Medios de Revision de La Cosa Juzgada en El Derecho de Familia Original

 

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MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA FAMILIA

SUMARIO: Introducción. La cosa juzgada en general: Concepto. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Fundamento. Límites de la cosa juzgada. La cosa juzgada en el derecho de familia: Concepto de estado de familia. Naturaleza del estado de familia. Caracteres del estado de familia. Título de estado de familia. Posesión de estado. Acciones de estado. Acciones de ejercicio de estado. El derecho procesal de familia. Medios de

revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia: En las acciones de estado. Efectos de la senten sentencia cia dictada en los procesos de accion acciones es de estado. Caráct Carácter er absoluto. Carácter  relativo. Revisión de las sentencias firmes recaídas en acciones de estado. Revisión de las sentencias firmes recaídas en las acciones de ejercicio de estado. La jurisprudencia: Primera corriente. Segunda Corriente. Tercera corriente.

DR. RAUL HECTOR TIERRA

INTRODUCCIÓN: Dado el tema específico que el Ateneo de Estudios del Proceso Civil seleccionara como objeto de investigación en el curso del presente año, “IMPUGNACIÓN “ IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FIRME ” con que el ponente general Dr. Carlos Alberto Carbone titulara el excelente y minucioso trabajo monográfico, que expusiera en la jornada inaugural, durante la cual fui sorprendido sorprend ido por la nominació nominación, n, diría más precisa precisamente mente por la “imposi “imposición” ción” de mi estima estimado do colega col ega para que dicho dicho tema tema fue fuera ra abord abordado ado desd desde e el espec específi ífico co ámbit ámbito o del Dere Derecho cho de Familia, lo cual agradezco profundamente. Más debo reconocer que a poco de reflexionar sobre la problemática, pese a que ya por el año 1988 cómo integrante del Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 de Rosario me había pronu pr onunc ncia iado do fa favor vorab able leme ment nte e con res respec pecto to a la ad admi misi sibi bililidad dad fo form rmal al de la pre prete tens nsió ión n autónoma revisora de la cosa juzgada, su abordaje en la actualidad frente a las profundas reformas del régimen legal en casi todas las áreas del derecho de familia, la temática se habí ha bía a en enri rique queci cido do co con n in ince cesa sant ntes es apo aport rtes es de la do doct ctri rina na y ju juri rispr sprud udenc encia ia na naci cion onal al y extran ext ranjera jera,, tod todo o lo cua cuall obl obliga igaba ba a una revi revisió sión n y act actual ualiza izació ción n de alg alguno unoss conc concept eptos os sostenidos en aquella oportunidad.

 

2 Resulta un im imperativo perativo insoslayable y ello, aún reconociendo el “pecado de la def deformación ormación profesi prof esiona onal”, l”, co con n que cas casii todo todoss los mor mortal tales es que dura durante nte gran pa parte rte de su suss días días,, de muchísimos años, nos dedicamos con exclusividad al estudio, estudio, investigación y aplicación de la norma jurídica a los conflictos de familia, que debamos abordar preliminarmente al algunos gunos temas que inescindiblemente adquieren, en el Derecho de Familia, una dimensión distinta a otras áreas del derecho privado. El De Dere recho cho de Fa Fami mililia a cóm cómo o co conj njunt unto o de norm normas as ju jurí rídi dicas cas qu que e re regu gula lan n la lass rel relac acio iones nes familiares1, sin embargo cómo objeto de estudio, trasciende ampliamente la frontera de dicha persp pe rspect ectiv iva, a, qu que e re requ quie iere re una una per perma mane nent nte e act actua ualiliza zaci ción ón en su en enfo foque que so soci ciol ológ ógic ico o y antropológico. La familia cómo institución social es conceptualizada en la actualidad cómo “un régimen de relaciones sociales que se determina determina mediante pautas institucionalizadas relat relativas ivas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco” 2, que permanentemente se ve expuesta a una constante evolución debido a los factores socioculturales, que la sociedad en su totalidad sobre ella inciden. Resu Re sultlta a im impo posi sible ble la

ob obser serva vaci ción ón de dell ser huma humano no so sola lame ment nte e en sus sus ca carac racte terí ríst stic icas as

individuales, sin referencia alguna al ámbito social. El ser humano transita en permanente trato con otros individuos, y en esas relaciones interpersonales, aún cuando acciona y actúa cómo un ser único e irrepetible, no puede prescindir de la influencia del otro, que lo modifica en forma permanente, dejando de ser el que era, proceso que se retroalimenta en forma permanente e incesantemente, formando parte todo ello de un conjunto social superior, la sociedad, ello de una manera inescindible. Esta característica del ser humano cómo individuo, interactuando permanentemente con otros sujetos, hace que prácticamente resulte imposible visualizarlo en forma aislada, en tanto las relaciones interpersonales constituyen parte de su definición, que cuando no son circunstanciales, vinculándose de una manera estable en el tiempo, adquieren la forma de un grupo familiar 3. El análisis antropológico y sociológico de los grupos familiares, resulta de perogrullo, que no ha sido ni es estát estático ico e inmutabl inmutable, e, por ello la imposibil imposibilidad idad natura naturall que el derech derecho o tiene de re regul gular ar en fo form rma a to tota taliliza zado dora ra la lass vici vicisi situ tude dess de la tr tram ama a fa fami mililiar, ar, cu cuya ya dinam dinamic icid idad ad , constituye una de las características más significativas de su existencia. Dicho déficit, entre el derecho y la realidad, en el ámbito de la rama del derecho de familia, requiere entonces en función de su aplicación de manera de resolver de la forma más justa el derecho de las personas que la componen, conocer afinadamente todo lo que sucede en la familia y para ello se requiere de una especial preparación para poder articular más eficazmente el servicio de justicia4. Generalmente se tiene como moneda común incorporado en el pensamiento imaginario colect col ectivo ivo,, que los jueces jueces ter termin minan an falla fallando ndo sobre lo pasad pasado o y ello encie encierra rra en sí mism mismo o cierta frustración permanente, en los just justiciables iciables que realimentan su mirada crítica sobre la eficacia de la función jurisdiccional.

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Belluscio, Augusto C., Derecho de Familia, t. I, pág. 5, nº 1. Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, Familia, T.1, pág.3, parág. parág.1. 1. 3 Grosman, Cecilia P. y otros, Violencia en la Familia, pág.49 4 Perez, Aurora , Preparación del abogado en el tema de familia, Derecho de Familia – Revista interdisciplinaria, Nº 1-1989, pág.103. 2

 

3 Dicha realidad que podríamos describir cómo la crisis generalizada del sistema judicial se agrava cuando nos referimos a aquella parte de la estructura que se encuentra dedicada a reso re solv lver er

los los

pr prob oble lema mass

fami famililiar ares es,,

agra agravá vánd ndos ose e

la

insa insatitisf sfac acci ción ón

ge gene nera raliliza zada da,,

patentizándose en aquella frase que dice “que para que la justicia sea injusta no hace falta que se equivoque; basta con que no juzgue cuando deba juzgar”. Precisamente la característica esencialmente dinámica del conflicto familiar y de los valores que lo condicionan así cómo la permanente incidencia del contexto socio-económico cultural, es decir el marco que acompaña o define el hecho o situación en que el mismo nace y se desenvuelve, obliga permanentemente a reflexionar a los operadores jurídicos al momento de aplicar la norma general a la conducta singular. Pero no es solamente el derecho sustancial el que en el ámbito de los conflictos familiares debe de be tene tenerr en cuen cuenta ta esta estass ad adve vert rten enci cias as o cubr cubrir ir esta estass fina finalilida dade des; s; ello ello re resu sultlta a indefectiblemente traspolable al derecho procesal. Morello Morell o ha dicho: “la efe efectivi ctividad dad de las técnicas (acc (acciones iones y remedi remedios) os) y de los resultados  jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa s igna la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional. Propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del Estado de Derecho en el clásico brocardico: ubi remediun ibi ius . Es que los derechos,, si no van acompa derechos acompañado ñado de un mecanismo procesal adecu adecuado ado para hacerl hacerlos os valer, poca virtualidad práctica despliegan y estas situaciones cuestionan el principio de tutela  judicial efectiva”5  Así se ha dicho aún cuando con relación al proceso matrimonial , pero creo que resulta aplica apl icable ble a todo el pr proces oceso o fami familia liar, r, que si siend endo o el obj objeto eto de las relaci relacione oness fami familia liares res esencialment esenci almente e dinámico dinámico,, obliga frecue frecuentemen ntemente, te, a valorar situac situaciones iones nueva nuevass de origen objetivo y subjetivo, ya que las sentencias pueden quedar, rápidamente desfasadas de la realidad.6. Hoy cuando el ámbito de la autonomía privada en la solución de los conflict conflictos os familiares, sin prisa pero sin pausa se profundiza, reconociendo a las personas un mayor espacio de disponibilidad de la voluntad en la autorregulación de los actos jurídicos familiares, como una fo form rma a o mo modo do de obt obtene enerr un una a ef efect ectiv iva a re real aliz izaci ación ón de lo loss in inte tere rese sess fa fami mililiar ares, es, re resu sultlta a indispensable el tratamiento del alcance y la revisión de las sentencias en el Derecho de Familia. Díez-P Díe z-Pica icazo zo ha señ señala alado do desd desde e una per perspec spectiv tiva a inst institu itucio cional nal,, que si el orde orden n jur jurídi ídico co descansa descans a en el reconocimi reconocimiento ento del plura pluralismo lismo pol político ítico que con convive vive y es, además frut fruto o del pluralismo social, es esperable de él un mayor respeto a la libertad. Sería presunción vana la del legislador que creyera que todas las familias se ajustan a un sólo modelo 7. El reconocimiento del la autonomía privada en la resolución de los conflictos de familia, según lo ha entendido Zannoni, implica favorece favorecerr una actitud saludable, mucho más efica eficaz, z, comprensible en razón de las diferencias que los modelos familiares reconocen por razones no jurídicas, sino de orden económico, cultural o social, existe un modo diverso de realizar  los modos familiar familiares, es, y que ello conlle conlleva va no necesariamente necesariamente una visi visión ón individuali individualista sta ni

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Morello, Augusto, Anticipación de la tutela, La Plata, Edit. Platense, 1966; del mismo autor, La cautela material, JA 1992-IV-314. 6 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Reflexiones en torno a la eficacia del llamado “Proceso familiar”, Prememorias del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá Panamá 1996, T.I, pág. 518 7 Díez-Picazo, Luis, Familia y derecho, Civitas, Madrid, 1988, pág. 93.

 

4 mucho menos egoísta, sino la trascendencia de una aspiración existencialmente necesaria, que reconoce grandeza y generosidad, y por eso suele ser tan difícil encauzarla. 8

LA COSA JUZGADA EN GENERAL La tarea de conceptuar así cómo la de fundamentar la razón de ser del instituto de la cosa  juzgada, en el presente trabajo habrá de ser un tema de menor dedicación investigativa, teniendo en cuenta que la temática por su profundidad y abordaje por los más importantes  juristas de todas las épocas, exceden con toda modestia el objeto primordial de la monografía.9  Una apretada síntesis sobre el concepto, fundamento, finalidad finalidad y límit límites es de la cosa juzgada, por coincidir coincidir esen esencialm cialmente ente con la ca caracteri racterización zación q que ue Coutur Couture e 10 recoge de los estudios realizados sobre tal instituto, nos llevará a recurrir en forma permanente al mismo.

Concepto El conc concep epto to jurí jurídi dico co de la cosa cosa juzg juzgad ada a tr tras asci cien ende de la lite litera ralilida dad d de su expr expres esió ión, n, pudiéndosela designar como una forma de autoridad y una medida de eficacia y así definirla como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla” 11. La cosa juzgada como autoridad, es una calidad, un atributo propio de la sentencia que emana ema na del órg órgano ano jurisdic jurisdiccio cional nal cuand cuando o ha adquir adquirido ido caráct carácter er defin definiti itivo. vo. Se dic dice e que la misma tiene imperium. El co conc ncept epto o se co comp mple leme ment nta a con un una a me medi dida da de ef efic icaci acia a qu que e se mani manififiest esta a en tr tres es posibilidades: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La res iudicata es inimpugnable, cuando la ley impide todo ataque ulterior cuyo objet objeto o sea la revisión de la misma materia, acuñada en el principio non bis in ídem. La inmutabilidad o inmodificabilidad inmodificabilidad de la sentencia conlleva a que, en nin ningún gún caso, de oficio o a pedido de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia basada en cosa  juzgada. Es un mandato que reconoce en principio dos destinatarios: hacia la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, de iniciar otro juicio para discutir o debatir la misma cuestión y por otro lado la prohibición de que en otro juicio se decida en forma 12

contraria a lo fallado . Fina Finalm lmen ente te la co coerc ercib ibililid idad ad co consi nsist ste e en la event eventua ualilida dad d de la ejec ejecuc ució ión n forza forzada da de la sentencia.

Cosa juzgada formal y cosa juzgada material Consideramos importante continuar manteniendo esta clasificación –aún cuando algunos auto au tores res la ven en ret retir irada ada13-

ya que en el ámb ámbitito o de dell dere derech cho o de fam famililia ia,, da dada da las

peculiaridad peculi aridades es de la dinamicid dinamicidad ad de las relaci relaciones ones jurídicas que son su contenido, justif justifican ican 8

Zannoni, Eduardo A., La Autonomía privada en la solución de conflictos familiares, Derecho de Familia, Libro homenaje a la Dra. Méndez Costa, pág.185. 9 Con relación a dicha limitación expositiva, se ha dicho:”Ciertas cuestiones jurídicas, entre las cuales se destaca especialmente la cosa juzgada, son de tal modo clásicas, que han sido objeto de estudio por tan competentes hombres de ciencia y han dado lugar a la proposición de soluciones tan numerosas y elaboradas que pareciera excusada su nueva consideración”.Ymaz, Esteban, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As. 1954, pág. 3. 10 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición Depalma, pág.399. 11 Autor y obra cit., pág. 401. 12 Hitters, Juan C., Revisión de la Cosa Juzgada, pág. 123; Alsina, Hugo, Tratado de derecho Procesal, tomo IV, pág. 124. 13 Rivas, Adolfo, La revolución Procesal”, Revista Derecho Derecho Proc. Nº 2 Recursos, pasim 124/134 que se refiere refiere a una “cosa juzgada provisoria”.

 

5 su distinción en orden a la existencia o no del carácter de inmutabilidad de las sentencias, y las consecuencias que con relación a la revisibilidad y los medios que se han admitido por la doctrina y jurisprudencia para tal fin. Se tenía así expresado expresado que la cosa juzgad juzgada a formal, impedí impedía a abrir la discusión en el mismo proceso, por que las partes habían consentido la sentencia de primera instancia, o porque se habían agotado los recursos que contra la misma eran deducibles, aún cuando ello no obstara que la misma se revisara en un juicio posterior y que la cosa juzgada material se producía cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se le adicionaba la inmutabilidad 14 Como enseña Couture15 dicha distinción distinción “no constituye sino un modo de aclarar situaci situaciones ones diversas, a las que no siempre la doctrina ha prestado justa consideración”. Es que fundar la distinción en la sola referencia a la pérdida de uno de sus atributos, la inmutabilidad, no explicaba satisfactoriamente la situación cuando se intentaban indicar  cuales eran los caminos o medios para impugnar uno u otro tipo de cosa juzgada. Entonces explicaba dicha distinción así: “hoy es factible determinar con relativa precisión que cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un proceso posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal”. “Y cuando a la condic condición ión de inimp inimpugnable ugnable me mediante diante rec recurso, urso, se agreg agrega a a la condición de inmodificable en cualquier otro procedimiento, procedimiento, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que entonces ninguna autoridad podrá modificar, definitivamente lo resuelto” Hitters, además destaca dichas diferencias con relación a la p posibilidad osibilidad de revisar una u ot otra ra cosa juzgada, expresando “que la cosa juzgada formal se ataca a través de los medios impugnativos llamados ordinarios, mientras que la res iudicata material se retracta por los denominados medios impugnativos excepcionales o extraordinarios” 16

Fundamento Respecto de los fundamentos o la justificación de la cosa juzgada, del por qué de la institución, más allá del vano esfuerzo en enumerar dichas motivaciones, podemos hallar un principio en la concepción romana de la cosa juzgada, que alcanzaba solamente a la materia que qu e ha habí bía a si sido do ob obje jeto to de la lilititiss con conte test stat atio io,, vi vien endo do qu que e la re ress iu iudi dica cata ta te tení nía a ef efect ectos os vinculantes autónomos y que se identificaba con la eficacia de la sentencia.  Atravesando el período del derecho justinianeo, se modifica dicho punto de vista, advirtiéndos advirt iéndose e ya la función declar declarativa ativa que ten tenía ía la sentenci sentencia, a, se llega a la Edad Media Media,, donde sin grandes cambios se continúa visualizando la cosa juzgada como el efecto esencial de la sentencia. Sin embargo embargo can canoni onista stas, s, glo glosad sadores ores y pos postgl tglosad osadore oress con bas base e en tex textos tos atribu atribuido ido a Ulpiano, viran dicha concepción, considerando que la característica esencial de la cosa  juzgada era la fuerza de la verdad que emanaba de las concepciones obtenidas por el  juzgador. Era según lo entendía Savigny, “una ficción de verdad que protege las sentencias defi definitivas nitivas contra todo todo ataque y modif modificaci icación” ón” y que consti constituía tuía el “s “sentid entido o propio de la au autorid toridad ad de la cosa juzgada”. 14

Alsina, ob.cit., pag.124. Couture, ob.cit., parag.274, pag.421. 16 Hitters, op.cit,, pág.125. 15

 

6 Como se advierte la cosa juzgada formaba parte o era un engranaje más del derecho vigente, la sentencia como razonamiento del juez resolvía el caso concreto, dándole a los  justiciables la solución que emanaba de la voluntad de la ley. Más tarde Chiovenda expresaba que no debía buscarse el fundamento de la cosa juzgada en el elemento lógico de la sentencia por qué el juez no representaba al estado en cuanto razona sino en cuanto afirma su voluntad. Así la cosa juzgada sería la voluntad de la ley en el sentencia. Carnelutti, Carnel utti, conside considerando rando que el juez ejerce un comand comando o compl complementa ementario, rio, cuya autori autoridad dad es la misma que la de la ley general, entiende que la sentencia es una ley especial con igual eficacia que aquella. Por último Couture considera que sería necesario orientar el examen hacia el estudio de la esencia de la cosa juzgada y ese problema convoca la dificultad de determinar si la cosa  juzgada obliga bajo la forma del derecho nuevo –función creativa- o si eso ocurre ocurr e por la mera declaración de los mismos derechos que se hallaban instituidos en el orden jurídico de la demanda y de la sentencia –función declarativa- y así luego de hallar la solución, recién se podrá determinar si el derecho de la sentencia, se hace indiscutible por una exigencia de asegurar la certidumbre en el goce de los bienes, cómo un medio de pacificación social, al considerarla una presunción de la verdad, etc.

Límites de la cosa juzgada. El tema se relaciona relaciona directam directamente ente con la extensi extensión ón de la cosa juzgada y ello reconoce reconoce un doble aspecto. El de saber cuáles son los sujetos que no pueden volver a discutir la sentencia y cómo consiguiente, cuáles otros podrían volver sobre él, cuestión denominada eficacia de la cosa juzgada en sentido subjetivo o límites subjetivos de la cosa juzgada. Una vez examinada dicha cuestión, resta determinar qué parte de la sentencia es inmutable, lo que es dado llamar los límites objetivos de la cosa juzgada. Luego veremos como fundamentalmente, la problemática de los límites límites subjetivos de la cosa  juzgada, se singulariza en las cuestiones de estado de familia.

LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA Para conocer el funcionamiento de la cosa juzgada en el derecho de familia, necesariamente debemos introducirnos brevemente en el concepto de estado de familia, de su naturaleza y caracteres, caract eres, de las nociones de tít título ulo de estado de famili familia a y posesión de estado, para así poder ingresar propiamente en el campo controversial sobre el estado de familia, y su consecuencia ineludible, el pronunciamiento judicial en las acciones de estado y cuando él adquiere el atributo de cosa juzgada.

Concepto de estado de familia Básicamente podríamos señalar que es el estado de una persona en su relación con la familia. Así se puede distinguir los siguientes estados de familia: 1) En relación con la aptitud nupc nu pcia ial:l: a) po posi sititiva va:: solt solter ero, o, viud viudo, o, divo divorc rcia iado do etc. etc. b) ne nega gatitiva va:: casa casado do,, sepa separa rado do personalmente, etc. 2) En relación con la validez del matrimonio: cónyuge de buena fe o de mala fe. 3) En relación con el conflicto conyugal: cónyuge separado de hecho culpable, inocente o equi eq uipa parad rado o

a cu culp lpab able le,, di divor vorci ciad ado o vincu vincula larme rment nte e cu culp lpab able le,, in inoce ocent nte e o eq equi uipar parad ado o a

culpable, separado personal culpable, inocente o equiparado a culpable etc.

 

7 4) En relación con la filiación: hijo matrimonial o extramatrimonial, padre matrimonial o extramatrimonial, adoptado plena o simple, etc. 5) En relación con el parentesco: a) consang consanguíneo: uíneo: padre-hi padre-hijo, jo, abuelo-nieto, abuelo-nieto, hermanos, tíosobrino, etc. b) afines: suegra-yerno, suegro-nuera, cuñados, etc. c) por adopción: adoptante simple-adoptado simple, adoptante pleno-adoptado pleno, etc. 6) En relación con la tutela: tutor, pupilo. Dicha enumeración no es exhaustiva, y cómo se ha señalado existen otras modalidades que también producen importantes efectos jurídicos. 17 Delilimi De mita tado do el co conc ncept epto o de

estado estado Zannoni Zannoni lo de defifine ne co como mo “el conj conjun unto to de de dere recho choss

subj su bjet etiv ivos os y de deber beres es co corre rrela latitivo voss qu que e cor corres respo pond nden en a la lass pe pers rsona onass en virt virtud ud de su emplaz emp lazami amient ento o fami familia liar, r, los que que,, por est estar ar a ellas atr atribu ibuido idos, s, procuran procuran la tut tutela ela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico”

Naturaleza del estado de familia El estado de familia es uno de los atributos de las personas naturales o de existencia visible 18 Como se ha señalado el estado es la pertenencia a una familia, que se extiende a las cualidades de las personas que la integran y que refieren a sus relaciones parentales 19.

Caracteres del estado de familia Como lo señala la mayoría de los autores, es Díaz de Guijarro20, quién mejor ha desarrollado y precisado el alcanc alcance e de dichos caracte caracteres, res, los cuales son confo conforme rme lo expone Zannoni Zannoni:: a) Universalidad . En el sentido que comprende a todo emplazamiento familiar, es decir las relaciones filiales, de parentesco y también la conyugal. b) Unidad . La unidad excluye la existencia de clases de familia. Resalta la indiferenciación, en función de la calificación de los vínculos que le dan origen21. c) Indivisibilidad. Se refiere al contenido de las relaciones familiares, famil iares, del cuá cuáll deviene que no es posible ostent ostentar ar frente a una persona un estado de familia y frente a otra, otro diferente. Así una persona no puede aparecer como soltera frente a unos y casada frente a otros. d) Correlatividad. También denominado reciprocidad, dado que la relación jurídica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. Por ejemplo el estado de esposo es correlativo de esposa,, pese a que no siempre sea así -el estado de soltero no es recíproco con otra persona en particular- lo cual ha llevado a que algunos autores señalen que éste carácter sería inherente al vínculo que crea una relación jurídica familiar, y no al estado de familia. e) Oponibilidad. Indica que es oponible erga omnes, mediante el ejercicio de facultades inherentes a  a   dicho estado, o mediante su invocación ante quie qu iene ness pr pret eten endi dies esen en de desco sconoc nocerl erlo o y ta tamb mbié ién n a lo loss tititu tula lares res de dich dicho o est estado ado pa para ra el cumplimiento de los deberes u obligaciones que de él derivan. f) Estabilidad. El estado de familia es estable o permanente, lo cual no significa o importa que sea inmutable, lo que puede ocurrir por el acaecimiento acaecimiento de ciertos hechos jurídicos, jurídicos, por la celebraci celebración ón de ciertos actos jurídicos o por el ejercicio de ciertas acciones llamadas de estado que admitidas por los  jueces tienen tal efecto. Por ejemplo el estado civil de casado cambia por fallecimiento de uno de los cónyuges o divorcio vincular, etc. Las modificaciones sólo pueden producirse con arreglo a las disposiciones legales y no por la libre voluntad de los interesados. Se suele Méndez Costa, M. J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, Tomo I, pág. 67 donde los autores realizan una excelente distinción sustentada en las modificaciones introducidas por las leyes 23264 y 23515 a la legislación de familia y a la que corresponde la clasificación expuesta. 18 Díaz de Guijarro, Tratado Tratado de derecho de familia, tom tomo o I, pág. 383, Nº 280. 19 Spota, Tratado, tomo I, vol. 3, Nº 694. 20 Autor citado y op.cit., tomo I, pág. 385, nº 281. 21 Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, tomo 1, pág. 44. 17

 

8 establecer términos de caducidad para el ejercicio de acciones de filiación a los fines de consolidar el estado. g) Inalienabilidad. Dicho carácter alude a la indisponibilidad por parte de los sujetos titulares, titulares, es decir no puede ser objeto de modificación modificación , disposició disposición n o supresión por convenciones particulares. Dentro de este concepto genérico debe distinguirse: g-1) la intransmisibilidad , que significa que el estado de familia no puede ser enajenado por acto  jurídico alguno, por qué son cosas que están fuera del comercio (art.953 C.C.), por qué el acto estaría afectado de nulidad absoluta y manifiesta (arts. 18, 1038, 1044 y 1047 C.C.); g2) intransigibilidad, no puede ser objeto de transacción (art. 845 C.C.), ello con algunas excepciones, cuando se transige sobre cuestiones validez o nulidad del matrimonio, siempre que sea a favor del matrimo matrimonio nio (art. 843 C.C.) C.C.);; otra excepci excepción, ón, la revocación de la adopción simple por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de edad (art.335 inc. d. C.C.); g-3) transigibilidad sobre derechos patrimoniales emergente del  estado de familia, que deriva del art. 846 C.C. , que permite tal acto jurídico sobre intereses puramente pecuniarios, con tal que al mismo tiempo no verse sobre el estado de ella, por  ejemplo, cuando se acuerda la entrega de una suma de dinero o un bien sin abrir un juicio sobre filiación, o todo lo referido a la validez de los convenios sobre fijación de cuota alimen alimentar taria ia y

dem demás ás modali modalidad dades es de pago pago.. h) Irrenunciabilidad.

Consecuencia de su

indisponibilidad, derivado de los arts. 19 y 872 del C.C., y de numerosas normas concretas como el art. 251 C.C. que refiere que el derecho de reclamar la filiación o impugnarla no se extingue exting ue por renun renuncia cia expre expresa sa o tácit tácita. a. Exist Existen en otros cas casos. os. i) Imprescriptibilidad, lo que significa que no se lo adquiere ni se lo pierde por el transcurso del tiempo. j) Inherencia  personal. Sólo puede ejercerse por el titular y no se transmite por causa de muerte.

Título de estado de familia Es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia, de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar  ese estado 22. Ejemplo: la partida de matrimonio es título título del estado m matrimonial. atrimonial. Zannoni se refiere refiere a este concepto como la definici definición ón formal del títu título lo de estado ya que según se gún enti entien ende de exis existe te una def defin inic ició ión n ma mate teri rial al,, la cu cual al se serí ría a el empl emplaz azam amie ient nto o en un determ det ermina inado do estado estado de fam famili ilia, a, constit constituti utiva va de relaci relacione oness jurí jurídic dicas as fam famili iliares ares.. Ambos Ambos 23

conceptos están indisolublemente unidos, por que no hay emplazamiento sin título . Expresa que el título título de estado de famil familia ia atañe a la oponib oponibilida ilidad d del estado y que una cosa es la titula titularid ridad ad y otra otra la oponi oponibil bilida idad d ya que

lo prime primero ro refie refiere re a la atrib atribuci ución ón subje subjetiv tiva a de

relaciones familiares que descansa en el vínculo biológico como por ejemplo en el caso de la filiación pero la oponibilidad requiere el título en sentido formal.

Posesión de estado Cons Co nsist iste e bá bási sica came ment nte e en el ej ejer erci cici cio o de lo loss de dere recho choss y cu cump mplilimi mien ento to de lo loss de debe beres res inherentes a la situación familiar de la persona 24. No resulta indispensable ostentar la titularidad de ese estado; ello sin embargo no resulta intrascendente en orden a la prueba de dicho estado, ya que en los hechos vive en su condición de hijo o padre por ejemplo, tiene a su alcance la prueba de dicho estado. Las reformas introducida reformas introducidass por la ley 23264, fundament fundamentalment almente e en el régimen régimen de la filiación, filiación, dan buena prueba de ello. 22 23 24

Belluscio, Augusto C., op.cit., pág. 71. Zannoni, E.A., op. cit., pág. 51. Mendez Costa, M.J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, tomo I, pág. pág. 68.

 

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Acciones de estado Teniendo en cuenta que el estado de familia tal cómo ha sido definido reposa en los presupu pres upuest estos os del empla emplazam zamien iento to con concret creto o que dicho estad estado o con conlle lleva, va, las acc accion iones es de estado son “aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un dete de term rmin inad ado o em empl plaz azam amie ient nto o en el esta estado do,, o a cons constititu tuir ir,, mo modi dififica carr o exti exting ngui uirr un emplazamiento”, según la definición de Zannoni 25, que contrariamente a lo que sostiene Belluscio26 para quién las acciones de familia implican controversia sobre el estado de familia. Entiendo Entie ndo que la postu postura ra de Zannoni es la correcta, ya que por ejemplo la acción de divorcio vincular que modifica el estado de familia de los cónyuges, y a la vez constituye otro, el de divorciados, divorci ados, cuando es deducid deducido o por presentación conjunta, conjunta, no impli implica ca litis o controversi controversia a sobre los hechos. El objeto de las acciones acciones de estado está siempre ref referido erido al título título de estado, ya que como hemos recordado, mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el emplazamiento. Desde tal perspectiva –el objeto de las acciones de estado- el criterio clásico de clasificación perm pe rmitite e dist distin ingu guir ir de conf confor ormi mida dad d con con la clas clasifific icac ació ión n tr tran ansc scri ript pta a po porr Zann Zannon oni:i: a) Constitutivas: permiten perseguir el título de estado del cual se carece. Ejemplo: la acción de reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial, la acción de adopción tanto simple como plena etc. b) Modificativas: son las que pretenden modifica modificarr el emplazamie emplazamiento nto o títul título o de estado. Vg.: la acción de separación personal que no disuelve el vínculo pero modifica el estado de los cónyuges dado que se extingue el deber de cohabitación. c) Extintivas: extinguen el emplazamiento que deriva del título de estado. Por ejemplo la acción de nulidad de matrimonio, la de divorcio vincular, las acciones de desconocimiento de la paternidad o maternidad, etc. Otro criterio de clasificación importante de las acciones de estado es el que tiene como mira el efecto de la sentencia, y desde tal perspectiva se las distingue en: a) Constitutivas: son aquellas donde se persigue mediante su ejercicio obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo, lo extinga o modifique el existente como por ejemplo la sentencia de divorcio que crea un estado nuevo, la de adopción simple o plena que crea el estado de hijo. Estas acciones acciones si bien se concretan en una sentenc sentencia ia declar declarativa ativa de certez certeza, a, en principio care ca rece cen n de ret retro roac acttivid ividad ad,, es de deci cirr no pro rodu duce cen n efec efectto sino sino des desde la fec echa ha de dell pronunciamiento como por ejemplo la sentencia de divorcio que emplaza a los cónyuges en un nuevo estado, el de divorciados, que se lo adquiere desde que el pronunciamiento pasa en autoridad de cosa juzgada. b) Declarativas: a diferencia de las anteriores estas son las acciones que declaran la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del vínculo jurídico familiar. Es decir que aunque la sentencia constituya el víncul vín culo o de estado estado,, al recon reconocer ocer una situa situació ción n

pre preexi existe stente nte,, siempr siempre e pro produc duce e efe efecto cto

retroac ret roactiv tivo. o. Por eje ejempl mplo o la sen senten tencia cia que dec declara lara una filiac filiación ión ret retrot rotrae rae sus efe efecto ctoss al momento de la concepción.

Las acciones de ejercicio de estado

25 26

Zannoni, Op.Cit. pág. 61. Belluscio, Op.Cit. pág.77.

 

10 Son aquellas que no tienden a obtener una sentencia judicial sobre el estado de familia, sino perseguir o lograr el ejercicio de derechos o el cumplimiento de deberes –patrimoniales o noque del estado de familia derivan.  Aun cuando tutelan un derecho familiar, con ninguna de ellas se plantea un conflicto estrictamente referido al estado de familia, al que generalmente se atribuye la denominación “cuestiones de estado”. En general estas acciones no están sujetas a las características de las acciones de estado de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de acción. Son típicas acciones de ejercicio de estado: la acción de alimentos entre cónyuges o parientes obligados legalmente, legalm ente, las acc acciones iones tend tendiente ientess a obtener el reinteg reintegro ro al hogar del cónyu cónyuge ge o de los hijos menores a la de los padres, la separación de bienes de los cónyuges en los casos que procede, la tenencia de hijos, el establecimiento de regímenes de visitas en favorecer de los progenitores u otros obligados alimentarios recíprocos, la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, etc. General Gen eralmen mente te las sen senten tencia ciass que reca recaen en sobre sobre est estas as acc accion iones, es, aún cua cuando ndo pas pasen en en autoridad de cosa juzgada, ello sólo tiene carácter meramente formal.

EL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA El ámbito donde se debaten las cuestiones vinculadas al estado de familia no puede soslayar  las caracter característ ística icass esp especi eciale aless con que hem hemos os ido per perfil filand ando o las acci accione oness de estado estado y ejercicio de estado de familia. No solo los órganos jurisdiccionales a los cuales se atribuye la competencia especializada, sino si no ta tamb mbié ién n lo loss or orde denam namie ient ntos os pr proce ocesa sale les, s, que queda dan n su sujet jetos os a dich dichas as ca carac racte terí ríst stic icas as especiales que en buena medida las distinguen de las normas procesales comunes. Generalmente los procesos de estado de familia tienen regulaciones específicas y diferentes a los comunes u ordinarios. Léase por ejemplo los procesos de separación personal o divorcio vincular por mutuo consentimiento, los que se dirimen con invocación de causales objetivas y sus múltiples hipótesis de demandabilidad cuando se invocan a la vez causales subjetivas, la conversión o adecuación de procesos, ya sea en la invocación de causales o separación personal en divorcio vincular propiamente dicho. Las limitaciones al principio dispositivo dada la especial naturaleza de los derechos y/o intereses en conflicto, donde el interés general aún subsiste en gran medida, tiene una alta dosis de afectación. Ello sobre todo se encuentra relacionado con los caracteres especiales que determinan el estado de familia, fundamentalmente alrededor de la inalienabilidad, la inherencia personal y el interés social comprometido. El prin princi cipi pio o disp disposi osititivo vo qu que e en ge gene nera rall deja deja lilibra brado do la lass par parte tess el im impul pulso so pr proc ocesa esal,l, la disponibilidad del derecho material, la delimitación del tema decisorio, la alegación de los hechos y la aportación de la prueba, tiene importantes atenuaciones, que generalmente se transforman en mayores facultades de los jueces, o en algunos casos se transforman propiamente en deberes facultades de éstos. También la intervención necesaria del ministerio público, en ejercicio de la representación promiscua de los incapaces, también trae importantes consecuencias en el desarrollo de mismo, que no sólo se concretan en una mera actividad de control, sino en muchos casos en

 

11 un efec efectitivo vo ejer ejerci cici cio o de los los de dere rech chos os de los los inca incapa pace cess como como cuan cuando do esto estoss no son son diligentemente atendidos por sus representantes legales. En mayor medida en los procesos donde se controvierten o se litigan sobre las bases de las accio acc ione ness de esta estado do de fa fami mililia, a, qu que e la lass de ej ejerc ercic icio io de dich dicho o est estado ado,, la lass pa part rtes es ve ven n severamente limitadas la disponibilidad del derecho material. En algunos procesos procesos exist existe e el deber de ser impulsa impulsados dos de oficio, por ejemp ejemplo lo los procesos de externación de incapaces con padecimientos siquiátricos. En múltiples procesos referidos a las acciones de estado en el ámbito de la filiación, es común las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, ya que de otra manera no podría pronunciarse sentencias válidas y ello por razones lógicas derivadas por los efectos de la cosa juzgada. El proceso familiar repudia el exceso de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor  flexibilidad de las formas sin violar el derecho a la defensa en juicio. Es el ámbito propicio para la consagración del principio de las cargas probatorias dinámicas y una mayor apertura de los medios probatorios 27 . El VII Congreso Mundial Sobre Derecho de Familia recomendó: “el principio de preclusión requiere ser suficientemente flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisión de hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en forma amplia, en búsqueda de la verdad real y respetando el principio de contradicción”. Luego Lu ego ve verem remos os có cómo mo dich dichas as ca carac racte terí ríst stic icas as del del pr proc oces eso o fa fami mililiar, ar, así así como como la de lo loss principios procesales que lo informan, han de incidir en la formación de la cosa juzgada para que ella no padezc padezca a de los defectos o virus o vicios contam contaminant inantes-al es-al decir del Dr. Carboney que luego requieran de una reingeniería para modificarla. El rec rectiu tiuss ejerci ejercicio cio de los deb deberes eres y fac facult ultade adess proc procesa esales les,, fundam fundament entalm alment ente e en las llamadas cuestiones de estado, permitirá que no deban forzarse los institutos procesales, pretendi pret endiendo endo hall hallar ar dicoto dicotomía míass ins insalv alvabl ables es entre entre la segurid seguridad ad jurí jurídic dica a y la jus justic ticia, ia, que adem ad emás ás en el ám ámbi bito to de los los de dere rech chos os de fami famililia a se ha hallllan an expu expues esto toss a sufr sufrir ir las las consecuencias de ser visualizados como “nuevos paradigmas” 28 

MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA   En ocasión de referirnos a la cosa juzgada en general habíamos advertido la conveniencia de referi ref erirnos rnos a la dis distin tinció ción n entre cosa juzg juzgada ada form formal al y mat materi erial al ya que en el ámbi ámbito to del derecho de familia, dada la dinamicidad de las relaciones jurídicas que son su contenido,  justifican su distinción en orden a la existencia o no del carácter de inmutabilidad de las sentencias, y las consecuencias que sobre los medios de revisión son admitidos por la doctrina y jurisprudencia. Debemos admitir que sin perjuicio de los alcances con que se ha sistematizado la distinción entre la cosa cosa juzga juzgada da formal y materi material, al, no es menos cierto cierto y habr habremos emos de coi coincidir ncidir con el 27

Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de d e familia, JA, 1993-IV-676. Entre Ent re las dis distin tintas tas concep concepcio ciones nes sobre sobre el tér términ mino o “parad “paradigm igmas” as”,, se encuen encuentra tra la de Jung, Jung, ref referi erido do a  postulados científicos para una nueva investigación y aplicación de los problemas que afronta, y otras construídos sobre el Concepto de Platón, referidas a modelos ideales. Ambos son aplicables en el Derecho de Familia. Sin embargo es importante en tal caso advertir que no es lo mismo suponer que el derecho parte de una base científica y otra que el Derecho parte de un ideal de familia. Si parte de éste segundo punto de vista debemos primero pensar en un modelo ideal de familia, el que se pretende o desea, y luego verificar si el ordenamient orden amiento o o la ley lo considera, considera, lo protege y la promueve promueve como tal. Ver Váquez, Oscar Oscar Eduardo, Eduardo, Los princi principio pioss Jurídi Jurídicos cos en la famili familia a de nuestr nuestros os días, días, Nuevos Nuevos Paradi Paradigma gmas.. s...., .., su ponenc ponencia ia al X Congre Congreso so Internacional de Derecho de Familia – Mendoza 1998, comisión Nº 1 , pag.104. 28

 

12 Dr. Carlos Alberto Carbone29 que luce técnicamente más ajustado, hacer referencia a la revisión de las sentencias firmes, que a la cosa juzgada teniendo en cuenta que ésta es un atributo de aquella. También Tambi én habíamos hecho referen referencia cia a ciertas posturas doctrinarias doctrinarias que critica critican n que puede hablarse hablar se de una cosa juzgada form formal, al, siendo que en definit definitiva iva siempre exist existe e permanenci permanencia a de lo decidido, mientras subsistan las mismas circunstancias tenidas en cuenta por el  juzgador –rebus sic stantibus- consignando que se avanza en la búsqueda de una nueva categoría que resulta abarcativa de las generalidades : la cosa juzgada provisional (opuesta a la cosa juzgada final  ), ), adjetivo elaborado para albergar aquellos supuestos donde la esencia es la transitoriedad de lo decidido como sucede con los efectos de las resoluciones in inte terlo rlocu cuto tori rias, as, lo res resue ueltlto o so sobre bre dem deman andas das alim alimen enta tari rias, as, te tene nenci ncia a de hijo hijos, s, me medi dida dass cautel cau telares ares:: "na "nacen cen con pred predomi ominan nante te cara caracte cteriz rizaci ación ón de transit transitori oriedad edad,, per pero o alc alcanza anzan n permanencia por contingencia y tienen la particularidad que opera dentro de la misma causa de las que se desprenden dos variantes dadas por la cosa juzgada anticipatoria que es la que permite satisfacer total o parcialmente una pretensión a las resultas de lo que pueda producirse en el mismo proceso a consecuencias del dictado de la sentencia definitiva" 30

En las acciones de estado Habíamos señalado que cuando el conflicto se verificaba en el estricto ámbito de las accio acc ione ness de esta estado do de fa fami mililia, a, ca casi si por un unan anim imid idad ad se le atri atribu buye ye la denom denomin inac ació ión n “cuestiones de estado” y donde la problemática de los lími límites tes subjetivos de la cosa juzgada, se singulariza y que ha divido a la doctrina, tanto en el derecho comparado, como en el derecho nacional, que se ha trasladado a la jurisprudencia nacional.

Efectos de la sentencia dictada en los procesos de acciones de estado Para un seguimi seguimiento ento m minucio inucioso so y metódico metódico d del el tem tema, a,

posibl posiblemente emente en nuest nuestro ro país h haya aya

sido Cresp Crespii31 quién más profusamente ha ilustrado el tema, sin embargo abordaremos la cuesti cue stión ón resumi resumiend endo o aqu aquell ellas as teo teoría ríass que más adhesi adhesiones ones han rec recibi ibido do en la doc doctri trina na nacional y la jurisprudencia, alguna de las cuales, en la actualidad han recibido nuevos bríos, en cuanto se han intentado justificar la promoción de juicios de reclamación de filiación en supuestos sobre las cuales ya había recaído sentencia rechazando dichas pretensiones, argumen argum enta tando ndo qu que e ta tall circ circuns unsta tanc ncia ias, s, la fa faltlta a de empl emplaz azam amie ient nto o de dete term rmin inab aba a qu que e la sentencia firme no adquiría autoridad de cosa juzgada. El prob proble lema ma cons consis iste te en de dete term rmin inar ar si la cosa cosa juzg juzgad ada a con con sus sus cara caract cter erís ístitica cass de inmuta inm utabil bilida idad d e imp imperat erativi ividad dad,,

tie tiene ne cará carácte cterr absolu absoluto to o rel relati ativo, vo, es dec decir ir extien extiende de sus

efectoss a favor o contra de toda persona –erga omnesefecto omnes- o por el contrario sólo se extiende a las personas que han intervenido en el proceso y sus derechohabientes –ínter partesrespectivamente. Por lo pronto, dicho tema en la doctrina general del derecho civil no genera o suscita discusiones, discusi ones, la cosa juzgada siempre es relat relativa, iva, respondiendo respondiendo al concepto: “res Inter alios  judicata aliis non praejudicare” 

Carácter absoluto 29

Carbone, Carlos A., Ponencia General “Impugnación de la sentencia firme”, Ateneo de Estudios del Proceso civil, Agosto 2003, pag.13. 30 Rivas Adolfo "La revolución revolución procesal" en Rev. De Der. Proc. Nº 2 Recursos Recursos Ed. Rubinzal y Culzoni Culzoni Sta. Fe 1999 pasim 124/134 31 Crespi, Jorge Eduardo, La Cosa Juzgada en el Derecho de Familia, Depalma,

 

13 La doctrina sustenta el carácter absoluto de la cosa juzgada en: 1º) Carácter indivisible del estad est ado; o; 2º) 2º) Se tr trat ata a de un he hech cho o ob obje jetitivo vo,, in inde depen pendi dient ente e de la lass parte partess en lilititigi gio; o; 3º) 3º) Conveniencia para el orden y seguridad de la sociedad en cuanto saber con certeza, de una vez para siempre, siempre, si una persona goz goza a o no de tal o cual estado estado;4º) ;4º) Ries Riesgo go de que varios tribunales resuelvan una misma cuestión de estado en forma contradictoria.

Carácter relativo El carácter carácter rela relativ tivo o por su part parte e se lo sostie sostiene ne en las siguien siguientes tes razones: razones: 1º) Que las sentencias de estado no ostentan características tan singulares que las distingan de la regla general respecto del efecto de la cosa juzgada; 2º) Que aún cuando el estado de familia es único e indivisible, ello no impide que sus efectos sí puedan dividirse; 3º) El derecho de cada persona de conocer con certeza su propio estado no puede ser cercenado;4º) La posibilidad de pronunciamientos pronunciamientos contrad contradictori ictorios os sobre el estado de una persona es muy remota; 5º) Se aventan las graves y disvaliosas consecuencias derivadas de la colusión, de de la negligencia de las partes y de los errores del juez. Se critican ambas posturas por adoptar posiciones extremas. Los que ven un carácter absoluto exigen determinados requisitos y los adeptos al carácter  relativo ceden en su posición frente a ciertas acciones de estado. Cabe precisar también, que ha habido disputas entre aquellos que consideran que el instituto de la cosa juzgada es un tema que atañe al derecho de fondo fondo o por el contrario pertenece al estudio del derecho procesal. Los que consideran que la cosa juzgada se encuentra ubicada dentro del derecho de fondo y un código civil no puede dejar de contenerla, hacen hincapié en la esencia del derecho litigado, que determina que su existencia, sus efectos, alcances y modalidades deban ser  regulados por los códigos de fondo. Por el contrario el derecho procesal debería ocuparse de cómo invocarla, especificar los requisitos para obtener una decisión jurisdiccional que tenga dicha calidad y los recursos o medios que cada tipo de proceso admita deducir contra su vigencia32.  Alsina expresa que no cabe duda que se trata de una materia procesal, como que tiene su nacimiento en la sentencia, pero que resulta indiscutible la conveniencia de regularla en el código civil civil lo cual no le harí haría a perder su carácter carácter procesal procesal,, y en cambio se est establecer ablecerían ían reglas uniformes para todo el territorio de la República, como generalmente se ha hecho con materia de inminente contenido de interés público y social 33. Pese a ello, en general la materia de la cosa juzgada es dentro del derecho procesal dónde fundamentalmente se la ha tratado e investigado y en cuanto a su inclusión en los códigos, en el código civil civil no se encuentr encuentra a sino algunas normas normas dispers dispersas, as, pero no referi referidas das a las cuestiones de estado. Singularmente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia de Santa Fe el art. 249 específicamente contiene una norma relativa a la cosa juzgada en materia de filiación. Dicha norma norm a dice dice:: “La sent sentenc encia ia sobre relac relacion iones es civiles, civiles, no afe afecta cta sino a los lit litiga igante ntess y sus herederos y a los que sucedan en el derecho litigado durante el pleito o después de fenecido. La sentencia sobre filiación dictada entre padre e hijo aprovechará o perjudicará a los demás  parientes aunque no hubieran tomado parte en el juicio”. juicio”. 32

Crespi, Op.Cit.,pág. 38; Castro, Curso de procedimientos civiles, t.I, nº 155, pág. 90; Molinario, Bibiloni, Colombo, todos autores citados por el primero de los lo s nombrados. 33 Alsina, Op.Cit., pág. 129.

 

14 Con relación a las distintas distintas doctrinas o teoría teorías, s, nacionale nacionaless y extranjeras que han tratado tratado de fundamentar fundam entar los alcan alcances ces de los efectos de las sentencias sentencias dictadas en proceso procesoss donde se controvierte el estado de familia, familia, si tiene efectos entre partes, o por el contrario se extiende extiende erga omnes, se han enunciado las siguientes 34: a) Teoría del legítimo contradictor; b) Teoría de efectos relativos; c) Teoría circunstancial; d) Teoría de los efectos absolutos; e) Teoría que asimila los efectos de las sentencias de estado a los de las actas de estado; f) Teoría que distingue entre la oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la ssentencia; entencia; g) Teoría de la individualización de los legitimados activos y pasivos; h) Teoría de los legítimos contradictores primarios y secundarios; i) Teoría que distingue según que la sentencia emplace o desplace del estado. Zannoni35  señala que la disti Zannoni distinción nción entre efecto efectoss d de e la la cosa juzgad juzgada a y o oponibi ponibilidad lidad erga omnes del título de estado, es esencialmente correcta. Dice que : “El problema de los efectos de la cosa juzgada atañe a la individualización de los sujetos legitimados para accionar o contradecir, como afirma Rocco36,el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la sentencia destruye un título de estado –v.gr., el de hijo matrimonial-, independientemente de los límites subjetivos de la cosa juzgada, operará la indivisibilidad  del estado de familia en sí mismo, pues “no es posible que se continúe teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en él 37  Alsina38 consid considera era que si bien la mayorí mayoría a de la jurisprud jurisprudencia encia se inclina a consid considerar erar que se extienden erga omnes, se registran todavía pronunciamiento contrarios que no dejan de ser   justificados ya que la cue cuestión stión no ha ssido ido planteada en sus verdaderos v erdaderos términos. Recuerda, que en las cuestiones de estado la sentencia unas veces es meramente declarativa y otras es constitutiva de derechos, así, la que declara la filiación natural, proyecta sus efectos hacia el pasado y nada agrega al hecho origin originario; ario; en cambio la sentencia sentencia que declara el divorci divorcio o establece establ ece un nuevo estado jurídic jurídico. o. Esta divis división ión de la sentencia, fund fundada ada exclusiv exclusivamente amente en su objeto según expresa es inadecuada. Refiere que dos son las circunstancias que deben tenerse en cuenta: 1º) Que se trate de una cuestión de estado, en su amplia acepción (comprendiendo, en consecuencia, la capacidad); 2º) Distinguir según que la sentencia admita o rechace la demanda. La sentencia que admite la demanda en una cuestión de estado produce cosa juzgada erga omnes, cualquiera que sea la causa invocada, porque ese pronunciamiento afecta al orden público, representado en el caso por el ministerio fiscal ya que aquí resulta esencial respetar  el principio de seguridad jurídica, como fundamento de una nueva situación en las relaciones de familia. La sentencia que rechaza la demanda, no afecta al orden público, desde que no modifica ninguna situación anterior y por ello sólo tiene efecto entre las partes.

Revisión de las sentencias firmes recaídas en acciones de estado. 34 Confrontar Crespi, op.cit. , Parte Segunda y Tercera de su obra , donde donde desarrolla in extenso, extenso, siguiendo un criterio de exposición preferentemente histórico-evolutivo, todas y cada una de éstas teorías, mencionándolas por sus rasgos más caracterizantes, 35 Zannoni, E.A., Drecho de Familia, Tomo 1, pag.69. 36 Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. II, p. 359. 37 Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 153 38 Alsina, Hugo A., Tratado de Der.Proc.Civ. y Com., Tomo IV, nº 31, pág.143.

 

15 Ya hemos señalado señalado que el objeto de las accion acciones es de estado está siempre ref referido erido al título título de estado, ya que mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el emplazamiento. Para adentrarnos en la temática, quizás más específica del tema general referido al dejar sin efecto, o hacer caer una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, con la directa re reper percus cusió ión n qu que e el ello lo titien ene e re respe spect cto o de dell pr prin inci cipi pio o de su in inmu muta tabi bililidad dad,, he hemo moss qu queri erido do comenza com enzarr a

utiliz utilizar ar una termi terminol nologí ogía a téc técnic nica a que con may mayor or pre precis cisión ión expli explique que dicha

posibilidad, así como también también la de caracterizar y denominar, uno de los medios y a veces el único sobre el cual sustentar dicha excepcional situación. Como habíamos señalado en el introito de este trabajo monográfico, ya nos habíamos pronunciado desde el pretorio sobre la admisibilidad de lo que denominábamos “demanda autónoma autóno ma de nulidad de sente sentencia ncia defi definitiv nitiva a por cosa juzgada fraud fraudulenta ulenta”” y por ende de nuestra adhesión a la revisión de sentencias basadas en autoridad de cosa juzgada 39. Cons Co nsid idera eramo moss qu que e la deno denomi mina naci ción ón má máss adec adecuad uada a y actu actual aliz izad ada a co con n rel relaci ación ón a lo loss post po ster erior iores es la labo boreo reoss do doct ctrin rinar ario ioss y ju juri rispr sprude udenc ncia iale less qu que e han co conso nsolilida dado do dich dicha a ví vía a impugnativa de las sentencias firmes, es la de “pretensión autónoma revisiva de la sentencia firme”. Constituye dicha pretensión ejercida dentro de un proceso autónomo bajo determinados presupuestos, el único medio de impugnación de una sentencia firme recaída en un proceso donde se haya deducido una acción de estado. Cues Cu estitión ón a sa salv lvo o e im impro proba babl ble e qu que e di dich cha a pre prete tens nsió ión n fu fuer ere e pro prohi hibi bida, da, su surge rge aún aún má máss contundente su admisibilidad en aquellos ordenamientos donde no se encuentra regulada otra vía revisiva –por ejemplo ejemplo , el recurso de revisión- cuando se invocan en un contexto contexto de circunstancias excepcionales vicios graves, que hacen viable la alteración del estado de familia famil ia consol consolidado idado o nacido al amp amparo aro de una sentenci sentencia a firme, y de tal forma en caso que prosperara, poder obtener en otro proceso la reapertura del debate sobre la cuestión de fondo40. En el fallo ya citado expresábamos que la revisión era posible “fundada en la existencia de vicios que privarían a la decisión cuestionada de su esencial carácter de composición justa del litigio sometido oportunamente a jurisdicción, habiendo sido obtenido el pronunciamiento mediante un proceder que no responde a las pautas de legalidad aplicables a una adecuada tramitación de la causa”. Dicho Tribunal ,que integrábamos por ese entonces con los Dres. Andrioli –ya retirado- y el Dr. Darí Darío o Lui Luiss Cún Cúneo, eo, con quien quien actual actualmen mente te seguim seguimos os tra transi nsitan tando do el que quehac hacer er dia diario rio  jurisdiccional, con las mismas convicciones del principio sobr sobre e la necesidad permanente de vigorizar y/o revisar las instituciones procesales en cuanto ellas se conviertan en obstáculo o impedimento de la aplicación del derecho y de la justa composición del conflicto en litigio, no dejábamos de lado que dicha posibilidad revisora, debía ser analizada en forma estricta en orden a los requisitos de procedencia.

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Tribunal Colegiado de Familia nº 3, Rosario, in re “N., O.R. c/ U., A A.. S/ nulidad de sentencia, l3-2-88, vide en Protocolo del Tribunal. 40 Hitters, Juan Carlos, “Revisión “Revisión de la cosa juzgada. Su est estado ado actual”, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martín de los Andes en Octubre de 1999, quién al respecto recuerda “...que en este tipo de trámite nunca se juzga de nuevo lo ya fallado por que para modificar la res judicata, judicata, debe existir siempre un novum novum”. ”.

 

16 Es que “la estabilidad estabilidad de las decisiones decisiones jurisdicciona jurisdiccionales, les, en la medida que const constituye ituyen n un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público y posee garantía constitucional”41. Que dicho enrolamiento con la doctrina y jurisprudencia que admite un instancia ordinaria revisiva de la sentencia firme, en cualquier tipo de materia, considero que no luce en el ámbito de las cuestiones de estado –recuérdese que nos hemos referido a dicha expresión cuando nos encontramos encontramos frent frente e a juicios o procesos donde se litiga sobre sobre la existenci existencia ao im impug pugnac nació ión n de dell esta estado do de fa fami mililia-, a-, co como mo un una a ex exce cepci pción ón o si simp mple leme ment nte e co como mo un una a alternativa, según fuere la importancia o trascendencia de los derechos involucrados en la situaci situación ón jur jurídi ídica ca fam famili iliar, ar, cua cualqu lquier iera a sea la ref referen erencia cia del víncul vínculo, o, matrim matrimoni oniale aless o de filiación, o según fuere sus efectos, constitutivos o declarativos. Quiero con ello dejar anticipada mi opinión negativa, de que se admita admita la posibilidad que una sentencia senten cia firme, recaída en un proceso dond donde e se haya debatido una acción de estado, estado, que haya ha ya te teni nido do po porr obje objeto to el empl emplaz azam amie ient nto o o de despl splaz azam amie ient nto o de un esta estado do de fa fami mililia, a, cualqu cua lquiera iera hay haya a sid sido o el res result ultado ado –pr –prete etensi nsión ón admiti admitida da o rechaza rechazada-, da-, inclus incluso o des desde de la persp pe rspect ectiv iva a má máss am ampl plia ia de ad admi misi sibi bililidad dad del ca carác rácte terr y natu natural raleza eza de lo loss vi vici cios os que que adoleciera –formales o sustanciales-, pueda dejar de ser considerada con la autoridad y eficacia de la cosa juzgada, sin que se haya impugnado su validez , ya sea por medio de la pretensión autónoma y/o por el recurso de revisión, donde éste estuviese regulado. Quede claro que la preservación de la cosa juzgada y la admisibilidad de su revisión, no constituyen ideas antagónicas, como consecuencia que tampoco lo son el principio de seguridad jurídica y la justicia. La cosa juzgad juzgada a en el derecho de fami familia, lia, específicam específicamente ente en el ámbito de las acciones de estado no constituye una excepción y en general ello no resulta discutido, habiéndose expresado expresad o que las sentencias dictad dictadas as en dicho ámbito “no hacen excepción a la regla, ni a los requisitos y efectos del atributo que deriva de la cosa juzgada. Ni aún el interés familiar – como aspecto del orden público- puede ser fundamento para no respectar la autoridad de la cosa juzgada”42.  Acuña Anzorena citado por Crespi en su obra y como integrante de la Suprema Corte de Buenos Aires ha señalado: “...todo cuanto se refiere al derecho de familia presenta un señalado carácter de orden público o de interés social..., lo que podría inducir a sostener la necesidad de que el principio de la autoridad de la cosa juzgada ceda en parte y permita la revisión revisi ón de las sentenc sentencias ias sobre el estado estado de famil familia ia cuando con ell ellas as se propenda a su indebida desintegración . Por muy grande y significativo que sea, dentro de los valores  jurídicos y sociales el mantenimiento de la familia, mayor jerarquía tiene, sin duda, el enderezado a lograr la estabilidad de los derechos, como es el de la autoridad de la cosa  juzgada, sin la cual el orden jurídico peligraría. La cosa juzgada ....es más que un interés; sin la autoridad que le es propia, no habría sociedad posible; la conservación de ésta es la base de los derechos que pertenecen a los individuos y el derecho de todos debe prevalecer sobre las pretensiones de algunos”43.

41 42

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CSJN, fallos 299-373; 250-676. Crespi, J.E. op.cit. p. 35 . Su voto en fallo de la SCBA, en J.A., 1960-III-455, citado por Crespi en op.cit. p.36.

 

17 Tal afirmación afirmación reali realizada zada por el Dr. Acuña Anzor Anzorena ena vertida bastan bastante te tiempo atr atrás ás no ha perdido actualidad, cuando se trata de dar u una na respuesta coherente al respeto y esencia de la cosa juzgada, a su repercusión en el ámbito de las cuestiones de estado y a los remedios que deban admitirse cuando resulte injustificado mantener el principio de inmutabilidad del que goza la cosa juzgada. Cual Cu alqui quier er res respu pues esta ta qu que e in inte tent nte e sa satitisf sfac acer er la esenc esencia ia u el obje objeto to de lo loss in inst stititut utos os o situaciones jurídicas descriptas, debe tener en cuenta en primer lugar, que ninguna resulta más importante importante que la otra, ni más tra trascenden scendente te que pueda tratar tratar de imponerse y menos ignorar la razón de su existencia o consagración en el ordenamiento jurídico positivo. Para que ello sea posible, posible, no deberá recu recurrirse rrirse a selecc seleccionar ionar datos parci parciales, ales, de una u otra teoría que pueda hacer aparecer como razonable y justificada una solución que a todas luces desconozca la armonía del sistema. No du duda damo moss a esta esta altu altura ra de dell tr trat atam amie ient nto o de dell tema tema en ge gene nera rall y en pa part rtic icul ular ar,, que que posibl pos ibleme emente nte,, la care carenci ncia a de una leg legisl islaci ación ón adecua adecuada da sobre los alca alcances nces de la cosa  juzgada, conspira contra la definitiva solución del problema. Sin embargo existen algunas cuestiones que la doctrina y jurispr jurisprudenci udencia, a, salvo con algunos matices, coinciden en forma unánime, sobre las cuales según entiendo se puede construir o sistematizar una solución suficiente, razonable, coherente y que abastezca adecuadamente las garantías y derechos constitucionales involucradas. Por lo pronto pronto debemo debemoss parti partirr de la n naturale aturaleza za o ese esencia ncia ún única ica e iindivis ndivisible ible q que ue tie tiene ne el estado de familia, que ha sido ya objeto de tratamiento y que como tal cualquier conclusión a la q

ue arribem arribemos os co con n rela relació ción n a las tteorí eorías as que que tratan tratan de expli explicar car lla a cosa jjuzg uzgada ada re recaí caída da

en procesos donde se discuta su existencia o inexistencia no puede desconocer tales características. Que dada dada la im importanc portancia, ia, trascen trascendencia dencia y reperc repercusión usión q que ue la cos cosa a juzg juzgada ada adqu adquiere iere en aquellos procesos, donde el objeto principal de la acción ejercida es la constitución o declaración de un estado de familia, resulta esencial que el proceso cumpla determinados requisitos, que en general ya nos hemos referido cuando hicimos mención a los principios que caracterizan el derecho procesal familiar.  Así deberá tenerse expresa precaución que las cuestiones de estado requieren un amplio debate, que en general el proceso ordinario o el juicio oral amplio, satisface dicha exigencia. El órga órgano no juri jurisd sdic icci cion onal al comp compet eten ente te –d –deb ebié iénd ndos ose e pr prop open ende derr a un una a comp compet eten enci cia a especializada-, deberá observar desde el inicio de la causa y durante todo el proceso un estrict est ricto o control control de los actos proce procesal sales, es, sien siendo do sumam sumament ente e cui cuidad dadoso oso en la

corr correct ecta a

integración de la litis, que fundamentalmente en las acciones de filiación, requieren o exigen la for formac mación ión de litis litis cons consorc orcios ios pasi pasivos vos nec necesar esarios ios,, deb debien iendo do declar declarar ar oficio oficiosam sament ente e nulidades, nulida des, en todo estado y grado de la causa, teni teniendo endo en cuenta que estando involuc involucrado rado el orden público público en lo que es materi materia a del juicio, dich dicho o carácter se derrama sobr sobre e los actos  jurídicos procesales que tienden a formar la cosa juzgada sustancial. La actuación del Ministerio Público en las cuestiones de estado resulta esencial y ello también debe ser de particular control por parte del juez; todos y cada uno de los actos procesales que las partes realicen en el proceso, requerirán en forma permanente del control del ministerio.

 

18 Que este doble control control del órgano juris jurisdiccio diccional nal y del Ministe Ministerio rio Públic Público o sobre los actos procesales que se lleven a cabo, tendrá como objeto que allí donde exista materia sustancial o procesal indisponible para las partes, no deberán admitir que mediante el desistimiento o retaceo de prueba que pueda ofrecerse y/o halla sido ofrecido en cuanto resulte legítimo y conducente para el debido esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, pueda “mancharse” la cosa juzgada. El debido proceso deberá ser el ámbito privi privilegiad legiado o donde deberá resguarda resguardarse rse el derecho sustancial involucrado en las cuestiones de estado y habrá de extenderse, durante todas las instancias, incluso en las extraordinarias. El apego al exceso ritual manifiesto habrá de ser desterrado sin temor a que pueda considerarse consid erarse vulnerado el debido proceso, y ello fundament fundamentalmen almente te cuando las partes sean menores de edad o incapaces que actúen a través de sus representantes legales o tutores especiales. Cuan Cu ando do se cump cumpla lan n dich dichas as ga gara rant ntía íass pr proc oces esal ales es,, difí difíci cilm lmen ente te pu pued eda a lesi lesion onar arse se o menoscabarse el derecho sustancial. La formación de la cosa juzgada estará preservada de cualquier acción u omisión que por  colusión o negligencia de las partes, del Ministerio Público o del propio juez, vulnere no sólo el debido proceso sino ningún derecho que tenga rango constitucional. Si aún así, pudiesen denunciarse vicios formales o sustanciales que determinasen que la cosa juzgada se tornase írrita, entonces si no existen remedios ordinarios previstos en el orden or denam amie ient nto o pa para ra su subs bsan anaci ación, ón, no qu queda edará rá otra otra posib posibililida idad d qu que e echa echarr ma manos nos a la pretensión autónoma de revisión.  Así como hemos dejado sentado que ni aún el interés familiar como uno de los aspectos del orden público puede ser fundamento para no respetar la autoridad de la cosa juzgada, tal como lo dijera Acuña Anzorena y lo sostiene Crespi en su obra tan reiteradamente citada en en el trabajo44, consideramos que los recaudos que deben exigirse para la pretensión revisiva de la cosa juzgada en el ámbito de las cuestiones de estado merece ciertas puntualizaciones específicas. Por lo pronto resulta obvio obvio como requisito de admisibilidad, consolidado en la doctrina, que exista una sentencia firme, o con autoridad de cosa juzgada, que no existan recursos impugnativos ordinario y extraordinarios pendientes de deducir o en su caso se hayan consumido los plazos procesales para deducirlos. Puede denominárselo como un requisito que abastece abastece

el carácter carácter de sub subsid sidiari iariedad edad o res residu iduali alidad dad que ostent ostenta a la prete pretensi nsión ón

autónoma de revisión.

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Crespi, op. cit., parág. parág. 110 y 111, pág. 236/238 formula entre los requisitos p particulares articulares que la cosa juzgada en materia de estado debe tener para que expanda sus efectos erga omnes: a) la ausencia de fraude ya que éste es el enemigo máximo del derecho, es su negación. En tal sentido señala que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en materia de estado puede ser anulada si parte interesada alega y prueba que se la pronunció como consecuencia del mismo. Seguidamente reconoce la validez en la materia de la doctrina y  jurisprudencia elaborada en torno a los medios de impugnación de la cosa juzgada citando Alsina, Berizonce, Morello, Parry, etc..Aclara que utiliza el término fraude en un sentido amplio, es decir cualquier acción u omisión de una o ambas partes del juicio respectivos tendientes a lograr el emplazamiento o desplazamiento falso en o de un estado. b) regularidad de las actuaciones: actuaciones: no solo la existencia de fraude puede hacer caer la cosa  juzgada. El juicio puede adolecer de irregularidades de tal magnitud que, aún sin haber mediado dolo tornen írrita la sentencia. Nos referimos a posibles nulidades procesales o sustanciales que hayan impedido el debido ejercicio de la defensa en juicio o vulnerado algún otro derecho de rango constitucional. Debe tratarse de vicios de la importancia señalada

 

19 En cuant cuanto o a lo que es ma mate teri ria a u ob obje jeto to de la pre prete tens nsió ión n

autó autóno noma ma de revis revisió ión n ,

indudablemen induda blemente te lo será la senten sentencia cia que aún cuando basada en autori autoridad dad de cosa juzgada, padece de “entuerto”. Resulta obvia la referencia a la opinión de Peyrano sobre la cuestión 45. Es en este recaudo donde hallamos y ello quizás como resultado de la naturaleza específica de los litigios litigios que versa versan n sobre cues cuestio tiones nes de estado, estado, que aco acogié giéramo ramoss la opinió opinión n de Peyrano como la más apropiada para definir el objeto de la pretensión en estudio. Ya habíamos recurrido a dicha opinión en la sentencia dictada en el año 1988, donde adhiriéramos adhiri éramos a la estabilida estabilidad d de la preten pretensión sión autónoma. Entuer Entuerto to –según el decir del autor  antes citado- constituye un término neutro que comprende o significa cualquier circunstancia, objetiva o subjetiva, voluntaria o fortuita que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso. Maurino

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dest de stac aca a la imp impor orta tanc ncia ia de ap apro ropi piar arse se de dich dicho o conc concep epto to ya que

no

necesariamente debemos encontrarnos con situaciones jurídica intencionadas para definir el objeto de la pretensión , razón por la cual considera que puedan existir situaciones o circunstancias fortuitas fortuitas que también habiliten la pretensión revisiva. Destaca que dentro de esta causal –situaciones fortuitasfortuitas- podría incluirse la mutación de las circunstancias fácticas que dieron origen al dictado de la sentencia írrita 47. Decíamos antaño 48 que “para que proceda a la apertura de la instancia ordinaria revisiva de la cosa juzgada, resulta necesario la invocación de existencia de regularidades manifiestas o de notoria gravedad que causan perjuic perjuicio io al invocan invocante, te, puesto que ninguna sentenc sentencia ia podrá ser privada de efectos por declaración de nulidad sino se comprueba efectiva realidad de este tipo de vicios”. Puestos aquí y ahora, preferimos hablar de circunstancias, y no de vicios, ya que las circ ci rcuns unsta tanc ncia iass o si situ tuaci acion ones es se co corre rresp spond onden en má máss co con n la exp expres resió ión n entu entuert ertos os que que la recurrencia al término de vicios, que generalmente ha sido utilizado para significar anomalías proc proced edim imen enta tale less qu que e po podr dría ían n inva invalilida darr nu nues estr tra a op opin inió ión n de ad adop opta tarr un cr crititer erio io lo suficientemente amplio de causales de revisión en procesos relacionados con cuestiones de estado.  Aún cuando transitemos por un camino inseguro en cuanto a adoptar un criterio amplio de causales de impugnación en dicha materia materia específ específica, ica, a nuestro entender, y hast hasta a tant tanto o no exista consagración legislativa, siempre será preferible el recorrido de un proceso autónomo de revisión, que el de recurrir a teorías que desconociendo los efectos de la cosa juzgada, terminen negando la esencia del instituto, bajo la simplifica simplificada da fórmula de balancear valores, cuya cuy a exis existe tenci ncia a no se di discu scute ten, n, pero pero qu que e ta tamp mpoco oco pu pued edan an dej dejars arse e de la lado do,, ne nega gando ndo simplemente la existencia de la cosa juzgada. De todas maneras se comparta o no la preferencia del término circunstancias al de vicios, coincidimos con toda la doctrina en cuanto a que los mismos deben ser sustanciales. Dichas circunstancias o vicios sustanciales, que permitan excepcionalmente lla a revisión de la sentencia firme, viene ya señalada por Calamandrei quién refería que "se puede dar el caso Peyrano, J.W., Acción de nulidad de sentencia firme, en El proceso atípico- Parte Segunda, pág. 39. Maurino, Maur ino, Alberto Alberto Luis, revisión revisión de la la cosa juzgada. juzgada. Acción Acción autónoma autónoma de nulidad, nulidad, ponencia ponencia en en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal- 1999- San Martín de los Andes. 47 : Cfr. C1ºCivCom Lomas de Zamora, Sala II, 12/5/98, LLBA, Año 5 – Nº 6, julio ju lio 1998, fallo nº 1.817, que sigue a HITTERS, JUAN C., Revisión de la cosa juzgada, pg. 12; CNCom, Sala 13, 24/11/86, LL, 1987 – B – 231.

45 46

48

Nuestro fallo mencionado en cita nº 46.

 

20 de una sentencia que aun siendo el resultado de un proceso regular en sí, y estando inmune de cualquier defecto de construcción, haya decidido en base a un material alterado, es decir  no reunido de acuerdo a la libre disposición de las partes, sino modificado por algunos influjos perturbadores que han actuado fuera del proceso" . 49

Couture Coutur e refiere que la revocato revocatoria ria de la cosa juzgada funci funciona ona como una penetra penetración ción del derecho sustantivo en el adjetivo. Guasp Gua sp y Esc Esclap lapez: ez: tambié también n con consid sideran eran que los vici vicios os de los acto actoss proces procesales ales no son únicamente los propios del pleito, sino que pueden venir desde afuera (heterónomos, o trascendentes trasce ndentes); ); siendo ent entonces onces es útil difere diferenciar nciar la nul nulidad idad proce procesal sal por vici vicios os de forma, de la nulidad procesal por vicios sustanciales o de contenido del acto 50. En los ordenamientos ordenamientos donde donde se encuentr encuentre e regulado el recur recurso so de revisión -Córdob -Córdoba, a, La Rioja,, Mendoza, San Juan, Corr Rioja Corrientes ientes,, Chaco y Tierra del Fuego- las causales causales de revisión serán las que enuncian los respectivos textos

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y salvo que se susciten hipótesis graves que

no se encuentren expresamente previstas en las causales del recurso de revisión, podría recurrirse incluso a la pretensión autónoma revisiva, por Ej. cuando se advierte en la sustanciación el indiscutible menoscabo de una garantía constitucional. Carbone52

sintetiza la cuestión así: “Los supuestos que a la luz de los antecedentes

doctrinarios y jurisprudenciales autorizan esta acción se sistematizan en los sigui siguientes: entes: a) supuestos de fraude procesal que configura el ejemplo característico y supone también la presencia de algún otro vicio de la voluntad en la ejecución del acto procesal; b) casos de indefensión indefensión absolu absoluta; ta; ello suced sucede e cuando el vencido no tuvo oport oportunidad unidad de ejercer su derecho de defensa por violación de lo establecido en el art. 18 de la C.N.- Este supuesto es ampliado por alguna doctrina y jurisprudencia a juicios en donde se hubiera comprometido otra garantía constitucional de la que se deriva una notable injusticia del fallo.Las estimativas que autorizan la acción pueden sintetizarse en indefensión calificada por  circunstancias extremas e injusticia de la sentencia irrita”. Existe otra causal excepcional construida alrededor de la noción del error esenci esencial  al  que ha sido habilitada por la jurisprudencia nacional 53, fundado fundado en un error error de h hecho echo cometi cometido do p por  or  el Tribunal, que Hitters ha criticado, considerando que conduce a un ablandamiento de la cosa juzgada. La Corte Nacional declaró la nulidad de una sentencia suya en la que se había remitido a una decisión anterior que nunca había existido, justificada en la existencia de un error esencial 54; ha habido otros otros fallos fallos inte interesa resante ntess sob sobre re la cuesti cuestión ón como la del Super Superior ior Tribu Tribunal nal de

49

Calamandrei, Piero “La Casación Civil” Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As. 1945 Guasp Jaime “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Inst. De Estudios. Políticos, Madrid 1960 pag. 81; Esclapez Julio “ La nulidad y sus proyecciones” J.A. T 1948-II-pag. 108 51 Hitters las sintetiza en :1) la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignorase alguna de las partes que estuvieren reconocidos o declarados falsos, o que tal reconocimiento o declaración hubiere acontecido luego del fallo; fallo; 2) el pronunciamiento se hubiere obtenido en virtud ttestimonios estimonios declar dec larado adoss fal falsos sos poster posterior iormen mente; te; 3) despué despuéss de pronun pronuncia ciada da la provid providenc encia ia se obtuvi obtuviera eran n docume documento ntoss decisivos ignorados, extraviados o ocultados, o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor  se hubiere dictado aquélla; 4) el decisorio se hubiere emitido en virtud a de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. 52 Carbone, Carlos A., su ponencia mencionada en cita cita nº 28, pag.42. 53 Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, JA-1995-II in re, Municipalidad de San Sal Salvador vador c/ Rufino, 25-6-93: 54 SCN., Felcaro, José c/ Facultad de Arquitectura, JA, 1991-II-153.

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21 Córdoba55 y la Suprema Corte de Mendoza 56 Barrios en forma forma favorab favorable le a dicha doct doctrina rina judi judicial cial ha opin opinado ado con precisi precisión ón que deben incluirse inclu irse ccomo omo su supuesto puestoss de demandabili demandabilidad dad de pr pretensi etensiones ones revisi revisivas vas aquel aquellos los ccasos asos donde existe una “grave deficiencia en el material de percepción del órgano jurisdiccional que determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la decisión de la sentencia”57 Hitters incluye en su obra tan imprescindible sobre la temática en estudio 58, algunas causales de revisión que inescidiblemente deben ser consideradas en el presente trabajo por su estrecha vinculación con los conflictos que se suscitan alrededor de las acciones de filiación y las pruebas biológicas, biológicas, que general generalmente mente se las alin alinea ea dentro de las nuevas caus causales ales de revi re visi sión ón que que ha han n sido sido admi admititida dass po porr la juri jurisp spru rude denc ncia ia y do doct ctri rina na en la evol evoluc ució ión n y consolidació consol idación n de la procedencia de las pretensione pretensioness declarativas declarativas autónom autónomas as de revisi revisión ón de sent se nten enci cias as fifirm rmes es,, que co consi nside dero ro in inag agot otab able le,, co como mo ló lógi gica ca der deriv ivaci ación ón de la in ince cesan sante te búsqueda del equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia. Se tratan de circunstancias externas, generalmente sobrevinientes, ajenas a la voluntad de las partes en orden a su acaecimi acaecimiento, ento, que operan demostrando el error o la inexactitud de una situación jurídica declarada por una sentencia firme, que de no corregirse genera no sólo una situación notoriamente injusta, injusta, sino de vulneración de derechos que como el derecho a la

ve verrdad

biol oló ógica,

en

la

actua uallidad

han

adq dqui uiri rid do

jerarq rqu uía

constitucional,

fundamentalmente con relación a los niños. Hitters dice que en realidad se trata de justificaciones de que la inmutabilidad de las sentencias firmes quede sometida a limitaciones desde la perspectiva del ámbito temporal, “limitación que se operará si consideramos que la res judicata no puede mantenerse cuando han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias fundamentales que dieron origen al decisorio sentencial” aclarando que “ no debe confundirse el límite temporal con el límite lím ite objetiv objetivo o causal causal,, ya que no se exi exige ge una mut mutaci ación ón de la caus causa a que dio ori origen gen a la sentencia sino una modificación de las circunstancias fácticas que lo motivaron” 59 Es lo que Boehmer  60 de alguna manera considera subsanación por inexactitud subsiguiente que genera una injusticia que no puede sostenerse. Plantea tres hipótesis que permitirían la revisión de la cosa juzgada firme –en realidad habla de replanteo- entre las cuales menciona el cambio de los métodos científicos y que han llevado a Hitters a considerar como causal de revi re visi sión ón,,

los los caso casoss do dond nde e se de dete tect cte e un er erro rorr de un de deci ciso sori rio o judi judici cial al firm firme e como como

consecuencia de la evolución de los estudios biológicos de ADN y HLA, en procesos de filiación, que permite determinar la herencia biológica con certeza casi absoluta. Obviamente que de admitirse dicha causal de revisión su incidencia en las sentencias filiación, operaría con distinta consecuencia según fuere el objeto de las acciones filiatorias. 55

Superior Super ior Tribunal Tribunal de Córdoba, Córdoba, L.L. Córdoba, Córdoba, 1999-699 1999-699 revoca revoca un decisión decisión de la Cámara Cámara Civil y Comercial Comercial Sala 2º y anula una regulación de honorarios pasada en autoridad de cosa juzgad juzgada, a, que posteriormente devino abusivamente alta, invocándose entre otras razones que esas regulaciones a los asesores de un síndico compensaban tareas que no requerían asesoramiento letrado. 56 SCMendoza, sala I, Setiembre 2-1999, ED-185, pag. 876, que con ilustrado ilustrado voto de la Dra. Kememajer de Carlucci considera procedente la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita al existir error esencial respecto de la regulaciópn practicada, en cuanto no responden a servicios profesionales efectivamente prestados. 57 Barrios, Eduardo J., La revisión de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, 1979. 58 Autor citado, op.cit., pag.139 y sgtes. 59 60

Autor citado, op.cit., pag.139. Citado por Hitters, op.cit., pag.139.

 

22  Así permitiría revisar sentencias que admitido el desplazamiento de filiaciones, en otros casos revisar sentencias que que han admitido emplazamientos, haciendo expresa mención de de salvedad que resultaría dudoso que se la admitiese contra sentencias firm firmes es , donde se las practicado efectivamente, valorado en función de las demás pruebas producidas en la causa, dentro de un debido proceso y con todas las garantías de la defensa en juicio, salvo que se demostrase demost rase error esencia esenciall en la producci producción ón de la prueba biol biológica, ógica, alter alteración ación negli negligente gente o maliciosa del material biológico extraído para su producción, y/o cual circunstancia subjetiva atribuible atribu ible a los peritos y/o cualqu cualquier ier persona que hubies hubiese e interv intervenido enido en el proceso pericial, etc. en cuyo caso, la causal de revisión hallaría continencia en los supuestos generales de fraude, negligencia o colusión dentro del proceso.  Además el accionante debería demostrar la existencia de que las circunstancias sobre las cuales se fundamentara lla a sentencia firme que lo emplazara o no en el estado familiar filial  –cualquiera fuere la óptica del sujeto en el proceso, actor o demandado, padre alegado o im impug pugnad nado, o, etc. etc.--

res resul ulta ta co cont ntra radi dict ctori orio o respec respecto to de la lass nu nuev evas as ci circ rcuns unsta tanc ncia iass qu que e

necesar nec esariam iament ente e deb deberí ería a demost demostrar, rar, por ejempl ejemplo, o, existe existenci ncia a de est estudi udios os biológ biológico icoss que contradeciría contra decirían n la herenc herencia ia biológic biológica a supuestas u aparente aparentemente mente demo demostrada strada medi mediante ante el conjun con junto to de ficcio ficciones nes que las ley leyes es filia filiator torias ias der derogad ogadas as admitían admitían en el conte contexto xto de las presunciones iure et de iure, etc. Pero que suceder sucedería, ía, cuando las pruebas bioló biológicas gicas –ADN y/o HLA- ofrecidas por una parte, no se hubiese podido llevar a cabo, pese la disponibilidad de la contraparte a someterse a las extracciones respectivas, por alguna de las siguientes circunstancias: a) Imposibilidad de cualquiera de las partes de afrontar los gastos derivados de la práctica pericial por el alto costo cost o de los rea reacti ctivos vos utiliz utilizados ados en su pro producc ducción; ión; b) Des Desist istimi imient entos os adm admiti itidos dos por la contraparte, contra parte, consent consentidos idos po porr el Mi Minister nisterio io Púb Público lico y no o observado bservadoss por e ell Trib Tribunal unal y en cualquiera de dichos casos se hubiese dictado una sentencia que hubiese concluido con un pronunciamiento adverso a la pretensión de reclamación o impugnación filiatoria y ésta hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. Considero por lo pronto que en cualquiera de éstos supuestos, resulta admisible recurrir a la deducción de una pretensión declarativa revisiva de sentencia firme, habida cuenta que en cualquiera de dichos supuestos, se han desconocido garantías constitucionales y de tal manera vulnerado derechos de jerarquía constitucional inalienables. En los procesos judic judiciales iales d donde onde se deduc deducen en prete pretensiones nsiones que titiene ene por o objeto bjeto p procurar  rocurar  emplazamient emplaz amientos os fam familiare iliaress sospech sospechados ados o de desconoci sconocidos, dos, en otros impug impugnados, nados, y cuando fundamental fundam entalmente mente los legi legitima timados dos activos y/o pasi pasivos vos son menores de edad, la activid actividad ad procesall probatori procesa probatoria, a, no puede quedar sujeta a la disponibi disponibilidad lidad subj subjetiva etiva de las partes, de sus represe representa ntante ntes, s, o quedar su sujet jeta a a la ind indispo isponib nibili ilidad dad obj objeti etiva va de recur recursos sos para la producción de las pruebas periciales biológicas, ello siempre y cuando, las partes hayan expresado su voluntad de someterse voluntariamente a la tarea pericial. El derecho probatorio probatorio en materia fil filiator iatoria ia en tales circunstancias circunstancias,, queda impre impregnado gnado del derecho material indisponible que constituye el objeto de la prueba: la indagación de la verdad biológica y en su caso el efectivo respeto del derecho a la identidad. Se lesiona lesiona direct directamen amente te el der derecho echo a la ident identida idad d cua cuando ndo por acción u omi omisió sión, n, de las partes,, los funcionario partes funcionarioss del Ministerio Públic Público, o, y el órgano jurisdi jurisdicciona ccional,l, cualqui cualquiera era sea la instancia que éstos últimos les sea dado actuar o sentenciar, admitan se produzca algunas

 

23 de las circunstancias antes enumeradas, ello sólo a título enunciativo. Ninguna irregularidad vinculada a dichos supuestos resulta convalidable, ya que se tiñen de alguna de las característic características as esencial esenciales es de la accione accioness de estado de familia, tales como la ir irren renun unci ciab abililid idad ad,,

in indi dispo sponi nibi bililida dad, d,

in intr tran ansi sigi gililida dad, d,

in inal alie iena nabi bililida dad, d,

no

cadu caduci cida dad d

e

imprescriptibilidad según fuere el caso. La norma del art. 253 C.C. prescribe que en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser ordenadas de oficio, o a petición de partes,, razón por la cual, aún en defe partes defecto cto de ofrecimiento ofrecimiento de las part partes, es, y con mayor razón por desistimiento de las mismas, el órgano jurisdiccional, deberá ordenar la realización de las pruebas biológicas –cuestión a salvo de la conducta de las partes con relación a someterse a las mismas y su valoración en la sentencia-. No se trata de una facultad, facultad, constituye un deber del Juzgador, y si ello no ha sido cumplido, los funcionarios del Ministerio Público deben recurrir, instar, peticionar, en cualquiera de las instancias que actúen, que dicho mandato de la ley se cumpla, teniendo en cuenta el rol decisivo que el art.255 del C.C. les ha conferido en relación a la determinación de la paternidad paterni dad y el reconocimi reconocimiento ento del hijo por el presunt presunto o padre, facult facultándolo ándolo para promover la acción judicial, si media conformidad de la madre para hacerlo 61. Si la frustración de la realización de la prueba biológica hubiese sido consecuencia de la carencia de recursos, y aún cuando los ordenamientos llocales ocales no previeran mecanismos de subsidio como los articulados en nuestra Provincia a la través de la Ley Nº 11.326, en el ámbito ámbit o de la justi justicia cia naciona nacionall la atenció atención n del pago con carácter de anticipo anticiposs de los gasto gastoss que demande la realización de los estudios de HLA y ADN conforme lo dispuesto por las  Acordadas Nº 23/92 de la Corte Suprema de la Nación, el Ministerio Público, incluso el Juez actuando actuan do de oficio deberá requ requerir erir de las autoridades autoridades públic públicas, as, se provean los recurs recursos os económicos necesarios para llevar a cabo la pruebas biológicas ordenadas. La necesidad de asegurar en forma operativa el principio de libre e irrestricto acceso a la  justicia, principio al que asimismo alude el art.8º apartado 1 de la Convención Americana sobre so bre De Derec rechos hos Human Humanos os –P –Pact acto o de Sa San n Jos José é de Co Cost sta a Rica Rica,, res resul ulta ta una una exig exigen enci cia a 61

Con relación a la operatividad y extensión de la actuación del Ministerio Público se han suscitado opiniones sobre la aplicación del art.255 art.255 C.C.: Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 Rosario, el suscripto actuando como Juez del Trámite in re “R., S.A. c/ A.L. s/Reclamación s/Reclamación de filiación extramatrimonial”, fr frente ente al desistimiento del proceso formulado por la madre que actuaba en representación de sus hijos menores, reclamando la filiación extramatrimonial del padre demandado “refiriendo que había llegado a un acuerdo sobre la cuota alimentaria con con el demand demandad ado” o” corr corrió ió vist vista a al Defen Defenso sorr Gener General, al, qu quié ién n se op opus uso. o. El Juez Juez de Trám Trámitite e rech rechaz azó ó el desistimiento, autorizó rectamente al Defensor General a proseguir el proceso en presentación de los menores. Dicha resolución fue notificada a la madre y al demandado, quiénes no cuestionaron la decisión. Corrido traslado de la demanda el accionado interpuso “excepción de falta de legitimación activa del Defensor General” qué también fue rechazada. La primera resolución se fundo en la necesidad de suplir la defectuosa o incompleta defensa articulada por la madre, quién aparecería liminarmente contradictoria con los intereses que decía resguardar a través de la demanda deducida con lo cual se frustraría temporalmente el derecho filiatorio reclamado, teniendo que en autos el demandado en ocasión de celebrarse una audiencia los fines de ser oído respecto del pedido de fijación de una cuota alimentaria cautelar y provisoria había reconocido cuanto menos la po pose sesi sión ón de esta estado do de hijos hijos que que ha habí bían an reci recibi bido do los los meno menore ress y acep acepta tado do en dich dicho o marc marco o asis asistitir  r  alimentariamente a los menores y someterse a las pruebas biológicas. La segunda resolución se fundó en primer lugar en que la decisión de investir o autorizar al Defensor General a representar a los menores en el ejercicio de la pretensión filiatoria, había sido consentido por la madre y el demandado, se estaba frente a una especie especi e de designación designación de tutor especial especial o ad litem encuadrable encuadrable dentro de los supuestos supuestos del art.397 art.397 C.C.; en segundo lugar se apreciaba que no se compartía el criterio de que la conformidad de la progenitora había sido retirada por ende el Ministerio Público carecía de legitimación autónoma, para ejercer la presentación. Que tal interpreta inter pretación ción contrariaba contrariaba el derecho derecho supranacion supranacional al concretame concretamente nte los arts.7 arts.7 y 8 de la Convención Convención sobre los de dere rech chos os del Ni Niño ño incor incorpor porad ada a por medio medio de dell art. art.75 75 inc. inc. a la CN. CN. En Entr tre e la do doct ctri rina na a fa favo vorr de dicha dicha interpretación: con algunos matices Grosman, Cecilia P., comentarios al art. 255 en Código Civil y normas complementarias, Bueres y Highton, Tomo I, pág. 1150, incluso la autora propicia la eliminación del requisito de conformidad materna; Molinas, Alejandro en el fallo de la CNCiv., sala M, L.L., 1991-E-434; Belluscio, A.C., en fallo de la CNCiv., sala C, ED. 75-342; en contra Bossert y Zannoni , Régimen legal de filiación y patria potestad, comentario al art. 255 del C.C.

 

24 const co nstitituci ucion onal al,,

allí allí do dond nde e pr prec ecis isam amen ente te se pu pued eden en hall hallar ar af afect ectaci ación ón de derec derecho hoss

fundamentales del hombre62. De tal suerte, es decir si ello no se verificase se estaría conculcando otro derecho de  jerarquía constitucional, reconocido por Tratado Tratadoss Internacionales, el de un acce acceso so efectivo e irrestricto al servicio de justicia, abastecido asimismo por el de una efectiva disponibilidad de asistencia asist encia juríd jurídica ica especia especiall en el caso de carenciado carenciados, s, como garantí garantía a fundament fundamental al de los individuos. Mucho después que el presente presente ensayo fuera expuest expuesto o ante mis colegas del Ateneo –fines del año del 2003- han continuado abriéndose interrogantes sobre las posibilidades de revisar  sentencias de filiación ante el avance tecnológico de las pruebas biológicas en orden a los procesos filiatorios, interactuando todo ello alrededor de los valores en juego, seguridad y  justicia, que incitan no solo a perfeccionar los estudios sino también a animarse a mejorar los textos legales regulando específicamente las causales que por las cuales sería admisible formalmente la revisión de la cosa juzgada. 63 Reiter Rei tero o los dere derechos chos inv involu olucra crados dos –ma –mater terial ial y form formalal- titiene ene tut tutela ela constit constituci uciona onal,l, son indisponibles y no deben ser vulnerados, caso contrario, y sí aún así se llega dictar un pronunciamiento que ha prescindido de un debido proceso probatorio, se estaría llarvando arvando un específica causa de revisibilidad de la sentencia firme recaída en un proceso de estado de familiar filial, cualquiera fuera el objeto de la pretensión, emplazatoria o desplazante, siempre y cuando quién promoviera la pretensión revisiva invocare un interés legítimo, que en el caso se concretaría en la circunstancia de haber visto frustrada la posibilidad de esclarecer con la mayor de las posibilidades de acceso a las pruebas probatorias científicas, su verdad biológica, reclamada o impugnada. En éstos casos la pretensión estaría fundada no en la existencia de vicios procedimentales, sino en la invocación de defectos sustanciales en la actividad probatoria específica –pruebas científicas- de naturaleza naturaleza indisponible, insusceptible insusceptible de convalidación, por directa vinculación con los derechos y garantías constitucionales implicados en el objeto de la comprobación y los sujetos del proceso –menores-. Esta Es tarí ríam amos os a

un una a ca caus usal al de rev revis isió ión n espe especi cififica ca qu que e po podr dría ía in incl cluí uírse rsela la den dentr tro o de lo loss

denonimados  procesos desvirtuados o aparentes constitucionales que deriva en la injusticia del caso 64.

dond do nde e se han han viol violad ado o ga gara rant ntía íass

Hemos advertido que en caso de defectos sustanciales con las características señaladas, no rige el principio de convalidación, aún cuando estuviesen dichos actos teñidos de nulidad. Baracat realiza ciertas precisiones sobre la cuestión; Distingue cuando lo que se cuestiona es un acto procesal determinado de la serie procedimental. Cuando uno es parte, y deja tran transc scur urri rirr los los tr tres es días días que que indi indica ca el Códi Código go pa para ra pr prot otes esta tarr y no lo ha hace ce,, op oper era a la convalidación. Distinto sería cuando lo que se cuestiona, no es un acto procesal determinado, sino todo el 62

Tierra, Raúl Héctor, Pruebas biológicas y Derecho a la identidad, en Tomo 4 B del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Legislación Complementaria, comentada y anotada, Pág.779. 63 Midón, Marcelo Sebastián; “Prueba biológica y cosa juzgada” ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada sobre la base de metodologías superadas?; por Revista de Derecho Procesal, 2005-I; Prueba- I, Editorial Rubinzal -Culzoni; p.261 64 Ferreyra de la Vega A. - González de la Vega, C., La revisión e la Cosa Juzgada: Replanteo, Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martín Martín de los Andes en Octubre de 1999, quién al respecto recuerda recuerda aquellos supuestos donde se se advierte en la sustanciación el indiscutible menoscabo menoscabo de una garantía constitucional.

 

25 procedimiento, o todo el proceso ya concluido con sentencia. En tal caso acierta en mi opinión, que sería injusto hacer operar este principio siguiendo a Berizonce quien señala que, tratándose de la pretensión autónoma de nulidad, no es posible aplicar a rajatabla el principio de convalidación. La respuesta que da es la siguiente: Cuando esta todo sin posibilidad de consumarse, cuando no hemos sido parte en el juicio por alguna razón, y cuando debemos atacar todo el proceso y la sentencia, parecería que no es justo que opere la convalidación, que se someta al interesado, a la regla de que debe interponer la pretensión de nulidad dentro del plazo de tres días de haber tenido noticias del pleito.

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La pretensión pretensión autónom autónoma a revisiva habrá de susta sustanciars nciarse e por el trámit trámite e autónomo de mayor  amplitud que reconozca el ordenamiento d donde onde se deba sustanciar. Dicha postura es prácticamente unánime en la doctrina nacional, debiéndose recordar al respecto las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal , celebrado en San Martín de los Andes en 1999, que estableciera que: “en cuanto a la acción autónoma de nulidad el tipo de proceso es el más amplio previsto por la legislación local”. Cuestiones a salvo de algunas situaciones excepcionales, que en todo caso confirman dicha regla, regl a, sin embarg embargo o con consid sidero ero que est este e tip tipo o de pretensi pretensione oness dad dado o los carac caracter teres es de las acciones de estado, que no dejan de tener su influencia singular en la cosa juzgada recaída en procesos donde se debaten cuestiones cuestiones de estado, difícilme difícilmente nte pueda llegar a admit admitirse irse un trámite breve y reducido para resolver seriamente la solución del entuerto. En nu nuest estra ra le legi gisl slac ació ión n lo loca call se le deberí debería a im impri primi mirr el tr trám ámitite e del del ju juic icio io ordin ordinar ario io,, de conformidad por el art. 387 inc. a ) del CPCCSF, teniendo en cuenta que se trata de un juicio declarativo donde se controvierten derechos no susceptibles de apreciación pecuniaria. En los distritos judiciales Nº 1 y 2, dónde tienen asiento los Tribunales Colegiados de Familia, la solución requiere una consideración especial, ya que conforme a la especial competencia materi mat erial al que en func función ión del art art.. 68 de la ley 101 10160, 60, dis distri tribuy buye e su cono conocim cimien iento to entre entre el Tribunal Colegiado y el Juez del Trámite, según fuere la pretensión, imprimiendo procesos diversos. El trámite trámite más amplio pod podría ría ser el juicio juicio ordinario o el juic juicio io oral, según se lo visualice visualice desde la más amplia amplia dosis de actos actos procesa procesales les lleva llevado do a cabo en forma escrit escrita a u oral, o si se intentara caracterizar la diferencia entre ambos trámites por la existencia de una audiencia de vista vista de causa e en n el curso d de e la cual se produ produce ce y recib recibe e la mayor p parte arte de la pru prueba, eba, con la participación inmediata quien luego de las alegaciones críticas, procede al dictado de la sentencia. Es de mi opinión que la pretensión deba ser sustanciada mediante el trámite del juicio oral y de hecho así fue tramitada la causa que se hace mención en la cita Nº 46. La de dete term rmin inac ació ión n de cual cual ha de el ór órga gano no juri jurisd sdic icci cion onal al comp compet eten ente te –p –per erso sona nall o plurip plu riperso ersonal nal-- para cono conocer cer de la preten pretensió sión n rev revisi isiva, va, original originalmen mente te no

ha admit admitido ido en

nuestro país mayores discusiones en cuanto a que debía ser el mismo Juez o Tribunal que dictará dictar á la sentenc sentencia ia cuya va validez lidez como cosa ju juzgada zgada se pret pretende ende iimpugnar mpugnar,, con distintos distintos fundamentos -principios de inmediación inmediación y economía procesal, principio de conexidad, con la

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Baracat Edgar en “Lecciones de Procedimiento Civil” Jorge Peryrano, Pág.344/345

 

26 única excepción cuando la causa nulificante se atribuye -es mi opinión que en tal caso debería ser a título de dolo- al mismo órgano jurisdiccional66 Tambien ha sido la postura del suscripto en el juicio ya mencionado, si bien se reconocen los import imp ortant antes es arg argume umento ntoss a fav favor or de quiéne quiéness post postula ulan n que debe debería ría interve intervenir nir un juez juez o Tribunal distinto al que pronunció la sentencia dictada, sin embargo en tal caso considero debería ser del mismo fuero o con la misma competencia material atribuída al órgano emisor  original67  Actualmente también Hitters y Peyrano han modificado su opinión, señalando que el juez que debe intervenir debe uno distinto al que dictó el pronunciamiento que se quiere impugnar, con igual competencia. Carbo Ca rbone ne op opin ina a qu que e es ad adecu ecuad ado o que entie entiend nda a otro otro ju juez ez de la mi mism sma a co comp mpet etenc encia ia,, consid con sideran erando do por e ejem jemplo plo q que ue lo sea sea el que lle e sigue sigue en orden orden de nomi nominac nación ión porq porque ue generalmente con el que prevé el propio ordenamiento para establecer las suplencias o quien se encuentre de turno en caso de que así esté previst previsto o en el orden administr administrativo ativo del poder judicial respectivo. 68 En el ámb ámbito ito de com compet petenc encia ia territ territori orial al de los Tribunal Tribunales es Colegiado Colegiadoss de Famili Familia a dic dicha ha solución sería no sólo factible sino conveniente habida cuenta de la especialidad de la materia juzgada y que permitiría una garantía mayor para el justiciable impugnante en cuanto a qu que e la adm admisib isibiilida lidad d de su pr pret eten enssión ión re revi vissiva, iva, fue uere re exam xaminad inada a po porr ór órga gano noss  jurisdiccionales especiales. Que en tal caso, considero que podría atribuirse al Juez del Trámite la competencia originaria y exclusiva para conocer del proceso autónomo, ello con la extensión, facultades, y vías recursivas que en modo análogo se le han atribuido por el juego armónico de los arts.42, 66,67 y 68 de la Ley 10.160.-

Revisión de las sentencias firmes recaídas en las acciones de ejercicio de estado Dijimos que estas acciones no están sujetas a las características de las acciones de estado de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de acción. Como ejemplos típicos de acciones de ejercicio de estado señalábamos: a) la acción de alimentos entre cónyuges o parientes obligados legalmente; b) las acciones tendientes a obtener el reinteg obtener reintegro ro al hogar del cón cónyuge yuge o de los hijos me menores nores a la de los padre padres; s; c) la separación de bienes de los cónyuges en los casos que procede; d) la tenencia de hijos; e) el establ est ableci ecimie miento nto de regímen regímenes es de visita visitass a fav favor or de los progenito progenitores res u otros otros obl obligad igados os alimentarios recíprocos; f) la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, etc. General Gen eralmen mente te las sen senten tencia ciass que reca recaen en sobre sobre est estas as acc accion iones, es, aún cua cuando ndo pas pasen en en autoridad de cosa juzgada, ello sólo tiene carácter meramente formal.

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Hitters, op.cit., pág.318; Berizonce, La nulidad en el proceso, pág.281; Escaplez, Apuntes sobre nulidad, nulid ad, , pág.128; Gelsi Bidart, De las nulidades, pág.359; Maurino, su Ponencia P onencia mencionada en cita nº53; Peyrano, El Proceso Civil, pág.198. 67 Meglioli, Algunas notas sobre el Recurso de Revisión o Acción Autónoma de Nulidad, su Ponencia al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal – 1999 de San Martín de los Andes donde señala que resulta más adecuado a los principios básicos que rigen nuestro nuestro Derecho Procesal que sea competente un juez diferente diferente al que dictó la sentencia, sentencia, principa principalment lmente e en los supuestos supuestos de revisión revisión de la cosa juzgada juzgada írrita, írrita, resulta resulta difícil pensar que una sentencia obtenida por vicios de la voluntad imputables al magistrado, sea este mismo el que deba revisarla. Este criterio ha sido considerado por el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de autoría de Morello, Eisner, Arazi y Kaminker, el que dispone en el art. 679: “Conocerá del juicio el Tribunal de primera instancia que corresponda por razón del turno, en el mismo ámbito territorial, con exclusión de aquel que hubiera h ubiera dictado la sentencia que se impugna” 68 Carbone, Carlos, su Ponencia general en Ateneo Ateneo de Estudios del Proceso Civil, 2003, pag.44.

 

27 Hoy es factible determinar con relativa precisión que cuando una sentencia no puede ser  objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un proceso posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal, tal como bien lo decía Couture. La cosa juzgada en este tipo de acciones es por su intrínseca naturaleza dinámica la que se encuentra reiteradamente expuesta a una vivencia no infinita o indefinida. General Gen eralmen mente te aparec aparecen en

en el desarr desarroll ollo o pos poster terior ior de su génesi génesiss cir circuns cunstan tancia ciass que,

cuantitativa o cualitativamente alteran la esencia de lo resuelto, habilitan la revisión a través de un proceso posterior. Dicho fenómeno ttambién ambién se desarrolla dentro de los límites temporales de la cosa juzgada, y que como consecuencia del devenir del tiempo y del acaecimiento de circunstancias objetivas o subjetivas nacidas con posterioridad al acto sentencial, determina no la pérdida de la cosa juzgada en cuant cuanto o autoridad, autoridad, sino el efecto de su atacabili atacabilidad dad o impugnabilidad, impugnabilidad, que puede ser esgrimido a través de un nuevo litigio sobre la misma materia, pero sobre la base de la invocación de la modificación o cambio de llas as circunstancias que dieron origen al fallo. No se trata del hallazgo de circunstancias o vicios o defectos del acto sentencial que puedan haberlo tornado írrito. Noss encon No encontr tram amos os fr fren ente te a ca camb mbio ioss te temp mpor oral ales es qu que e se según gún Hitt Hitters ers

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que qu e titien enen en dos

características fundamentales: a) se trata de una mutación cronológica y b) son posteriores a la sentencia. Interesa precisar que las sentencias firmes recaídas en acciones de ejercicios de estado, no siempre pueden ser objeto de revisión en un proceso posterior. Por Ejemplo no sería posible discutir el pronunciamiento fundado en circunstancias preexistente al tiempo de dictarse aquella. También sería prácticamente imposible juzgar en un proceso posterior, de una manera distinta a lo sentenciado con anterioridad, cuando no se han modificado las circunstancias de hecho existentes al tiempo del pronunciamiento firme. Es decir siempre va a ser necesario para obtener un pronunciamiento que modifique la sentencia senten cia ant anterior, erior, la mo modifica dificación ción de de una n nueva ueva ci circunst rcunstancia ancia de nat naturalez uraleza a objet objetiva iva o subjetiva, que determine la necesidad de un nuevo juzgamiento de la situación de hecho, de manera de restablecer el equilibrio de los intereses en juego, en algunos casos de naturaleza cuantitativ cuanti tativa, a, por ejempl ejemplo o preten pretensiones siones aliment alimentarias, arias, en otros casos la calida calidad d y la extens extensión ión del derecho emergentes de la patria potestad no estimables cuantitativamente, cómo los regímenes de visitas y en otros casos aún cuando no específicamente referidos al ejercicio del estado de familia sino al estado de las personas o estado individual, como la edad y la salud mental, sobre su demencia o rehabilitación. La revisión de las sentencias firmes recaídas en procesos donde se ha pretendido obtener el cumplimient cumpli miento o de los derecho derechoss subjetivo subjetivoss familiare familiaress emergente emergentess del emplazamie emplazamiento nto en un 69

Hitters, Revisión de la..., pág. 141. quién manifiesta que por p or “cambio” ha de entenderse la transformación o alteración de las circunstancias, dando como ejemplo que esta mutación existe si el demente se cura o cuando el menor alcanza la mayoría de edad, etc..Agrupa dichos cambios en tres grandes categorías: confirmatorios, modificatorios y contradictorios contradictorios y cada uno de ellos tiene una repercusión sobre la extensión de la cosa  juzgada. Los cambios de carácter carácter contradictorio, quedan fuera de la esfera de la posibilidad de ser modificados en forma directa mediante un proceso posterior. Generalmente Generalmente constituyen las hipótesis que tornan viable la revisión de las sentencias firmes a través de recursos o acciones autónomas de revisión, siempre de manera excepcional.

 

28 estado de familia concreto, tienen previsto procesos especiales para la modificación de lo resuelto, y en otros casos no. En los proceso procesoss de alime alimento, nto, cuya fijac fijación ión tiene previstos vías procesales procesales abreviadas como las que el ordenamiento de fondo marca como directiva general (art. 435 CC.), sin embargo su modificación, en sus diversas variantes -aumento, reducción, cesación, cesación, suspensión, cam cambios bios en llas as modalidades de forma, tiempo y/o lugar de pago, etc.-, no tienen procedimiento legislado específicamente, recurriendo generalmente al juicio sumarísimo, incluso a vías procesales más abreviadas. Jurisprudencialmente se tiene unánimemente afirmado la estabilidad de las sentencias de alimento, mientras no se modifiquen las circunstancias o presupuestos de hecho sobre cuya base de fijó la cuota vigente, habién habiéndose dose incluso declarado inadmisib inadmisible le el replant replanteo eo ulter ulterior  ior  de aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas o pudiendo haberlo sido en el proceso que culminó con la fijación de los alimentos, se intentan valer en proceso posterior. Estaríamos frente a lo que ha sido denominado cosa juzgada implícita, implícita, con lo cual se refiere a que la cosa juzgada no solo alcanza a las cuestiones que propuesta expresamente por las partes fueron objeto objeto de examen y decisión en la sente sentencia, ncia, sino tambié también n a las que pudieron haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían referían y estaba estaban n contenidas en el mismo asunto litigioso70. Similares Simil ares conclusio conclusiones nes cabe realiz realizar ar con relación a las distintas alterna alternativas tivas que se pueden suscitar suscit ar respecto del derecho de visitas visitas y la atribuci atribución ón de la tenencia de los hijos de padres no convivientes71.  Así como el reclamo de la tenencia o de fijación de un régimen de visita hubiese sido rechazado o denegado, puede ser revertido o modificado, si han variado las circunstancias o pautas que fueron condicionantes para el otorgamiento de la tenencia al otro progenitor o han cesado las causas que pudieran haber justificado la denegación o interrupción del normalmente beneficioso y necesario contacto de los padres no convivientes con sus hijos, con mayor mayor razó razón n pod podrán rán ded deduci ucirse rse por las vía víass inc incide identa ntales les más abrevi abreviadas adas pos posibl ibles, es, modificaciones circunstanciales, relacionadas, por ejemplo con el reclamo de una tenencia compartida, compart ida, restri restriccione ccioness o ampliacio ampliaciones nes tempora temporales les del derech derecho o a tener una adecuada comunicación con los hijos, viajes, estadías temporarias por razones vacacionales o de enfermedad, etc. Insistimos Insist imos que siempr siempre e se trata tratarán rán de pretens pretensiones iones revis revisivas ivas fundad fundadas as en circunstan circunstancias cias sobrevinientes o acaecidas con posterioridad al pronunciamiento que se intenta modificar. En caso contrario, siempre deberá estarse por la estabilidad de los pronunciamientos, esto es por el mantenimiento del statu quo, que en materia de familia, y sobre todo cuando se encuentran involucrado los intereses de los menores, constituye una pauta a tener en cuenta, cuand cu ando o de la lass ci circu rcunst nstan anci cias as alega alegada dass y com compr proba obada dass de dell ju juic icio io rev revis isiv ivo o no su surg rge e demostrada como conveniente o beneficiosa para el menor modificar la situación 72. La patria potestad luego de la reforma introducida por la Ley Nº 23.264 al Código Civil es conceptualizada por el art.264 art.264 como “...el conjunto conjunto de deberes y derechos que corresponden

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Peyrano, J.W., “A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa juzgada”, nota a fallo CNC., sala A, mayo 9-985, LL, tomo 1985-E, pág. 175. 71 Makianich de Basset, Lidia N., Derecho de Visitas, parág. 60, pág.279 72 Stilerman, Marta N., Menores-Tenencia-Régimen de visitas, pág..86.

 

29 a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”. La titu titularidad laridad de dichos deberes-de deberes-derechos rechos le es reconocida a ambos progenito progenitores, res, mientras que el eje ejerci rcicio cio con consid siderad erado o com como o la pos posibi ibilid lidad ad de actuar actuar en cumpli cumplimie miento nto de dichos dichos deberes y derechos, en algunos se encuntra escindido de dicha titularidad. Se tiene expresado, que el ejercicio supone ámbitos de actuación práctica, que en ciertos casos, la ley permite desempeñar en forma conjunta en consonancia con la titularidad conjunta, conjun ta, y en otras situa situaciones ciones dichas nociones nociones se encuent encuentra ra escindidas, por imperio de la ley. Las situaciones pueden ser diversas: puede haber titularidad de ambos, pero ejercicio atribuido a uno de ellos –el que ostenta legalmente la tenencia- quedando el otro padre en función de contralor, que puede efectivizar a través de una acción judicial; puede haber  titularidad concentrada en uno sólo de los padres y por ende el ejercicio individual –casos de privación de patria potestad-; existe casos en que ambos padres está privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio –cuando se trata de incapaces- en cuyo caso los hijos menores quedan expuestos a la tutela; etc. Dichas situaciones a las que se encuentra expuesta la patria potestad, pueden materializarse a través de acciones de ejercicio de estado, siendo que su objeto es el de limitar, suspender, privar a los progenitores de la titularidad o del ejercicio de parte o de la totalidad de los derechos deberes que la el ordenamiento les ha concedido conforme el emplazamiento familiar de padre-madre-hijo. La reforma reforma ha sup suprim rimido ido ha suprim suprimido ido la pérdid pérdida a de la pat patria ria pote potesta stad, d, que traía traía como consecuencia, que una vez dispuesta por sentencia no podía recuperarse. No co cono nozc zco o an ante teced ceden ente tess ju juri risp spru ruden denci cial ales es,, per pero o di dicha cha ci circ rcun unst stan anci cia, a, en mi opin opinió ión n determinaba una situación de inmutabilidad, que en algunos casos, y a cuando la ley no lo permitía, podría ser revertida a través de una pretensión aut autónoma ónoma de revisión, agotada las vías recursivas. En el régime régimen n actua actual,l, no se ccalif alifica ica a la acci acción ón com como o pérdi pérdida da sino sino como privaci privación, ón, ya que que no se encuentra sujeta a la prohibición anterior. Expresamente el art. 309 C.C. establece que dicha privación puede ser dejada sin efecto por  el Juez, si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos. Es de deci cirr en éste éste ca caso so la le leyy est estab able lece ce espe especí cífifica came ment nte e la pos posibi ibililida dad d de modi modififica carr lo senten sen tencia ciado do a tra través vés del ejercicio ejercicio de una acci acción ón resti restitut tutiva iva por ante el mismo mismo juez que dispuso dispus o la privac privación, ión, debién debiéndose dose invocar circu circunstanci nstancias as nuevas y que además justifica justifican n la recuperación recupera ción de la titu titularida laridad d de la patria potestad y por ende de la función de contra contralor, lor, así como de la posibilidad de ejercer una adecuada comunicación con los hijos. Cuando ha se ha producido únicamente la suspensión del ejercicio de la patria potestad, debe de be dist distin ingu guir irse se si ello ello ha oc ocur urri rido do de plen pleno o de dere rech cho, o, o co cons nsec ecue uenc nciia de un pronunciamiento judicial73 . 73

Artículo 309 C.C.” El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts.15 a 21 de la ley 14.394.También queda suspendido en caso de interdicción interdicción de alguno de los padres, padres, o de inhabilitación inhabilitación según el art.152 art.152 bis, incs. 1º y 2º, hasta hasta que sea rehabilitado y en los supuestos establecidos en el art.12 del Código Penal. Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso”.

 

30 En lo loss su supu puest esto o de deri derivad vadas as de una una de decl clar arac ació ión n ju judi dici cial al de ause ausenci ncia, a, in inte terd rdic icci ción ón,, inhabilitación o condena penal en virtud de la situación del art.12 del Código Penal, la suspensión se produce ipso jure, razón por la que en principio no resulta necesario ejercer  una acción específica. Distinto es el caso que la suspensión es consecuencia del último supuesto –entrega de hijos menores a un establecimiento- ya que en tal caso deberá deberá deducirse un acción específica dentro de un proceso que habrá de tramitar ante el juez del domicilio donde se encuentre residiendo el menor sujeto al Patronato del Juez que ordenó la suspensión. En los demás casos, habida cuenta que la suspensión se ha producido ipso jure , derivada de las acciones declarativas mencionadas, por lo que habiendo cesado los efectos de dichas declaraciones declar aciones mediant mediante e los procesos respectivos, se podría conclui concluirr que la reanud reanudación ación del ejercicio de la patria potestad es automática, el ello lo sin perjuicio que el juez a pedido de parte interesada, puede determinar la conveniencia de la restablecer el ejercicio pleno, en su caso disponer las condiciones con que habrá de restaurarse dicha ámbito de actividad.  Aún cuando específicamente no sse e trata de d e una acción de estado de familia, sino del estado personall o civil de una persona indi persona individual vidual no con relación relación a una familia, familia, los proceso procesoss de in inca capa paci cida dad d –d –dem emen enci cia, a, so sordo rdomu mudos dos o in inha habi bililita tado doss- se enc encuen uentr tran an exp expues uesta tass a su modificación, en circunstancias similares a las acciones de ejercicio de estado, esto es a que mediante un proceso posterior, acreditada la cesación de la incapacidad, desaparecida las causales de inhabilitación, etc., mediante un proceso posterior específicamente regulado en la ley d fondo y adjetiva, pueda restablecerse al individuo en la plena o parcial disponibilidad del ejercicio de sus derechos. El Código civil en su art. 150 dispone la que la cesación de la incapacidad sólo tendrá después de un nuevo examen de sanidad hecho por médicos, y después de la declaración  judicial, con la debida intervención del Ministerio Ministerio del ramo. Que dichas pautas son recogidas por el art.685 del CPCC que establece que la cesación de la incapacidad se podrá obtener por los mismos trámites establecidos para su declaración,. Respecto de la rehabilitación en el caso de los inhabilitados y de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no existen normas específicas, pero como consecuencia de la remisión que los arts.152 bis y 154 del C.C., se aplican en lo que fuere pertinente los mismos procesos para modificar las sentencias declarativas respectivas.

LA JURISPRUDENCIA Presentaremos algunos casos –relacionados con acciones filiatorias y la incidencia del derecho a la identidad en la formación y revisión de la cosa juzgada recaída en los juicios donde se han debatido dichas cuestiones de estado- con la siguiente metodología. 1.- Aquellos procesos que se han desenvuelto, en cualquiera de las instancias, con especial diligencia y disponibilidad de las facultades y ejercicio de los deberes, para que en función dell respet de respeto o de dell dere derecho cho a la id iden entitidad dad,, se dejen dejen de la lado do fo form rmal alid idad ades es , qu que e pu pueda edan n obstaculizar un pronunciamiento de certeza posible, que satisfaga con plenitud el debido proceso en consonancia con los derechos materiales involucrados, con la finalidad de que la sentencia sea la aspiración máxima de justicia conforme el derecho vigente. 2.- Las procesos procesos que han rechazad rechazado o la posibil posibilidad idad de que la cosa juzga juzgada, da, no puede ser  invocada contra un nuevo juicio promovido, donde se las tres identidades, precisando que las

 

31 vías idóneas previas deberían recorrer el camino de la deducción de un proceso autónomo donde se deduzca una pretensión declarativa de revisión específica. 3.- El tercer supuesto supuesto –expres –expresado ado en el voto de la minoría del Superi Superior or Tribunal de Entre Ríos- que decl declara ara la im improceden procedencia cia de la e excepci xcepción ón de cosa ju juzgada, zgada, fundam fundamentand entando o su opinión en la doctrina que admite la revisión de la cosa juzgada, pero aplicándola en forma directa, y no a través de un proceso autónomo.

Primera corriente En el pri primer mer grup grupo o se enr enrola ola la Sentencia Sentencia def defini initiv tiva a de la Sal Sala a Primera Primera de la Excma. Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza del veinticuatro días del mes de julio julio del año dos mil uno en la causa Nº 66.703 caratulada: “D.R.D. en Jº 71.029/32.572 D.R.C. c/ A. M. B. p/ F. s/ INC.". Tribunal integrado por : Dra. Aída kemelmajer de Carlucci Dr. Fernando Romano Dr. Carlos E. Moyano.  Antecedentes  A fs. 8/20 el abogado Ricardo Mastronardi, p por or R. D. D, quien obra en representación de su hijo P. D. D. deduce recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictad dic tada a por la 1º Cáma Cámara ra Civ Civilil de Ape Apelac lacion iones es a fs. 272/276 272/276 de los au autos tos N

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71. 71.029 029/32 /32.57 .572 2 

caratulados “D. R. D c/A. M. B. p/ filiación”.  A fs. 25 se admite formalmente el recurso d de e Inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 30/40 cont contesta esta y solicita su rechazo con costas.  A fs. 45/46 ob obra ra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las ra razones zones q que ue expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.  A fs 49 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 50 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.  A fs. 51 se dispusieron medidas de mejor proveer   A fs. 54 la parte recurrida interpuso recurso de reposición y nulidad contra las medidas de mejor proveer.  A fs. 66 compareció el Ministerio Público Fiscal Fiscal y Pupilar de Familia.  A fs. 68/70 esta Sala rechazó el recurso de reposición deducido.  A fs. 83 vta se recibió el exhorto librado a la autoridad judicial de la República del Paraguay, debidamente diligenciado, notificándose su resultado a las partes a fs.85/86.  A fs. 90/92 la recurrida argumentó sobre la nueva prueba incorporada.  A fs. 104 se realizó una audiencia de conciliación, con resultado negativo. A fs. 105 se dispuso rendir prueba ofrecida por la demandada durante la audiencia de conciliación.  A fs. 121 y vta. se recibe prueba de informes solicitada solicitada por la recurrida.  A fs. 132/141 se incorpora la prueba pericial ofrecida por la recurrida.  A fs. 142/143 de notifican a las partes las conclusiones conclusiones de la pericia.  A fs. 144 se dispuso seguir rigiendo los términos suspendidos para resolver esta causa. De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: Segunda cuestión: En su caso,¿qué solución corresponde?. Tercera cuestión: Costas.  A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Carlucci, dijo: i. Plataforma fáctica.

 

32 Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 18/12/1995, R. D. D., por su hijo P. D. D., inició demanda por filiación y por reparación del daño moral contra el Sr. A. M. B. Relató que conoció al demandado mientras éste se desempeñaba desempe ñaba como legislador en la ciudad de Mendoza, tuvo relaciones relaciones sexuales con él, y de esa relación nació un hijo el 13/2/1991; que el demandado prometió reconocer su hijo biológico, pero que la promesa quedó incumplida. 2. A fs. 33/40 compareció el demandado. Negó los hechos. Admitió haber conocido a la Srta. R. D. D. en Mayo de 1986, cuando ella se desempeñaba como taquígrafa de la Legislatura provincial y él asumió como diputado provincial. Que entre ambos se trabó una relación de cortesía. Que en 1989, en razón de su calidad de escribano, R.D.D. le consultó sobre operaciones inmobiliarias, ingresando en Julio de 1989 al domicilio de ésta, con motivo de haber autorizado una escritura que ella le solicitó. Que en esa época también la acompañó a casa de los padres, oportunidad en la que reconoce haber tenido una relación sexual. Que la relación se prolongó hasta septiembre de ese año. Que por entonces conoció que R.D.D. mantenía relaciones sexuales con otras personas. Que dejó de concurrir cotidianamente a Mendoza en Abril de 1990, cuando cesó su cargo de legislador provincial. Que en febrero de 1991 una de las partes de la escritura mencionada, el Sr. Duzan, amigo de R.D.D., le dijo que el acto que había autorizado a pedido de la Sra. D. era simulado y que quería hacer una nueva escritura dejándolo sin efecto, para no tener problemas. Que en esa ocasión, llamó por teléfono a R.D.D. para manifestarle lo dicho por Duzan. Que finalmente se instrumentó una donación donación en el estudio de la escrib escribana ana Mauri de González González el 12/3/ 12/3/1991. 1991. Que R.D R.D.D. .D. nunca le dijo que había tenido un hijo. Que recién tuvo conocimiento conocimiento de este hecho cuando en Noviembre de 1991 fue citado al Juzgado de Menores Menores de General Alvea Alvear. r. Que R.D.D. le dijo que necesitaba dinero y que si se negaba, informaría a su familia legítima de la situación.  Ante esta actitud, insultó a la actora y cortó la comunicación. Que las amenazas continuaron por lo que consultó al abogado Casabó, quien comenzó a averiguar los antecedentes de R.D.D., informándose de esta manera que el niño que se le atribuía había sido reconocido en la Re Repú públ blic ica a de dell Para Paragu guay ay por por el Sr Sr.. Juan Juan Ma Mana naos os.. En ra razó zón n de ese ese he hech cho, o, y con con fundamento en el Art. 250 del CC, opuso la excepción de falta de acción, desde que si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de ésta. 3. A fs. 96/100 vta. el demandado acompañó copias certificadas de partidas de nacimiento y reconocimient reconoc imientos os emanadas de un registro de la República del Paraguay. Paraguay. Dijo enton entonces ces que en razón de lo dispuesto por el Art. 250 del CC ponía en conocimiento del tribunal que había decidido “no someter su cuerpo a fin de que se hagan extracciones o transfusiones para realizar el estudio de H.L.A.”. Afirmó que tenía otra circunstancia relevante, cual es que en la partida de nacimiento que él acompañó (el Acta Nº 148), la actora denunció que el menor  P.D.D. es hijo de Juan Manaos, acta que se encuentra debidamente firmada por R. D. D., quien habría acreditado su identidad en aquella ocasión, lo que no ocurrió cuando declaró el nacimiento en la oficina de José Vicente Zapata de Mendoza, donde se indica que no presentó documento de identidad, razón por la cual mal puede el Oficial Público dar certeza respecto de quien denunció el nacimiento”. 4. El 20/1/1996, R. D. D. inició incidente de falsedad, formándose pieza que tramitó en autos Nº 71.833. Sostuvo que la documentación acompañada por el demandado era falsa.

 

33 El demandado se opuso al incidente deducido; opuso la incompetencia del tribunal y sostuvo que la falsedad de un instrumento público requería la presencia de todos los que habían intervenido interv enido y el incidente era improceden improcedente. te. A fs. 41/42 vta. la Jueza desestimó el incidente incidente con estos argumentos:  – La actora ha pretendido desvirtuar la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el documento. O sea, plantea la simulación del contenido del instrumento. Ese planteo de falsedad no es objeto de incidente especial, pues se trata de probar contra lo dicho en el documento y para ello se deben utilizar los trámites ordinarios del proceso. Tanto es así, que en el principal se ha ofrecido la misma prueba, que se encuentra en trámite.  – Por otro lado, el incidentado ha solicitado autorización para realizar los trámites de autent aut enticac icación ión y leg legali alizac zación ión del ins instru trumen mento to ext extranj ranjero ero,, con convirt virtien iendo do en ine inexpl xplica icable ble la pretensión de declaración de falsedad.  – En suma, el incidente es innecesario pues su objetivo se superpone con el trámite probatorio del proceso principal.  Apeló la incidentante. El Juez de primera instancia concedió la apelación. El demandado solicitó se declarara inapelable, por ser un interlocutorio. Dijo que la resolución recurrida había sido dictada prematuramente puesto que la oportunidad para decidir el incidente de redargución de falsedad documental es la sentencia definitiva. 5. A fs. 194 el demandado compareció con un nuevo representante. 6. En autos se rindió la siguiente prueba: a) Instrumental:  – Acta de nacimiento expedida por la Oficina José Vicente Zapata de Capital, provincia de Mendoza,, labrada el 5/3/1 Mendoza 5/3/1991, 991, que const constata ata el nacim nacimiento iento de P. D. D., nacido el 13/2/ 13/2/1991, 1991, en la ciudad de Mendoza, según certificado del doctor Jorge Manuel Ghazoul. Firma la madre, R. D. D. y dos testigos.  – Fotocopias Fotocop ias certificadas de actas emanadas de la oficina Barrio Genera Generall Andrés Rodríguez de la ciudad de Asunción, Paraguay, Nº 148 y 220. Según la primera, el 13/2/1991, el oficial actuan act uante te Norman Norman Mén Méndez, dez, pro procede cede a “ins “inscri cribir bir el rec reconoc onocimi imient ento o de P.D.D, P.D.D, nac nacido ido en  Asunción, el 13/2/1991 a las 6.30 horas, como hijo de Juan Manaos y de R. D D.. de Manaos. La presente inscripción realizó por declaración de la madre, domiciliada en la ciudad de Mendoza, provincia de Mendoza”. En observaciones se transcribe: “Fue reconocido por el padre de acuerdo Acta Nº 220, folio 148, t. IV, Conste”. Luego dice: “Previa lectura del acta se firma a continuación” y hay una firma que dice R. D. El Acta Nº 220 está fechada en Asunción, el 14 de Julio de 1991 y el oficial actuante declara proceder a “inscr “inscribir ibir el reconoc reconocimien imiento to de Patri Patricio cio Daniel Manaos, nacido en Asunci Asunción ón el 13 de Febrero de 1991, hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripción realizó por declaración del padre, domiciliado en San Francisco 195 Barrio Jara de Asunción, de identidad paraguaya”. Fotocopia certificada de un certificado de nacimiento, fechado el 15/1/1996, según el cual el nacimiento del niño P.D. Manaos D., nacido el 13/2/1991 en Asunción, fue anotado al tomo III, folio 84, acta 148. b) Informativa.  – Cámara de Senadores de la Provincia Pro vincia (fs. 182) informa que R. D. D. presta servicios desde el 1/10/1984 y es de estado civil soltera; su núcleo familiar está integrado por su hijo P. D. D.

 

34 nacido el 13/2/1991; tomó licencia desde el 2/1/1991 al 10/1/1991 y por maternidad desde el 11/1/1991 por noventa días.  – Cámara de Diputados de la Provincia (fs. 176) informa que A. M. B. fue diputado provincial finalizando su mandato el 30/4/1990.  – Sanatorio Fleming (fs. 87) informa que R. D. D se internó el 12/2/1991 en el servicio de maternidad y se le dio de alta el 14 del mismo mes; que el día 13 nació un varón, de parto normal, de 39 semanas de gestación. Fue atendida por el Dr. Jorge Ghazoul y Daniel Sordi. El primero fue quien firmó el alta. c) Testimonial. De las siguientes personas:  – Stella Maris Torres (fs. 101/106); conoce a las partes, por haber trabajado como taquígrafa de la legislatura provincial; conoce las relaciones de R. D. D y A.M.B; manifiesta que se prol prolon onga garo ron n aú aún n de desp spué uéss de ha habe berr cesa cesado do el ma mand ndat ato o de legi legisl slad ador or.. Qu Que e los los ha acompañado al departamento donde estaban juntos, en calle Salta, pasando Córdoba, un departamento en el primer piso, sin ascensor. Afirma que la relación era bien conocida por  todos, porque había una actitud abierta.  – Manuel Argentino Brondo (fs. 109/110 vta.); trabaja en la Legislatura; sabe que A.M.B y R.D.D han tenido una “relación de más de una amistad”; que los ha visto en algunas oportunidades juntos en un restaurante cercano a la Legislatura. Los vio juntos, incluso, después de haber cesado el mandato de legislador del demandado.  – Gabriel Joaquín Llano (fs. 113/114 vta.). Ha sido legislador en la misma época que el demandado. No ha observado entre A.M.B y R.D.D. ninguna relación distinta a la que ésta tenía con el resto de los legisladores. Que cesado su mandato, A.M.B se retrajo de la actividad partidaria, no volviendo por la Legislatura. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral. Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.  – Marcelo D’ Agostino (fs. 115/117 vta.). Es sobrino de R.D.D. Ha visto a A.M.B reiteradamente, en el domicilio de su abuela donde vivía su tía; sabía que tenían una relación sentimental. Que cuando su tía quedó embarazada, durante unos cuatro meses vivió con una amiga en la calle Rivadavia.  – Ernesto T. Agasso (118/120). Sabe que el mandato del demandado como legislador  provincial cesó el 30/4/1990. Declara que a mediados de 1989, el diputado le comentó que había salido con la Srta. D. y que la salida era de carácter íntimo. Que él le aconsejó que no lo hiciera más porque en la Legislatura se sabía que ella era proclive a las relaciones ligeras y que él estaba arriesgando su matrimonio. Sabe que la relación fue breve porque durante ese año habló nuevamente con el demandado, quien le manifestó que “había cortado”. Le consta que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral.  Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.  – Miriam de Lourdes Assillo (129/129). Ha visto a A.M.B y R.D.D en el departamento que R.D.D. ocupó durante un tiempo en calle Rivadavia. Que a ese departamento, cuando estaba embarazada, A.M.B le llevó una máquina de escribir. Que oc ocupó upó ese departamento, durante algunos meses, con una amiga que se llama Liliana Coletto. Muchas veces acompañó a R.D.D. al departamento de A.M.B. en calle Salta, casi Bs. As. Que el niño nació en Mendoza, en el sanatorio Fleming y que ella concurrió a ver a la madre. Que muchas veces cuidó al niño mientras la madre trabajaba. Que en una oportunidad, vio que A.M.B traía a R.D.D. a la

 

35 casa, a buscar el niño. Que en diciembre de 1992 o 1993 vio que A.M.B trajo una bicicleta, que la bajó del baúl y que era para el niño. Que en otras oportunidades le ha llevado otros regalos (zapatillitas, etc.).  – Ricardo A. Orrego González (fs. 130/131). Sabe que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral. Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza. Que cesada su actividad como Legislador vendió el departamento. Mientras él estuvo en el edificio, nunca vio nada raro en el departamento de A.M.B. Que durante 1990, A.M.B fue al edificio muy de vez en cuando.  – Jorge Manuel Ghazoul (fs. 134 y vta.); es médico, declara haber controlado todo el embarazo de R.D.D., desde el “Gravindez” hasta que salió del sanatorio con el niño. Que atendió el parto en el sanatorio Fleming; que suscribió el certificado de nacido vivo.  – Daniel Sordi (fs. 135): reconoce el original de una libreta de salud infantil. infantil. d) Pericial:  A fs. 185/187, el Dr. Armando Pastor Vargas, Director del Cuerpo Médico Forense y Criminalístico informa que el 12/2/1997 las partes fueron citadas para extraerles sangre, concurriendo la Sra. R. D. D. y el menor P. D. D. Hasta el 2/5/1997, el demandado no se ha presentado para que se le realice la extracción de sangre necesaria. 7. A fs.209/213 vta. la Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechazó la defe de fens nsa a de fa faltlta a de acci acción ón mo most stra rand ndo o la evid evident ente e in insi since nceri rida dad d y co cont ntra radi dicc cció ión n de lo loss instru ins trumen mentos tos par paragua aguayos yos acompañ acompañados ados com compara parados dos con el cer certif tificad icado o exp expedi edido do en la provincia de Mendoza. En cuanto a la acción de filiación en sí, valoró la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica a la luz de la jurisprudencia dominante; rechazó las tachas formuladas a los testigos, e hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, condenado al pago de la suma de $ 25.000 en concepto de “daño causado al menor”. 8. Apeló el demandado. A fs. 275/276 vta., la Cámara de Apelaciones revocó la decisión con estos fundamentos: a) Las partidas que son los asientos extendidos en los libros respectivos del Registro Civil son instrumentos públicos a los términos de lo dispuesto por el Art. 979 del CC. Los nacimientos ocurridos en el extranjero se prueban conforme las leyes del lugar donde ocurrió. b) La determ determinació inación n de la filiació filiación n tiend tiende e a asegura asegurarr la identidad identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente. c) Debe distinguirse entre la identidad biológica, que se conforma con el patrimonio genético heredado de los progenitores, y la identidad filiatoria como concepto jurídico, que es la que resu re sultlta a de dell em empl plaz azam amie ient nto o de un una a pe pers rson ona a en un de dete term rmin inad ado o esta estado do de fami famililia. a. Habitualmente hay concordancia entre los dos conceptos, pero puede no haberlo. d) El parto comprobado atribuye la maternidad; así surge de la Ley 23240; ese parto se comprueba por la vía prevista en el Art. 31 del Decreto Ley 8204/63 y las modificaciones introducidas por leyes 24540 y 24884. La pa pate tern rnid idad ad extr extram amat atri rimo moni nial al,, en camb cambio io,, qu qued eda a fija fijada da po porr el acto acto jurí jurídi dico co de dell reconocimiento, realizado ante el oficial del Registro Civil o por sentencia firme que así lo declare.

 

36 e) El Art. Art. 250 C. C.C. C. pr prohí ohíbe be in insc scri ribi birr re reco conoc nocim imie ient ntos os que co cont ntrad radig igan an un una a fifililiac ació ión n ante an teri riorm ormen ente te estab estable leci cida da.. Se tr trat ata a de evit evitar ar la acu acumu mula laci ción ón de esta estado doss de fa fami mililia a incompatibles entre sí. Obviamente, nada impide acumular la petición de nulidad del estado anteriormente fijado y el que se pretende. En autos, en el acta de reconocimiento emanada de las autoridades paraguayas consta el número de documento de identidad de la Sra. D. que coincide con el que figura en la carta documento enviada al demandado. Esta partida, expedida por la autoridad competente del Paraguay, cumpliendo con los requisitos formales de ese país y debidamente legalizada por  las autoridades competentes tiene valor probatorio en nuestro país para acreditar los hechos a que se refiere. Igual conclusión cabe respecto del acta por la cual el Sr. Juan Manaos reconoce como hijo a P. D. Manaos. Consecuentemente, para poder reclamar la filiación respecto del Sr. A.M.B. previamente debió impugnarse el reconocimiento efectuado por el Sr. Juan Manaos. Para lograr ese efecto, necesariamente, el reconociente debe ser oído. Al haberse prescindido de este paso previo, debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva y es por lo tanto  justificada su negativa a someterse a la prueba biológica sin que de esta conducta pueda presumirse la paternidad del Sr. A. M. B. f) Aún cuando se acepte la teoría del acto inexistente, no puede predicársela, como pretende la Asesora de Menores, respecto de la prueba expedida por las autoridades paraguayas. g) Es verdad que existe contradicción entre ambas partidas de nacimiento; la que aparece como nacido en el Paraguay es la que sirve de base para que el día 14 de Julio de 1991, el Sr. Manaos reconozca como hijo suyo al menor. No cabe duda que la situación irregular  suscitada respecto del estado civil del menor por la intervención en ambas partidas de la madre Sra. R.D.D. deberá resolverse a través de la correspondiente querella de falsedad, pero mientras la situación no se aclare, el reconocimiento de filiación efectuado por el Sr. Juan Manaos es un impedimento para que proceda la acción de reclamación de filiación contra el Sr. M. B. II. Los motivos del recurso de inconstitucionalidad deducido. El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo: El tribunal ha dado prioridad a una prueba, cargada de sospechas, desentendiéndose de la función esencial, cual es realizar la Justicia. De este modo, ignora la verdad jurídica objetiva, ratio última del proceso, llegando a un resultado irrazonable, por un exceso de rigor ritual manifiesto. La en entitida dad d bi biol ológ ógic ica a de la lass per perso sonas nas ha que quedad dado o sufic suficie ient ntem emen ente te demo demost strad rada a co con n el instrumento real, el certificado expedido por el organismo local y por la negativa a someterse a la prueba biológica. El frau fraude de de las las pa part rtid idas as pa para ragu guay ayas as es pa palm lmar ario io,, a po poco co qu que e se ad advi vier erta ta la gr gran an contradicción que presentan con la partida nacional. III. Las partes en el proceso. 1. Reitero una vez más (ver fs. 69) que “pese al erróneo modo como este expediente se ha caratulado, el actor en autos es el menor P. D. D., no su madre, que es sólo su representante legal”. 2. El demandado es el presunto padre, A.M.B. IV. El conflicto de fe pública de dos instrumentos públicos.

 

37 1. El argumento decisivo que funda el rechazo de la demanda. La dem deman anda da se recha rechaza za,, ex excl clus usiv ivam amen ente te,, po porq rque ue se acog acoge e la exc excepc epció ión n de falt falta a de legitimación pasiva. Para el tribunal a quo, el actor, un menor que hoy tiene diez años, ha sido reconocido en la República del Paraguay por el Sr. Juan Manaos a través de una declaración de voluntad, expresada ante la autoridad del Registro Civil, instrumentada en un documento que tiene reconocimiento en la República Argentina. En consecuencia, el Art. 250 del Cód. Civil impide la procedencia de esta acción mientras no se deje sin efecto el reconocimiento anterior a través de la acción respectiva. 2. La fe pública que emana del instrumento público. a) La importancia del principio. No discuto que la fe que dimana del instrumento público es un elemento vital del tráfico  jurídico. Como enseñaba ens eñaba Boffi Boggero, Bogge ro, juez que ocupó tan dignamente e ell cargo de Ministro de la Corte Federal,” basta para justificar este aserto imaginar una sociedad donde cada instrumento necesitara de la comprobación sobre la veracidad de su contenido, es decir, donde nada pudiera ostentar, aunque fuere en mínimo grado, cualidades de veracidad. Sería el mundo de la mala fe, de la desconfianza, del temor, de la inseguridad, del recelo; sería el triunfo de la antijuridicidad y de la injusticia”. Esto explica que, como decía Dumoulin, scripta  publica probant se ipsa (la escritura pública se prueba por sí misma) (Boffi Boggero, Luis M., La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el Art. 993 del Cód. Civil  Argentino, en Estudios jurídicos, Bs Bs.. As. ed. de la Cooperadora del Centro de Derecho y Cs. Sociales, 1960, pág. 179). En consonancia con este principio, principio, el Art. 993 del CC dispone: “el instrument instrumento o públi público co hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal......”. Falsedad Falsed ad es toda alteraci alteración ón de la verdad (Benéyt (Benéytez ez Merino, Luis Luis,, Bien jurídi jurídico co protegid protegido. o. Concepto de documento. El documento público. Las conductas falsarias del Art. 302 del C.P., en Las falsed falsedades ades documental documentales, es, Granada, Comares, 1994, pág. 39 y ss; Pelosi, Carlos, El docum do cument ento o not notari arial al,, Bs Bs.. As. As.,, ed ed.. Ast Astrea rea,, 1992, 1992, 2

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autor, Autenticidad y falsedad en el documento notarial, en Rev. Notarial Nº 768, 1966, pág.1417; Esclapez, Julio, Redargución civil de falsedad, Jus Nº 8 pág. 18). Falsum Falsum,, enseña  Armella, deriva de fallere fallere,, que significa engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular (Armella, Cristina y otros, Función notarial y responsabilidad Rev. Nota No tari rial al Nº 88 887 7 pág. pág. 67 676; 6; co conf nf.. Ro Rodrí drígu guez ez Ac Acqua quaro rone ne,, Pi Pila lar, r, Fe pú públ blic ica a no nota tari rial al.. La redargución de falsedad, Rev. del Notariado Nº 843, 1995, pág. 934). b) Otros aspectos implicados en el presente conflicto judicial. Esta Es ta re regl gla a an ante tess seña señala lada da no im impi pide de tene tenerr en cuen cuenta ta otro otross aspe aspect ctos os,, igua igualm lmen ente te significativos, implicados implicados en el presente conflicto:  – Aunque para casos diferentes al de autos, con gran realismo, un sector de d e la jurisprudencia viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargución de falsedad a fin de privar de efic eficac acia ia el cont conten enid ido o de un inst instru rume ment nto o pú públ blic ico o pu pued ede e pr pres esen enta tars rse, e, en caso casoss mu muyy particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio inútil de la actividad jurisdiccional (CSN Fallos 303-2080, cit. por Pereiro de Grigaravicius, María Delia, Prudencia en la necesidad de un incidente por redargución de falsedad. Dilación injustificada de un proceso judicial, LL 1993-D-463).

 

38  – La plena fe del instrumento público no es absoluta; una prueba de ello es que resulta admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la acción de redargución, si el juez di disp spon one e provi provisi sion onal alme ment nte e la par paral aliz izac ació ión n de lo loss ef efec ecto toss pr prob obat atori orios os de dell in inst strum rumen ento to cuestionado, ante la gravedad de la impugnación y cuando la misma ofrezca signos bien precisos de verosimilitud (Trigo Represas, Félix A., Redargución de falsedad instrumental Rev. Notarial Nº 902, 1989, pág. 240). - Aún más, el Art. 384 del Código Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Un autor explica la norma con estos términos: “Esta facultad que tiene el juez de declarar de oficio la falsedad puede abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio” (Ríos Savalos, Bonifacio, Introducción al estudio de los hechos y actos jurídicos, Asunción, 1996, pág. 213). 3. Instrumentos públicos contradichos por otros instrumentos públicos. En mi opinión, el Cód. Civil argentino no resuelve expresamente el conflicto que puede presentarse entre la fe pública que emana de un instrumento público y la que emana de otro del mismo tipo, en supuestos que presentan características análogas a las del caso a resolver. En efecto, el Art. 996 del CC dispone que “el contenido de un instrumento público puede ser  modificado o quedar sin efecto alguno por un contra instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contra documento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contra escritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”. Por su parte, el Art. 1194 C.C.dispone que “el instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros”. Ninguna de las dos normas resuelve el conflicto de autos en el que el tribunal se encuentra con dos docum documentos entos que regist registran ran el nacim nacimiento iento del menor actor, el mismo día (13/2/ (13/2/1991), 1991), en dos lugares diferentes (las ciudades de Mendoza y de Asunción del Paraguay). 4. Los documentos obrantes en autos. a) El instrumento público de fs. 1 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Mendoza, presenta las siguientes características:  – Emana de autoridad pública local indiscutida.  – Se funda en un certificado de nacido vivo, expedido por un médico local, que dice que el niño nació a las 0.20 horas.  – No contiene número de documento de identidad de la madre denunciante, pero comparecen dos testigos que acreditan la identidad de ésta.  – La madre se presenta con apellido de soltera por ante el oficial público público el 5/3/1991.  – La firma de d e la madre es auténtica conforme pericial de fs. 138/141 13 8/141 de este expediente Nº 66.703. b) Por su lado, el instrumento público de fs. 90 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de Asunción presenta las siguientes características:  – Emana de autoridad pública extranjera puesta en duda. En efecto: * El propio propio dem demanda andado, do, al val valorar orar el infor informe me rendi rendido do en la Repúb Repúblic lica a del Para Paragua guayy y proponer medidas complementarias dice: “El Director General del Registro del Estado civil, a

 

39 fs. 58 del expediente remitido del Paraguay destaca especialmente que la oficina del Registro del Estado Civil del Barrio Andrés Rodríguez de esta Capital fue clausurada por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 9730, de fecha 17 de Julio de 1995, y desde esa fecha no ha sido rehabilitada, lo que denota la existencia de problemas e irregularidades en el funcionamiento de dicha oficina, que pueden haber tenido repercusión en la formación de los documentos utilizados en autos como prueba”. * La certificación de la firma de Román Méndez, Jefe del Registro Civil de la oficina del Barrio General Andrés Rodríguez se realiza el 7/8/1996, cuando esa oficina ya se encontraba clausurada. * El sello de la autoridad paraguaya que certifica la firma de los funcionarios del Registro dice expresamente: “Esta “Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento ” (ver fs. 90 vta.).  – No se funda en ningún certificado de na nacido cido vivo expedido por médico actuante y dice que el niño nació a las 6.30.  – Contiene número de documento de identidad de la madre denunciante (Nº 13.453.916), quien comparece con el nombre de “R. D. de Manaos”. Sin embargo, conforme oficio de fs. 61 vta. de este recurso extraordinario, ese documento de identidad identi dad ha sido expedido por el Registro Registro Nacional de Identidad argent argentino ino a nombre de “R. de los Á. D”.  – La madre comparece el mismo día del parto.  – No hay constancias suplementarias que acrediten que la firma de la madre es auténtica. auténtica. c) El instrumento público del que emana el reconocimiento paterno, como lo admite la sentencia recurrida, se funda en la inscripción antes detallada, y responde a las siguientes características:  – Por las razones anteriormente expuestas, emana de autoridad pública pu puesta esta en dud duda a y el sello que certifica la firma de los funcionarios del Registro también contiene la expresión: “Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento” documento ” (ver fs. 91 vta.).  – Se menciona a la madre como casada con el Sr. Juan Manaos.  – Se hace constar domicilio y número de documento de identidad de Juan Manaos. Conforme emana de la prueba rendida en la República del Paraguay como medida de mejor  proveer de esta Sala, estos datos (domicilio y documento de identidad) son falsos: el Sr. Juan Manaos no se encuentra inscripto en el Registro Cívico (o sea, en los padrones el elec ecto tora rale less pa parag ragua uayos yos)) (f (fs. s. 47); 47); el núme número ro de id ident entid idad ad qu que e dec decla lara ra en el acta acta de reconocimiento no corresponde al Sr. Manaos sino a la Sra. Evarista Espinoza Vda. de Maidana (fs. 53); la casa 195 de la calle San Francisco del Barrio Jara, que denunció como domicilio no ha podido ser ubicada (fs. 48). V. El exceso de rigor ritual manifiesto. 1. El exceso de rigor ritual como causal de arbitrariedad de sentencia. En substancia, la recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte Nacional a partir del 18/6/1957 en el leading case “Coladillo y Cia. de Seguros España y Río de la Plata” Plata” (Fallos 238-550, LL 89-415 y JA 1957-IV-477). La causal ha sido abordada por esta Sala (ver los precedentes en las referencias de la sentencia del 28/12/1993 in re Banco de Previsión c/ Giunta de Storelli, Benita, registrado en LS 242-32 y publicado en JA 1994-IV-267, Doc. Judicial 1994-2-497. Con posterioridad, el

 

40 tema también fue abordado en las decisiones registradas en LS 258-133; 279-144; 287-278; 287-1 28 7-129 29;; 290-3 290-353; 53; 29 293-6 3-68, 8, et etc. c.). ). Ca Cabe be,, ento entonc nces, es, rem remititir irse se a la lass ci cita tass doc doctr trin inal ales es y  jurisprudenciales mencionadas en aquellas decisiones. 2. Datos objetivos que prueban el exceso de rigor ritual manifiesto. Frente a los datos objetivos reseñados supra IV.4., y la circunstancia relevante de que las partidas paraguayas han sido certificadas con un sello aclaratorio que dice “ no acredita la veracidad del contenido de este documento”, documento ”, no abrigo la menor duda sobre el exceso de rigor ritual manifiesto que preside la sentencia recurrida. En presencia de dos documentos que hacen fe pública, siendo uno indubitado (el nacional) el Tribunall de grado ha rechazado la demanda dand Tribuna dando o prioridad a otro que, a más de los datos objetivos antes reseñados, presenta los siguientes signos elocuentes de falta de veracidad:  – No puede abrigarse duda alguna de que el niño nació en Mendoza. Así lo dice el documento emanado de la autoridad local, lo certifica el instrumento extendido por el médico actuan act uante te y lo con confir firma ma el fac facult ultati ativo vo ant ante e el tri tribun bunal al (te (testi stimon monial ial del Dr. Jorg Jorge e Manuel Manuel Ghazoul, fs. 134 y vta.).  – Sin embargo, la madre se presenta en el Paraguay el mismo día del nacimiento. Se trata de un hecho imposible, no sólo porque muy difícilmente una parturienta se traslade dos mil kilómetros el mismo día que ha dado a luz sino porque, conforme lo informa el sanatorio Fleming, ese día, la madre estaba internada en Mendoza (fs.87). Para mayores, la partida paraguaya no menciona que se haya justificado el nacimiento mediante certificado del médico o la partera que haya asistido al parto, ni que se hayan cumplido los trámites administrativos que prevé el Art. 55 de la ley 1266 del Registro del Estado civil del Paraguay para el supuesto de nacimiento sin la asistencia de profesionales o idóneo alguno.  – El Oficial Público paraguayo hace constar el documento de identidad argentino de la denunciante, pero “equivoca” burdamente el nombre; la hace aparecer como casada, siendo que ese instrumento ha sido expedido con el nombre de soltera (informe de fs. 61 vta.). La “equivocación” vuelve a repetirse cuando hace constar el número de documento de identidad del presunto padre reconociente, que como he dicho, pertenece a otra persona, de sexo femenino.  – A fs. 58 del expediente formado en Paraguay con la medida de mejor proveer se afirma que “conforme los datos proporcionados para la verificación de las inscripciones obrantes en el tomo III, Acta 148, folio 84 y en el tomo IV, Acta 220 y folio 148 del año 1991 de la oficina Barrio Andrés Rodríguez se constata que los mismos no coinciden con el orden cronológico y numérico seguido por la oficina de referencia en los registros, puesto que el Acta 220 corresponde correspo nde a una inscripci inscripción ón realizada en el año 1989 y el Acta 148 corresp corresponde onde al tomo 1 del año 1988 y no concuerdan con la numeración de actas del año 1991”. También se destaca que “la oficina del Registro del Estado Civil de Barrio Andrés Rodríguez de esta Capita Cap itall fue clausura clausurada da por decreto decreto del Poder Poder Eje Ejecut cutivo ivo N

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asentadas asenta das en llas as Ac Actas tas N 148 y 22 220 0 de dell Re Regis gistro tro”. ”.  – Por lo demás, si R.D.D. estaba casada con Manaos, tal como constata el oficial público paraguayo en los instrumentos de él emanados ¿qué sentido tiene el reconocimiento paterno

 

41 de la filiación, dado que el Art. 255 del Código paraguayo, similar al Art. 243 del Código Civil argentino, presume la paternidad del marido?.  – Las preguntas formuladas a lo largo del proceso por los letrados del demandado han pretendido convencer al Tribunal de que RDD conoció a Juan Manaos en Las Leñas, pero a más de que ningún testigo respondió afirmativamente al interrogante, las medidas cumplidas en la República del Paraguay por el letrado designado por este Tribunal llevan a dudar  fuertemente de la propia existencia del presunto padre paraguayo (el número de identidad del documento que denuncia pertenece a otra persona, el domicilio denunciado no es ubicable, etc.). VI. Conclusiones derivadas del exceso de rigor ritual manifiesto. 1. El maestro Morello enseña que “Los “ Los jueces no son fugitivos de la contextual realidad de su tiempo”” (Morello, Augusto y Troccoli, A., La revisión del contrato, La Plata, ed. Platense, tiempo 1977, pág. 225) y la prestigiosa magistrada Elena Highton recuerda que “Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al  transcurso de la vida en la República” República ” (ver su voto en disidencia, Cám. Nac. Civ. Sala F., 12/10/1994, ED 166-223). Tengo el convencimiento que confirmar la sentencia recurrida, después de toda la prueba rendida sería hacer prevalecer la ficción sobre la realidad, fomentar lla a hipocresía, y convertir  a los jueces que debemos suscribir este decisorio en verdaderos fugitivos de la realidad de nuestro tiempo. 2. Dejar firme la sentencia recurrida supondría no sólo que mientras no se deduzca y prospere en Paraguay la acción de falsedad este niño tiene un padre paraguayo (“padre” cuyo documento de identidad pertenece a una mujer paraguaya, “vive” en un domicilio inexistente, y se carece de todo dato que permita su individualización), sino que él mismo, el menor, es paraguayo, no obstante que toda la realidad circundante muestra con la claridad de la luz del mediodía que nació en la ciudad de Mendoza. ¿Dón ¿D ónde de ha qu qued edad ado o el dere derech cho o de dell me meno norr a su na naci cion onal alid idad ad,, cons constititu tuci cion onal alme ment nte e garantizado a través de la incorporación de la Convención de los Derechos del niño a nuestro derecho fundamental interno?. 3. Todo lo expuesto me lleva a proponer a mis distinguidos colegas de Sala la revocación de la sentencia recurrida. No pone un valladar a esta solución el rechazo del incidente de falsedad falsed ad desde que, como he reseñad reseñado, o, está fundado en razones merame meramente nte formales y no sustanciales. No existe pronunciamiento del Tribunal que afirme la autenticidad de estos documentos ni la veracidad de su contenido. 4. Finalmente, y a mayor abundamiento, no puedo dejar de analizar la especial situación de la parte actora. El instrumento público paraguayo fue incorporado a juicio en la etapa de producción de prueba; el demandado ni siquiera ha osado decir que con anterioridad a la traba de la litis advirtió a la madre del menor que conocía la existencia del mentado reconocimiento. Procesalmente, estas circunstancias fácticas implican: a) Que el menor no tuvo posibilidad de iniciar el juicio de redargución de falsedad antes de iniciar la demanda por reconocimiento, pues no se ha acreditado que conociese la existencia de las partidas paraguayas. b) Que, en principio, como lo señaló la Cámara de Apelaciones, tampoco podía plantear la falsedad por vía incidental, no sólo porque implicaba traer a juicio a un funcionario público

 

42 extranjero, tercero ajeno a la relación procesal (Para esta cuestión ver Esclapez, Julio, Redargución civil de falsedad, Jus Nº 8 pág. 26), sino porque como regla, las falsedades ideológicas deben ser invocadas por juicio ordinario, salvo que ambas partes estén de acuerdo en dilucidar la cuestión mediante incidente (Compulsar Rivera, Julio C., y Mayo, comentario de jurisprudencia en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 20 pág. 280, entre muchos). 5. Por último, dado que el demandado ha invocado ante esta instancia extraordinaria de modo permanente permanente una supuest supuesta a violación de su derecho de defens defensa a en juici juicio, o, debo reite reiterar  rar  que: a) Otorgo especial prioridad a las razones constitucionales vertidas en el auto de fs. 68/70. b) Tengo en cuenta las posibilidades económicas, jurídicas y materiales del demandado para conseguir las partidas extranjeras (ver fs. 69 vta. punto b). c) Doy especial valor a que el demandado ha tenido la posibilidad de controlar la prueba rendida en el extranjero. No es atribuible a esta Corte el hecho de que el abogado por él denunciado para esa función no figure inscripto en la matrícula de profesionales del vecino país y, consecuentemente, no haya sido hallado (ver fs. 45 del exhorto). d) Tengo en consideración que el demandado ha ejercido su derecho de rendir prueba en esta instancia (ver acta de fs. 104, oficio de fs. 120/121 y pericial de fs.129/141). V. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser admitido y la sentencia revocada.  Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.  A la segunda cuestión la dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: La procedencia del recurso extraordinario implica que este Tribunal, colocado en el lugar de la Cá Cáma mara ra de Ap Apel elaci acion ones, es, anal analic ice e los ag agrav ravio ioss ve vert rtid idos os por por el de dema mand ndado ado co cont ntra ra la sentencia de primera instancia. 1. Los agravios. a) El primer agravio (punto III fs. 232) está referido a la valoración de los instrumentos que se refie ref ieren ren a la pate patern rnid idad ad ex extr tram amat atri rimo moni nial al de Ju Juan an Ma Manao naoss exped expedido ido po porr la autori autorida dad d paraguaya. Este agravio ha sido respondido en la primera cuestión del recurso extraordinario, incluso en cuanto a las presuntas irregularidades del documento de fs. 1, por lo que cabe remitirse a lo allí expuesto. 2. El segundo agravio argumenta en torno a la falta de valoración de la testimonial rendida en autos. Después de varias generalizaciones sobre la prueba testimonial, el demandado se quej qu eja a de qu que e el a qu quo o no ha teni tenido do en cuen cuenta ta las las tach tachas as,, ha habi bién éndo dola lass re rech chaz azad ado o dogmáticamente, sin explicación alguna. Afirma que no basta decir que las declaraciones no presentan incoherencias ni se refieren a circunstancias inverosímiles; insiste en que, sin perjuicio de que en este tipo de procesos, el parentesco y la amistad no son elementos descalificadores per se, en el sublite, las tachas se fundan en la parcialidad puesta de manifiesto en los testimonios rendidos por ser inverosímiles, contradictorios e interesados.

 

43 El tercer agravio gira en torno al indicio grave que el Tribunal extrae de la negativa a someterse a la prueba de histocompatibilidad. Afirma que esa conclusión carece de sustento lógico y constitucional. En definitiva, dice que el demandado tenía motivos razonables para no someterse a la prueba biológica, cual era, el hecho de que existía un documento extranjero, que hace plena fe, y del cual deriva que otra persona había reconocido al menor. En consecuencia, no ha violado el deber de colaboración con el tribunal ni se ha comportado de mala fe. Señala, además, que no se cumplió con el trámite incidental previsto para este tipo de medidas probatorias; que debió ser intimado a someterse al examen biológico bajo apercibimiento de estimarse su negativa como reconocimiento de la relación biológica que se intentaba probar. El cuarto agravio se vincula a la condena a pagar daños y perjuicios. El apelante se queja tanto de la obligación impuesta como de su monto. No desconoce que el derecho a la identidad del niño tiene base constitucional, pero entiende que no cabe condenarlo a los daños y perjuicios porque: ha tenido razones valederas para dudar de la paternidad, y al contestar la demanda sólo ha ejercido legítimamente su derecho de defensa en juicio; agrega que no es verdad que el menor carezca de identidad, desde que ostenta la que surge de la partida partid a de reconoc reconocimien imiento to paraguaya, que da fe pública mientra mientrass no se pruebe su false falsedad; dad; en todo caso, la culpa debe atribuirse a la madre, que ha estampado su firma en ese documento; documen to; el demanda demandado do no podría reconoce reconocerr ninguna ninguna patern paternidad idad propia sin configurar configurar un verdadero verdader o disla dislate te jurídico jurídico (existencia (existencia de dos parti partidas das de reconoc reconocimient imiento); o); es la madre quien ha demorado cuatro años en iniciar la acción; por lo demás, concluye, el tribunal no explica por qué la suma de veinticinco mil pesos es ajustada a derecho. 2. Los alcances de la negativa a someterse a la prueba biológica. a) Los antecedentes de esta Sala. La cuestión relativa a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba biológica en los juicios de filiación extramatrimonial fue analizada por esta Sala en su sentencia del 28/9/1995 (LS 259-077, publicada en LL 1996-B-546, ED 167-299; Doc. Jud. 1996-1-1120, Foro de Cuyo 21-232 y Voces Jurídicas 1996-1-97). En esa decisión se analizó la doctrina nacional y de países a los cuales estamos unidos por  una fuerte tradi tradición ción común, la jurisp jurisprudenci rudencia a hasta entonces existent existente e emanad emanada a de la Corte Federal, de los tribunales inferiores y de algunos tribunales extranjeros. Dada la amplia difusión difusi ón que esa sentencia tuv tuvo o en las revistas de alcance nacio nacional nal y local citad citadas, as, cabe remitirse remit irse a las citas bibliográf bibliográficas icas allí señaladas. En ese preced precedente ente expresé las razones de mi adhesión a la tesis mayoritaria que defiende la constitucionalidad de las normas que derivan deri van de la neg negati ativa va injust injustifi ificad cada, a, un ind indici icio o grav grave e en con contra tra del oponent oponente. e. Invoqué Invoqué especialmente: la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta solución de los litigios que tienen similar estructura; la distinción entre prohibir el ejercicio de la compulsión sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que viola el deber de colaboración; la cercanía de esta posición con la teoría de las cargas proba pr obato tori rias as diná dinámi mica cas, s, ta tant ntas as ve vece cess ap aplilica cada da po porr este este Tribu Tribunal nal;; el de deber ber de ran rango go constitucional de colaboración de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba está en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofísica de la persona humana; la aplicación de la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad, con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito en

 

44 la negativa a outrance; outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las consecu con secuenci encias as neg negati ativas vas sie siendo ndo que la con conduc ducta ta es imp imputa utable ble al padr padre, e, violán violándose dose el derecho de defensa en juicio, etc. En la sentencia que vengo resumiendo también analicé las razones sustanciales que pueden  justificar la negativa, vinculadas a las especiales circunstancias del caso y normalmente al riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del demandado. b) La jurisprudencia posterior. En los cinco años y medio transcurridos desde este decisorio, nada ha ocurrido en la  jurisprudencia nacional o extranjera que permita modificar las pautas fijadas por po r la Sala en el precedente reseñado. Muy por el contrario, aunque no ignoro que excepcionalmente algún tribunal ha juzgado muy restrictivamente el indicio (S.T. Entre Ríos, 16/3/1994, JA 1995-II447) puede afirmarse sin temor a equivocarse que las decisiones publicadas dan muestras de una actitud cada vez más “aperturista” en favor del niño frente a la negativa del demandado (Compulsar, entre muchos, los siguientes fallos: S.C.Bs. As., 7/7/1998, La Ley Bs. As. 1998-957; Superior Tribunal de Jujuy, 10/9/1999, La Ley Noroeste, 2000-1205; T.S.Ju T.S .Justi sticia cia de Cór Córdoba doba,, 4/5/200, 4/5/200, La Le Leyy Córdo Córdoba ba febr febrero ero de 2001 pá pág. g. 21 fal fallo lo N

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3357 3357;;  

Cám. Nac. Civ. Sala A., 21/4/1998, LL 1998-D-741;Sala C, 13/6/1996, ED 171-38; Sala D, 18/4/1996, ED 170-105 y Doc. Jud. 1997-3-270; ídem. 19/3/1999, JA 2000-III-356; Sala E, 8/5/1997, LL 1997-E-288 y Doc. Jud. 1997-3-199; Sala G, 19/3/1999, ED 184-24; Sala H, 4/10/1996, ED 172-274 y LL 1998-D-69; ídem 11/3/1997, Doc. Judicial 1998-I-259; ídem. 18/6/1999, 18/6/ 1999, LL 2000-C 2000-C-85 -85 y Doc. Jud. 2000-2-337; Sala J, 1/2/2 1/2/2000, 000, Doc. Jud. 2000-2-1 2000-2-1194; 194; Sala K, 28/9/1994, JA 1996-I-367; Cám. Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala I, 11/12/1996, La Ley Bs. As. 1997-562 y JA 1999-III-505; Cám. Apel. Civ. y Com. de Junín, 22/9/1995, Rev. de Jurispru Juri sprudenc dencia ia Pro Provinc vincial ial,, año 6 N Cám. Cá m. 1

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6, Jun Junio io de 199 1996, 6, pág pág.. 475 y La Ley Bs Bs.. As. 199 1996-37 6-374; 4;  

Civ. Civ. y C Com om.. de S San an N Nic icol olás, ás, 22/ 22/12/ 12/19 1994 94,, La L Ley ey B Bs. s. A As. s. 1 199 995 5 se sent nten enci cia aN

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12 1274 74;;  

ídem, 22/5/1997, 22/5/1997, JA 1998-I 1998-II-390; I-390; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/3/ 28/3/2000, 2000, La Ley Bs. As., 2000-907; ídem. 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083; Cám. Civ. y Com. De Trenque Lauquén, 3/6/1997, La Ley Bs. As. 1998-287; Cám. Civ. y Com. de Paraná, 29/3/1 29/ 3/1994, 994, Ju Juris rispru prudenc dencia ia de Entr Entre e Ríos, 19 1995. 95. N

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67, pág pág.. 688; íde ídem. m. Sal Sala a III, 8/ 8/11/ 11/199 1996, 6,  

ED 175-456; Cám. Civ. y Com. de Rafaela, 21/8/1996, La Ley Litoral 1998-432; ídem. 8/8/1996, 8/8/1 996, La Ley Lit Litoral oral 19 1998-259; 98-259; Cám. 1 Civi Civil,l, Com Comercial ercial y Cont Contencios encioso o Admi Administra nistrativo tivo d de e  

Río Cuarto, 29/3/2000, La Ley Córdoba 2000-1118; Trib. Familia de Formosa, 30/6/1997, La Ley Litoral 1999-387; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, 26/2/1999, La Ley Litoral 1999859). Más aún, sin que esto implique adherir o no a esa jurisprudencia, debe recordarse que la Corte Federal ha dado pasos firmes en favor de la posibilidad de producir efectivamente la prueb pr ueba, a, aún aún en co cont ntra ra de la vo volu lunt ntad ad de qu quie ien n de debe be pr prest estar ar su pro propi pio o cue cuerp rpo o (CSN (CSN 4/12/1995, JA 1996-III-436; 27/12/1996, ED 172-175; en este caso, el tribunal afirma que negar la realiz realización ación de la prueba importaría desconoc desconocer er lo establ establecido ecido en la Convenc Convención ión de los Derechos del Niño, circunstancia que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por  incumplim incump limien iento to de los com comprom promisos isos intern internaci aciona onales les asu asumid midos, os, tod toda a vez que la pru prueba eba ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del menor). En razón de lo antes expuesto, entiendo que debe tomarse como un supuesto excepcional, sin valor de precedente, aquél en que la Corte aplicó el Art. 280 del C.P.C.C.N.

 

45 y desestimó la queja contra un recurso interpuesto interpuesto contra una sentenc sentencia ia que no hizo lugar a la acción de filiación (En disidencia votó el Dr. Bossert, 15/8/1995, ED 166-488). c) La aplicación de la jurisprudencia de esta Sala al sublite. Una detenida y cuidadosa lectura del expediente me ha convencido que la negativa del demand dem andado ado es injust injustifi ificad cada a y, cons consecu ecuent enteme emente nte,, nin ningún gún err error or pue puede de predica predicarse rse de la sentencia de primera instancia. Veamos:  – El demandado ha aducido, como causal de justificación, con apoyo de la sentencia de segundo grado hoy revocada, tres causales, dos sustanciales y una procesal: < La primera razón invocada es que existe un documento extranjero, que hace plena fe, y por  lo tanto, jurídicamente le está vedado reconocer al niño. La excusa para no someterse a la prueba genética es notoriamente insuficiente: * La existencia de la partida extranjera, en abstracto, pudo servir para oponer la excepción de falta de legitimación, pero su invocación está privada de todo sustento razonable respecto al deber de colaboración en el juicio para que el niño tenga acceso a la verdad real de su filiación. * Haya tenido o no intervención el demandado en la obtención de la partida extranjera, haya o no colaborado la madre en la confección de ese instrumento en un eventual fraude procesal en perjuicio del menor (cuestiones no debatibles en esta causa sino en una causa criminal que puede o no tener éxito), en esta instancia extraordinaria, y aún antes, el dema de mand ndado ado no po podí día a ig igno norar rar lo loss gr grave avess vici vicios os ap apar arent entes es qu que e co cont ntení enían an la lass pa part rtid idas as extra ext ranj njera eras; s; si sin n em embar bargo, go, pe persi rsist stió ió en su po posi sici ción ón ab abst sten enci cion onis ista ta aú aún n desp después ués de la audiencia realizada con el fin de conciliar las posiciones de las partes (pág. 104). < La se segu gunda nda excu excusa sa es la pos posibi ibililida dad d de er error ror de esta estass pr prue uebas bas.. A esta esta altu altura ra de dell conocimiento científico y de la evolución de la jurisprudencia, sólo cabe recordar con el Superior Tribunal de Córdoba, que quien cuestiona el rigor científico de la prueba de ADN debe demostrar que la solución del Art. 4 de la ley 23511 no se compadece con los reales alcances científicos de dicho examen (17/10/1998, La Ley Córdoba 1999-1034). < La tercera es que no fue oportunamente notificado “bajo apercibimiento de que su no comparecencia sería considerada en su contra”. La defensa no resiste el menor análisis desde la óptica que ilumina el deber de buena fe procesal a poco que se compulse el expediente. Efectivamente, a fs. 96/100 el demandado argumentó en la extensión que quiso en contra de este tipo de pruebas e insistió en que, además de la falta de certeza, en el caso tenía como razones para no someterse a la prueba genética la existencia de las partidas extranjeras y el hecho de que la partida argentina tenía una grave irregularidad, irregularidad, cual es que no figuraba el documento de identidad identidad de la madre. En su petitorio de fs. 101 vta. en el punto 5) solicitó se tuvieran por explicitados los motivos que  justifican su negativa a someterse a extracciones o transfusiones y/o cualquier otro tipo de manipulación respecto de su cuerpo. Después de esa actitud procesal, en la que la parte expresamente afirma que no se someterá a la prueba y que no pueden extraerse consecuencias de su negativa, afirmar que esos efectos no se cumplen en autos porque no se le notificó bajo qué apercibimiento se hacía la citación, supone un manifiesto exceso de rigor ritual que el Tribunal no puede tolerar.  – En la valoración de la negativa del demandado, tengo en consideración, además de todas las razones invocadas en el precedente judicial antes señalado, que el demandado es:

 

46 < un profesional del derecho (notario público) y, en consecuencia, no puede invocar el desconocimiento del ordenamiento jurídico; < una persona joven, que no ha invocado problemas de salud, por lo que el examen no implica riesgo alguno para su salud. 3. La valoración de la negativa a la luz de la prueba rendida en autos. Con independencia de las testimoniales tachadas por el demandado, tengo especialmente en cuenta las siguientes circunstancias fácticas: a) El demandado ha reconocido expresamente haber tenido relaciones sexuales con la madre del actor menor de edad. b) Afirma, sin embargo, que él no puede ser el padre porque:  – dejó de mantener esas relaciones sexuales ccuando uando supo que la Srta. RDD tenía relaciones prom promis iscu cuas as con con otra otrass pers person onas as,, he hech cho o qu que e ocur ocurri rió ó mu much cho o an ante tess de la époc época a de la concepción.  – Dejó el cargo de legislador en Abril de d e 1990, retornando a su hogar en la ciudad de Gral.  Alvear. c) Ninguna de las razones parecen suficientes para eliminar las consecuencias legales de la negativa a someterse a la prueba biológica:  – las presuntas relaciones promiscuas de la madre del niño han pretendido ser acreditadas con co n el dich dicho o de un so solo lo te test stig igo, o, Er Erne nest sto o T. Ag Agass asso o (1 (118 18/1 /120 20), ), cu cuyos yos ma mani nife fest stac acio ione ness tampoco tampo co son demasi demasiado ado creíbles. Así por ej., aclara que con el diputado demandad demandado o “no se tutea” (tercera ampliación, fs. 119), por lo que no se explica por qué razón AMB le confió una circunstancia que hacía a su vida privada, que suponía una violación a su deber de fidelidad conyugal, a quien ni siquiera tiene relación de amistad suficiente para tratar de “tú”. Por lo demás, la versión sobre la moralidad de RDD la tiene simplemente por “comentarios de pasillos de la legislatura”, “sin conocer si con esos caballeros la mujer iba a misa, al cabaret o a la cama”, siendo “rumores que no tienen un solo autor”, sin poder dar nombre concreto (fs. 120); - el hecho de cesar en el cargo en Abril de 1990 no significó imposibilidad de trasladarse desde Gral. Alvear a la ciudad de Mendoz Mendoza, a, con posteri posterioridad. oridad. Ricar Ricardo do A. Orrego González (f (fs. s. 130 130/1 /131) 31),, te test stig igo o of ofrec recid ido o por por el dem deman anda dado do,, di dice ce que el de dema mand ndad ado o ib iba a por su departamento, en 1990, de vez en cuando, lo que implica rechazar tal imposibilidad pues aunque fuese de vez en cuando, venía a la ciudad capital de la provincia. d) Una persona que alguna vez ha tenido mandato popular (argumento Art. 902 del CC), que en el ámbito de su intimidad ha tenido relaciones sexuales con una persona, tiene el deber – siquiera moral– de mostrar transparencia cuando esas relaciones han salido del ámbito de su privacidad al imputársele ser padre de un menor nacido. En tales circunstancias, la buena fe imponía someterse a la prueba biológica, para eliminar toda duda. e) Si la preocupación entendible del demandado es su familia legítima, si como él afirma, no es el padre pues no ha tenido relaciones sexuales a la época de la concepción, la prueba genética, dado su alto índice de confiabilidad, es el medio de mostrar a su cónyuge y a sus hijos, la exactitud de sus dichos. La negativa, por el contrario, no sólo ha sido un medio para intentar perjudicar el derecho a la identidad del actor, sino el instrumento para generar en su familia legítima la duda imborrable de si este cónyuge y padre ha sido o no el progenitor de

 

47 alguien que nació fuera del matrimonio. Después de todo, como decía Oscar Wilde, “No hay secreto que alguna vez no se revele”. 4. La acción de daños y perjuicios deducida. Ninguna de las razones del apelante son suficientes para revocar la sentencia en cuanto hace lugar parcialmente a los daños y perjuicios reclamados. Explicaré por qué: a) El derecho a la reparación. Hace más de una década, concretamente en 1989, en el homenaje que los civilistas argentinos rendimos al profesor santafecino Jorge Mosset Iturraspe, me pronuncié por el derecho del niño a ser indemnizado indemnizado cuando el progeni progenitor tor ha descono desconocido cido la paternidad (Ver  Respon Res ponsabi sabilid lidad ad civil civil por falta falta de reconoc reconocimi imient ento o de la pat paterni ernidad dad ext extram ramatr atrimo imonia nial,l, en Derecho de Daños, obra colectiva dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén Stiglitz, Bs.  As., ed. La Rocca, 1989, pags. 665 y ss.) Este artículo ha sido reiteradamente citado en la  jurisprudencia nacional, razón por la que haré una breve síntesis de aquellos aspectos que sirven para resolver esta causa: recordé las elocuentes palabras de Claire Neirinck: “Aunque el niño nace desnudo, confundido confundido en el tiempo y en el espacio con otros recién nacidos que se le parecen es, no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia, una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue disti ngue de otros”. Afirm Afirmé é que el acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificac identificación ión y que este derecho está consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño cuando disp dispon one e qu que e “c “cad ada a niño niño tien tiene e de desd sde e su na naci cimi mien ento to de dere rech cho o a su no nomb mbre re y a un una a nacionalidad”, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una familia, famil ia, de su país, todo ello en respeto de su propia personalidad. personalidad. De esta norma deduj deduje e que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor  biológico y que la violación de ese derecho genera responsabilidad civil, pues el integrante de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre lilimi mita taci cion ones es en sus pr prerr errog ogat ativ ivas as fu fund ndam ament ental ales es por por el hech hecho o de en enfr fren enta tars rse e a ot otro ross miembros de la familia”. Dije también que la acció acción n por responsabi responsabilidad lidad contra el padre no reconoc reconociente iente nace desde que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. Sostuve que se trata de una responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestación, sino en la negativa al reconocimiento. Por eso, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer  pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podrá ser condenado a pagar daños y perjuicios por el tiempo transcurrido en el desconocimiento. Afirmé igualmente que el daño moral surge generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en sus afecciones legítimas. Las ideas antes expuestas expuestas no me pertenecen en exclusividad exclusividad;; por el contrario, tienen fuerte respaldo en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera. La historia historia jjudi udicia ciall en nuest nuestro ro país co comen menzó zó el 2/3/19 2/3/1988, 88, con el fa fallo llo de 1 hoy camari camarista sta De Delma lma Ca Cabrer brera, a, por en enton tonces ces tititul tular ar del Juz Juzgad gado oN

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9 de San Isi Isidro dro (Ve (Verr ED  

128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germán, Paternidad extramatrimonial no reco re cono noci cida da volu volunt ntar aria iame ment nte e e inde indemn mniz izac ació ión n po porr da daño ño mo mora rall al hijo hijo:: un aspe aspect cto o constitucional) confirmada por la Cámara de Apelaciones de San Isidro sala I el 13/10/1988, con señero fallo del prestigioso procesalista Roland Arazi (publicada en LL 1989-E-563, con

 

48 comentario favorable de Méndez Costa, María Josefa, Sobre la negativa a someterse a la pericia peri cia hemato hematológ lógica ica y sobr sobre e la resp respons onsabi abilid lidad ad civil civil del prog progeni enitor tor ext extram ramatr atrimo imonial nial no reconociente, reconoc iente, y en ED 132-477, con coment comentario ario laudat laudatorio orio de Lidia Makiani Makianich ch de Basset y Delilia De a Gu Gutitiér érre rez, z, Pr Proc oced eden enci cia a de la re repa para raci ción ón de dell da daño ño mo mora rall an ante te la om omis isió ión n de reconocimiento voluntario del hijo).  A los diez años de ese precedente, Graciela Medina escribió un artículo al que tituló “Res “R espo pons nsab abililid idad ad civi civill po porr la falt falta a o nu nulilida dad d de dell re reco cono noci cimi mien ento to del del hijo hijo.. Re Rese seña ña  jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente” (JA 1998-III-1167). Allí se resume la jurisprudencia del país hasta el año 1998. Se recuerdan cinco sentencias y se analizan, especialmente, las siguientes: un precedente de la Cámara Nacional civil Sala F del 19/10/1989, integrada por entonces por el hoy ministro de la Corte Federal, Dr. Gustavo Bossert (Ver LL 1990-A-2, con comentario de Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo); la sentencia del 23/12/1994 de la Sala L del mismo tribunal, tribun al, que señaló import importantes antes pautas relativ relativas as a la carga de la prueba y su cuant cuantificac ificación ión (verr LL 19 (ve 199595-EE-10 10,, co con n co come ment ntari ario o de Gr Greg egor orin inii Clus Clusel ella las, s, Ed Edua uard rdo, o, Da Daño ño mo mora ral.l. Su reparación y determinación en la negativa de filiación); la decisión de la Cámara Civil y Comercial Comerci al de Junín del 22/9 22/9/1995 /1995 que se refiri refirió ó al daño futuro cie cierto rto de un niño pequeño consistente en llevar siempre en la histografía de su vida el sello de la actitud paterna renuente (La Ley Bs. As. 1996-374). Para la jurisprudencia posterior a ese trabajo, bastaría recordar el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As. del 28/4/1998 (La Ley Bs. As. 1999-161, con nota de Romano, Claudio G., Falta de reconoc reconocimien imiento to del hijo. Daño moral; ED 181-225; JA 1999-III-459, 1999-III-459, con nota de Di Lella, Pedro, El daño moral por el no reconocimiento inculpable del hijo), y otro del mismo tribunal que continúa en el camino abierto por el anterior del 10/11/1998 (ED 184-93 y JA 1999-IV-480, con nota de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo), en votos concordantes de los Dres. Hitters, Negri, De Lázzari y Ghione. En esas sentencias se historia la jurisprudencia local y se detallan, entre las fuentes jurídicas del deber de reconocer y de la obligación de resarcir derivada de su incumplimiento, en el derecho interno, los Arts. 254 y 3296 del CC, y en el internacional, la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y otras; a la mención de esas fuentes se suman los principios generales del derecho y una correctísima correct ísima interpreta interpretación ción sistem sistemática ática del ordenam ordenamiento iento.. Entre otros argume argumentos, ntos, estas sentencias desarrollan los siguientes:  – El carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo desliga de principios fundamentales de derecho, como es el de no dañar a otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo (voto del Dr. Negri).  – La falta de reconocimiento genera un daño moral para el hijo pues afecta su derecho al nombre, a conocer su identidad, identidad, y sobre todo su derecho a la personali personalidad, dad, entre los que el Pacto de San José de Costa Rica menciona el nombre, el estado civil, la nacionalidad; quien elude voluntariamente un deber jurídico es responsable de los daños originados (voto del Dr. Hitters).  – Considerar que el no reconocimiento no configura un acto antijurídico pone en peor  situación al padre que reconoce voluntariamente a su hijo que al que no lo hace. Así, si el padr pa dre e hu hubi bier era a re reco cono noci cido do a su hijo hijo y no pa pasa sa alim alimen ento tos, s, re resp spon onde de po porr el deli delito to de

 

49 incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; al padre que no reconoce a su hijo, en cambio, no se le podría imputar tal delito (voto del Dr. De Lázzari).  – Las características del derecho de familia no pueden negarse; trascienden en distintos aspectos, como la influencia de conceptos morales y religiosos. Pero estas diversidades ninguna incidencia poseen para signar en modo distinto el tema de la responsabilidad civil. Al menos, la ley nada dice al respecto (Voto del Dr. De Lázzari). La doctrina tampoco se ha mantenido ajena al problema; además de los autores ya citados que han comentado los fallos antes referenciados, se han pronunciado en favor de este tipo de reparación Alterini, AA, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, Bs. As., A. Perrot, 1995, Nº 1953; Arianna, C., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot,, 1999, pág. 443; Bísca Perrot Bíscaro, ro, Beatriz, Daños derivados de la falta de reconoci reconocimient miento o del hijo, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pág. 436; Capora Caporalin lini,i, Ana Ana,, El daño mor moral al y fili filiaci ación ón extr extrama amatri trimon monial ial en J.S. J.S. N N

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25 pág. 15 151 1 y 

26 pág pág.. 14 143; 3; Mén Ménde dezz Co Cost sta, a, De nu nuev evo o sobr sobre e la pru prueb eba a biol biológ ógic ica a de fifililiac ació ión n y la 

responsa resp onsabil bilidad idad del pro progeni genitor tor no recono reconocie ciente nte,, Jurisp Jurisprud rudenc encia ia Provi Provinci ncial al t. 5 N

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12, pág. pág.  

1083; Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución, en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Bs. As., A. Perrot, 1995, pág. 549; Molina Quiroga, E., y Viggiola, L., Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad, JA 1999-II-902; de los mismos autores, Derecho a la identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial. La Convención de los Derechos del Niño, el Art. 255 del Código Civil y la responsabilidad de la madre, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pág. 451; 451; Piza Pizarro, rro, D Danie aniel,l, Dañ Daño o moral, moral, Bs. As. As.,, Hamm Hammurab urabi,i, 199 1996, 6, N

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103, pá pág. g. 528 y ss;  

Rivas, María F., Daño psíquico emergente del desconocimiento de la filiación, JA 2000-I-705; Zavala de Gonzá González, lez, Resarcimi Resarcimiento ento de daños. Daños a las personas (Integrid (Integridad ad espiritual y social, t. 2.c., Bs. As., Hammurabi, Nº 42, pág. 233. Toda esta doctrina se vio sintetizada en las conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1993, que expresamente reconoció este derecho. No olvido que como ha señalado la postura minoritaria en el país, el verdadero interés del menor está en “lograr en que el padre trate al hijo como tal”, que realmente “repare su daño y su historia”, y que estas acciones en lugar de favorecerlo, agudizan el conflicto (Ver trabajo de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, JA 1999-IV-523, en apoyo al voto del Dr. Pettigiani, integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires y profesor titular de Familia de la Universidad de Mar del Plata). Sin embargo, estimo que la solución –postergar la acción hasta la mayoría de edad, para que el menor resuelva por sí mismo– presenta varios inconvenientes, entre otros: * Presumir, sin base cierta, que el padre no reconociente será más proclive a aceptar  “buenamente” su hijo extramatrimonial, a amarlo, si éste no ejerce sus derechos. Sería tanto como decir al hijo: “No tengas acceso a la Justicia para ser amado”. * Postergar en el tiempo la eficacia de la función reparadora y satisfactoria del daño moral. * Impedir a la madre ejercer derechos que emanan de la patria potestad. b) Prueba del daño moral.

 

50 Por todas las razones expuest expuestas, as, la jurisp jurisprudenci rudencia a mayori mayoritaria taria de nuest nuestro ro país resuelv resuelve e que “si el menor transcurrió en estado de incertidumbre filiatoria toda la infancia hasta llegar a las puertas de la adoles adolescencia cencia,, no puede el padre sin incurrir en gravís gravísimo imo agravio y desint desinterés erés afirmar que el menor no probó el dolor soportado por la carencia de afecto y responsabilidad derivadas de la falta de reconocimiento voluntario de su paternidad” (Cám. Nac. Civ. y Com. de San Martín, Sala I, 3/4/1997, La Ley Bs. As., 1997-1069; Cám. de Concepción del Uruguay, 6/8/1997, La Ley Litoral 1998-II-75; Cám. Civ. y Com. de Entre Ríos, Sala III, 8/11/1996, ED 175-473; en este último caso, los hijos ya habían llegado a la mayoría de edad cuando iniciaron la acción): que “el daño moral se presume y no requiere prueba cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad, según las distintas circunstancias del caso (Cám. Nac. Civ. Sala I, 19/8/1997, LL 1997-F-478; Conf. Cám. Civ. y Com. de Morón, Sala II, 21/10/1997, La Ley Bs. As. 1998-399; Cám. Civ. y Com. de Azul, 11/12/1996, La Ley Bs. As. 1997-562). c) Pautas para la cuantificación del daño por falta de reconocimiento. Munida de los precedentes judiciales dictados en el país desde el año 1988, Graciela Medina (ver Cuantificación del daño en materia de familia, en Rev. Derecho de Daños 2001-1, Cuantificación del daño) enumera las siguientes pautas para fijar el monto indemnizatorio, elevarlo o reducirlo, según corresponda:  – la edad del menor; especial impacto en la etapa etapa de la adolescencia;  – el plazo transcurrido en la negativa paterna;  – la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba genética;  – el daño psicológico producido;  – la demora materna en iniciar la acción de filiación; filiación;  – el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor;  – la asistencia del niño a la escuela;  – la situación social de las partes. En un trabajo anterior (Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión 

 jurisprudencial, Rev. de Derecho de Daños N 4, La prueba del Daño, 1999, pág. 111), la   misma autora recordó que los jueces han detectado los siguientes daños derivados de ser  hijo de madre soltera:  – Daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad.  – Desventaja frente a los compañeros del colegio y otras amistades, o minusvalía minusvalía social.  – Daño por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara autonomía.  – Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre.  – Daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor  llevará siempre el sello de la actitud paterna renuente. d) Montos fijados por otros tribunales del país En el mismo trabajo citado en el punto anterior se resumen los montos fijados en diversos precedentes; las condenas oscilan entre ocho mil y cincuenta y cinco mil pesos.  A vía de ej., recuerdo que:

 

51  – la Suprema Corte de Bs. As. , en el primero de los fallos mencionados, convalidó una indemnización de $30.000;  – un tribunal bonaerense fijó $10.000, pero tuvo en consideración c onsideración para disminuir el fijado por  el juez de grado, que aunque no estaba reconocida, la menor tuvo trato de hija, conviviendo con la madre y constituyendo un verdadero grupo familiar, lo que se expresaba en el trato con los abuelos, padres de ambos, y con los demás familiares y amistades, hasta que la criatura tuvo 12 años (Cám. Apel. CC San Martín, Sala II, 18/2/1999. ED 184-219 y en La Ley Bs. As., 2000-373).  – Otro, sin que se detallen mayores precisiones, confirmó la condena de $ 8.000 (Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083).  – La Cámara Nacional Civil Sala H lo fijó en $40.000, no obstante que el demandado aceptó la paternidad una vez conocido el resultado del examen hematológico (LL 1999-E-545, Doc. Jud. 1999-3-688 y JA 2000-I-401); la Sala E, en sentencia del 12/5/1998, en $ 15.000 (LL 1999-F-7). La Sala G, en cambio, lo fijó en $ 8.000, pues tuvo en consideración que gran parte del tiempo transcurrido no obedeció a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco clara que ésta siempre mostró; de cualquier modo, el monto es estimado exiguo por el comentador del fallo (Cám. Nac. Civ. Sala G, 13/8/1999, ED 188-705, con nota de Gowland,  Alberto Jorge, Filiación: daño moral por falta de reconocimiento).  – La Cámara de Apelaciones CC de Mar del Plata Sala II, el 16/12/1999, lo estimó en $ 30.000 (ED 188-91, con nota de Osvald Osvaldo o Onofre Álvarez Álvarez,, Improcedenc Improcedencia ia del daño moral en el reconocimiento personal y voluntario de un hijo extramatrimonial).  – La Cám. de Concepción del Uruguay, en sentencia del 6 6/8/1997 /8/1997 (La Ley Litoral 1998-II-75) condenó a $ 15.000.  – La recordada jueza de General Roca, Mercedes Laplacette, el 3/3/1993, condenó al padre no reconocient reconociente e a la sum suma a de $ 20. 20.000 000 (Rev (Rev.. Dere Derecho cho de Fa Famili milia, a, N

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9, 199 1995, 5, pág. 175, ccon on  

comentario de Marta Polakiewicz).  – En nuestra provincia, la Cámara de la que proviene la sentencia anulada fijó en $ 10.000 otro supuesto de características que guardan cierta similitud (sentencia del 9/2/1998, La 

Revist Rev ista ad del el F Foro oro de C Cuyo uyo N 28, 199 1998, 8, p pág. ág. 133 133). ). 5. La aplicación de estos principios al sublite. a) El factor subjetivo de atribución de responsabilidad. En estos autos, el demandado ha reconocido que tuvo conocimiento del nacimiento del niño cuando fue citado por la Asesoría de Menores de General Gral. Alvear, en Noviembre de 1991. De allí en más, en lugar de eliminar toda duda sobre su paternidad, a través de un test genético genéti co realizado realizado extraj extrajudici udicialment almente, e, para cuya ejecuc ejecución ión no tenía imposibi imposibilidad lidad jurídica ni económica, empezó a buscar los “antecedentes de la madre” y, a través de un abogado local, que se puso en contacto con un policía provincial, encontró las tantas veces citadas partidas paraguayas. Me he referido in extenso a la gran cantidad de contradicciones contenidas en esas partidas. Por lo demás, siendo el demandado un profesional del derecho, tampoco podía escapársele el sello puesto al dorso de las mismas (“no (“ no acredita la veracidad del contenido de este documento”). documento ”). Una obligación elemental de cuidado le imponía entonces, frente a la conducta

 

52 asumida por la madre, no omitir las diligencias que las circunstancias de tiempo y lugar le imponían, es decir, intentar realizar el test genético para descartar su paternidad. b) La prueba del daño moral. En autos no se ha rendido prueba para acreditar la situación personal del menor. No obstante, obstan te, he explic explicado ado las razones por las que la jurisprude jurisprudencia ncia mayorita mayoritaria, ria, en este tipo de procesos, presume la existencia del daño moral. c) El monto fijado. La cantidad fijada por la Sra. juez a quo está dentro de los márgenes admitidos en la  jurisprudencia mayoritaria. Por lo demás, no parece excesiva si se tiene en consideración que: qu e: han han tr trans anscu curri rrido do nu nuev eve e añ años os de desd sde e qu que e el de dema mand ndado ado co cono noci ció ó la exis existe tenc ncia ia de dell nacimiento; el menor está cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio durante varios años cargando el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fácilmente con co noc ociido por tod odo os por el hecho de usa sarr únicament nte e el apellido de la madre re;; razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que ha tenido mandato popular, una actitud procesal transparente; por el contrario, el demandado no quiso someterse a la prueba genética y opuso una defensa que ubicaba al menor en una nacionalidad que no era la suya. 6. Depósito judicial. He dicho supra III.1. que la parte en este proceso es el menor. En consecuencia, la suma condenada a pagar debe ser depositada en autos y, con el control del Ministerio Pupilar, ser  invertida de modo tal que le permita disponer de ella al alcanzar la mayoría de edad (Conf. Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala I, 3/4/1997, voto de la Dra. Biocca, La Ley Bs.  As. 1997-1069).  Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.  A la tercera cuestion la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, Carlucci, dijo: Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la demandada recurrida (Art. 361 y 148 del C.P.C.). Las costas del recurso de apelación de fs. 215 del expediente principal se imponen a cargo del demandado apelante vencido (Art. 36 -I- C.P.C.).  Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: Sentencia: Mendoza, 24 de julio de 2001. Y vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, Resuelve: I .Hacer lugar al recurso extraordin extraordinario ario de Inconstituci Inconstitucionalid onalidad ad deducido a fs. 8/20 por el actor cont contra ra la sentencia de fs. 272/27 272/276 6 del expediente expediente Nº 71.029/32.572 71.029/32.572 “Dill “Dillon, on, Raquel Delia de los Angeles C/ Andrés Martínez Barón P/ Filiación.” Filiación.” dictada por la Primera Cámara Civil Comercial, Minas Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se revoca. En consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada del siguiente modo:

 

53 “ 1. Rech Rechaz azar ar el rec recurs urso o de apel apelac ació ión n de dedu duci cido do a fs fs.. 21 215 5 po porr el demand demandad ado o co cont ntra ra la sentencia de fs. 209/213 la que se confirma.” “2. Ordenar que el monto fijado en el resolutivo 1º) de la sentencia de primera instancia de fs. 209/213 en concepto de daño moral de $ 25.000, se deposite en autos y se invierta con el control del Ministerio Pupilar conforme lo resuelto en el punto 6 de la Segunda Cuestión de esta resolución.” “3.Imponer las costas de alzada a cargo del demandado apelante vencido (Art. 36-I- del C.P.C.).” “4. Regular los honorarios del siguiente siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de pesos mil doscientos ($ 1.200); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos trescientos sesenta ($ 360); Dr. Efraín Quevedo Mendoza, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($ 840) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75)”. II. Imponer las costas del recurso de Inconstituci Inconstitucionalidad onalidad a cargo del demandado recurrido. III. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de pesos mil ochocientos ($ 1.800); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos quinientos cuarenta ($ 540); Dr. Orlando Daniel Guillen, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($ 840); Dr. Efraín Efraín I. Queved Quevedo o Mendoz Mendoza, a, en la ssuma uma de pes pesos os dosci doscientos entos ci cincuent ncuenta a y dos ($ 252) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75). IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 1.Notifíquese.

Segunda corriente En el Tribunal Tribunal Colegia Colegiado do de Famili Familia a Nº3 actuan actuando do como Juez del Trám Trámite ite hemos tenido tenido ocasión ocasió n por pronunciar pronunciarnos nos conforme conforme el fallo que se transcri transcribe be contra el cual por diversa diversass contigencias procesales –recusaciones-aún no ha pronunciado por el Recurso de Apelación Extraordinaria deducido contra el mismo por el perdidoso. Nº 1383 VIST VISTOS OS::

Rosario, 9 de octubre de 2001.Los Los pre prese sent ntes es ca carat ratul ulado adoss "D "D., ., M. M.c/ c/ S. S.,, F. s/ Re Recl clam amac ació ión n de Pa Pate tern rnid idad ad

Extram Ext ramatr atrimo imonia niall- Dañ Daño o Mor Moral" al" Expte. Expte. Nro. 1314/9 1314/95 5 ven venido idoss al Tri Tribun bunal al Ple Pleno no para para resolver el recurso de revocatoria interpuesto ante el mismo por la actora a fs. 41/56 contra contr a el auto interl interlocutori ocutorio o Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de fs. 37/40 que hizo lugar a la excepci¢n excepci¢n de cosa juzgada opuest opuesta a por la accionada el cual fuera sustancia sustanciado do con la contraparte quien evacuara el traslado corrido a fs. 60/65 solicitando la confirmación del fallo impugnado. CONS CO NSID IDER ERAN ANDO DO:: 1.1.- El cas caso o re resu suel elto to:: La acto actora ra po porr in inte term rmedi edio o de su suss ap apod odera erados dos promovió el presente proceso enderezado a reclamar la paternidad extramatrimonial del demand dem andado ado F. S. y el resa resarci rcimie miento nto del daño mora morall provoc provocado ado a su insti instituy tuyent ente e por la negativa del accionado a reconocerla voluntariamente. Narra detalladamente las circunstancias fácticas de tiempo, lugar y personas que enmarcan la existencia de una relación afectiva entre su progenitora A. D. y el demandado F.S., de la cual nació la misma. Relata que pese a la ruptura del lazo afectivo entre su progenitora y el demandado, no se logra aniquilar aniquilar el lazo afecti afectivo vo del demandado con la misma quien frecuentaba frecuentaba el ámbit ámbito o familiar del alegado padre.

 

54 Menciona que habiendo transcurrido los años sin que se le diese una solución definitiva a su filiación contra todos los servicios profesionales del Dr. O. B. quien luego de gestiones extrajudiciales fracasadas se inició a través de dicho estudio el correspondiente juicio de filiación.  Afirma que durante el transcurso de dicho proceso tramitado ante este e ste Tribunal Colegiado de Familia recayó la sentencia Nº 195 de fecha 14 de mayo de 1988 que rechazara la demanda por insatisfacción de la carga probatoria. Sost So stie iene ne qu que e dich dicha a sent senten enci cia a fu‚ fu‚ cons consec ecue uenc ncia ia de un una a seud seudo o tr tran ansa sacc cció ión n en entr tre e el demandado y su apoderado en virtud de lo cual la accionada ofreció una suma de dinero que entregó a su letrado, parte de cuyo monto le fue entregado posteriormente y que recibiera creyendo que cobrara una indemnización por daño moral, desconociendo que en realidad entre los antes mencionados se convino en no sustanciar la prueba ofrecida, que tuvo por  lógica consecuencia el dictado de una sentencia como la antes mencionada. Más adelante refiere sobre la viabilidad de una nueva acción filiatoria, ello ante la posibilidad que el accionado pueda suponer que goza de un derecho procesal a objetar la tramitación del presente proceso alegando la existencia de cosa juzgada. Desarrolla a continuación numerosas citas de autores nacionales y extranjeros sobre las exigencias que se debe requerir de una sentencia para que adquiera el carácter de cosa  juzgada, sobre su efectiva existencia y la posibilidad de ser alegada con éxito frente a un nuevo proceso promovido con el mismo objeto que el fallado con anterioridad, sobre las diferencias entre una sentencia de m‚rito y un fallo que no examina el fondo de la cuestión y que termina rechazando la pretensión por cuestiones meramente procesales. Impresa a la causa el trámite del juicio oral la demandada a fs. 23/26 responde la demanda y opone la excepción de cosa juzgada fundada en la sentencia Nº 195 del 14 de marzo de 1988 dictada por este mismo Tribunal dentro del expediente Nº 1078, sentencia que quedó firme y consentida por las partes. Rechaza la argumentación y la calificación que hace el accionante en cuanto pretende desvirtuar la naturaleza de la cosa juzgada que se le opone mediante la excepción a esta nueva demanda de filiación citando también jurisprudencia y doctrina que contrariamente abonaran su posición.  A fs. 28 la accionante contesta el traslado de la excepción, reiterando su postura acerca de la inexistencia inexis tencia de cosa juzgada ya que como sostiene sostienen n en su escrito de demanda sólo genera dicho estado la sentencia que se pronuncia sobre la pretensión, acogiéndola o rechazándola y no aquella que por razones simplemente rituales no puede expedirse sobre el fondo del asunto. 2.- La resolución del Juez del trámite impugnada: por auto Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de fs. 37/40 el Juez del trámite hizo lugar a la excepción de cosa juzgada opuesta por la accionada con costas fundando su resolutorio en la existencia de una pronunciamiento firme y consentido consentido emitido por sentenci sentencia a Nº 195 del 14 de mayo de 1988 tal como luce a fs. 6 del expte. Nº 1078/82 caratulados "D., M.I. c/ F. S. s/ Reclamación de Filiación Extramatrimonial" dictado por este Tribunal con distinta composición del actual. Que dicha sentencia resolvió el rechazo de la demanda en función del insuficiente aporte probatorio rendido en la causa, consistente en la prueba confesional del accionado que finalmente resulta adversa para la actora quien tenia a su cargo la carga de la prueba.

 

55 El señor Juez del trámite trámite ha con consid siderad erado o que dic dicho ho pronu pronunci nciami amient ento o ha recaí recaído do en litis litis promovida entre las mismas partes, por la misma causa y que contrariamente a lo sostenido por la actora ha ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestión ya que en realidad el rechazo de la demanda se produce por la insuficiencia de la prueba rendida, entendiendo as¡ qué de ninguna manera se soslaya el debate y menos el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo. Concluye que la cosa juzgada invocada existe en la entidad, con la eficacia y en la extensión para no admitir la posibilidad del dictado mientras ella subsista una sentencia que se oponga a la misma.  A continuación el señor Juez del trámite emite opinión sobre la posibilidad de revisar la cosa  juzgada a través de una pretensión distinta, autónoma e independiente como la denominada acción de nulidad de sentencia firme, resaltando que ello de todas maneras constituye una etapa previa, un camino ineludible que debe recorrer quien se considera afectado por la cosa  juzgada vigente. 3.- Los agravios del recurrente: recurrente: Sos Sostiene tiene el recurre recurrente nte que el Juez del trámite al resolver resolver la excepción opuesta por la accionada, se redujo a interpretar s¡ la sentencia dictada por este Tribunal Nº 195 del 14 de marzo de 1988 dentro de los autos caratulados "D., M.I. c/ S., F. s/ Filiación extramatrimonial" Expte. Nº 1078 reunía los requisitos o recaudos que permitían considerarla como un pronunciamiento recaído en litis promovida entre las mismas partes, por la misma causa y respecto de la cual se haya ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestión lo cual entiende sin embargo constituye una afirmación dogmática ya que entiende que él a quo no ingresa en el análisis de s¡ ese fallo anterior dirimió o no la cuestión de fondo.  Afirma que esta última cu cuestión estión fue‚ p propuesta ropuesta en el debate suscitado en forma inicial e en n el escrito de demanda, ante la posibilidad de que la accionada formulase una excepción de tal ¡índole, explicando las razones y las argumentaciones fundadas en importante doctrinarios y en la cual se sostenía categóricamente que no existía ninguna cosa juzgada preexistente. Que dicha argumentación constituía el eje central de la discusión entre las partes sobre el alcance de la cosa juzgada que se oponía frente a la promoción del presente proceso y por  aplicación del principio de congruencia el Juez del trámite estaba obligado a resolverlo, y como no lo hizo esta omisión agravia al recurrente. Seguidamente refiere que el auto impugnado elude la cuestión con una cita del catedrático romano Gian Antonio Michelli Michelli que tomada ffuera uera de contexto parecería rechazar la viabilidad de un nuevo planteamiento de la pretensión filiatoria sin necesidad de recurrir a una previa acció acc ión n de rev revoc ocat ator oria ia de co cosa sa ju juzg zgad ada a ír írri rita ta,, pr proce ocedi diend endo o a co cont ntin inua uaci ción ón a fo form rmul ular  ar  referencias al texto de la obra que dice haber consultado, que contrariamente hace que el autor llega a una conclusión absolutamente distinta a la que pretende atribuírsele en el auto recurrido.  Así expresa que Michelli distingue dos cuestiones: lo que en doctrina se denomina "fallo implícito" y otra que refiere a una pretensión fraccionada de la pretensión de procesos independientes y subsiguientes y que cuando ingresa en el análisis de ambas cuestiones llega a una conclusión absolutamente distinta a la que pretende atribuírsele en el auto recurrido.  Afirma que la noción de fallo implícito en el decir de Michelli significa que la sentencia que

 

56 decide en todo o en parte el m‚rito de la causa -lo que en la especi especie e niega haya aconte acontecidocidoes la que debe tener eficac eficacia ia de cosa juzgada no sólo sobre el fondo sino además sobre los presupuestos presupu estos procesal procesales, es, que por ser condici condiciones ones de la acción dirimida en la sentencia aún implícitamente son dignas "en abstracto de tutela también en un futuro y eventual proceso" según menciona el citado catedrático. Insiste que es erróneo que él a quo hable de cosa juzgada impidiendo la demanda que se ha incoado concluyendo que se plantea la misma cuestión esgrimida (aunque no probada) en el proce pr oceso so pri primi mige genio nio y el ello lo ap apoya oyado do en el sus suste tent nto o do doct ctri rina nari rio o menc mencio iona nado do qu que e lllleg ega a a conclusiones contrarias. Califica esta argumentación de contradictoria, que peca de incongruencia interna y que se yergue como un vicio de falta de motivación suficiente criticable constitucionalmente en virtud del art. 95 de la Constitución Provincial. El Tribunal entiende que las conclusiones o argumentaciones recursivas no logran conmover  ni demostrar la supuesta contradicción del fallo del Juez del trámite. No se desconoce la posición doctrinaria de Michelli, no se la contradice antes bien se considera que la sentencia opuesta como cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y por consiguiente no sólo las cuestiones sobre las cuales el Tribunal que la dictó decidió expresamente, sino también aquellas que habiendo podido ser planteadas ante dicho órgano  jurisdiccional no lo fueron, es decir encuadra el caso dentro de lo que el autor llama fallo implícito. Conocido Conoci do es que y as¡ lo afirmado afirmado la jurisp jurisprudenci rudencia a "que la cosa juzgada material integr integra a la normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmación relativa a la existencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada en el fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se cuestiona la misma consecuencia  jurídica" y que "la cosa juzgada abarca no sólo los planteos alegados efectivamente en el proceso sino también aquellos que debieron haber sido articulados; o sea, no sólo lo aducido sino lo aducible o mejor aún lo que debió aducirse" aducirse" (del fallo de CNCiv CNCiv.. Sala A, mayo 9-985 in re Fallanes, Jorge O. c/ Vitta, Norberto J. L.L., T.1985 E, p g. 173. En comentario a fallo titulado "A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa  juzgada" del Dr. Jorge W. Peyrano, se marca la validación del criterio expuesto en cuanto a los limites de la cosa juzgada.  Así se señala que hoy ya no aparece suficiente referirse a los límites o objetivos bjetivos y subjetivos para definir la existencia o no de cosa juzgada. Se pretende que el Juez atraviese y profundice el examen de la sentencia opuesta como cosa juzgada, tratando de determinar sí las circunstancias que dieron lugar al mismo contienen elementos fácticos distintos y que de existir llevarían no la ineficacia absoluta al decisorio pero s¡ la posibilidad de que esta dejara de ser inatacable y abrir un nuevo proceso sobre el tema central antes juzgado aunque con distintos elementos fácticos (este párrafo es cita del mencionado autor de la opinión de Hitters, Juan Carlos, vertida en una ponencia presentada al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, T. I, p g. 328, titulada "Alcances de la Cosa Juzgada en los denominados procesos sumarios propiamente dichos". Sobre el fallo comentado por el Dr. Peyrano se dice expresamente que ‚l mismo "ha reconocido la existencia de operatividad del concepto al cual nosotros denominamos cosa  juzgada implícita y a la que m s arriba nos referíamos. Es que, decididamente ha aplicado el

 

57 aforismo tantum judicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debeat, del cual fluye que la cosa juzgada no sólo alcanza las cuestiones que propuestas expresamente por las partes fueron objeto de exam examen en y decisión en la sentencia, sino también a las que pudieron haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían referían y estaba estaban n contenidas en el mismo asunto litigioso". Por ello ello más allá de la crisi crisiss que renuev renueva a perman permanenteme entemente nte el deb debate ate sobr sobre e el alca alcance nce de las cuestiones litigiosas que pueden considerarse amparadas por la cosa juzgada, de la insu insufifici cien enci cia a de la re regl gla a de las las tr tres es iden identitida dade des, s, cr crititer erio io juri jurisp spru rude denc ncia iall sost sosten enid ido o permanenteme permane ntemente nte por nuestros Tri Tribunales bunales y aún en el ensancham ensanchamiento iento del examen que propone el Dr. Peyrano y otros autores como Carlos Eduardo Fenochietto ("Cuestiones litigiosas amparadas por la cosa juzgada", en L.L. T. 1989 E, p g. 334), Isidoro Eisner  ("Contenido y limite de la cosa juzgada", en Planteos procesales, p g. 523, Edit. L.L.), reiteramos que lo importante y trascendente es que sí del examen de la situación en su integridad integr idad se concluy concluye e que la pretens pretensión ión result resulta a coincide coincidente nte con una ya resuelta por un órgano jurisdiccional, Firme y consentida, debe concluirse en la existencia y oponibilidad de la cosa juzgada. Colombo, Carlos J. en su obra "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T.I, p g. 299, 4ta. Edición, emite su opinión en el sentido que debería llamarse esta teoría "identidad de controversias" concluyendo que en primer lugar los jueces no deberían estar atados por  fórmulas legales que definan los requisitos de la cosa juzgada y luego examinando en forma integral los dos juicios debe estar facultado para determinar sí por tratarse del mismo asunto o s¡ por existir conexión, continencia, accesoriedad o subsidiariedad, la jurisdicción no debe correr el riesgo de ser inducida a contradicción, concluyendo que "no hay cosa juzgada sí ambas contiendas podrían coexistir, la hay en caso contrario". Recientement Recien temente e y en un caso que se había promovido una demand demanda a de filiaci filiación ón contra la cual fu‚ opuesta excepción de cosa juzgada, ya que la misma acción fue planteada y resuelta por otro Tribunal que la rechazó en sentencia firme el Tribunal de Familia Nº 1 de La Plata publicado en E.D., T. 189, p g. 441, señala que: "La inmutabilidad de lo resuelto en otro proceso ha de reconocerse aún cuando el autor no haya podido allí probar su derecho, si aquél proceso fue contradictorio y por ello tuvo la oportunidad de poder aportar las probanzas que consideraran necesarias para hacer triunfar su posición". "Las circunstancias circunstancias de que la deman demanda da anterior haya sido rechazada por falta de prueba no privan la decisión de los efectos propios de la cosa juzgada. Admitir lo contrario importaría aceptar que en un nuevo proceso puedan salvarse las deficiencias de prueba de juicios anteriores, abriéndose permanentemente la puerta a la discusión de todos los derechos" (del fallo citado) "S¡ bien es cierto que en cuestiones de familia sé relativaza el concepto de cosa juzgada material, frente a ciertos institutos en donde la cuestión puede reverse sí cambian las circunstancias que lo originaron (alimentos, tenencia, visitas), también es cierto que en cuestiones de estado de las personas las sentencias producen efectos absolutos" (del fallo citado). "El estado de las personas es materia de orden público representado por el interés material o de la familia. Este interés comprometido, señala la necesidad de que las sentencias recaídas en materias de estado resuelvan la cuestión de manera definitiva y con valor para todos" (del

 

58 fallo citado). "Así frente a intereses tan relevantes como son los de la familia, estos ceden ante la cosa  juzgada que impide examinar la cuestión definitivamente rresuelta esuelta con anterioridad y menos aún decidiendo en sentido contrario" (del fallo citado). En dicho fallo la actora a fin de remediar las irregularidades actuaciones en que habría in incu curri rrido do su an ante teri rior or le letr trad ado o y aú aún n de dell propi propio o Tr Trib ibun unal al de dell pr prim imer er pro proce ceso so,, qu que e ha habí bía a rechazado la acción de filiación extramatrimonial por falta de realización y producción de pruebas, incluidas la realización de pruebas biológicas, sin intentar una acción autónoma de nulidad de cosa juzgada inició un nuevo trámite de idéntico objeto y causa, entre las mismas partes. No puede sostenerse desde la perspectiva argumental de la recurrente y en cuanto denuncia críticamente la existencia de irregularidades colusivas entre su letrado y la demandada y/o sus los letrados, letrados, la inexist inexistencia encia de un proceso en el cual más allá de que la defensa fuera bien o mal ejercida se tuvo la posibilidad de ejercer y producir prueba, como la de interponer  los recursos idóneos que impidieran dar firmeza al pronunciamiento allí recaído. La eventualidad de la existencia de un ejercicio inidóneo del derecho de defensa en juicio, no resulta reprochable al Tribunal -el que como m s adelante señaláremos atento a que de alguna manera se lo incluiría en ser autor de ciertas omisiones las que se descartan de plano- no resultan cuestiones a debatir en la presente litis, debiendo ser introducidas o reclamadas dentro de procesos enderezados a declarar la inutilidad de la cosa juzgada. En el mismo sentido se ha dicho que "el hecho de admitir que en nuevo juicio se puedan salvar las deficiencias de prueba de litigios anteriores, importaría tanto como suprimir los efectos de la cosa juzgada y abrir permanentemente la posibilidad de la discusión de todos los derechos" (C.N.Fed.Civ. y Com., Sala I, 7-2-86, Quesada, I. c/Júpiter Cía. de Seguros, L.L., 1987-A-667, s.37.535. "Los olvidos u omisiones de la parte que participó en el desarrollo del proceso no pueden eximirla de la cosa juzgada relacionada con las pretensiones que dedujo. Esa situación se produjo cuando incurre en defecto de fundamentación jurídica o comprobación fáctica, no se puede reproducir un proceso sobre la base de que no se ofrecieron o no se produjeron pruebas que pudieron ser pertinente" (C.Apel.Civ. y Com.Concepción del Uruguay, 29-2-80, Facúndez, H.L. c/ Ratto de Henry, L. y otros, Suplemento Prov. L.L., 1980-720, SP 507).Decíamos que el recurrente pretende concluir que el Tribunal ante la falta de asistencia personal de la actora a la vista de causa de que da cuenta el acta Nº 8, sentencia Nº 195 del 14 de marzo de 1988 debió declarar el desistimiento de la instancia procesal de conformidad por lo prescripto por el art. 559 del C.P.C.C. El mencionado artículo no prescribe que el demandante o el accionado deba comparecer en persona, razón por la cual su comparencia mediante apoderado es un supuesto admitido, razón por la cual ejercicio de dicho derecho procesal en tiempo y forma, no existiendo prohibición legal, no configura ningún tipo de nulidad o ineficacia del acto procesal llevado a cabo en la inteligencia de los arts. 124 y concordantes del CPCC.Consiguientemente ante la presencia de los representantes de las partes no correspondía hacer efectivos los apercibimientos establecidos por la norma, siendo por lo demás que ninguna de las partes cuestionara su celebración, y el Tribunal actuara conforme a derecho. El pronunciamiento resulta claro en el sentido de que luego de dar por abierto el debate,

 

59 concluye que la demanda debía ser rechazada por la insuficiencia de elementos probatorios y siendo que dicha carga procesal por las circunstancias del caso estaba a cargo de la actora. El art. 557 CPCC expresamente prescribe que corresponde a las partes urgir el trámite de las medidas de pruebas, de tal manera que queden enteramente diligenciadas para el día de la audiencia, resaltando lo que constituye uno de los principios procesales que informan el debido proceso civil.Que es el mérito de la causa, sino la culminación del debido proceso, que garantice la contradicción, la posibilidad de ofrecer la prueba que hace a los hechos fundantes de la demanda y su responde, su producción en tiempo y forma, las alegaciones críticas, para que el órgano jurisdiccional luego de su valoración y debida motivación pronuncie la sentencia de m‚rito.Sabi Sa bida da es la estr estrec echa ha vinc vincul ulac ació ión n que que tien tiene e el obje objeto to de la pr prue ueba ba de los los he hech chos os controvertidos con la carga de la prueba, y consecuentemente con la determinación de la parte, que como imperativo jurídico de su propio interés, tenía que aportar y producir la prueba de los hechos que fueran objeto del contradictorio. As¡ "las reglas que rigen ésta carga aparecen necesarias cuando el juez no cuenta con pruebas suficientes. En ese momento es cuando el juez se pregunta quién debió probar y no lo hizo; porque como se tiene sabido el juez no puede dejar de fallar por insuficiencia o falta de pruebas; cuando hay pruebas suficientes el problema de la carga de la prueba no se presenta" present a" (Ingara (Ingaramo, mo, Daniel, comentario al art.145 art.145 CPCC en C.Proc C.Proc.civ. .civ. y Com.P Com.Prov.Sa rov.Santa nta Fe, Análisis doctrinario y jurisprudencial,T.1, Edit.Juris, pag.457). 4.- De la apertura a prueba del recurso interpuesto: En oportunidad de proveer a fs.56 el recurso de revocatoria al Pleno deducido por el actor que es objeto de tratamiento en el presente el Juez del Trámite, tuvo por ofrecida la prueba e imprimió al mismo el trámite de  juicio sumarísimo corriendo traslado a la contraparte.Esta al evacuar el mismo a fs.60/65 solicita el rechazo del recurso y considerando que se debate la excepción de cosa juzgada, no habiéndose planteado una acción de revocatoria de cosa juzgada, expresa que la prueba ofrecida resulta totalmente improcedente a los fines de resolver la excepción, de todo lo cual se corre traslado.  A fs.66/71 la recurrente contesta el traslado denunciando la preclusión para impugnar el decreto de fs.56 que imprimió al recurso el trámite del juicio sumarísimo y tuvo por ofrecida la prueba, sin perjuicio de lo cual plantea la prohibición al Juez prescripta por el art.145 CPCC de expedirse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida.  A fs.76/77 el Juez del Trámite por auto Nº 1308/96 resuelve desestimar los planteos im impug pugnat nativ ivos os a la pr prueb ueba a ofrec ofrecid ida a por la acto actora ra concl concluye uyend ndo o de con confo form rmid idad ad co con n la argumentación vertida por el oferente, en el sentido de la existencia de la prohibición legal de pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba, es decir en la falta de congruencia o corre cor respo spond nden enci cia a de la mi mism sma a co con n lo loss he hech chos os con contr trov overt ertid idos os en el re recu curso rso de deduc ducid ido, o, recordando que ante la duda acerca de sumarizar el recurso de revocatoria debe estarse por  la afirmativa.Deducido a fs.78 por el demandado recurso de revocatoria al Pleno contra dicho decisorio, sustanciado con la contraria el Tribunal Pleno se pronuncia a fs.85/86 por auto n§1585/96 declarando inadmisible el recurso.

 

60 El demandado deduce a fs.101/106 contra dicho pronunciamiento recurso de apelación extraordinaria que es resuelto por el Tribunal Pleno a fs.107/109 por auto Nº 28/97 no concediéndolo por considerar que el auto impugnado no constituía sentencia definitiva ni interlocutorio con fuerza similar.  Allí a mayor abundamiento y habida cuenta del planteo crítico que la impugnante realizaba acerca de como el Tribunal luego de receptar una excepción de cosa juzgada, permitía la recepción recepci ón de pruebas que hacían al fondo de la cuestión señaló: " No hay avocación -hasta el momento- por parte del pleno a dictar resolución definitiva en cuanto a la revocatoria propuesta en punto a la existencia o no de cosa juzgada, nos encontramos frente a un debate limitado a sí -en forma previa a dicha avocación al dictado de definitiva- corresponde o no desechar la producción de la prueba ofertada por una de las partes". Se resaltaba frente a la apertura a prueba, a la aceptación de oferta probatoria que de "ninguna manera significa reformar la litis, por lo que resulta insustancial lo afirmado a fs. 103 vta. en el sentido de que se estaría dando "la apertura de una acción de estado" y que tampoco hacía suponer que en la resolución de la revocatoria deducida contra el auto que hizo lugar a la excepci¢n de cosa juzgada, habría pronunciamiento sobre cuestiones no propuestas.  Aquí y ahora siendo el momento oportuno en que el Tribunal debe pronunciarse sobre la pertinencia o conducencia de la prueba ofrecida y rendida, entiende que la misma no guarda correspondencia con la cuestión que ha sido resuelta por el Juez del Trámite y con el recurso deducido. No existe controversia sobre la existencia y vigencia de la cosa juzgada opuesta por el demandado al progreso de la acción de filiación promovida por el actor.El Juez del trámite y el Tribunal confirmando su decisorio han tenido oportunidad de verificar  el contenido de la sentencia y comprobar que la decisión ha recaído sobre el fondo de la pretensión, sin que haya sido necesario su comprobación por algún elemento de prueba adic ad icio iona nall que la ex exhib hibic ició ión n de la se sent nten enci cia a re respe spect ctiv iva, a, su an anál ális isis is y va valo lorac ració ión n y el reconocimiento de las partes de la firmeza del fallo.El rechazo de la demanda de filiación no lo fue por la falta de algún requisito extrínseco, sino por la falta de comprobación de la fundabilidad de la pretensión.Se encuentra fuera de discusión la existencia de la sentencia opuesta como tal, dictada dentro de un proceso de conocimient conocimiento o amplio amplio y contencioso, con la efecti efectiva va intervenció intervención n de las partes, donde los mismos han tenido oportunidad de ser oídos y ofrecer prueba.5.- conclusión: En virtud de las consideraciones precedentes ‚ éste Tribunal Pleno considera que qu e la exce excepc pció ión n de cosa cosa juzg juzgad ada a plan plante tead ada a po porr el de dema mand ndad ado o im impi pide de qu que e pu pued eda a sustanciarse el presente proceso, y así debe confirmarse la resolución venida en recurso el que debe rechazarse con costas.Por todo lo expuesto ‚ éste éste TRIBUNAL COLEGIADO DE DE FAMILIA RESUELVE: Rechazar Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto interpuesto a fs.41 fs.41/56 /56 con costa costass al perdidoso y confir confirmar mar el auto Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de fs.37/40.Insértese y hágase saber.-

Tercera corriente  Al tercer grupo pertenece el pronunciamiento del Superior Tribunal de Entre Ríos, que resulta necesario, aún cuando en apretada síntesis recorrer los antecedentes del caso

 

61 resu re suel elto to fina finalm lmen ente te por por el Su Supe peri rior or Tr Trib ibun unal al de En Entr tre e Ríos Ríos en dici diciem embr bre e de 19 1998 98,, remontándonos a la causa originalmente resuelta por la Jueza de Primera Instancia Civil y Comercial Comerci al de Paraná, Dra. Brodsky Brodsky de Petris en diciembre de 1992, ya que precisament precisamente e este fallo es el que da contenido a la excepción de cosa juzgada contra otra causa promovida con posterioridad en el año 1997. En ese recorrido espigaremos, otros pronunciamientos -de Cámara y Corte- que fueron confirmando y revocando, los fallos de la primera instancia: a) Fallo del 4 de diciembre de 1992 de la Jueza de Primera Instancia Civil y Comercial de Paraná, Dra. Brodsky d de eP Petris. etris. El caso: caso: se presenta la señora E.G.P. en representación de su hijo menor M.P. reclamando la filiación paterna extramatrimonial de G.J.C. de conformidad con el art. 254 del C.C. Expresa que entre 1975 y 1980 existió una relación de noviazgo, que luego se interrumpió cuando el demandado contrajo matrimonio, pero que se reanuda a comienzos de 1984 y que como consecuencia de las relaciones íntimas mantenidas con el demandado queda embarazada naciendo su hijo en enero de 1985. El demandado contesta la demanda; admite haber  conocido a la madre del menor con anterioridad a su matrimonio; niega haber mantenido cualquier tipo de relación y menos íntima, criticando que el accionante ni siquiera describe el contexto fáctico dentro del cual sustenta su pretensión. Los fundamentos: fundamentos: se resalta la admisibilidad de todo tipo de prueba en las acciones de filiación, y que el objeto es fundamentalmente el nexo biológico entre el menor y el padre alegado; impone la carga de la prueba a la actora, cuestión a salvo de la defensa que el demandado opusiera respecto de la existencia de pluralidad de concúbitos. Ofrecida la prueba pericial biológica se provee la misma para que fuera llevada a cabo por el Hospital Durand de la Capital Federal, fijándose día y hora para su realización y el costo de dichos estud est udio ios. s. Es Esta ta pr prueb ueba a no se re real aliz iza, a, peti petici cion onan ando do la acto actora ra se ha hagan gan ef efect ectiv ivos os lo loss apercibimientos que establece el art. 4º de la ley 23.511. Al analizar la aplicación de dicho indicio indic io se tiene en cuenta que la actora conocid conocido o el turno y el costo de la prueba, solicitó se lo intimara al demandado para que manifestara sí concurriría a someterse a las pruebas, sufragando los gastos que serían a su cargo. El demandado respondió que le era imposible asistir al Hospital Durand por carecer de medios para costearse los medios de traslado y estadía. La Jueza valoró: que no debía hacerse uso del indicio en contra del mism estadía. mismo o por dos razones; que no existe disposición legal que imponga al demandado hacerse cargo de los gastos de la prueba pericial, rigiendo el principio del art. 449 del C.P.C.C. Menciona la acord ac ordad ada a de la C. C.S. S.J. J.N. N. qu que e pr prev evé é su subsi bsidi dio o par para a la pru prueb eba a biol biológ ógic ica a cuand cuando o esta esta es consecuencia de medida de oficio o pedida con quien actuó con beneficio de litigar sin gastos y en segundo lugar valora que no habido negativa propiamente del demandado a someterse a las pruebas, sino fundados motivos de su inconcurrencia a la Capital Federal. Frente a ello  –expresa la magistrada- la actora tenía dos opciones, ninguna de las cuales concretó: hacerse cargo de los gastos que demand demandasen asen tal estudio del Hospit Hospital al Durand, o realiz realizar ar los mismos en la ciudad de Paraná, ya que no existía negativa del demandado a la extracción de sangre, destacando la imposibilidad de viajar fue anoticiada con suficiente anticipación. Ordenad Orde nada a pru prueb eba a peric pericia iall mé médi dica ca co consi nsist stent ente e en exam examen en biot biotip ipol ológ ógic ico o y fifisi siol ológ ógic ico o compa com parat rativ ivo o ab abarc arcant ante e de lo loss carac caracte teres res morf morfol ológ ógic icos os y an antr tropo opoló lógi gicos cos y el aleg alegado ado progenitor, con inclusión de examen antropokinético y semiológico el accionado no concurre al acto de la prueba, sin embargo la Jueza entiende que no puede atribuirse a la conducta

 

62 del demandado consecuencias negativas, habida cuenta que no se había procedido a notificar con tiempo suficiente, por lo que resultaba materialmente imposible que concurriera, siendo que por lo demás la actora, luego no pidió nuevo turno médico por ser la prueba de su exclusivo interés. Finalmente considera que dicha omisión no puede ser sustituída por la medida de mejor proveer que solicitara la actora en el curso del alegato, considerando que en esta clase de procesos, a través de las mismas no pueden subsanarse negligencia de los litigantes. Le resta eficacia probatoria a la audiencia de visu por no ser Juez experto en cuest cu estio iones nes an antr trop opom omórf órfic icas as y res respe pect cto o de la pru prueb eba a te test stim imoni onial al,, la cu cual al no exist existen en constancias de los dichos, refiere que no resulta suficiente para tener por probado el nexo biológico por su vaguedad e imprecisión. La sentencia: Rechaza la demanda de filiación por paternidad con imposición de costas. b) Fallo del 29 de marzo de 1994 de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I  integrada por los Dres.Miguel Alberto Cabrera, Horacio Enrique Blanc y Luis María Ortiz  Mallo, sobre del Recurso de apelación deducido contra dicha sentencia por el perdidoso y la Defensora General de Pobres y Menores. Los agravios agravios:: Que se haya reputado como fundado motivo el pueril argumento invocado por  el demandado para no someterse a la prueba biológica, ya que la carencia de medios no reúne los caracteres de razonabilidad razonabilidad y justi justificaci ficación ón que exige la doctrina para apartarse de las consecuencias que devienen del art. 4º de la ley 23.511, ya que debe mediar una imposi imp osibil bilidad idad ser seria, ia, eficie eficiente nte ide identi ntidad. dad. Tam Tambie bien n se que queja, ja, con relaci relación ón a la infund infundada ada conducta del demandado para no concurrir a la otra pericial médica, ya que desde que el perito hizo saber de la incomparencia del accionado, hasta la clausura del período probatorio, transcurrió un lapso suficiente durante el cual, no sólo no concurrió sino que no se halló  justificación alguna. Así considera que existen dos indicios dirimentes que junto a la restante prueba conforman conforman un plexo probat probatorio orio pleno. Tambien recurre la sentencia sentencia la Defens Defensora ora de Pobres y Menores, en términos similares a las del accionante, aún cuando sí bien considera que existe falta de prueba, se agravia con relación a la conclusión de que ello no sea atribuible al accionado. Los fundam fundamentos: entos: Analiza la prueba testimonial, concluyendo que no se ha acreditado en  juicio la posesión de estado, que tiene el valor legal del reconocimiento rec onocimiento expreso salvo prueba en contrario del nexo biológico (art. 256 del C.C.), ni tampoco se han incorporado elementos de prueba prueba que perm permita itan n tener por acreditad acreditado o el concu concubin binato ato de los pad padres, res, lo cual hace presumir la paternidad invirtiendo la carga de la prueba (art. 257 del C.C.). Respecto del examen de las consecuencias que para las partes tiene la frustración de la prueba de histocompatibilidad y la médica, más allá de considerar el importante valor indiciario que alcanza la negativa en el caso de la primera, la cual necesitaría de muy escaso complemento para formar plena convicción, concluye que en el bajo examen la mera afirmación del demandado demand ado de no encontrarse en condiciones condiciones de trasla trasladarse darse hasta el lugar donde funciona el Banco Nacional de Datos Genéticos, no resulta suficiente, para tener configurada la negativa a someterse al examen pertinente y de tal forma tener por conformada la prueba indiciaria en contra de su posición. La realización de la prueba podría haberse ejecutado en el lugar de residencia de las partes, siendo que el instituto pericial había proporcionado los recaudos a tener en cuenta para la toma de las muestras. Considera que el accionante debió haber actuado con la diligencia del caso, sin embargo desistió de la prueba, peticionó la

 

63 aplicación del art. 4º de la ley 23.511. Expresan que la solución que propician, no han dejado de considerar la gravedad de la sanción que traer aparejada la negativa a someterse a la prueba biológica. Invocan el principio de buena fe que informa el derecho en general y por  ende el proceso a través de la exigencia de lealtad y probidad para que la conducta negligente de la actora, la frustración de la prueba por su inactividad, el desistimiento intempestivo de la misma, no se haga recaer sobre la persona del accionado, quien según lo entitiend en ende e la cá cáma mara ra hab habrí ría a es esta tado do disp dispon onib ible le para para la reali realiza zaci ción ón de la pr prue ueba ba y co con n consideraciones similares confirma la valoración de la conducta de las partes con relación a la prueba médica. Concluye finalmente que la imposibilidad de acceder a las pruebas se debió a la inactividad de la interesada, siendo que por lo demás no se conformó el indicio normado por el art. 4º de la ley 23.511. El fallo: Por mayoría unánime se confirma la sentencia con costas. c) Fallo del 27 de octubre de 1994 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por  los Dres. Juan Carlos Turno, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Segunda de Paraná, deducido por el actor. Los agravios: Se expresa que la sentencia de Cámara es arbitraria, por contradictoria dado que respecto del alcance el art. 4º de la ley 23.511, ya que por un lado dice que la prueba podía realizarse en Paraná, pero luego agrega que no se trataba de producir la prueba en Paraná sino de colectar las pruebas necesarias. Se viola así el art. 160 del C.P.C.C. y el principio de congruencia. También se expresa que la Cámara aplica incorrectamente el art. 350 del C.P.C.C., por cuanto la prueba ofrecida por la actora, sin oposición del demandado y proveída proveí da por el Juzgado, no puede ser variada como la Cámara finalmente finalmente inten intenta ta concluir. Se viola también el art. 363 del C.P.C.C. en cuanto el onus probandi ante la falta de colaboración del demandado y los alcances que se da a dicha conducta, se ha omitido considerar la intimación que solicitara y se viola el art. 253 del C.P.C.C. al no proveer la prueba solicitada por la Defensora de Pobres y Menores. El dictamen del Defensor de Cámara: Hace un profundo estudio con citas y jurisprudencia sobre la filiación, el derecho a la identidad, su protección constitucional a través de la corporación de los Derechos del Niño. Destaca la intervención del Ministerio Pupilar en la intervención de la protección de la acción de filiación con sustento en el art. 251 del C.C. Sostiene que la Cámara al rechazar el pedido del Defensor en la baja instancia que se proveyera de oficio la prueba biológica en cuestión, sobrevaloró las normas procesales, con menoscabo al derecho de fondo que de conformidad al art. 253 del C.C. pueden ser  producidas aún de oficio ya que se trata de la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Pide la nulidad de la sentencia y previo al dictado de nuevo fallo se disponga la producción de la prueba biológica. En caso que dicho planteo de nulidad no prospere se case la sentencia por  arbitraria y se dicte nuevo fallo previa realización de la prueba biológica. Dictamen del Fiscal adjunto: Propicia el rechazo del recurso. Considera que la consideración del nexo biológico es una cuestión de hecho y que el criterio sobre producción y valoración de la prueba es facultad de los jueces de grado y ajeno al objeto del recurso. Los fundam fundamentos entos Respecto de los agravios referidos a la arbitrariedad por contradicción, violación al principio de congruencia, y consecuente conculcación de la defensa en juicio del debido debi do pro proceso ceso,, cons conside idera ra que las argu argumen mentac tacion iones, es, no dej dejan an de tra trasunt suntar ar una mer mera a

 

64 discrepancia de criterios con el expuesto en la sentencia, la que exhibe logicidad y juridicidad suficiente. Expresa que no advierte la supuesta arbitrariedad por cuanto se ha actuado dentro dent ro del mar marco co de cla claras ras dis disposi posicio ciones nes pro procesa cesales les,, est estable ablecid cidas as pre precis cisame amente nte para asegurar la igualdad ante la ley, defender el derecho de propiedad de las partes, asegurar la defensa en juicio dentro de lo que la ley manda en total y plena armonía con la Constitución Nacional. Considera que el principio de congruencia tampoco se encuentra lesionado, ya que hay conformidad en la sentencia y los escritos de constitución de la litis en cuanto a las personas, objeto y causa de ella, que aparecen claramente observados en orden a la bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal. Por lo demás la incongruencia o absurdo de una sentencia, que no se observa en el caso no puede estar constituida por discrepancias de criterios u opinión con los juicios singulares o conclusiones del Juzgado, lo cual en su caso solo puede dar lugar a recursos ordinarios ante una instancia superior con competencia funcional para estatuir sobre sobre hechos y derechos. Respecto al agravio relacionado con la no producción de la prueba, no cuestionada por el demandado, quien argumentó faltas de recursos para viajar a Buenos Aires, que luego fuera desistida por la actora y solicitada su producción en la alzada por la Defensora de Pobres y Menores y que en definitiva fuera desestimada por la Cámara. Rechaza los agravios, considerando en primer lugar porque porque la selección de los medios de prueba computables y pertinentes es facultad privativa de la primera instancia y exenta de casación. En segundo lugar, porque la Cámara al no hacer  lugar a la producción de la prueba por no encuadrar en ninguna de las situaciones del art. 252 del C.P.C.C., C.P.C.C., se ajust ajustó ó a Derech Derecho o y a la jurisp jurisprudenci rudencia a de la Sala del Superior Tribunal, que tiene señalado que no existe violación a las normas que regulan la admisibilidad y producción producc ión de pruebas, sí la parte interesada interesada no la instó en la primera instancia y no se dan ninguno de los supuestos antes citados. Respecto de la prueba desistida por la actora que es intentada incorporar nuevamente a la discusión por la Defensora de Pobres y Menores, que es resuelto negativamente por la Cámara, el Superior Tribunal advertido que se había omitido omiti do notif notificar icar a la señora Defensora Defensora el auto por el cual se deneg denegaba aba el despacho despacho de la prueba ordena practicar tal diligencia, frente a lo cual la representante del Ministerio Pupilar  guarda absoluto silencio, consintiendo dicha interlocutoria, razón por la cual adquirió el carácter de firme cerrando así en este proceso tal cuestión. Señala que no pueden renovarse en el recurso de inaplicabilidad de ley, cuestiones que quedaron preclusas en la instancia ordinaria. Se insiste en que de no procederse de dicha manera se afectarían otros derechos tambien de raigambre constitucional, como es el de defensa y debido proceso en relación al demandado. A continuación el Supremo Tribunal realiza cita de propios fallos respecto del principio de amplitud, de admisibilidad de las pruebas, en materia de filiación, incluida la biológica; el valor indiciario que la negativa a someterse a los estudios acarrea para el in incu cump mplilient ente, e, la necesa necesari ria a arm armon oniz izaci ación ón co con n el re rest sto o de la lass pr prueb uebas as qu que e se segú gún n la lass circunstancias de cada caso puedan corroborar dicho indicio, afirman por lo tanto el carácter  relativo de dicho indicio, que sí es contrarrestado con prueba testimonial, no tiene el carácter  contun con tunden dente te a los fin fines es de atribu atribuir ir la filiac filiación ión rec reclam lamada ada.. Ref Refiri iriénd éndose ose al dic dictam tamen en del Defensor del Superior Tribunal, señalan que le es aplicable lo antes dicho acerca de la imposibilidad de renovar las cuestiones que quedaron precluídas en las instancias previas y el ello lo aú aún n cu cuand ando o el art artíc ícul ulo o 253 de dell C. C.C. C. au auto tori rice ce que que la lass pr prue uebas bas biol biológ ógic icas as pu pued eden en decretarse aún de oficio, ya que en autos tal prueba fue ofrecida y desistida, rechazada su

 

65 producción en la alzada por resolución que quedara firme y consentida, razón por la cual no puede replantearse replantearse nuevament nuevamente e en el marco del recurso de inaplicabi inaplicabilidad lidad de ley. En orden al pedido de nulidad de la sentencia recurrida rechazan su procedencia, teniendo en cuenta que el recurso en tratamiento a diferencia del de apelación no contiene el de nulidad, dado que su finalidad es impugnativa, no invalidante. Declaran improcedentes la nulidad deducida con fundamento fundamento en la violación violación de los arts. 59 y 494 del C.C., ya que de las constanc constancias ias de autos surge palmariamente la activa participación del Ministerio Pupilar. Por último y respecto a la apelac apelación ión que se ha hecho a la repercusi repercusión ón negativa que tiene el decisorio respect respecto o del derecho innegable a la identidad que tiene toda persona expresan que él mismo no está necesariamente vinculado al éxito de la pretensión, de lo contrario toda sentencia adversa en tales supuestos resultaría violatoria de tal elemental derecho, lo cual de por sí constituye un absurdo. La sentencia: Rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley deducido contra la sentencia de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I. Luego de la secuencia de los procesos e instancias recorridos el menor representado por su prog progen enititor ora a pr prom omue ueve ve nu nuev evam amen ente te juic juicio io or ordi dina nari rio o po porr re recl clam amac ació ión n de la fili filiac ació ión n extramatrimonial contra el demandado. Ante la justicia de primera instancia de lla a ciudad de Paraná Provincia de Entre Ríos. No contamos con el fallo de primera instancia sí bien, es posible reconstruir a través de los considerandos del fallo de la Alzada cuáles fueron los planteos y pronunciamientos que recayeron en él mismo. a) Fallo de Primera Instancia: Instancia: El ca caso so:: el me menor nor M.P. M.P. rep repres resent entado ado po porr su proge progeni nito tora ra E. E.G. G.P. P. pro promu mueve eve acci acción ón de reclamación extramatrimonial contra G.J.Ch. Refiere claramente que en el año 1991 articuló la misma acción de filiación que aquí reintenta, proceso que le fue adverso por defectos de la producción de la prueba y demás circunstancias fácticas que in extenso ya hemos reseñado en la anteri anterior or secuencia de instan instancias cias que recorriera el primer proceso de filiación filiación.. Sostiene la actora que en funci función ón de la natura naturaleza leza de los derechos del niño a alcanza alcanzarr su identi identidad dad y su jerarquía constitucion constitucional, al, en el caso no concurre en el caso el insti instituto tuto de la cosa juzgada trayendo trayen do a colación doctri doctrina na que opinaría opinaría que es inaplicabl inaplicable e en las acciones de estado. El demandado opone excepción de cosa juzgada. El auto interlocutorio: Rechaza la excepción de cosa juzgada esgrimiendo como fundamento que frente al derecho de la persona a conocer su propia identidad, que con relación al niño tiene jerarquía constitucional, la cosa juzgada con fundamento en la seguridad jurídica, el orden y la paz pierde relevancia en casos como el que se examina, en que se defiende la verdad formal frente a la verdad material, cuya búsqueda se torna indispensable sí se pretende hacer justicia. Se hace especial hincapié en el hecho de que la pretensión de la actora fue rechazada porque se prescindió de la prueba biológica fundamental para estos casos. b) Fallo del 18 de mayo de 1998 de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I  integrada integr ada por los Dres. Miguel Al Alberto berto Cabrer Cabrera a y Luis María Ortiz Mallo Mallo,, sobre del Recurs Recurso o de apelación deducido contra dicho auto por el demandado. Los fundamentos:  Advierte en la colisión de dos intereses igualmente respetables, el del accionado al invocar la inviolabilidad de cosa juzgada, y el de un menor de edad al conocer su filiación paterna y el tener una declaración judicial que así lo reconozca. Se admite que ambos derechos están garantizados

 

66 consti con stituc tucion ionalm alment ente e y son alcan alcanzad zados os por el orden públi público. co.

La inalterab inalterabili ilidad dad de los

derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme con fundamento en los derechos de prop propie ieda dad d y de defe fens nsa a en juic juicio io y ad adem emás ás po porq rque ue la esta estabi bililida dad d de las las de deci cisi sion ones es  jurisdiccionales hace a la seguridad jurídica. El derecho a la identidad porque el art. 75 inc. 22) de la Con Consti stituc tución ión Nacion Nacional al ref ref.. 192 1924 4 al inc incorpo orporar rar con jerarq jerarquía uía con consti stituc tucion ional al la Convención sobre los Derechos del Niño, le ha dado el mismo rango. Por lo demás expresan que debe tenerse en cuenta que sí bien el juicio de filiación encierra en principio una contienda eminentemente privada, involucra un conflicto en el que existe un interés social en la averiguación averiguación de la verdad ya que a la comunidad le interesa, asegur asegurar ar la respons responsabili abilidad dad procreacional y el derecho del niño a obtener su emplazamiento filial. Para dar solución a dicho conflicto, entiende la Cámara que puede computarse como parámetro resolutorio el grado de valiosidad de los derechos en conflicto y la repercusión social de la decisión judicial. Que como ha dicho la C.S.N. no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituyen uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia. En el cotejo de los derechos en pugna, habrá de otorgarse primacía al más valioso de conformidad con las circunstancias de la causa y el conjunto del ordenamiento jurídico, con el propósito de obtener la justicia del caso de acuerdo a los valores sociales de la época. Resalta que el Derecho del Niño a conocer su propia génesis es un derecho absoluto e irrenunciable y las normas que lo rigen son de natu na tural ralez eza a im impe perat rativ iva a y qu que e en es ese e ca cami mino no la Co Conv nvenc enció ión n de lo loss De Derec rechos hos del del Niño Niño establece que los Estados deberán prestar asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad. En cuanto a la cosa juz juzgada gada señalan que consagra un principio que no es absoluto, tiene excepciones, puede ser renunciado y reconoce ciertos límites vinculados a un interés prevaleciente, entre los cuales cita los supuestos de estafa procesal o de ausencia de un proceso contradictorio donde el vencido no ha tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. Reiteran que en cuanto se trate de materia disponible las partes tienen la facultad de modificar el alcance de la cosa juzgada, la parte vencedora no sólo puede renunciar al resultado favorable obtenido a través de la sentencia que goza de aquella cualidad, sino también de común acuerdo con el vencido, regular  nuevamente los términos de la relación o del estado jurídico que versó el pronunciamiento. Expresan Expr esan que la pos posibi ibilid lidad ad de somete someterr a decisi decisión ón judici judicial al una cues cuestió tión n ant anterio eriorme rmente nte decidida a fin de lograr el pronunciamiento de una nueva sentencia no es una cuestión pacífica en la doctrina y jurisprudencia. Así mientras algunos poniendo el acento en el principio princi pio dispositi dispositivo vo sosti sostiene ene que la excepción de cosa juzgada sólo puede ser consid considerada erada cuando las partes la oponen formalmente, y la omisión de formularla importaría una forma de renuncia al derecho que emana de la cosa juzgada, otros sostienen que puede ser invocada de oficio por los jueces. Remarca Remarca que en el derecho de familia el princ principio ipio de autorid autoridad ad de cosa juzgada tiene características que la diferencian de las sentencias que condenan. Citan el caso que decreta decretan n el divorc divorcio io de las partes que tiene autoridad de cosa juzgada material material,, en cuanto produce los efectos previstos por la ley, la separación y disolución del vínculo pero tal autoridad de cosa juzgada, no tiene la misma intensidad que en otros casos, ya que la reconciliación de los esposos borra los efectos del pronunciamiento judicial firme y restituye las cosas al estado anterior a la demanda de divorcio. Finalmente expresan que frente al conflicto o duda entre los derechos de diferentes personas, en los cuales están involucrados

 

67 los derechos del niño, por imperio del art. 3º de la Convención citada, se adoptarán las medidas que primordialmente atiendan el interés superior de éste y ante dicha disyuntiva y la ética propia del caso inclinan la interpretación de reglas involucradas hacia la averiguación de la verdad objetiva en directa relación a la identidad del niño actor. Antes de concluir el fallo, los miembros de la Sala hacen expresa mención de salvedad que la decisión de confirmar el auto que desestima la excepción de cosa juzgada lleva implícito de cierto modo una revisión de la posición asumida en ocasión de la incidencia resuelta a fs. 158 del expediente apiolado, justificándose en que la opinión de la Sala estuvo influida por la renuncia de la prueba a producir una prueba que luego se revela como fundamental a su pretensión y que un acotado análisis de tal situación llevó al Tribunal a no sobreponerse al propio interés del recurrente. El fallo: Confirman la interlocutoria que rechaza la excepción de cosa juzgada. c) Fallo del 15 de diciembre de 1998 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por  los Dres. Juan Carlos Turano, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Segunda de Paraná, deducido por el demandado. Los agravios: Invoca la violación de los arts. 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional, concretamente las Garantía de Cosa Juzgada, Orden Público y Seguridad Jurídica y errónea aplicación de los arts. 7 y 8 de la Convención Internacional del Niño que refieren al Derecho a la Identidad, al admitir la tramitación de un juicio idéntico a otro cuya sentencia definitiva se encuentra firme, consentida y pasada a autoridad de cosa juzgada. Señala los errores in iudicando que a su criterio presenta el fallo impugnado, los que pueden sintetizarse en los siguie sig uiente ntess pun puntos tos:: a) existe existenci ncia a de col colisi isión ón de gar garant antías ías con consti stituc tucion ionale aless por cuanto el interés del menor a conocer su filiación paterna y obtener una declaración judicial que aí lo reconozca ya fue ejercida en un proceso anterior en donde se observó la garantía del debido proceso, expresando que no es legal dar preeminencia al Derecho a la Identidad por sobre la Cosa Juzgada. Aduce que la Cámara confunde y yerra en interpretar que el Derecho a investigar la identidad de una persona se identifica con obtener una sentencia favorable que así la reconozca: b) como siguiente error plantea la aplicabilidad que la Cámara propone al subcaso del supuesto de divorcio para señalar las características especiales de la cosa Juzgada en el derecho de familia por cuanto se trataría de un tema ajeno a la litis y c) sobre el carácter renunciable de la cosa juzgada. Realiza un análisis del principio de cosa juzgada y el derecho a la irdentidad, expresa que el interés superior del niño ha sido protegigo, negándole un carácter absoluto y supremo respecto de todo el ordenamiento jurídico y en especial de los pilares básicos sobree los que se asienta nuestro estado de derecho,, y destac des taca a que el man manten tenim imient iento o del fallo fallo imp impugn ugnado ado pod podría ría –a su crit criteri erioo- ocas ocasion ionar ar un escándalo jurídico y un antecedente sumamente peligroso e ilegítimo que eventualmente daría lugar a una serie indefinida de juicios con idéntica causa, sujetos y objeto, lo que constituiría un absurdo. Dictamen del Defensor General del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Mendoza, Quien luego de exponer acerca de la trascendencia del derecho del niño a conocer su identidad y su incidencia en las relaciones familiares y sociales actuales y futuras, propone el rechazo de la impugnación deducida.

 

68 Dictamen Dicta men de la Sra. Fiscal adjunt adjunta a del Superior Tribunal Tribunal:: Quien luego de una reseña de los antecedentes del sub-examine, opina que la excepciónd e cosaa juzgada debe prosperar por  merituar configurados los tres presupuestos básicos sobre los cuales descansa el instituto, identidad de sujetos, objeto y causa, y expresa que no se da en el caso la colisión de derechos con resguardo constitucional invocado en el fallo toda vez que los intereses del menor tuvieron tuvieron protagon protagonismo ismo en el juicio anteri anterior or de filiación filiación con sentencia firm firme e y pasada en autoridad de cosa juzgada formal y material, impulsando el acogimiento del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto. Voto del Vocal Dr. Turano: Se puntualiza que en las sentencias los jueces de grado dictadas en est estas as actuac actuacion iones, es, no se contro controvie vierte rte que este juicio juicio pres present ente e identi identidad dad de suj sujeto etos, s, objetos y causa respecto al juicio anterior de filiación mencionado por las partes. Señala que la cuestión a resolver excede lo meramente circunstancial y trasciende la determinación que efectuó efectu ó la Cámara para dec decidir idir respec respecto to a la excepción de cosa juzga juzgada da de acuerdo a los antecedentes del caso, en tanto al pronunciarse acerca de su eficacia lo hizo para afirma otro valor jurídico de raigambre constitucional y merituar también configurada en el subcaso los extremos que viabilizan la mutabilidad de un pronunciamiento anterior, evidenciándose así un problema normativo que habilita el análisis jurídico de la sentencia como lo ha propuesto del recurrente. Advierte que el veredicto en crisis, se aparta del derecho vigente que impone el respeto e inmutabilidad de una pronunciamiento anterior firme, violentando así el principio de cosa juzgada y por ende violatorio de los preceptos constitucionales que lo consagran al partir de premisas erróneas para sustentarlo, por cuanto la invocación que realiza el tribunal ad-quem de los intereses superiores del niño y su derecho a la búsqueda de verdad material teni tenien endo do en cuen cuenta ta la étic éticaa aa de dell caso caso,, son son afir afirma maci cion ones es do dogm gmát átic icas as fr fren ente te a las las circunstancias probadas de la causa, que conducen a una solución contraria e ineficaces como causales eximentes de aquel principio que reconoce innegable trascendencia jurídica y social; aún admitiendo la importancia del derecho esgrimido por la actora, habida cuenta que no puede provocar por sí mismo la mutabilidad de una declaración judicial firme y consentida, y con ello una previsi previsible ble crisis del sistem sistema a jurisd jurisdiccion iccional. al. Expresa que el menor en cuestión, tuvo su oportunidad procesal y legal de buscar identidad, inició juicio contra el demandado, sustanciándose un proceso en el cual se respetaron todas las garantías constitucionales involucradas, se produjo prueba y se obtuvo, en base a la valoración de ellas y las constancias del caso, una decisión judicial final confirmada en la instancia de grado e incluso por esta Sala; por lo que el interés superior del niño obtuvo oportuno y eficaz amparo  jurisdiccional, independientemente del resultado al que allí se arribó, por porque que la búsqueda de la ver verda dad d ma mate teri rial al fu fue e ta tamb mbié ién n el mo motitivo vo im impul pulso sorr de aqu aquel el pr proc oceso eso.. Re Resa saltlta a qu que e el pronunciamiento ahora en crisis vincula la posibilidad de buscar la verdad objetiva de la identidad del menor –ya efectuada- con un resultado favorable a dicha pretensión en torno a la realización realización de una prueba específica cuya producción se vio frust frustrada rada por decisión decisión libre y voluntaria de parte, lo cual, por sus implicancias y proyecciones deviene inconcebible, habida cuenta que con tal parámetro todo proceso adverso por cuestiones procesales procesales o de fondo e incluso aquellos casos de filiación resueltos con anterioridad al descubrimiento de la eficacia del examen de histocompatibilidad genético podrían hábilmente solicitar una revisión de la sentencia firme, tornando abstracta toda garantía de justicia, sustentada precisamente en la declar dec laració ación n de cert certeza eza de los dere derecho choss en conf conflic licto to que pos poseen een los pro pronunc nunciam iamien ientos tos

 

69  judiciales. Expone que el fallo recurrido cae por sus propias bases, al evidenciarse como inexistentes los extremos que le dieron sustento, descalificándolo como act acto o jurídico válido y torna procedente el recurso deducido. Su voto: Casar la sentencia recurrida recurrida por haber violado los arts. 17, 18 y 33 de la C.N. que consagran consagra n las garan garantías tías de cosa juz juzgada gada , orde orden n públi público co y seguri seguridad dad al desc desconocer onocer dicho pronunciamie pronunc iamiento nto la resolució resolución n judicial ante anterior rior firme y consenti consentida da dictada con arreglo a las circunstancias probadas del caso “P, E.G. c/ CH. G. J. S/ Filiación” tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 4 de la ciudad de Paraná. Voto del Dr.Nesa: Discrepa con el criterio sustentado por el vocal preopinante. Que los agravios reseñados sí bien podrían no ser idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, la trascendencia del tema, y la forma en que quedara trabada la colisión de derechos de raigambre constitucional, lo convence de ingresar en el análisis de la cuestión propuesta. Considera que sí bien asiste razón al recurrente que una sentencia adversa no resulta violatoria violat oria al derecho a la identi identidad, dad, consider considera a que la identidad del menor no fue investigada investigada satisfactoriamente en el juicio anterior, ya que la sentencia fue dictada sin que el Juez tuviera a su disposición una prueba que desde el punto de vista de su eficacia probatoria no admite discusión y su realización hubiese permitido comprobar la justicia de la decisión judicial, destacando que el demandado constantemente afirma que no se opuso a la oposición de dicha prueba . En otro orden de agravios sostenidos por el recurrente, tales como que la Cámara confunde renunciabilidad de un derecho con la renuncia de la garantía constitucional de la cosa juzgada, a lo cual se opone en este último caso la unanimidad de la doctrina y  jurisprudencia, lo concreto conc reto es según el recurrente que ninguna renu renuncia ncia hizo, siendo que por  lo demás disiente que la cosa juzgada tenga características especiales en el derecho de familia, y que los fallos citados tengan vinculación con el caso. El Dr. Nesa entiende que la Cámara con las citas que ha realizado no pretendió encuadrar el caso en ellas, sino ejemplificar al efecto de demostrar que la cosa juzgada no es un principio absoluto. Reitera que no habiéndose investigado satisfactoriamente en el anterior proceso la identidad del menor existe un conflicto entre dos derechos de jerarquía constitucional: la cosa juzgada y el derecho a la identidad personal en su faz filiatoria. Recuerda que el recurrente admite que este último derecho se encuentra garantizado por los Tratados Internacionales y que estos tienen jerarquía constitucional. Que sin perjuicio de ello estima que el derecho a conocer la identidad de origen ya había sido reconocido como un derecho constitucional implícito que emerge del art. 33 de la C.N. Seguidamente considera que a falta de una solución explícita de la le leyy pa para ra re reso solv lver er el co conf nflilict cto o pl plant antead eado o en entr tre e es esto toss do doss de dere recho choss de je jerar rarqu quía ía constitucional se hace necesario necesario analizar el fundamento de los mismos. Seguidamente cita autores como Hitters, Couture, Chiovenda, en referencia a los fundamentos de la cosa  juzgada, a la admisibilidad de su impugnación, en casos en que las consideraciones de utilidad y oportunidad que admitan su inmutabilidad, aconsejen sacrificarlas para evitar el desorden y el mayor daño. Concluye que la res iudicata que sí bien es pieza fundamental de la maquinaria jurídica, su estabilidad a veces puede verse afectada, cita autores como Escaplez, Couture y Morello en relación a sus trabajos sobre acciones o pretensiones decl de clar arat ativ ivas as de nul nulid idad ad de la co cosa sa ju juzg zgad ada. a. Se Sent ntado ado dicho dicho pr prin inci cipi pio, o, esto esto es qu que e la inmutabilidad de la cosa juzgada tiene un basamento de política jurídica, y en consecuencia puede ser revisada, se adentra en el análisis de las hipótesis de revisión. Sobre el particular 

 

70 se refiere a los trabajos de Carnelutti, Hitters en su obra “Revisión de la cosa Juzgada”. Desc De scrib ribe e la cau causa sall re revi visi siva va que que ést éste e últi último mo aut autor or re refifier ere e al cap capít ítul ulo o de la lass pr prueb uebas as,, fundamentalmente cuando el juez no haya podido servirse de ella o haya utilizado una falsa, considerando que en este último caso solo constituye motivo de revisión, cuando se trata de una prueba real y solo cuando su ausencia no puede ser imputada al vencido. Destaca Destaca que la revisión de la cosa juzgada no sólo ha sido admitido por la doctrina sino por la propia C.S.J.N. .Entiende que además la no producción de la prueba no ha sido imputable a la omisión de la parte sino eventualmente al profesional, que el demandado no no se opuso a su producción, por lo que no le caben dudas de que se encuentra frente a una hipótesis de revisión de la cosa juzgada. Dice que aún sí se identifica el eventual error con un error de la parte, considera que el fundamento del derecho comprometido en ese error, viabiliza tambien la revisión de la cosa juzgada. Luego nuevamente se reitera en cita de fallo y doctrina nacional y extranjera sobre la naturaleza esencial que asume el derecho a la identidad personall respecto de la persona huma persona humana, na, y el respeto que el sistem sistema a jurídico debe tener de ella, respecto al cual los restan restantes tes valores tiene tienen n siempr siempre e carácte carácterr instru instrumenta mentall (Fall (Fallos os 316417 CSJN votos del Dr. Barra y Fayt; fallo Corte Casación Italiana 22-6-85; Fernández Sessarego en su obra El Derecho a la identidad personal). Considera que en definitiva se trata de un derecho humano, considerado como un derecho preexistente con citas de autores nacionales y extranjero. Como tal no puede ser suprimido, se encuentran fuera del alcance del arbitrio humano. Expresa que n le caben dudas que un derecho constitucional con fu fund ndam amen ento to en po polílítitica ca ju jurí rídi dica ca debe debe ce cede derr fr fren ente te a un de derec recho ho co const nstitituc ucion ional al co con n fundamentos anteriores o por sobre el ordenamiento como lo es el derecho de averiguar la propia génesis. Dice que hay dos circunstancias esenciales que no puede dejar de enumerar: a) se trata de resolver acerca de la excepción de cosa juzgada, no de la sentencia sobre el fondo de la cuestión traída a juicio, con lo cual se pretende significar que en este estado del proceso no se está resolviendo definitivamente sí el demandado es o no el padre del autor, sino permitiéndole a este que agote los remedios probatorios a su alcance para elucidar  aquella situación; b) En el anterior juicio, sin el consentimiento directo del menor, se desistió de la prueba esencia esenciall para averig averiguar uar la verdad materi material al en este tipo de proceso procesoss filiatori filiatorios os y sobre este aspecto no se le puede negar su insistencia por medio de su representante necesario, so pretexto de la existencia de cosa juzgada. Estima que se debe remover el obstáculo de la cosa juzgada en casos en los que en el juicio anterior de filiación y sin el consentimiento directo del interesado, no se produjo una prueba esencial a los fines de averiguar la verdad material sobre la pretendida relación filiatoria. Su voto: Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley. Voto del Vocal Dr. Berlari: adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante Dr. Turano: Y agrega que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables ocasiones ha sostenido que: “La cosa juzgada, de acuerdo con una jurisprudencia invariable, está íntimamente ligada a la segur se gurid idad ad ju jurí rídi dica ca,, re repre presen senta ta un una a ex exig igen enci cia a vita vitall de dell or orden den pú públ blic ico, o, titien ene e jer jerarq arquí uía a constitucional y es uno de los presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis a l íntegra juridicidad del sistema (CSJN, “Banco Regional del Norte Argentino S.A. c/ Banco Central de la Rca. Argentina”, Fallos 313: 1297). Expresa que apartarse del principio de lla a cosa juzgada a efect efectos os de arbitrar una solución que se estimare equi eq uita tatitiva va pued puede e si signi gnififica car, r, má máss allá allá de ta tan n elev elevad ados os pr prop opósi ósito tos, s, un mo modo do de se sent ntar  ar 

 

71 precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy, los que tambi también én reciben las venta ventajas jas permanente permanentess de la seguri seguridad dad jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional (CSJN “Noguera, Carlos Julio c/ Empresa Nacion Nac ional al de Cor Correro reross y Tel Telégra égrafos fos”, ”, 6/1 6/10/9 0/92, 2, Fal Fallos los 315 315:: 240 2406) 6) y finalm finalment ente, e, que: que: “La autoridad de la cosa juzgada, una vez consentido el fallo, obliga incluso a quienes lo dictaron (CSJN “Provincia “Provincia de Buenos Aires c/ Sala Arturo J.” 11/12/ 11/12/90, 90, fallos 313: 1409. La cuesti cuestión ón debatida debati da en juicio ya ha sido objet objeto o de un procedi procedimient miento o contradict contradictorio, orio, con ident identidad idad de causa, objeto y sujetos, en donde ha sido ejercida la garantía constitucional de la defensa en  juicio y ha recaído una sentencia que se encuentra firma y consentida, por lo que no advierto consideraciones que permitan apartarse del principio de la cosa juzgada. Con relación a la preeminencia del derecho fundamental a conocer a los padres por sobre el respeto a las garantías judicial y a un debido proceso, considerado este último asimismo como derecho fundamental del hombre conforme a la Declaración Universal de Derecho Humanos, la Declaración Americana de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, entiendo que no existe en el caso un conflicto de jerarquía entre derechos fundamentales como se ha pretendido establecer. En primer término, el primero de dichos derechos derechos respecto del demandado ya ha sido ejercido por la accionante accionante en el marco de un proces proceso o con plena plenass gara garantí ntías as par para a amb ambas as partes litigan litigantes tes,, hab habien iendo do finaliza finalizado do mediante pronunciamiento judicial en forma definitiva la cuestión sometida oportunamente al examen jurisdicciona jurisdiccional.l. En segund segundo o térmi término no ningún derecho de los denominado denominadoss humanos humanos o fundamentales, constitucionalizados en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, 2º párrafo de la Cons Constit tituci ución ón Nac Nacion ional, al, puede puede ser ent entendi endido do en tér términ minos os abso absolut lutosos- Los prop propios ios instrumentos instru mentos de Derech Derecho o Internacional Internacional prevén lim limitacio itaciones nes a los mismos (cfr (cfr.. Art. 29 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 29 de la Declaración Universal de los Derechos del hombre; art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 5º inc. 1º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; art. 32, inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del niño establece en su art. 7º que el niño tendrá derecho en la medida de lo posible a conocer a sus padres, debiendo el Estado velar por la aplicación de los derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera. Ello así, no puede entenderse el derecho a conocer a los padre en forma absoluta y en detrimento de derechos de terceros, tal como se pretende en las presentes actuaciones. El Estado ha cumplido cumpli do oportun oportunamente amente con su oblig obligación ación de brinda brindarr la posib posibilidad ilidad legal y jurisd jurisdiccion iccional al de ej ejerc ercer er ta tall derech derecho, o, en cumpl cumplim imie ient nto o de su suss ob obliliga gaci cion ones es in inte tern rnac acio iona nale les. s. No pu puede ede pretenderse ahora en contravención a disposiciones legales vigentes, tanto nacionales como internaciona intern acionales les y derechos derechos fundamental fundamentales es de tercer terceros, os, reeditar una cuesti cuestión ón que ha ya sido resuelta en un marco de debida legalidad. Por otra parte atendiendo al criterio orientador de organismos internacionales de derechos humanos, los mismos se han pronunciado a favor  de la preservación de la seguridad jurídica. En tal sentido cabe citar la Opinión Consultiva Nº 15/97 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de noviembre de 1997 (La Ley, Sup Ley, Suplem lement ento o de Juri Jurispru spruden dencia cia de Der Derech echo o Adm Admnin ninist ist5rat 5rativo, ivo, a carg cargo o de Agu Agustí stín n Gord Go rdilillo lo,, 9/ 9/10/ 10/98 98,, pág. pág. 14 14). ). En ta tall opo oport rtun unid idad ad la Cort Corte e In Inte teram ramer eric ican ana a de Dere Derech chos os Humanos, por mayoría, se pronunció a favor de la posibilidad de modificar informes de la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos pero únicamente en situaciones

 

72 excepcionalísimas y sin que pueda reabrirse el debate sobre los mismos hechos anteriores ni sobre las mismas consideraciones consideraciones de derecho derecho.. Asimismo el Juez Pacheco Gómez en dicha Opinión Consultiva, en voto en disidencia contrario a la admisión de modificaciones en los informes de la Comisión Interamericana, citó la decisión de la Corte Interamericana recaída en el cas caso o “C “Cay ayara ara”” do dond nde e se mani manife fest stó ó qu que e de debe be ex exis istitirr un ju just sto o eq equi uililibr brio io ent entre re la protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional, máxime cuando se encuentran de por  medio infracciones infracciones manifiest manifiestas as a reglas procedi procedimenta mentales, les, lo que acarrearía la pérdida de la autoridad y credibilidad indispensables en los órganos encargados de administrar el sistema de protección de derechos derechos human humanos. os. Si bien estas consideraci consideraciones ones se han vertido respecto de la tutela internacional considero que por derivación lógica deben orientar la interpretación y aplicación de las normas sobre derechos humanos a nivel nacional y provincial. Fallo del 31 de mayo de 1999 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por los Dres. Juan Carlos Turano, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso Extr Ex trao aord rdin inar ario io Fe Fede dera rall

de dedu duci cido do cont contra ra la reso resolu luci ción ón qu que e de dene negó gó el recu recurs rso o de

inaplicabilidad de ley  Voto del Señor Vocal Dr.Turano:.  Así planteada la cuestión a resolver cabe destacar, en primer término, que la recurrente no ha interpuesto en tiempo y forma la cuestión federal ni la ha mantenido durante el proceso.  proceso.  Plantea la reserva del caso federal ni la ha mantenido durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal al contestar la excepción interpuesta por la contraria y no al momento de deducir la demanda, por lo tanto es extemporánea su actuación en tal sentido. Así la CSJN tiene que: La cuestión federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde al procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisión como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles, que obligan a plantear, en su momento, las defensas a que hubiere lugar” (Fallos 312: 1470). Asimismo se advierte que no mantiene la cuestión federal en la instancia extraordinaria por ante la Sala Civil y Come Co merci rcial al de dell S. S.T. T.J. J.E. E.R. R. La CS CSJN JN ha dich dicho o en ta tall sen sentitido do:: “No “No pr proce ocede de la ap apel elac ació ión n extraordinari extrao rdinaria a respect respecto o a las cuest cuestiones iones federales que, aunque oportuname oportunamente nte intro introducida ducidass en el juicio, no fueron mantenidas durante el curso subsiguiente del proceso” (Falllos 313: 1088). Tampoco ha sido introducido la cuestión federal en forma. Al efectuar la reserva del caso federal fundamenta la hoy recurrente tal reserva en las garantías previstas en el art. 18, 2 y 22 de la C:N. Y la Convención de los Derechos del Niño, sin especificar la relación entre tales garantías y tratado y la causa en concreto que se sometía a la consideración de los  jueces. La CSJN ha indicado en tal sentido que: “Para la procedencia del recurso extraordinario no basta la sola mención de que la norma cuestionada afecta garantías constitucionales sino que resulta indispensable la mención concreta del derecho federal invo invoca cado do y de su cone conexi xión ón con con la mate materi ria a de dell plei pleito to,, lo que que supo supone ne un mí míni nimo mo de demostración de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso” (Fallos 305: 50). Para el correcto planteamiento de cuestiones federales, resulta indispensable la mención concreta del derecho federal invocado y de su conexión con la materia del pleito, lo que supone un mínimo de demostración de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso, no bastando la sola mención de que la norma cuestionada afecta la garantía de defensa en juicio, sin acreditar el agravio irreparable que se deriva de tal situación” (Fallo

 

73 302: 189). Por otra parte, la recurrente fundamenta el recurso extraordinario en la vulneración de los arts. 18 y 75, inc. 2º de la C.N. esto es, modifica su planteamiento originario, introduciendo una cuestión federal nueva sobre la cual la contraria no tuvo oportunidad de desarrollar desarro llar su defens defensa a ni los jueces de la causa, de expedi expedirserse- El senti sentido do del plante planteamient amiento o en tiempo y forma de la cuestión federal radica en la intención de que las partes la hayan debatido ampliamente y que el juez inferior a la Corte Suprema la haya resuelto. Así la CSJN ha manifestado manifestado que: “No pueden ser tratadas por la Corte, Corte, los agravi agravios os que recién han sido in intr trod oduc ucid idos os en la in inst stan anci cia a ex extr trao aordi rdina naria ria”” (Fall (Fallos os 308: 308: 17 1775 75); ); no pr proce ocede de el rec recurs urso o extraordinario, cuando el apelante ha sustraído del conocimiento de los jueces de la causa la cuesti cue stión ón que pre present senta, a, ahora como de natura naturalez leza a fe federa deral,l, impid impidién iéndol doles es con su act actitu itud d discrecional que se pronuncien sobre ella” (Fallos 312: 1470). Así también carece el recurso extr extrao aord rdin inar ario io de dedu duci cido do de fund fundam amen enta taci ción ón adec adecua uada da,, re redu duci cién éndo dose se a un una a me mera ra discrepancia del recurrente con las razones invocadas en el fallo. Esto así se advierte que el recurrente recurren te no criti critica ca ni se agravia respecto de dos argument argumentos os esenciales del fallo, esto es, la existencia de un juicio previo sobre la cuestión en donde se debatió ampliamente, con goce de todas las garantías judiciales, el mismo derecho y respecto de los mismo actores y, en segundo lugar, la interpretación y aplicación que se efectúa de la Convención de los Derechos del Niño y de la Convención Americana de Derechos Humanos, como de la  jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La CSJN ha indicado que: “N “No o co conf nfig igur ura a un una a co corre rrect cta a fu fund ndam ament entaci ación ón de dell recurs recurso o extr extrao aordi rdinar nario io,, el aser aserto to de determinada determ inada solución jurídica en tanto no esté razonada, constituya agravio concretament concretamente e referido a las circunstancias del juicio y contemple los términos del fallo en recurso del cual deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se apoya y da lugar a agravios (Fallos 308: 2263). Tampoco constituye cuestión federal el plante pla nteami amient ento o de fondo fondo del recu recurso rso ext extraor raordin dinario ario intent intentado. ado. La CSJ CSJN N ha reiter reiterado ado en sinnúmero de oportunidades que: “Establecer los alcances de la cosa juzgada es materia propia de los jueces de la causa y ajena, como regla, a la instancia extraordinaria (Fallos 307: 104). Por todo ello el recurso extraordinario federal deducido se declara inadmisible.  ASÍ VOTO. Voto del señor vocal Dr. Nesa: Cabe a esa Sala efectuar un fundado juicio sobre la admisibilidad formal del recurso deducido, pues como superior tribunal de la causa le corresponde satisfacer con rigor técnico la elaboración de ese juicio de admisibilidad, el cual naturalmente debe ser profundo y adecuado sin descuidar el concepto que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien finalmente decidirá, como juez del recurso, sobre su procede proc edenci ncia a sust sustanc ancial ial.. Resu Resulta lta pert pertine inente nte mencio mencionar nar que cua cuando ndo el máx máximo imo tri tribun bunal al nacional habla de procedencia formal se refiere inequívocamente a la admisibilidad; en cambio cuando alude a la procedencia sustancial refiere ineludiblemente al “fondo”, y es por  ello que se asume el rol asignado en el esquema procesal nacional sobre el mentado juicio de admisibilidad previsto por el art. 257 del C.P.N. Reconociendo la vigorosa doctrina judicial emitida en el ámbito de la cosa juzgada –tema central de la decisión de esta Sala- que recomienda la cancelación de la vía extraordinaria en términos generales y siempre en referencia a la cuestión federal, la vía extraordinaria será habilitada. Todo lo expuesto se funda en que, más allá de esa doctrina referida a que los temas concernientes a la cosa  juzgada son problemas de derecho procesal y de hecho y por ende ajenos a extraños a la

 

74 instancia extraordinaria, la esencia y dimensión de los temas involucrados en esta litis aconsejan y justifican el acceso al más alto tribunal del país –confr. Amadeo José Luis- La Cosa Juzgada según la Corte Suprema- Selecc Selección ión de Jurispr Jurisprudencia udencia,, pag. 88 y ss.; ed. AdHoc. Por lo tanto concede el recurso extraordinario federal interpuesto. Voto del señor Vocal Dr. Berlari:  Adhiero al voto del señor Vocal Dr. Turano por análogas consideraciones. Fallo: Rechazar el recurso extraordinario por mayoría. 74

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Texto Código Procesal Civil y Comercial Entre Ríos: Art. 160º: Sentencia Sentencia Definitiva Definitiva de Primera Primera Instancia. Instancia.-- La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: 1º) La mención del lugar y fecha. 2º) El nombre y apellido de las partes. 3º) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4º) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. a nterior. 5º) Los fundamentos y la aplicación de la ley.

Las presunciones no establecidas ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados cuando por su número, precisión,por gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza dely  juicio, de conformidad con las reglas reglas de la sana crítica. 6º) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7º) El plazo que se otorgase o torgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. 8º) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, y en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del artículo 31º inciso 6. 9º) La firma del juez. Art. 252º: Fundamento de las Apelaciones Diferidas, Actualización de Cuestiones y Pedido de Apertura a Prueba.- Dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán: 1º) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones. 2º) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los artículos 365º y 371º in fine. La petición será fundada y resuelta sin sustanciación alguna. 3º) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos. 4º) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior. 5º) Pedir que se abra la causa a prueba cuando: a.- Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en artículo 351º o se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del artículo 352º. b - Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inciso 2º de este artículo. Art. 253º: Traslado.- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incisos 1, 3 y 5, inciso a) del artículo anterior se correrá traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro del quinto día. Art. 350º: Pertinencia y Admisibilidad de la Prueba.- No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. p arte que afirme la existencia de un hecho Art. 363º: Carga de la Prueba.- Incumbirá la carga de la prueba a la parte controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Art. 449º: Anticipo de Gastos.- Si los peritos lo solicitaren dentro del tercer día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día de ordenado y se entregará a los peritos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo pl azo importará el desistimiento de la prueba.