Medidas de No Innovar

DERECHO PROCESAL PROCESAL CIVIL III

PROCESO CAUTELAR  MEDIDAS DE NO INNOVAR

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1 de enero de 2017

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ASIGNATURA : DERECHO PROCESAL CIVIL III DOCENTE : ABOG. RIOJA BERMUDEZ, Alexander CICLO : VI ALUMNOS : BERAUN MESIAS, Diana Fabiola SILVA LEDEZMA, Angelo

SAN JUAN –  JUAN –  PERÚ  PERÚ 2017

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INTRODUCCIÒN Al analizar el procedimiento cautelar, debemos notar que a diferencia del régimen ordinario, establecido para los procesos de declaración como los de ejecución, en donde existe una sistematización, la cual no necesariamente seda en el proceso cautelar, puesto que si bien cuenta con unas normas generales ( parte general), la misma no es muy clara. La prohibición de innovar o medida cautelar de no innovar es una de estas medidas cautelares que se caracteriza sobre todo por ser de tipo residual y genérico. Esta medida se encuentra dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, para poder garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente. En el presente trabajo damos algunos alcances sobre esta excepcional figura, así como intentamos volcar los comentarios de algunos tratadistas tr atadistas que han desarrollado el tema, para lograr tener una clara idea de la consistencia de esta institución. Además de indicar los caracteres de esta medida, tratamos de analizar alguna medida concedida o rechazada en atención a los fundamentos de la misma 1.

1 

SILVA ORMEÑO, Medidas Cautelares de No Innovar, obtenido de https://es.scribd.com/document/92931982/ https://es.scribd.com/document/92931982/,, consultado. 19 de febrero 2017.

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INTRODUCCIÒN CAPITULO I Ideas Preliminares, Concepto, Naturaleza Jurídica y Antecedentes 1. Ideas Preliminares. 1.1. Concepto. 1.2. Naturaleza Jurídica. 1.3. Antecedentes. CAPITULO II Presupuestos Presupuestos y Requisitos de las Medidas Cautelares 2. Medidas Cautelares. 2.1. Provisionalidad. 2.2. Variabilidad. 2.3. Contingencia. 2.4. Funcionalidad. 2.5. Jurisdiccionalidad. 2.6. Flexibilidad. 3. Presupuestos umus B oni I uris 3.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: F umus

3.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora 3.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia Ef icacia de la Pretensión: un nuevo Presupuesto. 3.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento? 4. Requisitos. 4.1. La Inminencia de un Perjuicio Irreparable. Irreparable. 4.2. Que la Medida se circunscriba circunscriba a las Personas y Bienes comprendidos en el Proceso. 4.3. Que no Resulte Aplicable otra Medida Cautelar Prevista. CAPITULO III Fundamento y Finalidad de la Prohibición de Innovar

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5. Fundamento. 6. Finalidad. 7. Pretensiones ante las que no procede. 8. Procesos en las cuales Procede esta Medida. 9. Concreción de la Medida. 9.1. Ejecución de la Medida Cautelar CAPITULO IV Modelos de Escritos, Resoluciones Judiciales y Análisis de la Norma Procesal Resoluciones judiciales Modelos de Escritos 10. Análisis de la Norma Procesal. CAPITULO II Jurisprudencia del Caso y Comparada 11. Jurisprudencia del Caso. 12. Jurisprudencia Comparada. 13. Legislación Extranjera 14. Mapas conceptuales. 15. Conclusiones y Recomendaciones. 16. Bibliografía. 17. Páginas Web

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CAPITULO I Ideas Preliminares, Concepto, Naturaleza Jurídica y Antecedentes 1. Ideas Preliminares. Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedicó el  primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares, a la búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas. Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código Procesal Civil, y a la regulación – expresa o tácita- que encontramos de las medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los tribunales. A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca descubrir cuál ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras; todo ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta comprender la exposición doctrinaria y el empleo  judicial realizado sobre tales medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas. Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del mismo, no  puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciación del empleo que

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los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales de otros  países, también influenciados por la mencionada clasificación 2.

1.1. Concepto. La medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar está dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda (de lo que se infiere que puede tratarse de una medida fuera o dentro del proceso), para así garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente. 3 Para Alsina: La prohibición de innovar puede ser definida como la medida  precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada 4 Similar parecer tiene Lino Palacio cuando aduce que esta medida se encuentra entre las medidas cautelares encaminadas a preservar, mientras se sustancia el proceso  principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho 5 Enrique Falcón sigue la misma línea al referir que la prohibición de innovar alcanza la prohibición de modificar el estado de hecho existente, al tiempo de iniciarse el  proceso.6 Jorge Iglesias participa de las nociones anteriores al considerar que la prohibición de innovar tiende a evitar un cambio en la situación de hecho o de derecho de las partes de un proceso. 7 A decir de Álvarez Juliá la prohibición de innovar es una medida cautelar que tiene  por objeto el mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada con relación a (SIC) las cosas sobre las que versa el litigio. 8

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JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “Las Medidas Cautelares Innovativas y de no Innovar en el ordenamiento legal peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005, pp. 151-181. 3 División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (DEJGJ, 2015), p. 691. 4 Citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto; EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, pág. 231, Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm, consultado. 19 de enero 2017. 5 Ib. Ídem. 6 Ídem. pág. 231. 7 Idem. pág. 232. 8 Ib. Ídem.

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Según Spota la medida de no innovar es, per se, inherente al procedimiento cautelar y de ahí que corresponda asegurar la cosa o el derecho litigioso adoptando las medidas conservatorias, tanto con esa finalidad como para afianzar los efectos de la sentencia que se dicte. 9 Monroy concibe a la medida cautelar de no innovar como la facultad que tiene el  juez, a pedido de parte, de impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del proceso y, por cierto, en su  posterior ejecución. ejecución. 10 El proceso cautelar tiene el carácter conservativo o innovativo de la tutela, la cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutación el estado de hecho. El presente artículo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situación jurídica que se mantenía al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que alteren la situación existente. Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. Implica impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento.11 Chiovenda, es quien esboza las ideas centrales de esta medida, al afirmar que -Se trata de proveer con urgencia al mantenimiento del statu quo, de modo de asegurar la futura satisfacción después de su declaración. A estos pronunciamientos, con los cuales se realiza una tutela de conservación, conservación, corresponden las acciones aseguradoras. 12 Linares define la prohibición de innovar como "la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras 9 Ib.

Ídem. Ídem. 11 LEDESMA NARVÁEZ, NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo II, Gaceta Jurídica 2011, p. 641. 12 Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. 1. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948. p.36. Sin embargo, es preciso señalar que este fue el concepto pionero que el renombrado maestro desarrollaba para referirse a las medidas cautelares en general. Citado por PERES RIOS, Carlos A., obtenido de Tesis (2010):  Estudio  Integral de las Medidas Medidas Cautelares Cautelares en el Proceso Proceso Civil Peruano Peruano , UNMSM, Lima, p. 287. 10 Ib.

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dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida 13 La prohibición de innovar es una orden judicial de no realizar actos físicos o  jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la  promoción del pleito, cuando cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia sentencia o convirtiera a su ejecución en ineficaz o imposible. 14 La prohibición de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el  statu quo  inicial

o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la

situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del litigio, formando la posible futura, en llevarla, y con el fin de evitar perjuicios irreparables. 15 Reimundín16 considera que la prohibición de innovar considerada como medida de seguridad, podrá también dictarse de oficio en ciertos casos; basta tener en cuenta que el  juez debe proveer sobre la conservación conservación del objeto litigioso y cuidar que se cumpla el  principio de igualdad igualdad de las partes partes en el proceso. proceso. En su lugar, Pedro Sagástegui la define como “el mandato del Juez   ante la inminencia de un perjuicio irreparable para conservar, la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y  bienes comprendidos comprendidos en el proceso” proceso” 17

1.2. Naturaleza Jurídica. La prohibición de innovar no es concurrente ni subsidiaria, sino la única medida  posible para el caso caso de que se trata, es es decir, es de carácter carácter residual. Además Además se dice que

13

Podetti, Ramiro: “Derecho Procesal Civil, comercial y laboral, “Tratado de las medidas cautelares” T. IV, segunda edición, actualizado por GUERRERO LECONTE, LECONTE, Víctor A., Ediar S.A. a Editores, kBs. As. 1956, p. 14 Podetti, y Guerrero Leconte citados por HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. y José P. VÁSQUEZ CAMPOS; Código Procesal Civil  –   T. IV  – Comentado Comentado Concordado y Anotado  –   Artículos 608º AL 748º, Ediciones Jurídicas, Segunda Edición, Lima, 1996, pág. 2491, Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm,, consultado. 19 de enero 2017. 15 HERNÁNDEZ LOZANO, LOZANO, Carlos en ob. cit. pág. 2492. 16 REIMUNDÍN, Ricardo; INNOVACIÓN en Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill S.A., T. XV, Bs. As  –  Argentina,   Argentina, 1979, p. 979. Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm,, consultado. 19 de enero 2017. 17 SAGÁSTEGUI URTEAGA, URTEAGA, Pedro “Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares”, Caute lares”, Editorial San Marcos, Lima, Perú 1996. 1996 . p.14 Citado por SILVA ORMEÑO, Medidas Cautelares de No Innovar, obtenido de https://es.scribd.com/document/92931982/ https://es.scribd.com/document/92931982/,, consultado. 19 de febrero 2017.

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es sustitutiva porque salvaguarda cuando ninguna otra medida precautoria puede salvaguardar. Dicha medida pertenece al grupo de las llamadas “medidas conservatorias del  patrimonio del deudor”, pues, pues, mantiene el estado de la contienda tal como se le planteó, planteó,  por aplicación del principio p rincipio de inalterabilidad de la cosa, durante el curso del proceso, asegurando la efectividad de la sentencia. En términos generales las medidas conservativas se refieren a salvaguardar bienes y derechos, para que se mantengan sin alteración.18 La naturaleza de la medida cautelar de no innovar es claramente conservativa  porque se busca con ella hacer efectivo el fallo emitido por el órgano jurisdiccional, lo cual no sería posible de haberse modificado o alterado la situación anterior al auto admisorio de la demanda. Así tenga la sentencia definitiva el carácter de retroactiva, si se alteró el estado de hecho o de derecho existente en el curso del proceso (como cuando el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal dispone de sus bienes), entonces, lo ordenado en dicha resolución judicial carecería de ejecutabilidad, permaneciendo insatisfecho el derecho hecho valer en el juicio. La obligación de no innovar nace con el comienzo de la litispendencia; esta obligación es recíproca para ambas partes, las que deben mantenerse en la situación, tenencia o posesión de la cosa litigiosa o goce del derecho respectivo que ambas tenían al iniciarse el proceso. 19 Linares20  sostiene que la obligación de abstenerse de innovar que pesa sobre las  partes, aun con anterioridad a la orden judicial, emerge de la l a relación procesal. Se trata de una obligación preexistente  – con con relación a la medida conservatoria o precautoria que se dicte-, cuando se decreta la prohibición de innovar in limini litis, como lo observa Linares aquélla obligación no nace en realidad de la litis, sino de la relación  procesal, y dicha obligación se vincula con el principio de la buena buena fe en el proceso. proceso.

18  DE

PLÁCIDO E SILVA citado por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, EXÉGESIS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL PERÚ, Segunda Edición, Tomo II, Editorial San Marcos, Lima, 1995, pág. 53, Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm,, consultado. 19 de enero 2017 http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm 19 Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm,, consultado. 19 de enero 2017. 20 LINARES F. J. citado por REIMUNDÍN, REIMUNDÍN, Ricardo, ob. cit. pág. 979, Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm,, consultado. 19 de enero 2017 http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm

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Por su naturaleza, “es una entidad jur ídica jur ídica compleja, que se rige por normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del ámbito de esa entidad jurídica compleja que es la prohibición de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo”. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez, de impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del proceso y en su posterior ejecución. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por las partes (véase el caso de la interdicción, artículo 683 del CPC); y porque puede recurrir a ella cuando no exista otra  prevista en la ley. ley. 21

1.3. Antecedentes. El aforismo latino lite pendente nihil innovatur  es  es la acreditación de la existencia de estas medidas en el Derecho Romano. Así, una figura que tenía por  finalidad evitar un  perjuicio o daño futuro o probable era la cautio damni infecti , con la diferencia de que en este caso consistía en la garantía que se otorgaba para asegurar cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio que podía causar un evento probable. El antecedente normativo lo encontramos en el Código de las Siete Partidas22: en la ―“enajenada non puede, non puede, nin deue ser Partida 3º, Leyes 13 y 14 del Título VII, se decía ―“enajenada la cosa sobre que es fecho el emplazamiento, fasta que la contienda que han sobre ella,  sea librada por juyzio, assi como de suso diximos en la ley ante ante desta” se plasmaba así

el principio de origen romano de la no disponibilidad de la cosa por parte del demandado una vez iniciado el proceso. 21 LEDESMA

NARVÀEZ, Marianella,  Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar , editorial: Gaceta Jurídica, p. 220221. 22 Se designa así, o también las siete partidas, la obra jurídica, compuesta en siete libros, realizada por orden de Alfonso x el sabio, de Castilla, cuya vigencia legal data de 1348, durante el reinado de Alfonso xi. La primera redacción se concluyó en 1263; la segunda, en 1265 y la última, en 1348. El nombre oficial de las partidas es el libro de las leyes o fuero de las leyes. Se ha discutido si constituyeron, en su origen, un cuerpo de normas legales de carácter imperativo o una obra de doctrina, destinada al asesoramiento de los juristas de la época. La discusión, que ha apasionado a los eruditos durante muchos años, no ha logrado la dilucidación concreta del problema. En la elaboración de las siete partidas se han tomado elementos del derecho natural y de gentes, del derecho Canónico, de las pandectas, del código de Justiniano; del derecho germano, musulmán y hebreo. Obtenido de: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/partidas-de-alfonso-elsabio/partidas-de-alfonso-el-sabio.htm,, Consultado, 19 de febrero 2017. sabio/partidas-de-alfonso-el-sabio.htm

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Disponía la Ley que era del todo inválida la donación, permuta o venta que hicieran los demandados respecto de las cosas por las que se los demandaba, establece la ley siguiente, en el mismo Título y Partida, que Conforme a la ley 16, el precepto alcanzaba también al accionante. Se afirma en que los alcances del moderno derecho procesal la interposición de la demanda no conlleva la imposibilidad de enajenar la cosa sobre la que versa el pleito, no obstante, quien la adquiere asume todas las cargas y riesgos emergentes del proceso en curso. Sin embargo, existen situaciones extraordinarias en las que el presupuesto o garantía de eficacia de la sentencia estimatoria a dictarse, es la prohibición de innovar. La prohibición de innovar bajo una de sus modalidades, la injunction, que se traduce como entredicho, alcanzó en el common law un desarrollo inusitado en otras latitudes,  precisamente debido al principio de equidad que lo informa. La injunction es un mandato judicial provisional mediante el cual un Juez emite una orden o requerimiento de obligatorio cumplimiento para que la parte obligada, en forma temporal, haga o se abstenga de hacer determinados actos para evitar la consumación de un daño amenazante, so pena de ser sancionado civil o penalmente e incluso pagar elevadas cantidades por concepto de daños y perjuicios. Su contenido concreto así como su misma procedencia están al alcance de un amplísimo arbitrio judicial, de forma que su atipicidad resulta máxima por venir aplicándose a los supuestos más diversos, a diferencia de lo que sucede con la tutela inhibitoria en los ordenamientos continentales donde se circunscribe a unas cuantas hipótesis típicas. 23 Para que la injunction sea procedente 24  se requiere demostrar ante el juez la alta  probabilidad de éxito de la pretensión principal y el riesgo de que la ausencia del 23

PERES RIOS, Carlos A., ob. Cit., p. 288-289. General Bill McCollum Press Release March 27, 2009 Media Contact: Sandi Copes (850) 2450150. Citado por PERES RIOS, Carlos A., ob. Cit., p. 289 . 24 Attorney

Medida cautelar temporaria obtenida en juicio por fraude en rescate de ejecuciones hipotecarias TALLAHASSEE (FL) –  El Procurador General, Bill McCollum, anunció hoy que obtuvo una medida cautelar (injunction) temporaria contra Lincoln Lending Services, LLC y su propietaria, Rita Gómez, por la cual se prohíbe a la compañía que participe en cualquier tipo de servicios en relación con deudas de consumidores o modificación de hipotecas y que cobre a los consumidores por esos servicios hasta que el tribunal pronuncie otro fallo. También se exigirá a la compañía que conserve sus archivos y permita su inspección, y que se abstenga de liquidar sus activos. Además de congelar los activos de la compañía, el fallo requiere que reintegre los anticipos entregados por los consumidores por servicios de rescate en relación con ejecuciones hipotecarias a partir del 1 de octubre de 2008, fecha en

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mandato provoque al solicitante daños irreparables. El demandado puede evitar la injunction, si presta un undertaking, es decir, el compromiso de abstenerse de los actos temidos por el actor, e incluso dar noticia a este de los actos necesarios para evitar el daño amenazante; como puede verse la injunction tiene finalidad preventiva de daños (tutela preventiva) y no resarcitoria de daños (tutela resarcitoria).

que entró en vigencia la ley que prohíbe el cobro de anticipos. Estos reintegros deben realizarse dentro de los 90 días y sin necesidad de que los consumidores presenten un reclamo. La División de Delitos Económicos del Procurador General entabló juicio a Lincoln Lending y a Gómez a principios de esta semana por supuestos cobros de anticipos por servicios de modificación del préstamo en violación de la Ley de Prevención del Fraude en el Rescate de Ejecuciones Hipotecarias. La Oficina del Procurador General ha recibido cientos de quejas respecto de este caso desde que se inició la demanda. Los dos participantes están de acuerdo con esta orden.

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CAPITULO II Presupuestos y Requisitos de las Medidas Cautelares 2. Medidas Cautelares. Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, para lo cual el ordenamiento procesal provee al ciudadano de la medida cautelar, con la finalidad de garantizar que lo resuelto en el proceso  principal sea satisfecho. Por eso, la medida cautelar ha sido entendida como un instrumento  procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el  proceso concluya con una solución que pueda ser concretada no sólo en el plano jurídico, sino también fáctico 25. La función de la tutela cautelar es evitar que la duración del proceso que el demandante se ve en la obligación de iniciar para obtener la protección de la situación jurídica de ventaja, termine por convertir en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (sin necesidad de que la lesión produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una mera amenaza 26. Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental que puede iniciarse antes o durante el transcurso del proceso principal, cualquiera que sea su naturaleza, por el peticionante que ha demostrado  prima facie que su derecho es verosímil y que existe peligro en la demora por posible actos de disposición física o jurídica que  pudiera realizar la contraparte, y que, previa garantía de una contracautela, pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionalidad que considere, conforme las circunstancias del caso, con carácter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad, haciendo cosa juzgada formal lo allí dispuesto, con el doble fin de amparar el futuro derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar, por otro lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose efectivo el mandato recaído en el decisorio de dicho proceso principal (fin mediato) 27. La medida cautelar es un instituto  jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un 25  MONROY

PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín, Comunidad, Lima 2002, p. 125. 26  PRIORI POSADA, Giovanni.  La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental . Ara Editores, Lima 2006, p. 34. 27 BACRE, ALDO.  Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia . Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2005, pág. 53.

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 proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el órgano  jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se requiere garantizar (proceso  principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para  poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar) 28. Para la concesión de una medida cautelar es requisito previo que concurran ciertos presupuestos, lo que a continuación nos referimos.

3. Características. 3.1. Instrumentalidad. La Instrumentalidad constituye el rasgo más importante del proceso en general  porque su objeto es servir de medio para la actuación de la ley; no constituye un fin en sí mismo. Las medidas cautelares están siempre subordinadas al destino de la  pretensión cautelada, supeditadas al fallo definitivo incluso cuando se trate de ejecuciones anticipadas de la pretensión principal. Piero Calamandrei, autor de la sistematización pionera de las medidas cautelares, sostiene que ―Las cautelas nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior  providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente.  Nacen por así decirlo al servicio de una providencia definitiva con el oficio de  preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de Instrumentalidad o como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaración de certeza con predominante función ejecutiva: ésta nace, como se ha visto, con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera, de una  providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto. 29

28 PRIORI

POSADA, Giovanni.  La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental . Ob. Cit., p. 36. Piero: pp. 44-45

29 Calamandrei,

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Ugo Rocco, no comparte tal posición: no admite que se considere a la Instrumentalidad como elemento peculiar y diferenciador de las medidas cautelares  porque, como lo señala, no es verdad que estén infaliblemente preordenadas a una  providencia posterior, no es exacto que no puedan ser fin en sí mismas y no siempre se dirigen a asegurar el resultado o la eficacia de una decisión posterior. Reconociendo que fue Piero Calamandrei quien inició la sistematización científica de las providencias cautelares, le critica sin embargo “el haber creído que la característica típica de tales providencias consistía en que estaban de antemano ordenadas indefectiblemente a una providencia posterior y que nunca son fin en sí mismas, sino que están dirigidas a asegurar el resultado o la eficacia de una  providencia  posterior”. Los fundamentos que esgrime son los siguientes: 1. “Que las providencias cautelares sean correlativas a situaciones de hecho y  jurídicas, de derecho sustancial o procesal, y a los correspondientes intereses sustanciales o procesales que el derecho objetivo tutela en la forma de derechos subjetivos perfectos o de simples intereses jurídicos, no quiere decir en modo alguno que exista y deba existir tal carácter de Instrumentalidad, es decir, un vínculo que ligue la providencia cautelar a la providencia definitiva, como medio y fin”.30 2. “Que la Instrumentalidad constituye la nota común y general de todas las  providencias jurisdiccionales emitidas en el curso de un proceso, y que,  precisamente por ser común y general, no puede caracterizar su esencia y diferencia respecto de los demás actos jurisdiccionales (…) Todos los actos  procesales de los órganos jurisdiccionales (providencias), sean éstos ordenanzas, decretos o sentencias no definitivas(llamadas parciales), consideradas en relación con el acto final al cual se dirige la actividad jurisdiccional (sentencia final de mérito), tienen siempre la función de medio en relación con el fin al cual están preordenadas (sentencia final de mérito)”. 31

30 Rocco, 31 Rocco,

Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. TEMIS-DEPALMA 1977. p. 61 Ugo: Ob. Cit. p.63.

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3. “La misma actividad de declaración de certeza, unitariamente  considerada, en relación con la actividad dirigida a la condena, es medio para conseguir ésta; la actividad dirigida a la condena es medio para obtener la realización coactiva. Pero sería un grave error pretender considerar cada uno de los actos procesales, de las partes o de los órganos jurisdiccionales, como medio en relación con los demás actos siguientes, a los cuales están vinculados o predispuestos en un orden temporal, asignándoles un carácter de Instrumentalidad, o aun simplemente de Instrumentalidad hipotética”.32 Coincidimos con las importantes reflexiones del distinguido profesor de la Universidad de Nápoles, sin embargo aun no siendo atributo exclusivo de las medidas cautelares, la Instrumentalidad genérica o común, sí es un atributo especial de aquellas la Instrumentalidad calificada o doble, de ahí que las medidas cautelares sean consideradas instrumento de instrumento; por lo demás, la Instrumentalidad como atributo de las medidas cautelares, en la actualidad ha alcanzado consolidación doctrinaria y normativa. El artículo 608º Código Procesal Civil plasma el concepto de Instrumentalidad al disponer que “Todo Juez p uede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. De modo directo y específico el artículo 612° considera a la Instrumentalidad como una de las características de aquellas: “Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, inst rumental y variable.” La cancelación de pleno derecho, de las medidas cautelares, si la sentencia de  primera instancia desestima la demanda es otra de evidencia del carácter instrumental de aquellas (Art. 630° del CPC). En conclusión, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a través del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.

3.2. Provisionalidad. Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo, en función del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo 32 Rocco,

Ugo: Ob. Cit. p.63.

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intermedio; provisorio por ello equivale a interino, 33 ambos términos indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado. La cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en esencia que los efectos jurídicos de éstas no sólo tienen duración temporal sino que tienen duración limitada a aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado de la medida cautelar y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. “La provisoriedad de las providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la  providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de los efectos de la primera.” 34 El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil mediante el precepto siguiente: "Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito.” (art.619° del CPC). El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho de que su rechazo no impide que pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente cautelar o en el principal.

3.3. Variabilidad. Se encuentra regulada en el artículo 617° del Código Procesal Civil en los siguientes términos: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto  previa citación a la otra parte. 33 Calamandrei 34 Calamandrei

Piero: Ob. Cit., p.36. Piero: Ob. Cit., p.27.

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Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias  particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.” También conocida como mutabilidad o flexibilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Las medidas cautelares pueden estar sujetas a modificaciones antes de que se dicte la resolución principal, debido a la variación de las circunstancias concretas acaecidas con posterioridad a su dictado, siempre que la medida cautelar  inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva situación fáctico jurídica.  Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o  perjuicios que  puedan evitarse. 35 Por ello, conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias, si fuere el caso, la actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar  adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido. La expresión última de la medida cautelar, por esta razón, es independiente de la  petición inicial. La variabilidad de la medida cautelar puede ser parcial o total; por lo general está referida a los cambios que experimenta la medida cautelar por la nueva situación fáctico-jurídica debido a la dinámica misma del proceso. Es decir, la mutabilidad o variabilidad es, por regla, parcial, se expresa en el mayor o menor rigor de la medida. Sin embargo, la variabilidad extrema, negativa e integral de la medida cautelar, trae consigo su propia cancelación, conocida también como revocabilidad.

35

Podetti Ramiro: “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T.IV, Tratado de las Medidas Cautelares” Ediar S.A. Editores Bs.As. 1956, p.25

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Sin embargo, luego de todo lo expuesto, es oportuno señalar que la potencial variabilidad y provisoriedad de las medidas cautelares no puede concebirse como ausencia de firmeza puesto que este atributo también puede atribuirse a las medidas cautelares, según el caso. La condición es que el trámite autónomo de éstas haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no sea posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada. 36 La categoría de resolución firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no sólo la sentencia que  pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del Juez Constitucional. Las medidas cautelares siendo variables o mutables y provisorias adquieren la calidad de firmes con el agotamiento de los medios impugnatorios interpuestos contra aquellas o simplemente por haberlas consentido. La decisión cautelar en este supuesto es variable, provisoria y firme, mas ello no significa que tenga la calidad de cosa juzgada y no la tiene porque no resuelve el fondo de la pretensión principal; entonces siendo variable y provisoria puede ser firme y siendo firme, nunca es inmutable. Precisamente por existir la posibilidad de que las medidas cautelares puedan ser firmes, cabe su control constitucional a través del  proceso de amparo, ya que conforme al artículo 4° del Código Procesal Constitucional,  para que ello suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes.

3.4. Contingencia. Según el diccionario de la lengua española contingencia significa 1.Posibilidad de que algo suceda o no suceda. 2. Cosa que puede suceder o no  suceder. 3. Riesgo.

Las medidas cautelares por su finalidad y naturaleza no están impregnadas del atributo permanencia, ésta es siempre un albur. Son dictadas fundamentalmente sobre la  base de un juicio de probabilidad, mas no, de certeza; son dictadas por la existencia de un peligro inherente a la duración misma de los  procesos cognitorios e incluso de ejecución. Estos soportes existenciales de las medidas cautelares pueden desaparecer en 36 Fundamento

10 de la sentencia dictada en el expediente Nº 1209-2006-PA/TC (caso guerra de las botellas)

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cualquier momento ya sea porque el peligro es contrarrestado con determinado tipo de garantía o porque la verosimilitud aparente es desbaratada vía impugnación en segunda instancia. Es posible que las medidas cautelares cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada, tramitada en el proceso central. Pero, del mismo modo, es probable que la medida cautelar ordenada y ejecutada, finalmente, no cumpla su propósito al declararse infundada la demanda a la que formalmente aseguraba. La medida cautelar puede o no cumplir su finalidad para la cual fue dictada, ello explica su carácter contingente. El artículo 611º del CPC expresa esta característica cuando dispone que el juez dictará medida cautelar siempre que considere verosímil el derecho invocado; y verosímil es aquello que tiene apariencia de verdadero, más no es verdadero por lo que la decisión nunca está revestida de certeza.

3.5. Funcionalidad. Está relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la naturaleza de la pretensión principal determina la naturaleza y alcances de la medida cautelar; contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse a la naturaleza de la pretensión  principal. La funcionalidad de las medidas cautelares no es sino la  proporcionalidad y adecuación de las mismas a los fines del proceso cautelado. Anota Javier Vecina Cifuentes, profesor titular de derecho procesal de la Universidad de Castilla- La Mancha, que la potestad cautelar tiende a la consecución de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto se desenvuelve en una serie de actos  procesales coercitivos que llegan con relativa frecuencia a limitar incluso derechos constitucionales de quienes a ella se encuentran sometidos. Por esta razón su ejercicio se encuentra informado y limitado necesariamente por la vigencia del principio de  proporcionalidad por lo que una medida desproporcionada o irrazonable no sería  propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso. El  principio de proporcionalidad exige, lato sensu, que la necesaria armonización entre los distintos derechos, valores y bienes constitucionales que entren en conflicto en un determinado supuesto se resuelva mediante una necesaria y casuística ponderación entre

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aquél a cuya preservación tienda la medida restrictiva, y aquel otro sacrificado con la misma, a fin de decidir cuál de ellos resulta preponderante en el supuesto planteado y determinar si la medida adoptada, en consecuencia, resulta proporcionada o, por el contrario, desproporcionada, en el supuesto en cuestión. 3725 El Tribunal Constitucional en la STC N.° 0050-2004- AI/TC destacó que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental” (Fund. Jur. N. º 109). La funcionalidad de las medidas cautelares está relacionada precisamente con los  principios de proporcionalidad y congruencia procesal. Así por ejemplo, no podría dictarse una medida de embargo si la pretensión principal está referida a la paralización y posterior demolición de una construcción, del mismo modo si la pretensión principal versa sobre nulidad de acto jurídico se atentaría contra el principio de congruencia y la funcionalidad de las medidas cautelares al disponerse un secuestro conservativo. El artículo 611º del CPC se refiere a este atributo de las medidas cautelares al disponer que “El Juez, (…) dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”. Con mayor precisión, el artículo 15º de la ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional establece que para el dictado de medidas cautelares “se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión.” Es el juez a quien corresponde apreciar la necesidad de la medida, dictar una distinta de la solicitada, establecer su alcance, duración, disponer de oficio o a pedido de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada, de acuerdo con la variación de las circunstancias que dieron lugar a su dictado.

37 Vecina

Cifuentes, Javier: Potestad cautelar, contenido y límites. Tomado de Internet (www.cej.justicia.es)

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3.6. Jurisdiccionalidad. Por esta características debe asumirse que el dictado de medidas cautelares en un  proceso está reservado con carácter exclusivo a los órganos jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, sólo pueden ser dictadas por un juez competente. Sin embargo, lo señalado actualmente nos parece obvio y hasta redundante porque, en efecto, la Jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones propias de la función  jurisdiccional en general, luego no podría afirmarse que ésta es atributo de las medidas cautelares. Su fundamento, empero, radicaría en las seguridades y garantías que en sus orígenes debía darse a esta forma especial de tutela, para evitar que otros funcionarios de Estado o terceros, incurrieran en arbitrariedad. El desarrollo de disciplinas como el derecho constitucional, el derecho administrativo, los procesos constitucionales y el procedimiento administrativo, han determinado que el otorgamiento de tutela cautela, en la actualidad, sea normado bajo una visión omnicomprensiva como potestad de estado y no limitarse únicamente a la función estatal jurisdiccional.

3.7. Flexibilidad. También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que  puedan evitarse.”3826 Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar  lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del

38 Podetti

Ramiro. Ob. Cit. p. 25.

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derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida cautelar,  por esta razón, es independiente de la petición inicial.

4. Presupuestos Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha introducido como un  presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud cautelar 39.

4.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: F umus Boni I uris Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción  –  certeza –  al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria  –  cognición sumaria – , de manera que proporcione la verosimilitud de derecho 40. Por eso, la adopción de la medida cautelar no debe depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque lo  pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen derecho 41. Al respecto el autor PODETTI refiere «El interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia» 42.

Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la

39 Cabe

mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de conceder o no el pedido cautelar (Monroy Palacios, Juan José). 40 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares . Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54. 41

 BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil . Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680. J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares . Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56.

42 PODETTI,

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existencia de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación nace el  presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor JUAN JOSÉ MONROY GÁLVEZ manifieste que precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una información sumaria respecto de las  posibilidades de su posición frente al proceso 43. Precisa, la razón de ser de la verosimilitud, llamado  fumus boni iuris , es que requiere para la obtención de la medida cautelar sólo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante 44. La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque simplemente  prima facie , es decir, preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza,  porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano  jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema 45. KIELMANOVICH destaca que algunos casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de quien obtuvo sentencia favorable 46. La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La configuración de la

verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el caso de medidas cautelares anticipadas sobre el fondo, medida de no innovar y medida innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho,

grado superior al de la simple verosimilitud. Un ejemplo, se

trata de la exigencia de la indubitable relación familiar del art. 375º del Código Procesal Civil para alimentos.

43 MONROY

PALACIOS, Juan José.  Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Editorial Chavín, Comunidad, Lima 2002, p. 171. 44 MONROY PALACIOS, Juan José.  Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. Cit., p. 173-174. 45 HINOSTROZA, Alberto.  El Embargo y Otras Medidas Cautelares . Editorial San Marcos, Lima 2002, p. 38. 46 KIELMMANOVICK, Jorge.  Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52.

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4.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora Para CALAMANDREI, citado por PRIORI POSADA, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El  peligro en la demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano  jurisdiccional el dictado de una medida cautelar 47. El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el  pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela especial 48. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos  para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto 49. PRIORI afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño  jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de urgencia. Al respecto, el autor ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ afirma: «hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba  – advertimos –   no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el  puculum in mora  por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio  para así evitar su ejecución » 50.En sentido contrario, PRIORI afirma que si la determinación de si existe o no peligro en la demora no pasa por una evaluación 47 PRIORI

POSADA, Giovanni.  La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental . Ob. Cit., p. 37. PALACIOS, Juan José.  Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. Cit., p. 176. Adolfo Rivas, afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo.  Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172) 49 La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión cautelar. 50 HINOSTROZA, Alberto.  El Embargo y otras Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 42. 48 MONROY

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genérica abstracta, sino por un juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que rodean a la situación que es sometida al  proceso y, además, teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien de orden material51. Nosotros también consideramos que el peligro en la demora debe determinar en cada caso concreto. Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inactividad del automóvil, etc. Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que la

configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable básicamente  para las medidas cautelares de futura ejecución forzada (embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes 52 o tutela anticipada se deberá acreditar el  peligro de la irreparabilidad .

Por eso HINOSTROZA afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de un  peligro en la demora potencial o inminente . En efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, así: (i)

En el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable;

(ii)

En el caso de las medidas cautelares sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable

o

privación

innecesaria ,

si bien debe acreditarse

adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas cautelares sobre el fondo en familia, se  presume el peligro en la demora por la necesidad que se buscan satisfacer: alimentos, administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer 51 PRIORI

POSADA, Giovanni.  La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental . Ob. Cit., p. 38. medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos  prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada (Marinoni). 52 Las

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solución a los conflictos familiares, etc. 53. También se afirma que el peligro en la demora en el Derecho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar entre el interés de los potenciales afectados y el interés  público, debe primar el interés general 54. De otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial 55. Esta precisión es importante  porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.

4.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia de la Pretensión: un nuevo Presupuesto. Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR, hace referencia que la ausencia del presupuesto de razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares, como mecanismos de presión a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a pretensión principal, que sea proporcional, razonable 56. No obstante ello, a nuestro entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos. La profesora MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN, afirma que la adecuación ya se encontraba regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la única figura que se está introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. La indicada  profesora afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de adecuación 57. Asimismo, el profesor JUAN JOSE 53 RIVAS,

Adolfo.  Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano . Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208. Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53. 55 Ibídem, p. 53. 56 http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf. Fecha: 30/11/2010. 57  GUERRA CERRON, María Elena.  El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar . Actualidad Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36. 54 KIELMMANOVICK,

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MONROY PALACIOS considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la adecuación 58. Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucional, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos, conforme a continuación exponemos. ¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con el de racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos indeterminados59, y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad 60. Para entender la razonabilidad, debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable61. ATIENZA, citado por FRANCISCO CHAMORRO BERNAL 62, señala que la decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la misma que se producirá, si y solo si: 1) Respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) Respecta los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad; 3)  No elude premisas jurídicas vinculantes; 4)  No utiliza criterios de tipo ético, político o similar, que no estén previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería simplemente razonable si y sólo sí:

58 MONROY

PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. cit., p. 186 y siguientes. «[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al interprete conocer a  priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico – si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad 60  Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck,  Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional . Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político. 61 Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. Explica el caso del campesino polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que decía “prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido común. 62 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial Bosch, Barcelona 1994, pp. 2 57-259. 59

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a) Se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional;  b) Logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la decisión; y, c) Obtiene un máximo de consenso. Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho. Sin embargo, CHAMORRO plantea la siguiente interrogante: ¿ hasta qué punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable ?

Responde citando a

RECASENS SICHES, el campo de la estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente racional sólo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y fundamentadas en  Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo r azonables 63. Dejando constancia que existen otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal.

BERNAL CHAMORRO refiere que la razonabilidad no tiene un significado unívoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la  jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando, después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier persona 64. En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor BUSTAMANTE ALARCÓN, quien agrega, para algunos la razonabilidad es sinónimo

63 CHAMORRO BERNAL, Francisco.  La 64 Ibídem,

tutela judicial efectiva. Ob. cit., p. 59

p. 267-268.

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de proporcionalidad y parte de ésta última; otros las consideran principios autónomos  pero íntimamente relacionados65. REYNALDO BUSTAMANTE ALARCÓN refiere que la razonabilidad alude a un  juicio de valores, intereses o fines involucrados 66. Entiende que el principio de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisión que involucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la  perspectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula). En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia de la  proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecuación importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del derecho fundamental; y, la exigencia de  proporcionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o  proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el límite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o proporcional en comparación con la finalidad perseguida 67. Para el citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo. MANUEL ESTUARDO LUJAN TÚPEZ, citando a MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ, señala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta 65BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo.  Derechos fundamentales 66 Ibídem,

y proceso justo . Ara Editores, Lima 2001, p. 165.

p. 162.

67 Ibídem, p. 166-169.

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que en un conflicto jurídico sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social y armonía que existía entre las partes que litigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto, al menor provocar la solución menos traumática para los que litiguen 68. La razonabilidad importa que una conclusión sea proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material 69. También el profesor AUGUSTO M. MORELLO, refiriéndose al principio de razonabilidad refiere: « […] Los limites están presentes para impedir lo arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar ello»70.

Recientemente el Tribunal Constitucional71 en el expediente Nº 03167-2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha expresado: « […] 11.  En este sentido,

68 LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 327. 69 Ibídem, p. 250-251. 70 M.

MORELLO, Augusto.  Legalidad –   seguridad jurídica –   razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto . En:  Acceso al derecho procesal civil . Tomo I, Librería Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617. 71 El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así en el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: « […] 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y  plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos  principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el  principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de  proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o  ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se  persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los  presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de

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la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en lo s hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006 -2003 AI/TC) […] » -el resaltado es nuestro.

Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la definición del  principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es por entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que nosotros asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino además por la configuración especial del trámite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectad, de modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando al respecto. Así, FRANCISCO RAMOS ROMEO señala que el juez al controlar la decisión cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más que la medida cautelar óptima. La respuesta será  proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella72. FRANCESCO CARNELUTTI planteaba que se debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los

 proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad. 72  RAMOS ROMEU, Francisco.  Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico . Editorial Atelier. Barcelona 2006, p. 447 y 448.

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caracteres de los casos singulares 73. Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. Destaca el profesor JOAN PICÓ I JUNOY: « […] las medidas caut elares que afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los  bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes» 74. Dentro de la doctrina española SILVIA BARONA VILAR 75, comentando el art. 726º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada norma se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser  proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea susceptible de “sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o  perjudicial para el demandado”. Planteado así las cosas, el juez al mome nto de verificar el presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la  pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos ejemplos. En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está conformado de tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el sub principio de necesidad y la ponderación o sub principio de  proporcionalidad en sentido estricto. Según el  sub principio de idoneidad , toda intervención de derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un 73 CARNELUTTI,

Francesco.  Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires 1971, p. 422-423. 74 PICO I JUNOY, Joan.  Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch, Barcelona 1997, pág. 73. 75 BARONA VILAR, Silvia.  El Proceso Cautelar . Ob. cit., p. 679.

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derecho constitucional o bien jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o bien  jurídico relevante). Según el  sub principio de necesidad , toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. Según el  sub principio de proporcionalidad en sentido estricto , la importancia de los

objetivos perseguidos por

toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los titulares y la sociedad en general 76. Esta técnica resulta adecuada  porque una decisión cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no en certeza. Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se  pretende77. La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela 78. La profesora EUGENIA ARIANO afirma que los límites que se derivan de la adecuación al juez son: (i)

 No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en donde el derecho su plena y definitiva realización;

(ii)

Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión;

76  Carlos

Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander.  El Derecho Constitucional en la era de la ponderación . Palestra Editores, Lima 2010, pp. 9-11. 77 RAMOS ROMEU, Francisco.  Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico . Ob. Cit., p. 470. 78 ORTELLS RAMOS, Manuel.  Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.

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(iii)

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Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos 79.

La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627º del Código Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada. Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida cautelar. Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es la desarrollada en el expediente N 1209-2006-PA/TC 80, en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus  buscaba que Ambev no utilice los envases de su propiedad; proceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampoco podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el  proceso principal, medida que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar: «En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que  permite que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al ámbito del  proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por 79 ARIANO, 80 48

Eugenia. Problemas del Proceso Civil . Jurista Editores, Lima 2003, p. 693. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299.

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ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son  protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los sub  principios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir […]»

4.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento? Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un  presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protección del demandado, eventualmente, pertinente81. La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post , es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida 82. La contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la

81 MONROY PALACIOS, Juan José.  Bases 82 Ibídem,

para la formación de una Teoría Cautelar . Ob. cit., pp. 168-169.

p. 202.

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efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera83. Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar es que en los  procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone el artículo 11º, in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS. En ese mismo sentido, el art. 614º del Código Procesal Civil establece que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible la contracautela. La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla general, se prescinde de la contracautela, en razón de presumirse interés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable podrá eximirse la contracautela o utilizar caución juratoria 84.

5. Requisitos. Cabe precisar además que dado el carácter excepcional de esta medida, se tienen otras condiciones de admisibilidad adicionales 85:

5.1. La Inminencia de un Perjuicio Irreparable. Es decir que de producirse el mismo no pueda ser remediado de ninguna manera. Es el Juez quien apreciará la situación de inminente peligro para expedir este tipo de medida siempre en relación con bienes y personas comprendidos en el proceso. Dicha inminencia explica que una vez acontecido el hecho no pueda ser remediado de manera alguna. Hoy en día la doctrina ya no habla de perjuicio irreparable sino de lesión grave o de difícil reparación.

5.2. Que la Medida se circunscriba a las Personas y Bienes comprendidos en el Proceso. 83 ARAZI,

Roland. Medidas Cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7. Adolfo.  Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano . Ob. cit, p. 208 y 220. 85 ORMEÑO SILVA, Medidas Cautelares de No Innovar, Ob. Cit., http://es.ecribd.com/document/92931982/, consultado. 19 de febrero 2017. 84 RIVAS,

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Queda claro que solo puede dirigirse contra  personas o bienes materia de litigio, no cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenas al proceso.

5.3. Que no Resulte Aplicable otra Medida Cautelar Prevista. Solamente se concederá esta medida en el caso que no pueda aplicarse otra medida  para satisfacer el derecho reclamado, aquí se denota su carácter de excepcional o subsidiario, por ende no procede concederla o mejor dicho debe desestimarse, cuando existen otras medidas a través de las cuales es posible obtener el mismo resultado  perseguido por ésta.

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CAPITULO III Fundamento y Finalidad de la Prohibición de Innovar 6. Fundamento. Como todas las instituciones procesales, la prohibición de innovar tiene su fundamento  básico en el art. 18º de la Constitución, cuando asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y en el 16º, que preconiza la igualdad ante la ley. Por eso dice Reimundín que "este instituto responde al principio de igualdad en el proceso", y para ello "es preciso que ninguna de ellas (las partes) altere o modifique en alguna forma la situación de hecho  preexistente o que se haya creado al comienzo de la litispendencia". 86 Pero también halla fundamento en el principio de moralidad o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes. 87  Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal, que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan él litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status  jurídico o de hecho de los  bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud. Por eso, aún sin norma expresa que lo autorice  — el código nacional y varios  provinciales la tienen —  los jueces tienen la facultad-deber de disponer esta medida cuando de no proceder así se haría ilusoria la sentencia1788  que deben dictar, o se afectaría la igualdad de los litigantes, o se violaría el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts. 34, inc. 5), aparts. c y d, cód. proc. nac.). El artículo 22 del código contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires, autoriza a la Suprema Corte a disponer "la suspensión de la ejecución de las resoluciones administrativas reclamadas". Con carácter general autorizan la prohibición de innovar el artículo 278 del código  procesal civil de Jujuy, el artículo 268 del código de La Rioja; el 122 del código de 86 Ob.

y lug. cit., pág. 243. Véase mi Tratado I, De la competencia, edición, parágr. 21 JUAN FRANCISCO: Ob. y lug. cit., pág. 827. Véase mi Tratado I, De la competencia, parágr. 26 88 "Si la prohibición de innovar no se halla legislada expresamente, ella es una consecuencia lógica del principio que da a la sentencia efecto retroactivo al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de imposible cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A1953-1, pág. 132). Análogo: Cám. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pág. 380. "La prohibición de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase de juicios, como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para lo cual se requiere no* sólo la verosimilitud del derecho invocado, sino también un interés legítimo por parte de quien la solicita" (Cám. Civ. Cap., sala A, j. A., 1968-1,  pág. 470). 87 LINARES,

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Mendoza; el 289 del código de Santa Fe y el 230 de los códigos nacional y de la provincia de Buenos Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotación el artículo 3 de la ley 1502 de Corrientes. El fundamento de la medida de no innovar reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas altere o modifique la situación de hecho o derecho preexistente o bien que se la reponga al estado anterior al comienzo de la litispendencia; en ambos casos, cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria, y en la necesidad de asegurar la moralidad o buena fe en los debates, pues, como enseña Podetti 89, sería contrario a un mínimo de buena fe procesal que mientras por un lado se tusca que los jueces resuelven el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro, se modifique el estatus jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esa actitud. La medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de  proporcionarle al actor un instrumento que le asegure que la sentencia a recaer en el  proceso promovido por él va a ser ejecutada porque no sufrirá alteración el estado de hecho o la situación jurídica en que reposan sus expectativas de ver satisfecho su derecho. La prohibición de innovar se basa, pues, en el valor “eficacia”, indispensable para el logro de los fines primordiales de la jurisdicción. En opinión de Monroy “el sustento cautelar está dado por la obligación del órgano  jurisdiccional de resolver un conflicto, pronunciándose respecto de los hechos tal como se encontraban al momento de iniciarse el proceso". Por cierto, tal situación sería letra muerta si no fuese posible acondicionar las medidas necesarias para que los bienes mantengan tal situación o, por otro lado, no se agrave el perjuicio que, presumiblemente, se está cometiendo contra el derecho del actor. 90 A juicio de Lino Palacio “básicamente, la prohibición de innovar –   como exteriorización de un poder jurídico idóneo para resolver provisionalmente un conflicto y

89 LEDESMA

NARVÀEZ, Marianella, La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición: Agosto 2013, editorial: Gaceta Jurídica, Lima, p. 417. 90 Citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto, pág. 234

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acordar firmeza a la paz- encuentra fundamento en la necesidad de preservar la igualdad de las partes y la garantía constitucional de la defensa en juicio". 91 La medida de no innovar, en fin, tiene su fundamento en el principio de igualdad en el  proceso. El fundamento, concluye Reimundín 92, de la acción cautelar de no innovar, responde a los siguientes principios: a)  No es otra cosa que una aplicación particular del principio de igualdad de las partes en el proceso.  b) Es también una aplicación del principio de que nadie puede lesionar el orden  jurídico establecido haciéndose justicia por mano propia. c) Significa una expresión del principio de la buena fe en el proceso.

7. Finalidad. La finalidad de la medida cautelar de prohibición de innovar se desprende del propio artículo 687 del Código Procesal Civil que la regula, y es conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda, y que se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Lino Palacio apunta sobre la materia que “generalmente se asigna a la prohibición de innovar la finalidad consistente en impedir la modificación, mientras dura el  proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento”.93 Álvarez Juliá, Neuss y Wagner, en lo que atañe a la finalidad de la medida  precautoria de prohibición de innovar, expresan que “... su finalidad consiste en  impedir que mediante

91 Ídem.

pág. 235

92 REIMUNDÍN, 93 (PALACIO,

Ricardo, ob. cit. pág. 980 1992, Tomo VIII: 177). Citado en División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (DEJGJ, 2015), p.

693.

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su alteración por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible o el derecho que ella reconoce ilusorio”.94 La finalidad de esta figura es conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, con relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se considera también que el fin es conservar la situación de hecho o de derecho  presentado o existente, ahora, al momento de la interposición de la demanda. Así lo considera Lino Palacio, quien manifiesta que generalmente se asigna a la  prohibición de innovar la finalidad consistente en impedir la modificación, mientras dura el  proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante ésta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento. 95 Álvarez Juliá coincide con lo señalado al exponer que “su finalidad consiste en impedir que, mediante su alteración por las partes, durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible o el derecho que ella reconoce ilusorio” 96. La medida de no innovar garantiza el derecho de defensa y la igualdad de las partes  porque, es regla del derecho que, estando pendiente el juicio, no se puede cambiar al estado de su objeto, lo cual obstruiría la acción de justicia. Mantiene el statu quo inicial, con miras a la sentencia, de modo que el tiempo que dure el proceso no influya en su eficacia o la torne de cumplimiento imposible. Lo que la medida inmoviliza es la cosa demandada. Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente  No resulta procedente analizar los requisitos para la obtención de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código Adjetivo citado, por lo que estando al pedido

94 (ALVAREZ

JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 443-444). Ob. Cit., (DEJGJ, 2015), p. 693. por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto, ob. cit. pág. 235 96 Ib. Ídem. 95 Citado

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formulado por la accionante y sobre todo al estudio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final. 97 Dentro de la finalidad de este tipo de medida cautelar, debemos señalar que existen dos  perspectivas. 1. Conservar el estado de hecho o derecho, es decir mantener el estado de las cosas, es una medida asegurativa de bienes y busca garantizar la ejecución forzada (es conservatoria), busca preservar el bien materia de controversia. 2. Evitar el daño. Se busca evitar un perjuicio grave por una reparación difícil o imposible, en otras palabras, busca evitar que la sentencia sea ilusoria. Tiene dos objetos, uno inmediato que es que no se modifica el estado de hecho o derecho; y otro mediato, que es que al momento que la sentencia deba cumplirse, con un derecho reconocido al litigante, no se torne en ilusoria. 98

8. Pretensiones ante las que no procede. a)  No procede contra decisión judicial firme Las decisiones judiciales firmes no  pueden ser interferidas por vía de medidas de no innovar dictadas en proceso diferente. No puede estar dirigida a interferir u obstaculizar un fallo judicial firme. Si se ha denegado una suspensión del procedimiento, no corresponde dictar una medida de no innovar que contraríe aquella resolución.

b)  No procede en casos de ajenidad al proceso Si se requiere que la medida se circunscriba a las personas y bienes comprendidos en el proceso, es obvio que será improcedente si resultan aquéllos ajenos a él.

c) Vínculo contractual vencido Tampoco procede la prohibición de innovar si se  pretende mantener la situación jurídica emergente de un vínculo contractual vencido, aunque se apoye en la propuesta de nuevas condiciones contractuales para la concertación de un nuevo contrato. 99

97  LEDEZMA

NARVÀEZ, Marianella, Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Primera edición: Marzo 2013, editorial: Gaceta Jurídica, Lima, p. 324. 98 ORMEÑO SILVA, Medidas Cautelares de No Innovar, Ob. Cit., http://es.ecribd.com/document/92931982/, consultado. 19 de febrero 2017. 99 Ib. Ídem.

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9. Procesos en las cuales Procede esta Medida. En algún fallo se había dicho que la prohibición de innovar "no  procedería ni tendría sentido en toda clase de juicios"39. No se observaba, sin embargo, a cuáles procesos podría limitarse o cuáles debían ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la condicionan. Si bien algunos fallos habían hecho exclusiones, hoy el problema debe considerarse superado en el orden nacional40, como ya antes lo había sido en algunos regímenes locales. Podrá decretarse en "toda clase de juicios", dice el artículo 230 del código procesal nacional; "en cualquier estado de un proceso...", instituye el artículo 122 del código de Mendoza, y el 116 que incluye la prohibición de innovar, reza "en cualquier clase de  proceso". "Puede decretarse la prohibición de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el  primer apartado de

10. Concreción de la Medida. 10.1. Ejecución de la Medida Cautelar El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias así como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial. La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados. El artículo 141 del CPC así como el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determinan en días y horas el tiempo dentro de los cuales es admisible la ejecución de cualquier acto procesal,  bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por  lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en

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día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo  pertinente.100 Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar  que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Código, que califica como hábiles “los comprendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados”. En relación a las horas hábiles, la Ley Orgánica (artículo 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artículo 141del CPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas. El artículo 641 del CPC hace referencia a la posibilidad de ejecutar  la medida cautelar en día y hora habilitados para ello. Conforme señala el artículo 142 del CPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no pueda realizarse una actuación judicial dentro del plazo que este Código establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes. La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días como las horas inhábiles adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos  procesales eficaces. La habilitación evita se produzca el descuento en el cómputo de los  plazos procesales, con excepción de los señalados para el abandono, así como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces. La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil resulta utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o de oficio. La inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143. El secretario tiene la misión de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para lo cual, contará con el apoyo de la fuerza pública, como es la Policía Nacional, si fuese 100 En

esa misma línea de pensamiento encontramos el caso en el que se ha ejecutado una medida cautelar un día feriado sin haberse habilitado expresamente para ello. EI juez de o6cio no debería declarar la nulidad de la ejecución, ni tampoco a pedido de parte, pues si bien se trata de un acto irregular, la trascendencia de ese acto no genera agravio al afeado con la, medida que justifique su corrección; además que la omisión de la habilitación no está sancionado con nulidad. Ob. Cit.,  NARVÀEZ LEDESMA, p. 618.

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necesario. La Policía es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administración del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos, llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Por otro lado, el mencionado artículo señala “el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique”; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento de la ejecución. El desarrollo de la ejecución cautelar debe constar en un acta, la que será redactada a puño y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por él. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a firmar. 101 Un aspecto importante que resaltar en la ejecución es que al término de esta se  procede a notificar al afectado, dejándose constancia de ello en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento podrá apersonarse a este y ejercer su defensa; también sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelación, en cuanto al plazo. Puede darse la posibilidad de que el secretario omita la notificación del mandato cautelar al momento de la diligencia; esa anomalía (referida a la falta de notificación) no anula la diligencia y solo difiere el término para la interposición del recurso. El plazo  para que el afectado pueda invocar la oposición se cuenta desde el momento de la ejecución, si el deudor estuvo presente y se le entregó la notificación; en su defecto desde la notificación por cédula. Contra el auto que decreta el embargo no procede el recurso de reposición sino la oposición y la apelación posterior. 102

101

Ob. Cit., NARVÀEZ LEDESMA, p. 619. Ídem, p. 619-620.

102 Ib.

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CAPITULO IV Modelos de Escritos, Resoluciones Judiciales y Análisis de la Norma Procesal Resoluciones judiciales Expediente: N° 44-2003 Para que se dé la medida cautelar de no innovar debe cumplirse el requisito de apariencia de buen Derecho que se invoca, por lo que dicha verisimilitud de los argumentos invocados  por el recurrente debe determinarse en el proceso principal. Fecha: 7 de Febrero del 2003. Demandante: Miguel Ángel Coronado Flores Demandado: Municipalidad Metropolitana de Lima Ciudad : Lima Medida: Medida cautelar de NO INNOVAR S.S. CBALA ROSSAND. VASQUEZ CORTEZ WALDE JÁUREGUI. LOZA ZEA EGUSQUIZA ROCA. VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos seiscientos once y seiscientos trece del Código Procesal Civil, para la concesión de toda medida cautelar se requiere la concurrencia de tres presupuestos: la verosimilitud del derecho invocado o "fomus bonis iuris", el peligro en la demora o "periculum in mora", y la contracautela, SEGUNDO: Que, en .el. caso sub materia, el recurrente don Miguel Ángel Coronado Flores solicita Medida Cautelar de No Innovar a efectos de que se suspenda el cumplimiento de la Resolución número cero ocho - cero cero cero Ciento cinco - MML DMM - DMFC del trece de enero del dos mil emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que ordena la que clausura definitiva del establecimiento del solicitante ubicado en el Pasaje García Calderón número ciento veinte - Cercado de Lima, por cuanto mediante

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sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente número cuatrocientos treinticuatro - noventinueve - AA I TC , se declaró inaplicable al estable6imiento antes citado el Acta de Clausura número mil doscientos cincuenta y cinco - noventa y ocho DASAD; asimismo señala, que en el quinto considerando de la mencionada sentencia se hace referencia a que en virtud del silencio administrativo positivo debe de considerarse aprobada la solicitud de autorización de funcionamiento del mencionado local; continúa refiriendo el riesgo que en se incurriría en la demora del proceso judicial incoado; TERCERO: Que, para sustentar su pretensión cautelar el recurrente invoca como  precedente la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente número cuatrocientos treinticuatro - noventinueve - AA/TC; sin embargo dicha sentencia solamente tendría por objeto la reposición de las cosas al estado anterior de la violación del derecho constitucional, por lo que no contendría en su parte resolutiva una autorización de licencia de funcionamiento; en tal sentido los argumentos que invoca el recurrente no causan convicción por el momento respecto de la verosimilitud del derecho invocado, debiéndose determinar en el proceso principal la veracidad de los argumentos invocados por el recurrente; CUARTO: Que, en consecuencia, no advirtiéndose la concurrencia del requisito de la apariencia del derecho invocado exigido por el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, la medida cautelar solicitada debe ser desestimada; razones por las cuales CONFIRMARON la resolución apelada de fojas treinta, su fecha trece de septiembre del dos mil dos que NO CONCEDE la medida cautelar solicitada a fojas veintiuno por don Miguel Ángel Coronado Flores; en los seguidos con la Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre Acción Contencioso Administrativa - Cuaderno de Medida Cautelar; y los devolvieron.

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Se accede a la medida cautelar de no innovar hasta que resuelva el proceso principal referido. Exp. N° 2002-31271-0-01000-J-C-1 PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SS.:

ABANTO TORRES

Lima, veintidós de julio del año dos mil dosAUTOS Y VISTOS; Al principal, primer segundo, tercer y cuarto otrosi.- con las copias de la demanda, anexos y demás instrumentales que se recaudan, así como la legalización de firma que antecede y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, todo Juez puede, a pedido de parte, puede dictar medida cautelar antes de iniciado un procedo o dentro de éste, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva a expedirse, tal como lo dispone el artículo 608 del Código Procesal Civil; SEGUNDO.- que, la entidad actora Bavaria Sociedad Anónima, solicita Medida cautelar de no innovar, a fin que el Juzgado disponga: como primera y segunda pretensión cautelar: que, hasta en tanto no se resuelva de manera firme el proceso principal, la Empresa Lince  Netherlands B.V. y la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores-CONASEV, en su calidad de Órgano de Control Administrativo de las operaciones realizadas en Bolsa y fuera de ella respecto de acciones de Empresas listadas en la Bolsa de Valores de Lima, se abstengan de realizar actos que perturben el ejercicio de los Derechos de Accionista que corresponden a la entidad actora antes referida como titular del 21.96% de las acciones con derecho a voto representativas del Capital Social de la Empresa Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta adquiridas según Póliza N° 001CON- E/100274 emitida por Continental SAB de fecha quince de Julio del año en curso; y como tercera pretensión cautelar: Que el Juzgado disponga ordenar a la empresa Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta que se abstenga de realizar cualquier acto que provenga de persona distinta a la empresa Bavaria Sociedad Anónima y por el que se intente privar a ésta en el ejercicio de su derecho de accionista de

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la empresa antes referida en lo que se refiere al paquete de acciones mencionado en los  puntos anteriores; TERCERO.- Que, de la solicitud cautelar que antecede, se ha expuesto los fundamentos de su pretensión, se ha señalado la forma de ésta y ofrecido la contracautela correspondiente en cumplimiento de lo normado por el artículo 610 del cuerpo legal antes acotado; CUARTO.- Que, para la procedencia de toda Medida Cautelar el Juzgador debe evaluar si la petición cumple con los requisitos establecidos por nuestro ordenamiento jurídico para su concesión, los cuales a saber son: A).- la verosimilitud del derecho invocado; B).- la necesidad de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, y C).- La contracautela destinada a asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que  pudiera causar con su ejecución. QUINTO.- que, con la copia de la demanda mediante la cual se ofrece como pruebas aportadas: Copia legalizada del Certificado de Acciones N° 006627-00 emitido por Backus en la que se certifica la adquisición de diecinueve millones ciento cuarenta y cinco mil novecientos treinta y ocho acciones Clase A y de su correspondiente Carta de remisión, copia legalizada de la Póliza N° 001-CON-E/100274 emitida por continental sociedad agentes de bolsa respecto a la compra venta de las acciones sub materia, copia del Oficio  N° 141-2002-EF/94.10 de fecha doce del presente mes en curso remitido por la Bolsa de Valores de Lima a la Conasev comunicando el Levantamiento de la Orden de suspensión de la operación de compra venta de las acciones de Backus, las Publicaciones Periodísticas referidos a las acciones de Backus que se encuentran registradas en la Bolsa de Valores de Lima así como que dicha adquisición en término de acciones con derecho a voto respecto a dicha sociedad solo representan el 24.5% de las acciones votantes conforme del propio tenor de la comunicación antes referida, instrumentales obrantes en el cuaderno principal, y que conllevan a una estimación que permite a este órgano jurisdiccional persuadir que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio, entendiéndose dicha labor como la  posibilidad de que ésta exista y no como una incontrastable realidad, que solo se logrará conocer al agotarse el trámite respectivo, cumpliéndose de esta manera con acreditar la apariencia de la verosimilitud del derecho invocado; SEXTO.- que, por otro lado, conforme se desprende de la comunicación de fecha once del  presente mes en curso enviada por la entidad demandada Lince Netherlads B.V. en su

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calidad de accionistas y directores de negociación bursátiles y extrabursátiles de compra venta que representan aproximadamente el 21.96% del capital social con derecho a voto, así como las publicaciones periodísticas que señalan las objeciones hechas a la operación de compra venta, se desprende la necesidad de la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso ya que obviamente puede afectar los derechos que como accionistas  pueda corresponder a la entidad actora en merito a la compra venta verificada, la cual resulta manifiesta del propio contenido de la solicitud hecha llegar a la Conasev solicitando la suspensión de dicha operación así como las investigaciones a las que hubiere lugar, derechos que incluso pueden ser alterados atendiendo a que la demandada en su condición de accionistas con mayor tenencia accionariada individual y Directores conforme sostienen en la comunicación antes referida, por otra medida cautelar o mandato de índole similar o diferente a la presente que pretenda suspender si derecho a intervenir y votar en las decisiones que se puedan adoptar al seno de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus, SÉPTIMO.- Que, por lo tanto, hasta que se resuelva en definitiva el proceso principal, es decir, el presente proceso que pretende la declaración judicial de propiedad respecto a las acciones conforme a la operación de Compra Venta antes mencionada, y consecuentemente atendiendo a la característica de instrumentalidad que contiene toda medida cautelar respecto a la decisión final a expedirse, resulta necesario disponer el mantenimiento de la situación de hecho en relación a las personas y bienes sujetos a la relación material comprendida en el presente proceso, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y los alcances de la contracautela ofrecida; más aún cuando la pretensión demandada se tramitan vía proceso de conocimiento, vía procedimental que contiene los plazos más latos de nuestro ordenamiento adjetivo, por lo que deviene en atendible expedir decisión  preventiva a fin de no hacer ilusoria la pretensión antes descrita, y sobre el cual pende un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue, sin que sea necesario la ocurrencia de dicho evento para conceder tutela a efectos de evitar cualquier situación dañosa, razón por la cual se configura el peligro en la demora y el  perjuicio irreparable en su caso, de no concederle la medida cautelar peticionada, verificándose por lo expuesto, las circunstancias extraordinarias que justifican su dictado, OCTAVO.- que, en todo caso, debe tenerse en cuenta que toda solicitud como la que antecede constituye un prejuzgamiento de carácter provisorio, instrumental y variable, tal como lo establece el artículo 612 del código adjetivo, y más aún ante la inminencia de un

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 perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentadas al momento de la admisión de la demanda, en relación a las  personas y bienes comprendidos en el proceso,  NOVENO.- que, la demandante ha cumplido con ofrecer contracautela de naturaleza  personal en la modalidad de caución juratoria, procediendo a legalizar su firma ante el Fedatario del Órgano Jurisdiccional respectivo, a fin de asegurar el resarcimiento de los  posibles daños y perjuicios que pueda causar la medida y su ejecución, décimo.- que, por las consideraciones antes expuestas y no resultando de aplicación otra medida prevista en nuestro ordenamiento procesal vigente, dado el carácter extraordinario que presenta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 611, 613 y 687 del Código Procesal Civil. SE RESUELVE: Primero: Acceder a la Medida Cautelar de No Innovar solicitada por Bavaria Sociedad Anónima contra Lince Netherlands BV. sobre Declaración Judicial y otro, Segundo.- que en consecuencia hasta que se resuelva en definitiva el proceso principal referido: se conserve la situación de hecho statu quo presentada a la Admisión de la demanda disponiéndose A.- que, hasta en tanto no se resuelve de manera definitiva el  proceso principal, las entidades demandadas Empresa Lince Netherlands BV y la Comisión  Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV, se abstengan de realizar actos que perturben el ejercicio de los Derechos de Accionistas que corresponden a la entidad actora Bavaria Sociedad Anónima como titular del 21.96% de las acciones con derecho a voto representativas del capital social de la Empresa Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta adquiridas según Póliza N° 001-CONE/100274 emitida por Continental SAB de fecha quince de julio del año en curso, para lo cual habilítese día y hora ante la especialista legal de actos externos a efectos de que cumpla con notificar a los demandados antes referidos del presente mandato cautelar B) se dispone, que hasta en tanto no se resuelva de manera definitiva el proceso principal, la empresa Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston sociedad anónima abierta se abstenga de realizar cualquier acto que provenga de persona distinta a la Empresa Bavaria Sociedad Anónima y por el que se intente privar a ésta en el ejercicio de su derecho de accionista de la empresa antes referida en lo que se refiere al paquete de acciones clase "A” adquiridas, para lo cual habilítese día y hora ante la Especialista Legal de Actos Externos a efectos de que cumpla con notificar a la entidad antes mencionada de la presente medida

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cautelar, así como proceder a la toma de dicho, levantando el Acta correspondiente con el objeto de que la entidad antes referida cumpla con su inscripción en el Libro Matrícula de Acciones, debiendo para el cumplimiento de lo dispuesto por esta Judicatura oficiarse a la Delegación Policial de San Isidro a efectos de que preste las garantías requeridas al Auxiliar Jurisdiccional respectivo para efectos del cumplimiento de la ejecución de la Medida Cautelar impartida por este despacho; Tercero: agréguese al cuaderno cautelar copias certificadas de la demanda, anexos y resolución Admisoria conforme lo dispone el artículo 640 del Código Procesal Civil, formándose el cuaderno respectivo.-

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En tanto que no exista un pronunciamiento definitivo sobre el proceso de la revisión  judicial se rechaza la medida Expediente 1069-2003 PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SS.: YAYA ZUMAETA QUISPE SALSAVILCA ODRIA ODRIA Resolución Numero Uno.Lima, catorce de agosto del dos mil tres.AUTOS Y VISTOS; con los anexos adjuntos; interviniendo como vocal ponente el señor Quispe Salsavilca; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, el pedido de dictado de medida cautelar de innovar formulado por la recurrente Telefónica del Perú SAA, en el escrito corriente desde fojas sesenta y seis a fojas ochenticuatro, se encuentra contemplado en el artículo seiscientos ochenta y dos del código  procesal civil, que establece taxativamente que "ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sus tento de la demanda”, debiendo tal precepto concordarse con lo dispuesto en los numerales uno, dos y tres del articulo treintiseis y treintisiete de la ley numero veintisiete mil quinientos ochenticuatro (ley que regula el  proceso contencioso administrativo) la última de las cuales prescribe que son especialmente  procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas de innovar y de no innovar; SEGUNDO: Que, la recurrente peticiona la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva que se tramita en el expediente N° 01-2003-MDL y en consecuencia se ordene el levantamiento de toda medida cautelar;

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TERCERO: Que, medidas como la pretendida requieren la concurrencia copulativa de los requisitos comunes (o regulares) de toda cautelar, esto es: i) verosimilitud del derecho invocado ii) un peligro de irreparabilidad en la demora y iii) contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y, además, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la  pretensión, lo que constituye técnicamente un cuarto requisito; CUARTO: Que, mediante resolución N° seis, dictada en la fecha, en el cuaderno principal, el colegiado ha declarado la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva, QUINTO: Que, en ese sentido al existir una sustracción de la materia, en tanto lo que se  pretende en la solicitud de medida cautelar ya fue resuelta en el principal, el pedido de medida cautelar debe ser rechazado, sin que sea necesaria la verificación de la concurrencia de los requisitos mencionados en el tercer considerando de la presente resolución; por cuyas razones y de conformidad con lo dispuesto por la última parte del numeral seiscientos once del Código Procesal civil, SEXTO: Que en relación al levantamiento de las medidas cautelares, ésta resulta improcedente por el momento, hasta que exista un pronunciamiento definitivo sobre el  proceso de revisión judicial sobre el procedimiento de ejecución coactiva, pues de una interpretación del artículo 10 del decreto supremo N° 036-2001-EF, estas garantizan el  pago de la deuda ante la Municipalidad de Lurín, por los fundamentos; SE RECHAZA la medida cautelar solicitada por Telefónica del Perú SAA, escrito corriente desde fojas sesenta y seis a fojas ochenta y cuatro, devolviéndose los anexos pertinentes a sus representantes bajo; en los seguidos Telefónica del Perú SAA con la Municipalidad de Lurín sobre Revisión de procedimiento de Ejecución Coactiva-Cuaderno de Medida Cautelar de Innovar.

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El pedido de materia cautelar carece de objeto por lo que debe ser desestimado, se rechaza  porque concurren los siguientes requisitos: 1) la apariencia del derecho invocado o “fumus  boni iuris”, ii) un real peligro de irreparabilidad en la demora o “periculum in mora”, y, iii) el ofrecimiento de contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y, lo que técnicamente constituye un cuarto requisito para este tipo de procesos - contencioso Administrativos-, la apreciación de que lo  pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Expediente N° 1040-2003 PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SS.: YAYA ZUMAETA QUISPE SALSAVILCA ODRIA ODRIA Resolución Numero dos.Lima, veintiuno de julio del dos mil tres.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor yaya Zumaeta: con los anexos adjuntos; y, ATENDIENDO: eficacia y/o el cumplimiento de la decisión definitiva de un proceso judicial u otro en donde sean procedentes, iniciado o por iniciarse, siendo su características principal el ser provisional, concediéndosela siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1) la apariencia del derecho invoca do o "fumus boni iuris”, ii) un real  peligro de irreparabilidad en la demora o "periculum in mora”, y, iii) el ofrecimiento de contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y, constituyendo técnicamente un cuarto requisito para este tipo de procesos -contencioso Administrativos-, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión; Segundo: a que, en el caso de autos, el  pedido solicitado se contrae a la obtención de una medida que ordene la suspensión del  procedimiento de Ejecución Coactiva seguido contra la recurrente por la Municipalidad

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distrital de puente Piedra, hasta que se decida de manera definitiva el proceso de Revisión del procedimiento de Ejecución coactiva, planteado ante esta misma Sala Superior; Tercero: a que, mediante resolución numero cuatro, de fecha dieciocho de julio del dos mil tres, corriente en el cuaderno principal, se ha declarado Improcedente la demanda interpuesta por Telefónica del Perú, por los considerandos ahí expuestos; en ese sentido, al no existir una materia sujeta a dilucidación y/o revisión judicial, el pedido de medida cautelar carece de objeto por lo que debe ser desestimado, sin que sea necesaria la verificación de la concurrencia de los requisitos mencionados en el primer considerando de la presente; por cuyas razones y de conformidad con lo dispuesto por la ultima del numeral seiscientos once del código procesal civil, SE RECHAZA la medida cautelar solicitada por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta en el escrito corriente de fojas veintiuno de fojas cuarenta; en los seguidos por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta contra la Municipalidad Distrital de Puente Piedra y otro sobre Revisión de Procedimiento de ejecución Coactiva - cuaderno de Medida Cautelar de innovar.

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Se declara INFUNDADA la Medida Cautelar de No Innovar, entendiéndose como IMPROCEDENTE dicha Garantía que solicitaba la suspensión del Acto Procesal de lanzamiento ordenado llevar a cabo por Resolución Judicial en el Proceso seguido sobre Ejecución de Garantías, sobre Acción de Amparo. EXPEDIENTE N° 392 - 2003 AYACUCHO S.S. CABALA ROSSAND WALDE JAUREGUI LOZA ZEA EGUSQUIZA ROCA ACEVEDO MENA Lima, veinte de mayo del dos mil tres.VISTOS y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, a tenor de lo dispuesto por el artículo treinta y uno de la Ley veintitrés mil quinientos seis - Ley Hábeas Corpus y Amparo, a solicitud de parte, en cualquier etapa del  proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo; SEGUNDO: Que, al amparo del dispositivo legal en mención, la demandante doña Felicitas Tinco Cossio solicita la suspensión del acto procesal de lanzamiento ordenado llevar a cabo  por resolución judicial emitida por el Juez del Primer Juzgado Civil de Huamanga, en el  proceso seguido por don Marcial Miranda Gutiérrez y doña Florinda Sulca Baez contra don Justo Heraclio Nuñez Zavala y la recurrente doña Felicitas Tinco Cossio sobre Ejecución de Garantías; TERCERO: que, al argumento esencial del pedido cautelar radica en el hecho de no haber cumplido los demandantes en el proceso de Ejecución de Garantías, con los requisitos de admisibilidad y de fondo que exige el artículo setecientos veinte del Código Procesal Civil, tales como la presentación del estado de cuenta de saldo deudor; CUARTO: que, el artículo treinta y uno de la Ley veintitrés mil quinientos seis - Ley de Habeas Corpus y Amparo - exige al Juez verificar el cumplimiento de dos requisitos concurrentes: el fomus bonus iuris, que viene a ser la apariencia del derecho invocado y el

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 periculum in mora o peligro en la demora, toda vez que la norma legal en mención establece que la amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional debe ser evidente e inminente; que ninguna referencia hace la mencionada Ley al ofrecimiento de contracautela, sino que se limita señalar que dicho pedido será concedido bajo cuenta, costo y riesgo del solicitante, no siendo exigible el requisito de contracautela, atendiendo a la naturaleza de los derechos que se defienden con la acción de garantía; QUINTO: que, sin perjuicio de los precedentemente expuesto, debe señalarse que realizado el análisis del cumplimiento de los requisitos que sí resultan exigibles para la concesión de una medida cautelar en una acción de garantía, es de apreciarse del tenor de la pretensión cautelar y del material probatorio que se acompaña, que éstos no han sido satisfechos a cabalidad, pues el recurrente no ha logrado persuadir que prima facie le asistente la razón, lo que no debe confundirse con la certeza del derecho invocado, respecto de lo cual recién se emitirá pronunciamiento al expedirse la correspondiente sentencia; SEXTO: que, al ser los requisitos concurrentes, no habiéndose probado la apariencia del derecho invocado, carece de sustento analizar el peligro en la demora; SÉPTIMO: que, en tales linderos de razonabilidad, la medida cautelar solicitada por la recurrente deviene en improcedente, máxime si conforme se aprecia de autos, a fojas sesenta y siete obra copia certificada de la sentencia recaída en el cuaderno principal, expedida el veinte de enero del dos mil dos, que declara improcedente la demanda; consideraciones por las cuales, CONFIRMARON el auto apelado de fojas veintisiete, su fecha treinta de diciembre del dos mil dos, que declara infundada la medida cautelar de no innovar solicitada por doña Felicitas Tinco Cossio de Núñez, debiéndose entender como IMPROCEDENTE; en los seguidos contra el Juez del Primer Juzgado Civil de Huamanga, doctor Carlos De la Cruz Ortega sobre Acción de Amparo; y los devolvieron.-

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Modelos de Escritos Casilla Nro: 354 Secretario: Expediente: 507-2013 (PRINCIPAL) Cuaderno: CAUTELAR. Escrito: Nro. 01.

Sumilla: INTERPONE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR. SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE TAMBOPATA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS MAXIMO LOAYZA BENITES, identificado con D.N.I. Nro. 04824488, y PRIMITIVA QUISPILLO LLANOS, identificado

con

DNI

Nro.

44778072,

ambos

demandantes con dirección domiciliaria en el Centro Poblado de Alegría, señalando domicilio procesal en la casilla judicial 354 de la central de notificaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios; a Ud., atentamente, digo: I.

PETITORIO:

En CUERDA SEPARADA y mientras dure el normal desarrollo del proceso principal, a fin de evitar un perjuicio irreparable contra mis patrocinados, invocando interés y legitimidad para obrar, al amparo de lo dispuesto en los artículos 608, 610 y 687 del Código Procesal Civil SOLICITO SE CONCEDA MEDIDA CAUTELAR103  DE NO INNOVAR104 a fin de que su judicatura ORDENE A LOS DEMANDADOS SUSANA HILDA TICONA MAMANI Y ALCIDES USCA RAMOS.

103

Jurisprudencia Exp. Nº 996-2001.- La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a un juicio de probabilidades y de verisimilitud. El resultado de esta cognición sumaria, sobre la existencia del derecho tiene  pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia  principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. 104 Jurisprudencia Exp. Nº 747-2002-La Libertad.- La Medida Cautelar de No Innovar constituye una excepcional que tiene a conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisión de la demanda, la misma que se

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Mantengan el estado de HECHO Y DERECHO (Real y Legal) existente (Status quo), a la fecha de interposición de la demanda y consecuentemente SE ABSTENGA DE: A. CONSTRUIR TODA CLASE DE EDIFICACIONES, CERCAR, MODIFICAR, EFECTUAR TRABAJOS DE SOCAVAMIENTO, MOVIMIENTO DE TIERRAS, LOTIZACION, POR CUENTA O A TRAVES DE TERCEROS, respecto de los predios con unidades

catastrales 033669 y 033670, denominado MONTE CARMELO, con un área de 4.0268 ha, ubicado en el sector ALEGRIA, Distrito Las Piedras, Provincia de Tambopata, Departamento de Madre de Dios, conforme consta inscrito en la partidas electrónicas Nº 11015689 y 11015690, del registro de propiedad inmueble de los registros públicos de Madre de Dios; terreno materia de litis, con linderos y medidas perimétricas siguientes: NOR OESTE: Colinda con la Propiedad de Silverio Quispe Ttupa, en línea de

quebrada de 380.07 metros lineales. SUR: Colinda con la Propiedad de Susana Ticona Mamani de una línea recta de

371.50 metros lineales. ESTE: Colinda con el Centro Poblado de Alegría, con 216.45 metros lineales. OESTE: Colinda con el Centro Poblado de Alegría, con línea recta de 216.45

metros lineales. PERIMETRO: 968.02 ML. B. SE ABSTENGA DE CELEBRAR TODO ACTO JURIDICO QUE IMPORTEN DISPOSICION, ARRENDAMIENTO, CESION EN USO, CAMBIO DE USO, ADQUISICION DE SERVICIOS U OTRO TITULO CONTRACTUAL, SEA ONEROSO O GRATUITO, respecto de los predios con unidades catastrales 033669 y 033670,

denominado MONTE CARMELO, con un área de 4.0268 ha, ubicado en el sector ALEGRIA, Distrito Las Piedras, Provincia de Tambopata, Departamento de Madre de Dios, conforme consta inscrito en la partidas electrónicas Nº traduce en la injerencia del juez en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden de que se mantenga un STATUS QUO en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso.

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11015689 y 11015690, del registro de propiedad inmueble de los registros públicos de Madre de Dios. C. ASIMISMO ORDENE Y SE OFICIE A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS - ZONA REGISTRAL Nº X, INSCRIBA LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR EN LA SECCION GRAVAMENES Y CARGAS, EN LA PARTIDAS ELECTRONICAS Nº  11015689 y 11015690  DEL REGISTRO DE PREDIOS DE MADRE DE DIOS, que corresponde al lote de

terreno de propiedad de los demandantes MAXIMO LOAYZA BENITES Y PRIMITIVA QUISPILLO LLANOS, el mismo que constantemente está siendo usurpada e invadida por los demandados HILDA SUSANA TICONA MAMANI Y ALCIDES USCA RAMOS; la medida cautelar de no innovar esta destinada a conservar la situación de hecho y de derecho, que al momento de la interposición de la presente debe de permanecer. D. POR ULTIMO QUE HAGA EXTENSIVA SU ORDEN RESPECTO A NO INNOVAR, TAMBIEN A LOS ORGANISMOS QUE TENGAN FACULTADES DE SANEAMIENTO Y/O FORMALIZACION DE PROPIEDAD, ANTE TRAMITES DE TITULACION O GEOREFERENCIACION QUE LOS HOY DEMANDADOS HAYAN PODIDO SOLICITAR, ya que vienen presentando diversa documentación ante distintas

entidades, GOBIERNO REGIONAL, MUNICIPALIDAD DISTRITAL, COFOPRI, SBN, GOBERNACION, COMISARIA, con la predisposición de buscar algún pronunciamiento que ayude a demostrar que tienen posesión sobre los terrenos de mi representada, con la intención de reunir elementos para oponerse al proceso principal de DELIMITACION DE AREAS Y LINDEROS, hechos que según los medios probatorios que se adjuntan pueden ser acreditados fehacientemente. Nuestro petitorio se basa en las siguientes razones fácticas y jurídicas:

II.

FUNDAMENTOS DE HECHO: 2.1. En fecha primero de julio del 2013, mi representada interpuso demanda de delimitación de áreas y linderos a fin de que mediante su judicatura resuelva

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la INCERTIDUMBRE DE LOS LIMITES Y LINEAS DIVISORIAS DE LOS PREDIOS RURALES MONTE CARMELO, UBICADO EN EL SECTOR DE ALEGRIA, DISTRITO LAS PIEDRAS, PROVINCIA TAMBOPATA, DEPARTAMENTO DE MADRE DE DIOS; ya que los hoy demandados HILDA SUSANA TICONA MAMANI y ALCIDES

USCA RAMOS, HAN USURPADO E INVADIDO PARTE DE MI PROPIEDAD, DESPONJANDOME DEL DERECHO REAL QUE OSTENTO, DEBIENDO

LOS

DEMANDADOS cumplir con entregarme totalmente desocupado mi predio rural denominado “MONTE CARMELO”, predio que se encuentra debidamente

inscrito en las partidas registrales Nº 11015689 y 11015690, del registro de propiedad inmueble de los registros públicos de Madre de Dios; demanda que fue admitida mediante resolución Nº 01 de fecha 11 de julio del año 2013, y tramitándose en la vía del proceso abreviado. 2.2. Conforme AL DOCUMENTO CERTIFICADO DE FORMALIZACION DE LA

PROPIEDAD RURAL, EMITIDA POR EL ORGANISMO DE FORMALIZACION DE LA PROPIEDAD INFORMAL  – COFOPRI, DE FECHA 24 DE ENERO DEL 2011, DONDE DEMUESTRO SER PROPIETARIO POSEEDOR DEL PREDIO RURAL MONTE CARMELO, HABIENDO CUMPLIDO CON LOS REQUISITOS DE LEY PARA SU OBTENCION; habiéndose registrado e inscrito en la OFICINA DE REGISTROS PUBLICOS MADRES DE DIOS, DENTRO DEL RUBRO DE REGISTRO DE PREDIOS. SOBRE LA URGENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR 2.3 La urgencia de la medida cautelar solicitada, obedece a que los demandados

(mencionados en el introito de la presente), en un acto por demás irracional y sin considerar que esa área es para trabajo agrícola, y de vivienda debidamente inscrita, han sido usurpada e invadidas y la fecha están cercando y construyendo casas. 2.4  En un acto evidentemente delictivo, con la clara atención de no acatar la

sentencia futura por parte de los demandados, a sabiendas de la existencia del proceso de delimitación de áreas y linderos, luego de depredar las plantaciones que la naturaleza brinda, y que habiéndome despojado de mi

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posesión, es que a la fecha viene efectuando construcciones como casas de madera y cemento, conforme lo acredito con las fotos que adjunto a la presente, perjudicando seriamente la tierra en el área de terreno pues la misma es empleada para uso agrícola, y de vivienda. 2.5

De no mantenerse la situación existente al momento de interponerse la demanda, los demandados, en el curso del proceso principal

podrían

CONSTRUIR TODA CLASE DE EDIFICACIONES, CERCAR, MODIFICAR, EFECTUAR TRABAJOS DE SOCAVAMIENTO, MOVIMIENTO DE TIERRAS, LOTIZACION, POR CUENTA O A TRAVES DE TERCEROS, CELEBRAR TODO ACTO JURIDICO QUE IMPORTE DISPOSICION, ARRENDAMIENTO, CESION EN USO, ADQUISICION DE SERVICIOS U OTRO TITULO CONTRACTUAL, SEA ONEROSO O GRATUITO, sobre la posesión del inmueble sub litis que impida

luego ejecutar la sentencia a expedirse y más aun provocando un perjuicio irreparable, por lo que corresponde mantener el STATUS QUO. 2.6

Cabe precisar que en nuestro ordenamiento procesal, no existe otra medida cautelar que pueda promoverse como alternativa a la MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR, pues esta última es la que se adecua y protege de mejor manera nuestro derecho y la eficacia de la sentencia futura, máxime si esta medida resulta ser lo menos perjudicial a los demandados pues aquel solo tendrá limitaciones sobre disposición y la edificación sobre el mismo, hasta la dilucidación de la pretensión principal.

2.7

En tal orden de ideas, cabe precisar que la presente solicitud de la medida cautelar, reúne los requisitos exigidos por ley que pasaremos a exponer:

III.

REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR105:

105 Jurisprudencia

M.C. Nº 1415-03  –  Lima.- La Medida cautelar es un instrumento jurídico legal de naturaleza procesal que ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ahí su carácter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislación procesal vigente exige para la concesión de una medida cautelar elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella característica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a su vez al requisito de la verisimilitud del derecho invocado, llamado también fomus bonus iuris o apariencia en el derecho;

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A)

VERISIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (FUMUS BONI IURUS)

3.1

Se encuentra debidamente acreditado con TITULO DE PROPIEDAD  – CERTIFICADO DE FORMALIZACION DE LA PROPIEDAD RURAL COFOPRI, de fecha 24 de Enero del 2011, predios rurales con Unidad Catastral 033669 y 033670, debidamente inscrito en el rubro de REGISTRO DE PREDIOS, con la partida electrónica Nº 11015689 y 11015690, de la Oficina Registral de Madre de Dios, determinándose la siguiente ubicación: Predio Rural de Nombre Monte Carmelo, que se encuentra ubicada en el Km 59 Puerto Maldonado  –  Iberia, en el sector de Alegría, Distrito Las Piedras, Provincia de Tambopata, departamento de Madre de Dios , cuyos

linderos son: NOROESTE: Colinda con la propiedad de Silverio Quispe Ttupa, en línea

quebrada, en 380.07 metros lineales. SUR: Colinda con la propiedad de los demandados HILDA SUSANA TICONA

MAMANI Y ALCIDES USCA RAMOS, con 371.50 metros lineales. ESTE: Colinda con el Centro Poblado de Alegría, con 216.45 metros lineales. OESTE: Colinda con intersección de las propiedades de Silverio Quispe Ttupa

y los demandados. PERIMETRO: 968.02 ML.

3.2

Que, se encuentra acreditado que los demandantes MAXIMO LOAYZA BENITES Y PRIMITIVA QUISPILLO LLANOS, se encontraba en posesión

directa, pacifica, publica y permanente del predio MONTE CARMELO, requisitos de ley 106  o elementos sustanciales para que la entidad de

además, el accionante debe demostrar la verisimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, además de ofrecer contracautela que garantice al afectado con la medida cautelar el resarcimientos de daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida cautelar. 106  SUB CAPITULO II: DE LA POSESION DE PREDIOS RURALES DE PROPIEDAD PARTICULAR, CAPITULO IV: DE LA INSCRIPCION DE LA POSESION DE PREDIOS RURALES, TITULO I: REGISTRO DE PREDIOS RURALES; DECRETO LEGISLATIVO Nº 667.

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COFOPRI, me otorgue el derecho real de propiedad del bien antes descrito, en fecha 24 de enero del 2011. 3.3

Se encuentra acreditado que desde la posesión ilegitima por parte de los demandados, que vienen efectuando sendas construcciones conforme puede verse en las fotografías que adjunto a la presente.

3.4

Al respecto se debe tomar en consideración que de acuerdo a nuestra uniforme jurisprudencia:

“CUALQUIER

MEDIDA

CAUTELAR

ES

LA

VEROSIMILITUD DEL DERECHO ATENDIDO COMO LA POSIBILIDAD DE QUE ESTA EXISTA Y NO COMO UNA INCONTRASTABLE REALIDAD QUE SOLO SE LOGRARA CONOCER AL AGOTARSE EN EL TRAMITE RESPECTIVO” ,

sin

embargo nuestra solicitud se encuentra plenamente acreditada. B)

PELIGRO EN LA DEMORA: TEMOR FUNDADO DE QUE EL DERECHO RECLAMADO SE FRUSTE DURANTE LA TRAMITACION DEL PROCESO PRINCIPAL QUE TIENE A TUTELARLO O PROTEGERLO (PERICULUM IN MORA)

3.6

Mi representada ha interpuesto su demanda cuya pretensión es la delimitación de áreas y linderos, del predio rustico denominado “MONTE CARMELO” de nuestra propiedad, dicha demanda ha sido admitida ha

tramite por su judicatura, mediante Resolución Nº 01 de fecha 11 de julio del 2013, adecuándose la misma a la vía de proceso ABREVIADO. 3.7

Esta vía procesal constituye el proceso de cognición mas lato, pues contiene la mayor cantidad de actos procesales y los plazos para que las partes ejerzan su defensa son los más dilatorios.

3.8

Precisamente por esta razón es que exista peligro en la demora, pues en tanto se emita sentencia, transcurrirá un considerable plazo, existiendo alta probabilidad que los demandados, durante el iter procesal, altere la situación de hecho o de derecho que existe respecto a la propiedad, sea celebrando actos jurídicos con terceros respecto a la posesión o disposición del inmueble

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sub litis, o también modificando física e ilegalmente la situación actual del referido predio, entre otras variaciones. 3.9

Si ello produjera, no solo se afectaría grave e irremediablemente a nuestra propiedad de mi representada, sino también a nuestra institución castrense puesto que la sentencia que ampare nuestra demanda podría tomarse en ilusoria e inejecutable.

4.0

En ese sentido, para prevenir este perjuicio y asegurar la eficacia del fallo final, corresponde ordenar MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR a fin de que se mantenga la situación existente ordenándose a los demandados mencionados en el introito de la presente, SE ABSTENGA DE CELEBRAR ACTOS JURÍDICOS RELACIONADOS AL INMUEBLE SUB LITIS Y ASIMISMO A NO VARIAR LA SITUACION FISICA DEL PREDIO, COMO YA LO HEMOS REFERIDO EN LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR.

4.1

La presente solicitud se justifica máxime, en el hecho de que día a día los demandados continúan modificando la naturaleza de nuestro terreno y nos causa grave perjuicio en mi propiedad, habiendo hecho plantaciones frutales, que fueron destruidos por los demandados.

C)

CONTRACAUTELA

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el Juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a los obligados. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 -tercer párrafo- del Código Procesal Civil, que acompaño a la siguiente: IV.

FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

4.1 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU Art. 2 Toda persona tiene derecho: Inc. 16) A la propiedad y a la herencia. Art. 70 El derecho a la propiedad es inviolable. El estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común de los límites de ley. A nadie puede

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privarse de su libertad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declara por ley, y previo pago en efectivo del justiprecio que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el poder  judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el proceso expropiatorio. 4.2 CODIGO CIVIL Art. 923, La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar y reivindicar un bien, debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Art. 924, Aquel que sufre o este amenazado de un daño por que otro se excede o abusa en el ejercicio de sus derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por los daños irrogados. Art. 2013, El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o declare judicialmente su invalidez. 4.3 CODIGO PROCESAL CIVIL

Art. I TP, toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Art. 611, Contenido de la decisión cautelar, El juez siempre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justiciable, dictara medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza e la pretensión principal. Art. 687, PROHIBICION DE INNOVAR Ante la inminencia de un perjuicio irreparable puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

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V.

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DOCUMENTOS SUSTENTATORIOS DE LA SOLICITUD Y FORMACION DEL CUADERNO CAUTELAR

5. 1

Copia de la demanda y sus anexos.

5. 2

Copia de la Resolución Nº 01, AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE

DELIMITACION DE AREAS Y LINDEROS. 5. 3

Trece fotografías, acreditando la construcción de viviendas de material de

madera y cemento, realizadas dentro de mi propiedad, superponiéndose. VI.

ANEXOS:

1-A

Copia del Documento Nacional de Identidad.

1-B

Tres cedulas de notificación.

1-C

Tasa judicial por concepto de Medida Cautelar.

1-D

Copia de la demanda y sus anexos

1-E

Copia la Resolución Nro. 01, del Auto Admisorio de la demanda.

1-F

Caución Juratoria

1-G

Trece fotografías, acreditando la construcción de viviendas de material de madera y cemento, realizadas dentro de mi propiedad, superponiéndose

POR LO EXPUESTO:

A Ud. señor juez, solicito nos conceda la medida CAUTELAR solicitada. OTRO SI DIGO: Que reitero mi domicilio procesal en el Jr. Tacna Nº 431, Of. 101, de

esta ciudad. MAS DIGO: Respecto a la legalización de la firma ante el secretario cursor por la

contracautela, la misma se encuentra amparada en el tercer párrafo del Art. 613 del Código Procesal Civil. C0NTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.

YO, MAXIMO LOAYZA BENITES, DEBIDAMENTE IDENTIFICADO CON DNI. 04824488, y PRIMITIVA QUISPILLO LLANOS, DEBIDAMENTE IDENTIFICADO CON DNI Nro. 44778072, CON DOMICILIO REAL EN UBICADA EN EL VALLE MANURIPE, DEL SECTOR DE ALEGRIA, DEL DISTRITO LAS PIEDRAS, PROVINCIA DE TAMBOPATA, DEPARTAMENTO DE MADRE

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DE DIOS; CONTRACAUTELA POR EL MONTO DE S/. 9, 000.00 NUEVOS SOLES, CONFORME

DISPONE EL TERCER PARRAFO DEL ART. 613 DEL CODIGO PROCESAL CIVIL, POR LO QUE PROCEDO A LEGALIZAR MI FIRMA POR ANTE EL SEÑOR SECRETARIO QUE CERTIFICA.

Puerto Maldonado, 16 de julio del 2013.

---------------------------------MAXIMO LOAYZA BENITES DNI Nº 04824488

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---------------------------------------PRIMITIVA QUISPILLO LLANOS DNI Nº 44778072

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11. Análisis de la Norma Procesal. 11.1. Código Procesal Civil Artículo 687º.- Prohibición de lnnovar Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya Situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, Se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el  proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley. (Nota: EI art. 687 del C.PC. fue modificado por el art. único del Decreto Legislativo Nº 1069, del 27-06-2008).

Concordancias: C.C.: Arts.96º y l20º; CPC: Art. 1º, 608º, 611º; L.G.S.: Arts. 145º, 219º, 323º, 359º y 383º; Ley Nº 27584: Art. 37º

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CAPITULO II Jurisprudencia del Caso y Comparada 12. Jurisprudencia del Caso. 

Medida de no innovar. Concepto La medida cautelar de no innovar está constituida,  por la facultad que tiene el juez, a pedido de parte, de impedir que se modifique la situación de hecho existente al momento en que el justiciable recurre al órgano  jurisdiccional, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución del  proceso, y por cierto, en su posterior ejecución; en conclusión, es el mantenimiento de una situación de hecho que requiere ser conservada de ese modo para la eficacia de la ejecución de la sentencia de mérito. E xp. Nº 17518-98- L ima.

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Medida de no innovar. Procedencia Dándose los presupuestos señalados para la medida cautelar, procede dictar la medida cautelar de no innovar a fin de que el recurrente conserve la situación de derecho existente al momento de dictarse la  presente acción. E xp. Nº 965-95-Lima.

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Medida de no innovar. Impertinencia con interdicto de recobrar La medida de no innovar está destinada a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda; sin embargo, entendiendo la postulada como una medida fuera de proceso, la solicitante ha precisado que la demanda futura, es una de interdicto de recobrar; derecho que por su naturaleza está destinado, a que la perjudicada sea repuesta en el derecho de posesión del que ha sido privada; es decir, que la adecuación dada por el juez, no resulta compatible ni  propiamente adecuada a los hechos. E xp. Nº 4918-2000-Lima.

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Medida de no innovar. Anotación en el registro Es procedente anotar una medida cautelar de no innovar a pesar de la incompatibilidad con derecho ya inscrito anteriormente en el registro, siempre que el mandato judicial así lo precise, en aplicación del segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil que dispone que el registrador no califica el parte que contiene una resolución judicial pero puede solicitar al juez las aclaraciones o información complementarias que sean precisas. Res. Nº 172-97-ORLC/TR .

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Medida de no innovar. En ineficacia del anticipo de legítima Encontrándose discutiendo la ineficacia del anticipo de legítima de los bienes, debe ampararse la medida que prohíbe la transferencia del bien, pues se sustenta en la posibilidad que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se torne ilusorio ante la transferencia. La parte emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes. E xp. Nº 2654899- Lima.

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La medida cautelar de no innovar constituye una excepciona que tiende a conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisión de la demanda, la misma que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los  justiciables a través de la orden de que se mantenga un status quo en relación a  personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta singlar medida, a diferencia de los requisitos comunes cie toda medida cautelar, previstos en el artículo noventisiete de la Ley Procesal del trabajo, requiere de uno adicional; así, la obtención de la medida supone que el peticionante debe probar la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora, ofrecer contracautela y con exigencia exclusiv4 requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio (E xp. Nº 747-2002Lo libertad, Código Procesal Civil Digi tal, G aceta J urídica).

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La medida de no innovar solicitad destinada a impedir que se ejecute el lanzamiento dictado en otro proceso judicial, en modo alguno está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva que se emita en esta causa judicial, puesto que de ejecutarse o no, dicho lanzamiento, ello no impediría que se emita  pronunciamiento sobre el pedido de declaración judicial de existencia de acto  jurídico y sobre el otorgamiento de escritura pública materia de demanda, y tampoco haría devenir en ineficaz o inejecutable la decisión favorable que pudiera emitirse sobre dichas pretensiones, por lo que la medida cautela¡ peticionada no satisface la exigencia prevista en el originario artículo 608 del Código Procesal Civil (E xp. N º 2062-2009, 1era Sala Civil de Li ma, Las medidas cautelares y los  procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 256).

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Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultara ser la más adecuada, donde

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 perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cautelares previstas en la ley de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado (Exp. Nº 1867-2009, 4ta Sala Ci vil de Lima, L as medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p. 259). 

En el caso de las Medidas Cautelares de No Innovar, el Juez debe extremar su celo en verificar si el peticionante goza de una apariencia de derecho a fin de acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, debiendo en tal caso emprender una actividad  probatoria, elemental, tendiente a acreditar que le asiste la razón. El derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero, dependiendo la concesión de la Medida Cautelar de la apreciación de las probabilidad es por parte del  Juez (M.C. Nº 1 506-2003-Arequipa,

Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal

Civil Digital, Gaceta J urídica). 

La medida cautelar de prohibición de innovar tiene por objeto mantener el statu quo existente, con el carácter de conservativa de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de ser admitida la demanda, a diferencia de la medida innovativa que tiene por objeto reponer un estado de hecho o derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (E xp. Nº 533-03- Lina, Sala de Derecho Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, G aceta Jurídica).

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Si la pretensión principal es una convocatoria a junta general de Accionistas debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conserve la situación de hecho, a fin que no sea inscrito en los Registros Públicos ningún acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del  proceso de convocatoria, conservándose la situación de hecho o de derecho al momento de la presentación de la demanda (E xp. Nº 327-2002, 4" Sala Civil de Lima, Ledesma Narváez; Marianella, J urisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta  jurídica, P. 689).

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Si la apelación cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestación de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada,

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al formar el cuaderno de apelación debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desprotección al afectado y se incurre  por tanto en nulidad. (E xp. N° 463-2001, Primera Sala Civil de Lima. L edesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta J urídica, p. 676).

13. Jurisprudencia Comparada. 

MEDIDA CAUTELAR. Acción de inconstitucionalidad. Prohibición de innovar. Requisitos. CUESTIÓN RESUELTA: I. HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada en autos. DOCTRINA: La prohibición de innovar requiere, como presupuestos para su  procedencia, que el derecho invocado sea verosímil y merezca la prudencial  protección que pueda otorgarle esta cautela. Además, debe existir peligro en la demora y que el mismo sea inminente y, fundamentalmente, debe ser concedida con criterio limitativo para evitar perjuicios irreparables, y siempre que no exista otra medida que preserve y ampare el derecho aún no reconocido. La admisión de una medida asegurativa que implique la suspensión de un acto del  poder público requiere que, junto a los recaudos generales de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, concurran también recaudos específicos como los de daño irreparable, la acreditación de la ilegalidad o irrazonabilidad manifiesta. El requisito de “peligro en la demora” para casos de medidas cautelar es en el ámbito de la acción de inconstitucionalidad, adquiere una particular configuración, que se vincula con la irreparabilidad del perjuicio, a la vez que es necesario que esté cuidadosamente resguardada la prevalencia del interés público.  No se configura el peligro en la demora si en la solicitud de la medida no surge la inminencia de un daño irremediable en razón de que la parte actora alude a  perjuicios conjeturales.

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TRIBUNAL: Dres. Garros Martínez, Posadas, Ayala, Catalano, Ferraris. DOCTRINA: Dra. Solá de Arias. CAUSA: “CARRIZO, LILIANA; TERRAZAS, NORBERTO NICANOR –  ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD” (E xpte. N º CJS 33.848/10) (Tomo 152: 731/738  –  29/diciembre/2010)

14. Legislación Extranjera La LEC española de modo escueto se refiere a las medidas de no innovar, sin nombrarlas, en el ―artículo 727º…podrán acordarse entre otras, las siguientes medidas cautelares: inciso 7º La orden judicial de (…) abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar  en la realización de una  prestación que viniera llevándose a cabo. El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires regula a esta medida cautelar a través de dos artículos: Art. 230.- Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil; 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. Art. 231.- Prohibición de contratar. Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la  prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del  plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.

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Código de Procedimientos Civiles de Bolivia (1976) “Art. 168.- (prohibición de contratar). 1) Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada, o los bienes objeto de litigio, procediere la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la prohibición individualizando lo que sea objeto de ella y disponiendo su inscripción en el registro correspondiente, y se notifique a los interesados y terceros que señale el solicitante. 2) La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro de los cinco días de haber sido dispuesta y en cualquier momento en que se demostrare su improcedencia. (Arts. 156, 167)

Código de Procedimiento Civil del Ecuador Artículo 915.- ―También podrá el juez en los  casos permitidos por la Ley, a solicitud del acreedor, prohibir que el deudor enajene sus bienes raíces y ordenar a los notarios que no otorguen escrituras de enajenación de dichos bienes, y al registrador que no la inscriba. Para la prohibición de enajenar bienes raíces, bastará que se acompañe prueba legal del crédito, y de que el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes raíces saneados, suficientes para el pago. Los notarios y registradores de la propiedad tomarán razón de estas prohibiciones luego que fueren notificados, en un libro que llevarán al efecto, en papel común, y sin cobrar derechos.

15. Mapas conceptuales.

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IDEAS PRELIMINARES.

CONCEPTO.

Calamandrei, dedicó el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares, reportó la preexistencia de un criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.

está dirigida a mantener el estado de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda , para así garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse posteriormente.

Este trabajo intenta comprender la exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.

Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final.

conservativa porque se busca con ella hacer  efectivo el fallo emitido por el órgano  jurisdiccional  NATURALEZA JURÍDICA.

Lo cual no sería posible de haberse modificado o alterado la situación anterior  al auto admisorio de la demanda. PROHIBICION DE INNOVAR 

Código de las Siete Partidas en la Partida 3º, Leyes 13 y 14 del Título VII, ANTECEDENTES. «Enajenada non puede, nin deue ser la cosa  sobre que es fecho el emplazamiento, hasta que la contienda que han sobre ella, sea librada por juyzio , assi como de suso diximos en la ley ante desta”.

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INSTRUMENTALIDAD. PROVISIONALIDAD.

PRESUPUESTOS MEDIDAS CAUTELARES

VARIABILIDAD. CONTINGENCIA. FUNCIONALIDAD. JURISDICCIONALIDAD.

Flexibilidad.

VEROSIMILITUD O PRESUNCIÓN DEL DERECHO: FUMUS BONI IURIS

PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN: UN NUEVO PRESUPUESTO.

LA CONTRACAUTELA: ¿PRESUPUESTO O REQUISITO DE CUMPLIMIENTO?

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MEDIDAS CAUTELARES

REQUISITOS

LA INMINENCIA DE UN PERJUICIO IRREPARABLE.

QUE LA MEDIDA SE CIRCUNSCRIBA A LAS PERSONAS Y BIENES COMPRENDIDOS EN EL PROCESO.

QUE NO RESULTE APLICABLE OTRA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA.

FUNDAMENTO.

FINALIDAD.

• Necesidad de mantener la igualdad

• conservar la situación de hecho o de

de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas altere o modifique la situación de hecho o derecho preexistente o bien que se la reponga al estado anterior al comienzo de la litispendencia;

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derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda, y que se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso.

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