que ofrece al testigo, continuar haciendo preguntas en la Audiencias donde se toma la declaración, ya sea en forma 27 DEVIS HECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II. pág. 38 – 39. 34

directa o por medio de su abogado. Estas preguntas en la audiencia deben estar referidas a los hechos controvertidos que se afirmó, que conoce el testigo al proponerlo o, en todo caso, para que aclare o explique el contenido o alcances de su declaración. Una vez terminado el interrogatorio del pliego y las que hacen en la Audiencia, quien ofreció el testigo, la parte contraria, tiene la faculta de hacerle al testigo las contrapreguntas o contrainterrogatorios que sean de su interés, ya sea por sí mismo o por medio de su abogado, referidos a los hechos que son materia de controversia y que se afirma que conoce al ofre cerlo, y dentro de las limitaciones que la misma ley establece expresamente. Por su parte la APIJ señala que “Con la nueva orientación que toma el Derecho Procesal, la declaración de testigos, como un deber, es una forma de contribuir a una correcta administración de justicia, dentro de la verdad, además las contrapreguntas tienen que estar orientadas a establecer los hechos controvertidos, y formarle una convicción de certeza al Juez del proceso. En cuanto a las preguntas y contrapreguntas, lo hace el Juez muchas veces tomando la esencia de su contenido y en qué medida beneficia la administración de justicia, sin considerar a quien favorece la declaración” 28 En consecuencia, la contrapregunta tiene un fin eminentemente crítico con el e persigue no solo la adquisición de nuevas noticias, sino, además, y de modo primordial, investigar el grado de sinceridad y veracidad del testimonio anteriormente

28 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 437. 35

rendido. El contra interrogatorio tiene por principal objeto anular o modificar la evidencia suministrada por el testigo. 8.5.2.8.

Improcedencia de preguntas e incomparecencia de testigos. - En cuanto a ello Marianella Ledesma señala que si bien es cierto “toda persona capaz tiene el deber de declarar. Esto significa que el testigo no solo se encuentra sometido al deber de comparecer sino al de declarar acerca de lo que sepa de los hechos que interesan al proceso; sin embargo, el testigo podrá rehusarse a contestar cuando: 1. Su respuesta lo expusiera a un proceso penal o comprometiera su honor, 2. Cuando deba guardar un secreto profesional, militar, científico o industrial, etc. Exención regulada de manera supletoria para las testimoniales en atención al artículo 220° del código procesal civil. Esto significa que el testigo no se encuentra eximido de su deber de comparecer sino de declarar y, por otro lado, la guarda del secreto profesional no es una facultad del testigo sino un deber de éste”29.

Asimismo, en el artículo 228° del Código Procesal Civil, se estable en forma expresa: “Las preguntas del interrogatorio que sean lesivas la honor o buena reputación del testigo serán declaradas improcedente por el Juez”. Aplicando esta norma, el Juez de oficio declara improcedente las preguntas del interrogatorio que dañen al honor y la buena reputación del testigo. Esta declaración de improcedencia también es aplicable 29 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 831. 36

a las preguntas que hace en la diligencia de declaración o las contrapreguntas que formula el litigante contrario al final de la declaración. Por otro lado, teniendo en consideración que la declaración de testigos es un deber con el Estado y la administración de justicia, y por consiguiente está obligado a declarar los hechos que conoce, como una colaboración para lograr una justicia con paz social, si el testigo cuya declaración ha sido admitida en el proceso, no comparece a la Audiencia de Pruebas, sin causa justificada, se hace acreedor a las sanciones previstas en el artículo 232° del Código Procesal Civil 30, como son: a) Una multa no mayor de 5 URP, b) Conducción por fuerza pública. 8.5.2.9.

Valoración del testimonio. – Se ha dejado establecido que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 197° del Código Procesal Civil, los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando la apreciación razonada. Lo que quiere decir que el Juez debe valorar el testimonio recurriendo a la sana critica. Desde el punto de vista etimológico, critica es el arte de Juzgar, desde el punto de vista de la verdad de las cosas, de su bondad y su belleza. En sentido procesal probatorio, vendría a ser un aspecto dela doctrina que tiene por objeto investigar la fidelidad y la verdad de los hechos históricos narrados por el demandante y el demandado en un determinado litigio.

30 Código Procesal Civil, Artículo 232° “El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido de la fuerza pública, en la fecha que fije el Juez para su declaración, solo si lo considera necesario” 37

A su vez, en la doctrina, jurisprudencia y la ley expresan normas de lógica y máximas de experiencia, unas y otras formadas a tres de los siglos por los distintos pueblos en su proceso de civilización; además, en la crítica del testimonio entran en juego el sentido común, la inteligencia y sagacidad y la experiencia que va adquiriendo el juzgador; así como la dialéctica, la ciencia jurídica, los principios procesales, la sociología, psicología, la psicopatología clínica. Dentro de este contexto, la valoración del testimonio se hace en conjunto y concordancia con los otros medios probatorios, actuados e integrados al proceso. Por su parte Hernado Devis Hechandia dice que “la valoración del testimonio es entendida como la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o el valor de convicción que pueda deducirse de su contenido. Se trata fundamentalmente de una actividad del juez, porque a él corresponder decidir sobre el mérito de la convicción que lo merezca esta prueba; las partes, sin embargo, pueden y deben hacer su propia valoración, para presentarla al juez en calidad de alegatos”31. Sin embargo, existe una diferencia sustancial entre las dos valoraciones; la primera por la imparcial función pública de encontrar la verdad, en cuanto sea esto posible, para administrar justicia en un caso concreto y, la segunda está orientada principalmente en busca de argumentos de prueba favorable a la causa que cada parte defiende. Por esta razón procesalmente la valoración de la prueba es una actividad exclusiva del juez, y las partes apenas prestan su colaboración en escritos exposiciones orales. 8.5.2.10. Tacha de testigos. – El código procesal civil regula como cuestiones probatorias: la tacha, oposiciones, impugnaciones a los medios probatorios. La tacha de testigos tiene por objeto 31 DEVIS HECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II. Pág. 247. 38

impugnar la declaración de los testigos que tiene impedimentos o causales de tacha, a fin de conseguir una prueba idónea en el proceso, las cuestiones probatorias se plantean dentro del cuaderno principal y dentro del plazo establecido para cada tipo de proceso. De la tacha, se corre traslado, se actúan las pruebas que la sustentan en a la audiencia de saneamiento probatorio, después de la admisión de los medios probatorios del proceso principal, y luego el Juez resuelve lo conveniente o, en todo caso, lo resuelve en la sentencia. 8.5.3. Los Documentos. – Documento es toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta o representativa de un hecho cualquiera, que puede ser declarativa, representativa, cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorgue o simplemente lo suscriba, como es el caso de los escritos públicos o privados, discos, cintas, representaciones, etc. Para Marianella Ledesma “documento es un objeto material originado por un acto humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos percibidos en el momento para su elaboración, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza” 32. Entonces la prueba documental es autónoma que no se confunde con la eventual declaración de parte ni declaración de testigo que pueda recoger, pues, el documento no es la declaración de voluntad, es la representación de la declaración e voluntad. En consecuencia, la declaración es un acto mientras que el documento es un objeto.

32 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 841. 39

8.5.3.1.

Naturaleza Jurídica. – El documento es una constancia material del pensamiento humano, un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histórico, representativo, en ocasiones declarativo como lo venimos señalando anteriormente, pero en otras veces, representativo, como las fotografías, los cuadros o los planos. Y también pueden contener una simple declaración de ciencia o un acto de voluntad, dispositivo o constitutivo; así mismo pueden contener una confesión extrajudicial, y en otras declaraciones de terceros, pero es siempre un acto extraprocesal. Cuando la ley exige el documento como formalidad, además de ser un medio de prueba, también un requisito material para la existencia o validez del respectivo acto jurídico. Las copias certificadas que se expiden de las actas o actos procesales de un proceso se

8.5.3.2.

convierten en medios probatorios. Clases de documentos. – Nuestra legislación a través del artículo 234° del Código Procesal Civil clasifica los documentos en:           

Escritos Públicos y Privados Impresos Fax Fotocopias Planos, Cuadros, Dibujos Fotografías, radiografías Cintas magnetofónicas Microfilm, en la modalidad de soportes informáticos Reproducciones de audio y video La telemática en general Los objetos que contenga o representen algún hechos o actividad humano o su resulta. 40

Por otro lado, el artículo 235° del mismo cuerpo legal 33 regula específicamente, los escritos públicos y privados que son utilizados en la actividad procesal. En cuanto al documento público la APICJ señala que “los documentos públicos pueden clasificar en ad solemnitatem que se caracteriza porque constituyen el elemento formal para la existencia del acto jurídico; por ejemplo, en los contratos de anticresis, la donación, si no están celebrados en escritura pública carece de valor como acto jurídico. Los documentos ad probationem, son aquellos establecidos por la ley para acreditar un acto jurídico; pero su omisión no importante la inexistencia del acto jurídico; estos documentos públicos pueden otorgarse con posterioridad a la celebración del acto jurídico” 34. Bajo esta premisa nuestra legislación considera como documentos públicos a los siguientes:  Los otorgados por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones.  Las escrituras públicas y demás documentos otorgados por notario.  Todo aquel al que lay leyes especiales le otorguen dicha condición. En cuanto a los documentos privados la norma procesal prevé que el otorgamiento de documento privado no requiere de formalidades, y puede hacerse en la forma que más convenga a los interesados. Con esto nos da entender que el documento privado se otorga sin formalidades; pero sirve para dejar constancia de contratos y actos con trascendencia jurídica. Se celebran en documento privado, contratos de compra-venta de bienes muebles e 33 Código Procesal Civil, Articulo 235° “son documentos públicos: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones, 2. Las escrituras públicas y demás documentos otorgados por notario público. Según la ley de la materia; y 3. Todo aquel al que lay leyes especiales le otorguen dicha condición. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda” 34 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 442. 41

inmuebles, constancia de obligaciones y todos los actos jurídicos que pueden realizarse sin restricciones de ninguna clase. De tal modo en el artículo 236° del Código Procesal Civil, se establece “que documento privado es el que no tiene características de documento público”. La legalización de un documento privado no lo convierte en documento público. En este caso, la legalización autentica da conformidad del documento privado, en su contenido y firma. 8.5.3.3.

El documento y su contenido. – En el derecho procesal, se regula estableciendo que no es lo mismo el documento y su contenido. En efecto, el acto jurídico o negocio jurídico tiene una existencia independiente del documento que la contiene. Para la eficacia y validez del negocio jurídico, la ley sustantiva exige requisitos y formalidades, y en cuanto al documento también, si es público, en la ley establece una serie de formalidades para su valides y eficacia. En la ley procesal, se ha dejado plenamente establecido que aun en el caso que el documento sea declarado nulo, subsiste el acto o negocio jurídico que lo contiene, esto de conformidad con el artículo 237° del Código Procesal Civil 35.

8.5.3.4.

Requisitos de la prueba documental. – En cuanto a los requisitos de validez que debe contener un documento para

35 Código Procesal Civil, Articulo “Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir éste, aunque el primero sea declarado nulo” 42

poder ser admitido como medio de prueba lo señala APICJ las mismas que son36:  Que se trate de un objeto elaborado por la mano del hombre y que tenga aptitud representativa.  Que represente algún acto jurídico o hecho.  Que tenga significación probatoria.  Si requiere solemnidad en su otorgamiento, que se haya cumplido con las formalidades exigidos bajo sanción de nulidad.  Que las personas que otorogan o suscriben tengan capacidad o facultades de representación para realizar el acto que contiene el documento.  Que se haya ofrecido en los actos postulatorios al 8.5.3.5.

proceso o en los permitidos por la ley procesal. Ofrecimiento de prueba documental. – La prueba de documentos y los demás medios probatorios deben ofrecerse por las partes, en los actos postulatorios al proceso, salvo las excepciones que establece la misma ley. Este ofrecimiento de documentos se hace identificando cada medio probatorio con el número que corresponde al escrito, seguido de una letra y demás haciendo una explicación de los hechos que acredita en el proceso.

En el proceso está permitido ofrecer expedientes administrativos o judiciales terminados en sentencia o por auto que da por concluido el proceso, en los casos de transacción, desistimiento, conciliación, etc., al ofrecer expedientes terminados, debe acreditarse su existencia, generalmente con una constancia que expide el secretario 36 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 446. 43

del proceso que lo custodia. Sin este requisito, el Juez no admite el ofrecimiento del expediente terminado, ordena que se oficie al juez correspondiente para que lo remita a su despacho. Sin embargo, en cuanto a los expedientes en giro la APICJ señala que “existen dos posibilidades: 1. Que se encuentren en giro, 2. Que están en trámite. Entonces es improcedente el ofrecimiento de expedientes administrativos o judiciales en trámite…empero se pronuncia sobre una alternativa diciendo que “…Si el expediente se encuentra en trámite, el interesado pide o solicita copias certificadas de los actuados judiciales o documentos de dicho expediente y los acompaña a los actos postulatorios al proceso”37 8.5.3.6.

Documentos en idioma extranjero. – La norma señala que es admisible el ofrecimiento como prueba escrita de documentos en idioma extranjero. En este caso debe acompañarse o anexarse la traducción oficial o de perito comprendido en el artículo 268° del Código Procesal Civil

38

al idioma castellano de dicho

documento, en idioma extranjero, sin cuyo requisito no es admisible en el proceso conforme establece el artículo 241° del Código Procesal Civil39. La traducción del documento en idioma extranjero es impugnable; pero dicho impugnante debe indicar 37 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 448. 38 Código Procesal Civil, Artículo 268° “El Consejo Ejecutivo de cada Distrito Judicial, formula anualmente la lista de los especialistas que podrán ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrará a la persona que considere idónea. La misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no haya peritos que reúnan los requisitos antes señalados”. 44

expresamente en que consiste el presunto defecto de traducción. De aceptarse a trámite la impugnación de la traducción, el Juez designa a otro traductor, quien realizara la traducción de idioma extranjero al castellano. Los honorarios del traductor que nombra el Juez los paga el impugnante de la traducción, asimismo la norma señala que, si la impugnación que se hace a la traducción es injustificada, el Juez impone una multa a dicho impugnante 8.5.3.7.

por conducta maliciosa. Ineficacia por falsedad de documentos. – Falsedad equivale s falta de verdad. En el derecho tiene una acepción amplia, ya que siempre está referido a toda ocultación de la verdad, entonces falsedad documental es la alteración o de deformación de la verdad, atacando documentos públicos tanto como privados para sacar ventaja y causar daño a su contrario.

Por su parte Marianella Ledesma señala que “un documento es falso cuando no es conforme a la realidad. Esta falta de conformidad se presenta con la apariencia o con el contenido del documento. Este documento puede ser apreciado desde el aspecto extrínseco, por el objeto material, y desde el aspecto intrínseco, por las afirmaciones que contiene”40. Con esto Ledesma quiere decir que existen dos tipos de falsedad: material e ideológica, esta última se orienta a cuestionar el aspecto 39Código Procesal Civil, Artículo 241° “Los documentos en idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido en el Artículo 268, sin cuyo requisito no serán admitidos. Si la traducción es impugnada, el impugnante debe indicar expresamente en qué consiste el presunto defecto de traducción. En tal caso el Juez debe designar otro traductor, cuyos honorarios los pagará el impugnante. Si la observación resultara maliciosa, se impondrá una multa”

40 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 878. 45

intrínseco del documento. En cuanto a ello el artículo 242° del Código Procesal Civil 41 hace referencia a la falsedad material; esto es, al documento mas no a su contenido de este, dicho caso le corresponde su cuestionamiento a través de una petición autónoma. 8.5.3.8.

Ineficacia probatoria y nulidad de documentos. – Se ha dejado establecido, que documento y su contenido son distintos. La nulidad puede estar referida a la parte formal del otorgamiento del documento o al acto jurídico que contiene el documento. En el artículo 219° del Código Civil 42, se establece las causales de nulidad de los actos jurídicos.

En el artículo 243° del Código procesal civil, se establece expresamente: “cuando un documento resulta manifiesto la ausencia de una formalidad esencial, que la ley prescribe bajo sanción de nulidad, dicho documento carece de eficacia probatoria”. Esta nulidad de documento, por falta de formalidad, puede ser declarado de oficio pro le Juez o a consecuencia de la tacha que se formule en el proceso, en cuaderno aparte y en plazo previsto por cada proceso tipo y siempre que se haya acreditado y declarado fundada dicha tacha. Por ejemplo, para los contratos de anticresis e hipoteca, se establece como formalidad del documento público e inscripción en 41 Código Procesal Civil, Artículo 242° “si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendrá eficacia probatoria. Si en proceso penal establece la falsedad de un documento, este carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil” 42 Código Civil, Artículo 219° “El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad de agente, 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358°, 3cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable, 4. Cuando su fon sea ilícito, 5. Cuando adolezca de simulación absoluta, 6. Cuando no revisa la forma prescrita bajo sanción de nulidad, 7. Cuando la ley lo declare nulo, 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa” 46

registros públicos, si se han presentado estos contratos en documento privado, adolece de causal de nulidad por la formalidad y puede declararse en el proceso de oficio por el juez o a pedido de parte, en cuanto a su ineficacia probatoria. 8.5.3.9.

Fecha cierta. – En cuanto al valor probatorio de un documento privado, se distingue la fecha cierta y el contenido. La fecha cierta de un documento privado lo hace autentico, tanto para los interesados como para sus herederos universales. En cambio, el reconocimiento de la firma es suficiente para que el contenido sea autentico. Con respecto a ellos Marianella Ledesma dice que “los documentos privados extienden su valor probatorio a terceros a partir del momento que adquieren fecha cierta, pues con anterioridad no son oponibles a ellos. Lo que se extiende a terceros es la existencia de fecha cierta, pero no su contenido y efectos”43. Entonces, para que el documento privado tenga fuerza probatoria es necesario contar con fecha cierta, es así que el artículo 245° del Código Procesal Civil regula las distintos supuestos sobre la fecha cierta de un documento privado como son:  Desde la muerte de su otorgante.  La presentación del documento ante un funcionario público.  La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice la firma.  La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable, y

43 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” T II. Gaceta Jurídica. LimaPerú. 2008. Pág. 888. 47

 Otros casos análogos. En el último párrafo del artículo en mención señala que “excepcionalmente el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinado por medios técnicos, que le produzca convicción”. En cuanto al valor probatorio del contenido de un documento privado la APIJ señala que “cualquiera que sea la vía porque se haya establecido su autenticidad, es análogo al instrumento público, para los firmantes y sus sucesores. Esta eficacia es relevante, mientras se desvirtúa su eficacia probatoria del instrumento respectivo, demostrando su falsedad aducida por una de las partes, que provienen generalmente de la adulteración de los documentos”44. 8.5.3.10. Valor probatorio de los documentos. – Los documentos hacen fe plena de su contenido, y los documentos privados judicialmente reconocidos tienen la condición de auténticos y el valor probatorio que le asigne el Juez del proceso. De tal modo que aplicando el principio establecido en el artículo 197° del Código Procesal Civil45, todos los medios probatorios s valoran por el juez en forma conjunta, utilizando la apreciación razonada. En este caso, los documentos públicos y privados se parecían en cuanto a su valor probatorio, junto con las demás pruebas en si conjunto.

44 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 451. 45 Código Procesal Civil, artículo 197° “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo será expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión” 48

8.5.4. La Pericia. – Para la Real academia de la lengua 46 perito es el sabio, hábil, especializado en una ciencia o arte, mientras tanto la doctrina moderna considera a la prueba pericial como medio de prueba que innegablemente le proporciona al Juez convicción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso, como cualquier otro medio de prueba. Hernando Devis Echandia afirma que “el peritaje es una actividad procesal, desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos, científicos, mediante el cual se suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes”47. Entonces se trata necesariamente de una actividad humana, mediante la cual se verifican hechos y se determina sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos. Por su parte la APIJ señala que “El peritaje es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que conoce mediante la observación y por deducción o inducción de los hechos sobre los cuales emite su dictamen sin pretender ningún efecto jurídico concreto con sus conceptos” 48. 46 http://dle.rae.es/?id=SeV3YO8 47 DEVIS HECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II. Pág. 287. 48 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 465. 49

De lo cual podemos deducir que el peritaje contiene además una declaración de ciencia, una operación valorativa. La pericia entonces es esencialmente un concepto o dictamen técnico, científico o artístico de lo que el perito deduce sobre la existencia, las características y la valoración del hecho o sobre sus causas y sus efectos y no un mero relato de sus observaciones o percepciones. 8.5.4.1.

Función Procesal49. – La función procesal de la prueba pericial según

Hernando

Devis

Echandia

el

peritaje

tiene

indispensablemente una doble funcion: la primera, verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicas que escapan a la cultura común del Juez y de las partes, sus causas y sus efectos y, la segunda, suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del Juez sobre tales hechos y para ilustrarlo con el fin de que los entiendan mejor y pueda 8.5.4.2.

apreciarlos correctamente. Características. – Dentro de las características principales dela prueba pericial podemos encontrar los siguientes: a) Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervención transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un concepto o dictamen. b) Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en diligencias procesales previas o posteriores y complementarias que están previstas en la Ley.

49 DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II. Pág. 291. 50

c) Es una actividad de personas especialmente calificadas, en razón de su técnica, su ciencia, sus conocimientos de arte, es decir, de su experiencia en materias que no son conocidas por el común de la gente. d) Es de encargo Judicial, porque no se concibe la peritación espontanea, en lo cual se diferencia del testimonio y la confesión. Si no ha existido encargo judicial, en todo caso se llamaría Testimonio técnico. e) Vinculación con los hechos, el peritaje debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas ni sobre exposiciones abstractas, que no influyan en la comprobación, la apreciación o la interpretación de los hechos del proceso. f) Los hechos deben ser Especiales, en razón de sus condiciones técnicas, científicas, artísticas, es decir, cuya verificación, valoración o interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de las personas medianamente cultas y de Jueces cuya preparación es fundamentalmente jurídica. g) Es una declaración de ciencia porque el perito expone lo que conoce mediante la observación y por deducción o inducción de los hechos sobre los cuales emite su dictamen sin 8.5.4.3.

pretender ningún efecto jurídico concreto con sus conceptos. Requisitos para el ofrecimiento de la prueba de peritos. – El ofrecimiento de la prueba de peritos, lo hacen las partes en los actos postulatorios al proceso junto con los otros medios de prueba, el Juez, dando tramite a la demanda o contestación de demanda, da por ofrecido todos los medios probatorios al correr traslado de la demanda o al dar por contestada. Empero este 51

ofrecimiento tiene que cumplir con los requisitos que establece el artículo 263° del Código Procesal Civil que son los siguientes: a) La indicación clara y precisa de los puntos sobre los que debe versar el dictamen: Si es materia del dictamen, la autenticidad de la firma puesta en un documento, para establecer si es falsa, falsificada o autentica, tendrá que indicarse con claridad y precisión en qué punto controvertido esta consignada la firma puesta en el documento, si se afirma que es adulterada, y debe establecerse su autenticidad o falsedad recurriendo al estudio analítico con la ayuda de medios técnicos o científicos especializados. b) La profesión u oficio que debe practicarlo: en este caso, debe referirse a la profesión de la persona que tiene a su cargo la operación pericial, si es un médico, abogado, contador, etc., y si es técnico, tendrá que indicarse la especialidad que tiene dicho técnico, como, por ejemplo, técnico mecánico en motores, etc.c) El hecho controvertido que se pretende establecer con el resultado de la pericia: este requisito se refiere al objeto mismo del medio de prueba, o sea, lo que se quiere acreditar en el proceso con el dictamen pericial En caso de incumplimiento de alguna de estos requisitos señalados el juez rechazara de plano el ofrecimiento de este medio probatorio. Por otro lado, el Juez en la Audiencia de saneamiento probatorio, después de fijar los puntos controvertidos, admite todos los medios probatorios, y si admite la prueba pericial, designa uno o más peritos, de acuerdo a la importancia de los hechos materia de operación pericial, asimismo ordena que los peritos nombrados acepten el cargo en un plazo de 3 días 52

conforme al artículo 269° del Código Procesal Civil 50, y emitan su dictamen en un plazo de 8 días antes de la Audiencia de Pruebas conforme establece el artículo 265° del mismo cuerpo legal51. 8.5.4.4.

Perito de Parte52. – En un proceso, tienen la facultad de presentar dictamen pericial de parte, el demandante, demandado o tercero legitimado, si en el escrito de postulación al proceso se ofreció este dictamen pericial de parte, indicando los puntos controvertidos sobre los que versara dicho dictamen, la confesión u oficio que debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con su resultado. En el peritaje de parte, es el interesado el que elige el perito de su preferencia, quien después de hacer los estudios o comprobaciones y análisis respectivo, emite el dictamen, que es presentado al proceso por el mismo interesado, para que el Juez lo tome en

8.5.4.5.

cuenta. Dictamen Pericial y Observaciones. – El Dictamen Pericial, es un documento técnico que contiene la opinión y juicio formal, que emite bajo responsabilidad y a solicitud de terceros, un

50 Código Procesal Civil artículo 269° “Dentro de tercer día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendrá por rehusado el nombramiento y se procederá a nombrar otro perito” 51 Código Procesal Civil artículo 265° “Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictámenes separados. Los dictámenes serán motivados y acompañados de los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas.” 52 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 467. 53

especialista o varios, sobre un asunto concreto, que requiere un tratamiento especializado. El dictamen pericial consta de tres partes: de un aparte introductoria, de análisis pericial y la conclusión. En la ley, se establece que el dictamen pericial debe ser motivado, a fin de que las partes puedan observarlas y hacer valer el derecho de contradicción de acuerdo a sus intereses. Los dictámenes periciales pueden ser observadas en la Audiencia de Pruebas, en forma expresa se establece en la ley en su artículo 266° del Código Procesal Civil. Por ello tanto como las observaciones y las opiniones de los peritos, se dejan constancia en el acta que se levanta de la Audiencia de Pruebas. En la ley no se regula si la observación es en forma verbal o escrita, pero generalmente se hace de forma escrita, se hace de forma verbal en las audiencias de pruebas, debe estar fundamentada. Los peritos en la diligencia dan sus opiniones respondiendo las observaciones hechos pro las partes. 8.5.5. La Inspección Judicial. – Con respecto a ello Hernando Devis Echandia dice que la inspección judicial es “una diligencia procesal practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción”53. Por tanto la inspección judicial no es más que un reconocimiento o examen que hace el juez dl proceso, de hechos que son materia de la controversia, y estos exámenes o constituciones pueden hacerse con los oídos, cuando se trata de sonidos; con el gusto, 53 DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II. Pág. 415. 54

cuando se trata de sustancias especialmente del sabor; con el olfato de los olores que despiden, con el tacto, de lo duro o lo blanco, pero tienen especial importancia las constataciones que hace el Juez, con la vista en forma objetiva de los hechos que son materia de la controversia. 8.6.

Medios Probatorios Atípicos. - Los medios probatorios atípicos según el artículo 193° del Código Procesal Civil que establece: “los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios probatorios atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga”. entonces cuando la ley se refiere a la prueba atípica, como medios auxiliares técnicos o científicos, lo hace para adoptar los medios de prueba que estén de acuerdo con los adelantos del derecho procesal, en el campo científico, técnico o con una proyección de avanzada, para facilitar a las partes, al juez y a los que toman parte del proceso, el empleo de los medios probatorios más idóneos. Este tema requiere de profundización en el contenido, estudio de su objeto de los medios de prueba, su aportación al proceso o la valoración, la apreciación en la prueba pertinente al proceso, y luego al juez, que lo valora. Por las proyecciones de la norma, exige una mayor capacitación en el contenido y alcances de los medios de prueba atípicos, para su correcta interpretación y aplicación en el proceso.

Además, la ley faculta a los sujetos procesales, la utilización de los medios probatorios atípicos, pero, para su actuación, su apreciación o valoración debe hacerse por 55

analogía, con los medios probatorios típicos y concediendo al Juez la facultad de regularlos, para su mejor aplicación en el proceso. 9. Objeto o Finalidad.- Según Falcón señala “La verdad Jurídica será la certeza a la que llegue el juez respecto de la prueba, al sopesar los distintos elementos y darles mayor valor a uno que a otros, u siempre observando las reglas y principios procesales para llegar a esas conclusiones , sin abandonar las reglas científicas que son la base y el apoyo general de la prueba”54 de este fragmento se puede deducir que la finalidad de la prueba es en este caso darle valor a aquellos elementos que pudieran en un caso concreto acreditar la veracidad o esclarecer un hecho o pretensión por medio de la valoración que el Juez tuviera sobre ellos; en tal caso la finalidad de la prueba es convencer al Juez para que este llegado el caso pueda formar una teoría más clara sobre los sucesos ocurridos y llegue a una decisión justa y certera. Por otra parte, Sentis Melendo decía que: “La prueba no consiste, pues en averiguar, sino en verificar. Y no consiste en averiguar, porque la función del juez no es averiguar; esa es la función de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algún aspecto de lo que esta discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes”.55 Este autor da a esclarecer que hay una gran diferencia entre averiguar y verificar puesto que en un proceso cada uno de los sujetos cumple debidamente su rol se debe aclarar que una de las actividades que el juez no puede realizar es de averiguar por si los medios probatorios ya que si ocurriese este caso este sujeto 54 FALCÓN Enrique. Tratado de la Prueba, L1, Astrea, Buenos Aires,2003, p. 179 55 SENTIS MELENDO, Santiago. “La Prueba” Los grandes temas del Derecho Probatorio. Buenos Aires,1978. 56

estaría incurriendo en una falta grave, puesto que el juez es la parte imparcial de un proceso la cual por medio de las pruebas va valorando mediante su criterio cada una de estas para llegar a una conclusión final y concluir con el conflicto. En consecuencia, la finalidad de los medios probatorios es alcanzar a la verdad, que podría ser real o procesal para imponer una justicia, acreditando los hechos expuestos por las partes en los actos postulatorios al proceso, produciendo certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos en el proceso, fundamentando las decisiones judiciales o racionalizando la justicia, finalmente lograr la paz social. 10. Oportunidad para Postular los Medios Probatorios. – En el artículo 189° del Código Procesal Civil establece que “Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta de este código”. Entonces en la ley se considera actos postulatorios al proceso, a la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención, su contestación y son estos actos postulatorios al proceso donde se ofrecen y se acompañan las pruebas. La demanda, como acto procesal de parte, al igual que los otros actos postulatorios al proceso, para ser idóneo, deben haber cumplido con los requisitos de forma y de fondo y dentro de esos dos requisitos están los medios probatorios, que tiene por objeto acreditar la legitimidad de los que toman parte en el proceso; los que están destinados a sustentar las pretensiones propuestas, estos últimos tienen una finalidad probatoria de los hechos afirmados. En la práctica Judicial el Juez al abrir instancia, es decir en la resolución que admite a trámite y corre traslado al demandado, dispone dar por ofrecido todos los medios probatorios, tanto los que se ofrecen, como los que se acompañan. Es en la audiencia de saneamiento, donde el juez después de fijar los puntos controvertidos, sean estos propuestos por las partes o, en su defecto por el Juez, procede el saneamiento 57

probatorio, es decir, calificada cada uno de los medios probatorios ofrecidos, los requisitos y formalidades de ofrecimiento de cada uno de ellos, admitiéndolos o rechazándolos en resolución motivada y luego ordena que estos medios probatorios admitidos se actúen en la Audiencia de pruebas en el orden establecido en el artículo 208° del Código Procesal Civil56. De tal modo La forma de acompañar y ofrecer los medios probatorios están consignados de manera concreta y expresa en el artículo 425° del Código Procesal Civil57. La oportunidad del ofrecimiento de los medios probatorios la que se relaciona con el principio de eventualidad. Para Monroy 58 este principio está directamente ligado con la 56 Código Procesal Civil. Artículo 208° “En el día y hora fijados, el Juez declara iniciada la audiencia y dispone la actuación de las pruebas en el siguiente orden: 1. Los peritos, quienes resumen sus conclusiones y responden a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos; 2. Los testigos con arreglo al interrogatorio que los abogados le realicen directamente, comenzando por el abogado de la parte que lo hubiera ofrecido. Luego de las preguntas de los abogados, el Juez podrá formular preguntas; 3. el reconocimiento y la exhibición de los documentos; 4. la declaración de las partes, empezando por la del demandado. Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del Juez, se realizará al inicio, junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse esta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial. Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarán primero los del demandante. No obstante, el orden antes indicado, si en la audiencia estuvieran presentes ambas partes y por cualquier causa no pudiera actuarse uno de los medios probatorios admitidos, el Juez podrá disponer la actuación de los medios disponibles. Sin embargo, la actuación de la declaración de las partes siempre será el último medio probatorio.

57 Código Procesal Civil. Artículo 425° “A la demanda debe acompañarse: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante. 2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por apoderado. 3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas. 4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en el caso del procurador oficioso. 5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. 6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.”

58 MONROY, Juan. "Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992, en: Análisis del Código Procesal Civil. Cuzco editores, Lima 1994 p.33.

58

diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa. Con el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 era perfectamente factible que una parte reserve lo más importante de su material probatorio para el último momento de la etapa de prueba a efecto de reducir la capacidad de contradicción del contrario. Esa situación con el actual Código ha sido trastocada pues las partes tienen la única posibilidad de ofrecer sus medios probatorios con la postulación de la demanda, luego de ella, precluye la oportunidad de insertar medios probatorios salvo que se refieran a hechos nuevos, como es el caso que regula el artículo 429 del Código Procesal Civil59. Con este enunciado se busca contrarrestar sorpresas de última hora. Sobre este particular, véase que la incorporación extemporánea de los medios de prueba no priva del contradictorio, pues en el supuesto que Se presenten documentos, "el juez corre traslado a la otra parte para que reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen". Un aspecto interesante que precisar es la oportunidad del ofrecimiento de la prueba y la incorporación de esta al proceso. Si bien, el emplazado con la pretensión niega los hechos y hace referencia a una prueba documental que corrobore dicha negación, describiendo las características del documento que acoge el hecho negado, pero no tiene la evidencia física del documento y obtenerlo le tomaría un tiempo mayor al plazo procesal fijado, podría ofrecer de manera excepcional dicho medio de prueba,

59 Código Procesal Civil. Artículo 429° “Después de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir. De presentarse documentos, el Juez concederá traslado a la otra parte que dentro de cinco días reconozcan o nieguen la autenticidad de los documentos que se le atribuyen.” 59

con cargo a que el juez al momento del saneamiento probatorio, pueda contar con dicha evidencia física para decidir su admisión o no.

En tal sentido, el contradictorio sobre el documento insertado con posterioridad al ofrecimiento se materializaría bajo las reglas del artículo 302 del Código Procesal Civil60. No se trataría de una prueba extemporánea, pues ella se ofreció dentro del plazo legal, pero su incorporación tomó un tiempo más allá de este. Esto se justificaría en "situaciones excepcionales" o extraordinarias que hagan que se altere el plazo para la tacha, pero, que nuestro ordenamiento procesal contempla bajo los alcances del artículo 302 del Código Procesal Civil. Podemos señalar que en forma excepcional se admite la apertura a prueba en segunda instancia, siempre que se refiera a hechos nuevos y a aquellas probanzas que la parte no hubiera podido conocer y obtener con anterioridad, y que pese a su diligencia no pudo agregar al proceso. Esta posibilidad de ofrecer nuevas pruebas; se aplica a los procesos de conocimiento y abreviados. 11. Carga de la Prueba. – Para la APIJ la carga de la prueba “es la responsabilidad de las partes, de suministrar la prueba, que acredite los hechos afirmados en sus actos postulatorios, ya que de lo contrario la decisión de Juez seria contrario a sus intereses. La carga de la prueba se refiere a cuál de las partes le corresponde, en su defensa, suministrar las pruebas en el proceso; esto es, quien debe probar los hechos afirmados y que sirven de sustento a las pretensiones de los litigantes. Entonces la carga de la prueba se entiende 60 Código procesal Civil. Artículo 302° “Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposición con posterioridad al plazo para interponerla, se informará al juez, por escrito, acompañando el documento que lo sustenta. El juez, sij otro tramite que el conocimiento a la otra parte apreciará el hecho al momento de sentenciar.” 60

como una regla general de juicio y de conducta de las partes, porque se señala cuáles son los hechos que a cada uno interesa probar, en vista de que son consideradas por el juez como fundamento de la pretensión o excepción. Argumentación que concuerda con lo dispuesto por el artículo 196 del Código procesal civil61 12. Medios Probatorios Sucedáneos. - Para el maestro Sentís Melendo62: “Por sucedáneo de prueba entenderemos aquellas manifestaciones procesales que, a falta de prueba o mediatizando éstas, nos dan la posibilidad de establecer o poner, como base de la sentencia, unos elementos fácticos que no son resultado de una prueba sino, más exactamente, de la ausencia de ésta o de una especial manifestación de ésta”. En el artículo 275° del Código Procesal Civil, se plasma lo siguiente: “Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, completando o sustituyendo el valor o alcance de éstos”. De estos aportes, a manera de síntesis, concluimos que los sucedáneos son aquellas manifestaciones procesales previstas por la ley o asumidas por el juez para suplir a los medios probatorios y alcanzar la finalidad de éstos. 12.1. Clases de medios probatorios sucedáneos. - El Código Procesal Civil en el artículo 276° a 283°, considera que son sucedáneos de los medios probatorios los siguientes: a) El indicio. b) La presunción judicial y, 61 Código Procesal Civil, Artículo 196° “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien lo contradice alegando nuevos hechos” 62 SENTÍS MELENDO, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, cit., pág. 115. 61

c) La ficción legal 12.1.1.El Indicio. - Para Carrión Lugo, “el indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido que mediante la vía de la inferencia nos lleva al conocimiento de otro hecho desconocido”63. Por tanto, indicio es entendida como todo hecho conocido del cual se deduce, por si solo o juntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, en virtud de una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales. En el artículo 276 del Código Procesal Civil, se regula como indicio “al acto, circunstancia o signo suficiente acreditado a través de los medios probatorios, adquiere significación en su conjunto, cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido”. En cuanto a ellos los indicios son o es un dato cierto, probado, capaz de conducirnos a otro, aún por descubrir, el que se concreta con la obtención de un motivo, fundamento, mediante una interferencia correctamente aplicada o a través de un medio probatorio determinado. Las inferencias pueden ser a través de un silogismo, inducción, deducción, concordancia, etc. Como por ejemplo en el caso de silogismo: El hombre tiene sistema nervioso/Juan es un hombre, por lo tanto, Juan tiene sistema nervioso. 12.1.2.Presunción Judicial. – Se produce la presunción judicial cuando la inferencia del dato indiciario lo hace el juez, configurándose la denominada presunción simple, del hombre o judicial. En el artículo 281° del Código Procesal Civil, se establece que presunción judicial “Es el razonamiento lógico criterio del juez, basado en regla de experiencia 63 CARRIÓN LUGO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Civil, Lima, Grijley, 2000, Tomo II, pag. 123. 62

o en sus conocimientos y, a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados”. Entonces para la APIJ “la presunción judicial ofrece una serie de problemas, porque la ley confía, en el juez, para determinar el grado de veracidad en base a su criterio subjetivo, que son completados por la sana critica. Pero el hombre siempre es susceptible de equivocarse en su interpretación o darle una interpretación distinta en grave perjuicio de una justicia correcta” 64. Opinión que compartimos y inclinados a ello, por ejemplo, sería una presunción judicial la que hace el Juez de las constataciones circunstanciales en una inspección judicial. O sea, no existe una constatación de hecho objetivo; pero el Juez saca conclusiones de esos datos circunstanciales y lo toma como una posible verdad. 12.1.3.Ficción Legal. – Es un procedimiento artificial de razonamiento jurídico, que entiende como verdadero, lo que es falso, en una situación ficticia o incierta, que la ley le da por cierto y que es opuesto a la naturaleza o realidad de los hechos, es decir, no admite prueba en contrario, por mandato de ley. Nos dice Carrión Lugo65, que, si bien la presunción permite obtener una consecuencia jurídica a partir de un hecho que se tiene por existente o falso, la ficción se funda en un hecho conscientemente inexistente. Cita a Ihering que definía las ficciones como mentiras técnicas consagradas por la necesidad del derecho. 64 Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas. “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales. Pág. 480. 65 CARRIÓN LUGO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Civil, Lima, Grijley, 2000, Tomo II, pág. 123. 63

Un ejemplo de esta ficción tenemos en el artículo 244° del Código Civil, cuando prescribe que “Los menores de edad para contraer matrimonio necesitan del asentimiento expreso de los padres”. La discrepancia entre los padres, equivale al asentimiento. Otro ejemplo serio el que establece el artículo 459° del Código Procesal Civil regulando las notificaciones al rebelde, al enumerar las que deben hacerse por cedula, señala “Las otras resoluciones se tendrán por notificadas a dicho rebelde, el mismo día que lo fueron a la parte contraria”. 13. Prueba anticipada. – Como se advierte de lo expuesto anteriormente, ordinariamente la actuación de los medios probatorios ocurre dentro de un proceso judicial y con posterioridad a la etapa postulatorio en la cual han sido ofrecidos, llevándose a cabo dicha actuación en la audiencia de pruebas; sin embargo, extraordinariamente la actuación puede llevarse a cabo antes del proceso, cuando el proceso ni siquiera ha sido iniciado, esto es por lo tanto, con mucha anterioridad a la etapa en que dentro de un juicio normalmente le correspondería. Esta posibilidad, que se tramita por la vía del proceso de naturaleza no contenciosa llamada prueba anticipada, procede únicamente en casos muy excepcionales y previo cumplimiento de presupuestos especiales. A continuación, veremos en qué consisten éstos y cuál es el trámite que debe seguirse. 13.1. Presupuestos básicos. - El Código adjetivo en su artículo 284 66 exige para la procedencia de la prueba anticipada, la invocación de la legitimidad con la que se actúa, la indicación de la pretensión genérica que se va a reclamar en el futuro y la razón que justifica la actuación probatoria 66 Código Procesal Civil, Artículo 284° “Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada”. 64

anticipada. Consecuentemente la solicitud será admitida sólo si se cumple con tales requisitos. Aun cuando el Código no lo indica enfáticamente, el último de los requisitos es tal vez el presupuesto básico, ya que el solicitante debe demostrar razonablemente la necesidad de obtener una actuación anticipada de la prueba, es decir justificar el por qué no puede esperar la actuación del medio probatorio hasta el momento ordinario que le correspondería al mismo en circunstancias normales. A este respecto la ley procesal es más rígida en cuanto a la pericia, inspección judicial y declaración testimonial, pues dispone para los dos primeros casos que podrá actuarse una pericia o una inspección judicial, como prueba anticipada, cuando hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos; mientras que en relación a la última señala que podrá actuarse una declaración de testigos, como prueba anticipada, cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona sea indispensable recibir su declaración. En cambio, para el reconocimiento de documentos privados, exhibición y declaración de parte, el Código no es tan exigente en cuanto a los requisitos que deben concurrir adicionalmente para que estos medios puedan actuarse en la vía de la prueba anticipada. Así, cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento puede solicitar, sin mayor fundamento, que su otorgante o sus herederos lo reconozcan; igualmente, cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición del testamento del causante por parte de quien se considere sucesor, los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso, los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o 65

bienes en que directamente tiene parte el solicitante y otros bienes muebles materia de un futuro proceso; y asimismo, puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones (declaración de parte) sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso. En todos estos casos bastará, pues, que el solicitante indique la pretensión genérica de la futura demanda. 13.2. Vía procesal y competencia. - Con acierto, el artículo 297 párrafo 2º del Código Procesal Civil señala que “la prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso”, debido precisamente a la ausencia de litis, por consiguiente, en estos casos no procede la recusación de jueces ni secretarios. En cuanto a la competencia, es importante tener en cuenta que por mandato de los artículos 33° y 297° párrafo 1º del Código Procesal Civil 67, es competente el juez que por razón de grado, territorio y cuantía debe conocer el futuro proceso. 13.3. Citación y emplazamiento. - La regla general es que la actuación de la prueba anticipada se entienda con la persona a la cual se demandará en el futuro, por lo que en consecuencia deberá cursársele la notificación correspondiente. No obstante, a pedido de parte sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin citación del futuro demandado, por resolución debidamente motivada. 13.4. Procedimiento. - El procedimiento para llevar adelante la actuación de una prueba anticipada, como quedó dicho, se ajusta al trámite del proceso no contencioso, rigiéndose, además, y como no puede ser de otro modo, por 67 Código Procesal Civil, artículo 297° párrafo 1º “Es competente, además de lo dispuesto por el Artículo 33, el Juez que por razón de cuantía y territorio debería conocer el futuro proceso. La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso”. 66

las disposiciones comunes a la actuación de los medios probatorios, en lo que fueren aplicables. En este sentido, una vez presentada y admitida la solicitud, el juez fijará la fecha para la audiencia de actuación de la prueba, la misma que deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes, debiéndose notificar al emplazado, salvo que se haya decidido que la actuación de la prueba se lleve a cabo sin su presencia, conforme al artículo 287 párrafo 2º del Código Procesal Civil 68. El emplazado puede formular contradicción (oposición) dentro de los 5 días de notificado, debiendo adjuntar los medios probatorios que la sustentan. Dicha oposición sólo puede fundarse en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el artículo 284 del Código Procesal Civil antes indicados. En caso que haya contradicción (oposición), en la audiencia se actuarán primero los medios probatorios que la sustentan para luego resolverla, pudiendo reservarse la decisión hasta los 3 días siguientes a la audiencia. Está claro que si la contradicción es declarada fundada no se llevará a cabo la actuación de la prueba anticipada, pero si resulta infundada ésta se actuará conforme a lo solicitado. En caso que no haya contradicción (oposición), en la audiencia se actuará la prueba anticipada sin dilación alguna. Cabe señalar que, si el emplazado no cumple con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos:  En el reconocimiento, se tendrá por verdadero el documento.

68 Código Procesal Civil, artículo 287° párrafo 2 “A pedido de parte, sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el Juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin citación, por resolución debidamente motivada”. 67

 En la exhibición, se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y  En la absolución de posiciones, se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Finalmente, una vez actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario.

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Conclusiones. A marea de conclusión diremos que el derecho a ofrecer los medios probatorios, es un derecho subjetivo, de acción, lo cual no es más que el derecho a promover un proceso y obtener tutela jurisdiccional para resarcir su derecho lesionado, sosteniendo su pretensión aportando con sus medios de prueba ofrecidas en los actos postulatorios al procese conocidas como la interposición de la demanda, contestación de la demanda, reconvención, etc., en ellas las partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que consideren relevantes, como por ejemplo, la declaración de testigos, la declaración de parte, la inspección judicial, prueba pericial, todo ello debidamente regulado en nuestra legislación, que precisamente va a acreditar los hechos expuestos por las partes, produciendo convicción de certeza al Juez respecto a lo puntos controvertidos, y finalmente servirá para la fundamentación de las decisiones judiciales, siendo valorados por el juez en razón de racionalizar la justica. Para lograr una justicia de paz social.

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Bibliografía. CODIGO PROCESAL CIVIL:  Artículo 213°  Artículo 58°.  Artículo 214°  Artículo 216°  Artículo 215  Artículo 219°  Artículo 226°

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Artículo 224° Artículo 232° Artículo 235° Artículo 268° Artículo 241° Artículo 242° Artículo 197° Artículo 269° Artículo 265° Artículo 208° Artículo 425° Artículo 429° Artículo 302° Artículo 196° Artículo 284° Artículo 297° Artículo 287°

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 Artículo 43°  Artículo 44°  Artículo 219° LIBROS:  Asociación Peruana de Investigación de Ciencias Jurídicas “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Ediciones Legales.  LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo I. Primera Edición. Gaceta Jurídica.  DEVIS HECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II.  FALCÓN Enrique. Tratado de la Prueba, L1, Astrea, Buenos Aires,2003  SENTIS MELENDO, Santiago. “La Prueba” Los grandes temas del Derecho Probatorio. Buenos Aires,1978  MONROY, Juan. "Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992, en: Análisis del Código Procesal Civil. Cuzco editores, Lima INTERNET:  http://dle.rae.es/?id=UVZCH0c  http://dle.rae.es/?id=SeV3YO8

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