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Medidas cautelares (Perú) Yiliana Torres Torres
[email protected] 1. Introducción 2. Medidas cautelares 3. Medidas temporales sobre el fondo 4. Las medidas temporales sobre el fondo en el código procesal civil 5. Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e interés de menores 6. Asignación anticipada 7. Medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos divorcio 8. Medidas temporales en los procesos sobre administración de bienes 9. Medidas temporales en el proceso de desalo!o 10. Medidas temporales en el proceso de interdicto de recobrar 11. La posesión provisoria en el proceso de e"propiación 12. #onclusiones 13. $ibliograf%a
I& I'T*+##I,' “El criterio con el que se reconoce el derecho de cada uno es la justicia”. Ante los hechos que transcurren hoy en día en nuestro país, y ante la prolem!tica, el derecho se hace presente mediante sus normas, las cuales son llamadas “necesarias”, que deer!n ser cumplidas de manera que el ien com"n e#ista para ello enfoc!ndonos en el !mito ci$il ante los hechos que suceden en el !mito pri$ados como p"licos y trat!ndose de la familia o de la comunidad comunidad est!n presentes las medidas cautel cautelares ares en los proces procesos os que se presentan presentan,, donde donde el ojeti ojeti$o $o de %stas %stas medidas medidas es garanti& garanti&ar ar la efecti efecti$id $idad ad de la sentenci sentencia a que resol$e resol$er! r! el fondo fondo del asunto asunto,, lograr lograr la iguald igualdad ad entre las partes partes y la celeridad procesal, requisitos primordiales para el logro de la pa& social en justicia. ' al halar de medidas temporales sore el fondo, diremos que es un anticipo de lo que el ju&gador $a a decidir en la sentencia en su integridad o solo en aspectos sustanciales, ya sea por la necesidad del que la pide o por la firme&a del fundamento y pruea que se aporta en ella. En el presente traajo se inicia con el concepto de medidas cautelares y en ello se diferencia con el tema a tratar en si que son las medidas temporales sore el fondo, su concepto, condiciones de admisiilidad, tami%n tami%n podemos podemos $er el desarrollo de esta medida temporal sore el fondo que se encuentra encuentra tipificado tipificado en nuestro c(digo procesal ci$il y que artículos hacen referencia a %ste tema. )odemos )odemos diferenciar diferenciar y $er los casos de medidas medidas temporales sore el fondo en el tema de familia, tanto en los conflictos familiares que sucedan, administraci(n de ienes, desalojo, despojo. II& &-M.*I*A/ #A+T.LA./ )ara tratar sore las medidas medidas temporales sore el fondo, antes halaremos de la medida cautelar cautelar para de %ste modo $er en que se diferencian o cual es el grado de similitud que e#iste en ello. )ara tal caso empe&aremos de %ste modo* El termino medida deemos conceptuali&arlo en su sentido practico. +a medida cautelar, por consiguiente es la decisi(n cautelar ejecutada que presenta características peculiares seg"n el tipo de proceso al cual cautela, ello e#plica precisamente que la medida cautelar sea $ariale, y tiene como ojeto garanti&ar la la efecti$idad de la sentencia que resol$er! el fondo del asunto, para de este modo lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal. edida cautelar es la decisi(n jurisdiccional positi$a deidamente ejecutada. -oda medida cautelar importa un preju&gamiento. Es pro$isoria, instrumental y $ariale. En otras palaras, lo que pretende una medida cautelar es que al momento que sea resuelta la contro$ersia judicial, %sta no sea tardía e in"til. Es por ello que las medidas cautelares se encuentran dirigidas a asegurar la efecti$idad de la resoluci(n definiti$a que en un proceso judicial se emita. ientras que en las medidas temporales sore el fondo, son medidas cautelares especificas, que se traducen en la ejecuci(n anticipada de lo que se $a a decidir en la sentencia, aquella puede referirse a la integridad o aspectos sustanciales de la decisi(n a pronunciarse, tienen mayor alcance puesto que solo se limitan a adoptar decisiones pre$enti$as para una futura ejecuci(n for&ada, sino que aseguran el contenido del mismo derecho. onde solo es posile una asignaci(n pro$isional. II III& I&
&-M. &-M.*I *I*A *A/ / T.MP T.MP AL AL./ ./ /$ /$. . .L .L 0' 0'* *
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/e dictan estas medidas cuando e#iste una necesidad impostergale. Ej. Asignaci(n anticipada de alimentos, de alimentos, la la patria patria potestad, potestad, r%gimen de $isitas, desalojo, etc. 1&2& #'#.PT3 “/e “/e denom denomin ina a así así a aquel aquella lass que que anti antici cipa pan n e#ac e#actam tamen ente te lo que que pres presum umi ile leme mente nte $a a ser ser el pronunciamiento final en el proceso principal iniciado un proceso de alimentos, el actor puede si por lo menos acredita la apariencia apariencia de su derecho, solicitar una asignaci(n asignaci(n alimenticia alimenticia pro$isional. pro$isional. 0 1Este es un caso típico de medida cautelar temporal sore el fondo2. +as medidas temporales sore el fondo son aquellas de car!cter e#cepcional cuyo ojeto consiste en anticipar lo que $a ser materia de decisi(n en la sentencia final. +as medidas medidas tempora temporales les sore el fondo, fondo, a las que se refiere refiere nuestr nuestro o ordenam ordenamien iento to procesal procesal ci$il, ci$il, son conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada. Esta medida cautelar permite la anticipaci(n total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensi(n. +os +os lími límites tes de esta esta medi medida da no se encu encuen entr tran an pre$i pre$ist stos os en la ley ley, por lo que que corr corres espo ponde nder! r! a la discrecionalidad y sore todo al uen criterio del jue&, fijarla en cada caso específico, $inculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efecti$a. /i la demanda tu$iera una acumulaci(n de pretensiones ojeti$as, se podr! anticipar la tutela de todas ellas o la ejecuci(n anticipada podr! recaer con respecto a la pretensi(n que pueda tener un peligro de frustraci(n del derecho del actor. El otorgamiento otorgamiento anticipado anticipado de una pensi(n alimenticia alimenticia o asignaci(n asignaci(n anticipada anticipada de alimentos constituye constituye un ejemplo cl!sico de este tipo de medida. Estando a que no todos los límites de la tutela anticipada se encuentran ta#ati$amente pre$istos en la ley, hecho que resulta imposile, corresponde a la discrecionalidad del jue& y a su “leal saer y entender” fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto. )ara entender este tipo de medidas deemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturale&a, pero que responden a un mismo prop(sito inherente a la jurisdicci(n asegurati$a que permite ya sea a tra$%s de las medidas cautelares o a tra$%s de la satisfacci(n anticipati$a de la pretensi(n, garanti&ar a la postre de manera indirecta o directa la efecti$idad de la sentencia. 3orresponde al ju&gador determinar la concesi(n de la medida en cada caso especifico, teniendo en consideraci(n el derecho que se reclama, en ase a lo cual podr! anticipar total o parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional. /e justifica la medida temporal sore el fondo por el principio de necesidad y se dee otorgar a partir de la constataci(n fehaciente de que si se espera la conclusi(n del proceso y la sentencia final, ello supondría en la realidad denegaci(n de justicia. El ejemplo mas claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del derecho a otener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal. Estas medidas est!n referidas a lo que el jue& $a a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de %sta, teniendo en consideraci(n la necesidad impostergale del que solicita la medida y la firme&a del fundamento de la demanda y pruea aportada. Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la constataci(n de que si se espera la conclusi(n del proceso y la sentencia final, ello importaría una denegaci(n de justicia. Esta Esta medi medida da tien tiene e como como fina finalilida dad d sati satisf sfac acer er de mane manera ra anti antici cipa pada da la pret preten ensi si(n (n prin princi cipa pall y est! est! condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definiti$a a dictarse en el momento final del proceso. A su car!cter pro$isorio 1propio de toda medida cautelar2 se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensi(n misma 1integra o parcial2, su concesi(n y ejecuci(n, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definiti$o de la demanda o recon$enci(n, seg"n el caso, sino la anticipaci(n anticipaci(n del fallo que ponga fin a la contro$ersia. contro$ersia. /e e#tinguir! su naturale&a naturale&a cautelar cautelar una $e& resuelto el proceso principal. )ues pr!cticamente se fundir! con la pretensi(n reclamada ./(lo ser! cuesti(n de tiempo mientras mientras dure el proceso la suspensi(n de la efecti$a concreci(n concreci(n del derecho derecho alegado, cuya materiali&aci(n inicial tiene lugar pre$io y pro$isoriamente con la medida precautoria. 3omo se aprecia, aprecia, la medida temporal sore el fondo equi$ale equi$ale a un adelanto cautelar del contenido mismo de la sentencia 1ya sea en su integridad o s(lo en aspectos sustanciales de %sta2. 4o se trata de una
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de una medida pre$enti$a pre$enti$a material, material, cuya consecuencia consecuencia es la otenci(n otenci(n concreta y real para el eneficiario eneficiario de los mismos resultados que deería haer aguardado para el caso de serle amparada su pretensi(n. aciendo un e#amen paralelo entre la medida temporal sore el fondo y el secuestro judicial, seBala que “C amas se caracteri&an porque el contenido de la medida est! %ntimamente ligado con lo que $a a ser el pronunciamiento final 1el ojeto de la pretensi(n2. +a diferencia entre amas estaría dada por el hecho que el secuestro judicial esta referido de manera específica al ien litigioso. En camio, la medida temporal sore el fondo se pronuncia pronuncia e#actamente e#actamente en los t%rminos t%rminos en que, de ser amparada, amparada, se $a a e#presar e#presar la .D pro$idencia final 1sentencia2” Este tipo de medidas tienen como ra&(n de ser e$itar que el mismo proceso y tami%n el derecho de defensa se con$iertan en mera herramienta destinada m!s ien a proteger al “$iolentador de los derecho ajenos”. En relaci(n a las medidas temporales sore el fondo, sostiene que “ la funci(n instrumental se e#plica, pues, en este grupo dando a la contro$ersia, en espera espera de la pro$idencia definiti$a, una soluci(n pro$isoria pro$isoria que presumilemente se apro#ime m!s a la que ser! la soluci(n definiti$a, de modo que %sta , operando read4uc integra y sin soluci(n de continuidad, pueda tener sore la relaci(n sustancial la misma eficacia pr!ctica que haría tenido si huiese sido dictada si retardoC” CALAMANDREI , 0 del c(digo procesal ci$il regula la medida temporal sore el fondo preceptuando que* “e#cepcionalmente, por la necesidad impostergale del que la pide o por la firme&a del fundamento de la demanda y la pruea aportada, la medida puede consistir en ejecuci(n anticipada de lo que el jue& $a a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de %sta”. )ara la concesi(n de esta medida, al art. F> en menci(n condiciona condiciona esta circunstanci circunstancia a a la e#istencia e#istencia en forma alternati$a de dos presupuestos gen%ricos. entro de la sistem!tica de la norma procesal referida los presupuestos gen%ricos son* la necesidad impostergale del que la pide 1el actor2 o reiteramos, alternati$amente, resulta suficiente para justificar la necesidad de tutela anticipada. El primer presupuesto, esto es, la necesidad impostergale del que la pide se e#presa en la necesidad imperiosa de satisfacci(n pronta del derecho e#igido, incluso a tra$%s de la inmediata ejecuci(n for&ada, e$itando siempre un perjuicio irreparale o de difícil reparaci(n. En este caso el ju&gador dee apreciar este requisito de hechos concretos y en ase a la pruea ane#ada al cuaderno cuaderno cautelar cautelar,, $alorando $alorando adem!s la simple simple $erosimilitu $erosimilitud d del derecho, sin la e#igencia e#trema que se necesita para el segundo presupuesto. FERNÁNDEZ VARGA cita cita para ilustraci(n del primer presupuesto un cl!sico caso pr!ctico. “si el titular de un cr%dito, por particulares ra&ones de necesidad 1porque, supongamos ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el coro de su cr%dito la "nica esperan&a de sostenimientoH y de pago de oligaciones perentorias que suponen adem!s, aono de intereses y moras2. 1&5&-#'*I#I'./ *. A*MI/I$ILI*A* /on condiciones de la admisiilidad de las medidas temporales sore el fondo, alternati$amente, las siguientes* +a necesid necesidad ad imposte imposterga rgale le del solici solicitant tante* e* Esto impli implica ca la urgencia urgencia del mandat mandato o cautelar cautelar deido deido a circunstancias gra$es que e$idencian la e#istencia del periculum in mora . +a firme&a firme&a del del fundam fundament ento o de la demanda demanda y pruea pruea aport aportada* ada* Ello Ello supone supone la impr improced ocedenci encia a de las medidas temporales sore los fondos solicitados fuera del proceso o anticipadamente. Ad$ertimos entonces que %ste presupuesto no esta referido a la fundamentaci(n de la solicitud cautelar ni a sus medios proatorios, proatorios, sino que se encuentre encuentre en funci(n funci(n del escrito escrito de demanda demanda y pruea ane#a 1sin perjuicio de que la correspondiente solicitud de cautela contenga el fundamento y las prueas pertinentes que justifiquen la decisi(n pre$enti$a2. I
I6& I6& LA/ M.*I* M.*I*A/ A/ T.MP T.MPA AL./ L./ /$. /$. .L .L 0'* 0'* .' .L .L #,*I #,*I7 7 P# P#./A ./AL L #I6IL #I6IL 4uestro 4uestro ordenamiento ordenamiento procesal ci$il regula e#presamente e#presamente las siguientes medidas temporales sore el fondoH la prestaci(n de alimentos a tra$%s de la asignaci(n anticipada de estos, asuntos de familia e inter%s de menores, la administraci(n de ienes, desalojo, separaci(n y di$orcio y de$oluci(n de ien en el despojo.
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Efectuando Efectuando una interpretaci(n interpretaci(n amplia y no restricti$a restricti$a del art F> del c(digo, c(digo, que no supone un modelo cerra cerrado do,, refe referi rido do "nic "nicam ament ente e a las las medid medidas as pre$ pre$is ista tass o e#pr e#presa esame ment nte e regu regula lada das, s, el (rgano (rgano jurisdiccional, de acuerdo a las facultades que posee, puede conceder a petici(n de la parte interesada y de acuerdo a las particulares circunstancias, la medida que considere como la mas id(nea no apta, para asegurar preliminar y con$enientemente el derecho in$ocado, hasta que el proceso principal sea resuelto a tra$%s de la sentencia definiti$a. EL C!DIG" #R"CEAL CIVIL seBala casos específicos que ameritan medidas temporales sore el fondo, sin que ello signifique que sean los "nicos, desprendi%ndose del artículo F> del citado ordenamiento legal la posiilidad de $aloraci(n por parte del magistrado para conceder dichas medidas. +os casos típicos en cuesti(n son los siguientes* edi edida dass tempor temporal ales es sore sore el fond fondo o en asuntos asuntos de fami famililia a e inte inter%s r%s de meno menore res. s. 1Art& 899 del #&P&#.2. Asig Asignac naci( i(n n anti antici cipa pada da de alim aliment entos os,, 1Art& 89: del #&P&#.2. edi edida dass tempor temporal ales es en los proc proces esos os de separa separaci ci(n (n de cuerp cuerpos os y di$orc di$orcio io.. 1 Arts& ;> del c(digo procesal ci$il, el jue& dee adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesi$os, si durante la tramitaci(n del proceso se producen contra en c(nyuge, concuino, hijos o cualquier integrante del n"cleo familiar actos de* :iolencia fífísica. )resi(n ps psicol(gic gica
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-ales medidas ser!n tomadas tomadas por el (rgano jurisdiccio jurisdiccional nal sin perjuicio de que pueda hacer uso de sus facultades coerciti$as, contempladas en el artículo ?I del c(digo procesal ci$il, el mismo que dispone lo siguiente* “En atenci(n al fin promo$ido y uscado en el artículo ?D 1conser$ar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la acti$idad judicial2, el jue& puede* 0. Jmponer Jmponer multa multa compulsi$ compulsi$a a y progres progresi$a i$a destin destinada ada a que la parte o quien corresp corresponda onda,, cumpla cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisi(n. +a multa es estaleci estalecida da discrecio discrecionalm nalment ente e por el jue& dentro dentro de los limites limites que fija fija este este c(digo, c(digo, pudie pudiendo ndo reaj reajus usta tarl rla a o deja dejarl rla a sin sin efec efecto to si consi conside dera ra que que la deso desoed edie ienci ncia a ha teni tenido do o tien tiene e justificaci(nH y D. ispon isponer er la detenc detenci(n i(n hasta por $einticu $einticuatr atro o horas horas de quien quien resiste resiste su mandato mandato sin justifi justificac caci(n i(n,, ? produciendo agra$io a la parte o a la majestad del ser$icio de justicia. En atenci(n a la importancia y urgencia de su mandato, el jue& decidiera la aplicaci(n sucesi$a, indi$idual o conjunta de las sanciones reguladas en este artículo. +as sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento del mandato.”
6I& 6I& &-A/ &-A/I7' I7'A# A#I, I,' ' A'TI A'TI#I #IP PA*A A*A *. ALIM ALIM.' .'T T/ / 3omproada de manera fehaciente e induitale la relaci(n familiar el jue&, en el proceso sore prestaci(n de alimentos, seBalara el monto de la asignaci(n que el oligado ha de pagar por mensualidad adelantadas las que ser!n descontadas de la que se estale&ca en la sentencia definiti$a. 4uestro ordenamiento procesal regula la concesi(n de esta forma de cautela dentro de las medidas temporales sore el fondo. Así el art.F>? del c(digo seBala que en el proceso sore prestaci(n de alimentos de la medida cuando es requerida por el c(nyuge o por los hijos menores con induitale relaci(n familiar. El jue& seBalara el monto de la asignaci(n que el oligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que ser!n descontadas de la que se estale&ca en le sentencia definiti$a. +a ra&(n fundamental para la asignaci(n anticipada, en materia de alimentos, lo que constituye la necesidad imperiosa del alimentista que no le permite esperar la e#pedici(n de la sentencia definiti$aH esta demora injustificada e injusta se e$itara precisamente con la asignaci(n anticipada. +a doctrina se refiere a que esta asignaci(n se justifica por lo que se denomina periculum in mora, esto es, peligro en la demora que se e$itara con el otorgamiento de dicha asignaci(n. )ara el otorgamiento de esta medida anticipada se requerir! la concurrencia de dos presupuestos. 6no est! referido a la $erosimilitud del derecho in$ocado y el otro al peligro en la demora. En caso de que no haya sido solicitado el au#ilio judicial, que pre$% el Art. ?FD del c(digo, se e#igir! el ofrecimiento de contracautela. 3on la concur concurrenc rencia ia de dichos dichos presup presupues uestos, tos, deer! deer! igualm igualmente ente $erific $erificars arse e la e#iste e#istenci ncia a del $incul $inculo o induitale entre el actor y el demandado de proporcionarlos. Al ser accesoria a la pretensi(n principal, esta asignaci(n no puede considerarse definiti$a en ra&(n de que sin efecto con la decisi(n final. El 3(digo 3i$il define a los alimentos alimentos como aquello indispensale para el sustento, haitaci(n, $estido y asistencia medica, seg"n la situaci(n y posiilidades de la familia /i fuese menor de edad el alimentista se hacen e#tensi$os los alimentos a su educaci(n, instrucci(n y capacitaci(n para el traajo.1Art.>D del 3.3.2. +as personas personas que tienen derecho a alimentos alimentos son los hijos menores y mayores de edad 1siempre 1siempre que care&can los "ltimos de posiilidades para atender sus propias necesidades2, los hijos e#tramatrimoniales, hasta su mayoría de edad, quienes por incapacidad física o mental no pueden proporcionarse medios necesarios para su susistencia, los llamados hijos alimentistas 1conceidos en %pocas consciente a las relaciones se#uales que haya tenido el oligado con la madre2. +os aliment alimentos os tami%n tami%n pueden presta prestarse rse en forma forma recipr reciproca oca entre entre los c(nyuges, c(nyuges, ascendi ascendiente entess y descendientes sin limite alguno, y los hermanos. Adem!s, hay una situaci(n especial el derecho de alimentos* dee prestarse a fa$or de la madre a partir del momento de la concepci(n hasta el postparto. Estos alimentos "nicamente est!n referidos a los gastos de emara&o de la madre. “Jniciado “Jniciado un proceso de alimentos, alimentos, el actor puede, si por lo menos acredita acredita la apariencia apariencia de su derecho, derecho, solicitar una asignaci(n alimenticia pro$isional. Este es un caso típico de medida cautela temporal sore el fondo. En efecto, la pretensi(n pretensi(n en el proceso principal principal es que el (rgano jurisdiccional jurisdiccional fi!e una pensión alimenticia. A tra$%s de la medida cautelar se usca que, mientras dure el proceso, se fi!e una pensión
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En el proceso sore prestaci(n de alimentos procede, pues, su asignaci(n asignaci(n anticipada cuando es requerida por el c(nyuge o por los hijos menores 1se entiende deidamente representados2 con induitale relaci(n familiar. El jue& seBalara el monto de la asignaci(n que el oligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que ser!n desconectadas de la que se estale&ca en la sentencia definiti$a .Así lo estalece el articulo F>? del 3(digo )rocesal 3i$il. M"RE%%I , justificando la anticipaci(n de alimentos, manifiesta que el “ el peligro de daBo pro$ocado por la demora en el pronunciamiento de la pro$idencia definiti$a sore alimento no radica en que ojeti$amente ella pueda ser ejecutada por e#istir ienes suficientes, sino en que ella seria sujeti$amente in"til, por no haerse satisfecho oportunamente esas necesidades primarias”. F ee tenerse presente que, a pedido de parte y cuando se acredite de manera induitale el $inculo familiar, el jue& puede prohiir al demandado en u proceso de alimentos ausentarse del país, mientras no este garanti&ado garanti&ado deidamente deidamente el cumplimiento cumplimiento de la asignaci(n anticipada anticipada de pensi(n alimenticia. alimenticia. 3on tal ojeto cursar! oficio a la s autoridades a utoridades competentes.1 Art. ?FI del 3.).32. 3.).32. 8&2&-A/I7'A#I,' A'TI#IPA*A Y /.'T.'#IA *./0A6A$L.& En caso de resultar desfa$orale la sentencia a quien demand( la prestaci(n de alimentos, queda %ste oligado a la de$oluci(n de la suma perciida y el inter%s legal, los que ser!n liquidados por el secretario de 5u&gado, si fuera necesario aplic!ndose lo dispuesto por el articulo ?F> del c(digo procesal ci$il1 referido a la actuali&aci(n del $alor de la pensi(n alimenticia2. +a decisi(n del 5ue& podr! ser impugnada. +a apelaci(n se concede con efecto suspensi$o. 1Art.F>F del 3.)32. El art.?F> a que se hace referencia seBala lo siguiente* la pensi(n alimenticia genera intereses. Agregando luego que con prescindencia del monto demandado, el jue& al momento de e#pedir sentencia o de su ejecuci(n dee actuali&arlo a su $alor real. )ara tal efecto, tendr! en cuenta lo dispuesto en el Art. 0DIF del c(digo ci$il, referido a la responsailidad del deudor por daBos y perjuicios. Estando pues, al car!cter re$ersile de este tipo de medida, el mismo Art F>F citado, considera la de$oluci(n de la suma perciida y el inter%s legal 1en caso de que fuere necesario la actuali&aci(n del $alor2 si la sentencia fuera desfa$orale al demandante.
6II& 6II& M.*I*A M.*I*A/ / T.MP T.MPAL. AL./ / .' L/ L/ P#./ P#.// / *. /.P /.PAA AA#I, #I,' ' *. #+.P #+.P/ / Y *I6 *I6#I #I En los procesos de separaci(n y di$orcio, el artículo F=G del c(digo dispone que en cualquier estado del proceso, el jue& pueda autori&ar, a solicitud de cualquiera de los c(nyuges, que $i$an en domicilios separados, así como la directa administraci(n por cada uno de ellos de los ienes que conforman la sociedad conyugal. 3onforme 3onforme refiere refiere con acierto acierto FERN)NDEZ VARGA , de la literalidad de la norma se infiere que la misma estalece dos tipos de cautela3 una de tipo personal otra de car@cter patrimonial& La primera como se se*ala est+ re,erida est+ re,erida a una medida cautelar de tipo personal , a tra$%s de la cual se autori&a a los c(nyuges $i$ir en domicilios separados, lo que en el derecho comparado se denomina separac separaci(n i(n pro$is pro$ision ional al de los c(nyug c(nyuges, es, y est! est! destin destinada ada a produci producirr tempora temporalme lmente nte los efecto efectoss que igualmente har! de producir la sentencia en forma definiti$a. +os efectos inmediatos de esta medida son los de suspender pro$isionalmente la $ida en com"n hasta cuando se resuel$a en definiti$a el proceso principal. Al suspenderse pro$isionalmente la $ida en com"n y autori&ar a los c(nyuges $i$ir separados se suspenden los deeres relati$os al lecho y haitaci(n. Esta medida cautelar autori&a "nicamente al c(nyuge que lo solicita $i$ir en un domicilio diferente al domicilio com"n, pero no puede utili&arse esta cautela para solicitar que el otro c(nyuge se retire del hogar
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El art.IDD referido e#presamente a la liquidaci(n de gananciales, seBala que reali&ado el in$entario, se pagan las oligaciones sociales y las cargas y despu%s se reintegra a cada c(nyuge los ienes propios que quedaren. ABadiendo por su parte el Art. IDD referido e#presamente a la liquidaci(n de gananciales, seBala que reali&ado el in$entario, in$entario, se pagan las oligaciones oligaciones sociales y las cargas y despu%s se reintegra reintegra a cada c(nyuge los ienes propios que quedaren. ABadiendo por su parte el art.IDI que son gananciales los ienes remanentes despu%s de efectuados los actos indicados en el Art. IDD, di$idi%ndose los gananciales por mitad entre amos c(nyuges o sus respecti$os herederos. /eBala finalmente este articulo que cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaraci(n de ausencia de uno de los c(nyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicaci(n de la casa en que haita la familia y del estalecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de car!cter familiar, con la oligaci(n de reintegrar el e#ceso en $alor, si lo huiera. +a separaci(n de cuerpos representa una forma de suspender la oligaci(n de los c(nyuges de hacer $ida en com"n. /e fundamenta la separaci(n de cuerpos en la preocupaci(n de darles a los c(nyuges una posiilidad de reco reconc ncililia iaci ci(n (n por por cuan cuanto to no se disu disuel el$e $e toda toda$í $ía a el $ínc $íncul ulo o matri matrimon monia ial.l. e esta esta mane manera ra pued puede e restalecerse la situaci(n e#istente antes de surgir la confrontaci(n conyugalH todo ello en eneficio de la preser$aci(n del grupo familiar. /ignifica, claro est!, un periodo de tiempo en que se alteran las condiciones de $ida de la familia, pero que no hace a %stas irre$ersiles, como ocurriría en caso de di$orciarse la pareja. /e suspende si el deer de cohaitaci(n, uno de los mas importantes dentro del matrimonio, mas la $ida en com"n puede restalecerse y proseguir la integridad familiar. En el di$orcio esto no se puede dar, deiendo los e# c(nyuges contraer nue$as nupcias si desean recuperar el estado matrimonial. 9&2& LA/ #'/.#+.'#IA/ +. A#A.A LA /.PAA#I,' *. #+.P/ -enemos que* a2 /e susp suspen ende den n los los deer deeres es rela relatiti$os $os al lech lecho o y hai haita taci ci(n (n,, dej! dej!nd ndos ose e sus susis iste tent nte e el $ínc $íncul ulo o matrimonial. 2 /e pone pone fin al r%gimen r%gimen patrimoni patrimonial al de socieda sociedad d de ganancia gananciales. les. c2 /e modifica modifica el r%gimen r%gimen alimentar alimentario io entre los los c(nyuges, c(nyuges, no constituy constituyendo endo ya una oligac oligaci(n i(n reciproca reciproca sino que recaer! en el c(nyuge culpale, d2 )ierde el c(nyuge c(nyuge culpal culpale e el derecho derecho a la herenci herencia a correspondi correspondiente. ente. e2 En relaci( relaci(n n a los hijos, hijos, se determi determina na el ejercici ejercicio o de la patria patria potest potestad, ad, que recaer! recaer! en uno de los padres 1generalmente quien no dio lugar a la causal2, y los deeres alimentarios de aquellos para con sus hijos. +a separaci(n de cuerpos concluye con la reconciliaci(n de los c(nyuges o con el di$orcio de amos. En caso de reconciliaci(n solo podr! demandarse la separaci(n de cuerpos y aun el di$orcio por causas nue$as o reci%n saidas. +a sentencia que declara la separaci(n de cuerpos no tiene la calidad de cosa ju&gada porque sus efectos pueden re$ertirse con la reconciliaci(n de la pareja patrimonial. )or su parte, el di$orcio es una forma de disoluci(n del $ínculo matrimonial. Esto significa que desaparece totalmente el ne#o conyugal, produci%ndose así la ruptura de la uni(n matrimonial $alida 1lo que diferencia de la nulidad de matrimonio que representa un estado matrimonial $iciosamente estalecido2. VII.2. LA/ #'/.#+.'#IA/ *.L *I6#I
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En lo que respecta a las medidas temporales sore el fondo que pueden recaer en los procesos de separaci(n de cuerpos y di$orcio, seBala el artículo F=G del c(digo procesal ci$il que en cualquier estado del proceso el jue& puede autori&ar, a solicitud de cualquiera de los c(nyuges* Mue $i$an en domicilios separados +a directa administraci(n por cada uno de ellos de los ienes que conforman la sociedad conyugal. icho numeral es concordante con lo dispuesto en el artículo =? del mismo cuerpo de leyes 1que $ersa sore las medidas cautelares en los procesos de separaci(n de cuerpos y di$orcio por causal2, el cual precept"a que* “espu% “espu%ss de interpu interpuesta esta la demand demanda a son especi especialm alment ente e proceden procedentes tes las medida medidass cautel cautelares ares sore sore separaci(n pro$isional de los c(nyugesH alimentosH tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por amos, o por un tutor o curador pro$isionalesH y administraci(n y conser$aci(n de los ienes comunes”. >
6III& 6III& M.*I* M.*I*A/ A/ T.MP T.MPA AL./ L./ .' L/ L/ P#. P#.// // /$ /$. . A*MI A*MI'I/ 'I/TA TA#I, #I,' ' *. $I.'. $I.'./ / /eg"n MARIAN" #ELÁEZ (ARDALE , hace menci(n menci(n que la administrac administraci(n i(n de ienes ienes se trata de una medida de car!cter e#cepcional, que esta dirigida a e$itar un perjuicio irreparale. )ara otorgarle el jue& dee $alorara deidamente lo e#puesto en la solicitud y las prueas presentadas. El art.F>= del c(digo dispone que en los procesos sore el nomramiento y remoci(n de administradores de ienes, proceda la ejecuci(n anticipada de la futura decisi(n final a efecto de e$itar un perjuicio irreparale. ee concurrir adem!s. 3omo en toda medida de car!cter e#cepcional, la necesidad impostergale de la ejecuci(n anticipada de la futura decisi(n final. Esta medida cautelar puede estar dirigida a logra el nomramiento de un administrador judicial pro$isional o lograr la remoci(n o camio de administrador, nomrando otro pro$isional en su reempla&o. El nomramiento y remoci(n de administradores de ienes y su procedencia esta normado en el art. >F< y siguientes del c(digo, cuando seBala que a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de ienes, siendo el ojeto de %ste proceso, el nomramiento de administrador judicial ejercer dicha administraci(n. 3uando e#ista desacuerdo sore %ste ultimo punto, se nomrara al administrador y %ste deer! iniciar un proceso de in$entario. )odr!n solicitar el nomramiento de administrador judicial de ienes aquellos a quienes la ley autorice y los que a criterio del jue&, tengan lo acordado, si concurren quienes representan m!s de la mitad de las cuotas en el $alor de los ienes y e#iste acuerdo un!nime respecto de la persona que dee administrarlos. A falta de acuerdo, el jue& nomrar! al c(nyuge sore$i$iente o al presunto heredero, prefiri%ndose el m!s pr(#imo al m!s remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. +a administraci(n implica el goierno, gesti(n y $igilancia de ienes ajenos por parte de una persona. El proceso de administraci(n de ienes tiene por ojeto* +a designaci(n de la persona a desempeBarse como administrador +a proaci(n de la relaci(n de ienes que $an a ser administrados < del c(digo estalece que en los procesos de desalojo por $encimiento de pla&o del contrato o por otro titulo que oligue la entrega, entrega, procede procede la ejecuci(n ejecuci(n anticipada anticipada de la futura decisi(n final, cuando el demandante acredite induitalemente el derecho a la restituci(n pretendida y el aandono del ien. El primer supuesto de hecho de este articulo est! referido a que la pretensi(n procesal que contiene el petitorio en el proceso principal sea de desalojo por la causal de $encimiento del pla&o del contrato, o por otro titulo que oligue la entrega, que puede ser incluso por la causal de ocupante precario. El otro supuesto, contenido en el mismo artículo corresponde a la $erosimilitud del derecho in$ocado, que conforme al Art. F>1norma F>1norma gen%rica de la medida temporal sore el fondo2 se aprecia yKo $erifica $erifica por la firme&a del fundamento de la demanda y tami%n por la pruea aportada. A tra$%s del contrato de fe cha cierta, el titulo o documento de propiedad del ien, se acreditara de modo induitale el derecho a la restituci(n pretendida, el hecho de que el ien estN desocupado o que se haya producido el aandono del ien, ser! acreditado igualmente a tra$%s de un documento id(neo, que puede ser perfectamente una certificaci(n policial e#pedida para tal efecto. El desalojo, conocido antes como desa6ucio es aquel proceso que promue$e una persona 1el titular del derecho derecho de propie propiedad, dad, el arrenda arrendador dor,, el comand comandant ante, e, el admini administr strado ado,, etc.2, etc.2, contra contra otra otra que ocupa ocupa indeidamente un ien, a efecto de que lo deje a disposici(n de la primera. 3omo se aprecia, su finalidad es la restituci(n de ienes mueles e inmueles 1art. ?1ley general de e#propiaciones2. Al respecto, el articulo >G de la constituci(n política del )er" estalece que “C.a nadie puede pri$arse de su propiedad sino, e#clusi$amente, por causa de seguridad nacional o necesidad pulica, declarada por ley, y pre$io pago en efecti$o de indemni&aci(n justipreciada que incluya compensaci(n por el e$entual perjuicio. ay acci(n ante el poder judicial para contestar el $alor de la propiedad que el Estado haya seBalado en el procedimiento e#propiatorio.”= +a e#propiaci(n es, pues, una causal de e#tinci(n de la propiedad. Así lo estalece el artículo 1ref FD>1referi erido do a la medida medida inneces innecesaria aria por encontr encontrars arse e la pretensi(n pretensi(n suficientemente suficientemente garanti&ada2, garanti&ada2, el D?P del monto consignado consignado ser$ir! ser$ir! como contracautela contracautela por los e$entuales perjuicios que pueda generar la posesi(n pro$isoria. +a resoluci(n que se pronuncia sore el pedido cautelar, es apelale sin efecto suspensi$o, sal$o que en el proceso se est% discutiendo la causal de e#propiaci(n”.< El artículo D de la ley general de e#propiaciones 1ley 4O D>00>2, a que hace alusi(n el primer p!rrafo del artículo citado líneas arria, regula la posesi(n pro$isoria en la e#propiaci(n en los siguientes t%rminos* “el jue& de la causa, de manera e#cepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios para pre$enir o corregir los efectos de fen(menos o cat!strofes naturales, por ra&ones de seguridad o en los casos de proyectos de gran en$ergadura a que se refiere la presente ley. )uede otorgar la posesi(n pro$isoria del ien a e#propiarse a fa$or del eneficiario, siempre que se haya cumplido los siguientes requisitos* a2 El sujeto sujeto acti$o acti$o lo solici solicite te e#pres e#presamen amente. te. 2 Acredite Acredite la petici petici(n (n adjuntando adjuntando el el certificad certificado o de consignac consignaci(n i(n en dinero del monto monto resultante resultante de indemni&aci(n indemni&aci(n justipreciada. justipreciada. e no ser posile posile determinar en esta etapa el monto de la compensaci(n, astara la consignaci(n del monto a que se refiere el literal d2 del articulo = de la presente ley 1referido al $alor de tasaci(n comercial actuali&ado del ien a e#propiar2. c2 Mue la posesi(n posesi(n pro$isori pro$isoria a sea estrictamente estrictamente necesaria necesaria para para los fines de la ejecuci ejecuci(n (n de la la ora. d2 /e haya haya notificado notificado perentoriamen perentoriamente te a los los ocupantes ocupantes o posesionar posesionarios ios del ien a e#propiarse, e#propiarse, para la desocupaci(n inmediata y conforme a los t%rminos que estalece el procedimiento e#propiatorio.”0G 4o podemos dejar de mencionar que el tercer p!rrafo del articulo ?IG del c(digo adjeti$o que trata de cierto porcentaje del monto consignado que sir$e como contracautela, se contrapone a lo dispuesto en el articulo F0 del c(digo procesal ci$il, que seBala que los poderes legislati$o, ejecuti$o y judicial. El ministerio p"lico, los (rganos constitucionales aut(nomos, los goiernos regionales y locales 1$ale decir, el estado2. Entre otros, est!n e#ceptuados de prestar contracautela. /iendo esto así no se e#plica la ra&(n por la cual el legislador dispuesto la contracautela en el tercer p!rrafo del artículo ?IG del c(digo procesal ci$il, el mismo que a nuestro en tender, de$iene en inaplicale.
CII& #onclusiones -al como lo seBala Adol,o Ri7as, las medidas temporales sore el fondo act"an ya garanti&ando la eficacia
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Este articulo incluye a los ascendientes para que puedan solicitar la asignaci(n anticipada de los alimentos, así como el c(nyuge o hijos menores con induitale relaci(n familiar o hijos mayores de edad que se encuentren cursando e#itosamente estudios superiores, así como a los hijos que tengan alg"n tipo de discapacidad. Es improcedente la solicitud de medida temporal sore el fondo de restituci(n de un inmuele, en un proceso de desalojo por ocupaci(n precario, por no ad$ertirse de lo actuado la desocupaci(n total del ien ni que la demora ponga en peligro o riesgo la ejecuci(n de la sentencia. )or otro lado halamos que para que se pueda otorgar las medidas temporales sore el fondo en un proceso de di$orcio, dee acreditarse apariencia de uen derecho de la causal in$ocada que est! sujeta a proan&a y atendiendo a las normas que regulan la disposici(n y gra$amen de los ienes de la sociedad conyugal. Adem!s de ello procede acceder a la medida temporal sore el fondo de entrega de di$idendos de acciones, solicitada a titulo personal y en calidad de curadora del otro heredero, cuando la curatela se limita a la administraci(n de ienes y la representaci(n en juicio. En un proceso de interdicto de recorar halaremos que procede medida temporal sore el fondo cuando el demand demandante ante pruee pruee $erosím $erosímilm ilmente ente el despoj despojo o y su derech derecho o a la restitu restituci( ci(n n preten pretendid dida a hai%n hai%ndos dose e acreditado la posesi(n con documentos que demuestran su condici(n de administrador y otros que pruean que se dedica al comercio, lo que trat!ndose de un local comercial induce a concluir que se le estaría ocasionando perjuicio. 4o procede la medida cautelar si no se ad$ierte la apariencia del derecho in$ocado, rasgo o aspecto e#tremo del derechoH por ello, el hecho de que el solicitante haya interpuesto su acci(n de prescripci(n adquisiti$a, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir $erosimilitud, sino que dee ser declarado pre$iamente por el jue&.
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$I$LI7A0DA 878J96E; 7J496E;, E:J-7. A. anu anual al de ere erech cho o proc proces esal al ci$i ci$il l se#t se#ta a edic edici( i(nK nKed edititor ora a jurí jurídi dica ca 9rijleyKDGG? lima Q)er" )E+RE; LA8A+E/, A8JA47
