Med-Caute-Ejecu-Sent-Constitucionales.pdf

MEDIDAS CAUTELARES Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

CONSTITUCIONALES Jose Miguel ROJAS BERNAL

G A C E TA

constitucional

MEDIDAS CAUTELARES Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES PRIMERA EDICIÓN MARZO 2012 2,720 ejemplares

© Jose Miguel ROJAS BERNAL © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-02825 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-55-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221200177

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Henry Marquezado Negrini

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Introducción La obra que el lector tiene entre sus manos es el resultado de un completo trabajo de recopilación de información, sistematización y análisis crítico, cuyo objeto de estudio es la ejecución de las sentencias y las medidas cautelares en los procesos constitucionales. En esta podrá encontrarse una reseña pormenorizada de cada uno de los tópicos en los que está dividido el trabajo, comprendidos como están desde un triple enfoque: doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Como proyecto, forma parte de la Biblioteca práctica sobre jurisprudencia y litigio constitucional, serie auspiciada por Gaceta Jurídica. En el desarrollo de su contenido, hemos cuidado que este incluya, además del necesario marco teórico, una fase eminentemente práctica para los operadores jurídicos, a quienes este libro pretende también ofrecer una herramienta útil de consulta rápida y sencilla. Con ese propósito, las reseñas normativas están acompañadas de la jurisprudencia pertinente del Tribunal Constitucional (algunas veces complementaria, otras veces supletoria), así como del planteamiento de supuestos de aplicación especialmente controvertidos o complejos extraídos de la casuística, a los que se intenta dar respuesta. Como resultado de la metodología empleada, el trabajo consta de cinco partes, algunas de las cuales cuentan con varios capítulos. En el caso de la primera parte, esta tiene por finalidad brindar una explicación sucinta pero completa de algunas nociones previas, como es el caso del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en su faceta de derecho fundamental, lo mismo que el concepto de “sentencia constitucional”, cuya especificidad justifica el tratamiento sustantivo y procesal que aquí se construye. En la segunda parte, analizamos la institución de la medida cautelar en los procesos constitucionales, y sustentamos asimismo la necesidad de que los clásicos postulados que se enuncian desde los predios de la Teoría General del Proceso, sean “adecuados” a la lógica de los procesos constitucionales de la libertad, los que bien entendidos, constituyen también una modalidad de tutela diferenciada.

5

INTRODUCCIÓN

La tercera parte estará dedicada a examinar, punto por punto, cada uno de los mecanismos que la legislación procesal constitucional de nuestro país ha puesto a disposición de los litigantes para ejecutar las sentencias constitucionales que los benefician: las medidas coercitivas, la actuación inmediata de sentencia, la represión de actos homogéneos y tres figuras de creación pretoriana (el amparo contra amparo, el recurso de agravio constitucional y la apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias). Asimismo, en la inteligencia de que todo sistema procesal acusa siempre un catálogo definido de supuestos frecuentes de inejecución de sentencias, en la cuarta parte abordaremos in extenso tres de esos ámbitos en los procesos constitucionales: la ejecución de sentencias contra el Estado, la ejecución en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y competencial) y la ejecución de sentencias colectiva. Finalmente, la última parte del trabajo tiene por objeto avanzar en el estudio de la ejecución de las sentencias internacionales en nuestro orden interno, tarea para la cual nos apoyamos en la abundante jurisprudencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este tema, así como en algunos pronunciamientos relevantes del Tribunal Constitucional. En suma, con la seguridad de que el contenido de la presente obra, tal como aquí la presentamos preliminarmente, colmará las expectativas del lector, esperamos también que ella represente el punto de inicio para nuevas y más profundas investigaciones sobre la materia, como así lo requiere el avance del Derecho Procesal Constitucional en nuestro país.

El autor

6

PRIMERA PARTE Nociones introductorias Esta primera parte del trabajo que aquí nos proponemos, estará dedicada a repasar algunos tópicos básicos en torno a la ejecución de las resoluciones judiciales, entendida como un derecho fundamental, y su aplicación al específico ámbito de las sentencias constitucionales. Teniendo como base este desarrollo conceptual, identificaremos luego cuáles son las formas más comunes de incumplimiento (léase “inejecución”) de las sentencias a las que se enfrenta a diario todo operador jurídico, para finalmente enunciar, a modo de conclusión, algunos rasgos que resultan deseables del juez constitucional cuando se convierte en juez de ejecución de sus decisiones.

1. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales como derecho fundamental: definición, contenido y alcances 1.1. Reconocimiento constitucional e interamericano El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en su condición de derecho fundamental, tiene un reconocimiento formal en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución, cuyo tenor señala que: “ninguna autoridad puede (…) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (…) ni retardar su ejecución”. De ahí que resulte común afirmar su inclusión dentro del “derecho continente” que es la tutela judicial efectiva, la cual despliega sus efectos en tres etapas: el acceso a la justicia, el debido proceso y la ejecución de lo finalmente decidido1. Sin embargo, bueno será aclararlo, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales goza también de reconocimiento a nivel interamericano, pues el artículo 25 inciso 2 numeral c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece con claridad que los Estados partes

1

STC Exp. Nº 01546-2002-AA/TC, f. j. 2. En ese sentido, a decir del Tribunal Constitucional, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales viene a ser “una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.)” (STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11).

7

NOCIONES INTRODUCTORIAS

tienen la obligación de “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”, deber cuya satisfacción forma parte del recurso sencillo, rápido y efectivo al que alude el inciso 1 de este mismo artículo convencional. En su interpretación sobre este asunto, la Corte Interamericana ha destacado que el artículo 25 de la Convención Americana supone dos responsabilidades muy concretas para los Estados partes, la primera de las cuales consiste en consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven la determinación de los derechos y obligaciones de estas. La segunda, sin embargo, pretende dar contenido al resultado de ese recurso, al “garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos”. Esto es así, a entender de la Corte, en la medida en que “una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento”, siendo lo contrario “la negación misma del derecho involucrado”2. En suma, pues, para la Corte Interamericana, el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento3. Esta misma tesitura es la que ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales, a reconocer que el derecho de acceso a la protección judicial, “(…) sería ilusorio si el sistema legal de los Estados partes permitiese que una resolución final y de obligatorio cumplimiento permanezca inoperante en detrimento de una de las partes [involucradas en un proceso]. Sería inconcebible que el artículo 6 para. 1 (art. 6-1) describiese en 2

3

Caso Acevedo Buendía vs. Perú, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 1 de julio de 2009, párrafo 72. Este caso tuvo su origen en la demanda de amparo interpuesta por la Asociación de Cesantes de la Contraloría General de la República, contra la Contraloría y el Ministerio de Economía y Finanzas, por el recorte de sus derechos pensionarios del Decreto Ley N° 20530, operado en virtud del Decreto Ley N° 25597, de 1992. La demanda había sido estimada en la sentencia de segunda instancia, ante la cual la Contraloría presentó un “recurso de nulidad” que fue acogido por la Corte Suprema. Contra esta decisión, la Asociación presentó recurso de agravio constitucional, y el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, ordenando el pago de la nivelación. Sin embargo, desde 1997, se había requerido el pago, el Tribunal insistió en la ejecución, hasta enero de 2005, en que el Juzgado renovó la orden de pago, pero sin éxito. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, competencia, párrafo 73; Caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, …, párrafo 66; y Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú, …, párrafo 75.

8

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

detalle todas las garantías procesales con que cuentan los litigantes – procedimientos justos, públicos y rápidos– sin proteger la implementación de decisiones judiciales; construir el artículo 6 (art. 6) refiriéndolo únicamente al acceso a la justicia y al desarrollo de los procedimientos, probablemente daría lugar a situaciones incompatibles con el principio de ‘estado de derecho’ que los Estados partes se comprometieron a respetar cuando ratificaron el Convenio (…) La ejecución de una sentencia emitida por cualquier tribunal debe, por tanto, ser entendida como parte integral del ‘juicio’ bajo los términos del artículo 6”4. En definitiva, es criterio compartido de ambos tribunales internacionales, por un lado, que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales forma parte de la tutela judicial efectiva, y por el otro, que su vigencia efectiva constituye una finalidad ínsita a todo proceso judicial, en ausencia de la cual este pierde su sentido. 1.2. Doble naturaleza: derecho y deber Sentado, pues, que la ejecución de las resoluciones judiciales constituye un derecho fundamental, preciso será añadir que se trata, no obstante, de uno de configuración legal. Esto equivale a decir que puede ser objeto de excepción en los supuestos en que así lo autorice la ley, a condición por supuesto de que el legislador guarde la debida proporcionalidad al momento de restringir el contenido del derecho5. Considerar a la ejecución de sentencias como un derecho fundamental, sin embargo, no impide o excluye conceptualizarla, a la vez, como una potestad derivada de la propia función jurisdiccional, que forma parte de su misma esencia. Juzgar y ejecutar lo juzgado –nos dice así la teoría clásica del proceso– componen el doble contenido del quehacer de los jueces, razón esta que permite hablar de una “etapa de ejecución” de las decisiones jurisdiccionales o de un “proceso de ejecución” que tiende a exigir una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título (el “deber ser”)6.

4

5

6

Caso Hornsby vs. Grecia, sentencia de 19 de marzo de 1997, párrafo 49; Caso Popov vs. Moldova, sentencia de 18 de enero de 2005, párrafo 40; Caso Assanidze vs. Georgia, sentencia de 8 de abril de 2004, párrafo 182; Caso Jasiúniene vs. Lituania, sentencia de 6 de marzo de 2003, párrafo 27 y Caso Burdov vs. Rusia, sentencia de 7 de mayo de 2002, párrafo 34. MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin: “El derecho a la ejecución de las sentencias. El derecho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos judiciales”. En: Cuadernos de Derecho Público, Nº 10, mayo-agosto 2010, pp. 58-59. En el caso peruano, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha admitido que el legislador puede establecer límites o restricciones al derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, cuando el sujeto procesal vencido en juicio sea el Estado [STC Exps. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 16]. MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo I, 18ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

9

NOCIONES INTRODUCTORIAS

1.3. Doble dimensión: subjetiva y objetiva Del mismo modo, reconocer que la ejecución de sentencias firmes constituye un derecho fundamental, implica asumir que, además de significar un derecho subjetivo del vencedor del juicio (dimensión subjetiva), constituye una importante garantía para el Estado Democrático de Derecho en su conjunto (dimensión objetiva), en su versión de sujeción de los ciudadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico. De ahí, a entender del Tribunal Constitucional, “cuando un tribunal de justicia emite una resolución, y esta adquiere la condición de firme, con su cumplimiento no solo se resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de su cumplimiento, se pone a prueba la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos al ordenamiento jurídico”7. 1.4. Su contenido Ahora bien, en concreto, lo que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza “es que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiera lugar a ello, por el daño sufrido”8. Trasladado este concepto al ámbito de los procesos constitucionales, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales supondría “la posibilidad de que la tutela ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fácticas en el ámbito de los derechos fundamentales de las personas”9. Así pues, entiende el Tribunal Constitucional que la finalidad de este derecho consiste en “que las sentencias y resoluciones judiciales no se conviertan en simples declaraciones de intención sin efectividad alguna. Ello obedece a que el ideal de justicia material consustancial al Estado Democrático y Social de Derecho que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concreción, no solo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivización o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos”10. 1.5. Características No cualquier “ejecución”, sin embargo, satisface el derecho fundamental en cuestión. En realidad, para que esa satisfacción se produzca, la

7 8 9 10

STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 13 STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11. STC Exp. Nº 04909-2007-PHC/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC, f. j. 12.

10

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

ejecución debe realizarse “en sus propios términos”, lo que es lógica consecuencia de la cosa juzgada inherente a la sentencia materia de ejecución11. Ello quiere decir, en buena cuenta, que debe respetarse el sentido literal del fallo, pues de otra manera se estaría ejecutando algo completamente distinto al decisum de la sentencia, contraviniendo así el contenido mismo del derecho. La ejecución “en sus propios términos”, por lo demás, funciona como una garantía a favor de las partes procesales. En ese sentido, bien puede afirmarse que la ejecución sin alteración de los términos del fallo “es una garantía para las partes, tanto para el ejecutante como para el ejecutado, puesto que les impide reabrir el debate ya finalizado y clausurado por la firmeza, así como modificar el derecho reconocido por sentencia firme a su capricho, alterando las condiciones en que fue delimitado”12. En otras palabras, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en sus propios términos, presupone una “identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en la sentencia”, y en ese sentido, “constituye, junto al derecho del favorecido a exigir el cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro”13. Así también lo tiene entendido el Tribunal Constitucional, quien al interpretar el contenido de este derecho ha señalado que: “[no] resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse”14. Por lo tanto, la ejecución de una sentencia está íntimamente vinculada al respeto de su firmeza e intangibilidad (rectius: de la cosa juzgada que ostenta), lo que impide reabrir el debate de fondo en vía de ejecución. No obstante ello, parece claro que, para ser fieles al sentido del fallo, en

11

12 13 14

La ejecución “en sus propios términos” es un mandato que, a nivel interno, se recoge en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, primer párrafo, según el cual “la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda”. Lo mismo se señala en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual señala que “toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”. CARBALLO PIÑEIRO, Laura. Ejecución de condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil). Bosch, Barcelona, 2001, p. 30. FERNÁNDEZ-PACHECO MARTÍNEZ, Ma. Teresa. La ejecución de las sentencias en sus propios términos y el cumplimiento equivalente, Tecnos, Madrid, 1995, p. 26. STC Exp. Nº 01102-2000-AA/TC, f. j. 7.

11

NOCIONES INTRODUCTORIAS

algunas ocasiones es menester huir de la “sujeción servil a la literalidad de los términos”, que puede desnaturalizar e incluso contradecir su alcance15. Así pues, siendo la meta que los derechos reconocidos en la resolución judicial firme sean efectivamente realizados o protegidos, será preciso, bajo determinadas situaciones, realizar una “interpretación contextual” de la sentencia. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, cuando afirma que: “En el proceso de ejecución, por tanto, no puede debatirse de nuevo sobre el contenido de la sentencia que se ejecuta ni sobre la interpretación y consecuencias de su fallo, ya que es la propia sentencia la que marca el ámbito de lo que ha de ser ejecutado. Para ello, no solo debe tenerse en cuenta la literalidad del fallo, sino que este debe interpretarse de acuerdo con los fundamentos jurídicos de la sentencia y con las pretensiones del recurrente, es decir, dentro de su propio contexto”16. La ejecución, además, debe ser “completa”, por oposición a parcial o defectuosa. De otro modo, ciertamente, tampoco cumpliría el requisito de identidad, antes aludido. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que: “(…) la ejecución de las sentencias debe ser regida por aquellos estándares específicos que permitan hacer efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido proceso, seguridad jurídica, independencia judicial, y estado de derecho. La Corte concuerda con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que para lograr plenamente la efectividad de la sentencia la ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin demora”17. Esos estándares que la Corte fija para la ejecución de las sentencias tienen que ver, principalmente, con el acceso al procedimiento que dicha ejecución presupone, así como a la independencia del órgano judicial ejecutor. Lo dice con estas palabras: “(…) el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos de ejecución sean accesibles para las partes, sin obstáculos 15 16 17

MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin. Ob. cit., p. 58. STC Exp. Nº 02813-2007-AA/TC, ff. jj. 17 y 18. Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2011, párrafo 105. Cabe señalar que los casos del Tribunal europeo a que hace alusión este párrafo de la sentencia, son los siguientes: Caso Cocchiarella vs. Italia, sentencia de 29 de marzo de 2006, párrafo 89 y Caso Gaglione vs. Italia, sentencia de 21 de diciembre de 2010, párrafo 34. Como también se explica que la jurisprudencia del Tribunal europeo ha considerado reiteradamente que el retraso en la ejecución de las sentencias puede constituir una violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el entendido de que dicha ejecución “debe ser considerada parte integrante del proceso a los fines del artículo 6” del Convenio Europeo (Caso Hornsby vs. Grecia, sentencia del 19 de marzo de 1997, párrafo 40; Caso Di Pede vs. Italia, sentencia del 26 de setiembre de 1996, párrafo 16; y Caso Zappia vs. Italia, sentencia de 26 de setiembre de 1996, párrafo 20).

12

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Adicionalmente, las disposiciones que rigen la independencia del orden jurisdiccional deben estar formuladas de manera idónea para asegurar la puntual ejecución de las sentencias sin que exista interferencia por los otros poderes del Estado y garantizar el carácter vinculante y obligatorio de las decisiones de última instancia. La Corte estima que en un ordenamiento basado sobre el principio del Estado de Derecho todas las autoridades públicas, dentro del marco de su competencia, deben atender las decisiones judiciales, así como dar impulso y ejecución a las mismas sin obstaculizar el sentido y alcance de la decisión ni retrasar indebidamente su ejecución”18. Sustenta la Corte sus afirmaciones en un Informe, que cita, preparado por el Comité Consultivo de Jueces Europeos (CCJE), que es un órgano consultivo del Comité de Ministros del Consejo de Europa en materias relativas a la independencia, la imparcialidad y la competencia profesional de los jueces19. Este documento, pionero en su clase, tiene la virtud de realizar un análisis exhaustivo del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, desde la perspectiva que le toca jugar a los jueces en su optimización, para lo cual enumera una serie de directrices o estándares que, en resumidas líneas, y dada su riqueza conceptual, podemos sintetizar así:

18 19

-

La resolución que ha de ser ejecutada tiene que ser clara y precisa en la determinación de los derechos y las obligaciones, con el fin de evitar cualquier obstáculo para una ejecución eficaz.

-

No se puede obstaculizar la ejecución de resoluciones judiciales por una intervención externa del poder ejecutivo o legislativo imponiendo actos legislativos de naturaleza retroactiva.

-

La noción específica de “tribunal independiente” implica que la potestad de pronunciar resoluciones vinculantes no esté sometida a aprobación o ratificación, y que la resolución no sea modificada en su contenido por una autoridad no judicial, incluso por el jefe de Estado. Solo por medio de otra resolución judicial debería poder decidirse la suspensión de la ejecución de una resolución judicial.

-

No debería aplazarse el procedimiento de ejecución, salvo por los motivos previstos en la ley. Cualquier aplazamiento debiera poder someterse a la apreciación del juez. Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2011, párrafo 106. Se trata de la Opinión N° 13 (2010), On the role of judges in the enforcement of judicial decisions, disponible en inglés, francés y polonés en el siguiente enlace: (visitado el 10 de febrero de 2012).

13

NOCIONES INTRODUCTORIAS

-

Los agentes encargados de la ejecución no deberían tener competencias para replantear o modificar los términos de la resolución judicial.

-

Si la ejecución de una resolución es necesaria para una parte, esta debería poder promover el procedimiento de ejecución fácilmente. Se debería evitar cualquier obstáculo que lo impidiese, por ejemplo, unos gastos excesivos. En tal sentido, con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia, habría que ofrecer a los demandados que no pueden abonar los gastos de ejecución, mecanismos de asistencia jurídica o económica específicos.

-

La ejecución debe ser rápida y eficaz, para lo cual se deben prever los fondos necesarios para la ejecución.

-

Los Estados deberían implementar un procedimiento de ejecución acelerado o de urgencia, cuando el retraso pudiera acarrear un perjuicio irreversible (asuntos en materia de Derecho de Familia, casos de expulsión, riesgo de deterioro de bienes, etc.)

-

Las partes deben poder ser compelidas al cumplimiento de la resolución judicial, a través de medios coercitivos indirectos (imponiendo multas, tipificación de delitos, etc.).

-

La ejecución de una resolución judicial no debe determinar la apertura de un procedimiento completamente nuevo, y los procedimientos de ejecución no deben permitir la contradicción de la resolución original en cuanto al fondo.

-

Los procedimientos de ejecución han de ser proporcionados, equitativos y eficaces.

-

Finalmente, tratándose de sentencias dinerarias contra el Estado, estos deberían prever que su legislación interna permita exigir responsabilidad penal y disciplinaria a los funcionarios a quienes sea imputable el rechazo o el retraso en el cumplimiento, así como instar su responsabilidad civil.

1.6. Sujetos obligados Dos son, en esencia, los sujetos obligados por el mérito de la sentencia materia de ejecución: las partes y el propio juzgador. En relación a las primeras, es obvio que les alcanza un “deber de colaboración”, pues los efectos de la sentencia, que son inter partes, les vinculan directamente20.

20

Al respecto, con una redacción bastante clara, el artículo 118 de la Constitución española de 1978 señala que: “es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”.

14

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero sujeto obligado es también, y diríamos nosotros “principalmente”, el juez de la causa. En primer lugar, porque para que un pronunciamiento sea implementable en el plano fáctico, es preciso que la orden impartida por el juez sea clara y precisa. Así también parece haberlo entendido la Corte Interamericana, al señalar que: “para mantener el efecto útil de las decisiones, los tribunales internos al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar reparaciones, deben establecer de manera clara y precisa –de acuerdo con sus ámbitos de competencia– el alcance de las reparaciones y las formas de ejecución de las mismas. De acuerdo con los estándares de este Tribunal y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el alcance de estas medidas debe ser de carácter integral, y de ser posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo en el que se produjo la violación (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se encuentran, según el caso, la restitución de bienes o derechos, la rehabilitación, la satisfacción, la compensación y las garantías de no repetición, inter alia”21. Esa obligación judicial respecto a la ejecución de las resoluciones judiciales se manifiesta también con la actividad que deben desplegar los jueces y tribunales para llevar a cabo el acto mismo de ejecución. Y así, a decir del Tribunal Constitucional, si el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido, “es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y procedimientos aplicables –y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público o no– las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento”22. Y en ese sentido, concluye el Tribunal: “(…) este derecho se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas y necesarias para llevar a efecto la ejecución del fallo. Si esas medidas se adoptan, el derecho a la ejecución de sentencias se habrá satisfecho, aunque si se adoptan con una tardanza excesiva e irrazonable, puede generarse lesión al derecho”. Asimismo, el derecho a la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales puede verse afectado cuando se adoptan, aunque sea con la 21

22

Caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2011, párrafo 96. En el mismo sentido, pueden revisarse: Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de reparaciones y costas, de 21 de julio de 1989, párrafos 25 y 26; Caso Gonzáles y otras (´Campo Algodonero’) vs. México, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, párrafo 450; y Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 17 de noviembre de 2009, párrafo 128. STC Exps. Nºs 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12.

15

NOCIONES INTRODUCTORIAS

mayor celeridad, medidas que no son eficaces para asegurar la ejecución. También si el órgano jurisdiccional desatiende el mandato de colaborar y promover la ejecución del fallo, y lo lleva a cabo con dilaciones indebidas por no haber tomado las medidas necesarias para asegurar la ejecución, estará incurriendo en una vulneración del derecho a la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales23. Es claro, por ende, que la obligación judicial en cuestión se satisface cuando se adoptan medidas oportunamente, pero a condición de que estas sean realmente eficaces para lograr la ejecución de lo decidido. 1.7. Relación con el derecho a la cosa juzgada Como parte integrante de la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales guarda relación con otros principios específicos que informan a la función jurisdiccional. Uno de ellos es la cosa juzgada. El hilo conceptual que une al derecho a la ejecución de las sentencias con el derecho a la cosa juzgada, permite extraer dos conclusiones esclarecedoras: en primer lugar, que la ejecución solo procede respecto de resoluciones judiciales firmes; y en segundo lugar, que esa ejecución, por tal motivo, debe ser literal al fallo. En efecto, el Tribunal Constitucional, siguiendo en este punto las enseñanzas de la teoría procesalista clásica, ha interpretado que la sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y es inmutable: “La sentencia es coercible ya que puede ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado, como lo señala el artículo 715 del Código Procesal Civil, y es inmutable porque ningún juez podrá alterar los efectos del fallo ni modificar sus términos, salvo las excepciones a que se refieren los artículos 178 y 407 del Código acotado”24. En similar sentido, añade el Tribunal lo siguiente: “(…) mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser

23 24

STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC, ff. jj. 15 y 16. STC Exp. Nº 01672-2010-PA/TC, f. j. 13.

16

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”25. De ahí que, como efecto derivado de todo lo expuesto, considere este Alto Tribunal que “(...) el respeto de la cosa juzgada (…) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque esta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho”26.

2. La sentencia constitucional: definición, naturaleza jurídica y tipología Para comprender a cabalidad los alcances del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales en el ámbito de los procesos constitucionales, será menester avanzar, en primer lugar, una definición de lo que entendemos por “sentencia constitucional”, que es materia de ejecución en este tipo de procesos. En ese sentido, denominamos “sentencia constitucional” a aquella decisión jurisdiccional, emanada tanto por los jueces ordinarios como por el Tribunal Constitucional, que tiene por virtud poner fin a los procesos constitucionales que regula el Código Procesal Constitucional, bien sean los procesos de tutela de derechos, o los de control orgánico27. Materialmente, la sentencia constitucional representa, como lo quería Kelsen, una “norma jurídica individualizada”, pues supone la individualización del derecho abstracto (vale decir, de la norma o normas previstas en la Constitución) a la solución del caso concreto. Asimismo, es una decisión definitiva, bien porque fue emanada en primera o segunda instancia por el Poder Judicial, sin haber sido impugnada (en el caso de los procesos de la libertad), bien porque el órgano decisor fue el Tribunal Constitucional (a través del recurso de agravio, o directamente en los procesos de control orgánico). Importará ahora cuestionarse cuál es la naturaleza jurídica de las sentencias constitucionales. Al formular esta pregunta, desde luego, aludimos a

25 26 27

STC Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, f. j. 38. STC Exp. Nº 0818-2000-PA/TC, f. j. 4. Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al afirmar que “sentencias en materia constitucional” son aquellos “actos procesales emanados de un órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipología se deriva de alguno de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional” (STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, sección “Consideraciones Previas”).

17

NOCIONES INTRODUCTORIAS

la clásica distinción acuñada por la doctrina procesalista clásica, entre sentencias “constitutivas”, “declarativas de condena” y “meramente declarativas”. Así, son “sentencias constitutivas”, aquellas que están dirigidas a obtener la creación, modificación o extinción de una relación jurídica (típicamente, los casos de sentencias de nulidad, de divorcio, etc.). En este supuesto, se entiende que si la resolución judicial “se cumple por sí misma”, al producir sus efectos jurídicos necesariamente en el mundo del derecho, no se requeriría acto de ejecución alguno para que ella logre su cometido. En contraste, son “sentencias declarativas de condena”, aquellas que ordenan un dar, un hacer o un no hacer (por ejemplo, un desalojo), constituyendo por ello un verdadero título ejecutivo, cuyo contenido, como es lógico, precisa de un acto de ejecución material, a ser ordenado por el juez. Finalmente, son “sentencias meramente declarativas” aquellas que, como su nombre lo sugiere, nada agregan al hecho originario, pues se limitan a “declarar” la existencia (positiva) o inexistencia (negativa) de una relación jurídica ya existente, no necesitándose tampoco ejecución posterior alguna28. Así entonces, la pregunta es: ¿A qué tipo de sentencia corresponden las sentencias constitucionales?. Ciertamente, habrá que distinguir, en primer lugar, entre dos clases de sentencias constitucionales: a) aquellas recaídas en los procesos de tutela de derechos (amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento); y b) aquellas recaídas en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y competencial). Hacemos esta distinción porque, dependiendo del proceso constitucional de que se trate, la orden emanada de la sentencia (y por lo tanto, la naturaleza de esta última) es completamente diversa. Así lo deja entrever la regulación existente en el Código Procesal Constitucional, que describe expresamente y con lujo de detalles cuál debe ser el contenido del fallo en cada tipo de proceso. Así, en el caso de la sentencia de amparo, el artículo 55 del Código Procesal Constitucional dispone que, cuando esta declara fundada la demanda, deberá contener alguno o alguno de los siguientes pronunciamientos: a)

Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado.

b)

Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos.

c)

Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación.

28

MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Ídem.

18

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d)

Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto. Tratándose de la sentencia de hábeas corpus, el artículo 34 del Código Procesal Constitucional establece que, cuando esta resulta fundada, debe contener algunas de las siguientes medidas: a)

La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho.

b)

Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían.

c)

Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención.

d)

Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

Una regulación similar es la que establece el Código para el caso de la sentencia de cumplimiento, que resultare igualmente fundada, la que según su artículo 72 debe pronunciarse preferentemente respecto a: a)

La determinación de la obligación incumplida.

b)

La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir.

c)

El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de 10 días.

d)

La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efectos de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija.

Difiere esta triple regulación en torno a los procesos de tutela de derecho, de aquella otra referida a los procesos de control abstracto (sentencia de inconstitucionalidad y acción popular), tal como se puede apreciar en el contenido del artículo 81 del Código. Algo similar sucede con la sentencia del proceso competencial, respecto de la cual el artículo 113 establece que dicho pronunciamiento: a)

Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas.

19

NOCIONES INTRODUCTORIAS

b)

Anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.

c)

Resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.

d)

Cuando se hubiere promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia puede señalar un plazo dentro del cual el poder del Estado o ente estatal de que se trate debe asumirlas.

De lo expuesto, puede derivarse entonces, en líneas generales, que las sentencias recaídas en los procesos de la libertad (amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento), al ordenar siempre una prestación de dar, hacer o no hacer, son técnicamente sentencias de condena, en la medida en que disponen compulsivamente la realización de determinados actos cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza del derecho invocado, tal como señala el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. El mismo parecer ha sido asumido por el Tribunal Constitucional, el que descartando que las sentencias de tutela de derechos sean “meramente declarativas”, cifra su finalidad en aquella reposición a la que alude el Código. Y en ese sentido, señala que: “(..) cuando una sentencia constitucional estimatoria define una determinada situación en cuanto al petitorio que se reclama, no significa aquello, y salvo que excepcionalmente tal sentencia diga lo contrario, que sus alcances puedan asumirse como meramente declarativos o nominales; si por el contrario, dicha sentencia constitucional estimatoria pudiera ser considerada como tal, cuando simplemente se limita a enunciar afirmaciones sin efecto práctico alguno, ello querría significar que el propósito de las acciones de garantía que se encuentra expresamente previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 23506 (‘El objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional’), carecería del más elemental de sus sentidos, cual es precisamente, la restauración de la normalidad constitucional, allí donde aquella se ha trastocado”29. Todo lo contrario, a juzgar por la normativa glosada, sucede con los procesos de control normativo (inconstitucionalidad, acción popular y proceso competencial) cuyas decisiones finales se asemejan más a las sentencias meramente declarativas, en tanto que se limitan a constatar un vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad en la norma impugnada, que es preexistente

29

STC Exp. Nº 1102-2000-AA/TC, f. j. 6. En el mismo sentido, y ya refiriéndose al proceso de amparo, el Tribunal ha afirmado que “[l]as sentencias de un proceso de amparo no son meramente declarativas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesión de un derecho constitucional, como correlato de ello, la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en la restitución del derecho lesionado” [STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 12].

20

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la propia sentencia30. El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha formulado una distinción más profunda al respecto, al identificar dos tipos de sentencias en los procesos de control normativo, a saber: i)

Sentencias de especie, las cuales se constituyen por la aplicación simple y llana de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; en este caso, la labor del juez constitucional es meramente “declarativa”, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella; y

ii)

Sentencias de principio, que son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes (STC Exp. Nº 0004-2004-CC/TC, f. j. 2).

Con base en esta distinción, pues, las denominadas “sentencias de principio”, recaídas en procesos de control normativo, tendrían la virtud de ser verdaderamente “constitutivas” puesto que aportan una tesis interpretativa de la Constitución que, no estando prevista en su propio texto, resulta vinculante para todos los operadores jurídicos a partir de su emisión31. Ahora bien, si de interpretación constitucional se trata, forzoso será reconocer que esta misma actividad creativa del derecho puede tener lugar en las sentencias recaídas en los procesos de tutela de derecho, como el propio Tribunal se ha encargado de puntualizar, cuando afirma que también en estas decisiones es posible ubicar una “ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis, de ‘creación’”32, siendo por tanto también, en este extremo, sentencias constitutivas, pues “constituyen” un derecho o una posición jurídica con relación a un objeto o situación. Si esto es así, será tarea del operador jurídico identificar con precisión cuál es el contenido ejecutable de la sentencia constitucional correspondiente; labor de identificación que, desde luego, pasa por conocer, en primer término, cuál es la estructura de estas sentencias, y principalmente, del fallo en que se materializa la orden a cumplir. Esa estructura básica o esencial,

30

31

32

Hay que trazar aquí, sin embargo, una diferenciación adicional, pues, atendiendo a sus efectos, las sentencias recaídas en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y cumplimiento) son técnicamente “declarativas” cuando poseen efectos retroactivos (esto es, en materia penal y tributaria, de conformidad con la Constitución y el Código Procesal Constitucional), y “constitutivas” en todos los demás casos (vale decir, cuando sus efectos se despliegan hacia adelante). Pero por ahora, nos referiremos solo al contenido de la sentencia, dejando de lado el problema de sus efectos. Aunque, como se verá más adelante, en este trabajo proponemos que también en esta clase de pronunciamientos del Tribunal Constitucional (o del Poder Judicial, tratándose de la acción popular), es posible encontrar algún o algunos “contenidos de condena” susceptibles de ser ejecutados. Pero el detalle de esta propuesta la dejamos para los capítulos siguientes. STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 24.

21

NOCIONES INTRODUCTORIAS

a decir del Tribunal Constitucional, estaría compuesta por los siguientes cinco elementos33: “i)

La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas insertas en la Constitución. En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten justificar una determinada opción escogitada por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido en el texto supra.

ii)

La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante. La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

iii) La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión más allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia “(…) La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos (…) Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razón subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias en donde, a través del proceso de conocimiento de una determinada

33

STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, sección “Consideraciones Previas”.

22

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en relación a dicha materia. Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables “predecir” o “pronosticar” la futura manera de resolver aquella cuestión hipotética conexa al caso en donde aparece manifestada. iv) La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional. v)

La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional. En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere simultáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión”. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Razón declarativa-axiológica (Reflexiones sobre los valores y principios de la Constitución) Razón suficiente (Consideración determinante para decidir el caso) Razón subsidiria o accidental (Reflexiones marginales de corte pedagógico u orientador)

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Invocación preceptiva (Normas del bloque de constitucionalidad) Decisión o fallo constitucional (Consecuencia jurídica para el caso concreto)

La doctrina procesalista clásica es unánime en señalar que la autoridad de la cosa juzgada reside básicamente en la parte dispositiva de la sentencia (rectius: el fallo o decisum), que es ahí donde el juez decide la controversia. Sin embargo, otros autores agregan que también los fundamentos reportan alguna relevancia a efectos de lograr una cabal ejecución de la decisión

23

NOCIONES INTRODUCTORIAS

emanada de los tribunales (vale decir, la razón fundamental o ratio decidendi). Nosotros concordamos también con esta última posición, pues la ejecución es, en buena cuenta, el instituto jurídico que permite que el discurso argumentativo del juez constitucional “cobre vida transformando un ‘estado de cosas’ o situaciones concretas en el plano de los hechos”34. Por lo demás, en el ámbito de los procesos constitucionales (cuando menos en el de inconstitucionalidad), así lo tiene entendido también el Tribunal Constitucional, cuando afirma que: “(…) las sentencias dictadas por (dicho Tribunal) vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación”35. Finalmente, una precisión adicional. Es claro que, desde el principio, hemos presupuesto que tanto el “fallo” así como la “fundamentación” ejecutables en los procesos constitucionales, están incluidos básicamente en sentencias estimatorias, es decir, en aquellas que declaran fundada la demanda constitucional interpuesta por el sujeto legitimado. Sin embargo, cabe preguntarse si acaso, sin alterar lo antes dicho, también las sentencias desestimatorias podrían contener algún contenido ejecutable por el juez constitucional. La interpretación del Tribunal a este respecto se alinea a la respuesta positiva a esta pregunta, afirmando lo siguiente, cuando menos en las sentencias dictadas por dicho Colegiado: “No solo de las sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este Tribunal se derivan mandatos (de dar, hacer o no hacer) u obligaciones que vinculan a los poderes u órganos constitucionales, sino también de las sentencias o resoluciones desestimativas. Como muestra de ello, puede citarse las sentencias emitidas en los procesos de amparo en los que se cuestionaba la constitucionalidad del ITAN. Si bien en dichas sentencias se declara infundada la demanda, se precisa que la Sunat debe abstenerse de cobrar los intereses moratorios del impuesto mencionado hasta el 1 de julio de 2007, porque en dicha fecha se publicó la STC Exp. Nº 03797-2006-PA/TC, que confirmó la constitucionalidad del impuesto mencionado. En buena cuenta, no solo en el fallo de las sentencias o resoluciones emitidas por este Tribunal existen mandatos que deben ser cumplidos, sino también en la fundamentación que sustenta y justifica la decisión adoptada, siempre que de ella se desprenda una situación jurídica o se precise una conducta concreta a cumplir. Por dicha razón, en el fundamento 27 de la STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC se enfatizó que:

34 35

STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 19. STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, f. j. 41.

24

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

‘La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la ‘naturaleza’ de condena o de lo que ella represente, sino de la posición que le otorga el sistema constitucional a las decisiones del máximo tribunal jurisdiccional del país’. Esta interpretación tiene sustento en el artículo VI del Título Preliminar del CPConst. (jurisprudencia) y/o en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. (precedente). En estos casos, los jueces tienen la obligación de acatar, respetar y cumplir las interpretaciones, los criterios y las reglas establecidas por este Tribunal, bajo sanción de que sus resoluciones sean declaradas nulas por desacato”36. En consecuencia, a juicio del Tribunal, también las sentencias desestimatorias (tanto de tutela de derechos, cuanto de control abstracto) constituyen decisiones susceptibles de ser ejecutadas coactivamente por el juez constitucional competente.

3. Supuestos de incumplimiento de las sentencias constitucionales La regulación normativa diseñada en el Código Procesal Constitucional permite apreciar con meridiana claridad cuál es el “procedimiento” que toma ejecutar una sentencia constitucional. Así por ejemplo, en materia de tutela de derechos, esa ejecución adopta la siguiente forma: EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS (artículos 22 y 59 del CPConst)

SENTENCIA DE PRIMER GRADO

SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO

SENTENCIA FIRME Notificación

Notificación

SENTENCIA NOTIFICADA

ACTUACIÓN INMEDIATA

2 Días 4 Días (en caso de omisiones)

CUMPLIMIENTO

36

RTC Exp. Nº 0322-2011-Q/TC, f. j. 3.

25

NOCIONES INTRODUCTORIAS

A la vista de lo cual, y tomando como referencia este esquema normativo, tenemos que los supuestos de incumplimiento de una sentencia constitucional puede ser de cinco tipos: a) incumplimiento total o expreso; b) incumplimiento parcial; c) cumplimiento defectuoso o deficiente; d) cumplimiento tardío; y e) reiteración del acto lesivo declarado inconstitucional. MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Incumplimiento total o expreso Incumplimiento parcial SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Cumplimiento defectuoso

Cumplimiento tardío

Reiteración del acto lesivo

A continuación, definimos con mayor exhaustividad cada uno de estas hipótesis que componen el catálogo de supuestos frente a los cuales se erige el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, en los términos que ya tenemos señalados. Partimos de la premisa de que el incumplimiento del sujeto obligado acaece luego de notificada la sentencia definitiva, y pese a las medidas oportunas, necesarias y eficaces dictadas por el juez de ejecución de la causa. 3.1. Incumplimiento total o expreso de la sentencia Se trata este, a no dudarlo, del supuesto más simple y evidente de incumplimiento, pues consiste en la omisión absoluta, de parte del sujeto vencido, de las órdenes establecidas en el fallo de la sentencia. Es decir, el sujeto obligado por el juez no realiza ningún acto (o en su caso, no cesa de realizarlo) a fin de cumplir con el mandato judicial. En este caso, los mecanismos de ejecución previstos en el Código están orientados a doblegar la voluntad del demandado, forzándolo a desplegar la actividad (o en su caso, a mantener una conducta de abstención)

26

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

que se deriva del fallo de la sentencia constitucional, como forma de reparación del derecho o derechos fundamentales conculcados. 3.2. Incumplimiento parcial de la sentencia Esta hipótesis de incumplimiento o “inejecución” se configura cuando la sentencia constitucional es acatada en algunos de sus aspectos, pero no en otros. Naturalmente, ello ocurrirá cuando el fallo contenga más de un mandato concreto, lo que a su vez se puede derivar de una pluralidad de pretensiones contenidas en la demanda constitucional interpuesta por el sujeto legitimado. Siendo esto así, el procedimiento de ejecución tendrá por finalidad exigir al demandado la observancia de los extremos omitidos, logrando así el cumplimiento íntegro de la sentencia, de acuerdo a los estándares que estudiamos en la parte introductoria de este capítulo. 3.3. Cumplimiento defectuoso de la sentencia Este es, quizá, uno de los asuntos más problemáticos en materia de ejecución de sentencias constitucionales, pues a diferencia de los supuestos anteriores, en este caso se requiere de una apreciación cualificada del juez constitucional al momento de determinar si la ejecución de la sentencia ha devenido en “defectuosa” o se ha “desnaturalizado”. Si este fuera el caso, se habría desconocido el tenor del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que la sentencia debe actuarse “conforme a sus propios términos”, mandato que como ya vimos cuenta también con un respaldo normativo a nivel de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El cumplimiento defectuoso de una sentencia es, qué duda cabe, asimilable al incumplimiento puro y absoluto de la misma, dado que el mandato contenido en la decisión no llega a plasmarse finalmente en la realidad. En esta categoría se inserta, también, el llamado cumplimiento “aparente” o “meramente formal”, que es lo que sucede cuando el sujeto obligado despliega una serie de conductas para acatar la sentencia constitucional, pero en realidad termina eludiendo el mandato (o mandatos) contenido en la misma. En todos estos casos, el procedimiento de ejecución se orientará, en primer término, a verificar que la actividad o abstención desplegada por el sujeto obligado constituye un “cumplimiento defectuoso” del mandato judicial, para lo cual será necesario que el juez compare el fallo de la sentencia y el resultado obtenido en vía de ejecución. Como consecuencia de ello, y en segundo término, deberá disponerse cuál es la conducta cuya observancia permitirá corregir el error detectado, el mismo que

27

NOCIONES INTRODUCTORIAS

puede haberse configurado por exceso o por defecto. En ese sentido, entonces, este cumplimiento “inadecuado” puede afectar tanto al demandante victorioso (cuando se ha ejecutado menos de lo que fue ordenado por el juez), cuanto al demandado perdidoso (cuando se ejecuta, en su perjuicio, algo distinto al mandato judicial). 3.4. Cumplimiento tardío de la sentencia En la medida en que el Código Procesal Constitucional dispone expresamente que las sentencias constitucionales deben ejecutarse “de inmediato” (artículo 22), resulta evidente que su cumplimiento extemporáneo (esto es, fuera del plazo establecido) no podría ser asimilado sin más a un cumplimiento real y efectivo, en los términos en que esto viene exigido por dicho cuerpo normativo (y también, como vimos, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Salvo, claro está, que la propia sentencia, de modo claro y expreso, difiera su cumplimiento para un momento posterior, o disponga que el mismo es de carácter progresivo. Desde luego, forzoso será reconocer que, las más de las veces, el cumplimiento de las sentencias se produce con un cierto nivel de retraso, pese a lo cual se sobreentiende que el demandante se da por satisfecho una vez que la sentencia es finalmente acatada. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿puede este retraso, en algunos casos, significar un perjuicio para la parte vencedora? Nuestra respuesta debe ser afirmativa, dado que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional reconoce, como uno de los contenidos de la tutela procesal efectiva, el derecho “a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales”. Así también lo ha reconocido, por lo demás, el Tribunal Constitucional, al señalar que: “El derecho a la ejecución de la decisión de fondo contenida en una sentencia firme, también supone su cumplimiento en tiempo oportuno (…) El plazo no solo debe entenderse en tiempo oportuno (…) El plazo razonable no solo debe entenderse referido al trámite que existe entre la presentación de una demanda y la decisión sobre el fondo, sino que resulta indispensable que dicho concepto se entienda también como una exigencia para lograr la efectividad del pronunciamiento judicial en un plazo que no debe exceder lo que la naturaleza del caso y sus naturales complicaciones de cumplimiento ameriten, sin que en ningún caso su ejecución se difiera por dilaciones indebidas”37. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, si bien el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas suele asociarse a los procesos de tipo penal

37

STC Exp. Nº 04080-2004-PC/TC, ff. jj. 19 y 20.

28

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

–donde las restricciones sobre la libertad individual requieren plazos que no terminen perjudicándola indebidamente– “no existe ninguna razón por la cual no pueda invocarse el mismo atributo en el ámbito de los procesos constitucionales, donde el objetivo de la tutela preferente y oportuna constituye la razón de la existencia y legitimidad de tales mecanismos de defensa”38. En ese sentido, el Tribunal ha estimado que, si no se administrara justicia de manera diligente y oportuna, perjudicando tal inercia el debido proceso, el proceso constitucional podría devenir, él mismo, en inconstitucional39. Como es evidente, en estos supuestos de mora en el cumplimiento de la sentencia, la finalidad de los mecanismos de ejecución consistirá en subsanar la demora producida y, en consecuencia, ordenar la inmediata observancia del mandato judicial incumplido. Desde luego, la tardanza en el cumplimiento de la sentencia puede ser tanto total así como parcial, dependiendo de los extremos del fallo que hayan sido desatendidos por el sujeto obligado. 3.5. Reiteración del acto lesivo El también llamado “acto lesivo homogéneo” plantea un desafío a los operadores jurídicos, pues si bien partimos de la premisa de que la parte vencida ha dado cabal cumplimiento a la sentencia constitucional (con lo cual, ya no habría nada que “ejecutar”), tras ello nos encontramos ante un supuesto de repetición de la conducta (por acción u omisión) que la sentencia había declarado como lesiva de un derecho fundamental. Es evidente, por tanto, que no estamos aquí ante un problema de ejecución stricto sensu de la sentencia constitucional, pues técnicamente la fase de ejecución de la misma ya ha terminado. Sin embargo, ello no impide afirmar que la reiteración del acto lesivo plantea un problema de efectividad de la sentencia constitucional, habida cuenta que el cumplimiento “voluntario” de la parte vencida podría ser entendido, a la luz del caso concreto, como un simple “ardid” para sustraerse “posteriormente” de los efectos de la decisión que “favorecía” al demandante. En este concreto sentido, es posible señalar que la reiteración del acto lesivo es también, mutatis mutandis, un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional. En tal hipótesis, y como veremos más adelante, el mecanismo idóneo para hacer frente a este problema es la institución de la represión de actos homogéneos, el cual permitirá interdictar el acto sobrevenido que es sustancialmente igual al declarado lesivo en la sentencia primigenia.

38 39

STC Exp. Nº 02732-2007-PA/TC, f. j. 13. STC Exp. Nº 02732-2007-PA/TC, f. j. 7.

29

NOCIONES INTRODUCTORIAS

4. La posición del juez constitucional en la fase de ejecución de sus sentencias. Análisis del poder de sustitución Hemos reconocido al inicio de este capítulo que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales comporta una obligación a la partes (básicamente, a la parte demandada), pero también, y principalmente, al juez de ejecución, cuya potestad jurisdiccional reviste particular importancia de cara a lograr la protección definitiva y real de los derechos fundamentales por medio de las sentencias constitucionales, que no hace más que reconocerlos. Sin embargo, habrá que dejarlo claro, el juez constitucional, al convertirse en juez de ejecución, no deja de ser “constitucional”, motivo por el cual sigue sometido a la Constitución y a los principios y valores que la inspiran. Esta constatación tiene consecuencias muy puntuales, la primera de las cuales consiste en el deber que ostenta el juez de analizar la constitucionalidad de la ejecución que le es solicitada. Y es que, como parece evidente, la sentencia constitucional no es, ni mucho menos, un fin en sí mismo. De hecho, para poder hablar de una sentencia “constitucional” en sus justos términos, no basta con acudir a criterios meramente formales (tales como la autoridad judicial que la dicta o el proceso del cual emana), sino que es preciso entrar a valorar el grado de compatibilidad material de la decisión adoptada con el cuadro de valores materiales establecidos en la Constitución. Dicho en otras palabras: una sentencia emitida por un juez constitucional, al interior de un proceso constitucional, nada dice de su compatibilidad con ese orden de valores, por lo que si, una vez analizada, sucede que vulnera algún principio o derecho esencial fijado por la Constitución, tal decisión no puede recibir el nomen iuris de sentencia “constitucional”40. Pero esa misma vinculación del juez de ejecución a los mandatos constitucionales, terminan exigiendo de él una actitud o predisposición especial para lograr el objetivo de reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho afectado, o de restablecer la supremacía normativa de la Constitución, anteponiendo las razones de fondo por sobre las de forma para conseguir ese cometido41. Concretamente, esa actividad requerida del juez

40

41

Así, por ejemplo, el propio Tribunal Constitucional se ha encargado de señalar que “no puede cobijarse bajo la autoridad de la cosa juzgada o de la firmeza de una sentencia de segunda instancia, principio contenido en el artículo 139 inciso 13), de la Constitución, una decisión judicial emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante establecido por este Colegiado” [STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC, f. j. 5]. Con absoluta razón, ha dicho el Tribunal que “partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello (…) se trata de evitar que el ejercicio de una real y

30

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

constitucional de ejecución es importante al momento de dar contenido al requisito de “identidad” al cual antes aludíamos. La identidad entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo es, ciertamente, el primer objetivo. Sin embargo, no puede descartarse que, cuando ello no sea posible, resultará admisible la ejecución por sustitución, vale decir, la sustitución de la ejecución en especie por su equivalente económico42. Y es que, situado el juez frente a un supuesto de imposible ejecución “en sus propios términos” (restitutio in integrum), le estará claramente vedado “decidir no decidir” (a la usanza del non liquet romano), toda vez que la Constitución a la cual se manteiene vinculado establece. en su artículo 139 inciso 8, el principio de “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”. La ejecución por sustitución no ha sido prevista en nuestro ordenamiento procesal constitucional43. Sin embargo, creemos que esta resulta totalmente factible como último recurso, sobre todo en aquellos casos en los que una forma de reparación “alternativa” ideada por el juez de ejecución no sea posible44. En ese sentido, compartimos plenamente el parecer del Tribunal Constitucional español, para el que “tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo, como una ejecución en la que (…) la condena es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación”45. Finalmente, en otros casos, será necesario esperar del juez constitucional de ejecución una especie de “lectura contextual” de los fallos que está llamado a ejecutar. Ello, no con el fin de auspiciar alejamientos indebidos del sentido literal del fallo (lo que, en puridad, contravendría el principio de inmutabilidad que resulta ínsito a la cosa juzgada), sino al solo efecto de propiciar una mejor implementación de las sentencias constitucionales en su integridad. Y decimos más: para proteger adecuadamente los derechos fundamentales involucrados en la litis. Se trata, en suma, de anteponer la finalidad de los procesos constitucionales (artículo 1 del Código Procesal Constitucional), a un apego desmedido y ciego al decisum de la sentencia constitucional.

42 43

44

45

efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables” [STC Exp. Nº 0569-2003-AC/TC, f. j. 14]. MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin. Ob. cit., p. 59. Ello, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento laboral, ámbito en el cual la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala expresamente en su artículo 72, segundo párrafo, que frente al despido injustificado, el juez puede ordenar en la sentencia el pago de la indemnización en vez de la reposición laboral, “cuando este resultare inconveniente dadas las circunstancias”. En este punto, asumimos que el juez constitucional, y por derivación el de ejecución, tendría la facultad de “adecuar” la pretensión del demandante, con miras a lograr una efectiva reposición de sus derechos vulnerados. Este ejercicio ya fue ensayado por el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. Nº 05659-2007-PA/TC, en la que dejó entrever que, ante supuestos de afectación del derecho a la intimidad, por definición “irreparables”, la sentencia constitucional podría ensayar formas de reparación “alternativas”, recogiendo a tal efecto los ejemplos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el particular. SSTC/1996, de 29 de enero, f. j. 3; y 3/1998, de 12 de enero, f. j. 3.

31

NOCIONES INTRODUCTORIAS

Ciertamente, este objetivo podría alcanzarse a través de variados mecanismos. El recurso de aclaración es, qué duda cabe, uno de ellos. Sin embargo, el Tribunal ha dejado entrever también que una posibilidad es que el propio juez de ejecución, al momento de ejecutar una sentencia “oscura” o “ambivalente”, pueda interpretarla como si se tratara de una norma jurídica, con la finalidad de implementarla adecuadamente. En ese sentido, el razonamiento del Tribunal Constitucional es como sigue: “[t]anto las normas jurídicas así como los mandatos judiciales en las que el derecho se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero este, al prescribir una norma o establecer una regla de comportamiento (obligación de dar, hacer o no hacer), puede ser oscuro, ambiguo y/o dudoso. En muchas ocasiones no se puede, a la primera impresión o lectura, descifrar con meridiana claridad la voluntad del legislador o la de un juez que expide un mandato judicial, inclusive estas pueden no contener la intención que se tuvo para sancionar la norma o expedir el mandato judicial (…). Sólo a través de la interpretación se podrá aspirar, con la mayor expectativa de éxito, a encontrar la más definida voluntad de la norma jurídica o del mandato judicial para la solución del caso concreto, a efectos de optimizar el valor justicia. Para el cumplimiento de esta noble finalidad, este Supremo Colegiado, teniendo como base la identidad estructural entre una norma jurídica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento - obligación de dar, hacer o no hacer), tiene a bien establecer la ineludible obligación del operador judicial, juez o sala superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso judicial, de valerse de los siguientes métodos de interpretación jurídica: el literal, el histórico y el finalista (ratio mandato), a efectos de evitar incurrir en futuras vulneraciones del derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. a) Con la utilización del método histórico: Se interpretará el mandato judicial recurriendo a sus antecedentes, verificando para ello las pretensiones de la demanda, el auto admisorio de la demanda, la contestación a la demanda, el auto de saneamiento y la fijación de puntos controvertidos, y todo escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qué es lo que realmente pretendieron el actor o los actores de la demanda. b) Con la utilización del método literal: Se ejecutará lo resuelto en un proceso judicial descubriendo el significado y sentido del mandato judicial a través del estudio y análisis de la letra del propio mandato (que puede ser una obligación de dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atención a la gramática, a la semántica y a la sintaxis.

32

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

c) Con la utilización del método finalista (ratio mandato): Se interpretará el mandato judicial a través del fin para el cual fue expedido, es decir, se deberá descubrir cuál era la finalidad buscada con su expedición. Para ello, se tomara como parámetro interpretativo la naturaleza misma del proceso judicial y las pretensiones que por ley solo son admisibles al proceso judicial que sirvió de plataforma para expedir el mandato judicial”46. En resumidas cuentas, la vinculación del juez constitucional de ejecución, a las normas jurídicas contenidas en la propia Constitución, hace de aquel un supervisor permanente de la supremacía normativa de esta última, exigiéndole así su negativa a ejecutar una sentencia que resulte inconstitucional, así como también la adaptación de las fórmulas de reparación previstas en el Código Procesal Constitucional a la particularidad de cada caso concreto.

46

STC Exp. Nº 03088-2009-PA/TC, ff. jj. 13-15.

33

SEGUNDA PARTE La medida cautelar en los procesos constitucionales Una primera forma de lograr la plena ejecución de las sentencias en el ámbito de los procesos constitucionales, es aquella que afronta dicho objetivo ex ante, es decir, preventivamente. Y es que, en efecto, al igual que en los demás tipos de proceso, también en los constitucionales existe el riesgo potencial de que lo finalmente decidido resulte inejecutable, bien sea porque el tiempo que llevó el proceso convirtió en irreparable el derecho involucrado, o bien porque la naturaleza de este último no tolera un periodo tan prolongado para la solución de la controversia. Es aquí donde cobra indudable importancia la institución de la medida cautelar, diseñada como está a contrarrestar los estragos que causa el paso del tiempo del proceso, sobre la satisfacción de los derechos fundamentales en él concernidos. En lo que sigue, ahondaremos en la justificación que, desde la Teoría General del Proceso (principalmente, a partir de la obra pionera de Piero Calamandrei, que seguimos), se ha avanzado en torno a la medida cautelar, como forma de tutela diferenciada de los derechos fundamentales. La idea, como es lógico, no consiste en resumir en apretada síntesis todo lo que la doctrina ha dicho al respecto, sino más bien perfilar algunas nociones operativas básicas que todo operador jurídico ha de conocer en sus rasgos mínimos. Luego, revisaremos la regulación actualmente vigente en el Código Procesal Constitucional sobre esta materia, haciendo especial énfasis en algunos supuestos que revisten alguna controversia. Finalmente, daremos cuenta de algunas recientes modificaciones a la mencionada regulación normativa.

1. La medida cautelar: concepto y presupuestos procesales Asumir que la forma más civilizada de resolver los conflictos intersubjetivos en un Estado de derecho es aquella que se consigue a través de los procesos judiciales, conlleva aceptar también que este, como toda actividad humana, toma necesariamente cierto tiempo hasta mostrar sus resultados pacificadores (típicamente, a través de la emisión de la sentencia definitiva). No han sido pocas las veces, sin embargo, que esta innegable realidad ha sido vista como una “paradoja”, en el sentido de afirmar que el mecanismo institucional para proteger los derechos de las personas puede terminar en los hechos

35

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

agravando el daño ya ocasionado; paradoja que, está de sobra decirlo, no hace más que deslegitimar desde sus propias bases al sistema de justicia y, lo que es peor, justificando formas de solución “alternativas” que no tienen cabida en un Estado de ese signo. Es sabido, sin embargo, que si por algo se caracterizan los sistemas jurídicos contemporáneos, es precisamente por prever que las instituciones formales que ellos contemplan tengan un verdadero sustento o aplicabilidad práctica, finalidad a la que sirven lo que algún sector de la doctrina ha denominado “garantías secundarias”, por oposición a las “primarias”. Esta garantía secundaria, aplicada ahora al ámbito de los procesos judiciales, es la que tiende a impedir que el acceso a la justicia se convierta, a final de cuentas, en una negación de la misma, pues garantiza que la decisión resultante y definitiva, una vez recorrido todo el iter procesal, cobre eficacia y repare los perjuicios ocasionados a quien sea el vencedor. Ese mecanismo al que aludimos, y que por ahora concentrará nuestra atención, es la medida cautelar, cuyo vínculo con el derecho a la tutela judicial efectiva resulta ciertamente innegable. La posibilidad de que un juez o tribunal, previa solicitud de la parte interesada, dicte una medida cautelar, pone en evidencia, en primer lugar, una de las dimensiones de la potestad jurisdiccional, que podemos denominar “potestad cautelar”, respecto de la cual los sujetos obligados (singularmente, la parte ejecutada sobre la quien recae la medida dictada) se encuentran en un estado de “sujeción”1. Es así como la potestad jurisdiccional, que es una sola, se manifiesta a través de tres funciones o actividades típicamente procesales: de cognición o declaración, de ejecución y cautelar; la última de las cuales permite así hablar de una “potestad cautelar” o, más aún, de un “proceso cautelar”. Pero, a la vez que una potestad, las medidas cautelares revisten también en esencia un derecho fundamental, pues permiten a toda persona “solicitar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse”2. No otra ha sido la conclusión a la que ha llegado nuestro Tribunal Constitucional, el cual partiendo por entender a la tutela cautelar como una “manifestación implícita del derecho al debido proceso” consagrado en el artículo 139 inciso 3) de

1 2

VECINA SIFUENTES, Javier. “La potestad cautelar: contenido y límites”. Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia de España, 2004, pp. 5299-5321. PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenidos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005, p. 173. La posibilidad de que exista un “derecho fundamental” a la tutela cautelar, como parte de la tutela judicial efectiva, es una tesis negada por el Tribunal Constitucional español (STC 27/1997, de 11 de febrero), básicamente por las dificultades que existen para concebir un derecho tal en ciertos ámbitos procesales, como es concretamente el penal.

36

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

la Constitución3, ha terminado afirmando que este derecho incluye “(…) el acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva”4. 1.1. Definición Con la ayuda de estos conceptos preliminares, podemos entonces avanzar una definición de “medida cautelar”, entendiendo por tal a aquella providencia judicial que tiene por finalidad asegurar la eficacia de una resolución judicial principal, cuando existe peligro en la demora y apariencia de buen derecho. Su función, por lo tanto, es eminentemente aseguradora o preventiva, permitiendo así que la administración de justicia cumpla a cabalidad los objetivos que tiene constitucionalmente trazados, a la vez que protegiendo los derechos fundamentales concernidos en la resolución judicial principal. 1.2. Características De las anteriores notas esenciales, es posible extraer las siguientes características predicables de cualquier medida cautelar, y que a su vez las distinguen de otros tipos de pronunciamiento judicial, con los que guardan alguna afinidad. Como es ampliamente conocido, estas características son las siguientes: a. Instrumentalidad Sostener que toda medida cautelar es siempre “instrumental” respecto del proceso principal al cual sirve, implica reconocer que aquella “no constituye una finalidad en sí misma, sino que se halla necesariamente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal”5. Dice al respecto Piero Calamandrei:

3

4 5

STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 49. Para así añadir que de ello se desprende “que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. (…) Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei la configura como instrumentos del instrumento” (f. j. 50). STC Exp. Nº 6356-2006-PA/TC, f. j. 9. MONTERO AROCA, Juan; ORTELL RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis y MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II (Proceso Civil), 12ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 633.

37

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

“(…) las providencias cautelares nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nace, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito”6. De esta manera, hay que descartar que las medidas cautelares compartan la misma naturaleza que las denominadas “medidas autosatisfactivas”, conceptualizadas por la doctrina (principalmente, la argentina) como aquellas medidas urgentes que con su solo dictado ponen fin al conflicto de forma definitiva. Y debe ser así, en primer lugar, porque las medidas cautelares no brindan una tutela material, como pretenden las “autosatisfactivas”, sino solo accesoria o satelital (rectius: instrumental); pero, además y también, porque nada de definitivo hay en las medidas cautelares, destinadas como están a declinar cuando la providencia principal sea finalmente expedida. Pero esta es ya otra característica, que analizaremos más adelante. En todo caso, si de emparentar términos lingüísticos se trata, lo “instrumental” de la tutela cautelar, bien puede ser opuesto a su negada “autonomía”. Sin embargo, la instrumentalidad de la que aquí hablamos, habrá que insistir en ello, es una “instrumentalidad hipotética”, pues partimos de considerar que la resolución futura tenga un determinado contenido, de la que se anticipan sus efectos previsibles7. Esta postura doctrinaria no es baladí, pues despliega las siguientes consecuencias: a) si finalmente se declara la inexistencia del derecho principal, ello no será una declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar y, por lo tanto, revelación de la ilegitimidad de la medida concedida y actuada; y b) esta instrumentalidad no se desvirtúa si finalmente no se emite la resolución judicial principal, o si esta no se pronuncia sobre el fondo (así, por ejemplo, si el proceso concluye por ausencia de un presupuesto procesal). b.

Provisionalidad Al no ser un fin en sí mismo, toda medida cautelar está irremediablemente destinada a fenecer en el momento mismo en que sea emitida la sentencia principal cuya eficacia práctica garantiza. En realidad, el fin de todo proceso judicial, vale decir como punto de término pero también como objetivo, es la resolución definitiva que zanja la

6 7

CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, prólogo de Eduardo J. Couture, Lima, Ara Editores, 2005, p. 32. GIMENO SENDRA, Vicente y GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, pp. 473-510.

38

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

controversia jurídica que opone a las partes, lo cual equivale a decir que, desde el punto de vista teórico, resulta irritante que una medida cautelar se mantenga indefinidamente en el tiempo, usurpando el lugar que le corresponde a aquella sentencia que, una vez dictada, gozará de la calidad de cosa juzgada. Sostiene Calamandrei a este respecto que: “Dada la finalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero. A diferencia de la decisión jurisdiccional, la decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue. Tal dies ad quem está representado por el momento en que se eleva a firme la decisión jurisdiccional del litigio a que el proveimiento cautelar se refiere”8. Sin embargo, el maestro italiano hace bien en distinguir la provisoriedad de la temporalidad, de las medidas cautelares. Y en ese sentido, precisa con la agudeza que lo caracteriza: “(…) el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con él, de interinidad) es un poco diverso, y más restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada; provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio”9. Mucho se ha debatido en doctrina en torno a si una medida cautelar que se prolonga excesivamente en el tiempo podría, por eso mismo, perder su razón de ser, al haberse desnaturalizado. En previsión de lo cual, algunos ordenamientos comparados han optado por establecer un plazo de vigencia para las medidas cautelares, a cuyo término se exige un acto procesal de renovación por parte del órgano jurisdiccional. Esta es una opción que, a nuestro juicio, se revela bastante positiva. Lo paradójico de todo, sin embargo, es que nuestra práctica judicial bien podría dar cuenta de que una situación de este tipo, de tolerancia acaso excepcional, es más frecuente de lo que podría

8 9

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 40. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 41. No menos pertinente es la precisión conceptual que traza el autor en torno a la provisoriedad y su relación con la profundidad de la apreciación que sobre el derecho realiza el juzgador de la cautelar, lo que expresa en los siguientes términos: “la providencia cautelar tiene efectos provisorios no porque (o no necesariamente porque) la cognición sobre la cual se basa sea menos plena que la ordinaria y deba, por consiguiente, ir acompañada de una menor estabilidad de efectos, sino porque la relación que la providencia cautelar constituye está, por su naturaleza, destinada a agotarse, ya que su finalidad habrá quedado lograda en el momento en que se produzca la providencia sobre el mérito de la controversia” (Ibídem, p. 42).

39

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

pensarse. Esta anomalía podría tener, cuando menos, dos explicaciones: o bien una situación generalizada y sistemática de lentitud a nivel de los procesos ordinarios (conclusión que podría ser razonable), o bien un patrón de práctica abusiva de la tutela cautelar que brinda nuestro ordenamiento jurídico por parte de los justiciables (lo que tampoco se puede descartar). Al margen de cuál sea la razón de lo antes dicho, es claro que la tutela cautelar no puede, por su propia naturaleza, convertirse en lo normal o principal en un sistema de justicia, pues su razón de ser radica en su excepcionalidad, so pena de convertir a los procesos ordinarios en una verdadera “especie en extinción” carente de relevancia10. c.

Variabilidad Esta es, a su vez, una característica que se deriva de la provisionalidad antes aludida. Y es que por “variabilidad” hay que entender el que toda medida cautelar “tiende a adaptarse a las necesidades concretas de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, adaptación que se puede producir durante toda su vigencia, hasta que, obviamente, no sobrevenga la tutela de fondo”11. Refiriéndose a este rasgo, el profesor Calamandrei destaca que las providencias cautelares: “(…) pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante este tiempo”12. En consecuencia, las medidas cautelares están sujetas a la cláusula rebus sic stantibus, vale decir, se mantendrán en el tiempo mientras las razones por las cuales fueron dictadas igualmente pervivan. De esta manera, tres pueden ser las posibilidades susceptibles de presentarse en el futuro, luego de dictarse la medida: a) que esa razón ya no exista, con lo cual la tutela cautelar no estará justificada y debe cesar (por ejemplo, si el demandado garantiza adecuadamente una eventual reparación a través de una suma dineraria consignada ante el tribunal);

10

11 12

Con justicia, Gimeno Sendra y Gonzales-Cuéllar reconocen que los grupos poderosos (léase, los comerciantes) se han preocupado por obtener instrumentos rápidos de tutela de sus derechos, sin preocuparse por la ineficacia de los establecidos para la generalidad de los ciudadanos [GIMENO SENDRA, Vicente y GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ídem]. De ahí que, al margen de que los esfuerzos por diseñar mecanismos de tutela cautelar tengan que realizarse en el marco de la construcción de un “proceso moderno y eficaz”, habría que procurar también que tales mecanismos cautelares sean de fácil acceso para todas las personas, y no solo para los más poderosos, como reflejo del derecho universal a la tutela judicial efectiva. ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 629. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 65.

40

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

b) que la razón exista, pero en menor medida, en cuyo caso la entidad de la tutela cautelar debe ser reducida (por caso, cuando resulta que el monto dinerario discutido en el proceso principal es menor al inicial); y c) que esa razón exista, pero en mayor medida, lo que justifica que la entidad de la tutela cautelar sea aumentada o reforzada (caso típico que ocurre cuando el monto discutido va aumentando con el paso de los días). Para que la variabilidad tenga sentido, naturalmente, el ordenamiento jurídico debe dar oportunidad a todas las partes intervinientes en el proceso para que puedan alcanzar la información relevante al juez y así este pueda ordenar lo que corresponda. Esa información puede consistir en lo siguiente: a) hechos nuevos; b) aportación de hechos preexistentes no considerados antes; y c) nuevas alegaciones o resultados investigatorios sobre hechos anteriores. En suma, la flexibilidad de las medidas cautelares conlleva que estas no hacen tránsito a la cosa juzgada, por lo que es facultad de cualquiera de las partes pedir su revisión en el curso del proceso. d.

Inaudita parte Por línea general, toda medida cautelar es siempre dictada sin audiencia de parte (inaudita parte), como una forma de garantizar que el demandado no se sustraiga a la ejecución de esa medida. Ello no enerva, sin embargo, que más adelante este demandado pueda apelar la resolución judicial a través de la cual esta tutela cautelar se materializa, pero esto solo ocurrirá una vez que la medida ya ha sido ejecutada. El dictado de una medida cautelar sin haber escuchado a la otra parte pone en evidencia, a la vez que el tipo valoración ejercida por el juzgador (que es una valoración prima facie), una suerte de “afectación” sobre los derechos del demandado, singularmente del derecho de defensa. Al hacerlo, sin embargo, el legislador presupone que siendo este un derecho de configuración legal, bien puede ser restringido en aras de proteger otros valores o principios igualmente atendibles, como en este caso lo es el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. Sin embargo, cabe preguntarse, esta restricción ¿supone un sacrificio? La doctrina se ha encargado de desmentir este aserto. Y en su lugar, ha postulado que es la contracautela la forma más adecuada de proteger los intereses del demandado, cuya defensa por, razones de conveniencia, se traslada para un momento posterior. La contracautela (es decir, la garantía que a su vez el solicitante de la medida cautelar debe ofrecer para resarcir los eventuales daños ocasionados al ejecutado) vendría a ser una suerte de “compensación” al demandado por la falta

41

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

de bilateralidad inicial13. Con todo, no deja de tener razón la opinión según la cual este carácter de la medida cautelar (ser dictada sin audiencia de la otra parte) no es esencial, puesto que son los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad los que sirven para identificarla, de modo que “una medida cautelar dictada con audiencia de parte sigue siendo medida cautelar”, no ocurriendo lo mismo con una medida cautelar presuntamente “autónoma” y “definitiva”14. Hasta aquí el listado de las principales cualidades que acompañan a toda medida cautelar. Es cierto que la doctrina da cuenta de otras más, como son la jurisdiccionalidad (en virtud de la cual se afirma que la tutela cautelar ha de encomendarse a jueces y tribunales de justicia reconocidos como tal) y la sumariedad (esto, para enfatizar que no se exige un conocimiento judicial amplio, como lo requiere la tutela ordinaria). Sin embargo, creemos que estas características, además de estar en parte sobreentendidas (principalmente la jurisdiccionalidad, que no hace más que confirmar que la cautelar es una potestad jurisdiccional, como antes se afirmó), terminan remitiéndonos en buena medida a sus presupuestos procesales, los que ahora pasamos a examinar. 1.3. Presupuestos procesales La definición que adelantábamos sobre la medida cautelar, ya nos sugería los dos elementos cuya concurrencia necesaria y copulativa se exige para su dictado. Ellos son la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora). A ellos se agregan modernamente otros tres, como son la idoneidad, la reversibilidad y la antes aludida contracautela. Analizamos por separado cada uno de ellos. a. Apariencia de buen derecho Clásicamente, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris, o humo de buen derecho) supone que de existir un mínimo de fundabilidad en la demanda, para que la medida cautelar prospere, lo que debe reflejarse a su vez en una suerte de “juicio de probabilidad” en la mente del juez. Observan a este respecto los tratadistas Palacio y Alvarado Velloso: “Dado que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe 13

14

En ese sentido, puede revisarse a FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 666; PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 61; CUADRADO, Jesús. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 281; MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas cautelares. 2ª edición, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 56; entre otros. IRÚN COSKEY, Sebastián. Medidas cautelares y debido proceso. Universidad Americana, Asunción, 2009, p. 35.

42

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad, la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico y superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso. De allí que, para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el autor (tradicionalmente llamado fumus bonis iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de este derecho”15. Probabilidad, entonces, y no certeza. Pero esta acreditación prima facie, como parece evidente, no es una prognosis gratuita, sino necesariamente vinculada a la prueba que el solicitante haya aportado a tal efecto, la cual será objeto de una valoración conjunta por parte del juzgador de la cautelar. No podría ser, además, de otro modo, pues tanto la ausencia de bilateralidad como la sumariedad del procedimiento cautelar, solo podrían arrojar un resultado prima facie, que no precario. De ahí que, con propiedad, Calamandrei afirme que: “(…) no solo no existe en el proceso cautelar una fase destinada a transformar esta hipótesis en declaración de certeza, sino que la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza, hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal de que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función”16. Es patente que una división de las clases de cognición que puede asumir un juez en el curso del proceso (verosimilitud → probabilidad de certeza → certeza) parece, a primera vista, una empresa algo ilusoria. Pero, al menos, este esquema nos vale para tener un referente al momento de graduar la exigencia probatoria que hay que pedir al solicitante: ni simple afirmación ni plena prueba, sino solo acreditación. b.

15 16

Peligro en la demora

PALACIO, Lino E., y ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Rubilzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 35. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 77.

43

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El peligro en la demora (periculum in mora, reza el aforismo) conlleva la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de la providencia judicial definitiva, que la medida cautelar intenta precisamente contrarrestar. Pero, como bien es sabido, Calamandrei apunta que no se trata del peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede obviar con la tutela ordinaria, “(…) sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una medida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva”17. Y es que, de no ser así, todo proceso judicial tendría que ir necesariamente acompañado de una medida cautelar, lo que no es el caso. Por el contrario, es necesario repetir que entendemos a la tutela cautelar, a la vez que instrumental y provisoria, sustancialmente “excepcional”, en aras de respetar el sitio que ocupa (o debería ocupar) la tutela ordinaria. Si esto es así, el peligro “marginal” en la demora debe ser acreditado también, al igual que la verosimilitud en el derecho, por el solicitante de la medida cautelar. Pero, como parece evidente, en este caso la acreditación debe ser plena y suficiente (exigencia de certeza), y no simplemente “sumaria”, pues el temor requiere ser fundado, antes bien que subjetivo o aparente. Cierto sector de la doctrina, merece quedar apuntado, ha sostenido que el peligro en la demora se configura no solo frente a la pérdida total del derecho involucrado, sino también frente a su disminución18. Esta es una hipótesis completamente atendible: y es que, si de derechos fundamentales se trata, el goce de estos se entiende que debe ser pleno y completo, y no parcial o aminorado. En consecuencia, si el peligro de esta merma queda acreditado, el juez de la cautelar debería entenderlo como un supuesto de peligro en la demora, que habilita el dictado de la medida.

17 18

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 42. En esa perspectiva, por ejemplo, Silvia Adriana Díaz entiende que “el peligro en la demora significa la posibilidad de que, en caso de que no se dicte la medida, podrá producirse durante la sustanciación del proceso un cambio en la situación tenida al momento de interponerse la acción, ya sea por la pérdida del derecho pretendido o por la disminución del mismo” (ADRIANA DÍAZ, Silvia. Acción de amparo. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 166).

44

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Ahora bien, dicho todo esto, conviene preguntarse: ¿qué relación podemos establecer entre los dos requisitos o presupuestos hasta aquí examinados? Al respecto, coincidimos con quienes afirman que el “periculum in mora” es el único presupuesto genérico para la adopción de las medidas cautelares, toda vez que su noción comprende indefectiblemente la de fumus boni iuris19. Así pues, no hay peligro en la demora sin apariencia de buen derecho, que es lo primero que habrá de acreditarse. c.

Idoneidad La exigencia de idoneidad, por su parte, ha sido formulada en sede nacional como la necesidad de que toda medida cautelar sea “congruente” y “proporcional”, esto es, no solo debe exigirse una correlación lógica entre la providencia cautelar y la finalidad proyectada, sino también una relación de proporcionalidad, de modo tal que se afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre el cual recae la medida20. La introducción del requisito de idoneidad, como es claro, no implica una carga probatoria para el solicitante de la medida cautelar, sino primordialmente un deber para el juez a quien se pide dictarla. Esto es así porque el ejercicio de ponderación entre derechos que este requisito supone es un asunto técnico que las partes no tienen por qué conocer, pero además porque el juez tiene la potestad de adecuar la pretensión cautelar del solicitante, adecuándola a la finalidad perseguida. El juez aquí, por tanto, es todo menos un “juez autómata”, como se querría en el derecho decimonónico, sino un operador jurídico vinculado a la Constitución y a los valores que esta predica. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, son, todos ellos, subprincipios del principio de proporcionalidad, del cual son fases sucesivas. La primera de ellas –la idoneidad– exige una relación de causalidad, de medio-fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. En el caso de las medidas cautelares, la idoneidad implicaría que la medida dictada (v.gr. suspender una obra, otorgar un medicamento, etc.) esté efectivamente orientada a lograr la finalidad aseguradora propuesta (v.gr. en ese orden, evitar daños a la propiedad, preservar la salud del paciente, etc.). El examen de necesidad, por su parte, indaga si existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos, o lo sean en menor medida, para los derechos del afectado. Trasladado este concepto al asunto de las medidas cautelares, este paso exigiría comparar si existe otro

19 20

VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 5321. MONROY PALACIOS, José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 188.

45

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

tipo de medida, distinto al propuesto por el solicitante, que persiguiendo la misma finalidad asegurativa, afecte, no obstante, en menor medida los derechos del ejecutado, dando por supuesto que siempre habrá una afectación, aunque mínima. Finalmente, se entiende por proporcionalidad en sentido estricto a la comparación entre: i) el grado de optimización del fin constitucional propuesto; y ii) la intensidad de la intervención en el derecho de la persona afectada. Resume Roberto Alexy a este respecto, en lo que viene a llamar la “ley de ponderación”: “cuanto mayor sea la intensidad de la intervención, tanto mayor ha de ser el grado de optimización del fin constitucional”. En su aplicación a la tutela cautelar, la proporcionalidad vendría a decirnos que la afectación de los derechos del ejecutado (a la propiedad, por caso) debe ser en todo caso menor a la optimización del fin asegurativo de la medida cautelar (por ejemplo, de derechos tan importantes como a la vida o a la salud). Aunque volveremos sobre ello, es preciso indicar que nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que el principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios, resulta de plena aplicabilidad en el ámbito de las medidas cautelares21. d.

Reversibilidad De algún modo corolario de lo anterior, se anota que las medidas cautelares deben cumplir también el requisito de la “reversibilidad”, pues una vez adoptadas, deben poder ser luego “des-implementadas” en caso de que el demandante no lleve la razón. Decimos que es consecuencia de lo anterior, pues si una medida cautelar fuera irreversible, tendría carácter definitivo, y por lo tanto, implicaría un sacrificio, desmedido o desproporcionado, en la esfera jurídica del ejecutado. Habrá supuestos, sin embargo, en los cuales esta nota de “no-irreversibilidad” podrá presentar alguna excepción, pues si de derechos fundamentales se trata, y de ponderación hablamos, necesario será concluir que aún alguna irreversibilidad puede estar justificada cuando la medida cautelar busca proteger un derecho con mayor “peso” que el del ejecutado.

e.

Contracautela Dejamos para el último el análisis de este “elemento”, por tener un contenido claramente accesorio. La contracautela, se afirma rutinariamente, es la “cautela de la cautela” destinada a funcionar si la resolución

21

Es el famoso caso “Ambev”, dilucidado en la STC Exp. Nº 1209-2006-PA/TC, sobre todo el f. j. 53.

46

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

principal es finalmente desfavorable para el demandante. Define así Piero Calamandrei: “(…) mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daños que podrían nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia, las exigencias de la justicia a las de la celeridad, la caución que se acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daños que podrían causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias discordantes”22. Mucho se ha discutido, sin embargo, en la doctrina, si estamos aquí ante un verdadero “presupuesto procesal”23 o, más bien, ante un requisito de la efectivización de la medida ya adoptada24. El consenso, sin embargo, parece ir en esta segunda dirección, al cual ciertamente nos plegamos. Y en ese sentido, compartimos el parecer de Monroy Palacios, quien sustenta que la caución no es un presupuesto procesal por tres órdenes de razón: a) ella se realiza en función de una potestad judicial; b) constituye un mecanismo de protección del demandado, y no del demandante; y c) no resulta necesaria cuando la medida cautelar no genera perjuicio alguno al demandado25. Por lo demás, como ya veremos más adelante, en algunas ocasiones puede resultar justificado que el legislador prescinda de requerir la contracautela, esto como una forma de garantizar un acceso más equitativo a la tutela cautelar en procesos de tutela de derechos fundamentales (típicamente, en los procesos constitucionales de la libertad). 1.4. Modalidades Es también un lugar común en la doctrina diferenciar los distintos tipos de medida cautelar que pueden ser solicitados para garantizar la sentencia a dictarse en el proceso principal. Como muestra de esa variedad, propondremos aquí el análisis de las siguientes modalidades. a. Medidas de no innovar, también denominadas inhibitorias, son aquellas en las que el juez ordena que se mantenga un determinado

22 23 24

25

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 64. En ese sentido, PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. 2ª edición, 3ª reimpresión, Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 32, para quien la contracautela sería un requisito de la pretensión cautelar. Así se pronuncian, entre otros, NOVELLINO, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. 4ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 32; ARAZI, Roland y otros (director). Medidas cautelares, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 7-8; y FENOCHIETTO, Carlos y ARAZI, Roland. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo I, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 666. MONROY PALACIOS, José: Bases para la formación…, ob. cit., p. 168.

47

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

status quo (vale decir, el estado de las cosas existente al momento de interponer la solicitud), siendo este desde luego el caso más frecuente en la práctica. Casos típicos: el embargo del bien litigioso, el secuestro, la anotación de la demanda, etc. b. Medidas innovativas, que a diferencia de la anterior, supone que el juez ordena la alteración (la “innovación”) de un determinado orden de cosas en el plano fáctico. Ahora bien, este tipo de medidas pueden, a su vez, adoptar dos modalidades: a) coincidentes con la pretensión de la demanda, en cuyo caso la medida cautelar otorgará al solicitante aquello que es materia de controversia, aunque sin existir sentencia definitiva y en régimen provisorio; y b) no coincidentes, caso en el que la modificación solo buscará generar una mejor conservación del status quo existente. No será posible reproducir aquí el debate suscitado con ocasión de las medidas cautelares coincidentes, también llamadas “anticipatorias”. Sin embargo, creemos que su enorme utilidad hay que darla por descontada, debiendo en todo caso ser bastante estrictos con los requisitos de la idoneidad (o sea, proporcionalidad) y reversibilidad, antes aludidos, como contrapeso a las ventajas que con su dictado consigue el solicitante. c. Genéricas, que son aquellas medidas que, no estando previstas expresamente en la ley, se entenderían cubiertas por la potestad jurisdiccional que le asiste a todo juez o tribunal de garantizar una correcta administración de justicia. Ellas tendrían su justificación en el hecho, tan simple como fácilmente comprobable, de que el legislador no puede prever todos los supuestos de peligro en la demora cuyos efectos las medidas cautelares estarían preordenadas a contrarrestar. Sin embargo, un sector de la doctrina opina no sin razón que el principio de legalidad llevaría inexorablemente a rechazar una supuesta “potestad cautelar implícita”26; postura que compartimos, toda vez que hablar de medidas cautelares es también hablar de afectaciones a la esfera jurídica del ejecutado, con lo cual la interpretación de las facultades del juzgador debe realizarse de forma restringida, y no amplia. En este análisis, hay que comprender que ninguna de las medidas antes mencionadas implica un prejuzgamiento en relación al tema de fondo que se discute en el proceso principal. Entender esto último resulta clave para distinguir la finalidad que persigue la tutela cautelar –coincidente o no con la pretensión principal, es algo que no importa, a condición de que mantenga su naturaleza instrumental– con la lógica de la tutela ordinaria, a cuyo aseguramiento sirve provisoriamente. Realizado este recuento descriptivo, creemos que, en aras de honrar la lealtad académica, corresponde siquiera dejar anotado que los anteriores 26

VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 5315.

48

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

características y presupuestos cautelares constituyen, a lo más, un “ideal normativo”, importante qué duda cabe, pero ideal al fin de cuentas. Decimos esto porque la práctica judicial de nuestro entorno parece arrojar resultados bastantes desalentadores acerca de la correspondencia entre norma y realidad en este punto. A diario, sabemos por noticias periodísticas y comentarios entre los pasillos judiciales, de resoluciones cautelares abiertamente contrarias a la teoría antes descrita, lo que no hace más que poner en entredicho la bondad de la tutela cautelar como institución jurídica al servicio de los derechos fundamentales. Unas veces por desconocimiento, otras por ausencia de valores, los jueces de nuestro país dictan resoluciones cautelares que, con solo un vistazo, irritan la conciencia jurídica de cualquier estudiante de pregrado. El abuso de las medidas cautelares es, ciertamente, un problema más del sistema de administración de justicia (y, digamos más, de cultura jurídica). Lo importante es entender que, así como puede hacerse un uso abusivo de cualquier institución jurídica, así también el ordenamiento se encuentra pertrechado de los mecanismos para hacer frente y sancionar ejemplarmente estas prácticas que repelen al Estado de derecho. Por lo demás, como ya en su momento lo preveía el propio Calamandrei, sucede que el poder cautelar es uno particularmente nocivo, pues: “(…) la providencia cautelar, que en la intención de la ley debería tener finalidades meramente conservativas de la situación de hecho (nihil lite pendente innovetur), sin perjuicio alguno de la decisión de mérito, viene a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreñir a su adversario a la rendición, y obtener así en el mérito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse, sería locura esperar (…) El embargo, de medida cautelar, pasa frecuentemente a ser un medio de coacción psicológica, un medio expeditivo, podría decirse, para agarrar al adversario por el cuello; no sirve (como hipócritamente se dice) para mantener durante el curso de la litis la igualdad de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, sino que sirve, por el contrario, para poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que se le obligue, antes de decidirse la litis, a pedir merced por asfixia”27. Previendo esta situación, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el adecuado funcionamiento de la medida cautelar constituye un asunto que corresponde vigilar a dos órganos específicos: al legislador y a los jueces. En relación al primero, afirma el Colegiado que el legislador “en su labor de configuración del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuación no solo de la medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestación del debido

27

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 282 y ss.

49

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

proceso, sino también de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales”28. No menos contundente es la obligación que el Tribunal cifra en los jueces, quienes “en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia (…) compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados por los gobiernos locales y regionales (…)”29. En apoyo de todo lo dicho, acaso quepa recordar que nuestro ordenamiento procesal prevé expresamente una solución al problema planteado, y esta se cifra en la contracautela que el solicitante malicioso corre el riesgo de perder con su conducta. Lo mismo cabe decir respecto de los procesos constitucionales, pues el artículo 16 del Código Procesal Constitucional dispone expresamente que “el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad”, por lo que de ser el caso “en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal”30.

2. Las medidas cautelares en los procesos constitucionales. El necesario “redimensionamiento” de sus presupuestos a lógica de la tutela de derechos fundamentales. Implicancias 2.1. La funcionalidad de las medidas cautelares en el ámbito de los procesos constitucionales Una primera aproximación al tema de las medidas cautelares en los procesos constitucionales (vale decir, acerca de la tutela diferenciada

28 29 30

STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 44. En tiempos recientes, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de conocer un nuevo caso de abuso de la tutela cautelar, al momento de expedir la STC Exp. Nº 0001-2010-PCC/TC (Caso Casinos y Máquinas Tragamonedas 2010), luego de constatar el desacato a su precedente vinculante establecido en la STC Exp. Nº 5961-2009-PA/TC, a través de sendas resoluciones cautelares no ajustadas a derecho. En tal sentido, el Tribunal estimó que toda resolución cautelar así dictada “es nula de pleno derecho por ser inconstitucional”, por lo que las entidades de la Administración Pública “se encuentran impedidas” de acatarlas, y los jueces que las dictaron “deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, así como denunciados por el Ministerio Público” bajo el tipo penal de prevaricato, para luego valorar que tales resoluciones judiciales habían sido dictadas “en contravención del límite de irreversibilidad”, siendo finalmente de aplicación los apremios que establece el artículo 16 del Código Procesal Constitucional (f. j. 19-28).

50

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

orientada a garantizar la plena eficacia de una sentencia constitucional “principal”) no puede soslayar el hecho de que entre el proceso civil y el proceso constitucional existen importantes diferencias, las que, a no dudarlo, influyen (o deberían influir) en la configuración de los presupuestos cautelares que resulten exigibles en uno y otro caso31. En efecto, si los procesos constitucionales se caracterizan por ser urgentes y perentorios, habida cuenta de los derechos que ellos están orientados a proteger, resulta válido preguntarse si la apariencia de buen derecho o el peligro en la demora, como requisitos para conceder una medida cautelar, debieran ser “flexibilizados” (por no decir, “redimensionados”) en atención a que tales procesos, por sí mismos, ya brindan (o deberían brindar) una tutela diferenciada, tal como se puede derivar de una lectura atenta de los principios procesales que reconoce el artículo III del Título Preliminar del CPConst32. Esta suerte de “adaptación” de la teoría general de las medidas cautelares, tan propia de los procesos civiles ordinarios, a las exigencias específicas de los procesos constitucionales, ha sido reconocida, por lo demás, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando en ella se señala que:

31

32

Como lo ha enfatizado el Tribunal Constitucional, en criterio que compartimos, “[l]a consagración constitucional de estos procesos [constitucionales] les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia” (STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 10). Así pues, en relación al carácter subsidiario del amparo, bien puede afirmarse que si el juez decide admitir a trámite la demanda, ello quiere decir que ha concluido que esa vía es la mejor para la protección del derecho fundamental, por lo que la procedencia de la demanda es un “prejuzgamiento” en torno a la existencia de cierto peligro en la demora. De otro lado, y en esa misma dirección, si el juez admite una demanda de amparo ante un supuesto de amenaza, ya ha admitido que existe un riesgo inminente, por lo que será difícil no conceder una medida cautelar alegando que no existe un riesgo de inminente realización (PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 70).

51

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

“[E]n los procesos constitucionales los fines esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional. [L]a función constitucional de la medida cautelar está determinada para servir en la realización de los fines de los procesos constitucionales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instrumental e interdependiente de estos (…)”33. De esta perspectiva, la tutela cautelar, en tanto que forma de tutela diferenciada, se erige ella misma como un auténtico derecho fundamental, en virtud del cual todo ciudadano puede “solicitar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse”34. Así también lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado que, a pesar de que la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución: “[…] Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, [la tutela cautelar] se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución (…) De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. (…) Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei la configura como instrumentos del instrumento”35. Premisa en base a la cual, el Tribunal ha avanzado en la definición del contenido del derecho a la tutela cautelar, señalando que el mismo incluye “(…) el acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre

33 34 35

STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 38. PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenidos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005, p. 173. STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, ff. jj. 49 y 50.

52

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva”36 Por consiguiente, existirá una afectación del derecho a la tutela cautelar (y por lógica consecuencia, a la tutela judicial efectiva) cuando se niegue la concesión de una medida cautelar, o cuando habiéndose otorgado, la misma sea dejada sin efecto. Ahora bien, conviene entonces preguntarse: ¿son revisables los presupuestos procesales de las medidas cautelares a través del amparo? Al respecto, algunos autores opinan que no, debido principalmente a dos razones: a) una razón formal: porque quien promueve el amparo no puede buscar que se defina la titularidad de los derechos que se invocan, pues esta vía solo remueve agresiones o amenazas contra los derechos; y b) una razón material: dado que la verificación de si estaba justificado o no el rechazo de medidas cautelares por no cumplir los presupuestos legales no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela cautelar, debido a que se trata de un asunto carente de relevancia constitucional37. Por nuestra parte, concordamos con esta posición, habida cuenta que la verificación de los presupuestos procesales de las medida cautelares parece ser más un asunto de la jurisdicción ordinaria, que de la jurisdicción constitucional. 2.2. La regulación general de la medida cautelar en los procesos constitucionales: el artículo 15 del Código Procesal Constitucional En el ámbito de los procesos constitucionales, las medidas cautelares se encuentran reguladas actualmente en el artículo 15 de Código Procesal Constitucional. Sin embargo, su tratamiento no ha sido nada pacífico, pues la evolución de esta institución jurídica da cuenta de múltiples variaciones, impulsadas por cambios normativos y por sentencias del propio Tribunal Constitucional. Esa secuencia o evolución puede ser resumida del siguiente modo: a) En un primer momento, tenemos el texto primigenio al artículo 15 del Proyecto de Ley N° 09371, el cual, sin embargo, fue posteriormente modificado por la Comisión de Constitución y Reglamento, que introdujo dos párrafos al mencionado artículo, a fin de crear un procedimiento cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos

36 37

STC Exp. Nº 6356-2006-PA/TC, f. j. 9 RAFFO LA ROSA, Mauricio y VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 19, julio de 2009, pp. 385-387.

53

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

administrativos de los gobiernos locales y regionales. Este texto resultante fue el que entró en vigencia con el Código Procesal Constitucional, el 1 de diciembre de 2004. b) Contra estos dos artículos añadidos, la Defensoría del Pueblo interpuso una demanda de inconstitucionalidad (STC Exp. Nº 00023-2005AI/TC), la misma que fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional. c) Por último, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional fue modificado por la Ley N° 28946, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 26 de diciembre de 2006, con lo cual, la redacción vigente del artículo 15 del mencionado Código es, literalmente, como sigue: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”.

54

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

De la lectura literal de este artículo, podemos extraer las siguientes normas particulares, que complementamos con nuestra interpretación particular, así como con la jurisprudencia y doctrina que resulten pertinentes a cada supuesto. a)

El Código establece que pueden solicitarse dos tipos de medidas: a) medidas cautelares; y b) suspensión del acto violatorio Ahora bien, como quiera que la “suspensión del acto violatorio” es un tipo de medida cautelar (es decir, la medida de no innovar), habrá que concluir que cuando el Código alude a “medidas cautelares” se está refiriendo, en realidad, a las medidas de innovar o innovativas. Resumiendo: en los procesos constitucionales cabe interponer tanto medidas de no innovar (inhibitorias) como innovativas38. Ahora bien, nada dice el Código respecto de las medidas cautelares “genéricas” o “innominadas” en los procesos constitucionales. ¿Cómo interpretar este silencio legislativo? Siendo consecuentes con nuestra postura, creemos que un tipo de medidas tal no puede tener cabida, si el legislador no lo ha previsto así, por cuanto al potestad cautelar supone siempre una restricción de los derechos del ejecutado, que por tanto merece ser interpretada restrictivamente.

b)

Se señala que tales medidas pueden solicitarse en los siguientes procesos: a) proceso de amparo; b) proceso de hábeas data; y c) proceso de cumplimiento A ello corresponde añadir que, según el Código Procesal Constitucional, las medidas cautelares también proceden en el proceso de acción popular (artículo 94) y en el proceso competencial (artículo 111). Por lo tanto, y por exclusión, no proceden esta clase de medidas en el proceso de inconstitucionalidad (como se refiere expresamente en el artículo 105) y, tácitamente, en el hábeas corpus. ¿Por qué no proceden las medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad? Intentando responder a esta pregunta, que por lo demás cuenta con respaldo normativo, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta imposibilidad se debe a que las leyes, en tanto que expresión de la voluntad popular, poseen una legitimación democrática directa que no poseen el resto de disposiciones39. Aunque también

38

39

Pese a lo dicho, hay que contar con un pronunciamiento bastante restrictivo del Tribunal Constitucional, en el que se afirmó que en el proceso de amparo “la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional de conservación de un derecho fundamental. En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión de amparo, sino la verosimilitud de la afectación de un derecho; de lo contrario, la medida cautelar excedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst.” (STC Exp. Nº 023-2005-AI/TC, f. j. 31). STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 48.

55

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

aduce razones de orden práctico, “según las cuales ‘la eficacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del control concentrado de inconstitucionalidad comprometería en gran medida la certeza de las relaciones jurídicas, al afectar con carácter general tanto a los procesos en curso como a las relaciones jurídicas pendientes’”40. ¿Y qué podemos decir del proceso de cumplimiento? Pues algún sector de la doctrina ha opinado que en tales procesos “difícilmente se configuraría el supuesto del peligro en la demora” dado que “mientras la norma legal cuyo cumplimiento se pretenda conserve vigencia o pueda seguir desplegando sus efectos, entonces siempre será posible exigir su eficaz cumplimiento”41. No compartimos esta opinión. Y es que, a nuestro criterio, el peligro en la demora, si bien tiene relación con el “derecho a la eficacia de las normas legales”, no puede obviar que muchas veces detrás de ese “derecho genérico” trasunta un derecho adicional (a la pensión, a la salud, al trabajo, etc), que son elementos que también debe tener en cuenta el juez constitucional a la hora de evaluar la concesión o no de una medida cautelar. c)

Se aclara que el dictado de la medida cautelar debe respetar los requisitos del proceso constitucional contra actos basados en normas autoaplicativas, que se recogen en el artículo 3 primer párrafo del CPConst. El artículo 3 primer párrafo del Código Procesal Constitucional dispone que, tratándose de un proceso constitucional interpuesto contra un acto basado en una norma autoaplicativa inconstitucional, la sentencia estimatoria debe declarar inaplicable la citada norma. Por lo tanto, interpretando armónicamente los artículos 15 y 3 del mencionado Código, puede inferirse que el legislador ha querido que la medida cautelar adoptada en los procesos constitucionales no pueda en ningún caso “restituir la vigencia” de una norma que ha sido inaplicada en otro proceso constitucional. Es preciso advertir que, si bien el Código impide la interposición de medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad (lo que, como se vio antes, tiene refugio normativo en su artículo 105), sí lo permite cuando se trata de un proceso de amparo interpuesto contra una norma autoaplicativa. No obstante, el mismo artículo 15 de este cuerpo normativo dispone que la medida cautelar dictada en estos términos, debe quedar suspendida en sus efectos cuando se interpone el recurso de apelación. Ello no ha sido obstáculo, sin embargo, para

40 41

STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 48. NAUPARI, José. “Proceso de cumplimiento y medidas cautelares. A propósito de la STC Exp. N° 2544-2009-PC/TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 24, diciembre de 2009, p. 99.

56

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

que cierto sector de la doctrina afirme que dicha suspensión no debe operar cuando se está ante una cuestión de puro derecho, de modo que sea posible y fácil sustentar la radical inconstitucionalidad de los actos que afectan el contenido constitucional del derecho fundamental involucrado42. d)

Se menciona que los requisitos de procedencia de la medida cautelar son: a) apariencia del derecho; b) peligro en la demora; y c) adecuación o razonabilidad. Como se puede apreciar, el Código sigue aquí la tríada clásica que también se observa en la Teoría General del Proceso. Y el Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a la interpretación de estos presupuestos. A esta interpretación aludimos seguidamente. Así, por ejemplo, ha dicho el Tribunal que la “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que esta pueda serlo (juicio objetivo). Y en ese sentido, agrega: “De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I, Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que ‘la apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante’”43.

42 43

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin efectivo suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 86, abril de 2008, p. 19. STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.

57

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Por su parte, en lo que se refiere al “peligro en la demora” (periculum in mora), entiende el Tribunal que dicho requisito se encuentra referido al daño constitucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso. A juicio del Alto Tribunal, esto tendría la consecuencia de que: “(…) si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues ‘de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables’. Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales. Segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros”44. Finalmente, en lo que se refiere al requisito de la adecuación, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que dicho elemento: “(…) exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue”45. Si esto es así, como en efecto lo es, entonces en adición a los presupuestos clásicos de la medida cautelar, será necesario agregar los siguientes: a) la decisión cautelar debe perseguir un fin constitucionalmente válido; b) la decisión cautelar debe ser adecuada; c) la decisión cautelar debe ser necesaria (en relación con el periculum in mora); y d) la decisión cautelar debe ser proporcionada (en relación con el fumus boni iuris)46.

44 45 46

STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC, f. j. 52. STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC, f. j. 52. En el mismo sentido, INDACOCHEA PREVOST, Úrsula: “La medida cautelar como juicio ponderativo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 81, noviembre de 2007, pp. 209 y ss.

58

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, habrá que enfatizar que en los procesos constitucionales, la medida cautelar no requiere de contracautela. Y no se requiere, porque el Código no lo dispone expresamente, y dado que los propios autores del Anteproyecto señalaron que “se elimina la exigencia de contra cautela, no solo porque no corresponde su empleo en sede de derechos constitucionales presuntamente afectados, sino porque, en estricto, la contracautela no es un presupuesto para la obtención de la medida, sino un requisito para su ejecución”47. Además de ello, debe tenerse en cuenta que la institución de la “contracautela” puede tener su justificación en los procesos civiles, originalmente pensados en términos patrimoniales, mas no así en los procesos constitucionales, donde lo que se dilucidan son derechos fundamentales. e)

Se establecen las siguientes pautas procesales a manera de regla general: a) la medida cautelar se concede inaudita parte; y b) la apelación de la medida se otorga sin efecto suspensivo. No obstante ello, la excepción es cuando la medida cautelar suponga la inaplicación de normas autoaplicativas, supuesto en el cual la apelación sí suspende la medida concedida Al respecto, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, como quiera que la cautelar será siempre dictada inaudita parte, resulta exigible que se conceda el uso de la palabra al afectado, cuando este interpone el recurso de apelación correspondiente. En su justificación sobre el asunto, el Tribunal valora lo siguiente: “(…) debe resultar mínimamente posible y exigible desde todo punto de vista que el afectado con la medida cautelar, o lo que es lo mismo, el afectado con la suspensión de los efectos de la sentencia del primer amparo, tenga posibilidad de confrontar, contradecir y refutar los argumentos expuestos por quien solicitó la cautelar. Si además se tiene en cuenta que dicha posibilidad solo puede darse en segunda instancia, en tanto en primera instancia la medida cautelar se dicta inaudita parte, dicha exigencia en la segunda instancia del incidente cautelar se hace mucho más forzosa”. Por eso, concluye el Tribunal que el afectado con una medida cautelar goza del derecho al uso de la palabra en segunda instancia, como manifestación concreta del derecho a ser oído (reconocido en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y del derecho de defensa (artículo 139 inciso 14 de la Constitución).

47

ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 50.

59

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

f)

Se enuncian como límites de la medida cautelar, los siguientes: a) el contenido de la pretensión constitucional intentada; b) el adecuado aseguramiento de la decisión final; c) la no irreversibilidad de la medida; y d) el perjuicio que pueda ocasionarse. De este modo, cuando el Código señala que debe tenerse en cuenta “el adecuado aseguramiento de la decisión final” y “el perjuicio que pueda ocasionarse”, está invitando implícitamente al juez de la cautelar a realizar un juicio de ponderación, rasgo que también puede ser identificado con el requisito de “adecuación” antes aludido. Adicionalmente, y como antes afirmábamos, se exige que la medida cautelar no debe generar un estado de cosas definitivo que, por esa razón, no pueda retrotraerse en el futuro. Este sería el caso, por poner un ejemplo, de una solicitud de rectificación ordenada a un medio de comunicación social (dado que una vez publicada esta, no podría volverse las cosas al estado anterior), o la orden de incorporar al demandante como miembro de un determinado organismo público, como el Consejo Nacional de la Magistratura o el Tribunal Constitucional48. Así también lo ha entendido nuestro Tribunal, al afirmar que “(…) la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas”49. Lo dicho no nos impedirá, sin embargo, dar cuenta de algún sector de la doctrina para la cual “si los procesos constitucionales están para proteger los derechos de los individuos y a tal efecto se constituyen en garantías, es claro que el juez deberá sopesar si la irreversibilidad para el poder público autor del acto o de la norma no importa consagrar igual consecuencia para el derecho individual de modo de provocar su extinción; en tal caso computará para decidir, los valores en juego”. Coincidimos plenamente con esta opinión, pues creemos que el límite de la no irreversibilidad está igualmente sometido a un test de ponderación. Para ilustrar el tema, acaso cabría pensar en una medida cautelar consistente en otorgar un tratamiento médico a una persona con problemas cardíacos, pese a tener una sospecha de su indebida afiliación al sistema de salud. Como es evidente, en este caso, la medida en sí misma sería irreversible (pues una vez otorgado el tratamiento, este no puede retrotraerse), pero estaría justificada en el carácter urgente que su prestación denota para el susodicho paciente.

48 49

Por insólito que parezca, este último caso tuvo lugar en nuestro país, a cuyo análisis remitimos a TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La tutela cautelar en el proceso de amparo. Cuando el mal de Pilatos afecta a la judicatura”. En: Gaceta Constitucional. N° 26, febrero de 2010, pp. 124-140. STC Exp. Nº 023-2005-AI/TC, f. j. 47.

60

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

g)

Se señala que, en cuanto a su extensión, la medida cautelar puede ser otorgada por el juez constitucional bajo dos modalidades: a) en todo; o b) en parte

h)

Se diseña un procedimiento cautelar especial cuando se trata de actos administrativos municipales y regionales, disponiendo las siguientes reglas procesales: a) el juez debe correr traslado a la otra parte, por el término de tres días; b) debe intervenir el Ministerio Público; y c) el juez debe resolver en el plazo de 3 días, con la contestación expresa o ficta Consecuente con este esquema normativo, el Tribunal Constitucional ha establecido una clasificación de las medidas cautelares diseñadas por el Código Procesal Constitucional, distinguiendo en ese sentido dos supuestos50: a) Un “supuesto general”, en cuyo caso la medida se solicita ante el juez de la causa, inaudita parte y es impugnable sin efecto suspensivo; y otro, referido a b) “Solicitudes que tienen por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional”, que conoce la Corte Superior, se corre traslado a la otra parte, interviene el Ministerio Público y es impugnable con efecto suspensivo51.

i)

Finalmente, se dispone la aplicación supletoria de las normas sobre medidas cautelares establecidas en el Código Procesal Civil, excepto los artículos expresamente prohibidos en el artículo en mención De este modo, de una lectura integral del artículo 15, se desprenden las siguientes conclusiones:

50 51

a)

En los procesos constitucionales, no proceden las medidas anticipadas sobre bienes perecibles (artículo 618 del Código Procesal Civil).

b)

En los procesos constitucionales, el pago de costas y costos, así como la indemnización por daños y perjuicios, no se rigen por lo establecido en el artículo 621 del Código Procesal Civil, pues existe una regulación expresa en el artículo 16 del CPConst.

c)

En los procesos constitucionales, no opera la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar cuando la sentencia de primer grado desestima la demanda (artículo 630 del Código Procesal Civil). En su lugar, resulta de aplicación el artículo 16 del CPConst.

RTC Exp. Nº 06210-2006-PA/TC, f. j. 1. Debe aclararse que, en la actualidad, dicho efecto suspensivo ya no existe, como se puede apreciar de la vigente redacción del artículo 15 del CPConst.

61

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

d)

En los procesos constitucionales, no es posible solicitar medidas cautelares antes de iniciado el proceso principal (artículo 636 del Código Procesal Civil).

e)

En los procesos constitucionales, no proceden el embargo ni el secuestro, entre otros supuestos (artículos 642 al 672 del Código Procesal Civil).

Habrá que insistir, por tanto, en que no proceden las medidas cautelares antes de iniciado el proceso constitucional. A nuestro criterio, ello obedece a que el proceso constitucional es, por sí mismo, una forma de tutela urgente y perentoria, por lo que su interposición no debiera originar (en teoría) mayores complicaciones para la parte demandante. Aunque ello no ha impedido a cierto sector de la doctrina postular la posibilidad de habilitar medidas cautelares ad causam solo a los supuestos de particular urgencia o necesidad52. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL

52

Tipos

• Medida cautelar • Suspensión del acto violatorio

Procesos a los que se aplica

• • • • •

Requisitos de procedencia

• Apariencia del derecho • Peligro en la demora • Adecuación o razonabilidad

Pautas procesales

• Se concede inaudita parte • Apelación sin efecto suspensivo (salvo en caso de normas autoaplicativas)

Procedimiento especial para actos administrativos municipales y regionales

• Se corre traslado a la otra parte • Interviene el Ministerio Público • Juez resuelve en plazo de 3 días, con la contestación expresa o ficta

Extinción

• La medida cautelar se mantiene hasta que el proceso constitucional culmine

Amparo Hábeas data Cumplimiento Acción popular Competencial

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “Los casi inexistente ‘tutela cautelar’ contra los actos administrativos de los gobiernos regionales y locales”. En: Gaceta Constitucional. N° 7, julio de 2008, p. 33.

62

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.3. La variabilidad de la medida cautelar en los procesos constitucionales: el artículo 16 del Código Procesal Constitucional y normas supletorias En lo que se refiere a la extinción de la medida cautelar, el artículo 16 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente: “La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución. Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56”. Por consiguiente, de lo transcrito puede derivarse que la medida cautelar concedida por el juez constitucional se mantiene hasta que el proceso constitucional principal culmine, lo que viene a ser una clara aplicación del principio de economía procesal, reconocido en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. En efecto, el artículo 16 del Código se plantea las siguientes dos hipótesis en relación con la extinción de la medida cautelar: a) En primer término, se señala que la medida cautelar (solo) se extingue cuando existe una resolución firme en el proceso constitucional (esto es, una resolución judicial con calidad de cosa juzgada, frente a la cual ya no exista la posibilidad de interponer recurso alguno). b) Y en segundo término, se regulan los dos siguientes supuestos: i) Si la resolución final es estimatoria, entonces la medida cautelar se convierte automáticamente en medida ejecutiva; y

63

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

ii) si la resolución es desestimatoria, debe procederse a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. A lo dicho habrá que agregar que, según los artículos 612 y 617 del Código Procesal Civil, que son supuestos de aplicación supletoria no prohibidos por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, sí resulta posible la variación de la medida cautelar en los procesos constitucionales. El primero de dichos artículos señala que “toda medida cautelar es (…) variable”, mientras que el segundo, referido a la variabilidad de las medidas cautelares, dispone lo siguiente: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”. 2.4. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en torno a las medidas cautelares: algunos casos relevantes La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a las medidas cautelares en los procesos constitucionales, vista en perspectiva, resulta bastante dispersa y escasa, principalmente porque a esa instancia no llega el cuaderno cautelar formado en las instancias previas. Esto, sin embargo, no enerva el importante desarrollo realizado por el Colegiado acerca de la operatividad de esta institución procesal en un sentido más general y abstracto. Precisamente, uno de los pronunciamientos emblemáticos del Tribunal Constitucional en esta materia, es el referido al control constitucional de las medidas cautelares (más estrictamente, de la proporcionalidad de estas), que recayó en el llamado “Caso Ambev” (STC Exp. Nº 01209-2006-PA/ TC), cuyos hechos relevantes pueden resumirse grosso modo de la siguiente forma: La Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. interpuso una demanda de amparo contra una Sala Civil y un Juzgado de Lima, solicitando que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales que habían otorgado una medida cautelar en su contra y a favor de la empresa Backus y Johnston S.A.A. Esta última empresa había interpuesto una demanda contra Ambev en el fuero ordinario, solicitando, entre otras cosas, que se declare a la demandada, propietaria de 88’330,000 envases de vidrio existentes en el mercado y, asimismo, se haga constar que Ambev no tenía derecho a utilizar sus envases, sin que

64

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

medie una autorización. Pues bien, para garantizar el resultado de este proceso, Backus solicitó (y consiguió) una medida cautelar consistente en que la empresa Ambev se abstenga de: a) tomar posesión por cualquier título de los envases de vidrio existentes en el mercado; b) introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio referidos; y c) intercambiar, por sí o por intermedio de terceros, botellas iguales a las descritas. En su demanda de amparo, la empresa Ambev alegaba que esta medida cautelar vulneraba sus derechos al debido proceso, libertad de empresa, libertad de industria y libertad de contratación. Al final, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas, y disponiendo que el juez a quo, de estimarlo conveniente, disponga la concesión de una nueva medida cautelar “adecuada a la finalidad del proceso principal”, de acuerdo a los lineamientos que estableció en su sentencia.

Lo interesante del caso radica en que, al momento de aplicar el test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional razonó que, si bien la medida cautelar ordenada por el Poder Judicial superaba el análisis de idoneidad (dado que se orientaba a garantizar la eficacia de la futura resolución principal), no podía decirse lo mismo respecto al criterio de la necesidad, toda vez que: “(…) mientras que la pretensión principal estaba delimitada a un número preciso de botellas de determinadas características, la medida cautelar restringe arbitrariamente toda posibilidad de ‘tomar posesión por cualquier título’ de todas las botellas ‘existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera definitiva este proceso’, lo cual como ha sido ya puesto de manifiesto, incluye no solo las botellas cuya propiedad se reclama en el proceso judicial, sino también las botellas adquiridas por AmbevPerú, y la de los usuarios y otros distribuidores que puedan tener en su poder, por haberlos adquirido en el mercado. Más aún, ordena que Ambev, ‘se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio de 620ml. de capacidad, color ambar (...)’. Este último aspecto no solo no había sido solicitado en el proceso principal en tales términos, sino que termina por anular la libertad contractual de AmbevPerú con la fabricante de las botellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestión. En consecuencia, por los términos en que ha sido adoptada la medida cautelar bajo análisis, al no haber delimitado adecuadamente el ámbito de la afectación en función de la finalidad a la que se orienta, ha terminado por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empresa recurrente violándose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artículo 139.3 de la Constitución, así como

65

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución”53. Un asunto similar al resuelto por el Tribunal Constitucional, fue el dilucidado en la STC Exp. Nº 06356-2006-PA/TC, en la cual el Colegiado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un caso singular que involucraba a la eficacia de las medidas cautelares en los procesos constitucionales. Los hechos del caso eran, en resumidas cuentas, los siguientes: En un primer momento, el Tercer Juzgado Civil del Callao había declarado fundada una demanda de amparo interpuesta por la Asociación de Trabajadores y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, ordenando a la Sunat la nivelación de las pensiones de sus integrantes. Ante ello, la Sunat interpuso un nuevo proceso de amparo, alegando (inverosímilmente) que las sentencias constitucionales tenían carácter meramente declarativo, razón por la cual no era posible la ejecución de la primera sentencia de amparo favorable a la asociación demandante. En este segundo proceso de amparo, la Sunat obtuvo una medida cautelar expedida por la Corte Suprema que dejaba sin efecto, a su vez, la medida cautelar que había obtenido la asociación demandante en vía de ejecución de la primera sentencia de amparo (la cual disponía trabar embargo en forma de retención sobre las cuentas de la Sunat). A raíz de ello, don Raúl Alvarado Calle, integrante de la asociación mencionada, interpuso un tercer proceso de amparo contra la medida cautelar dispuesta por la Corte Suprema, así como contra la totalidad del segundo amparo interpuesto por la Sunat, alegando que dicho proceso se había tramitado irregularmente sin habérsele emplazado. Finalmente, el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda, con base en que efectivamente el segundo amparo se había tramitado sin emplazarse al recurrente en su calidad de litisconsorte necesario pasivo y porque se había desnaturalizado la ejecución de la primera sentencia de amparo.

De este pronunciamiento, es posible extraer los siguientes aportes fundamentales en lo relativo a las medidas cautelares y a su funcionamiento en los procesos constitucionales. Así por ejemplo, en torno a la definición de “medida cautelar” propiamente dicha, el Tribunal Constitucional señaló que: “[A] través de ellas [las medidas cautelares] se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas

53

STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 63.

66

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

advienen en una institución que conforma este derecho, una institución a través de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva”54. Y sobre el carácter presuntamente “declarativo” de las sentencias constitucionales y, en consecuencia, de la pretendida improcedencia de medidas cautelares solicitadas orientadas a garantizar su eficacia, el Tribunal Constitucional merituó lo siguiente: “Las sentencias de un proceso de amparo no son meramente declarativas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesión de un derecho constitucional, como correlato de ello la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en la restitución del derecho lesionado (art. 1, Ley N° 23506)”55. “En tal sentido, dado que la sentencia de amparo objeto del proceso de ejecución de resolución judicial no tiene solo efecto declarativo y que, por ello, es ejecutable, puede concluirse en que no se configura satisfactoriamente el presupuesto de verosimilitud de derecho para la concesión de la medida cautelar cuestionada”56. En otra ocasión (STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC), el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares en el marco de un proceso de cumplimiento, verificando la desnaturalización de aquellas a cargo de los sujetos obligados. Los hechos del caso, en lo esencial, eran los siguientes: El recurrente había interpuesto demanda de cumplimiento contra el General de la Policía Nacional del Perú, con el objeto de que se dé cumplimiento al artículo 15 del Decreto Supremo N° 07-2005-IN/PNP y, en consecuencia, se ordene la inclusión del tiempo de servicios que venía prestando en zona de emergencia, en su legajo personal, a efectos de que ello sea tomado en cuenta al momento de su calificación para el ascenso correspondiente al año 2008. El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica resolvió declarar fundada la demanda, por considerar que el acto administrativo materia de cumplimiento resultaba claro, cierto, no sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, de ineludible y obligatorio cumplimiento, a lo que agregaba que

54 55 56

STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 9. STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 12. STC Exp. Nº 06356-2006-AA/TC, f. j. 18.

67

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

el recurrente había prestado servicios efectivamente en la zona declarada en emergencia. A consecuencia de ello, el juzgado dictó medida cautelar a favor del demandante, la que fue cumplida por el Director de Recursos Humanos de la entidad demandada. Sin embargo, el recurrente informó que, si bien se le había incorporado el puntaje correspondiente a su legajo personal, ello finalmente había devenido infructuoso dado que el recurrente ya había sido dado de baja. Con base en ello, argumentaba que la medida cautelar decretada no había cumplido su finalidad. Posteriormente, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda. A su turno, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda interpuesta.

Pues bien, lo rescatable de este fallo es que, al momento de resolver la controversia, el Tribunal Constitucional expuso los siguientes argumentos: “Los procesos constitucionales, a partir de su configuración en la Norma Fundamental y en el Código Procesal Constitucional, así como en la jurisprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros, la eficacia de los derechos fundamentales que están siendo conculcados. En el caso del cumplimiento, los derechos en juego según lo señalado en el fundamento 10 de la STC Exp. Nº 00168-2005-PC/TC es el de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. Por lo tanto, cuando se solicita una medida cautelar, debe buscarse una tutela anticipada de su eficacia”57. Así pues, al detectar que en el caso de autos existía un problema con la aptitud y vigencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente en el marco del proceso de cumplimiento, el Tribunal razonó lo siguiente: “[E]n el caso concreto, parece que la medida cautelar no ha cumplido su objetivo. Y esto se puede decir en base a un argumento principal desarrollado por la legislación, según se observa del artículo 15 del Código Procesal Constitucional: ‘(...) Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse (...)’. Si la idea es preservar el respeto de los derechos fundamentales, una resolución o acción que no la resguarde no estará respetando la naturaleza de las medidas cautelares”58. Con ello, al momento de analizar si el cese del recurrente constituía o no una “desnaturalización” de la medida cautelar adoptada, el Tribunal Constitucional expuso que: 57 58

STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, f. j. 8 STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, f. j. 13

68

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

“En el caso concreto, el petitorio del accionante es que se cumpl[a] el rubro c) y d) del numeral 3.a) del artículo 15 del Decreto Supremo N° 072005-IN/PNP […] la idea de la contabilización del tiempo de servicios en zona de emergencia era asegurar la inclusión del demandante en el cuadro de méritos respectivo, y así poder ascender. [E]l artículo 51.1 de la Ley N° 28857 [señala] lo siguiente: ‘No son considerados en el proceso de Renovación los Oficiales Generales y Oficiales Superiores comprendidos en los siguientes supuestos: haber alcanzado vacante en el Cuadro de Mérito para el ascenso al Grado inmediato superior’. Por tal razón, no se podría haber determinado el cese por renovación del recurrente. Sin embargo, fue justamente ello lo que ocurrió. Según la Resolución Ministerial N° 1300-2008-IN/PNP […] se le pasa de la situación de actividad a la situación de retiro, estando el número 29 de la relación de Comandantes Policías. Una resolución como esta desnaturaliza completamente la idea de una medida cautelar que justamente intenta asegurar el respeto de los derechos de las personas, como sucede en los procesos de cumplimiento. Incluir al accionante dentro del listado de personal de la Policía Nacional del Perú que pasa de la situación de actividad a la de retiro por causal de renovación, desconoce el respeto del derecho tutelado a través de la medida cautelar”59. Por último, el Tribunal reconoció su incompetencia para conocer las medidas cautelares dictadas en los procesos constitucionales, que se tramitan “por cuerda separada”, precisando que para ello resulta necesario interponer un nuevo proceso de amparo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Así pues, consideró que: “[L]a medida cautelar se tramita por ‘cuerda separada’ (artículo 15 del Código Procesal Constitucional), razón por la cual el Tribunal Constitucional no participa del análisis de las medidas cautelares, sino debió hacerse a través del juez o los jueces que la emitieron. Ante este Colegiado no llega, en ningún caso, el incidente formulado. Por esta situación, mal haría este Tribunal en intervenir en una cuestión que por corrección funcional no le corresponde. Aún así, es consciente que la actividad de la entidad pública ha terminado afectando la verdadera vigencia de los derechos fundamentales que buscan ser tutelados en este proceso (…) […] Todo hace suponer que existe violación de un nuevo derecho fundamental, no discutido en este caso, como es el de tutela procesal efectiva,

59

STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, ff. jj. 14, 16 y 17.

69

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Solo cabe que se habilite algún mecanismo procesal para que el accionante recurra la situación reconocida. Si bien debió utilizar herramientas jurídicas dentro del incidente de la medida cautelar, igual cabe la presentación de la demanda de amparo para que en ella se dilucide la vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva por parte de la demandada con relación al reclamante. Es cierto que este Colegiado tiene algunos indicios de la afectación de este derecho, pero al no haber tenido acceso al cuaderno de medida cautelar ni haber ejercido su derecho a la defensa la entidad accionada, corresponde que se inicie una investigación en un plazo expeditivo para que se tutele el supuesto derecho afectado (…). Tal como señaló supra, el accionante podrá acudir a la vía del amparo para tutelar su derecho. Es más, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de reclamar la afectación sufrida en otro proceso, igual este Colegiado deja sentado que a partir de una aplicación extensiva del artículo 626 del Código Procesal Civil, que según el artículo 15 del Código Procesal Constitucional se utiliza de manera supletoria, podría ser admisible la responsabilidad civil de las autoridades que tuviesen responsabilidad en la afectación de derechos en el trámite de la medida cautelar. De otro lado, en virtud de lo señalado en el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, también podría remitirse los actuados al Ministerio Público para que investiguen la situación descrita”60. Finalmente, un último caso examinado por el Tribunal Constitucional, ciertamente atípico, fue el de una medida cautelar solicitada en el marco de un proceso competencial. En este caso, los hechos se suscitaron dentro del proceso competencial interpuesto por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, en el que se aducía que este había invadido sus competencias en materia presupuestaria al presentar el “Proyecto de Ley Anual de Presupuesto para el Sector Público para el año 2005” al Congreso de la República, excluyendo el monto total que presentó el Poder Judicial conforme al artículo 145 de la Constitución. Como es sabido, el Tribunal se preguntó aquí si el Poder Ejecutivo estaba obligado a respetar el presupuesto que le presentaba el Poder Judicial, no modificarlo e incorporarlo al proyecto general del presupuesto del Estado y remitirlo al Congreso de la República para su discusión y aprobación final. Pues bien, para declarar fundada la demanda, el Tribunal respondió afirmativamente a esta pregunta, señalando no obstante que el Poder Judicial tenía la responsabilidad de plantear una propuesta económica acorde con la realidad de la caja fiscal.

60

STC Exp. Nº 02544-2009-AC/TC, ff. jj. 18, 19, 20, 21 y 23.

70

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pues bien, lo relevante del caso es que, antes de que se emitiera sentencia, el doctor Sivina Hurtado, a la sazón Presidente del Poder Judicial, solicitó ante el Tribunal Constitucional una medida cautelar, pidiendo que se suspenda la eficacia de la parte del Proyecto referida al Poder Judicial, bajo el argumento de que el trámite legislativo de discusión y aprobación de la referida sección podría causar un perjuicio irreparable al interés general. Sin embargo, este pedido fue desestimado por el Tribunal Constitucional.

Lo que hay que remarcar es que este caso le sirvió al Tribunal para avanzar en la definición de algunos conceptos importantes sobre la procedencia de las medidas cautelares en los procesos competenciales. Así por ejemplo, en relación con el requisito de la “apariencia de buen derecho”, el Tribunal merituó que: “[…] conforme a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la Constitución, son atribuciones del Congreso de la República, entre otras, dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes, y aprobar el Presupuesto de la República (…) “[…] en consecuencia, en el presente caso, no es posible, dentro del marco constitucional, suspender la discusión y eventual aprobación de un proyecto de ley. Tal supuesto significaría la violación del artículo 43 de la Constitución, que consagra el principio de separación de poderes. Del mismo modo, siendo imperativas las normas con arreglo a las cuales se aprueba anualmente el Presupuesto de la República, que debe estar equilibrado, no es posible suspender, vía cautelar, el debate de la Ley de Presupuesto”61. Algo similar aconteció en otro proceso competencial, adonde el Colegiado Constitucional ponderó más detenidamente los supuestos de procedencia de una medida cautelar en los procesos competenciales. En esta oportunidad, el caso se enmarca dentro del proceso competencial interpuesto por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, en la cual la comuna demandante alegaba que se había producido una afectación de determinadas competencias constitucionales en materia de delimitación territorial. Al final, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y, en consecuencia, nulo el Acuerdo de Concejo N° 032-2007-MM, a través del cual se aprobaba la privatización del Mercado de Abastos N° 1. Lo cierto es que en el contexto del proceso constitucional interpuesto, la Municipalidad de Surquillo solicitó una medida cautelar a efectos de lograr la

61

RTC Exp. Nº 004-2004-CC/TC, ff. jj. 2 y 3.

71

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

suspensión provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo impugnado, así como de toda disposición, acto o resolución que pueda emitir la comuna demandada dentro de la demarcación territorial de la Municipalidad de Surquillo. Dicha solicitud de medida cautelar, sin embargo, fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional.

En este caso, el Tribunal señaló que el requisito de la “apariencia de buen derecho” para las medidas cautelares en los procesos competenciales: “[…] para ser estimada requiere a priori la definición por parte de este Colegiado respecto de a quién (demandante o demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales cuya titularidad se reclama. En consecuencia, no se configura la apariencia del derecho”62. Asimismo, en relación con el requisito del “peligro en la demora” de las cautelares en los procesos competenciales, el Tribunal estimó que: “[…] si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprueba la privatización del Mercado de Abastos N° 1 (…) no es menos cierto que la sentencia que emita este Colegiado ‘(...) vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. (...)’; en esa medida consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado que –en caso así correspondiera y de acuerdo a lo expuesto– la reversibilidad del acto es aún viable”63. Finalmente, en cuanto al requisito de la “adecuación” el Tribunal apreció lo siguiente: “[…] el contenido en la pretensión cautelar (que es la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo N° 032-2007-MM y de todo acto de disposición que pueda darse sobre los bienes de dominio público) no es adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de disposición no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas”64. Tal como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional ha interpretado de un modo bastante restrictivo la procedencia de las medidas cautelares en los procesos competenciales, centrando toda su atención a la finalidad de

62 63 64

STC Exp. Nº 00003-2007-CC/TC, f. j. 2. STC Exp. Nº 00003-2007-CC/TC, f. j. 3. STC Exp. Nº 00003-2007-CC/TC, f. j. 4.

72

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

aseguramiento de su propia decisión (lo que sin duda es un “acto” que no requiere asegurarse materialmente), pero olvidando el tema de la “eficacia” de dicha decisión.

3. Recientes modificaciones a la regulación general: el artículo 1 de la Ley N° 29639 Con fecha 24 de diciembre de 2010, se publicó la Ley N° 29639, cuyo artículo 1 define cuáles son los requisitos para adoptar medidas cautelares, cuando estas afectan los recursos naturales hidrobiológicos. La redacción de este artículo es como sigue: “Para el otorgamiento de la medida cautelar en sede judicial respecto de los derechos administrativos referidos al uso, aprovechamiento, extracción o explotación de recursos naturales hidrobiológicos, es necesario que: 1. Se considere la verosimilitud del derecho invocado. Para tal efecto, se debe ponderar la razonabilidad y la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría la medida cautelar al interés público, en especial al medio ambiente, o a terceros, y el perjuicio que, causaría él recurrente su no otorgamiento. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable que se encuentre acreditada. 3. Se exija y se presente una contracautela consistente en una carta fianza incondicional, irrevocable y de realización automática, con una vigencia de dos (2) años prorrogables, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, cuyo importe sea igual o mayor al monto del valor del producto a obtenerse, a fin de garantizar el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda irrogar la ejecución de la medida, bajo responsabilidad”. Así pues, tratándose de medidas cautelares en procesos de amparo relativos a recursos naturales hidrobiológicos, sí se aplicará un requisito que no existe en el régimen general: la exigencia de contracautela. Cabe precisar que, originariamente, el proyecto de ley que dio origen a este dispositivo incluía a “todos” los recursos naturales, y no solo a los hidrobiológicos. Sin embargo, publicada la ley, quedó redactada en los términos descritos. Incluso, el artículo define que esta caución deberá consistir en una carta fianza, irrevocable, de realización automática, con una vigencia de dos años, otorgada por una entidad de primer orden supervisada por la SBS, siendo su importe igual o mayor al monto del valor del producto a obtenerse.

73

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Otro aspecto a resaltar es que, según el artículo 2 de esta ley, y en aplicación del artículo 630 del Código Procesal Civil, la medida cautelar en estos casos dejará de surtir efectos en tanto exista una sentencia de primera instancia que declare infundada la demanda, lo cual se aparta del régimen general establecido en el artículo 16 del Código Procesal Constitucional. Esta consecuencia, precisa la ley, podrá ser exceptuada si el solicitante ofrece contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Finalmente, existe una disposición expresa en relación con la ejecución de la contracautela, pues el artículo 3 de la Ley N° 29639 dispone lo siguiente: “Cancelada la medida cautelar, el juez del proceso, bajo responsabilidad, debe disponer la inmediata ejecución de la carta fianza y proceder a retener el monto obtenido hasta que se determinen los eventuales daños y perjuicios que puedan irrogarse con la ejecución de la medida, para lo cual debe tener en cuenta si los recursos naturales hidrobiológicos indebidamente explotados son de naturaleza renovable o no renovable”. Por otro lado, es preciso dar cuenta que la Ley N° 29384, publicada el 28 de junio de 2009, ha reformado algunos artículos del Código Procesal Civil referidos a las medidas cautelares, en un intento por frenar el abuso que los operadores jurídicos suelen realizar de esta institución. Entre las principales reformas operadas en virtud de esta ley, cabe destacar las siguientes: a) la medida cautelar, a partir de entonces, debe ser interpuesta ante el mismo juez que conoce el proceso principal; y, b) luego de dictada la medida cautelar, el afectado puede interponer oposición a esta, dentro de un plazo de cinco (5) días, para formular la defensa que estime pertinente. Si se ampara la oposición, la medida cautelar queda sin efecto, y la resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo. ¿Son aplicables estas reformas a los procesos constitucionales? Al respecto, habrá que partir por recordar que tanto el artículo 608 como el 638 del Código Procesal Civil, en los que se materializan estas reformas, no son normas de aplicación prohibida a los procesos constitucionales, según el artículo 15 del Código Procesal Constitucional. En efecto, de conformidad con esta norma, las únicas normas de este Código que no resultan aplicables a los procesos constitucionales son: NORMAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL SOBRE MEDIDAS CAUTELARES QUE NO RESULTAN APLICABLES A LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Artículo 618

Medida anticipada

Artículo 621

Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa Cancelación de la medida Medida fuera del proceso Embargo

Artículo 630 Artículo 636 Artículo 642

74

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Artículo 643 Artículo 644 Artículo 645 Artículo 646 Artículo 647 Artículo 674-A Artículo 648 Artículo 649 Artículo 650 Artículo 651 Artículo 652 Artículo 653 Artículo 654 Artículo 655 Artículo 656 Artículo 657 Artículo 658 Artículo 659 Artículo 660 Artículo 661 Artículo 662 Artículo 663 Artículo 664 Artículo 665 Artículo 666 Artículo 667 Artículo 668 Artículo 669 Artículo 670 Artículo 671 Artículo 672

Secuestro Identificación de los bienes embargados o secuestrados Extensión del embargo Embargo de bien en régimen de copropiedad Secuestro de vehículo Secuestro conservativo sobre bienes informáticos Bienes inembargables Embargo en forma de depósito y secuestro Embargo de inmueble sin inscripción registral o inscrito a nombre de tercera persona Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o comercio Secuestro de títulos de crédito Cateo en el embargo en depósito o en el secuestro Retribución del custodio Obligaciones del depositario y del custodio Embargo en forma de inscripción Embargo en forma de retención Ejecución de la retención Falsa declaración del retenedor Doble pago Embargo en forma de intervención en recaudación Obligaciones del interventor recaudador Obligación especial (del interventor recaudador) Conversión de la recaudación Embargo en forma de intervención en información Obligaciones del interventor informador Ejecución de la intervención Responsabilidad en la intervención Embargo en forma de administración de bienes Conversión a administración de unidad de producción o comercio Obligaciones del administrador Ejecución de la conversión a administración

Por lo tanto, en principio, estas reformas resultarían vinculantes para el juez constitucional que conoce de la solicitud cautelar. A esta misma conclusión, en lo que se refiere al recurso de oposición, ha llegado el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los días 14 y 15 de octubre de 2011, en el que ante la pregunta “¿Procede interponer apelación contra la resolución que concede una medida cautelar sin haber interpuesto previamente oposición?”, dicho Pleno adoptó por mayoría que “Sí procede”

75

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

tal recurso, con lo que ha terminado admitiendo la vigencia de la oposición en las medidas cautelares en sede constitucional. Y en lo que se refiere al juez ante el cual puede solicitarse una medida cautelar, hay que reconocer que el Código Procesal Constitucional no brinda una respuesta explícita al asunto, por lo que resulta de toda lógica afirmar que el solicitante deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 51 del referido Código, según el cual es competente para conocer de los procesos de la libertad (y, decimos nosotros, del proceso cautelar) “el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante”65.

4. Dos supuestos específicos: medidas cautelares en el amparo contra resoluciones judiciales y amparo contra medidas cautelares Existe un supuesto bajo el cual el análisis del requisito de “idoneidad” (entendido globalmente como “proporcionalidad”) cobra notable importancia, y este es el del amparo contra resoluciones judiciales. La pregunta aquí es: ¿proceden las medidas cautelares? Ante todo, debemos tener presente que, de responder afirmativamente a esta pregunta, tendríamos que aceptar que una medida cautelar, adoptada en virtud de una resolución judicial provisoria, puede enervar los efectos de una resolución judicial firme con calidad de cosa juzgada, que es la impugnada en un proceso de amparo. En su interpretación sobre este asunto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “difícilmente” una medida cautelar podría tener la “aptitud legal” para suspender lo decidido en un proceso judicial con calidad de cosa juzgada”. Y así, en el marco de un proceso de amparo contra amparo, ha señalado: “Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitución, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnada y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo decidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar que no podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada en un

65

Ciertamente, cabe anotar que el artículo 51 del Código Procesal Constitucional ha sido modificado por la Ley N° 28946.

76

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

proceso de amparo. En este caso, ya el órgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, el derecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer proceso”66. En buena cuenta, este es también el criterio adoptado recientemente durante el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los días 14 y 15 de octubre de 2011, en el que se adoptó por mayoría que: “No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en los procesos de amparo que ordenan la suspensión de procesos judiciales. Excepcionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta que concurre un daño inminente originado en una afectación que viole o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso cuestionado, siempre que dicha afectación haya sido alegada por el amparista en el proceso cuya suspensión se pretende”. El criterio adoptado por este Pleno es, a todas luces, más condescendiente que el asumido por el Tribunal Constitucional en su sentencia, pues admite algunos supuestos excepcionales en los que la tutela cautelar sí resulta viable. Y es que, a nuestro juicio, una situación tal no puede descartarse. Pero no solo en supuestos de “daño inminente” debería proceder una medida cautelar, pues existen casos bastante claros en los que podría argumentarse, desde un principio, que una resolución judicial resulta radicalmente inconstitucional. Sería el caso, por ejemplo, de una resolución judicial que contradiga abiertamente un precedente vinculante (cuestión no ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o que incurra en un supuesto de “rebeldía” (vale decir, en aquellos supuestos en los que el juez demandado en amparo, en vía de ejecución, vuelve a emitir una resolución judicial idéntica a la que fue declarada nula por inconstitucional por el Alto Tribunal). En todos estos casos, a nuestro criterio, no habría cosa juzgada de qué hablar, por lo que el dictado de una medida cautelar en un proceso de amparo estaría plenamente justificado. Finalmente, el último supuesto que queremos analizar es el del amparo contra medidas cautelares. Ya dijimos que esta hipótesis encuentra sustento en el régimen general del amparo contra resoluciones judiciales. Sin embargo, nos preocupa un asunto muy puntual: ¿se requiere “firmeza” de esta resolución cautelar para interponer el amparo, tal como manda el artículo 3 del Código Procesal Constitucional? Es evidente que sí, pero hay que hacer una precisión: el hecho de que la medida cautelar sea siempre una medida “provisional”, no enerva su condición de resolución firme, pasible de ser controlada 66

STC Exp. Nº 03545-2009-PA/TC, f. j. 5.

77

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

en vía de amparo. Y es que, tal como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, “[e]n el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente”67. ANEXO: MODELOS DE SOLICITUD CAUTELAR EN PROCESOS CONSTITUCIONALES Modelo N° 01: Solicitud cautelar de cumplimiento de mandato administrativo Exp. N° … Sec.: …………… Escrito N° ……. Medida cautelar Sumilla: Solicito que se disponga el inmediato cumplimiento de mandato administrativo SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA ……………………………., con dirección domiciliaria en Av. ................... y con domicilio procesal en casilla ........ del Departamento de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Jefe de la OGA del Ministerio ............, a Ud. atentamente digo: Que, solicito a la Sala de su digna presidencia se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo que el Jefe de la OGA del Ministerio ............. cumpla inmediatamente con el mandato administrativo contenido en la resolución Nº ................ que ordena el pago de la suma de S/. ............ a favor del suscrito, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. El Jefe de la OGA del Ministerio ............. hasta la fecha no ha cumplido con el mandato administrativo dispuesto por la resolución Nº ............ pese a contar con la documentación e información pertinente que sustenta dicha orden. 2. Con fecha ............ remití a la OGA del Ministerio ........... documento de fecha cierta requiriendo el cumplimiento de la resolución Nº ............ y, en consecuencia, el pago de S/. ......... que esta norma ordena, sin embargo, dicha entidad insiste en su negativa. Con lo cual se cumple con el requisito especial de procedencia establecido en el artículo 69 del CPConst.

67

STC Exp. Nº 01209-2006-AA/TC, f. j. 12.

78

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Como quiera que este incumplimiento constituye una amenaza de vulneración contra mi derecho de acreencia, adquirido y respaldado mediante la resolución Nº .........., solicito que su despacho disponga que inmediatamente el Jefe de la OGA del Ministerio .......... cumpla con el acto administrativo de abonar a mi favor el monto señalado, acatando lo establecido en la mencionada resolución. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 del CPConst., por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la renuencia del Jefe de la OGA del Ministerio ............ a cumplir con el acto administrativo dispuesto por la resolución Nº .......... referido al pago de S/. .......... a mi favor, implica una amenaza inminente contra mis derechos constitucionales y contra la plena vigencia del orden jurídico. III. MEDIOS PROBATORIOS Copia de la resolución administrativa Nº ..............., por la que se ordena a la OGA del Ministerio de ............... el pago de mis servicios por un monto de S/. ........... Copia legalizada de documento de fecha cierta ...... en la cual solicito al OGA que cumpla con hacer efectivo el pago ordenado por la resolución Nº ............. POR LO TANTO A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo que el Jefe de la OGA del Ministerio ....... cumpla inmediatamente con el mandato administrativo dispuesto por la resolución Nº ........... y proceda a abonarme el monto de S/. ............ tal como lo establece dicha norma. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

79

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Modelo N° 02: Solicitud cautelar de reposición al centro de trabajo Exp. N° … Sec.: …………… Escrito N° ……. Medida cautelar Sumilla: Solicito que se disponga la inmediata reposición a centro de trabajo SEÑOR JUEZ DE TRABAJO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ……………………………., con domicilio real en Jr. ................... y con domicilio procesal en casilla ........ del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Curto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra el ………. Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo: Que, recurro a su despacho para solicitar que vuestra judicatura se sirva dictar AUTO PRECAUTELARIO en cuaderno separado disponiendo que se me reponga de inmediato a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Con fecha 10 de febrero de 2003, el Ministerio de Economía y Finanzas expidió la Resolución N° ………………, mediante la cual dispuso el goce del suscrito argumentando razones disciplinarias, sin llevarse a cabo el procedimiento administrativo que establece la ley, vulnerándose así el derecho de defensa y el debido proceso, lo que acredita la verosimilitud del derecho invocado. 2. Con lo expuesto es posible inferir que resulta de necesidad imperiosa que se suspendan los efectos de la Resolución N° …………….. que ordena mi despido y se disponga la reposición inmediata del suscrito a mi centro de trabajo en el mismo cargo que venía desempeñando al momento de darse el cese, pues la única medida idónea que tutelaría mis derechos invocados hasta que se emita el pronunciamiento definitivo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Amparo la presente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del CPConst., que establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la prolongación del despido arbitrario cuestionado constituye una inminente amenaza para mis derechos constitucionales.

80

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

III. MEDIOS PROBATORIOS Copia legalizada de la Resolución número ………………… por la cual el Ministerio de Economía y Finanzas dispone mi cese en forma ilegal, violando la Constitución Política. POR LO TANTO A Ud. Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la inmediata reposición del suscrito a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economía y Finanzas. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N° 03: Solicitud de medida cautelar por expulsión de la Universidad Exp. N° … Escrito N° ……. Sumilla: Solicitud de medida cautelar SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ……………………………., con domicilio real en ................... y con domicilio procesal en casilla ........ del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra ………. , a Ud. digo: I. PETITORIO Solicito que se sirva admitir la medida cautelar que presento y que dicte resolución disponiendo que se suspenda la orden de expulsión de la Universidad ……………….. y se me permita ingresar al local universitario con el objeto de continuar mis estudios en el presente ciclo académico, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

81

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

II. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Con fecha ………………………., el demandado expidió la Resolución N° 1 por la cual se dispuso expulsarme de la universidad por la supuesta comisión de una falta grave contra la moral y las buenas costumbres, establecida en el artículo …………. del Reglamento Interno de Estudiantes. 2. La resolución cuestionada se me notificó el ………………….. En dicha resolución se señalaba que la sanción se me imponía por haber cometido actos contra la moral y las buenas costumbres. Precisaban, además, que dichos actos consistían en que el 10 de marzo a las 6 de la tarde me encontraba en el aula Y-520 en una situación “comprometedora”, la que no fue descrita. Además, esta resolución se expidió en un procedimiento del cual no tuve conocimiento, por lo que no pude ejercer mi derecho de defensa pues no pude presentar mis descargos ni contradecir los hechos imputados. Asimismo, el …………………., mediante Resolución N° 2, se me negó el acceso al Expediente N° ……………. que se formó para dar inicio al procedimiento. Por último, mediante esta resolución no se permitió impugnar la resolución cuestionada, argumentado que el reglamento de la universidad no ha previsto un procedimiento impugnatorio. 3. Por ello no se me permitió el ingreso a la Universidad ………………….. desde la fecha en que me notificaron la resolución impugnada, vulnerándose mi derecho a la educación universitaria. 4. El ……………… presenté mi demanda de amparo para solicitar la protección de los mencionados derechos, la que fue admitida mediante Resolución N° 1, de fecha ……………… III. FUNDAMENTOS DE DERECHO 5. El procedimiento que dio origen a la resolución impugnada en el proceso de amparo, vulnera mi derecho a la tutela procesal efectiva, reconocido en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución y 4 del Código Procesal Constitucional. Asimismo, es necesario precisar que dentro de los contenidos del debido proceso se encuentra el derecho de defensa (numeral 14 del artículo 139 de la Constitución) que también fue vulnerado por no haberme permitido conocer del procedimiento ni del expediente, por ello no puede presentar mis descargos ni ejercer mi derecho de contradicción (que está comprendido en el derecho de defensa). También se ha vulnerado el derecho de motivación (numeral 5 del artículo 139 de la Constitución) y del principio de legalidad (literal d del numeral 24 del artículo 2 del Texto Constitucional), toda vez que no se ha precisado con exactitud la conducta que se subsume en la disposición por la cual se me aplica la sanción. 6. Así, la resolución impugnada ha sido emitida vulnerando mi derecho al debido proceso, lo cual representa una afectación a mi derecho a la educación universitaria (artículo 18 de la Constitución). Si bien es cierto ningún derecho es absoluto y puede recibir injerencias en su contenido, es cierto también que las restricciones deben ser legítimas y proporcionales al fin que se persigue. Como se observa del caso, si se ha afectado el derecho

82

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la educación universitaria con una resolución inconstitucional, entonces aquella afectación deviene en inconstitucional por arbitraria. 7. Conforme a lo señalado, esta medida cautelar cumple con los presupuestos procesales previstos en el artículo 15 del CPConst. para declarar su procedencia. Así, la resolución impugnada, emitida vulnerando mi derecho fundamental al debido proceso, configura una violación del derecho a la educación universitaria, con lo que se evidencia la apariencia de derecho. Asimismo, la solicitud debe declararse fundada en tanto que de pasar más tiempo perderé el ciclo académico para el que fue matriculado, tampoco podré recuperar las clases perdidas. Con ello se constata el peligro en la demora en que se incurriría si se espera a que el proceso de amparo culmine. Finalmente, la medida resulta adecuada no solo para evitar una grave afectación a los derechos de las partes del proceso de amparo, sino también para alcanzar la finalidad que se persigue al interior de este. IV. MEDIOS PROBATORIOS Copia legalizada de la Resolución N° …………………. por la cual el Consejo Universitario de la Universidad ………………………. impone la sanción de expulsión por la supuesta comisión de una falta contra la moral y las buenas costumbres Copia legalizada de la constancia de matrícula para el ciclo académico 2007-I, que empezó el 3 de marzo y culminaría el 13 de julio del mismo año. Copia legalizada de la Resolución N° 2, por la cual se deniega el acceso al Expediente N° ……………………….. POR LO TANTO A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud de medida cautelar y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la suspensión de la sanción de expulsión y ordenando que se me permita mi ingreso a clases en la Universidad ………………….. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

83

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Modelo N° 04: Solicitud de medida cautelar en un hábeas data Exp. N° … Proceso de hábeas data Cuaderno cautelar Escrito N° …………. Sumilla: Solicito medida cautelar SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la avenida San Borja Sur N° 116, distrito de San Borja, provincia y departamento de Lima, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo señalado en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional solicito me conceda una MEDIDA CAUTELAR en la cual ordene:  La RECTIFICACIÓN PROVISIONAL de la información que consigna la entidad financiera demandada (Banco …………………..) en su cartera de préstamos referente a una supuesta deuda vencida y no cancelada, cancelación que fue efectuada en su oportunidad.  La RECTIFICACIÓN PROVISIONAL de la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca y Seguros en la que se calificó al demandante como un “cliente pérdida” y calificarlo como un “cliente normal”. I. FUNDAMENTOS 1. El artículo 15 del Código Procesal Constitucional establece que en los procesos de hábeas data se pueden conceder medidas cautelares o de suspensión del acto violatorio, para lo cual se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Adicionalmente, se deberá atender al límite de la irreversibilidad de la medida. 2. Tal como veremos a continuación, en el presente caso, se configuran los tres presupuestos antes señalados y la medida cautelar que se solicita no supera el límite de la irreversibilidad. 2.1. Apariencia de derecho Este presupuesto exige que exista una razonable posibilidad (no certeza) de que el derecho constitucional invocado, es decir, el derecho a la autodeterminación informativa, está siendo vulnerado por la parte demandada. Ello se verifica en el presente caso toda vez que el Banco ………………….. ha consignado erróneamente en su cartera de préstamos que mantengo una deuda impaga (Anexo 1-B), pese a que esta fue oportunamente cancelada (lo que acredito mediante los recibos consignados en el anexo 1-C).

84

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.2. Peligro en la demora Este presupuesto alude a la amenaza que se genera contra la eficacia del proceso como consecuencia del trascurso del tiempo. En el presente caso, el hecho de haber sido calificado erróneamente como “cliente pérdida” me viene generando graves perjuicios económicos y, lo más importante, me impide ejercer adecuadamente mis libertades económicas, las que son garantizadas por la propia Constitución. 2.3. Adecuación Este presupuesto busca garantizar la congruencia y proporcionalidad de la medida cautelar, las cuales se garantizan plenamente en el presente caso. En efecto, al solicitar la rectificación provisional de los datos consignados en la cartera de préstamos del Banco ………………… y de la información que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca y Seguros se está solicitando una medida acorde con la finalidad del proceso constitucional de hábeas data, que en esta oportunidad se ha promovido a fin de proteger mi derecho a la autodeterminación informativa. 2.4. Límite de la irreversibilidad de la medida La medida que se solicita no supera el límite de la irreversibilidad puesto que puede ser revertida por el órgano jurisdiccional en cualquier momento del proceso. Asimismo, no generará un daño irreparable en la entidad fi nanciera demandada. 3. Finalmente, cabe señalar que el Código Procesal Constitucional ha eliminado la exigencia de contar con una contracautela como requisito para la ejecución de la medida cautelar porque entiende que su empleo no se condice con la especial naturaleza de los derechos que son tutelados por los procesos constitucionales de la libertad. II. MEDIOS PROBATORIOS Comunicación remitida por el Banco …………………… donde se consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha ……………………. Recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de ……………….. dólares americanos contraído con el Banco …………………. de fecha …………………… III. ANEXOS ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de identidad ANEXO 1-B: Copia de la comunicación remitida por el Banco …………………… Adonde se consigna mi calificación como “cliente pérdida” de fecha ………………………. ANEXO 1-C: Copia del recibo de cancelación total de la deuda por el préstamo de ……………….. dólares americanos contraído con el Banco ………………… de fecha ………………………………….

85

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

86

TERCERA PARTE Mecanismos para la ejecución de las sentencias constitucionales El derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales, como se vio en su momento, genera obligaciones muy concretas a las partes involucradas en el proceso (principalmente, en orden a su deber de colaboración y lealtad), así como al juzgador encargado de pacificar la controversia (de quien se espera un deseable protagonismo). Ahora conviene añadir que, como todo derecho, el relativo a la ejecución de las sentencias vincula también al legislador democrático, sobre quien pesa la responsabilidad de diseñar un adecuado marco normativo que permita satisfacer, a cabalidad, la materialización de los fallos judiciales. Nuestro ordenamiento procesal constitucional no carece de este requisito. Antes bien, comparado con la legislación precedente, el vigente Código Procesal Constitucional ha significado un avance más que valioso en torno a los mecanismos para lograr la ejecución de las sentencias constitucionales, principalmente de las recaídas en procesos de tutela de derechos, como así lo muestra la copiosa jurisprudencia que se ha ido gestando en paralelo. Una afirmación tal, desde luego, no quiere cerrar el debate, ni sugiere la perfección del modelo actual. Por el contrario, reconoce que muchos vacíos, cuya solución hubiera sido deseable que venga desde el Legislativo, fueron colmados paulatinamente a través de las sentencias unificadoras del Tribunal Constitucional, a través de construcciones siempre perfectibles y cambiantes. Por eso, acaso la mejor forma de propiciar las necesarias reformas al régimen de ejecución de las sentencias constitucionales, sea conociendo, antes que nada, la regulación que hoy nos rige, evaluando al mismo tiempo sus avances y retrocesos con ánimo crítico. Ese es el objetivo que perseguimos en este apartado, dedicado como está a revisar seis mecanismos de ejecución de sentencias, unos previstos en el Código Procesal, otros creados o reformulados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Estos mecanismos son: a) las medidas coercitivas del artículo 22 del Código Procesal Constitucional; b) la actuación inmediata de sentencia impugnada; c) la represión de actos homogéneos; y, finalmente, acumuladas en un solo capítulo, d) el recurso de agravio constitucional, el amparo contra amparo y el recurso de apelación por salto, a favor de la ejecución de las sentencias constitucionales.

87

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Por razones estrictamente metodológicas, hemos creído conveniente realizar un estudio por separado de estas instituciones procesales, otorgándole a cada una de ellas un capítulo autónomo que, por esa misma razón, el lector podrá analizar sin referencia a los demás capítulos y apartados de este trabajo.

Capítulo 1: Las medidas coercitivas 1. Ubicación conceptual: los medios compulsorios como alternativa al poder de sustitución en los procesos judiciales Es característica casi generalizada de los ordenamientos procesales de nuestro tiempo, el contemplar en sus códigos la posibilidad de que los jueces impongan multas a las partes con la finalidad de compelerlos a cumplir aquellos extremos de las sentencias que los obligan a desplegar una conducta de dar, hacer o no hacer, y que ellas no quieren observar voluntariamente. Tales mecanismos de coacción componen, a no dudarlo, una suerte de catálogo de medidas conminatorias “cuasi policiales”, que bien podríamos denominar como el “brazo armado” de la judicatura, para hacer respetar sus decisiones. El vínculo entre tales medios compulsorios y la coertio que caracteriza a la función jurisdiccional (“juzgar y ejecutar lo juzgado”) es, por demás, bastante evidente. Y, a juzgar por los resultados, un uso adecuado de estos mecanismos coercitivos puede reportar importantes resultados al sistema de justicia en su conjunto, como aún parecen demostrarlo, pese a los años, los incidentes de ejecución forzosa que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos abrió para dar cabal cumplimiento a su sentencia Brown vs. Board of Education, caso en el que la justicia constitucional terminó siendo, por así decirlo, un asunto de las fuerzas armadas estadounidenses. Cierto sector de la doctrina, sin embargo, ha creído entender que las medidas procesales conminatorias, tal como hoy las conocemos, son “resabios” semifeudales que encuentran su origen en una época en la cual “(…) la jurisdicción era una simple articulación del dominio político-económico con finalidades patrimoniales y coercitivas más que de legitimación ideológica del poder”, representando, por ello, “el signo de una imperfecta culminación del proceso de separación entre Derecho Civil y Derecho Penal, al nivel de los sistemas sancionatorios, que es una característica fundamental del desarrollo en los ordenamientos jurídicos de estampa liberal”1.

1

CHIARLONI, Sergio. Medidas coercitivas y tutela de los derechos, traducción de Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2003, p. 49. En contraste, el autor afirma que el proceso de sustitución de las medidas coercitivas sobre la persona del deudor, por la ejecución por subrogación, representa

88

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Esta posición nos permite perfilar, además de los rasgos característicos de las medidas coercitivas en el ámbito judicial, los argumentos para refutar la conveniencia del “poder de sustitución” o “subrogación”, como alternativa a las multas y otros medios de coacción jurisdiccional. En efecto, en primer lugar, hay que descartar que las medidas coercitivas impliquen una manifestación de ius puniendi estatal. Y ello es así porque la finalidad última que inspira a estas medidas no es sancionar al sujeto renuente, sino vencer su voluntad para que cumpla con el mandato derivado de la sentencia expedida. Compartimos, por ello, la posición de Francesco Carnelutti, cuando afirma con propiedad: “Las medidas coercitivas son en realidad un tertium genius, intermedio entre la ejecución (rectius: la ejecución forzada) y la pena; tienen en común con esta la estructura, en cuanto recaen sobre un bien del obligado distinto de aquel que constituye la obligación violada (…); tienen, en cambio, en común con la ejecución la función, cuando actúan con la finalidad de obtener la efectiva satisfacción del interés de quien tiene el derecho y efectiva subordinación del interés de quien tiene la obligación”2 . De ahí la falacia de sostener que las medidas coercitivas implique un “residuo” semifeudal de índole penal, como lo quiere Chiarloni. Pero aún, en segundo lugar, sucede que en muchos casos, la imposición de una medida conminatoria constituye la única vía posible para lograr la reparación del derecho vulnerado, habida cuenta del carácter “no fungible” de la prestación de dar, hacer o no hacer contenida en la sentencia. Así ocurre, por citar un ejemplo, con los procesos constitucionales, en los que por su propia naturaleza no tiene cabida el poder de subrogación de la obligación, como alternativa a los medios compulsorios. Las medidas compulsorias, empero, no se agotan en las multas propiamente dichas. En realidad, suele entenderse bajo el término “medios compulsorios” a dos tipos distintos de mecanismos coercitivos, a saber: a) los medios compulsorios extraprocesales; y, b) los medios compulsorios intraprocesales3. Veamos a qué obedece esta clasificación. a)

2 3

Medios compulsorios extraprocesales, que se denominan así porque no tienen un efecto propio y directo en el proceso, sino fuera de él. La doctrina suele dividirlos en: i) patrimoniales (es el caso de las llamadas

uno de los aspectos más significativos del progreso jurídico que ha dado luces a la plena separación entre Derecho Civil y Derecho Penal (Ibídem, pp. 53-54). CARNELUTTI, Francesco. Proceso de ejecución. Cedam, Padova, 1929, p. 7. SIMONS PINO, Adrián. “El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales y a los medios compulsorios judiciales”. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional y Nacional de Derecho Procesal. Lima, junio de 2002, p. 104.

89

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

“astreintes”), y ii) extrapatrimoniales (típicamente, el contempt of court inglés y las medidas propiamente conminatorias). Las astreintes son, conceptualmente, una sanción económica que se impone al sujeto renuente hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia, y su diferencia con la multa coercitiva radica en que, mientras esta se cobra a favor del Estado, aquella tiene por acreedor al vencedor en juicio. Es característica de la multa, además, servir a otros fines distintos al cumplimiento de las decisiones judiciales, como es el de velar por la disciplina dentro del proceso. El contempt of court, por su lado, es un mecanismo procesal originario del common law que puede ser civil, si lo que busca es lograr el cumplimiento de una sentencia, o criminal, cuando interdicta actos que obstruyen el normal desenvolvimiento del servicio de justicia (por ejemplo, el indebido ejercicio de la profesión). En uno u otro caso, sin embargo, la “sanción” es la misma: prisión, multa, pérdida de derechos procesales, secuestro, etc4. Finalmente, las medidas conminatorias abarcan todas las órdenes derivadas del propio intelecto del juez (esto, al no estar fijadas previamente en la ley), carentes de contenido pecuniario, y con efectos solo persuasivos sobre el rebelde a acatar la resolución judicial. b)

Medios compulsorios intraprocesales, que sí generan consecuencias directas en el proceso, siendo emblemático el mecanismo de la multa por mala conducta procesal (a los abogados, a las partes, etc.).

Dentro de toda esta clasificación, resaltan, a raíz de su uso más frecuente, las multas coercitivas, a las que nos referiremos ahora con más detalle. En efecto, estas son asimilables, en sus orígenes, a las astreintes de origen francés5, y consisten en condenar al deudor renuente, al pago de una suma de dinero con función conminatoria, la cual se manifiesta en el aumento progresivo del monto dinerario acumulado (evocándose así el antiguo brocardo crescente contumacia poena quoque creceré debet). 4

5

Como informan Geoffrey Hazard Jr. y Michele Taruffo, la sentencia de contempt civil condena a la parte responsable a detención, o bien de manera alternativa a detención o a una sanción pecuniaria, hasta que la parte acepte obedecer la orden del tribunal. El objetivo es constreñir a la parte a cumplir la orden. La sentencia de contempt penal condena a la parte responsable a detención o a una sanción pecuniaria, por el delito consistente en la negativa a cumplir dicha orden. El objetivo del contempt penal es tanto castigar al responsable, como disuadir a otros de que desobedezcan a los tribunales [HAZARD Jr., Geoffrey y TARUFFO, Michele. La justicia civil en los Estados Unidos. Traducción a cargo de Fernando Gascón Inchausti, Arazandi, Navarra, 2006, pp. 228-229]. Como relata Ariano Deho, la astreinte francesa fue una creación eminentemente jurisprudencial que, para algunos, se remonta a una mítica sentencia del Tribunal del Cray del 23 de marzo de 1811 y para otras al famoso caso de la princesa de Beauffremont destinataria de una intimación de la Corte de apelación de París del 7 de agosto de 1878. Señala la autora, sin embargo, que las astreintes han sido positivizadas en el país galo [ARIANA DEHO, Eugenia. “¿Una ‘astreinte’ endoprocesal? (Reflexiones sobre las multas coercitivas del artículo 53 CPC)”, en su libro Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, p. 389, nota a pie de página 12].

90

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Su imposición, sin embargo, no está sujeta a la mera discrecionalidad del juzgador, sino que ha de respetar ciertos principios básicos de justicia, como son la razonabilidad y la proporcionalidad, en orden a salvaguardar principalmente los derechos del sujeto ejecutado, criterios estos que han de aparecer debidamente fundamentados en la resolución judicial correspondiente6. Ese marco de actuación judicial ha sido debidamente delimitado por la doctrina, la que ha brindado un catálogo de reglas claras y previsibles para una adecuada utilización de las multas coercitivas. Ellas son, en lo básico, las siguientes7: a)

Dado que se trata de una facultad judicial, la imposición de la multa debe realizarse de oficio (no procediendo, en principio, a solicitud de parte). La sanción pecuniaria tiene como destinatario al Estado y, específicamente, al Poder Judicial (artículo 420 del Código Procesal Civil), y no a la parte demandante.

b)

El monto de la multa debe ser determinado discrecionalmente por el juez. Discreción que, sobra decirlo, no significa arbitrariedad, sino que la cifra de la sanción no está prevista taxativamente en la ley. Lo cual obedece a que un determinado monto fijo, si bien podría resultar adecuado para ciertos casos, podría no serlo para otros, siendo recomendable apelar al buen criterio del juez, quien es el que mejor conoce los hechos del caso y el escenario del incumplimiento producido.

c)

La multa es progresiva, vale decir, no es una suma fija que debe ser pagada por una sola vez y para siempre, sino que se va generando en determinados periodos, los cuales también son determinados por el juez. Se quiere así incidir en la esfera psicológica del demandado, para quien dicha progresividad significa en la mayoría de los casos un costo elevado que es preferible evitar, cumpliendo a cambio con la sentencia expedida.

d)

La finalidad de la multa es compulsoria (destinada a presionar a la parte vencida a fin de que cumpla lo dispuesto en el mandato judicial), y no sancionatoria o represiva. Este matiz es muy importante, porque si el juez entendiera (erróneamente) que la multa tiene una función sancionatoria, podría concluir que su sola imposición ha cumplido su cometido (a saber, sancionar al responsable). En cambio, si el juez comprendiera, esta vez de un modo acertado, que la multa persigue una finalidad compulsoria, entendería también que su mera imposición no agota su utilidad, sino que podrá reiterarla tantas veces como sea necesaria hasta que el sujeto obligado cumpla su obligación. En una palabra, la multa

6

Este es también el parecer del Tribunal Constitucional, tal como se puede apreciar en la STC Exp. Nº 4119-2005-AA/TC, f. j. 56. Seguimos aquí a ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Una ‘astreinte’ endoprocesal? (Reflexiones sobre las multas coercitivas del artículo 53 CPC)”, en su libro Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 386.

7

91

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

coercitiva no constituye un fin en sí mismo sino, bien diversamente, un instrumento para lograr el cumplimiento de la decisión judicial. e)

La multa puede ser reajustada (léase disminuida o aumentada) en atención a las razones de la “desobediencia” advertida. Ello quiere decir que si bien el juez tiene la facultad discrecional para fijar el monto de la multa, esta puede variar con el tiempo en atención a las circunstancias sobrevinientes. Existen, desde luego, supuestos en los cuales la “desobediencia” puede estar de algún modo “justificada”. En tal caso, la “disminución” aparecerá como una medida justa, lo que no quita, sin embargo, que el sujeto obligado deba concentrar todos sus esfuerzos para remover los obstáculos que impiden “temporalmente” la ejecución de la sentencia, cuya obligatoriedad en modo alguno se ve mermada por la situación descrita. Con el mismo criterio, el “aumento” estará justificado cuando el juez advierta que, dada la nimiedad de la sanción, al demandado le resulta más “rentable” no cumplir con la sentencia que pagar la multa.

f)

Por la misma razón, la multa puede ser dejada sin efecto “cuando la desobediencia ha tenido o tiene justificación”. Este caso excepcional, desde luego, merece ser analizado con sumo cuidado, y naturalmente, de un modo restrictivo, siendo deber del demandado probar fehacientemente la ocurrencia de algún hecho nuevo. Nunca hay que perder de vista que detrás de la ejecución de una sentencia, se encuentran siempre derechos concretos que esperan ser protegidos, por lo que la demostración de la “excusa” para el incumplimiento debería ser sometida a un juicio de control estricto. En todo caso, siendo dicha “justificación” siempre una situación temporal, desaparecida esta, el juez podrá ordenar nuevamente las multas que estime pertinentes. REGLAS SOBRE LAS MULTAS COERCITIVAS

Es una facultad del juez, que se realiza de oficio.

El monto es fijado discrecionalmente por el juez.

MULTA COERCITIVA

Es progresiva (y no una suma fija).

Tiene una finalidad compulsoría (y no sancionatoria).

Puede ser reajustada (esto es, disminuida o aumentada) o dejada sin efecto.

92

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Todo lo contrario hay que decir de la destitución del responsable, que es propiamente un castigo que se impone al sujeto renuente al cumplimiento de una sentencia. Ahora bien, esto no quiere negar que, sin perjuicio de su naturaleza sancionatoria, esta medida puede revestir algún efecto intimidatorio sobre la entidad obligada a cumplir la sentencia (piénsese, si no, en la presión ejercida sobre el funcionario que asume el cargo vacante). Pese a todo, tampoco la destitución es un fin en sí mismo, pues su finalidad última es también lograr el acatamiento de la sentencia. En lo que respecta a sus requisitos de aplicación, la sanción de destitución obedece a una responsabilidad subjetiva (y no objetiva), toda vez que lo que el juez constitucional debe evaluar es la negligencia o culpa del sujeto renuente, antes que el mero incumplimiento per se, que alguna justificación podría tener. En este último caso, sin embargo, será deber del funcionario responsable solo informar al juez sobre tales razones, a la par que gestionar todas aquellas acciones que resulten conducentes para superar las dificultades.

2. Las medidas coercitivas en los procesos constitucionales: el artículo 22 del Código Procesal Constitucional Las medidas coercitivas, también denominadas “compulsorias”, están reguladas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que establece lo siguiente: “[…] Para su cumplimiento [de la sentencia], y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres

93

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular”. La redacción de este artículo sugiere que la utilización de las multas es, antes bien que una obligación, una facultad del juez (“podrá hacer uso”). Más aún: una facultad que depende de dos factores muy importantes, de valoración obligada por parte del juez, a saber: a)

El contenido específico del mandato: por tanto, el mandato derivado de la sentencia constitucional debe poder generar como una consecuencia necesaria su cumplimiento ineludible e incondicionado (lo que no ocurrirá cuando la orden revista algún grado de complejidad).

b)

La magnitud del agravio constitucional: con lo que se invita al juez a situarse en un contexto de valoración o ponderación, a partir del cual comparar la intensidad de la afectación al derecho y la imperiosidad de su inmediato resarcimiento.

En ese contexto, son dos las medidas que el juez tiene a su disposición: 1) las multas, que pueden ser fijas o acumulativas; y 2) la destitución del responsable8. Por su parte, el artículo 59 del Código Procesal Constitucional prevé una medida adicional (para los casos de amparo, pero también en el hábeas data9 y el proceso de cumplimiento10), que consiste en la apertura de procedimiento administrativo en caso de incumplimiento de sentencias constitucionales, regulación que se contempla en los siguientes términos: “Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario”. Se trata de medidas, por tanto, que operan exclusivamente frente a una autoridad o funcionario público renuentes. Pero la medida no se dirige, como es fácil advertir, al responsable, sino a su superior jerárquico, quien tiene la

8 9 10

A modo de referencia, es preciso indicar que el anteproyecto del Código Procesal Constitucional contemplaba también la figura del arresto civil, la cual sin embargo no fue incluida en la redacción del artículo vigente. En virtud del artículo 65 del Código Procesal Constitucional. En mérito del artículo 74 del Código Procesal Constitucional.

94

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

obligación de requerirle al agresor, por encargo directo del juez constitucional, el cumplimiento de la sentencia desobedecida. . En defecto de lo cual, el juez abrirá procedimiento administrativo contra el superior, y podrá aplicarle los apremios establecidos en el artículo 22 del CPConst., que ya hemos revisado. Es así una medida “indirecta” o “por delegación” para lograr el acatamiento de la sentencia. La responsabilidad penal del funcionario, a la que alude también el artículo 59, nos remite empero a la legislación de la materia. Su ubicación precisa es el artículo 377 del Código Penal, que describe el tipo penal de “incumplimiento de obligación” del modo siguiente: “El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúse o retarde algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con 30 a 60 días multa”. Y aunque el Código Procesal Constitucional no lo diga expresamente, también el particular puede ser encausado penalmente, tal como se desprende del artículo 368 del Código Penal, el cual tipifica como delito de “desobediencia o resistencia a órdenes del funcionario público” la siguiente conducta: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 años”. En su interpretación sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha adelantado que la responsabilidad por la debida ejecución de las resoluciones judiciales no solo comprende a los funcionarios y particulares, sino también a los jueces de ejecución, quienes serán responsables por no actuar diligentemente en el trámite de ejecución de las decisiones firmes recaídas en los procesos constitucionales, supuesto este en el cual “(…) las partes interesadas deberán poner estos hechos en conocimiento de las autoridades administrativas competentes –ODICMA, OCMA, Oficina de Control Interno del Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, entre otras–, para que determinen si, en su actuación, el juez ejecutar ha incurrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras que se deriven y cuyo ejercicio podría ser de acción privada”11. Pero, ¿cómo hacer efectivas estas responsabilidades (penales, administrativas, etc.)? El Tribunal Constitucional ha dado una salida a esta pregunta, señalando que en los procesos de tutela de derechos, esa responsabilidad puede hacerse valer a través del artículo 8 del Código Procesal Constitucional, que regula la responsabilidad del agresor. Para justificar esta posición, el Tribunal entiende que dicho artículo: 11

STC Exp. Nº 4119-2005-AA/TC, f. j. 63.

95

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

“(…) no solo debe interpretarse en el sentido de que, de existir no solo indicios de la comisión de un delito verificada durante la tramitación del hábeas corpus, sino también durante la ejecución de la resolución recaída, no debe ignorarse que todo ciudadano está en la obligación de poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos que podrían configurar un hecho delictivo, lo cual se desprende del artículo 38 de la Constitución, dado que todos los peruanos tienen el deber de defender el ordenamiento jurídico, y donde la comisión de un delito constituye una afectación al orden establecido. Esta obligación es mayor si se trata del juez a quien le compete actuar o verificar la ejecución de las sentencias emitidas en los procesos constitucionales”12. Más aún, tratándose del proceso de hábeas corpus, ha dejado sentado que el juez constitucional puede solicitar el apoyo de la fuerza pública para constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el agraviado, con el objeto de proceder a ejecutar lo ordenado en la sentencia. Dicha facultad, a consideración del Colegiado, se deriva directamente del tenor del artículo 118 inciso 9 y 116 de la Constitución13. TIPOS DE MEDIDAS COERCITIVAS Tipos: fijas o acumulativas Monto: fijado por el juez, en URP y atendiendo a la capacidad económica del requerido

• MULTAS

Formas de cobro: fuerza pública, institución financiera o quien el juez designe Destino: ingreso propio del Poder Judicial Devolución: si la parte acata la sentencia dentro de los 3 días posteriores a la imposición de multa Variación: de oficio o a pedido de parte

• DESTITUCIÓN DEL RESPONSABLE • APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

12 13

STC Exp. Nº 04119-2005-AA/TC, f. j. 54. STC Exp. Nº 04119-2005-AA/TC, f. j. 55.

96

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Las medidas coercitivas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: casos relevantes Una sucinta revisión de los casos a los que hemos tenido acceso, permite concluir que la utilización de las medidas coercitivas en los procesos constitucionales no ha carecido de aplicación práctica, aunque esto no quiera decir que su uso haya sido frecuente. En efecto, no es raro encontrar que las sentencias del propio Tribunal Constitucional acompañen a su fallo el apercibimiento de multas o destitución del responsable en caso de incumplimiento, línea jurisprudencial que, es lo deseable, debería imitarse a nivel de todas las instancias judiciales. Un primer caso relacionado con las multas coercitivas podemos encontrarlo, así, en la STC Exp. Nº 01317-2008-PHC/TC, caso en el cual el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de hábeas corpus y, en consecuencia con ello, ordenó que los demandantes ingresen libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para interactuar con él sin la presencia de terceros. Sin embargo, el Tribunal también dispuso a la jueza competente para que, conforme a lo resuelto por el Colegiado “ejecute la presente sentencia conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional y con todas las garantías que le otorga la ley; así como los apremios en caso de resistencia”. Posteriormente a ello, los demandantes interpusieron un recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de esta sentencia del Tribunal Constitucional, el que llegó a su conocimiento a través de un recurso de queja. Finalmente, en la RTC Exp. Nº 02261-2009-PHC/TC, el Tribunal llegó a la conclusión de que la demandada había incumplido el mandato contenido en la sentencia constitucional de hábeas corpus, dado que no había permitido a los demandantes que ingresen libremente a ver a su padre. Por dicho razón, el Colegiado declaró fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto, ordenando que el juez de ejecución realice todas las acciones para que la sentencia emitida se ejecute en sus propios términos. Sin embargo, y a los efectos que aquí interesan, cabe mencionar que en el fundamento 4 de esta última sentencia, el Tribunal determinó que: “(…) si bien se encuentra probado que doña Graciela de Losada Marrou ha incumplido la sentencia recaída en el Exp. Nº 01317-2008-PHC/TC y que en el segundo punto resolutivo de esta sentencia se estableció que en caso de incumplimiento el juez de ejecución podía imponer la multa correspondiente, este al momento de imponerla debe tener presente que la multa no puede afectar el derecho al mínimo vital de la ejecutada, entendido como aquellos ingresos o bienes necesarios y suficientes para que una persona pueda subsistir dignamente. Ello debido a que la multa impuesta por la juez de ejecución a doña Graciela de Losada Marrou, en principio, parecería ser excesiva, mas no injustificada; sin embargo,

97

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

en este punto el Tribunal debe respetar la autonomía del Poder Judicial, pues hacer lo contrario implicaría invadir competencias que no le son propias”14. Entiende pues el Tribunal que la imposición de la multa es, ciertamente, una facultad discrecional del juez encargado de la ejecución de la sentencia (por ello, señala que no puede “invadir [sus] competencias”), lo que no le impide afirmar que su imposición no puede afectar otros derechos del demandado (como al mínimo vital), toda vez que es un requisito ineludible que la multa sea “razonable” y “proporcional” a los fines que con ella se pretenden alcanzar. En otro pronunciamiento, esta vez referido a la conversión de un proceso de cumplimiento en otro de amparo (STC Exp. Nº 04080-2004-AC/TC), el Tribunal declaró fundada la demanda interpuesta por el recurrente, pero además agregó: “(…) resulta de aplicación lo previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional referido a la aplicación de los apercibimientos que corresponde hacer al juez constitucional para el efectivo cumplimiento de las sentencias en los procesos constitucionales. En consecuencia, analizando las graves consecuencias que tiene sobre el derecho a la efectividad de la tutela judicial el incumplimiento de pago por parte de la emplazada de los montos líquidos que han sido ordenados con base en una decisión judicial firme, este Colegiado considera que, a efectos de no ver burlado una vez más el cumplimiento de las decisiones judiciales, resulta necesario establecer como multa que deberá pagar el Director de la Unidad de Gestión Educativa de Chincha, el equivalente a 10 Unidades de Referencia Procesal, estableciéndose, además, que de no darse cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones directorales (…), en el término de 10 días hábiles luego de notificada la presente sentencia, se deberá proceder a la destitución del mencionado funcionario, tal como lo prevé el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, pudiéndose, en todo caso, suspender la medida de multa si es que en la fase de ejecución el juez constata que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el término del quinto día de notificada esta sentencia”15.

14 15

RTC Exp. Nº 02261-2009-PHC/TC, f. j. 4. STC Exp. Nº 04080-2004-AC/TC, f. j. 23. En otras sentencias, el Tribunal ha optado por apercibir al demandado con una multa acumulativa ascendente a 20 Unidades de Referencia Procesal, de conformidad con el artículo 22 del CPConst. (vide STC Exp. Nº 01475-2010-PHD/TC, punto resolutivo 2; STC Exp. Nº 0554-2010-PHD/TC, punto resolutivo Nº 2; STC Exp. Nº 01108-2010-PA/ TC, punto resolutivo Nº 2; entre otras). En otros casos, en cambio, el Tribunal deja a discreción del juez de ejecución la imposición de las multas respectivas (vide STC Exp. Nº 04611-2007-PA/ TC, punto resolutivo 1.4).

98

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero también las multas le han servido al Tribunal como un medio para castigar a los abogados de las partes16 (vale decir, como un mecanismo compulsorio intraprocesal); así como para sancionar a quienes incumplen sus sentencias de inconstitucionalidad, caso este último en el que no ha cesado de afirmar que: “(…) el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley N° 28301); en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de sus resoluciones, resultará de aplicación el artículo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo”17. Tampoco la figura de la destitución del responsable ha estado ausente en su jurisprudencia. Así por ejemplo, en la STC Exp. Nº 05561-2007-PA/ TC, en la que se declaró como un “estado de cosas inconstitucional” la participación temeraria, obstructiva y contraria a la jurisprudencia y precedentes del Tribunal de la ONP en los procesos judiciales relacionados a los derechos pensionarios que administra. Pues bien, en el caso concreto del demandante, el Tribunal ordenó a la ONP dar cumplimiento a la sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima: “(…) bajo apercibimiento de solicitar la destitución del cargo de Jefe Nacional de la ONP de don José Luis Chirinos Chirinos, notificándolo para dicho efecto de manera personal en el domicilio de la referida entidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional”18. Finalmente, el Tribunal también ha sido enérgico al afirmar que el incumplimiento de sus sentencias puede traer como consecuencia la apertura del correspondiente proceso penal, al señalar en la STC Exp. Nº 02579-2003PHD/TC, lo siguiente: “(…) a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier órgano judicial competente un caso análogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a la

16 17 18

Entre otras, pueden verse las SSTC Nºs 0440-2010-PHC/TC, 0482-2010-PA/TC, 04599-2008-PA/ TC, 05921-2009-PHC/TC, 03698-2009-PHC/TC, 05953-2009-PHC/TC, etc. STC Exp. Nº 0592-2005-PA/TC, f. j. 26. En igual sentido, STC Exp. Nº 02041-2007-PA/TC, punto resolutivo 2. STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC, punto resolutivo 2, literal c).

99

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisión de copias de los actuados por la violación del derecho constitucional concretamente afectado, también se dispondrá que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional”19 .

Capítulo 2: La actuación inmediata de sentencia 1. Actuación inmediata de la sentencia: concepto y finalidades La actuación inmediata de la sentencia impugnada (también llamada “ejecución provisional”) constituye un mecanismo de tutela diferenciada que busca contrarrestar que el paso del tiempo en el proceso haga irrealizable el sentido material de la justicia reflejada en la sentencia de primer grado que favorece al demandante, como consecuencia del efecto suspensivo que la ley suele otorgar al recurso de apelación interpuesto por la parte vencida20. En algunos casos, esa suspensión es injusta por tener efectos dilatorios (es decir, por diferir la justicia para otro momento), pero en otros, la situación se torna más grave porque la inejecutabilidad de la sentencia deviene en definitiva e irreversible (con lo cual, la justicia se convierte en un simple espejismo). En ese contexto, la figura de la actuación inmediata de la sentencia supone, en palabras del profesor Marinoni, una forma de “distribución racional del tiempo en el proceso”21 que permite al juez constitucional tutelar el derecho cierto, actual y evidente del demandante (cuyo respaldo es una sentencia que así lo acredita), en lugar del derecho incierto, no vigente y simplemente afirmado del demandado (quien solo cuestiona una decisión que le es adversa). Con seguridad, una visión tal de la justicia se contrapone abiertamente al esquema clásico del proceso, laxo y garantista, que reservaba la ejecución para las decisiones finales e inimpugnables, postulando, en su lugar, la idea

19 20

21

STC Exp. Nº 02579-2003-PHD/TC, f. j. 21. Este régimen preside el recurso de apelación en los procesos civiles, conforme al artículo 368, inciso 1 del Código Procesal Civil. Un caso de excepción, sin embargo, es el señalado en el artículo 566, referido al proceso de alimentos. Por su parte, el recurso de casación conserva también su efecto suspensivo, dado que la reforma de mayo de 2009 (Ley Nº 29364) no acogió la propuesta de modificación del artículo 393 del Código, que planteaba que dicho recurso no debía suspender la ejecución de las sentencias de condena. MARINONI, Luiz Guilherme. “La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso”. En: Themis. Lima, N° 43, 2001, p. 49.

100

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

de una justicia episódica o escalonada (o de victorias parciales) basada en los “índices de probabilidad de éxito” atribuibles a las partes. Este es también, qué duda cabe, el modelo de “proceso” que requiere el Estado constitucional, contexto en el cual “el derecho fundamental a la tutela efectiva incide sobre el legislador obligándolo a considerar las necesidades del derecho material, y sobre el juez, atribuyéndole el deber de comprender el procedimiento conforme a las particularidades del caso concreto”22. Sin perjuicio de lo expuesto, importante es acotar que la figura procesal de la actuación inmediata presenta una serie de ventajas y desventajas en su aplicación práctica, las cuales es necesario sopesar y armonizar en sede legislativa y jurisprudencial, a efectos de lograr una tutela efectiva de los derechos fundamentales que se encuentran en juego, a saber: por un lado, el derecho del demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razón para hacer cumplir una decisión que le es favorable (lo que se deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución); y, por el otro, el derecho del demandado a impugnar esa decisión ante una segunda instancia (facultad reconocida también por la Norma Fundamental en su artículo 139 inciso 6). Entre sus principales ventajas, suele mencionarse que la actuación inmediata tiene por virtud reducir el número de apelaciones injustificadas, evitar la configuración de daños irreparables, revalorizar el trabajo realizado por el juez de primera instancia, etc. Sin embargo, con el mismo énfasis, se señala también que la actuación inmediata genera (o puede generar) un perjuicio grave en los intereses del demandado, dado que ella puede dar al vencedor inicial más de lo que legítimamente le corresponde23. Igualmente, se aduce que la mencionada figura causa gastos procesales inútiles en aquellos casos en los que, como consecuencia de la revocación de la sentencia estimatoria de primer grado, tenga que volverse todo hacia atrás24. Finalmente, se arguye que la actuación inmediata crea mayor inseguridad jurídica y más litigios, pues los recursos que dicha institución desalienta, generan precisamente aquella jurisprudencia que ayuda a despejar la incertidumbre legal25.

22 23 24

25

MARINONI, Luiz Guilherme. “El proceso en el Estado constitucional”, traducción de Christian Delgado Suárez. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 15, 2010, p. 184. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La actuación de la sentencia impugnada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo V, junio de 2002, p. 206. RAMOS ROMEU, Francisco: “¿Es deseable favorecer la ejecución provisional?”. En: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, p. 5. Disponible en: http://escholarship.org/uc/ item/3rd0h287, (consultado: 11/05/2010). RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 6.

101

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA VENTAJAS

DESVENTAJAS

• Reduce el número de apelaciones injustificadas.

• Puede generar un perjuicio grave para el demandado.

• Evita la configuración de daños irreparables.

• Genera gastos procesales inútiles.

• Revaloriza el trabajo desempeñado por el juez de primera instancia.

• Crea mayor inseguridad jurídica. • Implica una afectación a la presunción de inocencia.

Es innegable que los daños que la actuación inmediata puede generar en la esfera de la parte vencida constituyen razones más que atendibles para brindar al demandado alguna clase de protección o defensa en el trámite de dicha institución procesal. Sin embargo, no puede olvidarse que la posibilidad de verse afectado por un daño es una circunstancia recíproca para ambas partes (es decir, para el demandante y para el demandado). En efecto, mientras el demandante puede verse perjudicado al no ejecutarse la sentencia de primer grado, el demandado puede serlo al sufrir precisamente esa ejecución. En ambos casos, ciertamente, ese daño puede correr el riesgo de convertirse en irreparable, hipótesis en la cual es razonable suponer que nos encontraríamos frente a un verdadero conflicto trágico. Estas reflexiones, en realidad, nos remiten a la pregunta sobre “cómo” debería repartirse el costo del tiempo en el proceso cuando ya existe una sentencia estimatoria de primer grado. La actuación inmediata, como se dijo, presupone que ese reparto debe beneficiar al vencedor de la primera instancia, lo que sin embargo no impide afirmar que ella genera también un espacio para la ponderación de derechos en el caso concreto, a fin de no afectar desmedidamente el círculo de intereses correspondiente al sujeto demandado. Así, por ejemplo, el profesor Pedro Grández opina que, en la actuación inmediata de la sentencia, debiera ponderarse no solo la naturaleza de las pretensiones, sino también la calidad de los actores del proceso constitucional en cuestión. En ese orden de ideas, a decir del autor, la tutela brindada por el amparo debería restringirse tratándose de procesos constitucionales que se entablen entre entes públicos o en el caso de una sentencia estimatoria favorable a la Administración contra un particular (por afectación, por ejemplo, del derecho a la tutela judicial efectiva), toda vez que las entidades públicas sí podrían esperar una sentencia definitiva para ejecutarla sin mayor inconveniente26.

26

GRÁNDEZ CASTRO, Pedro: “La ejecución de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos: las lecciones de la Corte Suprema Norteamericana”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, N° 12, Lima, diciembre de 2007, pp. 635-636.

102

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2. La actuación inmediata de sentencia en los procesos constitucionales: el artículo 22 del Código Procesal Constitucional Una de las novedades más importantes que trajo consigo la codificación procesal constitucional en nuestro país –si la comparamos con la normativa inmediatamente precedente27–, es aquella que se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que dispone lo siguiente: “La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata”. Esta disposición normativa introduce la figura de la actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo, en virtud de la cual, como ya se dijo, el juez de primera instancia puede dar eficacia a la sentencia estimatoria por él emitida, independientemente de la apelación que haya sido interpuesta por la parte vencida. No obstante ello, lo cierto es que la confusa redacción de la norma28, aunada a las omisiones en las que ella incurre, ocasionó durante un buen tiempo que los operadores jurídicos abriguen más dudas que certezas en relación con la vigencia y aplicabilidad de esta institución procesal, incluyendo, desde luego y en primer término, a los propios jueces constitucionales . Ello explica bien por qué la virtualidad de esta norma permaneció tanto tiempo entrampada en medio de controversias académicas y prácticas judiciales bastante conservadoras. Es sabido, sin embargo, que los vacíos o imperfecciones en el Derecho Procesal Constitucional son, antes bien que vallas insuperables, situaciones que el Tribunal Constitucional se encuentra llamado a corregir o complementar a través de su jurisprudencia, en el afán de perfeccionar los procesos constitucionales. Con ese criterio, precisamente, procedió el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC, en la cual se desarrollaron

27 28

Al respecto, cabe señalar que la derogada Ley N° 23506 no contemplaba ninguna norma sobre la ejecución de las sentencias en los procesos de la libertad, mientras que la Ley N° 25398 solo introducía algunas reglas secundarias y accesorias. La confusión se presenta al contrastar el segundo párrafo del artículo 22 con el primero, que alude a la “sentencia que causa ejecutoria” (lo que podría entenderse como “sentencia firme”), duda que se confirma al concordar el artículo 22 con el 59, que comienza diciendo “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22”. Un recuento de las posturas doctrinales en torno a la interpretación de estas normas puede encontrarse en ETO CRUZ, Gerardo. “¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio. Tomo V-Juez y Sentencia Constitucional, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, México, 2008, pp. 347 y ss.

103

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

con algún grado de detalle las condiciones de aplicación de la figura procesal in comento, y que ahora revisamos más detalladamente.

3. El excurso jurisprudencial del Tribunal Constitucional: la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC (caso Flavio Jhon Lojas) Tempranamente, el Tribunal admitió en varios pronunciamientos la existencia de la actuación inmediata de sentencia en nuestro ordenamiento procesal constitucional, afirmando en ellos que la sentencia recaída en los procesos de tutela de derechos debía ser actuada en forma inmediata, lo que juzgaba acorde con aquella protección judicial rápida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violación de los derechos fundamentales29. Sin embargo, no sería sino con la expedición de la STC Exp. Nº 06072009-PA/TC, que el Tribunal entraría a analizar, con mayor detenimiento, cuáles eran los fundamentos, objetivos y presupuestos procesales que caracterizaban a esta institución procesal, aceptando de este modo que su regulación se ubicaba en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. A continuación, revisaremos los puntos más resaltantes de este pronunciamiento. 3.1. Definición En primer lugar, el Tribunal Constitucional alcanza una definición de la institución objeto de estudio, perfilada en los siguientes términos: “Suele entenderse por ‘actuación inmediata de la sentencia estimatoria’ (o ‘ejecución provisional’) aquella institución procesal a través de la cual se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo, pero carente de firmeza, cuyos efectos quedan así subordinados a lo que resulte del recurso interpuesto o por interponer”30. Por tanto, entiende el Tribunal que la actuación inmediata procede, tal como se reconoce también en la doctrina, a favor de sentencias “definitivas”, pero “no firmes” (vale decir, “definitivas” en cuanto ponen fin a la instancia, mas no al proceso). Y además, como se deduce de esta definición, no se requiere que el recurso de apelación haya sido efectivamente interpuesto, bastando con que exista la posibilidad aún de que tal recurso pueda ser activado, al estar dentro del plazo previsto en la ley.

29 30

Cfr. STC Exp. Nº 5994-2005-PHC/TC, f. j. 3; STC Exp. Nº 4878-2008-PA/TC, f. j. 56; y STC Exp. Nº 5287-2008-PA/TC, f. j. 28. STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, f. j. 22 [En este punto, el Tribunal cita a CABALLOL ANGELATS, Lluís. La ejecución provisional en el proceso civil. Barcelona, Bosch, 1993, p. 47].

104

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3.2. Finalidad Expone el Tribunal en su sentencia, que la actuación inmediata persigue algunos fines constitucionales, y en ese sentido afirma: “[L]a actuación inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institución procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico en la cadena de protección de los derechos fundamentales”31. De modo que, si somos fieles a esta descripción, tendríamos que la actuación inmediata, en concepto del Tribunal, no estaría destinada a evitar los daños que genera el paso del tiempo ordinario del proceso, sino solo el “riesgo de irreparabilidad”. Postura que, desde ya, parece dejar fuera de órbita a la mayoría de supuestos que acaecen en los procesos constitucionales. 3.3. Derechos involucrados Sostiene el Tribunal a este respecto, lo siguiente: “[E]n la temática de la actuación inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la parte demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razón para hacer cumplir una decisión que le beneficia (lo que deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el artículo 139.3 de la Constitución); y, por otra parte, el derecho del demandado a impugnar esa decisión ante una segunda instancia (facultad reconocida también por la Norma Fundamental en su artículo 139.6)”32. Identificamos, pues, aquí, una invitación tácita del Tribunal al juez constitucional, a ponderar estos dos derechos que opone la institución de la actuación inmediata, análisis que tendrá lugar en uno de sus presupuestos procesales, como se verá más adelante. 3.4. La no irreversibilidad de la actuación inmediata como medida más idónea que el efecto suspensivo de la apelación Como parte de ese ejercicio de ponderación, el Tribunal Constitucional encuentra que el efecto suspensivo de la apelación, que viene a ser la antítesis de la actuación inmediata, persigue no obstante una finalidad constitucional, cual es proteger al demandado de una ejecución 31 32

STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, f. j. 60 [En este fundamento, el Tribunal cita a MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 218]. STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, f. j. 43.

105

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

provisional que pueda convertirse en definitiva, afectando así su círculo de intereses. Sin embargo, razona el Tribunal sobre este punto: “[E]l régimen de efecto suspensivo de los recursos, al impedir la ejecución de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultado que es solo contingente y aleatorio; lo que contrasta, en todo caso, con el derecho cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia estimatoria de primer grado. En cualquier caso, este Tribunal estima que una medida igualmente adecuada al fin perseguido por el régimen de efecto suspensivo de los recursos, pero menos lesiva del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, podría consistir en la prohibición dirigida al juez de conceder toda aquella actuación inmediata que genere un estado de cosas tal que no pueda revertirse en el futuro, cuando se cuente con el pronunciamiento judicial que resuelve el recurso efectivamente interpuesto”33. Por lo tanto, la misma finalidad que persigue el efecto suspensivo de la apelación, a juicio del Tribunal, termina garantizada con la exigencia de no irreversibilidad de la actuación inmediata. 3.5. Reglas procesales Aunque sin fijarlas como parte de una doctrina jurisprudencial, o algo siquiera parecido34, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia algunas pautas de aplicación para la actuación inmediata en los procesos constitucionales, fundamentando una propuesta que, por su riqueza explicativa, transcribimos aquí íntegramente: “[P]ara la aplicación de la figura de la actuación inmediata de sentencia estimatoria de primer grado, el juez debe observar algunos principios y reglas procesales, como los que se mencionan a continuación: i. Sistema de valoración mixto: si bien la regla general debe ser la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, el juez conservará, empero, cierto margen de discrecionalidad para tomar una decisión ajustada a las especiales circunstancias del caso concreto.

33 34

STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, ff. j. 58 y 59. Hay que resaltar, sin embargo, que en la STC Exp. Nº 0813-2011-PA/TC, f. j. 10 y 11, el Tribunal ha dejado entrever que, dado los continuos pronunciamientos en un mismo sentido, los criterios vertidos en la STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC pueden ser entendidos como “doctrina jurisprudencial”, la que resulta vinculante para todos los operadores jurídicos, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

106

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

ii. Juez competente: será competente para resolver la solicitud de actuación inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez que dictó la sentencia de primer grado. iii. Forma de otorgamiento: si bien como regla general la actuación inmediata procederá a pedido de parte; ello no impide que el juez pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio irreparable para el demandante, ello, en virtud de la obligación del juez constitucional de proteger de modo efectivo los derechos constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del C.P.Const. iv. Sujetos legitimados: tendrá legitimación activa para solicitar la actuación inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de primer grado o, en su caso, el representante procesal, según lo dispuesto por el artículo 40 del C.P.Const. v. Alcance: por regla general, la actuación inmediata ha de ser otorgada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el juez a quo; sin embargo, el juez podrá conceder también la actuación inmediata de forma parcial, es decir, solo respecto de alguna o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda según las circunstancias del caso concreto y teniendo en consideración los presupuestos procesales establecidos en el punto viii. No serán ejecutables por esta vía los costos y costas del proceso, ni los devengados o intereses. vi. Tipo de sentencia: podrá concederse la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no hayan sido apeladas pero que aún puedan serlo, como de sentencias que ya hayan sido apeladas. La actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado se entiende solo respecto de sentencias de condena. vii. Mandato preciso: la sentencia estimatoria de primer grado debe contener un mandato determinado y específico (mandato líquido), de acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artículo 55 del C.P.Const., en el cual debe sustentarse el mandato contenido en la actuación inmediata. viii. Presupuestos procesales: 1. No irreversibilidad: la actuación inmediata no debe generar un estado de cosas tal que no pueda revertirse más adelante; en caso contrario, no procederá la actuación inmediata. 2. Proporcionalidad: no obstante que, por regla general, el juez debe conceder la actuación inmediata; al momento de evaluar la

107

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

solicitud, este deberá tener en cuenta también el daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de este a no sufrir una afectación grave en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso; de manera que la actuación inmediata no aparezca en ningún caso como una medida arbitraria, irracional o desproporcionada. 3. No será exigible el otorgamiento de contracautela. Sin embargo, de modo excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad. ix. Apelación: la resolución que ordena la actuación inmediata, así como aquella que la deniega, serán inimpugnables. x. Efectos de la sentencia de segundo grado: 1. Si la sentencia de segundo grado confirma la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución se convertirá en definitiva. 2. Si la sentencia de segundo grado revoca la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución provisional podrá seguir surtiendo efectos en tanto se mantengan los presupuestos en atención a los cuales fue inicialmente otorgada; lo que se justifica en la finalidad esencial de los procesos constitucionales que, de acuerdo a lo previsto en el artículo II del Título Preliminar del C.P.Const., es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. xi. Relación con la medida cautelar: una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la otra”. Varios son los criterios, aquí expuestos, que despiertan algunas dudas o cuestionamientos. Para mayor facilidad, abordaremos algunos de ellos, más detenidamente, por separado.

108

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

APLICACIÓN DE LA ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA

Fundamento

Tiene por fundamento garantizar y optimizar la efectiva vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, o a la ejecución de las resoluciones judiciales. No irreversibilidad: juez debe procurar que el acto ordenado o prohibido por la sentencia de primera instancia sea irreversible, de modo que no se afecte el derecho del demandado de ser revocada la sentencia. Proporcionalidad: juez debe advertir previamente que la actuación inmediata no suponga la afectación grave e irrazonable de los derechos de la parte demandante.

Supuestos Contracautela: no se requeririrá contracautela, salvo que se trate de pretensiones de carácter patrimonial, caso en el cual el juez deberá observar el principio de proporcionalidad. Solicitud: procederá a pedido de parte, y solo podrá llevarse a cabo de oficio si el juez advierte que puede ocasionarse un perjuicio irreparable para el demandante.

4. La actuación inmediata en los procesos constitucionales: algunos puntos controvertidos De los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, destacan por su novedad y contenido analítico los siguientes cuatro: a) la exigencia de proporcionalidad de la actuación inmediata, lo que exige tomar en cuenta “el daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de este a no sufrir una afectación grave en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso”; b) el requisito de no irreversibilidad de la actuación inmediata, rasgo que comparte con la medida cautelar; c) la exigencia de “contracautela” cuando la pretensión del amparo tiene contenido patrimonial; y d) la imposibilidad de dictar la actuación inmediata “de oficio”, salvo supuestos excepcionales. A cada uno de ellos, nos referimos seguidamente. En lo que refiere al requisito de la proporcionalidad, y partiendo de la definición brindada por la sentencia del Tribunal Constitucional, el juez tendrá que sopesar los siguientes dos elementos:

109

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

i)

El beneficio que genera el despacho de la actuación inmediata al vencedor de la primera instancia (o a la inversa, el perjuicio que le genera su denegatoria); y

ii)

El perjuicio que genera el despacho de la actuación inmediata a la parte vencida en la primera instancia.

Ahora bien, es evidente que, en un gran número de casos, si no en todos, la ejecución de una sentencia (de primer grado, por caso) acarrea ciertas afectaciones al demandado (en su mayoría, patrimoniales). Empero, una consideración como esta no es lo suficientemente atendible como para impedir la actuación inmediata, pues la proporcionalidad exige tomar en cuenta solo daños especialmente graves y considerables. Con todo y así, en el supuesto de que una orden judicial de actuación inmediata sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada, podrá interponerse un proceso de amparo contra dicha decisión, al igual como sucede con el control constitucional de las medidas cautelares, cuando estas no satisfacen el requisito de la proporcionalidad35. A ello apunta, precisamente, el requisito de la no irreversibilidad de la actuación inmediata de sentencia. Se trata este de un juicio básicamente cualitativo, que quiere evitar que la ejecución provisional se convierta en una tutela satisfactoria definitiva, lo que implicaría un sacrificio insoportable en la esfera jurídica del demandado. No obstante ello, y para ser consecuentes con lo dicho anteriormente, preciso será reconocer que si el requisito de la irreversibilidad está sujeto también al criterio de la ponderación, entonces podrá ceder en aquellos casos en los que el derecho del demandante que solicita la ejecución provisional tenga un “mayor peso” en el caso concreto (por ejemplo, frente al derecho a la salud o a la vida de una persona). Más criticables son, en realidad, los dos supuestos restantes. En primer lugar, la exigencia de contracautela, cuando la pretensión de la demanda tenga “contenido patrimonial”, como señala la sentencia. Evidentemente, es mejor tener una contracautela restringida a ciertos casos, que una aplicable a la generalidad de ellos. Sin embargo, debe insistirse que, a la luz de la sentencia del Tribunal, se trata de una “facultad”, mas no una obligación del juzgador. Esto parece razonable, si tenemos en cuenta que en la mayoría de procesos de amparo o cumplimiento, el contenido patrimonial de la demanda es un dato poco común y bastante excepcional; y además, en no pocos casos, una exigencia de este tipo puede terminar convirtiéndose en un obstáculo al acceso a la justicia. En suma, a nuestro criterio, la exigencia de contracautela en la actuación inmediata debiera ser entendida como un supuesto definitivamente excepcional, aunque la sentencia del Tribunal no lo diga así expresamente. 35

Vide STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 53.

110

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional precisa que, por regla general, la actuación inmediata será otorgada a pedido de parte. Sin embargo, añade que el juez podrá despacharla de oficio cuando exista el “riesgo de un perjuicio irreparable” para el demandante. A nuestro entender, la actuación inmediata de oficio, tal cual la entiende el Tribunal, exige al juez de amparo fundamentar su decisión en algo más que en la simple aplicación del principio publicístico previsto en la ley (cuya invocación es importante, mas no suficiente). Se entiende así que la actuación de oficio de un juez (que, de alguna manera, reviste alguna forma de activismo o garantismo procesal) no puede dejar de estar justificada o motivada en alguna causa habilitante vinculada al caso concreto (so pena de caer en alguna variante del decisionismo, con la consiguiente afectación gratuita del principio de imparcialidad). Pues bien, el Tribunal ha asumido que esa causa habilitante es el riesgo de irreparabilidad para el derecho del demandante, con lo que termina configurando un supuesto de uso casi excepcional. Hay dos supuestos, adicionalmente a los ya estudiados, que merecen un análisis algo detallado. Se trata, en primer lugar, de la posibilidad de dictar la actuación inmediata de sentencia en un proceso de amparo contra resoluciones judiciales (este debate reproduce el que ya adelantamos respecto a las medidas cautelares). Y el segundo, si cabe igualmente disponer la ejecución provisional en un amparo contra normas autoaplicativas. Respecto a lo primero, tenemos que según el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, para interponer un amparo contra resolución judicial, esta debe ostentar el carácter de firmeza. Con lo cual, si se solicita la actuación inmediata de la sentencia recaída en este proceso, el escenario será el siguiente: la ejecución provisional dejará sin efecto una sentencia que ostenta la calidad de cosa juzgada. ¿Es razonable este resultado? Creemos que la respuesta depende de la situación específica de que se trate. Antes ya adelantábamos, hablando de las medidas cautelares, que esta sí procederían en un proceso de amparo instaurado contra una resolución judicial firme, cuando esta resulte abiertamente inconstitucional (por desconocer, por caso, un precedente vinculante). No habría razón para decir lo contrario respecto de la actuación inmediata de sentencia. Pero, por otro lado, no menos problemático es el supuesto de la ejecución provisional de una sentencia de primer grado que inaplica una ley por inconstitucional. Aquí se opone, en vez de la cosa juzgada, el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. Volviendo al paragón con las medidas cautelares, habría que anotar que esta posibilidad sí está prevista en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, por lo que estimamos también debería proceder en el caso de la actuación inmediata, con la cual comparte una naturaleza similar.

111

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

¿Cuál es entonces la diferencia entre las medidas cautelares y la actuación inmediata de sentencia? En realidad, se trata de dos instituciones procesales convergentes en la medida en que ambas se orientan a contrarrestar los “estragos” que ocasiona el paso del tiempo en el proceso. En concordancia con ello, y como se vio, el Tribunal Constitucional ha señalado que, una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar “alternativamente” entre una u otra medida (con lo cual resulta válido solicitar una medida cautelar teniendo como título dicha primera sentencia), agregando que “la utilización de la una no excluirá la de la otra”36. Esta relación de alternatividad, sin embargo, no impide apreciar que entre ambas instituciones procesales existen algunas diferencias que es menester poner de relieve, y cuya consideración resulta imprescindible para tomar decisiones estratégicas en el marco del proceso constitucional. Tales diferencias son, a grandes rasgos, las siguientes: Medida cautelar

Actuación inmediata de la sentencia

Sus presupuestos procesales son: peligro en la demora, verosimilitud del derecho, adecuación (que incluyen la ponderación) y no irreversibilidad.

Sus presupuestos procesales son: sentencia estimatoria de primer grado (con lo cual no se requiere de peligro en la demora ni verosimilitud del derecho), no irreversibilidad y proporcionalidad.

Es instrumental (busca garantizar la eficacia de un proceso principal).

Es autónoma (se le da el tratamiento de una ejecución definitiva, cumple una función satisfactiva aunque sujeta a lo que se decida más adelante).

Si se emite sentencia desestimatoria, la medida cautelar se mantiene vigente (art. 15 C.P.Const.).

Si la sentencia de segunda instancia revoca la apelada, la actuación inmediata puede seguir vigente (STC Nº 06072009).

Puede adoptar la forma de medida de no innovar, pero también innovativa, aunque este último supuesto resulta cuestionable a nivel de la doctrina.

Es siempre coincidente con la pretensión del demandante.

No requiere contracautela.

Requiere contracautela, tratándose de pretensiones dinerarias.

Procede siempre a pedido de parte.

Procede a pedido de parte. Y excepcionalmente, de oficio, cuando existe riesgo de irreparabilidad para el demandante.

36

STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, f. j. 63, numeral xi).

112

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Es provisional, en tanto se mantengan las condiciones bajo las cuales fue adoptada.

Tiene vocación de permanencia.

Así las cosas, y haciendo una comparación preliminar entre ambas instituciones procesales, es posible advertir que una ventaja importante de la medida cautelar es que ella puede emitirse antes de la sentencia de primer grado. La desventaja, sin embargo, es que dicha medida debe cumplir con dos requisitos de no fácil configuración (o cuando menos, de difícil probanza): la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora (junto a la adecuación y a la no irreversibilidad). En contraste, la principal ventaja de la actuación inmediata es que la sentencia estimatoria de primer grado es título suficiente, aunque imprescindible, para que proceda dicha figura procesal. No obstante, el inconveniente es que, tratándose de pretensiones con contenido patrimonial, se requiere prestar contracautela (aunque, como se verá más adelante, estos supuestos son más bien excepcionales). Por lo demás, la intercambiabilidad que el Tribunal ha establecido entre medida cautelar y actuación inmediata es sumamente útil pues resulta obvio que, en algunos casos, puede ocurrir que el demandante solo satisfaga los requisitos correspondientes a una medida, pero no los de la otra . En tal hipótesis, es evidente que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva estaría más que garantizado. ANEXO: MODELOS DE SOLICITUD DE ACTUACIÓN INMEDIATA DE SENTENCIA Solicitud de actuación inmediata de la sentencia Exp. N° … Proceso de amparo Escrito N° …………. Sumilla: Solicito actuación inmediata de sentencia SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE SAN MARTÍN …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la avenida ……………….N° ……………, distrito de ………….., departamento de ………………, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo señalado en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional solicito me conceda la ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA de primer grado, dictada por su Despacho (Exp. N° 02456-2010) y en consecuencia, se ordene a la empresa …………………. que paralice los trabajos de

113

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

exploración en la zona conocida como “Hito 3” en la que habitan varias comunidades nativas. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Con fecha ………………………, interpuse demanda de amparo contra la empresa ………………………….., solicitando que se ordene la paralización de las obras de exploración en la zona conocida como “Hito 3”, ubicada en el departamento de San Martín, al ser un lugar donde habitan varios pueblos indígenas que se podrían ver afectados en sus derechos ancestrales. 2. Con fecha ………………….., vuestro Despacho ha emitido sentencia en el Exp. N,º 02456-2010, la misma que me fuera notificada el día ………………, a través de la cual se declara fundada mi demanda de amparo. A su vez, con fecha …………………, la empresa demandada ha interpuesto recurso de apelación, la cual se encuentra todavía en trámite. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 3. El artículo 22 del Código Procesal Constitucional dispone que la sentencia que ordena la realización de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Ello quiere decir que, cuando existe una sentencia de primer grado que favorece al demandante, esta puede ser ejecutada en el acto, sin perjuicio del recurso de apelación que haya interpuesto la parte demandada. 4. En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional ha interpretado que la actuación inmediata de la sentencia constituye una institución procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico en la cadena de protección de los derechos fundamentales (STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, f. j. 60). 5. Teniendo ello en cuenta, y tal como se demostrará más adelante, la solicitud de autos cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en la mencionada ejecutoria, la misma que tiene calidad de doctrina jurisprudencial, de conformidad con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5.1. Mandato preciso En primer lugar, es del caso observar que el mandato judicial recaído en el Exp. N° 02456-2010 resulta claro y preciso, toda vez que ordena a la empresa ……………….. la paralización de las obras de exploración en la referida zona en que habitan varios pueblos indígenas. 5.2. No irreversibilidad Asimismo, cabe señalar que la actuación inmediata de la sentencia de autos no supera el límite de la irreversibilidad, toda vez que resulta perfectamente posible retrotraer el estado de cosas a la situación anterior, en

114

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

el caso de que la sentencia de segunda instancia revoque lo decidido por vuestro Despacho. 5.3. Proporcionalidad Por su parte, la medida solicitada satisface también el requisito de la proporcionalidad, pues el “perjuicio económico” causado a la empresa …………………… como consecuencia de las actividades que se verán paralizadas, en modo alguno puede compararse al “perjuicio vital” que la continuación de las mismas podría causar al medio ambiente y a los derechos ancestrales de los pueblos indígenas que habitan en la zona. 5.4. Contracautela Por lo demás, es menester señalar que en el presente caso, no resulta de aplicación la contracautela, pues el contenido del mandato judicial no tiene un contenido patrimonial que luego tenga que ser resarcido. III. MEDIOS PROBATORIOS Mérito de la sentencia recaída en el Exp. N° 02456-2010, expedida por vuestro Despacho. Mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 06072009-PA/TC, en la cual se desarrollan los supuesto de procedencia de la actuación inmediata de la sentencia. POR LO TANTO A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud de actuación inmediata de la sentencia y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la paralización de las obras de exploración en la zona mencionada. …………., ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

115

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Modelo N° 02: Solicitud de actuación inmediata de la sentencia Exp. N° … Proceso de amparo Escrito N° …………. Sumilla: Solicito actuación inmediata de sentencia SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la avenida ……………….N° ……………, distrito de ………….., departamento de ………………, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo señalado en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional solicito me conceda la ACTUACIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA de primer grado, dictada por su Despacho (Exp. N° 05487-2009) y en consecuencia, se ordene la hospitalización permanente e indefinida del paciente de nombre ………………., así como la provisión de medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Con fecha ………………………, interpuse demanda de amparo contra EsSalud, solicitando que se deje sin efecto el informe médico psiquiátrico de Alta, de fecha …………………….., emitido por el médico-psiquiatra ……………………., que recomienda la alta del favorecido del Centro de Rehabilitación Integral para Pacientes Crónicos del Hospital ………………………….., 2. Con fecha ………………….., vuestro Despacho ha emitido sentencia en el Exp. N° 05487-2009, la misma que me fuera notificada el día ………………, a través de la cual se declara fundada mi demanda de amparo. A su vez, con fecha …………………, se aprecia que EsSalud ha interpuesto recurso de apelación, el cual se encuentra todavía en trámite. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 3. Según el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, la sentencia que ordena la realización de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Ello quiere decir que, cuando existe una sentencia de primer grado que favorece al demandante, esta puede ser ejecutada en el acto, sin perjuicio del recurso de apelación que haya interpuesto la parte demandada. 4. En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional ha interpretado que la actuación inmediata de la sentencia constituye una institución procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concreción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daños irreparables, a evitar el abuso procesal de la institución de la apelación y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagónico y estratégico

116

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

en la cadena de protección de los derechos fundamentales (STC Exp. Nº 0607-2009-PA/TC, f. j. 60). 5. Teniendo ello en cuenta, y tal como se demostrará más adelante, la solicitud de autos cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en la mencionada ejecutoria, la misma que tiene calidad de doctrina jurisprudencial, de conformidad con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 5.5. Mandato preciso En primer lugar, es del caso observar que el mandato judicial recaído en el Exp. N° 05487-2009 resulta claro y preciso, toda vez que ordena a EsSalud la atención médica del favorecido y su hospitalización permanente e indefinida, al haber constatado que el informe médico cuestionado vulnera su derecho a la salud. 5.6. No irreversibilidad Asimismo, cabe señalar que la actuación inmediata de la sentencia de autos, si bien origina que el tratamiento médico dispensado al paciente sea definitivo, tal proceder se justifica plenamente por el riesgo de irreparabilidad que la no actuación podría causar en la salud del favorecido, poniendo sin duda en peligro su vida. Es menester precisar que la enfermedad del paciente es crónica y degenerativa, requiriéndose por tanto de un seguimiento permanente, el mismo que no puede quedar en manos de los familiares, toda vez que la madre del favorecido tiene más de 70 años. 5.7. Proporcionalidad Por su parte, la medida solicitada satisface también el requisito de la proporcionalidad, pues el “perjuicio económico” causado a EsSalud como consecuencia del tratamiento médico dispensado, en modo alguno puede equipararse al “daño irreparable” que para el favorecido podría originar la interrupción intempestiva de dicho tratamiento. 5.8. Contracautela En el presente caso, es menester indicar que no resulta de aplicación la contracautela, pues si bien el contenido del mandato judicial contiene un contenido patrimonial, es obvio que en atención al criterio de proporcionalidad, sería un despropósito exigir una garantía de la cual la madre del paciente no dispone, y que es precisamente la razón por la cual no puede brindarle ella un tratamiento privado a su hijo. III. MEDIOS PROBATORIOS Mérito de la sentencia recaída en el Exp. N° 05487-2009, expedida por vuestro Despacho. Mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 06072009-PA/TC, en la cual se desarrollan los supuesto de procedencia de la actuación inmediata de la sentencia.

117

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

POR LO TANTO A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud de actuación inmediata de la sentencia y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la paralización de las obras de exploración en la zona mencionada. …………., ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Capítulo 3: La represión de actos homogéneos 1. Una justificación: el acto lesivo reiterado y la “unidad de conflicto” La figura procesal de la represión de actos homogéneos, tanto en sede nacional así como en la experiencia comparada37, obedece a múltiples finalidades relacionadas, en general, con el cumplimiento real y efectivo de las sentencias constitucionales, y en particular, con el problema de la reiteración del acto lesivo, que hemos identificado como un modo de incumplimiento de las mismas. Al respecto, algunos autores como Adolfo RivasRivas, se plantean el problema materia estudio (aunque refiriéndose solo al Estado como sujeto infractor), en los siguientes términos: “Bien puede ocurrir que dictada la sentencia de amparo y cumplido el mandato de la misma, el Estado o sus agentes incurran nuevamente en la misma conducta lesiva. Cabe preguntarse si la cosa juzgada (en este caso y según lo dicho, de tipo material) alcanza para desbaratar esa actitud que en realidad está conformando un acto distinto del que justificó la sentencia estimatoria. Por principio, y tratándose de la simple repetición del acto anterior, el caso se soluciona por vía de ejecución de la sentencia de amparo, reiterando el mandato judicial pertinente”38. 37 38

Cfr., por ejemplo, el artículo 105, cuarto párrafo, de la Ley de Amparo mexicana, que regula la figura de la “repetición del acto reclamado”. RIVAS, Adolfo. El Amparo. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 612.

118

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Tal como se expuso líneas arriba, el mecanismo de la represión de actos homogéneos no plantea, en sentido estricto, un problema de ejecución de las sentencias constitucionales, toda vez que en este supuesto nos encontramos con que la decisión judicial, como tal, ha sido acatada en la realidad por la parte vencida (bien voluntariamente, bien mediante ejecución forzosa). Es más bien el acto futuro o sobreviniente el que, por su palmaria homogeneidad con el declarado lesivo en la sentencia, merece ser objeto de un rechazo rápido y efectivo, a pesar de que la fase de ejecución ya haya concluido. De ahí que, para afirmar que tal acto sobreviniente pueda ser alcanzado por la cosa juzgada de la sentencia primigenia, sea necesario asumir el concepto de “unidad del conflicto”, en el sentido de que: “Si dentro de una misma relación conflictiva entre dos sujetos se producen una serie de agresiones respecto de un mismo derecho constitucional, dichas agresiones sean por acción o por omisión, pueden ser consideradas homogéneas en el sentido que pertenecen al mismo género constituido por un conflicto concreto. El lenguaje del Código Procesal Constitucional al referirse a los actos sustancialmente homogéneos alude a la unidad del hecho conflictual”39. De este modo, posible es afirmar que la represión de actos homogéneos, en tanto que mecanismo de tutela inhibitoria, tiene como finalidad valorar los hechos ya ocurridos para prevenir daños adicionales producidos por la continuación del conflicto en el futuro40. Naturalmente, qué deba entenderse por “unidad del hecho conflictual”, es algo que compete definir al legislador, y ciertamente, desarrollar al propio Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia.

2. La represión de actos homogéneos en los procesos constitucionales: el artículo 60 del Código Procesal Constitucional En el ámbito de los procesos constitucionales, la institución procesal que venimos comentando se encuentra regulada en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, que a la letra dispone lo siguiente: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.

39 40

GARCÉS TRELLES, Kenneth. “La tutela preventiva y el artículo 60 del Código Procesal Constitucional: la represión de actos homogéneos”. En: Proceso & Justicia. N° 5, Lima, 2005, p. 54. GARCÉS TRELLES, Kenneth. Ob. cit., p. 54.

119

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”. Podemos derivar las siguientes normas particulares del texto glosado: a)

En primer lugar, se señala que es la parte interesada quien tiene la facultad para denunciar el acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo.

b)

En segundo lugar, se precisa que el juez competente para recibir dicha denuncia es el juez de ejecución (vale decir, el juez de la demanda). De ser así, dicho juez debe notificar a la parte demandada en el plazo de tres días.

c)

En tercer lugar, se establece que si la parte demandada apela la resolución del juez, esta se concede sin efecto suspensivo (esto es, la resolución que concede la represión de actos homogéneos sigue surtiendo sus efectos).

d)

Finalmente, si el juez declara la homogeneidad del acto lesivo (es decir, declara fundada la denuncia), debe ordenar la represión del acto sobreviniente. REPRESIÓN DE ACTOS LESIVOS HOMOGÉNEOS

SENTENCIA ESTIMATORIA FIRME

ACTO HOMOGÉNEO

DENUNCIA DE REPRESIÓN

3 días

TRASLADO AL DEMANDADO

3 días

SENTENCIA ESTIMATORIA DE REPRESIÓN

notificación

SENTENCIA NOTIFICADA

ACTUACIÓN INMEDIATA

2 días

CUMPLIMIENTO SENTENCIA

120

APELACIÓN

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Evolución jurisprudencial de la institución A raíz de la escueta regulación que ofrece el Código Procesal Constitucional en torno a la represión de actos homogéneos, ha sido el Tribunal Constitucional el encargado de brindar un mayor alcance sobre sus presupuestos y condiciones de aplicación a través de sus sentencias. En lo que sigue, nos referiremos brevemente a este más que importante desarrollo jurisprudencial, resaltando sus ventajas, aunque también advirtiendo sus falencias. 3.1. Noción Con apoyo en la doctrina más autorizada sobre la materia, que hemos reseñado más arriba, aduce el Tribunal que: “La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho”41. Esta es una definición que se compadece bien con la noción del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, que al principio de este trabajo enunciábamos. Y es que, si la función jurisdiccional no se agota en simplemente juzgar, sino en “ejecutar lo juzgado”, fácil resultará advertir que una ejecución plena supone la interdicción de todos aquellos actos nuevos que resultan homogéneos a los ya declarados como lesivos. Y así lo entiende también el Tribunal Constitucional. 3.2. Fundamento Es por eso que el Tribunal entiende que el fundamento de la represión de actos homogéneos, radica en: “(…) la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales”42. En tal sentido, si las normas constitucionales e internacionales proscriben que para instar la ejecución de una sentencia firme tenga que iniciarse un nuevo proceso, distinto al fenecido, así también sucederá cuando 41 42

STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 3. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 6.

121

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

lo que se solicite sea la represión de un acto homogéneo al ya declarado inconstitucional en anterior sentencia. Por otro lado, hay que rescatar que esta justificación difiere de otra que en un primer momento formuló el Tribunal, al afirmar que el sustento de la represión de actos homogéneos era “asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional”43. Ahora entiende que dicha finalidad es “garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas”. El cambio jurisprudencial no es gratuito. De ello se ha encargado de dar cuenta el profesor Castillo Córdova, para quien las sentencias finales recaídas en los procesos constitucionales que se pronuncian sobre el fondo pueden ser de dos tipos: a) aquellas que no transgreden la Constitución; y b) aquellas que sí la transgreden. A decir del autor, el Tribunal Constitucional, al afirmar que la represión de actos homogéneos no tiene por finalidad asegurar la cosa juzgada constitucional, sino la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas, solo acierta respecto del segundo tipo de sentencias (esto es, las que transgreden la Constitución), pues aquí la cosa juzgada constitucional no se habría configurado aún, por lo que mal se puede asegurar lo que aún no existe. Pero no acierta cuando se trata de una sentencia final que no transgrede la Constitución, porque aquí la represión de actos homogéneos sí tendrá como finalidad asegurar los efectos de una sentencia con calidad de cosa juzgada44. 3.3. Relación con otras figuras procesales Precisa aquí el Tribunal que la represión de actos homogéneos guarda semejanza con algunas otras instituciones procesales afines, por lo que a fin de evitar cualquier confusión, deja sentada las diferencias entre ellas. i) Con la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo (artículo 1 del Código Procesal Constitucional) Como es sabido, en virtud del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, si luego de presentada la demanda, el acto lesivo cesa o deviene en irreparable, el juez constitucional se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, con la finalidad de emitir una declaración que impida la repetición de tales actos en el futuro. Asumido que esto es así, el Tribunal entiende que: “(…) la decisión de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el

43 44

STC Exp. Nº 5033-2006-PA/TC, f. j. 5. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis a la doctrina de la represión de los actos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 16, abril de 2009, pp. 82-84.

122

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realización de un acto lesivo homogéneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represión previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional. La primera sentencia servirá de parámetro para evaluar si el acto que se produce con posteridad es homogéneo”45. Por lo tanto, el mecanismo de la represión de actos homogéneos es de aplicación posterior (y no anterior o simultánea) a la emisión de una sentencia innovativa, dictada esta última según los alcances del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la misma que servirá de título suficiente para interdictar en el futuro cualquier acto lesivo similar. ii) Con el estado de cosas inconstitucional De origen jurisprudencial colombiano, la figura del estado de cosas constitucional busca extender los efectos de una decisión a personas que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación estructural que fue identificada como inconstitucional46. Teniendo esto como base, el Tribunal Constitucional valora lo siguiente: “En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, estas se encuentran habilitadas para acudir a la represión de actos lesivos homogéneos”47. Nuevamente, pues, el Tribunal reitera que la institución de la represión de actos homogéneos, como su mismo nombre lo indica, brinda una tutela “reparadora”, por oposición a “preventiva”. 3.4. Presupuestos procesales Al no reflejar un problema de ejecución, sino de reiteración del acto lesivo, los presupuestos de la institución que estudiamos son los siguientes, a juicio del Tribunal: i) Sentencia previa: afirmando que “(…) solo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podrá evaluarse

45 46 47

STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 13 y 14. Cfr., al respecto, la STC Exp. Nº 03149-2004-AC/TC. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 15 y 17.

123

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

si la acción u omisión que se produzca con posteridad resulta homogénea. Así, si se declarara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse –con posteridad– la represión de actos lesivos homogéneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional”48. ¿Puede entonces solicitarse la represión de actos homogéneos respecto de una resolución de improcedencia? A decir del Tribunal, tal hipótesis sería inviable. Ello no ha impedido, sin embargo, que algún sector de la doctrina sostenga que “(…) ha habido casos en los que el Tribunal Constitucional a pesar de haberse configurado una causal de improcedencia de la demanda, no dejaba de analizar si hubo o no vulneración de algún derecho fundamental debido a la importancia o trascendencia del tema (…) ¿debe considerarse como resolución con ‘pronunciamiento sobre el fondo’ a fin de beneficiarle del carácter inmutable propio de la cosa juzgada? Hay razones para responder positivamente esta pregunta, fundamentalmente porque son casos en los que no es posible volver a plantear la demanda constitucional, como efectivamente ocurre cuando se ha configurado cosa juzgada (…) Consecuentemente, habrá pronunciamiento sobre el fondo en aquellas sentencias en las que en los considerandos se ha examinado si ha existido o no verdadera agresión de un derecho fundamental al margen del contenido del concreto fallo”49. Este parecer, hay que destacarlo, goza de algún respaldo jurisprudencial del Tribunal, quien ha afirmado que “no solo de las sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este Tribunal se derivan mandatos (de hacer, hacer o no hacer) u obligaciones que vinculan a los poderes u órganos constitucionales, sino también de las sentencias o resoluciones desestimativas”50. Por otro lado, en su desarrollo posterior, el Tribunal ha asumido que carece de competencia para conocer el pedido de represión de actos homogéneos “cuando su contenido se relaciona con una sentencia estimatoria emitida por el Poder Judicial, que no llegó a conocimiento del propio Tribunal”. La doctrina ha interpretado que “si bien es cierto que (…) la finalidad de la represión de actos homogéneos también será la de garantizar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional, ello ocurrirá cuando nos encontremos ante una sentencia final del Tribunal Constitucional, ya que respecto de sentencias finales que se

48 49 50

STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 19. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 81-82. RTC Exp. Nº 0322-2011-Q/TC, f. j. 3, punto b).

124

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

pronuncien sobre el fondo emitidas por el Poder Judicial (PJ), existirá solo una presunción de cosa juzgada constitucional”51. No compartimos este criterio. Y es que una postura verdaderamente comprometida con la protección de los derechos fundamentales, exige reconocer que tal sentencia constitucional es la que emite el Tribunal Constitucional, como la que expide el Poder Judicial. Si, como veremos más adelante, el recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias se encuentra habilitado para las sentencias emitidas por el Poder Judicial (RTC Exp. Nº 0201-2007-Q/TC) ¿por qué habría de hacerse una diferencia en el caso de la represión de actos homogéneos? En este punto, creemos, el Tribunal debería reconsiderar su línea jurisprudencial, admitiendo la represión también respecto de las sentencias del Poder Judicial (desde luego, no de un modo mecánico, pues llegado el caso será menester evaluar la “constitucionalidad” de dicha sentencia), y así terminar con una diferenciación que carece de base objetiva. ii) Cumplimiento de la sentencia: pues “(…) si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recién corresponderá solicitar la represión de actos lesivos homogéneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional”52. 3.5. Criterios de identificación Asunto distinto al de los presupuestos procesales, es el relativo a cuáles son los rasgos cuya concurrencia nos permiten afirmar que estamos ante un verdadero “acto homogéneo” al declarado lesivo. A juicio del Tribunal, esos elementos son tres: a) subjetivos; b) objetivos; y c) la exigencia de manifiesta homogeneidad. i) Elementos subjetivos: dentro de los cuales, señala el Tribunal, hay que distinguir dos aspectos: quién es la persona afectada y cuál es el origen el acto lesivo. Veamos estos dos elementos, en detalle, a continuación. 51 52

NAUPARI WONG, José: “Las precisiones jurisprudenciales a los alcances de la represión de actos homogéneos. A propósito de la Sentencia Exp. N° 4878-2008-PA/TC ”. En Gaceta Constitucional, N° 16, abril de 2009, p. 99. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 23. De este modo, se ha corregido el criterio errado según el cual la represión de actos homogéneos debía interponerse “durante la etapa de ejecución de sentencia” (STC Exp. Nº 00172-2007-Q/TC, f. j. 5).

125

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

-

Persona afectada, en la medida en que “[l]a persona que presenta un pedido de represión de actos lesivos homogéneos (…) debe ser la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales”53. A esto se añade que el Tribunal, tratándose de la defensa de intereses difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogéneos, corresponde que la denuncia sea interpuesta por cualquier persona, cualquier integrante del grupo afectado o cualquier persona que se encuentre en una situación igual a la considerada como un estado de cosas inconstitucional, respectivamente54. En una perspectiva más amplia, se puede afirmar que existen dos tesis en torno a los sujetos legitimados55: a) una tesis restrictiva, según la cual la represión de actos homogéneos solo debe aplicarse en caso de que sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en el proceso de amparo; y b) una tesis extensiva, en virtud de la cual la referida represión puede ser solicitada por un tercero o terceros ajenos a la relación jurídico-procesal, pero a los cuales les afecte el mismo acto ya declarado lesivo. Es sobre la base en esta distinción, que algún sector de la doctrina llega a sostener que cualquier persona que pueda verse afectada por un acto homogéneo al declarado ilegítimo en un proceso anterior podría presentar su solicitud de represión de actos homogéneos, aún cuando no haya sido parte de dicho proceso56. Para otro sector, en cambio, el artículo 60 no podría aplicarse a terceros, dado que no se trataría de un acto sobreviviente al declarado lesivo, el mismo que solo se aplica entre quienes fueron parte del proceso, y porque sostener que un tercero pueda incorporarse a un proceso ajeno contravendría el derecho de defensa del emplazado, sin contar con la prescripción del plazo establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional57.

-

53 54 55 56 57

Origen del acto lesivo, extremo en el cual se exige que “[e]l nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar

STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 28. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 34. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto: “Represión de actos homogéneos en el proceso de amparo. Respuestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”, en Actualidad Jurídica, N° 159, febrero de 2007, p. 134. Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 965. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ibídem.

126

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

de hacer algo a través de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional”. Asimismo, es criterio del Tribunal que “al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogéneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia solo podía ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que debía ser observado por toda una entidad en su conjunto”58. ii) Elemento objetivo: que el Tribunal entiende como la presencia de similares características entre el acto invocado como homogéneo y aquel otro que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. Y agrega: “no corresponde únicamente analizar las características del acto sino también las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer momento”59. Asimismo, en otras ocasiones, ha dejado entrever que se debe atender a determinados presupuestos, “tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario”60. Sin embargo, hace falta aquí formular una precisión. Y es que, en un primer momento, el Tribunal señaló que la represión de actos homogéneos estaba prevista para aquellos “actos similares” a los que ya habían sido objeto de pronunciamiento61; para luego afirmar que se debía prestar atención a la “identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente”62; y ahora alude a “características similares”. Hay que interpretar esta evolución jurisprudencial, en el sentido de que la similitud no equivale a identidad, con lo que el acto sobrevenido deberá ser considerado homogéneo “aun si trae consigo otras circunstancias fácticas no presentes en el acto declarado inconstitucional, siempre que tales circunstancias sean irrelevantes para considerar configura-

58 59

60 61 62

STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 36 y 37. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 40 y 41. En el mismo sentido, se pronuncia Néstor Pedro Sagüés, para quien “[s]i se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infracción encuentra remedio en una reiteración de lo ordenado en el mismo fallo. No obstante, si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr., clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se está frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habrá que plantear uno diferente” (SAGÜÉS, Néstor Pedro: Acción de amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 462). RTC Exp. Nº 05033-2006-AA/TC, f. j. 4. STC Exp. Nº 04119-2005-AA/TC, f. j. 60. RTC Exp. Nº 05033-2006-PA/TC, f. j. 4.

127

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

da la agresión constitucionales (por lo que no debe afectar a la esencia o sustancia del acto)”63. Finalmente, no basta con que el derecho nuevamente vulnerado sea el mismo, sino fundamentalmente su contenido. En efecto, como se ha señalado con acierto, “se puede dar el caso en que una sentencia firme y que se pronuncie sobre el fondo tenga como fundamento la vulneración del derecho al trabajo en forma general y de manera específica a su contenido de derecho a no ser despedido sin causa justa, y que posteriormente suceda una lesión en la que haya una identidad respecto al anterior caso y que la parte afectada alegue la vulneración al derecho al trabajo pero a su contenido de derecho a acceder a un puesto de trabajo, entonces en este caso definitivamente no se podrá aplicar la figura de la represión de actos lesivos homogéneos pues no cumple la identidad respecto al contenido específico del derecho invocado”64. iii) Manifiesta homogeneidad: finalmente, indica el Colegiado que el carácter homogéneo del nuevo acto debe ser “manifiesto”, “es decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior”65. 3.6. Otros aspectos procesales Finaliza el Tribunal Constitucional su recorrido jurisprudencial, precisando algunas cuestiones procesales de interés, a saber: i) Procesos en los que aplica: “[L]a institución de la represión de los actos lesivos homogéneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia dependerá del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo”66. ii) Juez competente: “Son los jueces de ejecución de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represión

63 64 65 66

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Palestra, Lima, 2007, p. 967. SALINAS MELCHOR, Carlos y OLIVERA TORRES, Helmut. “La represión de actos lesivos homogéneos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y sus implicancias prácticas”. En: Gaceta Constitucional. N° 22, octubre de 2009, p. 441. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 42. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 48.

128

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

de actos lesivos homogéneos”67. Por lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional no es el ente competente ante el cual debe plantearse esta denuncia68. iii) Trámite: “Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolución de una controversia compleja, el procedimiento de represión de actos lesivos homogéneos debe ser breve y no estar sujeto a mayores etapas”69. “[L]luego de vencido el plazo de tres días para el traslado del reclamo a la otra parte, el juez dispone prima facie de un plazo equivalente para expedir resolución, atendiendo a circunstancias tales como, la complejidad de la materia, la determinación de la legitimidad en los supuestos de derechos difusos y derechos colectivos, entre otras”70. iv) Contenido de la resolución: “Siendo finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez: a) Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y b) ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo”71. v) Efectos de la decisión: “[L]a decisión que declara que existe un acto lesivo homogéneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que sea apelada”72. vi) Recursos de impugnación: “A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atención al contenido de la decisión, que implica condenar a una persona a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolución que declara fundada la petición de represión de actos lesivos homogéneos. El Código Procesal Constitucional acoge esta opción en su artículo 60 y establece que ‘la resolución es apelable sin efecto suspensivo’”73. A todo ello se debe agregar que, en estricto, no existe un plazo determinado para presentar la solicitud correspondiente, pues el Código Procesal Constitucional no lo establece y el Tribunal Constitucional no lo ha fijado en su jurisprudencia. Desde luego, esta opción se condice con la

67 68 69 70 71 72 73

STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 51. RTC Exp. Nº 05033-2006-PA/TC, f. j. 7. La resolución va acompañada por un voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, para quien el Tribunal debería constituirse en “juez de ejecución”, al único efecto de conocer la represión de acto lesivo homogéneo. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 52. STC Exp. Nº 05287-2008-AA/TC, f. j. 26. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 54. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 57. STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC, f. j. 58.

129

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

finalidad de impedir que, por el vencimiento del plazo respectivo, el afectado tenga que dar inicio a un nuevo proceso constitucional, ante un juez distinto al de ejecución, con lo que es probable que puedan emitirse fallos contradictorios: primero uno en el que se declaró fundada la demanda y luego otro en el que –frente a un acto homogéneo– se emite un pronunciamiento diferente74.

4. Dos supuestos especiales: la aplicación de la represión de actos homogéneos en el hábeas corpus y en el amparo contra norma autoaplicativa Para finalizar, queremos dejar debidamente explicadas dos hipótesis de aplicación, algo controvertidas, de la figura procesal que comentamos. La primera de ellas es la represión de actos homogéneos en el hábeas corpus. El Tribunal Constitucional ha admitido esta posibilidad afirmando que aquella institución resulta procedente “en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales”. Y así lo ha ratificado en su jurisprudencia, como es el caso de la STC Exp. Nº 04909-2007-PHC/TC, en la que el Tribunal, pese a declarar infundada la demanda, señaló específicamente que: “(…) carece de objeto interponer una nueva acción de tutela constitucional de hábeas corpus sobre la base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogéneos a los declarados lesivos en un proceso de hábeas corpus, por la sencilla y elemental razón de que el juez constitucional competente para conocer de estos hechos es el juez de ejecución (el juez que conoció la demanda en primera instancia), y no un nuevo juez constitucional por vía de acción, ello a la luz de lo dispuesto por el artículo 34, inciso 4, del Código Procesal Constitucional que faculta al juez que declara fundada la demanda disponer las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse (…)”75. Una apreciación tal está más que justificada, pues la perentoriedad y urgencia que caracterizan al proceso de habeas corpus excluyen la idea de un nuevo proceso para interdictar un acto lesivo homogéneo que afecta la libertad individual de las personas. Coincidimos, pues, con el criterio asumido por el Tribunal Constitucional. La segunda hipótesis reviste una mayor complejidad. Se trata de la represión de actos homogéneos aplicada al proceso de amparo contra norma autoaplicativa. La jurisprudencia del Tribunal ha acogido esta posibilidad 74 75

COMISIÓN DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: “Informe al Pleno del Tribunal Constitucional. Actos lesivos homogéneos”. En ETO CRUZ, Gerardo (coordinador): La sentencia constitucional en el Perú, Ara Editores, Lima, 2010, p. 463. STC Exp. Nº 04979-2007-PHC/TC, f. j. 11.

130

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

hasta en dos oportunidades: en la STC Exp. Nº 01108-2010-PA/TC y en la STC Exp. Nº 05511-2009-PA/TC. En el primer caso [STC Exp. Nº 01108-2010-PA/TC], se trataba de la denuncia presentada por una empresa, la cual alegaba que ciertas normas legales constituían lesiones homogéneas a las declaradas como lesivas en una sentencia anterior. Sin embargo, el Tribunal interpretó que, para que una norma sea considerada como “norma lesiva homogénea” de una declarada lesiva en sentencia previa, era necesario que ambas normas compartan el mismo vicio de inconstitucionalidad, y no solo el mismo “contenido”76. El segundo caso presenta algunos matices novedosos. En efecto, los hechos analizados en la STC Exp. Nº 05511-2009-PA/TC, a grandes rasgos, eran los siguientes: Una empresa (Import Export Viz Car E.I.R.L.) había obtenido una sentencia parcialmente estimatoria de amparo, emitida por el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 0510-2001-AA/TC) que había declarado inaplicable a su caso el Decreto de Urgencia N° 079-2000, y algunos extremos del Decreto Supremo N° 045-200-MTC y la Circular N° INTA-CR-124. Sin embargo, luego de ello, la empresa solicitó que se declare la homogeneidad y consecuente inaplicación del Decreto Supremo N° 017-2005MTC, que establecía nuevos requisitos para la importación de vehículos, por considerar que se trataba de un acto homogéneo a los que fueron materia del proceso de amparo. Finalmente, el Tribunal Constitucional declaró infundado el recurso interpuesto, al considerar que no se estaba aquí ante un acto lesivo homogéneo. Para sustentar su decisión, el Tribunal Constitucional evaluó tanto el “elemento objetivo” así como la “manifiesta homogeneidad” requeridas en la STC Exp. Nº 04878-2008-AA/TC. Así, en cuanto al “elemento objetivo”, el Tribunal señaló que existía un elemento normativo (el Decreto Supremo Nº 017-2005MTC) que no estaba vigente todavía al momento en que se expidió la primera sentencia, por lo que la nueva actuación de la administración tributaria se había dado sobre la base de un elemento normativo diferente77. Asimismo, advirtió que el Decreto Supremo Nº 042-2006-MTC había introducido la protección de otros bienes constitucionales no ponderados por el Tribunal Constitucional en la sentencia primigenia ; entre otras razones78.

76 77 78

El mismo criterio, a juicio del Tribunal, puede aplicarse para el caso de las ordenanzas municipales (cfr. RTC Exp. Nº 02628-2009-PA/TC, f. j. 11). STC Exp. Nº 05511-2009-PA/TC, f. j. 4. Esta jurisprudencia ha sido reiterada, en tiempos más recientes, en los siguientes casos: STC Exp. Nº 0462-2010-PA/TC; STC Exp. Nº 04197-2010-PA/TC; STC Exp. Nº 01108-2010-PA/TC y STC Exp. Nº 0863-2011-PA/TC.

131

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

A la luz de las razones esgrimidas, pareciera por tanto que, tratándose de normas lesivas homogéneas, estas deben cumplir el requisito de “identidad”, y no de simple “similitud” en sus características. ¿Son estos casos posibles de presentarse en la práctica? Sí, desde luego. Para ilustrarlo, acaso quepa remitirnos a una sentencia del Tribunal Constitucional, aunque no de amparo, sino de inconstitucionalidad, si bien el razonamiento esgrimido aquí resulta perfectamente extrapolable. Nos referimos a la STC Exp. Nº 00042010-PI/TC. En este caso, un grupo de vecinos había interpuesto una demanda de inconstitucionalidad contra una ordenanza municipal de la Municipalidad de Punta Hermosa, por afectar una serie de derechos fundamentales. Dos hechos posteriores a la demanda, sin embargo, fueron decisivos: por un lado, la norma municipal impugnada fue derogada; y por el otro, la Municipalidad reguló en una nueva ordenanza contenidos similares a los contenidos en la norma derogada. Al resolver el asunto, el Tribunal Constitucional, aunque sin decirlo expresamente, entendió que esta nueva disposición normativa era “idéntica” a la anterior (“el contenido normativo de dichas ordenanzas (…) ha sido reproducido en su totalidad en la vigente Ordenanza Nº 182-2010-MDP”, se señala en la sentencia), por lo que extendió su análisis de constitucionalidad a esta; decisión esta que amparó en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ANEXO: MODELOS DE SOLICITUD DE REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS Modelo N° 01: Solicitud de represión de actos lesivos homogéneos respecto de una sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° … Sec.: ………….. Escrito N° … Sumilla: Solicitud de represión de actos homogéneos SEÑOR JUEZ DEL ……………. JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ………………………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio procesal en la casilla N° ……………….. del Colegio de Abogados de Lima; en el proceso de amparo seguido contra ………………………….., a Ud. con el debido respeto digo:

132

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Que recurro a su despacho a fin de solicitar la represión del acto homogéneo al declarado en la sentencia recaída en el Expediente N° …………………………., a fin de que se ordene a la emplazada que cese con tales actos y acate la mencionada sentencia, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha ………………., interpuse demanda de amparo contra ……………….., debido a que…………………….. Por ello, la demanda fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Expediente N° ………………………, publicada en su página web el día …………………… En dicha sentencia, se ordenó que ……………………………… 2. La sentencia constitucional del Expediente N° ……………… fue ejecutada satisfactoriamente el día ……………………… No obstante ello, el día ………………….., la demandada volvió a incurrir en el mismo acto que fue sancionado como inconstitucional en el proceso de amparo mencionado. Es decir, el demandado volvió a afecta mi derecho a ………………….., en abierto desacato a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en su momento. 1. Por ello, solicito a Ud. se sirva hacer eficaz la sentencia emitida en el Expediente N° ………………….., por haberse configurado una nueva violación a mi derecho a ……………………… a través de un acto lesivo homogéneo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 3. El artículo 60 del Código Procesal Constitucional dispone que si se produce un acto sustancialmente homogéneo al que ha sido declarado inconstitucional en un proceso de amparo previo, la parte interesada podrá solicitar su represión ante el juez de ejecución. 4. En tal sentido, al haberse configurado un acto sobrevenido constituido por el nuevo acto lesivo consistente en ……………………….., que es sustancialmente similar al declarado inconstitucional en la sentencia del Expediente N° ……………….., solicito que se ordene su represión y se restituyan la cosas al estado anterior al momento del despido, y consecuentemente, se disponga que ……………………….. III. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos: El Expediente N° …………………………… que obra en su Juzgado. Copia de la sentencia del Expediente N° ………………………., que declaró fundada mi demanda de amparo.

133

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

POR LO TANTO A Ud., señor Juez, solicito admitir la presente solicitud, tramitarla conforme a su naturaleza y, en su oportunidad, declararla procedente, ordenando que …………………….. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N° 02: Solicitud de represión de actos lesivos homogéneos respecto de una sentencia constitucional del Poder Judicial Exp. N° … Sec.: ………….. Escrito N° … Sumilla: Solicito represión de actos homogéneos SEÑOR JUEZ DEL ……………. JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL DE CHICLAYO ………………………………………., identificado con DNI Nº …………………., con domicilio procesal en la casilla N° ……………….. del Colegio de Abogados de Chiclayo; en el proceso de amparo seguido contra el Director de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, a Ud. con el debido respeto digo: Que recurro a su despacho a fin de solicitar la represión del acto homogéneo al declarado en la sentencia recaída en el Expediente N° …………………………., a fin de que se ordene a la emplazada que me permita continuar mis estudios como cadete en la aludida escuela técnica. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha ………………., interpuse demanda de amparo contra el Director de la Escuela Técnica Superior de Chiclayo, debido a que…………………….. Por ello, la demanda fue declarada fundada por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en sentencia recaída en el Expediente Nº ……………………. En dicha sentencia, se ordenó a la mencionada escuela técnica que me reincorpore como alumna.

134

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2. La sentencia constitucional del Expediente N° ……………… fue ejecutada satisfactoriamente el día ……………………… No obstante ello, el día ………………….., la demandada volvió a incurrir en el mismo acto que fue sancionado como inconstitucional en el proceso de amparo mencionado. Es decir, el demandado volvió a afectar mi derecho a la igualdad, al libre desarrollo, a la vida, a la salud y a la educación, todo ello en abierto desacato a la sentencia expedida por la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 3. Por ello, solicito a Ud. se sirva hacer eficaz la sentencia emitida en el Expediente N° ………………….., por haberse configurado una nueva violación a los mencionados derechos a través de un acto lesivo homogéneo. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 4. El artículo 60 del Código Procesal Constitucional dispone que si se produce un acto sustancialmente homogéneo al que ha sido declarado inconstitucional en un proceso de amparo previo, la parte interesada podrá solicitar su represión ante el juez de ejecución. 5. En tal sentido, al haberse configurado un acto sobrevenido constituido por el nuevo acto lesivo consistente en ……………………….., que es sustancialmente similar al declarado inconstitucional en la sentencia del Expediente N° ……………….., solicito que se ordene su represión y se restituyan la cosas al estado anterior al momento del despido, y consecuentemente, se disponga que la emplazada me reincorpore como alumna de su centro de estudios. III. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos: El Expediente N° …………………………… que obra en su Juzgado. Copia de la sentencia del Expediente N° ………………………., que declaró fundada mi demanda de amparo. POR LO TANTO A Ud., señor Juez, solicito admitir la presente solicitud, tramitarla conforme a su naturaleza y, en su oportunidad, declararla procedente, ordenando que …………………….. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

135

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Capítulo 4: Amparo contra amparo, recurso de agravio constitucional y apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias 1. El rol de la jurisprudencia en la creación de mecanismos para optimizar el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales: tres figuras innovadoras Según se dijo al inicio del presente trabajo, el artículo 25 inciso 2 numeral c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos declara expresamente que los Estados partes tienen la obligación de “garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”, deber cuya satisfacción forma parte del recurso sencillo, rápido y efectivo al que alude el inciso 1 de este mismo artículo convencional. Esta obligación estatal, naturalmente, recae principalmente sobre el legislador, quien tiene la competencia constitucionalmente asignada de expedir normas que desarrollen los derechos fundamentales, en este caso, del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, como parte de la tutela judicial efectiva. Esta es, por lo demás, una actividad que viene exigida por el artículo 2 de la misma Convención, relativa al deber de adoptar disposiciones de derecho interno, para adecuar este a la letra y espíritu de dicho tratado internacional. En este escenario, sin embargo, creemos que también el juez constitucional está llamado a cumplir una labor destacada. Y es que, siendo la función jurisdiccional parte inescindible de la labor de todo Estado, también ella tiene que estar al servicio de la creación de mecanismos que, en ausencia o vacío de la ley, resulten justificados para resolver los problemas que involucran a los derechos fundamentales. A esta lógica parece responder, precisamente, la labor creativa impulsada por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, para dar solución a los problemas de inejecución de sentencias constitucionales, bien emanadas del Poder Judicial, bien del propio Alto Colegiado. Las tres figuras que aquí se analizarán, todas ellas de creación pretoriana, no han hecho más que confirmar el grado de compromiso del Tribunal Constitucional para con el ideal de hacer de la justicia constitucional una realidad palpable cuyos resultados tienen un impacto real en la vida de los ciudadanos.

2. Justificación y desarrollo jurisprudencial Ciertamente, no habrá mejor forma de adentrarnos en el conocimiento de estas tres figuras procesales, que acudiendo a la copiosa jurisprudencia

136

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

del Tribunal Constitucional sobre cada una de ellas, lo que haremos seguidamente.

2.1. Amparo contra amparo a favor de la ejecución de las sentencias constitucionales Si bien el mecanismo del amparo contra amparo se encuentra proscrito por el artículo 5 inciso 6 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal ha entendido que sí resulta viable su procedencia a partir de una lectura fiel del artículo 200 inciso 2 de la Constitución79, artículo este último que no hace distinción alguna en relación a si el procedimiento “regular” debe ser un proceso constitucional o no. A pesar de todo, ha considerado que se trata aquel de un recurso excepcional (una “excepción de la excepción”), dado que deben preferirse valores tales como la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la urgencia de los procesos constitucionales, sin perjuicio de la posibilidad de acceder a los organismos internacionales80. A lo cual agrega que el amparo contra amparo requiere siempre de la existencia de una violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y no así la concurrencia de meras deficiencias procesales de orden legal81. Así pues, de una revisión de los criterios actualmente vigentes sobre el contraamparo, es posible concluir que este constituye un régimen atípico y excepcional, cuya regulación principal podemos encontrarla ahora en la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, siendo sus reglas de procedencia las siguientes: a)

Solo procede cuando la vulneración constitucional resulta evidente o manifiesta82.

b)

Opera por una sola y única vez, siempre que las partes procesales del primer y segundo amparo sean las mismas. De este modo, se trata de impedir que el mecanismo del contraamparo se suceda de un modo interminable, con excepción de aquellos casos en los que se haya excluido a personas que debían estar en el proceso constitucional.

c)

Aplica tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias así como contra las estimatorias. Lo que, en buena cuenta, es una diferencia con el recurso de agravio constitucional, que solo procede contra resoluciones desestimatorias (con excepción de los supuestos recientemente habilitados).

79 80 81 82

STC Exp. Nº 03846-2004-PA/TC, f. j. 4. STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 7. STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 6. Al respecto, es importante aclarar que el Tribunal Constitucional ha señalado que, tratándose de amparos en materia laboral, el amparo contra amparo solo será procedente cuando se haya dado el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso de amparo (STC Exp. Nº 04650-2007-PA/TC, f. j. 5).

137

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

d)

Se requiere acreditar la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza de los mismos83.

e)

Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal Constitucional.

f)

Procede también en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias, debidamente acreditadas, no pudo acceder al agravio constitucional.

g)

Se encuentra habilitado como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, f. j. 8).

h)

Finalmente, no aplica en contra de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional84. REGLAS DEL AMPARO CONTRA AMPARO RÉGIMEN GENERAL

Finalidad

Evaluar la constitucionalidad de una sentencia recaída en un proceso constitucional previo. Es un tipo de amparo contra resoluciones judiciales.

Requisito esencial

Vulneración constitucional evidente o manifiesta.

Oportunidad

Opera por una sola y única vez (excepto cuando se han excluido a las personas que debían estar en el proceso constitucional).

Tipos de resoluciones impugnables

Resoluciones estimatorias y desestimatorias.

Derechos invocables

Cualquier derecho constitucional, independientemente de su naturaleza.

Supuestos especiales

• Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial del TC. • Procede en defensa de los precedentes vinculantes del TC. • Procede en defensa de los terceros excluidos y del recurrente que no pudo acceder al recurso de agravio constitucional.

Improcedencia

No procede en contra de las sentencias del Tribunal Constitucional.

83 84

Como se sabe, este es el criterio asumido por el Tribunal desde la STC Exp. Nº 3179-2004-PA/ TC, en materia de amparo contra resoluciones judiciales, que es el “género” del amparo contra amparo. Solo conocemos de una sentencia en la cual se hizo una excepción a la regla: la STC Exp. Nº 03569-2010-PA/TC.

138

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Es dentro de este régimen, que el Tribunal Constitucional ha entendido que el amparo contra amparo también procede para solicitar el cumplimiento de las sentencias constitucionales, supuesto en el cual lo que se cuestiona es el incumplimiento o la desnaturalización de la sentencia constitucional, y no así la inconstitucionalidad de la misma (como sucede en el régimen general). Por ello, no le falta razón a quienes opinan que, en este específico supuesto, antes que del amparo contra amparo, es preferible hablar del amparo a favor del amparo85. La primera oportunidad en que el Tribunal Constitucional tuvo la ocasión de pronunciarse en este sentido, fue en la STC Exp. Nº 1102-2000-AA/ TC, sobre un proceso de amparo contra una resolución que desnaturalizaba la ejecución de una sentencia estimatoria de amparo emitida por el Tribunal Constitucional, aunque hay que recalcar que este asunto fue analizado a la luz de la derogada Ley N° 23506. En este caso, el razonamiento del Tribunal fue el siguiente: “[…] la situación que se juzga violatoria de derechos constitucionales no se refiere a una mera anomalía o irregularidad procesal, sino a un proceso específicamente convertido en irregular en la etapa de ejecución de sentencia, lo que en consecuencia, no puede habilitar sin más, y como se ha hecho en la sede judicial, la aplicación del artículo 10 de la Ley Nº 25398 en concordancia con el inciso 2) del artículo 6 de la Ley Nº 23506 y el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, sino y por el contrario, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y que precisamente incida respecto de la transgresión o no del derecho fundamental al debido proceso en algunas de sus variables. [T]ampoco (…) resulta admisible que los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse”86. Posteriormente, y ya en tiempos más cercanos, el Tribunal Constitucional ha reafirmado este criterio en la STC Exp. Nº 4063-2007-PA/TC, en el marco de un proceso de amparo contra una resolución que había declarado

85

86

SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a la luz de los precedentes existentes (Exps. Nºs 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC)”. En VELEZMORO, Fernando (coordinador): Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2010, p. 394. STC Exp. Nº 1102-2000-AA/TC, ff. jj. 2 y 7.

139

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

inejecutable una sentencia estimatoria de amparo emitida por el Poder Judicial. En este caso, el Colegiado sentenció que: “(…) aun cuando las (…) reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando, como ocurre en el caso de autos, el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, incluso en la de ejecución de sentencia”87. Un reciente pronunciamiento del Tribunal, recaído en la STC Exp. Nº 04657-2008-PA/TC, ha venido a consolidar esta importante línea jurisprudencial al valorar, en el marco de un proceso de amparo interpuesto a favor del cumplimiento total de una sentencia estimatoria de amparo emitida por el Tribunal Constitucional, que cuando lo que se cuestiona no es strictu sensu una sentencia, sino el incumplimiento injustificado de ella, “(…) considera este Tribunal, que el régimen amparo contra amparo resulta igualmente aplicable, al tratarse de incidencias inconstitucionales acontecidas durante la tramitación de un proceso constitucional”88. Un elemento adicional de esta última sentencia, que merece destacarse, es el criterio asumido por el Tribunal en el sentido de que cuando el acto lesivo consiste en la conducta renuente de un magistrado a ejecutar una decisión jurisdiccional, debe entenderse que el plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional no ha operado, en el entendido de que se está aquí frente a un acto de tracto sucesivo89. En suma, esta modalidad de contraamparo procede tanto respecto de las sentencias constitucionales emitidas por Poder Judicial así como aquellas otras expedidas por el propio Tribunal Constitucional. El trámite, por supuesto, es el mismo que aquel que corresponde al amparo contra amparo, que es también una modalidad de amparo contra resoluciones judiciales.

87 88 89

STC Exp. Nº 04063-2007-AA/TC, f. j. 3. STC Exp. Nº 04657-2008-AA/TC, f. j. 9. STC Exp. Nº 04657-2008-AA/TC, f. j. 6. Los denominados “actos de tracto sucesivo” son aquellos hechos, sucesos, acontecimiento o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen periódicamente [STC Exp. Nº 03283-2003-AA/TC, f. j. 4].

140

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

“AMPARO CONTRA AMPARO” A FAVOR DE LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES SALA SUPERIOR

JUZGADO

TC PRIMER AMPARO

SENTENCIA ESTIMATORIA

SENTENCIA ESTIMATORIA

SALA SUPERIOR

TC

RESOLUCIÓN JUEZ EJECUCIÓN (No existe plazo)

JUZGADO

DEMANDA AMPARO

SEGUNDO AMPARO SENTENCIA

SENTENCIA

2.2. Recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales El recurso de agravio constitucional, antes denominado “recurso extraordinario”, constituye un mecanismo de acceso al Tribunal Constitucional para que este conozca en última y definitiva instancia los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento, cuando en los grados inferiores el demandante ha obtenido solo una “resolución denegatoria”, en los términos en que esto viene establecido en el artículo 200 inciso 2 de la Constitución. Se interpone ante la Sala Superior o de la Corte Suprema, según corresponda, procediendo contra su denegatoria la interposición del recurso de queja ante el propio Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 del CPConst., y 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. En este último caso, el Tribunal verificará si la denegatoria del recurso dispuesta por los órganos inferiores se encuentra o no arreglada a derecho. Paulatinamente, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha ido “redimensionando” los perfiles de este recurso extraordinario90. Y es precisamente uno 90

Cfr. por ejemplo, en su momento, su habilitación como mecanismo para controlar el cumplimiento de los precedentes vinculantes, a través de la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, criterio que como se sabe ha sido dejado sin efecto por la STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, en la cual se establece

141

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

de esos supuestos habilitados el referido al cumplimiento de las sentencias constitucionales. En efecto, en un primer pronunciamiento, recaído en la RTC Exp. Nº 0168-2007-Q, el Tribunal Constitucional habilitó el llamado “recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”, para todos aquellos supuestos en los cuales la sentencia constitucional haya sido incumplida o desnaturalizada en su fase de ejecución. A tal fin, estableció, con calidad de jurisprudencia vinculante (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), las siguientes reglas: “Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional. Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos. Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst”. En un segundo momento, a través de la RTC Exp. Nº 0201-2007-Q, el Tribunal ampliaría los alcances del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento para el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado emitidas por el Poder Judicial. Y en ese sentido, determinó que: “[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado,

que el mecanismo adecuado para hacer cumplir los precedentes vinculantes es el amparo contra amparo. Del mismo modo, el Colegiado ha establecido recientemente que este recurso procede contra sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneración del orden constitucional y en particular del artículo 8 de la Constitución (STC Exp. Nº 2663-2009-PHC/ TC, f. j. 9 y STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, f. j. 15).

142

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial. La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple con dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst”91. Entiende pues el Tribunal Constitucional que de no ser competente para conocer este supuesto de incumplimiento podría suscitarse una insólita situación: “[l]a protección de un derecho fundamental mediante un pronunciamiento estimatorio final, expedido en segunda instancia y, en la praxis, en la fase de ejecución, la no concreción de la restitución de los derechos invocados en la demanda”92. RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL

Finalidad

Restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al TC, valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple con dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Procedencia: los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional.

Características

Queja: procede contra la resolución que diniega este recurso. Trámite: no requiere de trámite alguno.

91 92

RTC Exp. Nº 0201-2007-Q/TC, f. j. 10. RTC Exp. Nº 0201-2007-Q/TC, f. j. 9.

143

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

2.3. Recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional El escenario, tanto del amparo contra amparo, así como del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional, ha variado sustancialmente, sin embargo, con la emisión de la STC Exp. Nº 0004-20009-PA/TC, que identificamos aquí como el tercer mecanismo creado por el Tribunal para optimizar el derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales. Se trata del “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, a través del cual se “exonera” a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia del Tribunal Constitucional93. Los principales aportes de este pronunciamiento del Tribunal son los siguientes: a)

En primer lugar, se establece que el “recurso de apelación por salto…” se interpone contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Igualmente, se señala que contra la resolución que deniega este recurso cabe interponer el recurso de queja previsto en el artículo 401 del Código Procesal Civil. Finalmente, se agrega que tanto el recurso de apelación por salto así como el de queja no requieren de trámite alguno94.

b)

En segundo lugar, si bien se admite que entre el “recurso de apelación por salto…” y el “amparo contra amparo” existe una relación de alternatividad95, se opta por incluir en qué supuestos el primero de los recursos mencionados debe ser declarado improcedente, a saber: i) cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; ii) cuando el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución

93

STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, f. j. 14. El Tribunal opta por esta solución ante la evidencia de que el trámite del recurso en las salas superiores, en vez de contribuir con la realización efectiva del mandato de las sentencias del Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayoría de casos, terminan siendo controladas y corregidas por el propio Colegiado. STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, Punto Resolutivo 3.b). STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, f. j. 7. Por tanto, el amparo contra amparo, el recurso de agravio constitucional y el recurso de apelación por salto son mecanismos a los cuales el justiciable puede acceder libre e indistintamente, según lo que resulte más conveniente a sus intereses, a saber: si por la rapidez que garantiza el recurso de agravio constitucional (o más aún, el recurso de apelación per saltum), o si por la mejor y mayor sustanciación que brinda el régimen del amparo contra amparo.

94 95

144

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y iii) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo96. c)

Se añade, por último, que de configurarse los supuestos de improcedencia antes descritos, el proceso de ejecución de la sentencia constitucional deberá seguir su trámite en las dos instancias del Poder Judicial, y contra la resolución denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Nº 00168-2007-Q/TC, salvo en el supuesto b), supra97. RECURSO DE APELACIÓN POR SALTO A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA DEL TC

Finalidad

Exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelaciópn interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia del TC. Objeto: se interpone contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del TC o que declara fundada la oposición u observación del obligado. Queja: procede contra la resolución que deniega este recurso. Trámite: ni el recurso de apelación por salto ni el recurso de queja requieren de trámite alguno.

Características

Relación con el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de las sentencias: existe una relación de alternativa. Supuestos de improcedencia: • Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, de los devengados, de los reintegros, de los intereses o de las costas y costos. • Cuando el mandato de la sentencia del TC establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo. • Cuando el propio recurrente opta por el amparo contra amparo.

Por sus orígenes, el recurso de apelación por salto, cuenta con algunos antecedentes cuya exposición puede ser de utilidad para comprender el diseño sugerido por el Tribunal Constitucional en esta sentencia. Es el caso, por ejemplo, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la cual se encuentra habilitada por ley para ejercer su jurisdicción por apelación sin necesidad de 96 97

STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, Punto Resolutivo 3.c). STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, Punto Resolutivo 3.c).

145

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

que exista una sentencia previa de la Cámara Federal respectiva, lo que es posible a través del writ of certiorari, y más específicamente, del denominado certiorari before judgment98. Entre las principales características de este recurso, señala la doctrina, se encuentran las siguientes99: a)

El certiorari before judgment se interpone directamente ante la Corte Suprema.

b)

Se requiere que exista pronunciamiento de un juez de primera instancia, el cual haya sido objeto de apelación ante la cámara respectiva mediante el recurso de apelación normal.

c)

Solo es aplicable dentro del fuero federal.

d)

Cualquiera de las partes en litigio, sea el apelante o el apelado, puede peticionar a la Corte Suprema que intervenga antes de que la cámara se pronuncie.

e)

Si bien se halla reglamentado, su procedencia es excepcional.

Otro ejemplo notable es el de Argentina, país en el cual el denominado “recurso per saltum” tiene su origen en una sentencia expedida por la Corte Suprema en el año 1990, recaída en el asunto “Dromi”100. En esa oportunidad, la Corte intervino directamente, dejando de lado los recursos ordinarios previstos en las disposiciones procesales, respecto de medidas judiciales adoptadas por jueces de primera instancia. Desde entonces, el “per saltum” constituye una forma de llegar a dicho Tribunal, a través del recurso extraordinario, sin que sea necesario que la causa haya pasado por otras instancias inferiores previstas en la ley, siempre que concurran los supuestos de suma gravedad institucional y la necesidad de una solución urgente101.

98

LUJÁN LÓPEZ, María. “El instituto del ‘per saltum’ al interior del sistema de controles”. En CARRASCO DURÁN, Manuel et. al. Derecho Constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II, Thomson Arazandi, Navarra, 2006, p. 3579. Actualmente, las características de dicho recurso están contenidas en los apartados 1254 (1) y 2101 (3) título 28 del Código Judicial de los Estados Unidos, así como en las reglas números 11-14 dictadas por la propia Corte Suprema. 99 LUJÁN LÓPEZ, María. Ob. cit., p. 3581. 100 No obstante, al día de hoy, esa doctrina sentada por la Corte Suprema de Argentina ha sido recogida en la legislación procesal nacional de ese país, como es el artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 62 bis de la Ley de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, entre otras disposiciones (SBDAR, Claudia Beatriz: “Presente y futuro del recurso extraordinario federal. El rol de la Corte Suprema de la Nación”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 10, julio-diciembre de 2008, p. 233). 101 A pesar de ello, algunos autores coinciden en señalar que la autorización de la competencia “per saltum” de la Corte Suprema constituye un caso de “desnaturalización constitucional” (SAGÜÉS, Néstor Pedro: “Reflexiones sobre la manipulación constitucional”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 3, enero-junio de 2005, p. 299), llegándose incluso a afirmar que este mecanismo ha resultado absolutamente dañino, porque ha hecho estragos por la

146

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

La doctrina especializada, sin embargo, ha resaltado que el denominado recurso de apelación “per saltum” en la experiencia argentina, a fin de resultar compatible con la Constitución pero también por cuestiones de técnica procesal, requiere cumplir una serie de requisitos o características, entre las cuales se cuentan las siguientes102: a)

La figura debería estar establecida en una ley expresa.

b)

La cuestión debatida debe pertenecer a la competencia federal.

c)

Se requiere el pronunciamiento de un tribunal inferior.

d)

Debe proceder siempre a pedido de parte (y nunca de oficio).

e)

Las circunstancias que rodean la causa tienen que constituir situaciones límites de contundente y objetiva trascendencia institucional o interés público, que afecte en forma extraordinaria el funcionamiento del sistema político o las instituciones fundamentales del Estado y la sociedad.

f)

Es necesario que exista urgencia de la resolución.

g)

Se debe requerir el riesgo de un gravamen irreparable.

h)

Debe estar sujeto a una interpretación restrictísima.

El criterio del Tribunal Constitucional, en cambio, para crear pretorianamente el recurso de apelación por salto, ha sido eminentemente práctico, partiendo como lo hace por considerar que: “(…) el trámite en las salas superiores, en vez de contribuir con la realización efectiva del mandato de las sentencias del Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayoría de casos, terminan siendo controladas y corregidas por [el Tribunal Constitucional]”103.

cantidad de expedientes ingresados en el Alto Tribunal para su resolución, si bien esta situación ha sido relativamente mitigada a través del certiorari (LUQUE, Carlos D. “Un Tribunal Constitucional para la república argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporación”. En: Anuario del Derecho Constitucional Latinoamericano. N° 15, 2009, p. 122). 102 HARO, Ricardo. “El ‘per saltum’ en la justicia federal argentina”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. número 5, enero-diciembre de 2001, pp. 201-204. 103 STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC, f. j. 14.

147

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

RECURSO DE APELACIÓN POR SALTO A FAVOR DE LA SENTENCIA DEL TC

SALA SUPERIOR

JUZGADO

A ejecución

TC

SENTENCIA ESTIMATORIA

RESOLUCIÓN JUEZ DE EJECUCIÓN Resolución denegatoria

RECURSO DE APELACIÓN

Recurso queja al TC SENTENCIA

Concesorio del recurso

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DE LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA DEL PODER JUDICIAL

SALA SUPERIOR

JUZGADO

A ejecución

TC

SENTENCIA ESTIMATORIA

RESOLUCIÓN JUEZ EJECUCIÓN Resolución denegatoria

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

Concesorio del recurso

Recurso queja al TC RESOLUCIÓN IMPROCEDENCIA

148

SENTENCIA

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

AMPARO CONTRA AMPARO A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Fundamento

Aun cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando el proceso se torna inconstitucional en su fase de ejecución. Objeto: procede tanto a favor de sentencias constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional así como por el Poder Judicial. Plazo: cuando el acto lesivo consiste en la conducta renuente del juez a ejecutar una decisión jurisdiccional, no opera el plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del CPConst. Trámite: el que corresponde a un amparo contra amparo.

Características

Relación con el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias: se trata de recursos alternativos. Supuestos especiales de procedencia: • Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, de los devengados, de los reintegros, de los intereses o de las costas y costos. • Cuando el mandato de la sentencia del TC establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.

3. Análisis de algunos supuestos especiales extraídos de la casuística Aludimos a la casuística, porque esta ha demostrado que, con la expedición de la STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC, el recurso de apelación por salto ha venido a convertirse en el mecanismo más utilizado por los justiciables para lograr el cumplimiento de las sentencias constitucionales que los benefician104. Esto no le ha impedido, desde luego, al Tribunal, conocer algunos casos de amparo contra amparo a favor de la ejecución de sentencias constitucionales105, ni tampoco de casos bastante relevantes que llegan a su conocimiento a través del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias del Poder Judicial106.

104 Puede revisarse, a tal efecto, los siguientes pronunciamientos: STC Exp. Nº 01046-2011-PA/TC (Caso Eximport), RTC Exp. Nº 02236-2011-PA/TC (caso Felicia Calderón), entre otros más. 105 Cfr. al respecto, la STC Exp. Nº 0649-2011-PA/TC (caso Asociación de Cesantes de la Sunat) o la STC Exp. Nº 01672-2010-PA/TC (caso Asociación de Pensionistas del Ministerio de Transportes), entre otros. 106 Cfr. por ejemplo, la STC Exp. Nº 01939-2011-PA/TC (caso Majes Siguas), en el que se alegaba la afectación de una sentencia constitucional expedida por la Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que había ordenado la realización de un estudio técnico y otro de impacto ambiental sobre un proyecto hídrico, cuya realización había enfrentado a dos departamentos del país.

149

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Así por ejemplo, en lo que respecta a este último supuesto (recurso de agravio constitucional para el cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial), hay más de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que podría calificar como rescatable. En su mayoría, se tratan de casos que involucran sentencias constitucionales a nivel de Sala que ordenan la reposición laboral de un trabajador, y que es incumplida en vía de ejecución. Son ejemplos de ello, por ejemplo, la RTC Exp. Nº 0100-2010-PA/TC, sobre una sentencia estimatoria de amparo que había sido expedida por la Segunda Sala civil de Arequipa, y que ordenaba la reposición de los demandantes en la empresa Sedapar. Ya en vía de ejecución, los recurrentes solicitaron al Juzgado requerir a la demandada el estricto cumplimiento de la sentencia expedida, pues referían que al momento de ser cesados por su empleador tenían la calificación de “empleados contratados”, mientras que, al momento de reponerlos, Sedapar los había calificado como “obreros contratados”. Ante las declaraciones de improcedencia emitidas por el Juzgado y la Sala, los recurrentes interpusieron recurso de agravio constitucional. Finalmente, el Tribunal Constitucional declaró fundado dicho recurso, y ordenó al Juzgado y a la Sala que ejecuten de manera inmediata y en sus propios términos la sentencia estimatoria emitida por la Segunda Sala Civil “conforme a los fundamentos 16 a 18” de la resolución emitida por el Tribunal. Lo mismo hay que decir de la RTC Exp. Nº 03772-2009-PA/TC, sobre una sentencia de la Sala Civil de Lambayeque que había declarado fundada la demanda de amparo interpuesta por una trabajadora, ordenando su reincorporación en la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo, en el cargo que venía desempeñando o en otro similar de igual categoría y remuneración. En ejecución de sentencia, el Juzgado estableció un plazo de 3 días hábiles para que se cumpla con la reposición ordenada. Sin embargo, cuando se dio cumplimiento al mandato judicial, la demandante se opuso por considerar que no se le estaba aplicando el considerando tercero de la resolución, según el cual los servicios prestados eran de naturaleza permanente, sujeta a un horario rígido, dependencia y control del empleador. Finalmente, el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de agravio constitucional, ordenando a la demandada que cumpla con ejecutar la sentencia constitucional en sus propios términos107.

107 Dijo, a este respecto, el Tribunal, lo siguiente: “(…) atendiendo a que dicha Sala, al determinar que la actividad desarrollada por la demandante, más allá de lo pactado en los contratos de prestación de servicios no personales, estuvo impregnada de los elementos típicos de un contrato de trabajo, corresponde que la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo reincorpore a la demandante en el mismo puesto que venía desempeñando o en otro de igual categoría, debiendo contratarla bajo la modalidad de servicios personales (Decreto Legislativo Nº 276), con la debida inclusión en planillas” (RTC Exp. Nº 03772-2009-PA/TC, f. j. 12).

150

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero es esa misma casuística, la que ha suscitado algunos cuestionamientos al régimen general de estas tres figuras procesales, de algún modo comunes a todas ellas. Así, por ejemplo, surge la pregunta de si, tanto el amparo contra amparo, como el recurso de agravio constitucional y la apelación por salto, solo pueden ser interpuestos por el demandante, o también pueden serlo por la parte demandada, en aras de respetar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que, como vimos, hace las veces de garantía tanto para vencedor en juicio así como para el demandado perdidoso. En efecto, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales “en sus propios términos” es tanto una garantía del demandante así como del demandado, sobre todo si se tiene en cuenta que también este último podría verse afectado por una ejecución defectuosa o desnaturalizada. De ahí que, por razones de equidad, también el demandado debería contar con el mecanismo del amparo contra amparo, por ejemplo, para hacer frente a este tipo de situaciones que, indudablemente, afectan directamente sus intereses. Esta, que nos parece una solución totalmente acertada, ha sido admitida expresamente por el Tribunal Constitucional en el caso del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales (en su momento, de una sentencia del propio Tribunal). Nos referimos a la RTC Exp. Nº 01108-2010-PA/TC, el que no podría entenderse a cabalidad sin un recuento detallado de los hechos relevantes, que son los siguientes: En un primer momento, a través de la STC Exp. Nº 01236-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada en parte la demanda de amparo interpuesta por Faizán Trading E.I.R.L. contra la Sunat. En consecuencia, se ordenó la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 079-2000 al caso de la empresa demandante, desestimándose en lo restante. En etapa de ejecución de sentencia, la empresa vencedora presentó una denuncia de represión de actos homogéneos, solicitando la inaplicación de los Decretos Supremos Nºs 017-2005-MTC y 093-2005-EF, y a través de una nueva denuncia, del Decreto Supremo Nº 042-2006-MTC, por considerar que tales normas constituían lesiones homogéneas a las declaradas como lesivas en la STC Exp. Nº 01236-2005-PA/TC. Luego de las apelaciones interpuestas, la Sala Mixta de Tacna declaró procedente la denuncia de represión e inaplicables a la empresa demandante los Decretos Supremos Nºs 017-2005-MTC y 093-2005-EF. Por su parte, la Sala Civil de Tacna, vía aclaración, declaró inaplicable el Decreto Supremo N° 042-2006-MTC. Ante ello, la Sunat interpuso recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional contra la resolución de la Sala Civil, sin embargo, al momento de resolver, el Tribunal evaluó también la resolución de la Sala Mixta, pese a no haber sido impugnada por la Sunat.

151

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

En cuanto al fondo, el Tribunal Constitucional declaró fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sunat, y en consecuencia, nulas las resoluciones expedidas por las Salas Mixta y Civil de Tacna, expedidas en la etapa de ejecución de la sentencia del Tribunal. Aunado a ello, ordenó a la empresa Faizán Trading E.I.R.L. abstenerse de presentar recursos que pretendan enervar el sentido de dicha sentencia del Tribunal, y a los jueces y tribunales, de concederles trámite, bajo apercibimiento de multa. Otro asunto que también desata alguna polémica es el referido a si, por medio de estos mecanismos de ejecución de sentencia, puede hacerse cumplir una sentencia “desestimatoria”. En este punto, y en lo que respecta por lo menos al amparo contra amparo, no existe motivo alguno para no seguir lo ya establecido en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, en la que se especifica que el contraamparo procede tanto contra resoluciones judiciales estimatorias así como desestimatorias. Siempre a condición, desde luego, de que una sentencia de este tipo pueda tener algún contenido susceptible de ser “ejecutado”108. Finalmente, dos precisiones muy puntuales. En primer lugar, el Tribunal ha señalado que, a diferencia del amparo, el proceso de cumplimiento no es la vía idónea para demandar la ejecución de resoluciones judiciales, sean estas de cualquier tipo. Lo que, sin embargo, no ha impedido que el Colegiado, aun en estos casos, disponga algunas medidas a favor del demandante, ante la evidencia de una sentencia incumplida109. Más aún, en un caso sui géneris, el Tribunal aplicó la figura de la conversión procesal para trasladar la controversia planteada por el demandante, desde un proceso de cumplimiento hacia un proceso de amparo (dilucidándose así el asunto en un amparo a favor del cumplimiento)110. Precisamente, este último caso reseñado nos permite avanzar en la afirmación de que también procede el amparo a favor del cumplimiento de una sentencia emitida en otro proceso constitucional de tutela de derechos distinto al amparo. Muestra de ello son las STC Exp. Nº 04080-2004-AC/TC a que aludimos en el párrafo anterior, pero también la STC Exp. Nº 17972010-PA/TC (igualmente, un amparo a favor del cumplimiento) o la STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC (sobre un amparo a favor de una sentencia de hábeas data). En suma, todas las figuras alternas al amparo contra amparo (vale 108 Reiterando lo dicho ya anteriormente, es preciso acudir a la RTC Exp. Nº 0322-2011-Q, en la que se admite expresamente esta posibilidad. Pero también, desde luego, otros muchos pronunciamientos, como por ejemplo, las STC Exps. Nºs 02376-2003-AC/TC y la 00710-AC/TC, procesos de cumplimiento en los que, si bien se declaró improcedente la demanda, se incluyó también algunas órdenes de ejecución de sentencia “en sus propios términos”. 109 Es el caso de las anteriormente mencionadas: STC Exps. Nºs 02376-2003-AC/TC y 00710-AC/ TC, a las que nos remitimos. 110 Se trata de la STC Exp. Nº 04080-2004-AC/TC, a cuya lectura igualmente nos remitimos. Al final, el Tribunal Constitucional mutó la vía procesal que había sido activada por el demandante, pero manteniendo la pretensión que este había formulado en su demanda.

152

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

decir, en sus modalidades de amparo contra hábeas corpus111, amparo contra hábeas data112 y amparo contra cumplimiento113) resultan igualmente aplicables cuando lo que se persigue es el eficaz cumplimiento de una sentencia constitucional emitida en otro proceso de tutela de derechos distinto al proceso de amparo.

Amparo a favor del amparo Escrito N° … Cuaderno principal Sumilla: Interpongo recurso de amparo SEÑOR JUEZ DEL ……………. JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ………………………………………, identificado con DNI N° …………………. y debidamente representado por ……………………, con CAL N° ………………, con domicilio procesal en calle …………………… N° ………………., Lima; en el proceso de amparo seguido contra ………………………; a Ud. atentamente digo: Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de amparo contra ………………………, con el objeto de que se ejecute “en sus propios términos” la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo signado con el N° …………………….., de fecha ……………….. y notificada el día ……………….., que declaró fundada mi demanda de amparo. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha …………….., 2. Que con fecha …………….., 3. La demanda fue declarada fundada en primera instancia por considerar que ………………………. esta resolución, sin embargo, fue revocada por la Corte Superior de Justicia de Lima, en atención a los siguientes fundamentos: ………………. Ante ello, presenté recurso de agravio constitucional, el cual fue declarado fundado por el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Exp. N° ………………………, de fecha ………………………., publicada en la página web del Tribunal con fecha …………………………. 4. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por el Tribunal Constitucional, me apersoné ante el juez de ejecución a efectos de que se disponga que …………………….. Sin embargo, el mencionado juez, asumiendo

111 Vide STC Exp. Nº 01761-2008-AA/TC; STC Exp. Nº 02727-2006-PA/TC. 112 Vide la antes citada STC Exp. Nº 02813-2007-PA/TC. 113 Vide STC Exp. Nº 01975-2002-AA/TC; STC Exp. Nº 0194-2005-PA/TC; STC Exp. Nº 03590-2006PA/TC y STC Exp. Nº 0571-2006-PA/TC.

153

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

un comportamiento a todas luces arbitrario y, ciertamente, violando mis derechos fundamentales, declaró archivado el proceso, argumentando que …………………………, por lo que hoy interpongo el presente proceso de amparo a fin de que dicha sentencia emitida por el Supremo Intérprete de la Constitución sea cumplida en sus justos términos y de manera inmediata. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 5. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Exp. N° 04063-2007-AA/TC, ha establecido que, aun cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquier otra de sus fases o etapas, como lo es la fase de ejecución de sentencia. Esta línea jurisprudencial tiene como antecedente la sentencia recaída en el Exp. N° 1102-2000-AA/ TC, y ha sido reafirmada en la STC Exp. Nº 04657-2008-PA/TC. 6. En el presente caso, y tal como se señaló en los fundamentos de hecho, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° ……………….. declaró fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando que: …………………………… 7. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 22 del CPConst., las sentencias emitidas en un proceso constitucional que causen ejecutoria se actúan inmediatamente y en sus propios términos por el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otro tipo de procesos. III. VÍA PROCEDIMENTAL El presente proceso de amparo debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 04063-2007-PA/TC. IV. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos: Copia de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N° ………………., su fecha ………………………, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta. POR LO TANTO Solicito a Ud., señor Juez, que admita a trámite el presente proceso de amparo y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran derivarse conforme al artículo 8 del CPConst. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

154

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Modelo N° 02: Amparo a favor del cumplimiento Escrito N° … Cuaderno principal Sumilla: Interpongo recurso de amparo SEÑOR JUEZ DEL ……………. JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ……………………………………………, identificado con DNI N° …………………. y debidamente representado por ……………………………………., con CAL N° ………………, con domicilio procesal en calle …………………… N° ………………., Lima; a Ud. atentamente digo: Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional, con el objeto de que se ejecute “en sus propios términos” la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de cumplimiento signado con el N° …………………….., de fecha ……………….. y notificada el día ……………….., que declaró fundada mi demanda de cumplimiento. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha …………….., interpuse demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Provisional, con la finalidad de que se deje sin efecto la Resolución N° ………………………., y en consecuencia, se me otorgue la pensión de jubilación establecida en el Decreto Ley N° 19990. 2. La demanda fue declarada fundada en primera instancia por considerar que ………………………. Esta resolución, sin embargo, fue revocada por la Corte Superior de Justicia de Lima, en atención a los siguientes fundamentos: ………………………….……. Ante ello, presenté recurso de agravio constitucional, el cual fue declarado fundado por el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Exp. N° ………………………, de fecha ………………………., publicada en la página web del Tribunal con fecha …………………………. La orden concreta de esta sentencia fue que se me otorgara una pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley N° 19990. 3. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por el Tribunal Constitucional, me apersoné ante el juez de ejecución a efectos de que se disponga que …………………….. No obstante ello, en esta etapa, la Oficina de Normalización Previsional realizó un cumplimiento defectuoso de la ejecutoria constitucional, toda vez que calculó de modo erróneo referido a los devengados y reintegros que por ley me corresponden. Por lo que hoy interpongo el presente proceso de amparo a fin de que dicha sentencia emitida por el Supremo Intérprete de la Constitución sea cumplida en sus justos términos y de manera inmediata.

155

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 4. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Exp. N° 04063-2007-AA/TC, ha establecido que, aun cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquier otra de sus fases o etapas, como lo es la fase de ejecución de sentencia. Esta línea jurisprudencial tiene como antecedente la sentencia recaída en el Exp. Nº 1102-2000-AA/ TC, y ha sido reafirmada en la STC Exp. Nº 04657-2008-PA/TC. 5. En el presente caso, y tal como se señaló en los fundamentos de hecho, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° ……………….. declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta, ordenando que se me otorgue pensión de jubilación de acuerdo al régimen establecido en el Decreto Ley N° 19990. 6. En ese sentido, recurro a este nuevo proceso constitucional, por cuanto según lo establecido en el fundamento 14 de la STC Exp. Nº 00004-2009PA/TC, los casos en los cuales el cumplimiento de la sentencia “comporte un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, reintegros, intereses, costas o costos”, corresponderá interponer el proceso de amparo a favor del cumplimiento de la sentencia constitucional (en lugar del recurso de agravio constitucional diseñado a dicho fin), por requerirse de una mayor sustanciación y actividad. III. VÍA PROCEDIMENTAL El presente proceso de amparo debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 04063-2007-PA/TC. IV. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos: Copia de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N° ………………., su fecha ………………………, que declara fundada la demanda de cumplimiento. POR LO TANTO Solicito a Ud., señor Juez, que admita a trámite el presente proceso de amparo y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse conforme al artículo 8 del CPConst. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

156

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Modelo N° 01: Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional Escrito N° … Cuaderno principal Sumilla: Recurso de agravio constitucional SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ……………………………………, identificado con DNI N° ………………… y debidamente representado por ……………………….., con CAL N° ………………, con domicilio procesal en calle …………………… N° ………………., Lima; en el proceso de amparo seguido contra ………………………; a Ud. atentamente digo: Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de agravio constitucional contra ………………………, con el objeto de que se ejecute la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo signado con el N° …………………….., de fecha ……………….. y notificada el día ……………….., que declara fundada la demanda interpuesta por …………………….. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 2. Que con fecha …………….., 3. Que con fecha …………….., 4. La demanda fue declarada ……………….. en primera instancia por considerar que ………………………. Esta resolución fue confirmada por ………………….. en atención a los mismos fundamentos. En consecuencia, interpuse recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional. 5. El Tribunal Constitucional, con fecha …………………., mediante sentencia recaída en el Exp. ……………………., publicada en su página web el día …………………….., declaró fundada mi demanda de amparo por estimar que …………………………………………………………. 6. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por el Tribunal Constitucional, me apersoné ante el juez de ejecución a efectos de que se disponga que …………………….. Sin embargo, el mencionado juez, asumiendo un comportamiento del todo cuestionable y violatorio de mis derechos, no se ha pronunciado al respecto hasta la fecha, por lo que hoy interpongo recurso de agravio constitucional ante su despacho. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 8 de la resolución recaída en el Exp. N° 0168-2007-Q/TC, ha establecido como jurisprudencia vinculante (según lo dispuesto en el artículo VI del T.P. del CPConst.) que

157

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

el recurso de agravio constitucional también procede cuando el juez de ejecución no cumple con ejecutar “en sus propios términos” una sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada una demanda de amparo. Asimismo, el Supremo Intérprete de la Constitución ha habilitado este recurso para aquellos casos en que la sentencia constitucional es ejecutada de manera defectuosa. 2. Recientemente, el Colegiado Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N° 00004-2009-PA/TC, ha variado la denominación del “recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal” por el de “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, precisando que las Salas Superiores están exoneradas de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia del propio Tribunal. 3. En el presente caso, y tal como se señaló en los fundamentos de hecho, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° ……………….. declaró fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando que …………………………… 4. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 22 del CPConst., las sentencias emitidas en un proceso constitucional que causen ejecutoria se actúan inmediatamente y en sus propios términos por el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otro tipo de procesos. Asimismo, el artículo 50 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala que en los casos que las instancias judiciales no cumplan las sentencias emitidas por el Alto Tribunal, este pondrá en conocimiento de la Corte Suprema dicho suceso, sin perjuicio de lo señalado precedentemente. III. VÍA PROCEDIMENTAL El presente recurso de agravio constitucional debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del CPConst. y la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 00004-2009-PA/TC. IV. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos: 1. Copia de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° ………………., su fecha ………………………, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta. POR LO TANTO En atención a los argumentos expuestos, solicito a su despacho se admita a trámite el presente recurso de agravio constitucional y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran derivarse conforme al artículo 8 del CPConst.

158

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N° 02: Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de una sentencia del Poder Judicial Escrito N° … Cuaderno principal Sumilla: Recurso de agravio constitucional SEÑOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ………………………………………, identificado con DNI N° …………………. y debidamente representado por ……………………, con CAL N° ………………, con domicilio procesal en calle …………………… N° ………………., Lima; en el proceso de amparo seguido contra ………………………; a Ud. atentamente digo: Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de agravio constitucional contra ………………………, con el objeto de que se ejecute la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en el proceso de amparo signado con el N° …………………….., de fecha ……………….. y notificada el día ……………….., que declaró fundada mi demanda de amparo I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Que con fecha …………….., 2. Que con fecha …………….., 3. La demanda fue declarada fundada en primera instancia por considerar que ………………………. Esta resolución fue confirmada por la Corte Superior de Justicia de Lima, en atención a los mismos fundamentos. 4. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por la mencionada Sala Civil, me apersoné ante el juez de ejecución a efectos de que se disponga que …………………….. Sin embargo, el mencionado juez, asumiendo un comportamiento del todo cuestionable y violatorio de mis derechos,

159

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

declaró archivado el proceso, argumentando que …………………………, por lo que hoy interpongo el presente recurso de agravio constitucional a fin de que dicha sentencia emitida por el Poder Judicial sea cumplida en sus propios términos. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 5. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 8 de la resolución recaída en el Exp. N° 0168-2007-Q/TC, ha establecido como jurisprudencia vinculante (según lo dispuesto en el artículo VI del T.P. del CPConst.) que el recurso de agravio constitucional también procede cuando el juez de ejecución no cumple con ejecutar “en sus propios términos” una sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada una demanda de amparo. Asimismo, el Supremo Intérprete de la Constitución ha habilitado este recurso para aquellos casos en que la sentencia constitucional es ejecutada de manera defectuosa. 6. Recientemente, el Colegiado Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N° 00004-2009-PA/TC, ha variado la denominación del “recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal” por el de “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”, precisando que las Salas Superiores están exoneradas de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia del propio Tribunal. 7. Aunado a ello, y a los efectos del presente caso, importa señalar que el Tribunal ha interpretado que el recurso de agravio constitucional también procede cuando la sentencia incumplida o cumplida defectuosamente ha sido expedida por el Poder Judicial. En efecto, en el fundamento 9 de la RTC Exp. Nº 0201-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que se hace necesario una interpretación acorde con la protección de los derechos fundamentales, de acuerdo con el marco constitucional y legal vigente, que garantice la correcta ejecución de las sentencias estimatorias recaídas dentro de los procesos constitucionales, expedidas por el Poder Judicial. 8. En el presente caso, y tal como se señaló en los fundamentos de hecho, la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia recaída en el Exp. N° ……………….. declaró fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando que …………………………… 9. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 22 del CPConst., las sentencias emitidas en un proceso constitucional que causen ejecutoria se actúan inmediatamente y en sus propios términos por el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otro tipo de procesos.

160

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

III. VÍA PROCEDIMENTAL El presente recurso de agravio constitucional debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del CPConst. así como en base a la resolución del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0201-2007-Q/TC. IV. MEDIOS PROBATORIOS En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos: 2. Copia de la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el Exp. N° ………………., su fecha ………………………, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta. POR LO TANTO Solicito a Ud., señor Juez, que admita a trámite el presente recurso de agravio constitucional y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran derivarse conforme al artículo 8 del CPConst. Lima, ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

161

CUARTA PARTE Supuestos específicos de ejecución de sentencias constitucionales Hay siempre, en la praxis de todo sistema judicial, un conjunto de prácticas institucionalizadas, por lo demás perfectamente identificables, que constituyen lo que podríamos denominar el “catálogo” de estrategias de que se valen los operadores jurídicos para burlar el sentido de los fallos judiciales, actitudes que inspiradas en un ánimo fraudulento y malicioso, cuenta muchas veces con el aval silencioso de la misma judicatura. Así pues, solicitar inoficiosamente la nulidad de resoluciones que sustentan un fallo estimatorio, interponer maliciosamente otro proceso para generar litispendencia, impugnar decisiones adversas o presentar aclaraciones sin mayor sustento, propiciar la imposibilidad legal o material del fallo o traspasar el bien litigioso a un tercero “de buena fe”, entre otros, suelen ser las artimañas preferidas de quienes pretender ganar en la vía de ejecución lo que perdieron como resultado del proceso. De ahí que, aunque suene redundante o poco eficaz, conviene insistir en el deber de colaboración que asiste a las partes procesales en la etapa de ejecución de las sentencias. No se trata, desde luego, de impedir que aquellas puedan interponer los recursos que les franquea la ley, pues tampoco se trata de hacer de la ejecución de sentencias un valor preferente sobre los demás principios que la Constitución consagra. En realidad, se busca solo incidir en el deber de lealtad que han de guardar tanto el sujeto vencedor como el sujeto vencido, deber cuyo respeto debería fundamentar una respuesta categórica del propio sistema jurídico frente a las prácticas abusivas o fraudulentas que tengan por finalidad eludir el cumplimiento de las sentencias dictadas por los tribunales. Como es el caso del artículo 49 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala: “son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de estas”. En esta cuarta parte del trabajo, presentamos el estudio de tres tópicos en los cuales estas prácticas dilatorias o abusivas suelen tener lugar con bastante frecuencia, a la par de ser ámbitos muy poco investigados en la doctrina, a saber: a) el ámbito de la ejecución de sentencias contra el Estado; b) la implementación de sentencias colectivas; y c) la ejecución de sentencias recaídas en procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y proceso competencial).

163

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Capítulo 1: La ejecución de sentencias contra el Estado 1. Presentación del tema Luego de librar una ardua batalla legal en la vía judicial ordinaria, un ex-trabajador del Estado logró que la institución a la cual había prestado servicios durante muchos años, emitiera una Resolución de Gerencia, en el año 1995, en la que se ordenaba abonar a su favor una suma de dinero determinada, por concepto de compensación por tiempo de servicios, con los intereses de ley. Sin embargo, ninguna de las gestiones que el extrabajador realizó con posteridad ante dicha institución logró que se acatara este pronunciamiento, por lo que, en el año 2002, decidió interponer una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Economía y Finanzas y la entidad pública renuente. La sentencia expedida por el Juzgado de primera instancia le dio la razón; sin embargo, interpuesto el recurso de apelación por los demandados, la Sala revisora revocó la sentencia apelada, declarando que solo le correspondía al demandante percibir el monto referido a la CTS, mas no los intereses legales. No conforme con la decisión referida a este extremo (intereses legales), el extrabajador interpuso recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, órgano que en el año 2006 emitió sentencia declarando fundada la demanda, ordenando que la entidad pública debía pagar los costos e intereses correspondientes, por ser de ley. Una vez abierta la etapa de ejecución de esta sentencia, el Juzgado requirió a la demandada para que, en el plazo de dos días hábiles, cumpla con la decisión del Tribunal Constitucional. No obstante ello, dos años después (2008), y con el solo ánimo de entorpecer la ejecución de esta sentencia, el Procurador de la entidad formuló nulidad de la resolución del Juzgado, la que fue declarada improcedente en primera instancia en el año 2008, pero fundada por la Sala superior en el año 2009. Y es que, a decir de la Sala, “al Estado no se le puede exigir cumplir sentencias con contenido dinerario en dos días (artículo 59 del Código Procesal Constitucional), sino atendiendo al cronograma de plazos más amplios que señala la Ley N° 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. Agobiado por insólita dilación que había tomado la atención de su reclamo (siete años de proceso amparo, catorce desde la resolución de gerencia que ordenaba el pago, y quién sabe cuánto desde el proceso laboral ordinario), nuestro ex-trabajador interpuso recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional que había sido dictada en el 2006, para lo cual amparó su pedido en la RTC Exp. Nº 0168-2007-Q.

164

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, el Tribunal dictó sentencia estimatoria en el año 2011, por considerar que la Sala había asumido una conducta “negligente e indebida”, al no advertir que incluso el plazo máximo establecido en la Ley Nº 27584 (seis meses) había transcurrido en exceso en el caso del demandante (seis años). No menos contundente fue su apreciación acerca del comportamiento procesal del Procurador público, que calificó de “conducta dilatoria”, llamándole severamente la atención. Pues bien, ejemplos como el aquí reseñado, penoso será aceptarlo, distan mucho de ser lejanos de la realidad1. Ha sido una constante en nuestra práctica jurídica, y lo es aún hoy, el que las entidades del Estado, que acaso son las primeras llamadas a respetar el Estado de Derecho y sus instituciones, sean renuentes a acatar sentencias que ordenan una prestación económica como forma de reparación al demandante. Está de más decir que una tendencia semejante vulnera flagrantemente no solo el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, sino también la obligación genérica para toda la Administración Pública establecida en su artículo 118, inciso 9, según el cual corresponde al Presidente de la República “[c]umplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”. Ya en un esclarecedor informe de la Defensoría del Pueblo, allá por el año 1998, se evidenciaba por vez primera el alto nivel de incumplimiento de sentencias pecuniarias por parte del Estado, y asimismo, se recomendaba algunas acciones concretas a los poderes públicos, en el entendido de que “los privilegios con que cuenta el Estado cuando es parte obligada a cumplir lo dispuesto por una sentencia, deben ser razonables y de carácter excepcional. Los mismos solo se justifican en función de su misión de velar por los intereses generales o públicos”2. Lo lamentable es que, como resulta fácil comprobar, esta actitud sistemática de renuencia se ha visto continuamente avalada por la expedición de normas expresas que han intentado blindar al Estado contra las sentencias judiciales que le eran desfavorables, otorgándole privilegios especiales que, dado su carácter muchas veces irrazonable o arbitrario, confabulaban en perjuicio de los litigantes y sus legítimas expectativas de justicia. Así pues, la paradójica situación de un gran número de sentencias contra el Estado que son incumplidas “(…) se ha visto favorecida por la persistencia de ciertas reglas y principios (plasmados en normas) que conceden una situación privilegiada a la Administración y entidades públicas, distintas a la que corresponden a las personas particulares o entes privados para efectos de la ejecución

1 2

De hecho, el caso antes expuesto es una versión libre de los hechos relatados en la RTC Exp. Nº 03338-2009-PC/TC, aunque con seguridad podemos encontrar otros tantos ejemplos. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administración Estatal. Lima, octubre de 1998, p. 23.

165

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

de sentencias”3. Aunado a ello, no han sido pocas las veces en que la ejecución de este tipo de sentencias ha sido vista como una “injerencia inaceptable” de los jueces en materias propias del legislador o del gobierno, los cuales se juzgan como los únicos poderes del Estado con capacidad para programar el gasto público. “Injerencia inaceptable”, entonces, que servía de justificación ante la ciudadanía y los medios, para hacer de la ley y de la Constitución, simple “letra muerta”. En el Estado constitucional, sin embargo, el viejo y anacrónico dogma de que la ejecución de un mandato judicial contra el Estado “viola la separación de poderes”, no puede ser de recibo, pues en su lugar se sostiene, junto con Zagrebelsky, que “[l]as consecuencias financieras de las decisiones constitucionales no están determinadas por la Corte, sino que descienden directamente de la Constitución, a la cual todos, incluso el legislador, están subordinados”4. Así también ha sido entendido en los foros internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, ha resaltado que las normas de presupuesto no pueden justificar la demora durante años del cumplimiento de las sentencias5, señalando que el Estado tiene el deber de adoptar las medidas que resulten necesarias para lograr ese cumplimiento, lo cual incluye medidas de carácter presupuestal6. Y para sustentar esta afirmación, la Corte se apoyó en lo señalado por su homóloga europea, la que en el caso Amat-G’ LTD and Mebaghishvili vs. Georgia7, determinó que la falta de fondos no puede esgrimirse como excusa para incumplir una sentencia judicial, salvo casos excepcionales, en los cuales el retraso en el cumplimiento no debe afectar la esencia del derecho involucrado.

3

4 5 6

7

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de solución”. En: Ius et Veritas, Lima, N° 18, 1999, p. 96. Un paso importante en la labor de revertir este escenario fue la dación del Código Procesal Civil, en 1993, cuya Sétima Disposición Final suprimió todos los privilegios que tenía el Estado en materia procesal. Dos normas de este texto normativo merecen ser rescatadas: el artículo 616, que prohíbe las medidas cautelares para futura ejecución forzosa contra el Estado; y el artículo 648, que originalmente contenía una lista de bienes que eran inembargables. Desafortunadamente, este último artículo fue modificado por la Ley N° 26599, a la cual nos referiremos más adelante ZAGREBELSKY, Gustavo: “Las sentencias de la Corte Constitucional y el último apartado del artículo 81 de la Constitución”, en su libro ¿Derecho procesal constitucional?, prólogo de Domingo García Belaunde, Fundap, México, 2004, p. 77. Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, …, párrafo 219. Caso Acevedo Buendía vs. Perú …, párrafo 75. En este caso, la Corte Interamericana determinó que el Estado peruano había violado el derecho a la protección judicial reconocido en el artículo 25 de la Convención, debido a que habían transcurrido más de 11 años desde la emisión de la primera sentencia del Tribunal Constitucional, y casi 15 desde la sentencia de la Primera Sala Civil Especializada de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin que ninguno de tales pronunciamientos haya sido efectivamente cumplido. Caso ‘Amat-G’ LTD and Mebaghishvili vs. Georgia, sentencia del 27 de setiembre de 2005, párrafo 48.

166

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, y tal como fuera aceptado al principio de este trabajo, admite límites, al no ser absoluto. Decimos esto porque, aun cuando nos encontremos frente a la hipótesis de una sentencia constitucional firme que ordena la cancelación de una suma de dinero al Estado, una visión radical de las cosas que asimile sin más la condición del “Estado deudor” a la de cualquier otro sujeto obligado, sería ciertamente una postura poco realista que en nada coadyuvaría a la finalidad última que persigue el procedimiento de ejecución de esta clase de sentencias, que no es otro que proteger de un modo efectivo los derechos fundamentales concernidos. Por el contrario, trazar esta similitud implicaría desconocer las especiales características que distinguen al Estado cuando, de “sujeto infractor de un derecho fundamental”, se convierte en “sujeto obligado por una sentencia constitucional”, supuesto este último en el cual debe ponderarse el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales con los intereses propios del Estado, que no son desde luego fines en sí mismos, sino instrumentos al servicio del interés público y del bien común (artículo 44 de la Constitución). Y si de ponderación hablamos, dos son los principales intereses de ese tipo que pueden aparecer a primera vista como “impedimentos” u “obstáculos” para la implementación de sentencias constitucionales que ordenan una prestación monetaria a alguna entidad del Estado. Ellos son los siguientes: a) el principio de legalidad presupuestaria; y b) la inembargabilidad de los bienes del Estado a)

El principio de legalidad presupuestaria surge de la necesidad de que los ingresos y gastos en el Sector Público estén debidamente programados en una Ley Anual de Presupuesto, con el fin de que los distintos sectores del Estado cumplan satisfactoriamente y de un modo ordenado con las metas que tienen establecidas como parte de su agenda. De ese modo, se entiende que todo gasto debe estar contemplado previamente en la ley con miras a su ejecución o realización, no pudiendo destinarse prima facie una partida ya presupuestada a una actividad o proyecto “extraordinarios” o “excepcionales”.

b)

Por su parte, la inembargabilidad de los bienes del Estado tiene su justificación en la importancia de preservar la continuidad de los servicios públicos a los cuales tales bienes están afectos. En ese sentido, si bien se parte de la premisa de que el “Estado deudor” nunca podrá ser un “deudor insolvente”, se entiende también que el acreedor no puede hacerse cobro de su acreencia con cargo a cualquier bien de dominio público, como si la Administración fuese un acreedor privado. Desde luego, esta prerrogativa o privilegio especial no puede entenderse como una ventaja irrazonable que perjudique desmedidamente a los litigantes, dado que esta busca proteger un fin superior concerniente a las finanzas públicas. De hecho, la inembargabilidad de los bienes estatales en modo alguno equivale a una suerte de “facultad de no pago”, sino que se

167

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

refiere, bien distintamente, a la previsión indispensable de que el cobro de las deudas del Estado no afecte otros bienes y valores que también merecen protección constitucional.

2. La ejecución de sentencias contra el Estado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional “Legalidad presupuestaria” e “inembargabilidad de bienes estatales”, ciertamente, son dos conceptos que no han estado ausentes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que comenzó con una serie de pronunciamientos periféricos, como es el caso de la STC Exp. Nº 0006-96-I/TC, dedicada a evaluar la constitucionalidad de la Ley N° 26599, que había modificado el artículo 648 del Código Procesal Civil. En esta oportunidad, el Tribunal declaró fundada en parte la demanda, estableciendo la inconstitucionalidad de la situación de inembargabilidad de los bienes estatales de dominio privado, mas no así cuando eran de dominio público. Sin embargo, sería con la expedición de la STC Exp. Nº 015-2001-AI/ TC y otros (acumulados), que el Tribunal ahondaría en los supuestos previstos en la ley para la ejecución de sentencias contra el Estado, al analizar la compatibilidad constitucional de las dos siguientes normas: el Decreto de Urgencia N° 055-2001, que establecía el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el Estado; y la Ley N° 27684, que había modificado el artículo 42 de la Ley Nº 27583, y restablecido la vigencia de la Ley N° 26756 y del Decreto de Urgencia N° 019-2001, que disponía la inembargabilidad de los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional. No entraremos al detalle de este tinglado de disposiciones normativas, por no ser necesarias para lo que aquí se desea exponer. Más útil será precisar que el Tribunal entiende que el que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales no es, al igual que todos los demás, un derecho absoluto, siendo legítimo que “tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que estas tengan una justificación constitucional”8. Con sustento en esta apreciación, el Tribunal Constitucional entiende que uno de esos límites lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio público, no puedan ser afectados, voluntaria o forzosamente, dado el servicio público al cual estos bienes están

8

STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 16.

168

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

destinados. En ese orden de ideas, esta sentencia estableció las siguientes reglas y principios en materia de inembargabilidad de los bienes del Estado: a)

Declaró inconstitucional la palabra “solo” del artículo 2 de la Ley N° 26756. En su lugar, el Tribunal determinó que “no debe entenderse que es la sola exclusión de un determinado bien estatal de la ley futura lo que la hace inembargable, sino, antes bien, su condición de bien de dominio público, lo que la ley se encargará de precisar”9. En concordancia con ello, estableció que ante el vacío de la legislación que no precisa qué bienes estatales pueden ser embargados, “el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”10.

b)

Emitió una “sentencia interpretativa correctora” con relación al artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 019-2001, disponiendo que cuando esta norma establece que los depósitos de dinero existentes son inembargables, “debe interpretarse que tales ‘depósitos de dinero’ son solo aquellos que se encuentren afectos al servicio público”11. A juicio del Tribunal, el ejemplo más claro de la existencia de cuentas que no tenían la calidad de dominio público, es el de aquellas que estaban específicamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surgían a consecuencia de la expedición de sentencias judiciales.

c)

Finalmente, si bien desestimó la inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 019-2001, estableció que “en adelante, los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funcionarios– están en la obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depósitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el procedimiento señalado en la ley, conforme a los criterios que más adelante se exponen”12.

Terminado este examen de constitucionalidad, el Tribunal entró a analizar el procedimiento legal para exigir el cumplimiento de sentencias judiciales contra el Estado, emitiendo en este punto importantes consideraciones en torno al principio de legalidad presupuestaria del gasto público, como límite de aquel derecho. A criterio del Colegiado, este principio está compuesto de los siguientes dos elementos: a) el privilegio de autotutela ejecutiva de 9 10 11 12

STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 21. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 26. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 32. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 34.

169

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

la Administración, en virtud del cual el cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la Administración debe estar sujeto a la observancia de un procedimiento administrativo seguido ante el órgano estatal deudor13; y b) la posibilidad de diferir la ejecución forzada por un lapso razonable sobre los bienes del Estado de dominio privado14. Así entonces, tras compulsar el principio de legalidad presupuestaria con el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal llegó a emitir algunas reglas procesales en cuanto al referido procedimiento de ejecución contra el Estado, y que resumimos seguidamente: a)

Declaró inconstitucional la expresión “única y exclusivamente” del artículo 42 de la Ley N° 27584, por limitar irrazonablemente la fuente de donde pueden provenir los montos para cubrir las deudas estatales15. En consecuencia, sentenció que los fondos para cubrir las deudas “no solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se generó la deuda, sino también de partidas presupuestales comunes a todos los pliegos”16, lo que desde luego no desvirtúa la posibilidad de que existan transferencias dinerarias de un pliego a otro con el propósito de honrar las deudas respectivas

b)

Si bien declaró la conformidad constitucional del procedimiento legal, precisó que las modificaciones presupuestarias a fin de cumplir las sentencias judiciales no constituyen una facultad discrecional del Titular del Pliego Presupuestario (“podrá realizar las modificaciones”), sino una autorización para que, de existir partidas presupuestales, el funcionario necesariamente deba disponer de aquellas para el cumplimiento de la sentencia, pese a que dicha partida estaba prevista para el cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa disposición de la partida no comprometa la continuidad en la prestación de los servicios públicos17.

c)

Al referirse al plazo de cumplimiento de la deuda, precisó que “el compromiso para atender los pagos impagos surge desde el ejercicio presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser cubierta la deuda hasta en un máximo de 5 años”18, conforme lo establecía la Ley de Presupuesto para el Sector Público vigente al momento de expedirse la sentencia materia de análisis.

13

Precisa, sin embargo, el Tribunal, que este principio debe entenderse, necesariamente, “como una actividad de los órganos administrativos encaminada a la satisfacción de lo resuelto judicialmente” [STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 48] STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 39. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 40. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 41. Por conexidad, el Tribunal declaró también la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 175-2002EF. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 54. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 55.

14 15 16 17 18

170

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d)

Ante la evidencia de muchos funcionarios que no depositaban los montos de las previsiones presupuestales establecidas en la ley para atender las sentencias judiciales (esto es, el 3% de la asignación presupuestal correspondiente al pliego por la fuente de recursos ordinario), recordó a los titulares de los respectivos pliegos presupuestales “la obligación que por imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que los jueces ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos funcionarios públicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una sentencia judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha hecho referencia, dada la inexistencia de la misma”19.

e)

Llamó la atención sobre la importancia que, para el cumplimiento de las sentencias judiciales, tiene el concepto de “recursos contingentes”, entendido este como aquellos “recursos que debe presupuestar toda entidad pública, en atención a los procesos judiciales que, encontrándose ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia condenatoria contra el Estado”20. En ese sentido, dispuso que “los órganos públicos deben habilitar cuentas no tan solo una vez que existe una obligación cierta de pago, sino también para afrontar obligaciones que, aunque aún inciertas, son potenciales obligaciones futuras que deberá afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en trámite”21.

f)

Finalmente, declaró inconstitucional el sentido interpretativo del artículo 42.4 de la Ley Nº 27584 expuesto en el fundamento 63 de la sentencia objeto de análisis, determinando, en consecuencia, que la ejecución forzosa establecida en dicho numeral resulta siempre aplicable aun cuando, iniciado el procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3, no se haya cumplido con la sentencia22. Asimismo, señaló que no basta con que el Estado haya iniciado el procedimiento establecido en el artículo 42 de la citada Ley, para que el juez deba esperar los cinco ejercicios presupuestales previstos en la Ley del Presupuesto vigente por aquel entonces23. Por ello, dispuso que dicho plazo máximo debe ser atendido por el juez ejecutor “siempre y cuando, iniciado aquel procedimiento y durante toda su continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien que, no obstante los límites presupuestales,

19 20 21

STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 57. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 58. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 58. Cabe precisar que, por afectación del principio de legalidad al que está sujeta toda disposición reglamentaria, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Supremo N° 1752002-EF, por contravenir el artículo 42.3 de la Ley N° 27584. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 64. STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 65.

22 23

171

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

existe una verdadera y manifiesta voluntad por parte del órgano público de honrar la deuda respectiva”24. Ya en tiempos más recientes, el Tribunal Constitucional ha venido a consolidar esta línea jurisprudencial, a través de diversos pronunciamientos, el primero de los cuales acaso quepa resaltar es la STC Exp. Nº 03350-2010PA/TC, que inaugura una serie de otras sentencias de amparo laboral, en las que el Tribunal compele a los Procuradores del Estado a desplegar una labor preventiva consistente en fijar una “contingencia” en el presupuesto, cada vez que detecten una alta probabilidad de que la sentencia vaya a ser favorable al demandante (esto es, una orden de reposición laboral). Justifica así el Tribunal esta posición: “Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa. En estos casos la Administración Pública para justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada tendrá que tener presente que el artículo 7 del CPConst. dispone que: ‘El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado’. Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso”25. De otro lado, es criterio también uniforme y reiterado del Tribunal Constitucional el que la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas como impedimento para la ejecución de mandatos contenidos en leyes o actos administrativos cuya exigencia se pretende a través del proceso de cumplimiento, constituye una condición irrazonable, conclusión que no obstante

24 25

STC Exp. Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 65. STC Exp. Nº 03350-2010-PA/TC, f. j. 8, en lo que viene siendo un pronunciamiento reiterado en procesos de amparo laboral, en que la Administración Pública es la demandada.

172

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

requiere analizar el plazo durante el cual la ley o el acto administrativo han permanecido incumplidos26. La razonabilidad del tiempo empleado por el Estado para dar cumplimiento a una prestación económica ordenada a través de una ley, ha sido también un asunto examinado por el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad. En efecto, en la STC Exp. Nº 0031-2008-PI/TC, que declaró la conformidad constitucional de la Ley N° 29223 (que ordena la homologación de los docentes universitarios), el Tribunal esgrimió un criterio tan contundente como acertado, en los siguientes términos: “También en la justicia constitucional es válido decir, ‘el tiempo ha terminado’. El tiempo ha terminado para el Poder Ejecutivo en el caso del cumplimiento del proceso de homologación de los sueldos de los profesores universitarios, dado que desde la primigenia Ley Nº 23733 han transcurrido ya 26 años y la misma no ha sido objeto de cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo, en los términos de su principal obligación constitucional de hacer cumplir las leyes, contenida en el artículo 118, inciso 1 de la Constitución. El Tribunal en tono enérgico emplaza al Poder Ejecutivo a través de la Presidencia del Consejo de Ministros para que asuma sus responsabilidades conforme a los artículos 119 y 123 disponiendo lo que fuere conveniente a través de las carteras comprometidas, para que el proceso de homologación concluya hasta su etapa final en un tiempo que no debería exceder el próximo periodo presupuestal. De manera especial, el Consejo de Ministros no debe autorizar nuevos procesos por parte de cualquiera de los Ministerios, que estén encaminados a diferir el proceso de homologación. Nuevas demandas en el sentido que convoca el presente proceso, serán asumidas por este Colegiado como una muestra de resistencia a los mandatos del máximo ente jurisdiccional y serían rechazadas de plano, ordenando las correspondientes medidas de coerción y apercibimiento, conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional”27.

3. La normativa específica aplicable a los procesos constitucionales: artículos 59 y 22 del Código Procesal Constitucional De conformidad con el artículo 59 del Código Procesal Constitucional, aplicable para el caso del amparo:

26

27

Esta orientación jurisprudencial tiene su origen en los siguientes pronunciamientos: STC Exp. Nº 01203-2005-PC/TC; STC Exp. Nº 03855-2006-PC/TC; y STC Exp. Nº 06091-2006-PC/TC. Lo cual ha sido reiterado en múltiples sentencias posteriores, tales como la STC Exp. Nº 037712007-PC/TC, f. j. 7; la STC Exp. Nº 00763-2007-PC/TC, f. j. 6; entre otras. STC Exp. Nº 00031-2008-AI/TC, f. j. 17.

173

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

“Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo” Por lo tanto, el Código establece un plazo máximo de cuatro meses para dar cumplimiento a una sentencia con contenido pecuniario, aunque este término vale tanto para particulares así como para el Estado. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES QUE ORDENAN UNA PRESTACIÓN MONETARIA AL ESTADO (artículo 59 del CPConst.)

Sí se cumple SENTENCIA FIRME

Sí se cumple No se cumple (imposibilidad material)

Res. judicial concede plazo 4 meses No se cumple

EJECUCIÓN FORZOSA

Ahora bien, de este artículo, que resulta igualmente aplicable al proceso de cumplimiento28, resalta el concepto de “imposibilidad material”, cuyo contenido el Código no define. En doctrina, se entiende por tal concepto a todo aquel impedimento de carácter físico (“material”) que no permite ejecutar una sentencia porque el objeto de la misma ha desaparecido o se ha destruido. No creemos, sin embargo, que el legislador haya querido referirse a esta situación: la ausencia de disponibilidad presupuestaria o mera insolvencia económica no es ni desaparición ni destrucción del objeto de la sentencia constitucional. A consecuencia de lo cual, habría que entender por “imposibilidad

28

Esto, según el artículo 74 del Código Procesal Constitucional.

174

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

material” aquí la falta de liquidez para cumplir con la prestación dineraria ordenada en la resolución judicial. Dicho esto, corresponde agregar que otra disposición aplicable a las sentencias que ordenan el pago de una suma de dinero al fisco, es el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que establece el principio de que “las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad”. De modo que, ante la concurrencia de otro tipo de sentencias (civiles, por ejemplo) que ordenen una prestación económica a una misma entidad del Estado, y esta no pueda honrarlas todas a la vez, la sentencia constitucional tendrá un orden privilegiado en el pago a cargo de los funcionarios responsables.

4. La normativa general sobre ejecución de sentencia contra el Estado: el artículo 42 de la Ley N° 27584 Situados ahora en el contexto del proceso contencioso-administrativo, tenemos que los mecanismos de ejecución de obligaciones de dar suma de dinero contra el Estado están previstos en el artículo 42 de la Ley N° 27584 (modificada por la Ley N° 27684), ahora recogido en el artículo 47 del Texto Único Ordenado de dicha Ley, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0132008-JUS. Ciertamente, no hay que perder de vista que la norma específica aplicable a los procesos constitucionales, como se dijo antes, es el artículo 22 del Código Procesal Constitucional (y por conexión, su artículo 59 para el caso específico del amparo). Sin embargo, el Tribunal ha reconocido que la regulación establecida en la Ley N° 27584 “es bastante más detallista y puede servir de pauta”29 en los procesos constitucionales, conclusión bastante práctica y realista, a la que abona el hecho de que, en no pocas ocasiones, el plazo máximo de los cuatro meses que establece el Código puede resultar insuficiente, tratándose de sumas dinerarias elevadas ordenadas en una sentencia30. Hecha esta precisión, corresponde ahora precisar que el artículo 42 de la Ley N° 27584 contiene cuatro incisos, ahora recogidos en el artículo 47 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS. Este artículo prescribe, a la letra, lo siguiente:

29 30

STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 46. Todo lo contrario es el parecer asumido por el Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucional de Lima, realizado el año 2009, en el que se adoptó por mayoría la ponencia según la cual debía aplicarse únicamente el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

175

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

“Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: 47.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 47.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada, hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente. 47.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales. 47.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73 de la Constitución Política del Perú. La Ley del Proceso Contencioso Administrativo, por tanto, ha establecido un procedimiento que consta de cuatro etapas, cada una de las cuales debe observarse de un modo sucesivo, esto es, siempre que se hayan agotado todas las posibilidades de dar cumplimiento a cada una de ellas, sin lograrse el resultado esperado. Esquemáticamente, ese procedimiento puede ser resumido del siguiente modo:

176

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

PROCEDIMIENTO PARA LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PECUNIARIAS CONTRA EL ESTADO (artículo 47 del TUO Ley Nº 27584) PASO 1

La oficina General de Administración debe cumplir el mandato judicial dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto

PASO 2

Si el presupuesto resulta insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario realiza las modificaciones presupuestarias dentro de los 15 días de notificada y comunica al juez

PASO 3

Si el presupuesto y las modificaciones resultan insuficientes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, comunican al juez su compromiso de atender la sentencia en el ejercicio siguiente, destinando hasta 3% de la asignación presupuestal por recursos ordinarios

PASO 4

Si pasan 6 meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo con los procedimientos anteriores, se inicia el proceso de ejecución previsto en el artículo 713 y siguientes del CPC. No son materia de ejecución los bienes de dominio público (artículo 73 de la Constitución)

Ahora bien, esta Ley cuenta con otras disposiciones que, complementando lo dispuesto en su artículo 47, ayudan a entender la aplicabilidad de cada uno de estos pasos o niveles en la ejecución de sentencias dinerarias contra el Estado. Esos otros artículos pueden ser resumidos a través de las siguientes pautas: a)

El Estado está obligado a pagar intereses por concepto del tiempo durante el cual la sentencia judicial se mantuvo incumplida, según lo dispone el artículo 43 de la Ley.

b)

La autoridad responsable de cumplir la sentencia que ordena al Estado el pago de una suma de dinero es “el personal al servicio de la Administración Pública”, el que está obligado a “realizar todos los actos para la completa ejecución de la resolución judicial” (artículo 41.1). Más específicamente aún, “el responsable del cumplimiento del mandato judicial será la autoridad de más alta jerarquía de la entidad, el que podrá comunicar por escrito al Juez qué funcionario será encargado en forma específica de la misma, el que asumirá las responsabilidades que señala el inciso anterior”. No obstante ello, será potestad del juez “identificar al órgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecución de la sentencia” (artículo 41.2). Finalmente, se establece que, en la etapa de ejecución de sentencia, “los funcionarios encargados de exteriorizar la voluntad de las entidades

177

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

mediante actuaciones son solidariamente responsables con esta” (artículo 41.3). c)

En caso de renuncia, vencimiento del periodo de la función o cualquier otra forma de suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral con la Administración Pública, el personal al servicio de esta no estará exento “de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce después de haber sido notificado” (artículo 41.4).

d)

El funcionario encargado de cumplir la sentencia no puede interpretarla al momento de acatarla, pues “las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal al servicio de la Administración Pública, sin que estos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa” (artículo 41.1).

e)

El funcionario público tiene prohibido emitir una resolución administrativa para dejar sin efecto la sentencia condenatoria, y en todo caso, “[s]on nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de estas” (artículo 44).

f)

El monto máximo del presupuesto de la entidad responsable que puede afectarse para lograr el cumplimiento de la sentencia es el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios, de existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento de la entidad demandada (artículo 47.3). En concordancia con ello, el artículo 70.1 de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto Público, dispone que “[p]ara el pago de sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada, se afecta hasta el tres por ciento (3%) de los montos aprobados en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), con excepción de los fondos públicos correspondientes a las Fuentes de Financiamiento Donaciones y Transferencias y Operaciones Oficiales de Crédito Interno y Externo, la reserva de contingencia y los gastos vinculados al pago de remuneraciones, pensiones y servicio de tesorería y de deuda”.

g)

Este monto del 3% del pliego presupuestal se efectiviza a través de una cuenta bancaria en el Banco de la Nación, adonde se depositan los recursos destinados mensualmente. De este modo, dispone la Ley, “[e] l Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del Tesoro Público, procederá a la apertura de una cuenta bancaria en el Banco de la Nación para cada Entidad que lo solicite, en la cual la Entidad deberá depositar, mensualmente, los montos de las afectaciones presupuestales (…) bajo responsabilidad del Director General de Administración o quien haga sus veces en la Entidad” (artículo 70.2). Para la

178

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

atención de las sentencias judiciales, deberá “tomarse en cuenta las prelaciones legales” (artículo 70.3). El funcionario responsable de realizar este depósito mensual es el Director General de Administración de la entidad. h)

Si las sumas de dinero ordenadas por todas las sentencias judiciales exceden, vistas en conjunto, el 3% del presupuesto de la entidad responsable, “la Entidad debe cumplir con efectuar el pago en forma proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden de notificación, hasta el límite porcentual” (artículo 70.4 de la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto Público). Asimismo, “[l]os requerimientos de pago que superen los fondos públicos [correspondientes al 3% del presupuesto de la entidad responsable] se atenderán con cargo a los presupuestos aprobados dentro de los cinco (5) años fiscales subsiguientes” (artículo 70.5 de esta misma Ley).

Finalmente, ya hemos destacado que, en el marco del cumplimiento de sentencias contra el Estado, juegan un papel esencial los Procuradores de las entidades públicas, ya que ellos asumen la obligación de coordinar las acciones estatales a fin de lograr una ejecución pronta y efectiva, dejando así atrás las usuales barreras burocráticas que suelen obstaculizar y paralizar los mecanismos propios del aparato estatal. En ese sentido, resultará útil recordar la obligación que se deriva, para tales funcionarios, del tenor del artículo 22.6 de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1068), el que establece: “Los Procuradores Públicos deberán coordinar con los titulares de cada entidad el cumplimiento y ejecución de las sentencias contrarias a los intereses del Estado, debiendo elaborar anualmente un plan de cumplimiento que deberá ser aprobado por el Titular de la Entidad, quien asumirá con recursos presupuestados de la Entidad correspondiente la ejecución de lo dispuesto en las resoluciones jurisdiccionales nacionales, extranjeras o de la Corte Supranacional”. Por su parte, aunque en consonancia con la norma glosada, el artículo 53 del Decreto Supremo N° 017-2008-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1068, señala lo siguiente: “Las Entidades del Estado asumirán con recursos propios el cumplimiento de las sentencias. Cuando sean dos o más las entidades obligadas al pago, este se realizará de manera mancomunada y en partes iguales, con conocimiento del Consejo [de Defensa Jurídica del Estado]. Cuando en la Sentencia no se individualice a la Entidad del Estado obligada al cumplimiento de la obligación o del pago, será el Consejo [de Defensa Jurídica del Estado] quien lo determine, mediante el respectivo Acuerdo”.

179

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

ANEXO: SOLICITUDES DE EJECUCIÓN FORZOSA DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Modelo N° 01: Solicitud de ejecución forzosa de una sentencia constitucional que ordena una prestación monetaria al Estado Exp. N° … Proceso de cumplimiento Escrito N° …………. Sumilla: Solicito ejecución forzosa SEÑOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la avenida ……………….N° ……………, distrito de ………….., departamento de ………………, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo señalado en el artículo 59 del Código Procesal Constitucional solicito se proceda a la EJECUCIÓN FORZOSA de la sentencia de cumplimiento emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° ………………………. y en consecuencia, se ordene ………………………………. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 6. Con fecha ………………………, interpuse demanda de amparo contra la Dirección de la Red de Salud Bagua, solicitando que se dé cumplimiento a la Resolución Directoral Subregional Sectorial N° ……………………….., de fecha ……………………………, y en consecuencia, se me abone la suma ascendente a S/. 25,926.60, por concepto de bonificación especial establecida por el Decreto de Urgencia N° 037-94. 7. Con fecha ………………….., y luego del recorrido del iter procesal ordinario, el Tribunal Constitucional declaró fundada mi demanda de cumplimiento, a través de la STC N°…………………………., de fecha ………………………., publicada en la página web del Tribunal Constitucional con fecha …………………………. 8. En vía de ejecución de sentencia, sin embargo, la entidad emplazada alegó la imposibilidad material de cumplir con lo dispuesto en la sentencia de cumplimiento, por razones de orden presupuestario, razón por la cual su Despacho le otorgó un plazo perentorio de cuatro (04) meses para cumplir lo ordenado en dicha ejecutoria, de conformidad con el artículo 59 del CPConst. 9. Sin embargo, y tal como Ud. podrá apreciar, Señor Juez, resulta evidente que a la fecha de presentación de este escrito, el pago ordenado en la sentencia no ha sido cumplido por la entidad demandada, a pesar de haber transcurrido el plazo de los cuatro (04) meses otorgado por su Despacho.

180

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

10. En vista de ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 59 del CPConst., solicito a vuestro Despacho que tenga a bien aplicar a la emplazada las medidas coercitivas establecidas en el artículo 22 de referido cuerpo normativo, ello con el fin de lograr el cumplimiento inmediato de la sentencia de cumplimiento de autos. 11. Al respecto debe tenerse en cuenta que, según el referido artículo 22, las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad; por lo que, en un contexto de concurrencia con otros mandatos judiciales, la entidad emplazada deberá preferir la ejecución de la sentencia de cumplimiento de autos. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO  Artículo 59 del CPConst., el cual señala que “cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo”.  Artículo 22 del CPConst., en el extremo en que se indica que las sentencias constitucionales tienen prevalencia sobre aquellas otras emitidas en la jurisdicción ordinaria. III. MEDIOS PROBATORIOS Mérito de la sentencia de cumplimiento expedida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° ……………………………. Resolución N° …………………………………, expedida por vuestro Despacho, a través de la cual se le concedió a la entidad demandad un plazo de cuatro (04) meses para cumplir con el mandato judicial de autos POR LO TANTO A Ud., Sr. Juez, solicito iniciar la ejecución forzosa de la sentencia de autos, disponiendo lo que fuera pertinente de conformidad con los artículos 22 y 59 del CPConst., y tramitarla conforme a su naturaleza. …………., ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

181

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Modelo N° 02: Solicitud de ejecución forzosa de una sentencia constitucional que ordena una prestación de dar, hacer o no hacer con un contenido patrimonial Exp. N° … Proceso de cumplimiento Escrito N° …………. Sumilla: Solicito ejecución forzosa SEÑOR TITULAR DEL VIGÉSIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la avenida ……………….N° ……………, distrito de ………….., departamento de ………………, ante usted respetuosamente digo: De conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Procesal Constitucional, concordado con su artículo 74, solicito se proceda a la EJECUCIÓN FORZOSA de la sentencia de cumplimiento emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° ………………………. y en consecuencia, se ordene que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya. I. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Con fecha ………………………, los señores ……………………. interpusimos demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud y la Dirección Regional de Salud Ambiental (DIGESA), solicitando que se diseñe e implemente una “estrategia de salud pública de emergencia” para la ciudad de La Oroya, de conformidad con lo establecido por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley Nº 26842 (Ley General de Salud); y que, por consiguiente, se adopten las medidas adecuadas y necesarias a tal efecto. 2. Con fecha ………………….., el Tribunal Constitucional, a través de su STC Exp. Nº ……………………….., su fecha ………………………….., publicada en su página web con fecha …………………………………, declaro fundada la demanda de cumplimiento, ordenando, entre otras cosas, que el Ministerio de Salud, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación. 3. En vía de ejecución de sentencia, sin embargo, la entidad emplazada alegó la imposibilidad material de cumplir con lo dispuesto en la sentencia de cumplimiento, dado que según alegó, las partidas presupuestarias existentes en su Pliego no resultaban suficientes para cubrir los costos que implicaba la materialización de dicha política pública, aún con las correspondientes

182

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

modificaciones, razón por la cual su Despacho, en aplicación supletoria del artículo 47 del TUO de la Ley N° 27584, concedió al Ministerio de Salud un plazo que no debía exceder del siguiente ejercicio presupuestario, para cumplir con la sentencia de cumplimento. 4. No obstante ello, y tal como puede apreciar Ud. Señor Juez, pese a que inicialmente el Ministerio de Salud se comprometió a reservar el 3% de sus ingresos ordinarios a efectos de acatar la sentencia del Tribunal Constitucional dentro del plazo establecido, lo cierto es que a la fecha de presentación del presente escrito, dicha obligación no ha sido respetada en lo más mínimo por dicha entidad, ni tampoco el Ministerio de Economía y Finanzas ha cumplido con habilitar la cuenta correspondiente para ello. 5. Por esta razón, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 59 del CPConst., solicito a vuestro Despacho tenga a bien aplicar a la emplazada las medidas coercitivas establecidas en el artículo 22 de referido cuerpo normativo, con el objeto de que se implemente del modo inmediato la cita sentencia de cumplimiento. 6. Al respecto debe tenerse en cuenta que, según el referido artículo 22, las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad; por lo que, en un contexto de concurrencia con otros mandatos judiciales, la entidad emplazada deberá preferir la ejecución de la sentencia de cumplimiento de autos. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO  El artículo 47.4 del TUO de la Ley N° 27584 señala expresamente que, transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al artículo 73 de la Constitución Política del Perú.  El artículo 22 del Código Procesal Constitucional prescribe expresamente que las sentencias constitucionales tienen prevalencia sobre aquellas otras emitidas en la jurisdicción ordinaria. III. MEDIOS PROBATORIOS Mérito de la sentencia de cumplimiento expedida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° ……………………………. Resolución N° …………………………………, expedida por vuestro Despacho, a través de la cual se le concedió a la entidad demandada un plazo para cumplir con la sentencia de cumplimiento que no debía exceder el próximo ejercicio presupuestario.

183

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

POR LO TANTO A Ud., Sr. Juez, solicito iniciar la ejecución forzosa de la sentencia de autos, disponiendo lo que fuera pertinente de conformidad con los artículos 22 y 59 del CPConst., así como las disposiciones pertinentes del Código Procesal Civil, y tramitarla conforme a su naturaleza. …………., ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Capítulo 2: La ejecución de sentencias en procesos de control abstracto 1. Los hechos en el proceso de inconstitucionalidad Una de las razones por las cuales un Tribunal Constitucional tiene atribuido el control abstracto de constitucionalidad de las leyes es, además de mantener la supremacía normativa de la Constitución, conformar un juez ad hoc o especial para controlar la obra del legislador democrático, a través de una actividad eminentemente jurisdiccional cuya decisión es definitiva y goza de efectos generales (erga omnes). Este control jurisdiccional, sin embargo, para ser abstracto, requiere alejarse de las consideraciones subjetivas que resultan ajenas a esa “voluntad” legislativa, que es la única que se plasma en su producto por excelencia: la ley, y solo la ley. De otra forma, el Tribunal Constitucional estaría enjuiciando las normas sometidas a su control, sobre la base de actos o hechos que la representación popular nunca tuvo como propósito. El control abstracto, entonces, como lo quería Kelsen, consiste en un juicio de “compatibilidad lógica”, y diríamos nosotros “aséptica”, entre la norma enjuiciada y la Constitución (o, también, el bloque de constitucionalidad). Sin embargo, afirmar que la constitucionalidad de las leyes (o de las normas con rango de ley) depende única y exclusivamente del tenor

184

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

estrictamente literal de estas, equivale a sostener una tesis correcta, pero incompleta. Ello, en primer lugar, porque no es cierto que el sentido de las normas derive únicamente de su interpretación “exegética”, pues ello desconoce que norma y realidad son dos elementos que se encuentran siempre en permanente interacción: después de todo, “objeto” del proceso de inconstitucionalidad son las normas, y no las disposiciones. Pero, además, y en segundo lugar, puede suceder que la inconstitucionalidad de una ley fluya, no de una lectura fiel a la voluntad del legislador, sino de su aplicación a los casos concretos y de la evolución de esa aplicación sobre los sujetos destinatarios de la norma. Expone al respecto Gustavo Zagrebelsky, con la claridad que lo caracteriza: “¿Cuántas veces el significado en abstracto de una norma es diferente de su significado en el caso concreto?, ¿cuántas veces las condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido, en ocasiones invirtiendo la intención del legislador? Siempre que se produce esta desviación, el ‘derecho viviente’, o sea, el derecho que efectivamente rige, no es el que está escrito en los textos, sino el que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento”31. Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, órgano para el que si bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto en el cual se constata la compatibilidad de una norma legal con la Constitucional, “nada impide al Tribunal realizar una apreciación fáctica o de los hechos vinculados con la controversia constitucional, pues, en estricto, toda controversia jurídica tiene un correlato fáctico que no puede ser ignorado por el órgano de control de la constitucionalidad de las leyes”32. Esta consideración, a nuestro juicio, es la que permite no solo fundamentar la posibilidad de que los hechos constituyan una categoría analítica en el marco de un proceso de control abstracto, sino también apreciar que las sentencias de inconstitucionalidad pueden tener algún contenido “ejecutable”, cuando tales hechos tienen alguna incidencia en el fallo o decisum del Tribunal Constitucional. A ello nos referimos seguidamente.

31 32

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de M. Gascón, Trotta, octava edición, Madrid, 2008, p. 122. STC Exp. Nº 0011-2010-PI/TC, f. j. 31. Sustenta el Tribunal su posición en que, en la doctrina, autores como Fritz Össenbühl (“Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht”, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen, 1976, vol. I, p. 461) y Klaus Jürgen Philippi (Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts: ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, Köln, Berlin, Bonn, München: Heymann, 1971, p. 2 y ss.) han resaltado que muchas veces los elementos normativos y fácticos se presentan no de manera claramente separados, por lo que la apreciación de hechos pasados, presentes y futuros no queda, en principio, al margen de la valoración “abstracta” que realiza el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad (f. j. 32).

185

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

2. ¿Hay contenidos ejecutables en las sentencias de inconstitucionalidad? Planteamiento del problema Por definición, cuando se plantea en la doctrina y jurisprudencia comparadas el problema de la ejecución de las sentencias constitucionales, la controversia gira siempre (o casi siempre) en torno a las sentencias que resuelven procesos de tutela de derechos, y en especial, las sentencias de amparo. Así pues, figuras tales como la “represión de actos lesivos homogéneos”, la “actuación inmediata de la sentencia” o el “recurso de agravio constitucional a favor de la ejecución”, han permitido a la justicia constitucional brindar una respuesta adecuada y oportuna frente a la exigencia de materialización que es inherente a toda sentencia que reconoce un derecho fundamental a la parte demandante. Pero esta centralidad que ocupan las sentencias de amparo en el debate sobre la ejecución de las sentencias constitucionales se explica no solo por la entidad de los derechos que aquellas decisiones protegen, sino también por una elemental razón conceptual. Esta tiene que ver con dos preguntas esenciales: en primer lugar, qué es lo que se entiende por ejecución y, en segundo lugar, qué es lo que se puede ejecutar en el marco de los procesos constitucionales. Así pues, si por “ejecución” entendemos aquella actividad jurisdiccional a través de la cual se ordena al condenado el cumplimiento de lo ordenado por una determinada sentencia33, forzoso será concluir que dicho acto solo podrá recaer sobre mandatos que ordenen un dar, un hacer o un no hacer. Dicho en otras palabras, y como ya lo veíamos en la primera parte de este trabajo: solo podrán ser materia de ejecución las llamadas “sentencias de condena”. Aplicada esta definición al ámbito de los procesos constitucionales, advertiremos que, por regla general, las sentencias constitucionales recaídas en los procesos de tutela de derechos son también, y en esencia, sentencias susceptibles de ser ejecutadas34. Y es que, como lo señala el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la finalidad de esta clase de procesos no es otra que proteger los derechos constitucionales “reponiendo las cosas al estado anterior” a su violación o amenaza. Siendo ello así, cuando el juez constitucional decide estimar una demanda de amparo, hábeas corpus o hábeas data, es su deber emitir sentencia señalando aquel “mandato concreto dispuesto” (artículo 17, inciso 5 del Código Procesal Constitucional) que habrá de remediar los efectos del acto lesivo detectado.

33 34

MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009, pp. 29-32. Decimos “en esencia” dado que el Tribunal Constitucional ha interpretado, como se dijo antes, que las sentencias recaídas en los procesos de la libertad tienen, también, una dimensión constitutiva, la cual está comprendida por la interpretación que de la Constitución lleva a cabo el propio Tribunal en los casos concretos (STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, ff. jj. 21 al 27).

186

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Una cosa distinta sucede en los procesos de control normativo, y en especial, en los procesos de inconstitucionalidad. Aquí, es necesario tener en cuenta que tanto la Constitución (artículo 204) así como el Código Procesal Constitucional (artículo 81) han dispuesto expresamente que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma surte efectos desde el día siguiente a su publicación en el diario oficial El Peruano. Esto quiere decir, en buena cuenta, que la decisión del Tribunal Constitucional que anula una norma opera directamente sobre el ordenamiento jurídico (ope sententiae), no requiriéndose de ninguna actividad ulterior para el surtimiento de sus efectos. Algo similar cabe decir respecto de las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular, cuya competencia exclusiva corresponde al Poder Judicial, las cuales tienen efectos generales y deben publicarse en el mencionado diario oficial (artículo 81 del Código). Finalmente, las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en el marco de un proceso competencial vinculan a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos (artículo 113 del Código). EFECTOS DE LAS SENTENCIAS ESTIMATORIAS RECAÍDAS EN PROCESOS DE CONTROL ABSTRACTO • • • • Proceso de inconstitucionalidad (art. 81 CPConst.)

Proceso de acción popular (art. 81 CPConst.)

Proceso Competencial (art. 113 CPConst.)

•

Dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y calidad de cosa juzgada. Carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo y resolver lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

• • •

Tienen efectos generales y calidad de cosa juzgada. Se publican en el Diario Oficial El Peruano. Pueden determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia debe determinar sus alcances en el tiempo.

• • •

Vincula a los poderes públicos. Tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas. Anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Resuelve sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.

• •

187

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Pues bien, en todos estos casos, bien podría afirmarse que las sentencias fundadas recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, de acción popular y competencial, son siempre sentencias “declarativas”, y nunca “de condena”35. Lo cual equivale a decir, naturalmente, que ninguna sentencia de este tipo podría ser materia de ejecución en los términos que hemos descrito. Con algunos matices, este esquema teórico podría ser aplicado tratándose de sentencias desestimatorias recaídas en dichos procesos36 o, en su caso, cuando se trata de sentencias de estimación parcial. En cualquier caso, sin embargo, la respuesta sería siempre una y solo una: las sentencias recaídas en procesos de control normativo (y en el proceso competencial) no requieren ser ejecutadas. Por lo demás, así también parece haberlo entendido nuestro Tribunal Constitucional, cuando señala que, en el caso del proceso de inconstitucionalidad de la ley, “la ejecución de la sentencia no ofrece mayores problemas”37. A nuestro criterio, si bien esta conclusión se deriva fácilmente de una primera aproximación al asunto, un razonamiento más detenido sobre el tema podría llevarnos a trazar una línea conceptual entre lo que son los efectos de una sentencia recaída en procesos de control normativo o competencial, y lo que viene a ser el cumplimiento de esta. A nuestro juicio, esta posición puede fundamentarse, de modo inicial, en las siguientes evidencias: 1.

En primer lugar, sucede que, en no pocas ocasiones, las sentencias recaídas en esta clase de procesos (de control normativo y competencial) toman en consideración no solo asuntos de carácter abstracto para evaluar la constitucionalidad de la norma cuestionada, sino que también valoran determinadas situaciones subjetivas. Ejemplos de ello pueden ser los siguientes:

35

Para matizar un poco más esta afirmación, es preciso aclarar que las sentencias estimatorias recaídas en los procesos de control normativo son “declarativas” cuando tienen efectos retroactivos, vale decir, en materia tributaria (artículo 81 del CPConst.), en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103 de la Constitución, interpretado por el f. j. 51 de la STC Exp. Nº 0019-2005-PI/ TC) y eventualmente en el proceso de acción popular (artículo 81 del CPConst.); y son “constitutivas”, en cambio, en todos los casos restantes, en los cuales dichas sentencias no poseen los mencionados efectos. En relación con la pregunta de si las decisiones desestimatorias del Tribunal en los procesos de inconstitucionalidad tienen algún efecto y la forma en que, de ser así, estas pueden “ejecutarse”, nos señala el profesor Grández Castro que el artículo 82 del Código Procesal Constitucional pareciera darnos una respuesta a esta interrogante, al referirse ya en términos más generales a las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad “que queden firmes”, y no ya en función de si son estimatorias o no [GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La ejecución de la sentencia constitucional”. En: ETO CRUZ, Gerardo. La sentencia constitucional en el Perú. Ara Editores, Arequipa, 2010, p. 84]. STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 16. Para ser exactos, conviene acotar que el Tribunal encuentra algunos problemas referidos a los efectos vinculantes de las sentencias desestimatorias, lo que juzga como un debate inacabado, así como respecto a la ejecución de las interpretaciones de la Constitución que lleva a cabo el Tribunal, sobre la justicia ordinaria.

36

37

188

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a. STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, en la que el Tribunal estableció que la limitación del derecho a patrocinar no más de una causa en materia de terrorismo, si bien no era incompatible con la Constitución, podría llegar a serlo en su aplicación concreta, especialmente en aquellos ámbitos territoriales donde no exista la posibilidad de elección entre diversos profesionales del derecho; b. STC Exp. Nº 0004-2004-PI/TC, adonde el Tribunal, pese a confirmar la constitucionalidad de una norma tributaria, no descartó que ella resulte confiscatoria en el caso concreto. c. STC Exp. Nº 0005-2007-PI/TC, en la cual se declaró la inconstitucionalidad de una norma derogada, pero en base a la cual se habían emitido varias sentencias condenatorias. d. STC Exp. Nº 0009-2008-PI/TC, en la que se aceptó la posibilidad de que los hechos luctuosos producidos durante la vigencia de una ley generen en ella un vicio de inconstitucionalidad material. 2.

En otras oportunidades, las sentencias de inconstitucionalidad o conflicto competencial contienen órdenes concretas destinadas a ciertos operadores jurídicos, cuyo cumplimiento constituye un requisito coadyuvante o, en su caso sine qua non, para pacificar la controversia sometida a su conocimiento. Así, por ejemplo: a. STC Exp. Nº 0011-2010-PI/TC, en la que el Tribunal consideró que la Municipalidad Metropolitana de Lima debía elaborar un plan integral de reubicación de los pobladores ubicados en los asentamientos humanos afectados por el Proyecto Línea Amarilla, de acuerdo a las directrices allí establecidas. b. STC Exp. Nº 0013-2010-AI/TC, en la que el propio Tribunal Constitucional se comprometió a adoptar las medidas pertinentes para optimizar la implementación de su sede institucional en Arequipa y mejorar la atención tanto de los litigantes y sus abogados, como de la colectividad en su conjunto. c. STC Exp. Nº 0002-2010-AI/TC, cuyo fallo ordenó al Ministerio de Trabajo dictar el reglamento correspondiente al Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. d. STC Exp. Nº 0016-2009-PI/TC, en la que se ordenó a la Asociación de Municipalidades del Perú la difusión de los fundamentos 30, 31 y 33 al 38 de esta sentencia, sobre regulación de actividades comerciales en establecimientos nocturnos. e. STC Exp. Nº 0013-2009-AI/TC, en la que el Tribunal recomendó al Congreso modificar el artículo 25 de su Reglamento.

189

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

f. STC Exp. Nº 0001-2009-PI/TC, cuyo fallo exhortó al Tribunal Supremo Militar Policial para que, en un plazo de seis meses, apruebe el Reglamento de ascensos en grado de los oficiales del Fuero Militar Policial. g. STC Exp. Nº 0017-2008-AI/TC, en la que se declaró un estado de cosas inconstitucional en el sistema universitario privado, derivando de ello órdenes concretas para varios organismos públicos. h. SSTC Exps. Nºs 003-2008-PCC/TC y 004-2009-PCC/TC, entre otras, en las que el Tribunal Constitucional ordena o exhorta a las municipalidades que están en conflicto territorial, a iniciar el procedimiento legal correspondiente para solucionar la controversia. 3.

Por otro lado, muchas veces las sentencias que ponen fin a los procesos de inconstitucionalidad condicionan la corrección constitucional de la norma examinada a la observancia de un determinado criterio interpretativo, el mismo que tiene carácter obligatorio para los operadores jurídicos38. Como es previsible, fallos interpretativos del Tribunal Constitucional hay bastantes y de muy diverso contenido, pero valgan los siguientes casos a modo de ilustración: a. STC Exp. Nº 002-2008-AI/TC, sobre la ley que establecía las reglas para el empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional b. STC Exp. Nº 0012-2008-AI/TC, sobre los decretos legislativos relativos a la punición de la protesta social. c. STC Exp. Nº 006-2009-PI/TC, que contiene un fallo interpretativo sobre algunas disposiciones de la Ley de Carrera Judicial

4.

Finalmente, en los procesos competenciales, las sentencias estimatorias no solo determinan a qué poderes o entes estatales corresponden las competencias o atribuciones controvertidas (anulando las disposiciones viciadas de incompetencia), sino que también resuelven las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos (artículo 113 del Código Procesal Constitucional).

38

A decir del profesor Grández Castro, la “ejecución” de este tipo de decisiones opera como la promulgación de cualquier ley. Su notificación a través del diario oficial, parece suficiente medida de “ejecución” para que los preceptos que resultan “reducidos”, “sustituidos” o “aumentados” en su dimensión normativa y de conformidad con la Constitución, tengan plena validez respecto de la propia ley interpretada, a partir del día siguiente, y para el caso de autos, en el momento mismo de producirse la decisión si se trata de una decisión estimatoria. Según el autor, en este caso, el sustento jurídico sigue siendo aquel que desde el “bloque” de constitucionalidad y contemplada en su propia Ley Orgánica (art. 1) otorga, al Tribunal Constitucional, la condición de “supremo intérprete” en su rol de defensa de la constitucionalidad de todo el sistema jurídico y no solo de la Constitución [GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Ob. cit., p. 87].

190

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

De este modo, es posible apreciar que los conceptos de “fuerza de ley”, “cosa juzgada” y “vinculación a los poderes públicos” que caracteriza a las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad (y mutatis mutandi a la sentencia del proceso competencial), remiten a lo que bien podríamos denominar como los “efectos” de tales sentencias, es decir, aquellas consecuencias jurídicas que han sido previstas en nuestro ordenamiento jurídico como inherentes a toda sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley o definen una competencia o atribución constitucional. De ahí que, en estricto, estos efectos sean siempre una consecuencia necesaria, y nunca contingente, en esta clase de pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional (y en su caso, el Poder Judicial). Una visión más cuidadosa de las cosas, sin embargo, exigiría tomar en cuenta una categoría de análisis adicional a la mencionada, de la cual nada se dice en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya importancia en modo alguno puede desdeñarse. Para todo fin práctico, denominaremos a esta categoría como el “cumplimiento” de la sentencia de inconstitucionalidad o del proceso competencial. El cumplimiento de la sentencia recaída en un proceso de inconstitucionalidad o competencial, a diferencia de sus efectos, es una cualidad de ocurrencia posible, mas no necesaria. Esto quiere decir que el cumplimiento se puede dar o no en el plano de la realidad, si bien esto no enerva los efectos jurídicos propios de la decisión emitida, que se mantienen incólumes por mandato constitucional y legal. La cuestión, desde luego, no es baladí, si tenemos en cuenta que “la efectividad de la justicia constitucional encuentra su aspecto central en la capacidad de las sentencias del juez de las leyes de poner remedio a las violaciones de la Constitución, restableciendo la legalidad constitucional violada”39. Desde luego, las hipótesis de incumplimiento en esta clase de pronunciamientos pueden ser tan variadas como complejas. Así por ejemplo, uno podría imaginarse que la norma cuya inconstitucionalidad ha sido declarada en una sentencia, siga siendo aplicada por los operadores jurídicos (jueces, abogados, funcionarios de la Administración, etc.) en sus respectivos ámbitos de actuación y competencia; o que dicha aplicación no respete el criterio interpretativo ofrecido por el Tribunal para salvar la constitucionalidad de la norma. Asimismo, podría darse el caso de que el legislador reproduzca, a través de un nuevo dispositivo legal, la norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico por la sentencia del Tribunal, supuesto en el cual nos encontraríamos

39

GROPPI, Tania. “Corte Constitucional y principio de efectividad”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. núm. 11, enero-junio de 2009, p. 201.

191

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

frente a aquello que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como la “rebeldía del legislador”40. En estos supuestos, como es evidente, no son los efectos de la sentencia los que resultan “afectados” pues, como se dijo, estos se producen ipso iure, es decir, desde el momento mismo de la publicación oficial de la sentencia en el diario oficial El Peruano. En realidad, el eventual incumplimiento de una sentencia de inconstitucionalidad o del proceso competencial no es solo ni principalmente un problema que concierna al carácter abstracto de dicha decisión jurisdiccional, sino que también es una consecuencia directa que se deriva de las órdenes concretas contenidas en su ratio decidendi (la “norma jurídica concreta” de la decisión41), y también, creemos, de la dimensión subjetiva que se encuentra presente en los procesos de control abstracto. En efecto, el incumplimiento de una sentencia de inconstitucionalidad o del proceso competencial puede generar (y de hecho, genera) afectaciones directas a los derechos fundamentales de las personas a quienes la norma en cuestión alcanza. En ese contexto, es evidente que una finalidad de la ejecución de sentencias de este tipo es también garantizar la plena vigencia de esos derechos vulnerados, cuya consideración argumentativa aparece a modo de ratio decidendi en la sentencia correspondiente. Se evidencia aquí la denominada “dimensión subjetiva” de los procesos de control normativo y del proceso competencial, la cual es reconocida por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “[A]unque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que estas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas”42. En suma, y en orden a las consideraciones expuestas, resulta válido afirmar, pues, que también en las sentencias recaídas en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, acción popular y competencial) es posible encontrar algún contenido “de condena” susceptible de ser ejecutado. Ello será más frecuente, desde luego, en aquellas demandas de inconstitucionalidad 40 41 42

Cfr. STC Exp. Nº 01605-2006-PHC/TC, f. j. 7. También puede revisarse la STC Exp. Nº 00162010-PI/TC, en que la demanda de inconstitucionalidad deja entrever esta posibilidad. BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, p. 235. STC Exp. Nºs 0020-2005-AI/TC y 0021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 18. A la misma conclusión puede arribarse tratándose de procesos competenciales por conflicto positivo, donde la controversia tiene su origen en la expedición de una norma con rango de ley, de conformidad con el artículo 110 segundo párrafo del CPConst. (cfr., entre otras, la STC Exp. Nº 00002-2008-PCC/TC, f. j. 3).

192

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

cuyo “contenido subjetivo” sea más acentuado. Y es que las leyes, como es sabido, generan una vinculación hipotética o abstracta sobre todas las personas que están obligadas a acatarlas. Sin embargo, las hay también de aquellas cuya afectación sobre la esfera jurídica de los sujetos destinatarios es más concreta, directa y personal, por lo que el juicio de constitucionalidad se asemeja bastante, en estos casos, a un proceso de tutela de derechos, aunque sin perder su naturaleza concentrada43. Aquí la solución, sin dejar de ser impersonal y generalizada, dejará asomar algún contenido concreto pasible de ser ejecutado. La pregunta es, pues, ¿existe ese mecanismo para ejecutar lo decidido “subjetivamente” en un proceso constitucional de control abstracto?

3. Algunos fallos importantes del Tribunal Constitucional Los casos de incumplimiento arriba reseñados ponen en evidencia que algunas veces las sentencias de los tribunales constitucionales, muy a pesar de su carácter definitivo e inimpugnable, no solucionan per se el específico conflicto constitucional que es sometido a su conocimiento. Desde luego, este hecho no es un asunto privativo de algún modelo de justicia constitucional, sino que es inherente a la función contramayoritaria que le toca asumir al Tribunal Constitucional en un Estado democrático (lo que incluye ciertamente a su legitimidad de ejercicio), así como a la cultura jurídica imperante en una determinada sociedad política. Cabe entonces preguntarse: ¿cuál o cuáles deberían ser los mecanismos institucionales adecuados para garantizar la eficacia práctica de las sentencias constitucionales recaídas en los procesos de control abstracto? ¿Podría erigirse el Tribunal Constitucional en instancia de ejecución de sus propias decisiones? Y de ser así, ¿hasta dónde podrían llegar estas facultades? Al respecto, es de interés resaltar la opinión del profesor Pedro Grández sobre este asunto, si bien circunscrita al ámbito de la “ejecución” de las interpretaciones del Tribunal sobre la justicia ordinaria, que transcribimos: “No existe, sin embargo, en estos supuestos, mecanismos procesales (y parece aconsejable que tampoco los haya), a efectos de que el Tribunal actúe en defensa de sus propias interpretaciones de determinado precepto enjuiciado previamente. Si bien el propio artículo VI del Código Procesal Constitucional establece que los jueces no pueden inaplicar una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal en

43

Pensamos, por caso, en la STC Exp. Nº 0022-2010-PI/TC, en la que se impugnaba una ordenanza municipal que regulaba el uso comercial de la vía pública; o las SSTC Exp. Nºs 0007-2006-PI/ TC y 0016-2009-PI/TC, sobre la regulación municipal del horario de atención en bares y negocios similares.

193

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

un examen realizado sobre el fondo, también en estos supuestos, el juez ordinario, podría eventualmente considerar determinados supuestos no examinados a la hora de hacer el control abstracto, estableciendo que tal o cual presupuesto no ha sido enjuiciado por el Tribunal. En estos casos, es siempre mejor, en un sistema que requiere una ‘armoniosa convivencia’ entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, apelar a una cultura de un mutuo self restraint, a efectos de que tales actuaciones sean compatibles, en el terreno práctico, con una mejor protección de los derechos fundamentales. Esto no supone, desde luego, una regla que en abstracto hay que proclamar para no crear conflictos entre órganos, sino, en todo caso, de poner en práctica el principio de mayor protección de los derechos fundamentales, mediante el que podría incluso, en un determinado caso, romperse de algún modo el ‘pacto’ de no intervención”44. Precisamente, ese principio de “mayor protección de los derechos fundamentales” debería ser el criterio que permita fundamentar la creación de un “incidente” de ejecución de sentencias en los procesos de control abstracto, sin perjuicio de que dicho mecanismo cuente con la flexibilidad necesaria para desalentar el enfrentamiento de poderes. En ese orden de ideas, resulta de especial interés referirnos al aporte de dos recientes resoluciones aclaratorias emitidas por el Tribunal Constitucional (RTC Exp. Nº 00023-2007-PI/TC y RTC Exp. Nº 0031-2008-PI/TC), en las cuales se aborda por vez primera el asunto de la ejecución de las sentencias constitucionales recaídas en los procesos de inconstitucionalidad. En concreto, el razonamiento principal esgrimido allí es el siguiente: si el proceso de inconstitucionalidad es uno de instancia única, ello supone que el Tribunal Constitucional mantiene la competencia para emitir las órdenes y mandatos (“forzosos de ser el caso”) a efectos de dar eficacia a sus propias decisiones jurisdiccionales. A continuación, revisamos los hechos relevantes de los casos mencionados: El primer expediente (STC Exp. Nº 0023-2007-PI/TC) tenía su origen en una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú (Fendup) y más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos de Urgencia N°s 033-2005 y 002-2006, normas que a juicio de los demandantes establecían una postergación o suspensión inconstitucional de la vigencia efectiva del artículo 53 de la Ley Universitaria (Ley N° 23733), que establece un régimen de homologación de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial. Pues bien, al momento de resolver la controversia, el Tribunal Constitucional consideró que dichas normas excedían las competencias del Poder 44

GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Ob. cit., pp. 86 y 87.

194

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Ejecutivo establecidas en el artículo 118, inciso 19 de la Constitución (relativas a la emisión de decretos de urgencia), pese a lo cual estimó que un pronunciamiento suyo de estimación absoluta podría resultar a la postre más perjudicial para los propios recurrentes. En atención a ello, el Tribunal emitió una sentencia interpretativa, dejando a salvo aquellos extremos de las normas impugnadas que resultaban compatibles con las facultades y competencias establecidas en la Constitución. Tiempo después, en un segundo expediente (RTC Exp. Nº 00031-2008PI/TC), el Poder Ejecutivo, a través de su ministra de Justicia, interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29223, que precisa la aplicación de la Ley N° 29137, sobre los términos de continuación del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas, emitida por el Congreso de la República. Resumidamente, el Poder Ejecutivo alegaba que dicha norma violaba el principio de irretroactividad de las leyes, así como el principio de programación del presupuesto público. No obstante, el Tribunal Constitucional declaró infundada esta demanda, y estimó conveniente, además, exhortar al Poder Ejecutivo a través de la Presidencia del Consejo de Ministros para que actúe conforme a sus atribuciones para llevar hasta la culminación el proceso de homologación que ya había sido convalidado en la STC Exp. Nº 023-2007-PI/TC. Pues bien, dicho todo esto, y teniendo en cuenta estos dos pronunciamientos, así como con el ánimo de darles cumplimiento, el Ministerio de Economía y Finanzas presentó ante el Tribunal Constitucional un escrito solicitando un pronunciamiento explícito respecto del plazo establecido para cumplir con el programa de homologación. El Tribunal dio respuesta a esta solicitud a través de una resolución aclaratoria (RTC Exp. Nº 0031-2008-PI/TC) que denominó “decisión jurisdiccional en el trámite de ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”45, resolviendo que cuando la sentencia se refería al “próximo periodo presupuestal” debía entenderse referido a la obligación del Poder Ejecutivo de incorporar los montos que correspondan al tramo final del proceso de homologación en el Proyecto de Ley de Presupuesto para el año 201146. El otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional que va en esta misma dirección (RTC Exp. Nº 00023-2007-PI/TC) tuvo su origen en un escrito presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros, a través del cual solicitaba al Tribunal un pronunciamiento explícito respecto de la necesidad de elaborar un nuevo cuadro de homologaciones con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la STC Exp. Nº 0023-2007-PI/TC. Al respecto, el

45 46

RTC Exp. Nº 0031-2008-PI/TC, f. j. 2. RTC Exp. Nº 0031-2008-PI/TC, f. j. 10.

195

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

solicitante alegaba que la sentencia había dispuesto que los docentes a tiempo completo debían ser homologados al 100% de la remuneración de un magistrado del Poder Judicial, con lo cual dicha remuneración se equipaba la de un docente a dedicación exclusiva, el cual, sin embargo, tenía un estatus superior47. Al momento de absolver la solicitud, el Tribunal procedió de modo similar a lo resuelto en la anterior resolución aclaratoria, señalando que la homologación no estaba referida a los profesores a dedicación exclusiva, sino a los profesores a tiempo completo48, pese a lo cual añadió que las universidades públicas podían establecer mecanismos de bonificación para los primeros, en el marco de su autonomía económica y administrativa y con cargo a sus ingresos propios49. Como se puede apreciar, estos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, si bien constituyen un importante punto de partida dentro del debate que hemos planteado, merece ser profundizado y, ciertamente, reforzado en futuros casos que lleguen a su conocimiento. A la fecha, por lo demás, existe una buena cantidad de sentencias emblemáticas recaídas en procesos de control abstracto y competencial que ameritan un seguimiento o supervisión por parte del Colegiado50, para lo cual se requiere sin duda de un mecanismo del cual ahora no se dispone. En este punto, acaso quepa emular algunas experiencias comparadas, como es el caso del Programa de Seguimiento de Ejecución de Sentencias, impulsado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, sistema que le ha permitido conocer, a ciencia cierta, el nivel de cumplimiento de los fallos constitucionales y, por tanto, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales allí reconocidos.

47 48 49 50

Este mismo parecer ha sido reiterado, para los profesores a tiempo parcial, en la RTC Exp. Nº 0023-2007-PI/TC. RTC Exp. Nº 0023-2007-PI/TC, f. j. 12. RTC Exp. Nº 0023-2007-PI/TC, f. j. 13. A modo de ejemplo, en tiempos recientes, se ha planteado la necesidad de que, nuevamente, se haga respetar (se haga “cumplir”) la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional en materia de Justicia Militar, sin perjuicio del cuestionable overruling practicado por el Colegiado en la STC Exp. Nº 00001-2009-PI/TC. En efecto, con ocasión de la dación de los Decretos Legislativos Nºs 1094 (Código Penal Militar Policial), 1095 (reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional), 1096 (que modifica diversos artículos de la Ley N° 29182) y 1097 (que regula la aplicación de normas procesales por delitos que implican violación de derechos humanos), se ha vuelto a plantear un escenario de “desacato” a las sentencias del Tribunal en asuntos relativos a los “delitos de función”, uso de la fuerza, entre otros, si bien el último de los decretos legislativos mencionados fue finalmente derogado.

196

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

ANEXO: SOLICITUDES DE ACLARACIÓN REFERIDAS AL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Modelo N° 01: Solicitud de aclaración con el fin de lograr el cumplimiento de una sentencia de inconstitucionalidad EXP. N° 00017-2008-PI/TC LIMA MÁS DE 5,000 CIUDADANOS SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la Calle ………………, Lima; y en representación de más de 5,000 ciudadanos, respetuosamente digo que: 12. En el Expediente N° 00017-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por mis representados, contra la Ley N° 28564, que restituye la prohibición de crear filiales de universidades fuera del departamento de su sede principal, por afectar el derecho de acceso a la educación universitaria, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa. 13. Dicha sentencia, sin embargo, estableció una vacatio, de modo que el derecho de las universidades a crear filiales solo podrá ser ejercido una vez cumplidos los requisitos que serán fijados por el Estado. A tal fin, el propio Tribunal Constitucional dejó sentado cuáles eran los parámetros bajos los cuales debía pronunciarse el legislador, estableciendo las medidas que permitirían superar el estado de cosas inconstitucional que fuera declarado. 14. Pese a que la sentencia recaída en el Expediente N° 00017-2008-PI/TC declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la ley impugnada, lo cierto es que a la fecha de presentación de la presente solicitud de aclaración (esto es, un año después de emitida la referida sentencia), ni el Congreso de la República ni el Poder Ejecutivo han cumplido con emitir la regulación específica que permitiría a las universidades ejercer su derecho a crear filiales universitarias. 15. Dicha inercia del legislador viene ocasionando, en la práctica, que la sentencia del Tribunal Constitucional se vea burlada en sus efectos, permitiéndose así que la situación inconstitucional detectada en la misma se prolongue sine die ocasionando perjuicios no solo a las universidades propiamente dichas, sino también, y lo que es más grave, a cientos de miles de estudiantes universitarios, que se ven así impedidos de acceder a un centro de estudios superiores en condiciones de igualdad con otras personas.

197

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

16. Por su parte, en la respuesta a nuestra solicitud cursada con fecha ……………………., que adjuntamos, se puede apreciar el que Congreso de la República alega que el Tribunal Constitucional no ha fijado un plazo para cumplir con la emisión de la referida normativa básica, agregando que las sentencias que declaran un estado de cosas inconstitucional no tienen efectos vinculantes, sino solo declarativos o exhortativos, cuando no simplemente orientativos, para dicho poder del Estado, que siempre tendrá la última palabra en materia de implementación de políticas públicas. 17. En ese contexto, habiendo sido notificados de la sentencia el día ……………………….., y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, solicito que se precise cuál es ese plazo perentorio dentro del cual el Congreso de la República (o en su caso, el Poder Ejecutivo) deberá emitir la regulación normativa que habrá de poner fin al estado de cosas inconstitucional detectado. 18. Sobre el particular, cabe mencionar que a través de las RRTC Nºs 0232007-PI/TC y 031-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha admitido que su competencia para responder a solicitudes como la presente, en etapa de ejecución, reposa en la necesidad de vigilar y garantizar el cumplimiento definitivo del mandato contenido en la sentencia constitucional, debiendo entenderse que no se está aquí ante una resolución aclaratoria, sino que más bien se trata de una decisión jurisdiccional dictada en el trámite de ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional, supuesto que pese a no estar regulado en la legislación procesal constitucional, se desenvuelve bajo el principio general de ejecutoriedad de las sentencias jurisdiccionales, según el cual, corresponde al órgano jurisdiccional competente la actuación de las sentencias en sus propios términos y, llegado el caso, en forma compulsiva. 19. En ese orden de ideas, el Tribunal ha interpretado que, en el ámbito de un proceso constitucional de instancia única como es el caso del proceso de inconstitucionalidad, ello supone que es el Tribunal a quien corresponde mantener su competencia jurisdiccional a efectos de emitir las órdenes y mandatos, forzosos de ser el caso, a efectos de no ver vaciado de contenido sus decisiones jurisdiccionales y, con ello, reducida la fuerza vinculante así como el carácter de cosa juzgada de sus decisiones, en los términos del artículo 204 de la Constitución, así como también del artículo 82 del Código Procesal Constitucional. 20. En cualquier caso, es preciso indicar que el punto resolutivo N° 8 de la sentencia materia del presente recurso, señala expresamente que, de conformidad con los artículos 81 y 82 del CPConst, dicha sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales. ANEXOS 1-A. Copia del DNI de… 1-B. Copia de la sentencia recaída en el Expediente N° …………………………..

198

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

POR LO TANTO Solicitamos a Ud. Señor Presidente, que el Tribunal Constitucional se sirva precisar en la sentencia de inconstitucionalidad materia de autos, cuál es el plazo dentro del cual el Congreso de la República deberá emitir la normativa sobre los requisitos que deben satisfacer las universidades de nuestro país para crear filiales fuera de su sede principal. …………., ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N° 02: Solicitud de aclaración con el fin de lograr el cumplimiento de una sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad EXP. N° 000210-2009-PI/TC LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL …………………………., identificado con DNI N° …………………., con domicilio real y procesal en la Calle ………………, Lima; y en representación del Presidente de la República, respetuosamente digo que: 21. Con fecha…………, el Tribunal Constitucional, mediante STC Exp. Nº 000210-2009-PI/TC, ha declarado infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional N° 547-2008-GRL, emitida por el Gobierno Regional de Loreto, el mismo que crea el programa regional de educación intercultural en las escuelas públicas que se encuentran en la referida circunscripción. 22.Es de verse, sin embargo, que dicha sentencia condicionó la constitucionalidad de la norma impugnada a la coordinación que el Gobierno Regional de Loreto debía establecer de modo obligatorio con el Gobierno Central, lo que resultaba plenamente lógica al tratarse la educación de una competencia compartida entre ambos niveles de gobierno. 23. Al respecto, es preciso indicar que el artículo 13 inciso 2 de la Ley de Bases de la Descentralización, establece expresamente que una competencia compartida es aquella en la cual “intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados”. A su

199

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

turno, el artículo 14 inciso 2 numeral d) de la precitada ley señala que “en el ejercicio de las competencias compartidas cada nivel de gobierno debe actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las acciones que le corresponden y respetando el campo de atribuciones propio de los demás”. 24. Pese a ello, lo cierto es que el Gobierno Regional de Loreto, hasta la fecha, no ha iniciado ningún acto orientado a coordinar con el Gobierno central los asuntos propios al diseño, implementación y evaluación de la mencionada política pública. Ello, con la consecuente afectación no solo al principio de unidad del Estado, reconocido en el artículo 43 de la Constitución, sino también del efecto de cosa juzgada que es inherente a toda sentencia emitida por el Tribunal Constitucional. 25. En consecuencia, esta actitud de desidia mostrada por el Gobierno Regional de Loreto, a nuestro criterio, trasunta un fraude a la Constitución y a la sentencia de inconstitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional, toda vez que la compatibilidad constitucional de la norma está sujeta a la observancia de una conducta concreta ordenada en la sentencia, que no es otra que coordinar el programa impulsado por el Gobierno Regional de Loreto, con la política general establecida a nivel del Gobierno Nacional. 26. Debe advertirse, por otro lado, que en la respuesta al oficio cursado por el Poder Ejecutivo al Presidente del Gobierno Regional de Loreto, con fecha ……………………., que adjuntamos, el Procurador Público de esta última entidad alega que la sentencia del Tribunal Constitucional no es lo suficientemente clara respecto de cuáles serían esas “coordinaciones” que debe establecer su representada con el Gobierno Central. A su criterio, es posible concluir que, como quiera que el Tribunal no ha dicho nada específico al respecto, esa exigencia de coordinación puede verse satisfecha con la simple comunicación de la política ya implementada, sin que el Gobierno Central pueda incidir de alguna manera en sus efectos. 27. En ese contexto, habiendo sido notificados de la sentencia el día ……………………….., y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, solicitamos que se precise cuáles son los parámetros bajos los cuales dicha “coordinación” debe realizarse, con el fin de dar un debido cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional. 28. Sobre el particular, cabe mencionar que a través de las RRTC Nºs 0232007-PI/TC y 031-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha admitido que su competencia para responder a solicitudes como la presente, en etapa de ejecución, reposa en la necesidad de vigilar y garantizar el cumplimiento definitivo del mandato contenido en la sentencia constitucional, debiendo entenderse que no se está aquí ante una resolución aclaratoria, sino que más bien se trata de una decisión jurisdiccional dictada en el trámite de ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional, supuesto que pese a no estar regulado en la legislación procesal constitucional, se desenvuelve

200

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

bajo el principio general de ejecutoriedad de las sentencias jurisdiccionales, según el cual, corresponde al órgano jurisdiccional competente la actuación de las sentencias en sus propios términos y, llegado el caso, en forma compulsiva. 29. En ese orden de ideas, el Tribunal ha interpretado que, en el ámbito de un proceso constitucional de instancia única como es el caso del proceso de inconstitucionalidad, ello supone que es el Tribunal a quien corresponde mantener su competencia jurisdiccional a efectos de emitir las órdenes y mandatos, forzosos de ser el caso, a efectos de no ver vaciado de contenido sus decisiones jurisdiccionales y, con ello, reducida la fuerza vinculante así como el carácter de cosa juzgada de sus decisiones, en los términos del artículo 204 de la Constitución, así como también del artículo 82 del Código Procesal Constitucional. 30. En cualquier caso, es preciso indicar que en el punto resolutivo N° 15 de la sentencia materia del presente recurso, se señala expresamente que, de conformidad con los artículos 81 y 82 del CPConst, dicha sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen alcances generales. ANEXOS 1-A. Copia del DNI de… 1-B. Copia de la sentencia recaída en el Expediente N° ………………………….. POR LO TANTO Solicitamos a Ud. Señor Presidente, que el Tribunal Constitucional se sirva precisar en la sentencia de inconstitucionalidad materia de autos, cuáles son los parámetros bajo los cuales debe realizarse la “coordinación” entre el Gobierno Regional de Loreto y el Gobierno Central en la implementación de la política pública de educación intercultural en las escuelas públicas concernidas. …………., ….. de ……………… de ………………… __________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

201

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Capítulo 3: La ejecución de sentencias colectivas 1. Las sentencias colectivas o estructurales: aproximación En el paradigma del Estado constitucional, dar valor a los principios y valores que la Constitución consagra implica, en no pocas ocasiones, idear remedios colectivos o estructurales a realidad sociales tan dispares como complejas. Y en democracias tan débiles y deslegitimadas como las que caracterizan a los Estados contemporáneos, en las que la clase política suele permanecer desconectada de los intereses del pueblo soberano, esa labor pacificadora es comúnmente encomendada (o cumplida en los hechos) por los jueces, siendo los tribunales el lugar común adonde acuden aquellas minorías que ven postergados sus reclamos o ideales en el juego inequitativo de la toma de decisiones públicas. Por lo general, los embates de quienes se oponen a un papel demasiado activista de la justicia constitucional, cuestionan que esos remedios colectivos supongan un desafío a la teoría de la separación de poderes, y particularmente, a la soberanía del parlamento. Una crítica tal, sin embargo, olvida (o quiere olvidar) que la adopción de soluciones de este tipo nada tienen que ver con un móvil político, pues su anclaje es puramente jurídico y, más aún, constitucional, a saber: optimizar la vigencia de los derechos fundamentales de esos grupos que acuden a la tutela constitucional como última ratio51. Ahora bien, superado que fuera este debate, la realidad demuestra que, no obstante la justificación y aceptación pública de sentencias constitucionales de este tipo, el juez de primera instancia, que es también el juez de ejecución de tales decisiones (artículo 22 del Código Procesal Constitucional), resulta siempre en los hechos un juez “disminuido” en sus atribuciones. 51

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que, en caso de afectaciones colectivas de derechos fundamentales, el concepto de “reparación integral” (restitutio in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una indemnización como compensación por los daños causados. No obstante, considera también que, tratándose de una situación de discriminación “las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo. En este sentido, no es admisible una restitución a la misma situación estructural de violencia y discriminación” [Caso Gonzáles Campos y otros (Campo Algodonero) vs. México, sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, párrafo 450]. Cabe señalar que este caso, pionero en su temática, abordó el caso del feminicidio en Ciudad Juárez, en el que se imputaba la falta de prevención estatal de estos crímenes estructurales, pese a la existencia de un patrón de violencia de género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas. Al final, la Corte declaró la responsabilidad internacional del Estado mexicano por estos hechos, ordenando, en virtud de las especificidades del caso, que las reparaciones deberían cumplir ciertos estándares relativos al feminicidio, tales como que las investigaciones debían incluir la perspectiva de género, que los resultados debían ser adecuadamente divulgados, etc.

202

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Y es que no puede olvidarse que, con relativa frecuencia, el juez constitucional está llamado a resolver problemas verdaderamente estructurales por vía de estas sentencias, problemas que llegan a su conocimiento, ya lo dijimos, como consecuencia del fracaso operado a nivel de los poderes públicos. Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis de la ejecución de una sentencia que haya declarado un estado de cosas inconstitucional, o más modestamente, en aquella que suponga una labor persistente del juez con miras a conseguir la partida presupuestaria con qué costear la sentencia expedida. De ahí que, al igual que en la etapa de fundamentación de la sentencia, se requiera también de un juez activista en la fase de ejecución de la misma, de modo tal que su actividad no se limite solo a verificar el cumplimiento meramente formal de los mandatos en ella contenidos, sino que avance también hacia su cumplimiento material o tangible, o lo que es lo mismo, de un juez que esté dispuesto a liderar el cambio ideal ordenado en la sentencia. Y es que, como ha apuntado el propio Tribunal Constitucional, en opinión que compartimos, “quien decide con tal fuerza y deja en manos de quien no tiene tal poder la ejecución de lo decidido, corre el riesgo de perder en esta fase lo logrado con la sentencia”52. La innegable situación de “desequilibrio de poderes” que puede ocurrir en la etapa de ejecución de las sentencias constitucionales, singularmente las colectivas, ha propiciado que surja en la doctrina una corriente favorable a redimensionar el papel que le toca asumir al juez constitucional cuando, de “juez de la demanda”, se convierte en “juez de la ejecución de los derechos”, y en particular, cuando ello implica afrontar un problema esencialmente estructural cuya solución involucra la participación de varios actores sociales. Se trata, este, del estudio sobre la “implementación” de las sentencias constitucionales.

2. Los “efectos simbólicos” de las sentencias colectivas El estudio sobre la implementación de las sentencias constitucionales es, también, un asunto diverso al problema de sus efectos jurídicos, o al de la validez o construcción de la sentencia propiamente dicha. De hecho, lo que es objeto de preocupación para aquella materia no son los impactos directos que las sentencias constitucionales operan en el plano de la realidad social (teoría realista), sino más bien aquellos efectos simbólicos que tienen por virtud empoderar a la parte demandante cuyo derecho fundamental ha sido reconocido en el fallo (teoría constructivista). Así pues:

52

STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 35.

203

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

“De un lado, algunos autores centran su atención en los efectos directos y palpables de los fallos judiciales. Desde una perspectiva neorrealista que ve el derecho como un conjunto de normas que moldea la conducta humana, aplican un ‘test’ estricto de causalidad para medir el impacto de una intervención judicial: una sentencia es eficaz si ha generado un cambio constatable en la conducta de sus destinatarios inmediatos, es decir, los individuos, los grupos o las instituciones que los litigantes y los jueces buscan influir con sus estrategias y decisiones (…). De otro lado, autores inspirados en una visión constructivista de la relación entre derecho y sociedad han criticado a (…) los neorrealistas por centrarse solo en los efectos instrumentales y director de los fallos, y el litigio de derechos humanos. De acuerdo con la crítica, el derecho y las decisiones judiciales generan transformaciones sociales no solo cuando inducen cambios en la conducta de individuos y grupos directamente involucrados en el caso, sino también cuando provocan transformaciones indirectas en las relaciones sociales o cuando modifican las percepciones de los actores sociales y legitiman las visiones del mundo que promueven los activistas y litigantes que acuden a las cortes”53. En ese contexto, la apuesta decidida por una visión constructivista sobre la implementación de las sentencias constitucionales, permite apreciar que su dictado no solo persigue un fin cortoplacista o inmediato (y en esa medida, irremediablemente quimérico), sino que también denota una llamada de atención sobre las cuestiones que merecen un posicionamiento distinto en la escena del debate público, aunque ello implique muchas veces una merma en la legitimidad de la justicia constitucional, que se juzga “ambiciosa” e “inoperante”. Para que ello no ocurra, es preciso que los jueces y tribunales activistas se mantengan siempre conscientes de la delicada función que les toca asumir cuando diseñan los remedios que, a modo de fallo o decisum, habrán de reparar el orden constitucional vulnerado. En este punto, el juez constitucional debe recordar que el paradigma positivista (y su versión radical, el formalismo) tampoco tiene cabida en la etapa de implementación de las sentencias que dicta, por lo que sería un despropósito pensar que, cual si fuera una ley, una sentencia tiene por virtud cambiar un estado de cosas en la realidad por su propio mérito. No es el derecho el que moldea la realidad fáctica, sino la realidad fáctica la que moldea al derecho.

53

RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ CAMPO, Diana. Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Dejusticia, Bogotá, 2010, pp. 21-23 (énfasis agregado).

204

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Las teorías sobre el incumplimiento de las sentencias Por esa razón, se hace cada vez más necesario introducir el “elemento multidisciplinario” en la ejecución de las sentencias constitucionales, permitiendo así conocer en toda su amplitud y complejidad las características propias del estado de violación o vulneración de los derechos fundamentales (o en su caso, del desconocimiento de la supremacía normativa de la Constitución), así como las razones que impiden la corrección de la situación inconstitucional detectada. En ese afán, es importante tener en cuenta que el incumplimiento de las sentencias constitucionales obedece muchas veces a muy diversas y complejas razones que, vistas desde un punto de vista sociológico, podrían clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios54: a)

Enfoque de las decisiones estratégicas: de acuerdo con esta perspectiva, que tiene su origen en el Análisis Económico del Derecho, los obligados a cumplir las sentencias toman decisiones a partir de un análisis de los costos y beneficios que ello les conlleva en la práctica. A raíz de ello, esta teoría recomienda aumentar los costos de incumplir, particularmente mediante incrementos en las sanciones, y advierten que los agentes toman en cuenta los siguientes factores para decidir si cumplen o no los mandatos judiciales: la cantidad y complejidad de los cambios en las políticas del obligado que conlleva el cumplimiento, el apoyo social al juez que emite la sentencia, la importancia que atribuyen los obligados al caso, etc55.

b)

Enfoque del contexto político e institucional: para esta postura, los factores que resultan determinantes son: la autoridad de la decisión en sí misma, la cultura política, los balances de poder, la existencia de

54

LONDOÑO TORO, Beatriz, CORTÉS-NIETO, Johanna y otros. “Eficacia del incidente de desacato. Estudio de caso, Bogotá, Colombia (2007)”. En: Vniversitas. N° 118: 161-187, Bogotá, enerojunio de 2009, pp. 164-167. Un dato adicional a tomar en cuenta es el contexto de alta rotación de funcionarios obligados a cumplir con las sentencias expedidas. Así, se afirma que la verificación de un mayor cumplimiento puede estar relacionado con dos factores: a) por un lado, la existencia de un actor que sostenga el litigio insistiendo en la responsabilidad del Estado en el cumplimiento de las medidas tendientes a la resolución del caso, presiona sobre las agencias del Estado identificadas y por tanto el incumplimiento puede generar un costo político importante; y b) por el otro, las agencias estatales pueden ser más proclives a cumplir cuando la solución puede ser implementada dentro de su propio mandato, por lo que es plausible sostener que la posibilidad de capitalizar políticamente su esfuerzo sea un incentivo favorable en comparación con las decisiones que requieren muchos años para ser implementadas, durante los que el gobierno debe efectuar esfuerzos que capitalizarán gobiernos futuros [SIGAL, Martín; MORALES, Diego y ROSSI, Julieta: “Algunas consideraciones iniciales sobre la implementación de sentencias de derechos sociales en Argentina”, ponencia presentada al Simposio sobre el Cumplimiento de Sentencias sobre DESC, organizado por la Red-DESC, Dejusticia y el Nowergian Centre on Human Rights, con el apoyo de la Fundación Ford, los días 6 y 7 de mayo de 2010. Disponible en: . (Consultado: 14/02/2012)].

55

205

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

voluntad política, la capacidad financiera y administrativa de los obligados para cumplir, entre otros. c)

Enfoque del lenguaje y características de las normas aplicadas: en este punto, la crítica es que algunos incumplimientos se deben a confusiones de tipo semántico que se desprende de la redacción de la parte resolutiva de las sentencias y que tienen lugar por la multiplicidad de significados implícitos del lenguaje. Otros estudios, sin embargo, resaltan que, a mayor posibilidad de interpretación, existe menor probabilidad de cumplimiento.

Desde luego, el estudio pormenorizado sobre estas razones de tipo “extra jurídico” no enerva el hecho de que una sentencia dictada por un juez constitucional es, por mandato expreso de la Constitución, de obligatorio cumplimiento, al margen de los condicionamientos sociales que pudieran ofrecer algún tipo de resistencia (y diríamos nosotros, precisamente la sentencia busca doblegar esas resistencias). Sin embargo, un juez verdaderamente inserto en su comunidad, que se considere respetuoso del equilibrio de poderes, y ciertamente que se rija por el principio de la autorrestricción, tiene el deber irrecusable de estudiar previamente la realidad social a la cual va a dirigir el remedio contenido en su sentencia. Esa lógica es, precisamente, el de las llamadas “sentencias dialógicas”.

4. Una propuesta de implementación de decisiones colectivas: las sentencias “dialógicas” Como se dijo antes, un modelo de justicia constitucional verdaderamente legítimo y efectivo, necesita no solo de la autorictas necesaria para hacer cumplir sus decisiones, sino que también debe tratar de ser convincente mediante una argumentación consistente y transparente, intentando convencer con pericia, con severidad de conocimiento y precisión argumentativa56. En ese concreto sentido, es posible afirmar que la efectividad de la justicia constitucional significa algo más que “efectividad de las sentencias de la Corte Constitucional: significa la capacidad de un sistema de justicia constitucional de perseguir las funciones a las cuales está predispuesta”57. De lo que se trata, ahora, es de entender que esta competencia del juez constitucional para ordenar la implementación de sus propias decisiones es

56 57

MELLINGHOOF, Rudolf. “60 años de Ley Fundamental. Incidencia del Tribunal Federal Constitucional en la realidad constitucional”. En: Anuario de Derecho constitucional Latinoamericano, Montevideo, Año XVI, 2010, p. 145. GROPPI, Tania. “Corte Constitucional y principio de efectividad”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. núm. 11, enero-junio de 2009, p. 191.

206

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

también, y como no podría ser de otro modo, una competencia limitada, lo que equivale a decir que el juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de emitir sentencias realmente “implementables”, es decir, fallos coherentes con el específico conflicto detectado y con la realidad social involucrada. No se puede desdeñar, en este punto, que la activación de un incidente de ejecución en los procesos constitucionales no solo comporta la preocupación de los jueces por hacer cumplir sus pronunciamientos finales (lo que constituye un fin loable), sino que también podría revelar una crisis institucional a cuyo avivamiento dicha ejecución podría contribuir contraproducentemente. Desde luego, esto es particularmente cierto tratándose de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, cuyo respeto no es (no debería ser) un respeto unilateral, es decir, que se deriva del solo hecho de provenir de aquel, sino que el Tribunal Constitucional lo debe obtener a través de la legitimidad de sus resoluciones. En ese sentido, bien podría afirmarse que “la legitimidad del Tribunal Constitucional y de sus decisiones es el elemento principal que posee para hacer que sus fallos no sean cuestionados o controvertidos”58. Por ello, resulta imprescindible tener en cuenta que, para hablar de la ejecución en el ámbito de los procesos constitucionales, es necesario partir de la premisa de la producción de sentencias realmente “dialógicas”, que permitan en su fase de ejecución la coordinación institucional entre los actores institucionales involucrados, antes bien que su imposición vertical y desarticulada. Al respecto, se entiende por “sentencias dialógicas”: “(…) a aquellas que tienden a dictar órdenes más abiertas que las del activismo clásico, al abrir un proceso de seguimiento que alienta la discusión de alternativas de políticas públicas para solucionar el problema estructural detectado en el fallo. Asimismo, es propio de estas decisiones que su implementación se logre a través de mecanismos de seguimiento periódicos y públicos, así como a involucrar a un espectro más amplio de actores sociales en ese proceso de seguimiento”59. A la necesidad de construir “sentencias dialógicas” parece referirse precisamente Gerardo Pisarello, cuando manifiesta que: “[m]uchas decisiones jurisdiccionales favorables a la protección de derechos sociales pierden efectividad o son privadas de su sentido originario en la fase de ejecución de las sentencias. De ahí que, junto a las garantías de participación en el acceso a la justicia, deban estipularse garantías de participación en la ejecución y seguimiento de las sentencias. El derecho

58 59

LANDA ARROYO, César y DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “La eficacia en la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional ¿qué hace falta?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N° 10, Lima, octubre de 2008, p. 13. RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ FRANCO, Diana. Ob. cit., p. 54.

207

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

a ser informado y a ser oído durante esta fase, tanto de manera individual como colectiva, adquiere así una función primordial en la satisfacción real del derecho en disputa, que no se agota con el dictado de un fallo”60. Es bueno recalcar que este tipo de sentencias constituyen un tertium genus entre los extremos correspondientes a las sentencias declarativas y las sentencias que contienen órdenes concretas. En efecto, mientras que las “sentencias declarativas” se caracterizan por no contener ninguna orden concreta, para respetar de ese modo el principio de separación de poderes y la capacidad técnica del Gobierno; las “sentencias que contienen órdenes concretas”, por el contrario, fijan de un modo detallista la conducta que deben seguir las autoridades para reparar el derecho constitucional involucrado. En ese contexto, la imperiosa necesidad de optar por la emisión de sentencias “dialógicas” en el marco de los procesos constitucionales, así como la conveniencia de diseñar mecanismos creativos para su ejecución, implican menos un relajamiento del carácter definitivo de tales decisiones, que el intento de lograr una mejor implementación de los fallos emitidos y, por derivación, una mejor y más eficaz tutela de los derechos fundamentales, lo que constituye una finalidad común a todos los procesos constitucionales.

5. Las lecciones aprendidas de la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos El esfuerzo por construir un modelo de implementación “dialógica” de las sentencias constitucionales, por lo general, ha venido acompañado de la presencia de cortes y tribunales activistas que han ido reconfigurando el papel del “juez de ejecución” en un auténtico interlocutor entre la sociedad civil y el Estado, cuando no en un actor estratégico en la configuración de las políticas públicas. En este aspecto, es necesario reconocer los avances pioneros mostrados por tribunales como la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Suprema de Argentina y, ya en el ámbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La importante evolución jurisprudencial de estos órganos jurisdiccionales, principalmente preocupados por la vigencia efectiva de los derechos sociales, ha ido demostrando que con algo de creatividad y un poco de imaginación es posible dotar a las sentencias constitucionales de las herramientas necesarias para su efectiva implementación, sin que ello suponga una intervención desmedida en las decisiones que competen a otras esferas del poder. 60

PISARELLO, Gerardo: “Los derechos sociales y sus garantías: notas para una mirada desde abajo”. En: Courtis, Christian y Ávila S., Ramiro (editores). La protección judicial de los derechos sociales. Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, p. 49.

208

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Así por ejemplo, es rescatable el ejemplo de la Corte Constitucional de Colombia, la que ha creado una serie de reglas con el fin de establecer los eventos en los cuales el juez de tutela, conservando la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea protegido, puede hacer modificaciones a la sentencia siempre y cuando lo haga dentro de los límites de la cosa juzgada61. Esa potestad de variación del fallo se rige por las siguientes pautas: “1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. 2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. 3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad 4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz”62. La posibilidad cierta de que el juez constitucional pueda “modular” o “modificar” los mandatos contenidos en una sentencia, en su etapa de ejecución, reviste una singular importancia si tenemos en cuenta que, en no pocas ocasiones, las órdenes judiciales impartidas pueden resultar infructuosas debido

61

62

LÓPEZ DAZA, Germán Alfonso. “El incidente de desacato en Colombia: dispositivo efectivizador de la protección judicial de los derechos fundamentales”, ponencia presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en Lima del 16 al 19 de setiembre de 2009. Disponible en: . (Consultado: 14/02/2012). Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-086/2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Este caso trataba sobre una tutela interpuesta contra un incidente de desacato en el que se había constatado el incumplimiento de una orden de tutela que había prescrito el cierre de un basurero por atentar contra el derecho al medio ambiente. El tribunal juzgó que el cumplimiento de la orden en el plazo fijado era materialmente imposible, por lo que desestimó el desacato, y variando la parte resolutiva del fallo, amplió el plazo para cumplir la orden. Finalmente, la Corte Constitucional conoció esta tutela incoada por la accionante, para quien la “ampliación del plazo” desconocía el debido proceso al haber alterado un fallo que tenía la calidad de cosa juzgada.

209

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

a factores externos que la corte o tribunal no pudo advertir en su momento a la hora de dictar el fallo. Desde luego, esta es una falencia que no puede verificarse sino en la etapa misma de la ejecución, y cuyo remedio constituye un imperativo impostergable si se quiere ser consecuente con el ideal de una protección efectiva, y ciertamente “contextualizada”, de los derechos fundamentales. De ahí que nos parezca del todo acertada la distinción, ensayada por la Corte colombiana, entre “la decisión de tutelar un derecho” y “la orden impartida” a tal efecto. La primera es la determinación de si se concede o no el amparo solicitado, y la segunda, es el remedio o medida que se utiliza para garantizar el goce efectivo del derecho tutelado. Mientras la primera decisión hace tránsito absoluto hacia la cosa juzgada, la segunda puede variarse en procura del “cabal cumplimiento del fallo”, el cual compete al juez de primera instancia, durante tiempo indefinido, atendiendo a las circunstancias del caso y su evolución63. De este modo, no es arriesgado afirmar que la ejecución de la sentencia constitucional se asemeja al tratamiento médico de un paciente, al cual no solo basta con recetar el remedio correspondiente, sino que corresponde evaluar periódicamente para verificar su grado de evolución, las mejoras alcanzadas y los cambios que sean necesarios. En lo que se refiere al problema de la inejecución de las sentencias constitucionales, son igualmente rescatables algunos parámetros fijados por la Corte Constitucional de Colombia en torno a las facultades y obligaciones que asume el juez constitucional en aras de lograr el cumplimiento de sus fallos, en lo que viene a ser un ejemplo palpable de que la etapa de ejecución requiere también dejar atrás el positivismo y el formalismo jurídicos. Tales facultades son, en lo básico, las siguientes: a)

Solicitar pruebas para verificar el grado de cumplimiento de las sentencias, así como para adoptar la solución que sea la más acertada. A consideración de la Corte, este mecanismo constituye un deber del juez constitucional, y no una potestad discrecional (Auto A-114 de 2005).

b)

Informalidad de la solicitud de cumplimiento: el juez ha sido investido de un conjunto de facultades-deberes para garantizar los derechos fundamentales que le permiten sortear las contingencias procesales y adoptar las medidas urgentes para la inmediata protección de aquellos (Auto de cumplimiento de la sentencia T-744/03 del 23 de agosto de 2004; y Auto de cumplimiento de la sentencia T-014/99 de 13 de abril de 2005).

63

LÓPEZ CUELLAR, Nelcy y OLARTE OLARTE, María. “Incumplimiento de sentencias de la Corte Constitucional colombiana: aparentes garantías, silenciosos incumplimientos”. En: Vniversitas. N° 113, Bogotá, enero-junio de 2007, pp. 99-100.

210

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

c)

Dictar órdenes y requerimientos complementarios sin modificación de la decisión (Auto A-141B de 2004).

d)

Proferir sentencias de reemplazo en el caso de tutelas contra providencias judiciales que no se cumplen (Sentencias SU-1185/2001 y SU1158/2003).

e)

Adicionar a la decisión inicial para vincular a quienes no quedaron expresamente incursos en las consecuencias que acarrea el incumplimiento, a través de los llamados autos o sentencias complementarias (Auto A141B de 2004).

f)

Celebración de audiencias para hacer públicas las actuaciones de las autoridades encargadas de cumplir con el fallo expedido (Sentencia T-025/2004).

En esa misma dirección, los aportes de la Corte Suprema de Argentina son también merecedores de una consideración especial. De hecho, no es para nadie desconocido que dicho tribunal se ha destacado en los últimos tiempos por mostrar una línea jurisprudencial bastante consolidada en la protección efectiva de los derechos sociales, lo que ha pasado necesariamente por reforzar su capacidad para controlar o fiscalizar las políticas públicas. Sin embargo, es evidente que las sentencias proferidas en esa lógica hubieran quedado inertes si no fuera por los mecanismos de ejecución diseñados para estos supuestos específicos. Como se verá, ese objetivo ha sido logrado, en buena medida, a través de la definición de estándares, el control posterior de la adecuación de las políticas, la fiscalización del cumplimiento de las órdenes impartidas y, finalmente, la habilitación de mecanismos que procuran la participación en la adopción de decisiones sobre políticas públicas64. Un caso emblemático que se inserta (si no inaugura) esta modalidad de ejecución de sentencias, es el denominado “Caso Viceconte”, que tuvo su origen en una acción de amparo interpuesta ante la justicia federal por una vecina de la localidad bonaerense de Azul, a través de la cual se denunciaba la insuficiencia del stock de vacunas Candid 1 compradas a una farmacéutica estadounidense para hacer frente a una enfermedad llamada “fiebre hemorrágica argentina” (o “mal de los rastrojos”). Acontecía que el Estado había evaluado que la única medida sanitaria idónea para enfrentar la epidemia era la fabricación local de la vacuna, y a pesar de que se habían habilitado las partidas presupuestarias necesarias para las obras de equipamiento y construcción de un laboratorio, lo cierto es que ese proyecto no se estaba cumpliendo.

64

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES. La lucha por el derecho. Litigio estratégico y derechos humanos. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2008, p. 46.

211

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

La demanda fue rechazada en primera instancia con el argumento de que, existiendo ya las partidas presupuestarias, no se podía exigir nada más al gobierno. Sin embargo, en vía de apelación, la Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, luego de que una inspección ocular al instituto revelara importantes retrasos en las obras, ordenó al Ministerio de Salud y al de Economía cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma para la construcción del laboratorio que fabricara la vacuna. Luego de absolverse los recursos interpuestos, la sentencia quedó firme, con lo cual se abrió paso a la etapa de ejecución de esta. En ese estadio, la Cámara tomó las siguientes medidas: a)

Se celebraron audiencias entre las partes.

b)

Se citó al ministro de Salud, quien debió informar los motivos por los cuales, a más de tres años de dictada la sentencia, la vacuna aún no se estaba produciendo.

c)

Se ordenó una auditoría sobre el control de la gestión del cronograma.

d)

Se requirió al Poder Ejecutivo información sobre la inclusión de fondos destinados a la producción de la vacuna en el Proyecto de Ley de Presupuesto.

e)

Se dispuso que el Defensor del Pueblo de la Nación controlara los avances en la implementación de la sentencia.

Como consecuencia de todo ello, para el año 2006, la vacuna ya contaba con la debida autorización y registro por parte de la autoridad sanitaria para ser aplicada a la población, y por consiguiente, se pudo comenzar la campaña de vacunación. Finalmente, y como ya lo hemos adelantado en otra parte de esta guía, es también destacable la práctica jurisprudencial desplegada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para supervisar el cumplimiento de sus sentencias. Estas dinámicas incluyen mecanismos tan variados como las llamadas “resoluciones de cumplimiento”, la celebración de audiencias públicas, la inserción de un procedimiento contradictorio, la solicitud de informes al Estado parte, etc., todas las cuales se orientan a convertir a la etapa de ejecución de sentencia en un espacio de diálogo entre las partes con miras a obtener el cumplimiento “más óptimo” de la decisión adoptada.

6. Algunas propuestas de lege ferenda Afortunadamente, nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno (o por lo menos, no totalmente ajeno) a esta nueva corriente doctrinaria sobre la implementación de las sentencias constitucionales. Ahora bien, a pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma explícita que otorgue

212

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

competencias “ejecutivas” al Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que sucede en países como Alemania65 o España66 ; lo cierto es que dicho Colegiado ha entendido que dicha atribución le viene atribuida por el principio general de ejecutoriedad de las sentencias jurisdiccionales, según el cual corresponde al órgano jurisdiccional competente la actuación de las sentencias en sus propios términos y, llegado el caso, en forma compulsiva67. En todo caso, conviene aclarar que, sin llegar a decirlo expresamente, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de ir asimilando progresivamente su papel de instancia de ejecución de sus propias decisiones, lo que ha tenido lugar primordialmente en procesos de tutela de derechos. Así sucedió, por ejemplo, cuando en el marco de un proceso de hábeas corpus instructivo, señaló que el juez de ejecución debía dar cuenta al Tribunal, cada seis meses, sobre el estado de las investigaciones judiciales iniciadas68. Del mismo modo, cuando dispuso que el Ministerio de Salud, en el plazo de tres días, debía implementar un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya69. O también cuando, en el contexto de la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, encargó a la Defensoría del Pueblo, en el marco de sus competencias, realizar el seguimiento de una sentencia en materia de salud mental, informando al Tribunal en el término de noventa días y emitiendo, de considerarlo pertinente, un informe al respecto70. Por otro lado, hay que destacar también que, tratándose de afectaciones del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado (vale decir, en materia de intereses difusos), el Tribunal Constitucional ha diseñado una forma de ejecución colectiva de las sentencias dictadas en esta clase de controversias.

65 66

67 68 69

70

La Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal Alemán, de 12 de marzo de 1951, establece en su artículo 35 lo siguiente: “El Tribunal Constitucional Federal puede determinar en su resolución quién la ejecuta. También puede regular en el caso concreto la forma de ejecución”. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre, dispone en su artículo 92 lo siguiente: “El Tribunal podrá disponer en la sentencia, o en la resolución, o en actos posteriores, quién ha de ejecutarla y, en su caso, resolver las incidencias de ejecución. Podrá también declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de estas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó”. Un interesante artículo sobre la aplicación práctica de este artículo puede encontrarse en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Problemas de ejecución de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley en España, ¿responsabilidad patrimonial del Estado?”. En PALOMINO MANCHEGO, José. El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2006, pp. 1273-1282. RTC Exp. Nº 00023-2007-PI/TC, f. j. 3. STC Exp. Nº 02488-2002-HC/TC, tercer punto resolutivo. STC Exp. Nº 02002-2006-PC/TC, primer punto resolutivo. Lo lamentable del caso es que esta sentencia del Tribunal ha merecido un Informe de Admisibilidad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Informe N° 76/09), en la cual los peticionarios han alegado el incumplimiento de este fallo por parte del Estado peruano, con lo cual parece haberse perdido una oportunidad inmejorable para que el Tribunal Constitucional desarrolle algunos mecanismos de implementación de una sentencia dialógica, en los términos que venimos exponiendo hasta aquí. STC Exp. Nº 03426-2008-PHC/TC, cuarto punto resolutivo.

213

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Y así, independientemente del sentido del fallo de la sentencia, el Tribunal ha solido fijar en sus considerandos aquellas directrices que, a modo de “compensación”, deban ser satisfechas por el demandado a efectos de mitigar el daño colectivo ocasionado; o, en su caso, para vigilar que las garantías ofrecidas por este en el curso del proceso sean verdaderamente cumplidas. Así sucedió, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 01752-2004-AA/TC, en que un grupo de vecinos había interpuesto una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial del Callao y una empresa de depósitos químicos-mineros, solicitando que el municipio se abstenga de emitir la licencia de funcionamiento para la planta de almacenamiento de la codemandada. El Tribunal estimó que no se había acreditado que la amenaza de los derechos invocados sea cierta ni inminente, por lo que declaró infundada la demanda. Sin embargo, atendiendo a que la empresa había llevado a cabo un programa de participación ciudadana en cumplimiento de las exhortaciones establecidas en una anterior sentencia de amparo, consideró que la población debía participar en el contexto de un programa de responsabilidad social empresarial, llevando a cabo una suerte de “ejecución colectiva” de tales exhortaciones que incluya inspecciones municipales periódicas, un estudio integral de seguridad a cargo de la empresa y la apertura de los correspondientes canales de participación ciudadana (entre ellas, un programa de responsabilidad social que debía realizar la empresa para disminuir las consecuencias negativas que significa vivir en las cercanías del terminal por ella instalado). De no cumplirse estas órdenes –agregó la sentencia– la municipalidad debía tomar las medidas correspondientes, e incluso, suspender la licencia de funcionamiento. De igual forma, en la STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, sobre la demanda de amparo interpuesta por un ciudadano contra una empresa química, se denunciaba que la contaminación producida por las actividades industriales de la emplazada afectaba sus derechos a la integridad psíquica y física, salud y medio ambiente. Al evaluar la controversia, el Tribunal Constitucional evaluó sendos medios probatorios aportados por el demandante, y algunos solicitados por el propio Tribunal, para concluir que la demanda debía ser declarada infundada, al no haberse acreditado que la empresa estuviera generando impactos negativos relevantes o significativos a la salud o al medio ambiente. Pese a ello, agregó que el Estado debía adoptar acciones positivas para asegurar la salud e integridad de la población asentada alrededor de la planta industrial de la demandada. Concretamente, ordenó al Ministerio de Salud y a las municipalidades involucradas realizar inspecciones periódicas a la fábrica, así como al Ministerio de Producción, seguir las recomendaciones formuladas en los informes semestrales de monitoreo ambiental. En definitiva, y a modo de colofón, creemos conveniente arribar a algunas conclusiones que sirvan a manera de recomendaciones de lege ferenda para la ejecución de las sentencias en los procesos constitucionales,

214

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

particularmente cuando su implementación requiere de la coordinación de varios actores sociales, privados o estatales. Esas propuestas serían las siguientes: a)

En primer lugar, sería recomendable otorgar a las partes procesales un mayor protagonismo en la fase de ejecución de las sentencias constitucionales, en el entendido que la decisión expedida, si bien cierra un conflicto, abre otra etapa que exige una igual dosis de intervención de estas. Ese reforzamiento pasa necesariamente por habilitar mecanismos tales como audiencias públicas, presentación de informes, solicitud de pruebas, y en algunas ocasiones, la posibilidad de citar a los responsables de la ejecución. En ese sentido, concordamos plenamente con el criterio según el cual se debe “permitir que el favorecido con la sentencia estimatoria en los procesos de tutela de derechos, se encuentre legitimado no solo para intervenir en el proceso de ejecución, sino también dotarlo de las acciones y los recursos necesarios para garantizar la plena reparación de sus derechos fundamentales conculcados71.

b)

En segundo lugar, sería de gran utilidad que el Tribunal Constitucional definiera mejor los alcances de la denominada “sentencia ampliatoria” establecida en el artículo 59 cuarto párrafo del CPConst. Estimamos que, bien implementado, este mecanismo podría utilizarse para lograr una mejor ejecución de las sentencias constitucionales a través de la “modulación” o “modificación” de sus fallos en vía de ejecución, en lo que vendría a ser un esquema análogo al de la Corte Constitucional de Colombia, que hemos reseñado líneas arriba72. Sin embargo, resulta evidente que esta figura procesal no debería limitarse a aquellos supuestos en los cuales el demandado sea un funcionario público (tal como lo hace la redacción actual de la norma), sino que también debería abarcar aquellos casos en los cuales el emplazado sea cualquier persona o sujeto particular.

c)

En tercer lugar, parece conveniente también que la solicitud de aclaración, regulada en el artículo 121 del CPConst., sirva como un mecanismo ex ante para lograr un cabal cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, si bien hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal ha admitido la procedencia de la aclaración para asuntos estrictamente formales, lo deseable sería que se habilite también para integrar la sentencia y para precisar los alcances del fallo. Esto es

71

CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 61. En esa misma dirección, algunos autores han propuesto que, tratándose de supuestos de incumplimiento excusable, podría instaurarse un procedimiento de cumplimiento sustituto, lo que podría suceder también cuando la ejecución afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el demandante [CANALES CAMA, Carolina. Ob. cit., p. 61].

72

215

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

particularmente cierto, si tenemos en cuenta que, como se dijo antes, una de los razones del incumplimiento de las sentencias constitucionales radica en confusiones de tipo semántico que se desprende de la redacción de la parte resolutiva de las sentencias y que tienen lugar por la multiplicidad de significados implícitos del lenguaje. d)

Finalmente, es innegable que para evaluar el nivel de cumplimiento de las sentencias constitucionales (y por ende, de los mecanismos diseñados a tal efecto), resulta necesario potenciar los estudios de campo sobre el impacto de tales decisiones (y principalmente, las del Tribunal Constitucional) en los sectores político, social, económico, etc., así como sobre el cambio de percepción que la sentencia opera en la sociedad como conjunto73. Ello, a su vez, tiene que ir acompañado necesariamente de un mayor protagonismo de la sociedad civil en el patrocinio de casos emblemáticos que puedan llegar a la jurisdicción constitucional, posibilitando así la visibilidad del problema detectado en la esfera pública.

73

Un estudio que, en su momento, se insertó en dicha lógica, fue el trabajo de investigación titulado “Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)”, y que fuera presentado por los investigadores Jorge Toyama Miyagusuku, Héctor Agui Reynoso y Luis Arellano Mori.

216

QUINTA PARTE La ejecución de sentencias internacionales en el ámbito interno 1. Planteamiento del problema La efectividad del sistema interamericano de derechos humanos, al cual dedicaremos este último apartado del trabajo, ha venido siendo objeto de una serie de cuestionamientos y reformas, todas ellas tendientes, sin embargo, a hacer tanto de la Comisión así como de Corte interamericana, verdaderos protagonistas y garantes últimos de la “supraconstitucionalidad” de los ordenamientos jurídicos de la región. Sin embargo, en lo que se refiere a las sentencias internacionales, entendidas estas como aquellas decisiones jurisdiccionales emanadas de organismos internacionales de protección de derechos humanos, el sistema interamericano presenta cifras bastante preocupantes, que merecen una mayor reflexión. En efecto, los estudios sobre la materia destacan que, si bien el nivel de cumplimiento de las decisiones del sistema interamericano es significativo tratándose de medidas reparatorias pecuniarias, reformas legislativas y procesos de solución amistosa (que son casos en los cuales el Estado suele fijarse de manera autónoma compromisos que prevé cumplir), todo lo contrario sucede con las recomendaciones de la Comisión así como con las sentencias de la Corte, en las medidas de investigación penal de crímenes de Estado, en particular cuando los procesos internos se han cerrado y su reapertura puede afectar las garantías de los acusados1. De hecho, como en su momento informara el juez García Ramírez ante la Asamblea General de la OEA, solo se ha dispuesto el cierre del 10% de los asuntos contenciosos. La Comisión Interamericana, por su parte, en su informe anual de 2007, publicó un cuadro en el cual describió el estado de cumplimiento de 115 casos, presentados y resueltos en los últimos seis años. Entre

1

ABRAMOVICH, Víctor: “Remedios de alcance colectivo y obstáculos en la ejecución de decisiones en el sistema interamericano”, ponencia presentada al Simposio sobre el cumplimiento de Sentencias sobre DESC, organizado por la Red-DESC, Dejusticia y el Norwegian Centre on Human Rights, con el apoyo de la Fundación Ford, los días 6 y 7 de mayo de 2010, p. 10. Disponible en: . (Consultado: 14/02/2012).

217

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

ellos, solo 12 habían sido objeto de cumplimiento total, mientras que los casos de cumplimiento parcial eran 74, es decir, la gran mayoría2. Por otro lado, se ha destacado, no sin acierto, que en aquellos casos en los que la Corte ha fijado remedios de alcance estructural o colectivo tendientes a revisar políticas o prácticas en curso, se ha puesto en evidencia la debilidad de los sistemas de supervisión y de los mecanismos de implementación; ello, debido a que “el sistema interamericano sigue pensando y diseñando remedios bajo el modelo elaborado en el tiempo de las transiciones, poniendo más énfasis en la investigación y determinación de responsables de las violaciones, y menos en la modificación de los problemas estructurales que esas violaciones evidencian”3. Tentar una reforma para revertir esta situación exige preguntarse: ¿a qué se puede deber, normalmente, este patrón de incumplimiento, por parte de los Estados, de las sentencias internacionales? En el ámbito regional, así como en el interno, también existen factores, tanto fácticos como normativos, que influyen sobre el cumplimiento de las sentencias, entre los que podemos ubicar a los siguientes: a) la estructura institucional y legal existentes en los países (como por ejemplo, la existencia de leyes, estructuras administrativas, políticas estatales o precedentes jurisprudenciales); b) la capacidad de incidencia de las organizaciones no gubernamentales; c) la buena voluntad de funcionarios de diversos poderes del Estado; d) el papel de la prensa; e) el comportamiento de diversos actores políticos en el Estado y en la región; entre otros4. De manera que, a diferencia de lo que sucede en el ámbito interno (con las sentencias constitucionales, por ejemplo), el problema de la ejecución de sentencias internacionales involucra aspectos no solo jurídicos, sino también políticos o coyunturales, los que, no obstante, no debieran impedir la satisfacción de los derechos del peticionante, si de lograr un respeto cabal a la Convención Americana se trata.

2 3 4

CORASANITI, Vittorio. “Implementación de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un debate necesario”. En: Revista IIDH. San José C.R., Vol. 49, enero-junio de 2009, p. 20. ABRAMOVICH, Víctor. Ob. cit., p. 10. KRSTICEVIC, Viviana. “Reflexiones sobre la ejecución de sentencias de las decisiones del sistema interamericano de protección de derechos humanos”. En KRSTICEVIC, Viviana y TOJO, Liliana (coordinadoras): Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Jurisprudencia, normativa y experiencias nacionales. CEJIL, Buenos Aires, 2007, p. 16.

218

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2. El deber de los Estados partes de cumplir las sentencias internacionales: fundamento Por lo demás, habrá que insistir en que el primer y más importante fundamento del deber del Estado peruano, es de cumplir con las sentencias internacionales, radica en su condición de país signatario de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, habiendo reconocido además la competencia contenciosa de la Corte Interamericana; por lo que, de conformidad con el principio pacta sunt servanda, se encuentra obligado a respetar las decisiones que emanan de dicha instancia jurisdiccional. En esa lógica, si el Estado peruano no cumpliera una sentencia de la Corte Interamericana que lo declarara responsable de una determinada violación a los derechos humanos, habrá incurrido en una nueva infracción a la Convención Americana5. Pero además, dicho incumplimiento lo será también de la Constitución, y particularmente de su artículo 44, que impone el deber del Estado de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”6. En términos generales, así también lo ha entendido la propia Corte Interamericana al señalar, como intérprete supremo de la Convención Americana, lo siguiente: “La obligación de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya establecida. En lo que atañe a la ejecución, en el ámbito del derecho interno, de las reparaciones ordenadas por la Corte, los Estados responsables no pueden modificarlas o incumplirlas invocando para ello disposiciones de su ordenamiento jurídico interno”7.

5

6 7

FAPPIANO, Óscar L. “La ejecución de las decisiones de tribunales internacionales por parte de los órganos locales”. En ABREGÚ, Martín y Christian COURTIS (compiladores): La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 2004. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El valor jurídico de la interpretación y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En ETO CRUZ, Gerardo (coordinador): La sentencia constitucional en el Perú. Ara Editores, Lima, 2010, p. 265. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 61.

219

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

3. La efectividad de las sentencias internacionales en la Convención Americana sobre Derechos Humanos La regulación que la Convención Americana establece sobre la ejecución de las sentencias internacionales es tan breve como incierta. En efecto, la única disposición al respecto, que es su artículo 68.2, dispone lacónicamente: “la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”. Cierto es que este artículo se refiere solo a las sentencias de contenido indemnizatorio, mas debe entenderse que el mismo resulta de aplicación también a las sentencias que no revisten dicho carácter, interpretación que resulta de la lectura del artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que rechaza toda interpretación de estos instrumentos internacionales que conduzca a conclusiones absurdas (aplicación del principio del “efecto útil”)8. Sin embargo, corresponde preguntarse: ¿qué decisiones del sistema interamericano pueden ser ejecutadas en sede interna o internacional? En principio, serían las propias sentencias de la Corte, a lo que habría que agregar otros pronunciamientos, como los informes de solución amistosa, los informes definitivos de fondo, entre otros. A cada uno de ellos, nos referiremos seguidamente.

3.1. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: características y contenido De conformidad con los artículos 67 y 68 de la Convención Americana, las sentencias de la Corte Interamericana, que como las constitucionales poseen una especificidad propia, son definitivas, inapelables y vinculantes. Siguiendo a Ayala Corao, las sentencias así emitidas por la Corte como consecuencia de su competencia contenciosa, despliegan los siguientes cuatro efectos, a saber9: a)

Efectos entre las partes: es decir, entre el Estado demandado, las víctimas y la Comisión Interamericana.

b)

Efectos generales: lo cual puede derivarse del artículo 69 de la Convención, que ordena notificar las sentencias dictadas por la Corte Interamericana a todos los Estados partes.

8 9

FAPPIANO, Óscar L. Ídem. AYALA CORAO, Carlos. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Año 5, 2007, pp. 134-137.

220

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

c)

Efectos reparadores específicos: es decir, respecto de las víctimas y sus familiares.

d)

Efectos reparadores generales: dentro de los cuales se puede distinguir entre una fase “ejecutiva”, relativa a la actividad judicial tendiente a la ejecución del fallo; y otra fase “declarativa”, concerniente a la influencia del fallo en ulteriores pronunciamientos jurisdiccionales.

Ahora bien, los mandatos establecidos en la sentencia pueden ser de diversos tipos (el denominado “por tanto”). De hecho, “la parte resolutiva es un resumen de las violaciones que el tribunal determinó y, en algunas ocasiones, también se mencionan las reparaciones que el Estado debe cumplir para restituir los derechos violados o indemnizar por los daños ocasionados por esas violaciones”10. No obstante ello, es usual encontrar que la Corte disgregue sus pronunciamientos sobre el caso sometido a su conocimiento, en “sentencias de fondo” y “sentencias sobre reparaciones y costas”. De ser este el caso, será necesario identificar los mandatos ejecutables que se encuentran en ambos tipos de pronunciamientos11. En ese sentido, la consecuencia necesaria de la constatación de una violación a los derechos humanos, es la obligación del Estado parte reparar la trasgresión detectada. Así también lo ha entendido la Corte Interamericana, la que ha sido clara al señalar: “La reparación es el término genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido. Los modos específicos de reparar varían según la lesión producida: podrá consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etc. En lo que se refiere a violaciones al derecho a la vida, como en este caso, la reparación, dada la naturaleza del bien afectado, adquiere sobre todo la forma de una indemnización pecuniaria, según la práctica jurisprudencial

10 11

RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Guía para su lectura y análisis. San José C.R., IIDH, 2009, p. 26. Como señala García Ramírez, si bien nada se opone a que en la sentencia de fondo se avance sobre el tema de reparaciones, posibilidad que establece el artículo 56.1 del Reglamento de la Corte, es razonable que en aquella solo se aborden las reparaciones cuya demora pudiera acarrear la continuación de una insoportable vulneración a cierta libertad, derecho o garantía, como sucedió en la sentencia de fondo del Caso Loayza Tamayo respecto al derecho a la libertad personal (GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. En: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memoria del Seminario “El sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI”. 2ª edición, Tomo I, CIDH, San José, 2003, p. 133).

221

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

de esta Corte (…). La reparación puede tener también el carácter de medidas tendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos”12. Naturalmente, modalidades de reparación ordenadas por la Corte en sus sentencias, hay muchas, y de ellas da cuenta Nash Rojas, quien elabora la siguiente nomenclatura: a)

El cese de la violación: que consiste en la adopción de las medidas necesarias para revertir la vulneración del derecho o derecho y cumplir con la obligación convencional (v. gr. la demarcación de territorios en casos sobre derecho a la propiedad indígena13, suministros de bienes y servicios básicos frente a situaciones graves que amenacen el derecho a la vida14, prestaciones de salud en casos en que se amenace el derecho la vida15, entrega de información pública solicitada o fundamentación de la negativa a entregar dicha información16, etc).

b)

Reparaciones materiales: son aquellas que ordena la Corte cuando no es posible el cumplimiento de la obligación violada (restitutio in integrum), o este resulta insuficiente o inadecuado. La indemnización puede cubrir los siguientes conceptos: b.1.) El daño emergente: que es el equivalente a los gastos directos e inmediatos que ha debido cubrir la víctima o sus representantes con ocasión del ilícito. b.2.) El lucro cesante o pérdida de ingresos: que alude a las pérdidas patrimoniales ocasionadas por una merma de ingresos, con ocasión de una violación de derechos humanos. b.3.) El daño inmaterial (o daño moral): que a criterio de la Corte “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”17. b.4.) El daño al proyecto de vida: que es una noción distinta del “daño emergente” y el “lucro cesante”, y que en palabras de la Corte, atiende

12 13 14 15 16 17

Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Sentencia de reparaciones de 27 de agosto de 1998, párr. 41. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 31 de agosto de 2001, párr. 164. Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 17 de junio de 2005, párr. 221. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas de 1 de julio de 2006, párr. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 19 de setiembre de 2006, párr. 158. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones y costas de 22 de febrero de 2002, párr. 56.

222

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la “realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas”18. Como bien señala García Ramírez, el proyecto de vida no se traduce en un resultado seguro, de carácter necesario, sino que solo implica una “situación probable” dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus derechos humanos19. Dicho proyecto, desde luego, tiene un límite, cual es la racionalidad o razonabilidad de esas expectativas. c)

Otras formas de reparación: entre las que podemos señalar las siguientes: c.1.) Restitución: entre las cuales cabe incluir conceptos tales como la anulación de procesos por infracción al debido proceso20, la nulidad de leyes por incompatibilidad con la Constitución21, reformas constitucionales en aquellas materias incompatibles con las obligaciones convencionales del Estado22, etc. c.2.) Satisfacción y garantías de no repetición: tales como el ofrecimiento de disculpas públicas a las víctimas23, difusión de la petición de perdón a través de Internet24, memoriales y actos conmemorativos25, establecimiento de días nacionales, cambio de nombre de calles, plazas, centros médicos o escuelas26, exigencia de adecuación de la legislación interna27, formación de funcionarios públicos en derechos humanos28, mejoras de las condiciones carcelarias29, entre otras.

18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia de reparaciones y costas de 27 de noviembre de 1998, párr. 147. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Ob. cit., p. 151. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 30 de mayo de 1999, punto resolutivo N° 13. Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia de reparaciones y costas de 30 de noviembre de 2001, punto resolutivo N° 5. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentencia de reparaciones y costas de 5 de febrero de 2001, punto resolutivo N° 4. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de 2 de setiembre de 2004, párr. 316. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 1 de marzo de 2005, párr. 194. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 8 de julio de 2004, párr. 236. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 4 de julio de 2006, párr. 242. Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, párr. 225. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 8 de julio de 2004, párr. 250. Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 15 de setiembre de 2005, párr. 134.

223

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

c.3.) Deber de actuar en el ámbito interno: que incluye el deber del Estado de investigar los casos de violación a los derechos humanos30, dejar sin efecto sentencias que impidan una efectiva actuación del Estado para investigar y sancionar31, entre otros. El beneficiario de estas reparaciones, hay que aclararlo, es la propia víctima, esto es, la persona respecto de la cual se ha cometido la violación en sus derechos. No obstante ello, también existen las denominadas “víctimas indirectas”, las cuales pueden ser de dos tipos: a) aquellas que reciben la indemnización a modo de sucesión; b) aquellas otras que reciben la indemnización a título propio. Las primeras corresponden a aquellos supuestos en los cuales la víctima directa fallece a consecuencia de la vulneración de sus derechos, por lo que la indemnización correspondiente pasará a sus familiares. Las segundas, en cambio, generan un derecho propio, convirtiéndose así en “parte lesionada”, que es lo que sucede cuando la muerte de la víctima provoca daños a sus familiares o a terceros, los mismos que pueden ser reclamados a título propio. La condena en costas, por su parte, abarca las causadas en los procedimientos nacional e internacional, y dentro de este, los seguidos ante la Comisión y ante la Corte, con salvedad de los gastos hechos por otras personas, sin cargo para la víctima por parte de esta, de obligaciones patrimoniales frente a terceros. Cabe señalar que la Corte no hace condena por costas si no lo solicita el acreedor a esta prestación. De ahí que el peticionante deba probar los gastos “efectivamente realizados o causados a cargo de la víctima o sus representantes”. Como señala García Ramírez32, es necesario tener en cuenta dos conceptos para acotar las costas admisibles: a) gastos necesarios y razonables (según las particularidades del caso); y b) características del sistema procesal tutelar de los derechos humanos (que aleja o reduce la idea de lucro, frecuente en otros órdenes del enjuiciamiento). Finalmente, aunque atípica, también existe la posibilidad de que la Corte ordene la constitución de fideicomisos, que tiene como finalidad lograr la adecuada administración de los fondos destinados a la reparación, de modo tal que la indemnización logre un efecto verdaderamente reparador. Así sucedió, por ejemplo, en el caso “Institución de Reeducación del Menor”, en el cual la Corte estableció que: “En el caso de la indemnización ordenada a favor de los beneficiarios menores de edad, el Estado deberá aplicar su monto a una inversión

30 31 32

Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 19 de noviembre de 2004, párr. 98. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas de 26 de setiembre de 2006, párr. 147. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Ob. cit., p. 150.

224

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

bancaria a nombre de estos en una institución paraguaya solvente, en dólares estadounidenses. La inversión se hará dentro del plazo de un año, en las condiciones financieras más favorables que permitan la legislación y la práctica bancaria mientras sean menores de edad. Podrá ser retirado por los beneficiarios cuando alcancen la mayoría de edad o cuando, de acuerdo al interés superior del niño y por determinación de una autoridad judicial competente, así se disponga. Si transcurridos diez años contados a partir de la adquisición de la mayoría de edad no es reclamada dicha indemnización, la suma será devuelta al Estado con los intereses devengados”33. Del mismo modo, en el Caso “Niños de la Calle”, la Corte determinó lo siguiente: “En lo que respecta a la indemnización en favor del beneficiario menor de edad, el Estado constituirá una cuenta o certificado de depósito en una institución bancaria guatemalteca solvente, en dólares estadounidenses o su equivalente en moneda guatemalteca, dentro de un plazo de seis meses y en las condiciones más favorables que permitan la legislación y la práctica bancarias. Los beneficios derivados de intereses incrementarán el patrimonio, el cual será entregado al menor Osman Ravid Agreda Contreras, en su totalidad cuando cumpla la mayoría de edad o cuando contraiga matrimonio. En caso de fallecimiento, el derecho se transmitirá a los herederos”34. Finalmente, en el denominado Caso “Suárez Rosero”, la Corte Interamericana estableció que: “En el caso de la indemnización ordenada en favor de la menor (…), el Estado constituirá, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de esta sentencia, un fideicomiso en una institución financiera ecuatoriana solvente y segura en las condiciones más favorables que permitan la legislación y la práctica bancarias. Los beneficios derivados de intereses incrementarán el patrimonio, el cual será entregado a (aquella) en su totalidad cuando cumpla la mayoría de edad. En caso de fallecimiento, el derecho se transmitirá a los herederos”35.

33 34 35

Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 336. Caso de los “Niños de la Calle” vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 26 de mayo de 2001, párr. 118. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de reparaciones de 20 de enero de 1999, párr. 107.

225

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

FORMAS DE REPARACIÓN ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA CESE DE LA VIOLACIÓN

REPARACIONES MATERIALES Daño emergente Lucio cesante FORMA DE REPARACIÓN EN LA CIDH

Daño inmaterial Daño en el proyecto de vida

OTRAS FORMAS DE REPARACIÓN Restitución Satisfacción y garantías de no repetición Deber de actuar en el ámbito interno

3.2. Otras decisiones ejecutables en el ámbito interamericano Pero, además de las sentencias de la Corte, también otros pronunciamientos a nivel interamericano resultan vinculantes y, por lo tanto, implementables en el orden interno, aunque habrá que reconocer, como se hizo antes, que en estos casos restantes el nivel de cumplimiento llega a ser bastante aceptable. Se trata, en primer lugar, de las resoluciones interlocutorias. Al respecto, cabe indicar que la Corte Interamericana ha admitido que estas resoluciones son de obligatorio cumplimiento, en la medida en que se enmarcan dentro del procesamiento de casos individuales respecto de los cuales la Corte tiene competencia para adoptar órdenes de carácter vinculante y autoejecutable36. Sucede lo mismo con los informes de solución amistosa. En efecto, sabido es que el asunto de las reparaciones está confiado en primer lugar al

36

Asunto Liliana Ortega y otras. Medidas provisionales respecto a Venezuela. Resolución de la Corte de 4 de mayo de 2004, considerando 12.

226

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

acuerdo de las partes, las cuales pueden llegar a una solución amistosa “fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención”. Pero este acuerdo inter partes queda siempre sujeto a la homologación de la Corte. Siguiendo a Krsticevic, podemos afirmar que: “en la medida en que la solución establezca la terminación anticipada del proceso contencioso convencional, llevada a cabo con el pleno compromiso del Estado, la aquiescencia de las víctimas y la supervisión de la Comisión, la decisión de solución amistosa debe gozar del carácter vinculante, definitivo y ejecutivo que habría tenido la resolución de culminación del proceso37. Esto ha sido reconocido también por la propia Corte Interamericana, al señalar que: “[s]i un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función ‘promover la observancia y la defensa de los derechos humanos’ en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111)”38. Asimismo, la Corte ha dispuesto que, una vez que el acuerdo ha sido homologado por su sentencia, cualquier controversia o diferencia que se suscite será dilucidada por dicho Tribunal39; apreciando también que para dar cumplimiento a dicho acuerdo, es pertinente que el Estado adopte las medidas de reparación que se señalen, en los plazos y condiciones acordados, y de conformidad con lo establecido por el Tribunal en la sentencia de reparaciones40. Finalmente, son también vinculantes y pasibles de ejecución, los informes definitivos o de fondo. Si bien es cierto que la Corte en una jurisprudencia que no ha sido revisada recientemente, no equipara su valor al de las sentencias del tribunal, lo cierto es que tampoco desvincula al Estado de su obligación de respetar lo dispuesto en ellos41.

3.3. Las medidas cautelares y provisionales Al ser evidente que, también en el sistema interamericano, el paso del tiempo y el riesgo de daños irreparables son hipótesis de posible ocurrencia, la Convención Americana se ha preocupado por diseñar mecanismos de

37 38 39 40 41

KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., p. 22. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia de 17 de setiembre de 1997, párr. 80. Caso Huilca Tesce vs. Perú. Sentencia de 3 de marzo de 2005, párr. 122. CIDH. Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Sentencia de reparaciones de 3 de diciembre de 2001, párr. 42; Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia de reparaciones de 30 de noviembre de 2001, párr. 47. KRSTICEVIC, Viviana. Ídem.

227

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

tutela diferenciada, destinadas en último término a proteger efectivamente los derechos humanos de los peticionantes, durante el curso del proceso. Son dos, en ese sentido, las herramientas brindadas por dicho tratado: a) las medidas provisionales, que son dictadas por la Corte Interamericana; y b) las medidas cautelares, ordenadas por la Comisión. Las resoluciones que las conceden, naturalmente, son igualmente vinculantes y de obligatoria ejecución por los Estados. Nos referimos a ellas seguidamente. Ordenadas por la Corte Interamericana, las medidas provisionales coadyuvan decisivamente a asegurar la eficacia de la sentencia internacional que será emitida por dicho Tribunal, y se encuentran reguladas en el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual, independientemente de que se haya introducido o no una demanda ante la Corte, esta puede adoptar este tipo de medidas; así como en el artículo 27 del Reglamento de la Corte Interamericana42, el cual indica en su inciso 1) que, en cualquier estado del procedimiento –y siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas–, la Corte, de oficio, podrá ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención. Podemos rescatar las siguientes notas diferenciales de este tipo de medidas: a)

Sus presupuestos son: i) la gravedad de la amenaza; ii) la urgencia de la medida requerida; y iii) necesidad de evitar daños irreparables a las personas.

b)

Proceden normalmente de oficio, cuando la Corte ya conoce el caso (inciso 1), pero también pueden otorgarse a solicitud de la Comisión, cuando la Corte aún no conoce el asunto (inciso 2).

c)

Las víctimas o sus representantes pueden presentar directamente ante la Corte la correspondiente solicitud, cuando el caso contencioso se encuentre en conocimiento de la Corte (inciso 3).

d)

La supervisión de las medidas ordenadas se realiza a través de la presentación de informes estatales y observaciones de los beneficiarios (inciso 7).

e)

La Corte puede pedir información adicional para apreciar, de mejor manera, la gravedad y la urgencia que reviste el caso (inciso 8).

42

Conjuntamente con la Comisión, la Corte IDH ha modificado también su Reglamento en lo relativo a la solicitud de medidas provisionales. Entre las novedades, cabe resaltar las siguientes: a) la posibilidad de pedir información adicional; b) una mejor regulación sobre el cumplimiento de las medidas provisionales; y c) la armonización con la regulación sobre la supervisión del cumplimiento de las sentencias. Sobre este aspecto, puede revisarse GALVIS PATIÑO, María Clara. “Las reformas de 2009 al Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una regulación de prácticas existentes y un ajuste al Reglamento de noviembre de 2000”. En: Derecho PUC. Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 63, 2009, pp. 153-172, específicamente p. 162.

228

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Toda medida provisional puede ser tanto “preventiva” así como “innovativa”43. En todo caso, tratándose del dictado de medidas restitutorias o anticipativas la Corte ha establecido en su jurisprudencia que la realización de una audiencia es un requisito ineludible44. A su vez, para afirmar la obligatoriedad de las medidas provisionales, es necesario acudir al artículo 68.1 de la CADH, que establece la obligación de cumplir con las decisiones de la Corte; así como a la interpretación realizada por esta, en el sentido de que dicho Tribunal “tiene como facultad inherente a sus funciones, supervisar el cumplimiento de las medidas provisionales de protección por ella ordenadas y de emitir, a petición de parte o motu proprio, instrucciones para el cumplimiento de las mismas (…)”45. O como señala Faúndez Ledesma, las medidas provisionales poseen carácter vinculante “por cuanto su dictado es una consecuencia necesaria del procedimiento jurisdiccional del cual emanan”46. En nuestro caso, por lo demás, la obligatoriedad de estas medidas encuentra su asidero en el artículo 2 inciso e) de la Ley N° 27775, Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales, que revisaremos más adelante. Por su parte, las medidas cautelares que son ordenadas por la Comisión Interamericana, a diferencia de las provisionales, no tienen base convencional, sino que están reguladas en el artículo 25 del Reglamento de la Comisión Interamericana47. Precisamente, su artículo 1 señala que, en situaciones de gravedad y urgencia, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicita que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente. Entre las principales características de este mecanismo procesal, podemos resaltar las siguientes:

43

44 45 46 47

Al respecto, es importante señalar que la Corte ha interpretado que, mientras el propósito de las medidas provisionales en los sistemas jurídicos nacionales es “(…) preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la sentencia de fondo no sea perjudicada por las acciones de ellas pendente lite”, el propósito de las medidas urgentes y provisionales, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en cambio, “(…) va más allá, por cuanto, además de su carácter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas” (Resolución del Presidente de la Corte IDH, de 9 de octubre de 2000. Medidas provisionales solicitadas por la CIDH respecto de la República de Colombia - Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó, considerandos N° 9 y 10). Resolución de la Corte IDH, de 28 de junio de 1996. Medidas provisionales solicitadas por la CIDH respecto de la República del Ecuador - Caso Suárez Rosero, considerando N° 3. Asunto Liliana Ortega y otras. Medidas provisionales respecto a Venezuela. Resolución de la Corte de 4 de mayo de 2004, considerando 9. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. 3ª edición, revisada y puesta al día, C. R., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004, p. 586. La CIDH ha modificado recientemente el régimen de las medidas cautelares, durante su 137º Periodo de sesiones, celebrado en octubre y noviembre de 2009. Estas reformas han entrado en vigencia desde el 1 de enero de 2010.

229

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

a)

Sus presupuestos procesales son básicamente tres: i) la necesidad de evitar daños irreparables a las personas; ii) la gravedad y urgencia del caso; y iii) que el objeto de la medida sea evitar que se consume ese daño.

b)

Las medidas pueden ser otorgadas, tanto a solicitud de parte, como por iniciativa propia de la Comisión (inciso 1).

c)

Las medidas pueden otorgarse en el marco de una petición o caso pendiente ante la Comisión, pero también fuera de cualquier proceso (inciso 2).

d)

Las medidas pueden ser de naturaleza colectiva (inciso 3)48.

Y en cuanto a su carácter vinculante, este se deriva del poder que tiene la Comisión de aplicar la Convención Americana y de preservar el objeto de litigio o los derechos tutelados en el tratado49, por lo que es deber del Estado parte dar cumplimiento a lo ordenado en esas medidas. Finalmente, un tema que ha acompañado constantemente a las medidas provisionales en la jurisprudencia de la Corte, es el relativo a si estas podrían ser adoptadas (o mantenidas) luego de que se haya emitido sentencia definitiva. Desde una perspectiva clásica de la teoría del proceso, ya lo vimos, esta posibilidad estaría proscrita. Sin embargo, la Corte ha entendido, aunque tácitamente, que sí ostenta tal competencia, a juzgar por varias resoluciones que van en este sentido. Y aunque hasta el momento ninguna de ellas ha brindado una justificación explícita y suficiente al asunto, es claro que tal posibilidad puede tener sustento en que la Convención Americana señala que las medidas provisionales pueden adoptarse “en los asuntos que [la Corte] esté conociendo” y “en cualquier estado del procedimiento”, lo que bien podría incluir la etapa de supervisión de cumplimiento de la sentencia en un caso contencioso50.

48

49 50

A modo de ejemplo, cabe señalar que la Comisión Interamericana ha otorgado medidas cautelares colectivas a favor de los siguientes grupos humanos: comunidades indígenas mayas y sus miembros, en Belice; ciudadanos haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana; población del Corregimiento de La Granja, en Colombia; comunidad indígena Yaxye Axa, de Paraguay; comunidades afrocolombianas que habitaban en 49 caseríos ubicados en la Cuenca del Río Naya, en Buenaventura, Colombia (cfr. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002, Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington, D. C.). KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., p. 21. Al respecto, puede revisarse el voto concurrente de los jueces Diego García Sayán, Leonardo Franco, Manuel Ventura Robles, Margarette May Macaulay y Radhys Abreu Blondet, en el caso Rosenda Cantú y otra, Resolución de medidas provisionales de 1 de julio de 2011, pronunciamiento que renueva una anterior medida provisional, luego de dictada la sentencia definitiva.

230

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3.4. El sistema interamericano de ejecución y supervisión de sentencias Es verdad que no existe en la Convención Americana un procedimiento preestablecido para la ejecución de las decisiones de la Corte. A lo más, el artículo 65 señala escuetamente que dicho Tribunal “señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos” con ocasión de su informe anual presentado ante la Asamblea General. Sin embargo, ello no enerva el hecho de que las decisiones de la Corte, en la medida en que son el resultado de una función jurisdiccional, poseen la nota de executio necesaria para fundamentar aquella labor de seguimiento. A pesar de lo cual, puede obviarse que este ha sido uno de los aspectos más cuestionados por los Estados condenados a prestaciones de hacer, de índole patrimonial o no, y cuando la sentencia hubiere impuesto acciones relacionadas a la reapertura de procesos judiciales o la incompatibilidad entre leyes internas y la Convención. Sea como fuere, el hecho de no contar con un procedimiento convencional específico para supervisar el cumplimiento de sus sentencias, no ha sido impedimento para que la Corte diseñe algunos interesantes mecanismos orientados a tal fin. Sobre esta facultad supervisora de la ejecución de sus sentencias, la Corte ha interpretado que ella es un componente de la jurisdicción, dado que sostener lo contrario significaría afirmar que las sentencias emitidas por ella sean meramente declarativas y no efectivas. Razón por la cual, “el cumplimiento de las reparaciones ordenadas por el Tribunal en su decisiones es la materialización de la justicia para el caso concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso contrario se estaría atentando contra la raison d’être de la operación del Tribunal”51. Como fundamento de esta afirmación, la Corte ha señalado que: “[…] la voluntad de los Estados, al aprobar lo estipulado en el artículo 65 de la Convención, fue otorgar a la misma Corte la facultad de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y que fuera el Tribunal el encargado de poner en conocimiento de la Asamblea General de la OEA, a través de su Informe Anual, los casos en los cuales se diera un incumplimiento de las decisiones de la Corte, porque no es posible dar aplicación al artículo 65 de la Convención sin que el Tribunal supervise la observancia de sus decisiones”52.

51 52

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 72. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 90.

231

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

Y a su vez, utilizando el argumento a contrario, la Corte establece que: “Una interpretación de la Convención Americana, en el sentido de permitir que ningún órgano supervise el cumplimiento de las sentencias por parte de los Estados responsables, iría en contra del objeto y propósito de dicho tratado, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional y la consecuente ejecución de lo decidido por este. Permitir a los Estados que cumplan las reparaciones ordenadas en las sentencias sin una adecuada supervisión equivaldría a dejar a su libre voluntad la ejecución de lo dispuesto por el Tribunal”53. Por último, también ha señalado la Corte que la supervisión del cumplimiento de las sentencias a su cargo, constituye una opinio juris communis, en los siguientes términos: “[L]a facultad de la Corte para supervisar el cumplimiento de sus sentencias y el procedimiento adoptado para ello también encuentra su fundamento en la práctica constante y uniforme de la Corte y en la resultante opinio juris communis de los Estados Partes en la Convención, respecto de los cuales la Corte ha emitido diversas resoluciones sobre cumplimiento de sentencia. La opinio juris communis significa la manifestación de la conciencia jurídica universal a través de la observancia, por la generalidad de los miembros de la comunidad internacional, de una determinada práctica como obligatoria. La referida opinio juris communis se ha manifestado en que dichos Estados han mostrado una actitud generalizada y reiterada de aceptación de la función supervisora de la Corte, lo cual se ha visto clara y ampliamente demostrado con la presentación por parte de estos de los informes que la Corte les ha solicitado, así como con la observancia de lo resuelto por el Tribunal al impartirles instrucciones o dilucidar aspectos sobre los cuales existía controversia entre las partes, relativos al cumplimiento de las reparaciones”54. Tal como lo demuestran las cifras, los casos contenciosos en supervisión de cumplimiento de sentencias ha ido aumentando progresivamente con el paso del tiempo en el ámbito interamericano. Así pues, según datos oficiales, el número de tales casos para el año 1990 ascendía a 2, para el año 2000 eran 10, y para el año 2005, el número subió vertiginosamente a 5955. Pero

53 54 55

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 95. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 102. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, 1ª edición, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José C.R., 2005, p. 505.

232

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

¿cuáles son los mecanismos propiamente dichos que componen este sistema de ejecución y supervisión? Siguiendo en este punto a Krsticevic56, será necesario indicar que, hasta mediados del 2005, la Corte Interamericana mantuvo un método de supervisión que podemos denominar como “sistema inicial”, el cual estaba compuesto de los siguientes tres elementos: a)

Un procedimiento contradictorio entre las partes del proceso para evaluar el cumplimiento de sus decisiones finales.

b)

La realización de audiencias públicas57 para la supervisión de las medidas provisionales. Como ha señalado la doctrina, se trata de un mecanismo efectivo, dado que muchas organizaciones que representan víctimas prefieren estos mecanismos de supervisión internacional a los sistemas de ejecución internos “pues entienden que volver al ámbito nacional implica devolver a las víctimas a una situación de desequilibrio de poder con el Estado que solo la participación del órgano internacional puede evitar”58

c)

La emisión de resoluciones evaluando el nivel de cumplimiento de los Estados (llamadas “sentencias de cumplimiento”59). En estas resoluciones interlocutorias se fijan además importantes deberes de información y plazos para el cumplimiento de cada mandato particular60.

Sin embargo, a partir de 2005, la Corte ha modificado de modo parcial este sistema, creando un “nuevo procedimiento” en virtud del cual lo que hace es solicitar un informe al Estado, el cual remite a la Comisión y a las víctimas para que formulen las respectivas observaciones. Luego de ello, la Corte aprecia “si hubo cumplimiento de lo resuelto, orient[a] la acciones del Estado para ese fin y, en su caso, cumpl[e] con la obligación de informar a la Asamblea General, en los términos del artículo 65 de la Convención”61. Una vez que la Corte presenta su informe anual ante la Asamblea mencionando el incumplimiento del Estado parte, el procedimiento contradictorio culmina, y en su lugar, seguirá incluyendo esta comunicación en sus informes anuales hasta el acatamiento de la sentencia62.

56 57 58 59 60 61 62

KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., pp. 32-33. A modo de referencia, puede revisarse los siguientes casos: Carpio Nicolle y otros; Pueblo Indígena de Sarayaku; Penitenciarias de Mendoza, entre otros. ABRAMOVICH, Víctor. Ob. cit., p. 13. Entre las primeras, puede revisarse las “sentencias de cumplimiento” recaídas en los siguientes casos: Caso Castillo Petruzzi y otros; Caso Loayza Tamayo, entre otros. ABRAMOVICH, Víctor. Ob. cit., p. 14. Resolución de 29 de junio de 2005. Supervisión de cumplimiento de sentencias (Aplicabilidad del artículo 65 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), párr. 8. Resolución de 29 de junio de 2005. Supervisión de cumplimiento de sentencias (Aplicabilidad del artículo 65 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), párr. 9 y punto resolutivo 1.

233

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

La Comisión Interamericana, por su parte, tiene también competencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de su Reglamento, el cual señala que “[u]na vez publicado un informe sobre solución amistosa o sobre el fondo en los cuales haya formulado recomendaciones, la Comisión podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias (…)”. Sin embargo, lo cierto es que, hasta el momento, la Comisión no ha emitido ninguna decisión de cumplimiento de este tipo, a diferencia de lo que sucede con la Corte. Finalmente, dos cuestiones adicionales merecen ser apuntadas. La primera de ellas es si este mecanismo de supervisión debe ser instado a pedido de parte o, por el contrario, solo puede ser activado de oficio. La Corte ha admitido expresamente ambas posibilidades, al entender que dicho Tribunal: “(…) tiene el poder inherente a sus atribuciones de emitir, a petición de parte o motu proprio, instrucciones para el cumplimiento e implementación de las medidas de reparación por ella ordenadas, con el propósito de cumplir efectivamente con la función de velar por el fiel cumplimiento de sus decisiones. Las decisiones emitidas por la Corte en el procedimiento de supervisión de cumplimiento atañen directamente a las reparaciones ordenadas por el Tribunal, de manera que no modifican sus fallos, sino que aclaran su alcance a la luz de la conducta del Estado y tratan de que el cumplimiento e implementación de las reparaciones se haga de la forma indicada en la referida decisión y de la forma que mejor proteja los derechos humanos”63. Con lo cual, las denominadas “resoluciones de cumplimiento” no tienen por finalidad ni disminuir ni aumentar parte del fallo, sino solo supervisar su cabal cumplimiento. La segunda cuestión de importancia es preguntar por cuál es el plazo que usualmente otorga la Corte al Estado para que este cumpla con la sentencia. Pues bien, la Corte ha adoptado plazos distintos. Así, tratándose de indemnizaciones (esto es, aquellas que cubren el daño material, el daño inmaterial y los gastos y costas), la Corte Interamericana ha señalado usualmente que el pago debe realizarse dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación de la sentencia64; y otras veces, en el plazo de seis

63 64

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 132. Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 266; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia de 1 de marzo de 2005, párr. 208; Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Sentencia de reparaciones de 19 de noviembre de 2004, párr. 117; Caso De la Cruz Flores vs. Perú, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 179; Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003, párr. 184; entre otros.

234

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

meses65. Ha interpretado, asimismo, que dicho pago no puede estar afecto, reducido o condicionado por motivos fiscales actuales o futuros, por lo que deberán ser entregados a los beneficiarios en forma íntegra conforme a lo establecido en la propia sentencia66. En todo caso, si el Estado incurriera en mora, deberá pagar un interés sobre la cantidad adeudada, correspondiente al interés bancario moratorio del Estado parte67. Sin embargo, tratándose de otras formas de reparación distintas a las indemnizaciones, la Corte otorga usualmente un “plazo razonable”, lo que sucede cuando ordena el deber de investigación68, la devolución de restos mortales, el cambio en la legislación69, el cambio en el sistema de información genética, la realización de un nuevo proceso con los cánones de la Convención70, entre otros supuestos.

4. La efectividad de las sentencias internacionales en el caso peruano 4.1. La regulación vigente: el artículo 115 del Código Procesal Constitucional y la Ley N° 27775 En nuestro ordenamiento jurídico, el tema relativo a la ejecución de las sentencias internacionales (entendidas estas como aquellas decisiones jurisdiccionales adoptadas por los organismos internacionales de protección de derechos humanos), se encuentra regulado en el artículo 115 del Código Procesal Constitucional, el cual dispone lo siguiente: “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, 65

66 67 68 69

70

Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de setiembre de 2003, párr. 157; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 22 de febrero de 2002, párr. 96; Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Sentencia de reparaciones de 3 de diciembre de 2001, párr. 91; Caso Cesti Hurtado vs. Perú. Sentencia de reparaciones de 31 de mayo de 2001, párr. 74; Caso Blake vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 22 de enero de 1999, párr. 71; Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de reparaciones de 20 de enero de 1999, párr. 104; Caso Castillo Páez vs. Perú. Sentencia de reparaciones de 27 de noviembre de 1998, párr. 114; Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia de reparaciones de 27 de noviembre de 1998, párr. 185, entre otros. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de junio de 2005, párr. 172; Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 271. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de junio de 2005, párr. 173; Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 273. Caso Molina Theissen vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 3 de julio de 2004, párr. 98. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 267; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 204; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001, párrs.97 y 98 y punto resolutivo N° 4. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999, párrs. 221 y 222 y punto resolutivo N° 13.

235

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales”. La Ley N° 27775, Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales, establece por su parte, en su artículo 2, algunas reglas aplicables a las sentencias que ordenan al Estado el pago de una suma de dinero, así a las sentencias meramente declarativas. Estas reglas son las siguientes: a)

Competencia: la sentencia internacional debe ser transcrita por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien la remitirá a la Sala en que se agotó la jurisdicción interna, disponiendo su ejecución por el Juez Especializado o Mixto que conoció el proceso previo. Si no existe proceso interno previo, debe disponerse que el Juez competente conozca de la ejecución de la resolución. Cabe señalar que el artículo 4 de esta misma Ley dispone que, tratándose de medidas no indemnizatorias, el juez competente debe ordenar a los órganos e instituciones estatales concernidas, el cese de la situación que dio origen a la sentencia referida, indicando la adopción de las medidas necesarias. Si la sentencia internacional se refiere a una resolución judicial, el juez competente debe adoptar las medidas necesarias para la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produzca la violación declarada por medio de las sentencia.

b)

Procedimiento para la ejecución de resoluciones que ordenan el pago de una determinada suma de dinero: en este caso, el Juez competente debe disponer que se notifique al Ministerio de Justicia para que cumpla con el pago ordenado en la sentencia en el término de diez días.

c)

Procedimiento para el pago de una suma de dinero por determinar: en esta hipótesis, el Juez competente debe correr traslado de la solicitud del ejecutante con los medios probatorios que ofrezca al Ministerio de Justicia por el término de diez días.

El representante del ministerio puede formular contradicción exclusivamente sobre el monto pretendido, ofreciendo medios probatorios. Formulada la contradicción o sin ella, el juez ordenará la actuación de los medios probatorios pertinentes en audiencia de conciliación, en el plazo no mayor de 30 días y pronunciará resolución dentro de los 15 días. La apelación será concedida con efecto suspensivo y será resuelta por la Sala de la Corte Superior correspondiente en igual término.

236

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d)

Proceso para fijar la responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio, en su caso: si la sentencia contiene declaración de que la parte ha sufrido daños y perjuicios distintos al derecho conculcado o como consecuencia de los hechos materia de juzgamiento internacional y ha dejado a salvo el derecho del mismo para hacerlo valer conforme a la jurisdicción interna, la parte deberá interponer la demanda correspondiente siguiendo el trámite del proceso abreviado previsto en el Título II de la Sección Quinta del Código Procesal Civil. A su vez, según el artículo 8 de esta misma Ley, las partes pueden solicitar el sometimiento a un procedimiento arbitral para determinar el monto a pagar, la responsabilidad patrimonial, así como el monto indemnizatorio.

e)

Ejecución de medidas provisionales: en los casos en que la Corte emita medidas provisionales, ya sea cuando se trate de asuntos que estén en conocimiento de la misma, o bien, a solicitud de la Comisión Interamericana ante la Corte, estas deberán ser de inmediato cumplimiento, debiendo el Juez competente ordenar su ejecución dentro del término de 24 horas de recibida la comunicación de la decisión respectiva.

Finalmente, la citada Ley contiene también disposiciones expresas en torno al derecho de repetición del Estado contra la autoridad, funcionario o empleado público que resultó responsable (artículo 5), imponiendo asimismo el deber de la Corte Suprema de Justicia de la República de informar a la Corte Interamericana –por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores– y al beneficiario, acerca de las medidas adoptadas en cumplimiento de la sentencia en cuestión (artículo 6). La Ley también dispone que el Ministerio de Justicia debe habilitar una partida presupuestal para atender el pago de sumas de dinero por concepto de indemnizaciones ordenadas en sentencias internacionales (artículo 7). Y en lo que respecta a la ejecución de decisiones internacionales de naturaleza no jurisdiccional, el Decreto Supremo N° 014-2000-JUS establece los procedimientos a fin de propiciar el seguimiento de las recomendaciones emitidas por órganos internacionales en materia de Derecho Internacional. Así pues, el artículo 1 del citado decreto supremo señala que: “Las decisiones, resoluciones o recomendaciones adoptadas en el marco de los procedimientos y mecanismos internacionales de protección de derechos humanos de naturaleza no jurisdiccional, serán procesadas por el Estado de acuerdo a los principios de buena fe, fiel observancia de los tratados respectivos y cooperación con las instancias internacionales de promoción y protección de derechos humanos”.

237

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

El organismo responsable de coordinar el seguimiento de estas recomendaciones es el Consejo Nacional de Derechos Humanos (artículo 2), cuyas competencias son delimitadas in extenso por la norma citada71. Por último, es preciso acotar que, mediante Resolución Administrativa N° 089-2010-CE-PJ, su fecha 11 de marzo de 2010, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha dispuesto que el Cuadragésimo Octavo Juzgado Especializado Civil del Distrito Judicial de Lima, asuma competencia en los procesos de ejecución de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales cuyo fallo obligue al Estado al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización por daños y perjuicios. En virtud a esta norma, la denominación de este Juzgado ha pasado a ser la de “Juzgado Especializado en Ejecución de Sentencias Supranacionales”, la misma que tiene competencia supra provincial72. En definitiva, a juzgar por la regulación existente, creemos que el Estado peruano ha dado respuesta satisfactoriamente a su deber de implementar en el ordenamiento jurídico mecanismos para efectivizar el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana y demás decisiones vinculantes73, afianzando de este modo las relaciones de “coordinación” y “cooperación” que debe existir entre los ámbitos interno e internacional a efectos de lograr una protección efectiva de los derechos humanos74. Este es un deber que, a criterio de la propia Corte, resulta esencial, en el entendido de que: “Los Estados Partes en la Convención deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se aplica no solo en relación con las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos

71 72

73

74

Las competencias del Consejo Nacional de Derechos Humanos se encuentran reguladas en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 015-2001-JUS. Cabe añadir, a su vez, que mediante Resolución Administrativa N° 193-2010-CE-PJ, de fecha 2 de junio de 2010, se ha dispuesto que las sentencias emitidas por Tribunales Internacionales en trámite ante otros órganos jurisdiccionales y las que se presenten, sean remitidas a este juzgado especializado. Con todo, se ha criticado que si bien la Ley N° 27775 establece medidas adecuadas para lograr la ejecución de sentencias que ordenan el pago de indemnizaciones, no ha hecho lo mismo respecto de otros tipos de decisiones del sistema interamericano, tales como la modificación de leyes o la realización de actos públicos de desagravio, y muestra también limitaciones derivadas de la práctica de control e impulso de la implementación de las decisiones en cabeza del Poder Ejecutivo, quien responde internacionalmente [KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., p. 78]. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado que entre los tribunales internacionales y los tribunales internos no existe una relación de jerarquización formalizada, sino una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales [STC Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, f. j. 15]. Asimismo, el Tribunal ha entendido que es necesario entender al Derecho Internacional como un Derecho de integración sobre la base de la responsabilidad internacional de los Estados. Así, en función de dicha responsabilidad no se postula la derogación automática de normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en el orden nacional, sino su armonización e integración [STC Exp. Nº 00679-2005-AA/TC, f. j. 35].

238

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

protegidos), sino también en relación con las normas procesales, tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte (artículos 67 y 68.1 de la Convención). Las disposiciones contenidas en los mencionados artículos deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía protegida sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presentes el carácter especial de los tratados de derechos humanos y su implementación colectiva”75. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES

Corte IDH

Comisión IDH

Ámbito internacional Sentencia internacional Ministerio RR.EE. Corte Suprema Ámbito interno

Sala

Juez competente

4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional En el devenir de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha ido afianzando progresivamente la protección de los derechos humanos en concordancia directa con las decisiones (convencionales y jurisprudenciales) adoptadas en el seno del sistema interamericano. Un lugar primordial de esa atención, la ha ocupado el tema de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Ciertamente, unas de las precondiciones para la efectividad de las decisiones internacionales en el ámbito interno es, precisamente, la conciencia sobre la obligatoriedad y aplicación 75

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr. 66.

239

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

inmediata de estos tratados en virtud de los cuales tales decisiones son adoptadas. Seguramente, esta es una labor que corresponde no solo al legislador (ordinario o constituyente), sino que también corresponde satisfacer a las cortes y tribunales. Por lo demás, es sobradamente conocido que en muchos países de la región este primer requisito no se cumple a cabalidad, o se cumple con algunas dificultades. Por eso, resulta importante tener presente la jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha ido construyendo a lo largo del tiempo sobre el particular, cuya valía podemos resumirla del siguiente modo: a)

Tratados internacionales de derechos humanos: rango, incorporación al ordenamiento jurídico peruano y otras cuestiones Un primer aspecto a tener en cuenta en este largo iter jurisprudencial es el relativo al rango que ocupan los tratados de derechos humanos en nuestro sistema de fuentes. A juicio del Tribunal, ese rango es el constitucional, lo que explica del siguiente modo: “[…] el rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido”76. La justificación del rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, la encuentra el Tribunal en una “interpretación armónica” de la Constitución de 1993. Y así, pese a reconocer que esta no contiene una disposición parecida al artículo 105 de la Constitución de 1979, que les reconocía tal jerarquía, afirma el Tribunal que el artículo 3 de la Constitución vigente acoge un sistema “numerus apertus” de derechos constitucionales. Y en ese sentido, afirma que: “Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no excluye ‘otros de naturaleza análoga’ o que ‘se fundan’ en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que

76

STC Exps. Nºs 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 33.

240

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

está comprendido tanto por ‘derechos de naturaleza análoga’ como por los que se infieren de los principios fundamentales. Los ‘derechos de naturaleza análoga’ pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal, no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten ‘naturaleza análoga’ a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza ‘constitucional’”77. También rescata el Tribunal, para los fines de su argumentación, que el artículo 57, segundo párrafo de la Constitución establece que “cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República”. A decir del Alto Colegiado: Esta norma regula la fuente constitucional de producción, admisión y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitución por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no significa una afectación constitucional, por cuanto podría solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalización de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fácilmente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analógicamente en el artículo 3 y reforzados en su ejecución en la Cuarta Disposición Final y Transitoria78. Y así, entonces, concluye: “(…) debe descartarse la tesis según la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la ‘acción de inconstitucionalidad’ (artículo 200, inciso 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeración tiene como

77 78

STC Exps. Nºs 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 27 al 32. STC Exps. Nºs 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 27 al 32.

241

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a través de la “acción” de inconstitucionalidad”79 Pero, es menester enfatizarlo, ha dicho también el Tribunal que los tratados sobre derechos humanos se incorporan a nuestro ordenamiento, para conformar con este un solo sistema, adoptando así la denominada “teoría monista”, en los siguientes términos: “Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55 de la Constitución, los ‘tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’. En tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado’. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador”80. Aquel rango constitucional y este grado de vinculación con nuestro ordenamiento jurídico, han servido al Tribunal Constitucional para pronunciarse a favor de la operatividad en el caso peruano del denominado “control de convencionalidad”81, así como para fundamentar el doble carácter de vinculación que ostentan estos instrumentos internacionales en el ámbito interno. En efecto, expresa sobre este punto el Tribunal: “La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere. 79 80 81

STC Exps. Nºs 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 27 al 32. STC Exps. Nºs 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 25. En efecto, en la STC Exp. Nº 02798-2004-HC/TC, f. j. 8, se puede leer lo siguiente: “Las obligaciones, en materia de derechos humanos, no solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”.

242

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”82. b)

Las decisiones vinculantes del sistema interamericano ¿Cuáles son las decisiones del sistema interamericano que resultan vinculantes en nuestro ordenamiento, a juicio del Tribunal Constitucional? La jurisprudencia de este Colegiado deja entrever, por lo menos, la justificación sobre la vinculación de, al menos, tres de esos pronunciamientos: a) las sentencias de la Corte, propiamente dichas; b) los informes de la Comisión Interamericana; y c) las recomendaciones de esta última. En lo que se refiere a las sentencias sobre casos contenciosos, ha dicho el Tribunal que estas son plenamente vinculantes para todos los poderes públicos83, precisando adicionalmente que: “[l]a vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal”84. Lo propio ha dicho respecto de las recomendaciones expedidas por la Comisión Interamericana, en base a una fundamentación bastante reforzada, que aquí transcribimos: “(…) conforme al artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Comisión es un órgano del sistema interamericano. Por otra parte, es también un órgano de la Convención, cuyas atribuciones constan en el artículo 41 de ese instrumento. En tanto órgano de la Convención, la Comisión se vincula con la Corte, ya que ambas

82 83 84

STC Exp. Nº 02730-2006-AA/TC, ff. jj. 12 al 14. STC Exp. Nº 0007-2007-PI/TC, f. j. 36. STC Exp. Nº 02730-2006-AA/TC, f. j. 12.

243

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO INTERNO

tienen, aunque con diferentes facultades, la función de examinar comunicaciones individuales y estatales, de acuerdo con los artículos 44, 45, 51, 61 y siguientes de la Convención. En este contexto, la Comisión IDH ha sido considerada por la doctrina internacional como un órgano cuasi-jurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un tribunal, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no todos. Así, Daniel O’Donnell señala que la Comisión IDH comparte elementos comunes con los tribunales como son los siguientes: (i) su competencia está definida por un tratado y/o un estatuto aprobado por una organización internacional, (ii) es permanente, autónoma y dotada de garantías de independencia y, (iii) sus decisiones se basan en el derecho internacional y son fundadas. La característica que la distingue de los tribunales es que la obligatoriedad de sus pronunciamientos no está consagrada por un instrumento. Así las cosas, resulta pertinente recordar que el artículo 50 de la Convención determina que el Estado debe adoptar las medidas pertinentes para cumplir con las recomendaciones de la Comisión. De lo contrario, podría ser remitido a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con las consecuencias de poder ser condenado internacionalmente por violación a los derechos reconocidos por la Convención. De ahí que la doctrina internacional haya señalado que en las denuncias individuales regidas por la Convención, las decisiones que adopta la Comisión IDH reúnen las condiciones para ser obligatorias, ya que se trata de un proceso con todas las garantías, por lo que en estas situaciones la Comisión actúa como un organismo cuasi-jurisdiccional, a tal punto que sus resoluciones poseen las mismas formalidades que un fallo. En el caso de la solución amistosa, este Tribunal considera que la homologación de dicho acto por parte de la Comisión IDH constituye fuente del derecho internacional de los derechos humanos, debido a que cuando se realiza la homologación, la Comisión IDH actúa como un órgano cuasi-jurisdiccional, pues en virtud del inciso 1.f. del artículo 48 de la Convención, realiza una evaluación tanto formal como material de la solución amistosa adoptada, a fin de que esta efectivamente tenga por finalidad el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención. Por ello, en razón de la naturaleza consensual del procedimiento de solución amistosa, es válido afirmar que el Estado peruano, cuando firma un acuerdo de solución amistosa, asume la responsabilidad frente a la violación de un derecho alegado por el peticionante, lo cual es avalado

244

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

y comprobado por la Comisión IDH, en virtud del propio reconocimiento del propio Estado peruano. De lo contrario, no habría razón de ser para que se realice un acuerdo de esta naturaleza en el seno de este órgano. En buena cuenta, mediante el acuerdo de solución amistosa el Estado demandado reconoce que va a adoptar, en el menor tiempo posible, todas las medidas necesarias, de orden administrativo o judicial, para que cese la violación cometida sobre un derecho fundamental determinado. Consecuentemente, el acuerdo de solución amistosa, al ser un acto multilateral de una Organización Internacional de protección de los derechos fundamentales (Comisión IDH), porque interviene un Estado parte de la Convención (Perú) y una persona sujeta a la jurisdicción del Estado parte (peticionante), tiene efecto vinculante. En igual sentido, para abonar la tesis del efecto vinculante del acuerdo de solución amistosa, debe señalarse que este como fuente del derecho internacional de los derechos humanos, es incorporado de manera automática en el ordenamiento jurídico interno del Estado sin que se requiera una norma de armonización, desarrollo o transformación, como sería el caso de una ley. Asimismo, en virtud de que el Estado peruano es parte de la Convención, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Comisión IDH, así como los acuerdos de solución amistosa, tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico interno, lo que conlleva, un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y protección de los derechos fundamentales85. Todo lo contrario ha sucedido en el caso de los informes de la Comisión Interamericana, a los que ha negado carácter vinculante, sobre la base de la siguiente fundamentación: “[…] conforme al artículo 28 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘La Comisión Interamericana de Derechos Humanos comparecerá y será tenida como parte ante la Corte, en todos los casos relativos a la función jurisdiccional de esta, conforme al artículo 2.1 del presente Estatuto’. Siendo así, la solicitud presentada por la Comisión ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una solicitud de parte y no vincula ni a la Corte y tampoco, en principio, a este Tribunal”86.

85 86

RTC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC, ff. jj. 9, 10 y 11. STC Exp. Nº 01993-2008-PA/TC, f. j. 24.

245

BIBLIOGRAFÍA •

ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008.

•

ABRAMOVICH, Víctor: “Remedios de alcance colectivo y obstáculos en la ejecución de decisiones en el sistema interamericano”. Ponencia presentada al Simposio sobre el cumplimiento de Sentencias sobre DESC, organizado por la Red-DESC, Dejusticia y el Norwegian Centre on Human Rights, con el apoyo de la Fundación Ford, los días 6 y 7 de mayo de 2010. Disponible en: [Consultado: 14/02/2012].

•

ARAZI, Roland y otros (director). Medidas cautelares. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999.

•

ARIANA DEHO, Eugenia. “¿Una ‘astreinte’ endoprocesal? (Reflexiones sobre las multas coercitivas del artículo 53 CPC)”. En: Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003.

•

ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003.

•

AYALA CORAO, Carlos. “La ejecución de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Año 5, 2007.

•

BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982.

•

CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, prólogo de Eduardo J. Couture, Lima, Ara, 2005.

•

CANALES CAMA, Carolina. “Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008.

•

CARBALLO PIÑEIRO, Laura. Ejecución de condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil). Bosch, Barcelona, 2001.

•

CARNELUTTI, Francesco. Proceso de ejecución. Cedam, Padova, 1929.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis a la doctrina de la represión de los actos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 16, abril de 2009.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin efectivo suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 86, abril de 2008.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006.

•

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES. La lucha por el derecho. Litigio estratégico y derechos humanos. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2008.

•

COMISIÓN DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: “Informe al Pleno del Tribunal Constitucional. Actos lesivos homogéneos”. En: La sentencia constitucional en el Perú. Gerardo Eto Cruz (coordinador). Ara, Lima, 2010.

•

CORASANITI, Vittorio. “Implementación de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un debate necesario”. En: Revista IIDH. San José C.R., Vol. 49, enero-junio de 2009.

•

CUADRADO, Jesús. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1987.

247

BIBLIOGRAFÍA

•

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administración estatal. Lima, octubre de 1998.

•

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de solución”. En: Ius et Veritas, Lima, N° 18, 1999.

•

ETO CRUZ, Gerardo. “¿Existe actuación de sentencia impugnada en el Código Procesal Constitucional peruano?”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor FixZamudio. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (coordinadores). Tomo V - Juez y Sentencia Constitucional, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, México, 2008.

•

FAPPIANO, Óscar L. “La ejecución de las decisiones de tribunales internacionales por parte de los órganos locales”. En: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Martín Abregú, y Christian Courtis (compiladores), Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 2004.

•

FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. 3ª edición, revisada y puesta al día, C. R., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004.

•

FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1987.

•

FERNÁNDEZ-PACHECO MARTÍNEZ, Ma. Teresa. La ejecución de las sentencias en sus propios términos y el cumplimiento equivalente, Tecnos, Madrid, 1995.

•

FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto: “Represión de actos homogéneos en el proceso de amparo. Respuestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica, N° 159, febrero de 2007, p. 134.

•

GALVIS PATIÑO, María Clara. “Las reformas de 2009 al Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una regulación de prácticas existentes y un ajuste al Reglamento de noviembre de 2000”. En: Derecho PUC. Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 63, 2009.

•

GARCÉS TRELLES, Kenneth. “La tutela preventiva y el artículo 60 del Código Procesal Constitucional: la represión de actos homogéneos”. En: Proceso & Justicia. N° 5, Lima, 2005.

•

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Problemas de ejecución de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley en España, ¿responsabilidad patrimonial del Estado?”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. José Palomino Manchego (coordinador). Tomo II, Grijley, Lima, 2006.

•

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. En: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memoria del Seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI”. 2ª edición, Tomo I, CIDH, San José, 2003.

•

GIMENO SENDRA, Vicente y GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996.

•

GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “La ejecución de la sentencia constitucional”. En: La sentencia constitucional en el Perú. Gerardo Eto Cruz (coordinador). Ara, Lima, 2010.

•

GRÁNDEZ CASTRO, Pedro: “La ejecución de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos: las lecciones de la Corte Suprema Norteamericana”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Año 2, N° 12, Lima, diciembre de 2007.

•

GROPPI, Tania. “Corte Constitucional y principio de efectividad”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 11, enero-junio de 2009.

•

HARO, Ricardo. “El ‘per saltum’ en la justicia federal argentina”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. número 5, enero-diciembre de 2001.

•

HAZARD Jr., Geoffrey y TARUFFO, Michele. La justicia civil en los Estados Unidos. Traducción a cargo de Fernando Gascón Inchausti, Arazandi, Navarra, 2006.

•

INDACOCHEA PREVOST, Úrsula: “La medida cautelar como juicio ponderativo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 81, noviembre de 2007.

•

IRÚN COSKEY, Sebastián. Medidas cautelares y debido proceso. Universidad Americana, Asunción, 2009.

248

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

•

KRSTICEVIC, Viviana. “Reflexiones sobre la ejecución de sentencias de las decisiones del sistema interamericano de protección de derechos humanos”. En: Viviana Krsticevic y Liliana Tojo (coordinadoras). Implementación de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Jurisprudencia, normativa y experiencias nacionales. Cejil, Buenos Aires, 2007.

•

LANDA ARROYO, César y DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “La eficacia en la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional ¿qué hace falta?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N° 10, Lima, octubre de 2008.

•

LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El valor jurídico de la interpretación y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: La sentencia constitucional en el Perú. Gerardo Eto Cruz (coordinador). Ara, Lima, 2010, p. 265.

•

LONDOÑO TORO, Beatriz, CORTÉS-NIETO, Johanna y otros. “Eficacia del incidente de desacato. Estudio de caso, Bogotá, Colombia (2007)”. En: Vniversitas. N° 118, Bogotá, enero-junio de 2009.

•

LÓPEZ CUELLAR, Nelcy y OLARTE OLARTE, María. “Incumplimiento de sentencias de la Corte Constitucional colombiana: aparentes garantías, silenciosos incumplimientos”. En: Vniversitas. N° 113, Bogotá, enero-junio de 2007.

•

LÓPEZ DAZA, Germán Alfonso. “El incidente de desacato en Colombia: dispositivo efectivizador de la protección judicial de los derechos fundamentales”, ponencia presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en Lima del 16 al 19 de setiembre de 2009. Disponible en: . [Consultado: 14/02/2012].

•

LUJÁN LÓPEZ, María. “El instituto del ‘per saltum’ al interior del sistema de controles”. En: CARRASCO DURÁN, Manuel y otros.Derecho Constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II, Thomson Arazandi, Navarra, 2006.

•

LUQUE, Carlos D. “Un Tribunal Constitucional para la República argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporación”. En: Anuario del Derecho Constitucional Latinoamericano. N° 15, 2009.

•

MARINONI, Luiz Guilherme. “El proceso en el Estado constitucional”. Traducción de Christian Delgado Suárez. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 15, 2010, p. 184.

•

MARINONI, Luiz Guilherme. “La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso”. En: Themis. Lima, N° 43, 2001.

•

MARTÍNEZ BOTOS, Raúl. Medidas cautelares. 2ª edición, Universidad, Buenos Aires, 1994.

•

MARTÍNEZ DE VELASCO, Joaquín Huelin: “El derecho a la ejecución de las sentencias. El derecho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos judiciales”. En: Cuadernos de Derecho Público. Nº 10, mayo-agosto 2010.

•

MELLINGHOOF, Rudolf. “60 años de Ley Fundamental. Incidencia del Tribunal Federal Constitucional en la realidad constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano. Montevideo, Año XVI, 2010.

•

MONROY GÁLVEZ, Juan. “La actuación de la sentencia impugnada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo V, junio de 2002.

•

MONROY PALACIOS, José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002.

•

MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo I, 18ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

•

MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo II, 12ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 633.

•

MORENO CATENA, Víctor. La ejecución forzosa. Palestra, Lima, 2009.

•

NAUPARI WONG, José: “Las precisiones jurisprudenciales a los alcances de la represión de actos homogéneos. A propósito de la Sentencia Exp. N° 4878-2008-PA/TC”. En: Gaceta Constitucional, N° 16, abril de 2009.

•

NAUPARI, José. “Proceso de cumplimiento y medidas cautelares. A propósito de la STC Exp. N° 2544-2009-PC/TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 24, Lima, diciembre de 2009.

•

NOVELLINO, Norberto José. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. 4ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

249

BIBLIOGRAFÍA

•

PALACIO, Lino E., y ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Rubilzal-Culzoni, Santa Fe, 1989.

•

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. 2ª edición, 3ª reimpresión, Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986.

•

PISARELLO, Gerardo: “Los derechos sociales y sus garantías: notas para una mirada desde abajo”. En: La protección judicial de los derechos sociales. Christian Courtis y Ramiro Ávila S. (editores), Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009.

•

PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenidos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005.

•

PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenidos y límites”. En: Ius et veritas. N° 30, Lima, 2005.

•

RAFFO LA ROSA, Mauricio y VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 19, Lima, julio de 2009.

•

RAMOS ROMEU, Francisco: “¿Es deseable favorecer la ejecución provisional?”. En: Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley. Disponible en: http://escholarship.org/uc/item/3rd0h287 [Consultado: 11/05/2010].

•

RIVAS, Adolfo. El amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003.

•

RODRÍGUEZ GARAVITO, César y RODRÍGUEZ CAMPO, Diana. Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia. Dejusticia, Bogotá, 2010.

•

RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Guía para su lectura y análisis. San José C.R., IIDH, 2009.

•

SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a la luz de los precedentes existentes (Exps. Nºs 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC)”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro (coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.

•

SAGÜÉS, Néstor Pedro: “Reflexiones sobre la manipulación constitucional”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 3, enero-junio de 2005.

•

SAGÜÉS, Néstor Pedro: Acción de amparo. Astrea, Buenos Aires, 1995.

•

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “Los casi inexistente ‘tutela cautelar’ contra los actos administrativos de los gobiernos regionales y locales”. En: Gaceta Constitucional. N° 7, Lima, julio de 2008.

•

SALINAS MELCHOR, Carlos y OLIVERA TORRES, Helmut. “La represión de actos lesivos homogéneos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y sus implicancias prácticas”. En: Gaceta Constitucional. N° 22, Lima, octubre de 2009.

•

SIGAL, Martín; MORALES, Diego y ROSSI, Julieta: “Algunas consideraciones iniciales sobre la implementación de sentencias de derechos sociales en Argentina”, ponencia presentada al Simposio sobre el Cumplimiento de Sentencias sobre DESC, organizado por la Red-DESC, Dejusticia y el Nowergian Centre on Human Rights, con el apoyo de la Fundación Ford, los días 6 y 7 de mayo de 2010. Disponible en: . [Consultado: 14/02/2012].

•

SIMONS PINO, Adrián. “El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales y a los medios compulsorios judiciales”. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional y Nacional de Derecho Procesal. Lima, junio de 2002.

•

TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La tutela cautelar en el proceso de amparo. Cuando el mal de Pilatos afecta a la judicatura”. En: Gaceta Constitucional. N° 26, Lima, febrero de 2010.

•

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de M. Gascón, Trotta, octava edición, Madrid, 2008.

•

ZAGREBELSKY, Gustavo: “Las sentencias de la Corte Constitucional y el último apartado del artículo 81 de la Constitución”. En: ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional? Prólogo de Domingo García Belaunde, Fundap, México, 2004.

250

ÍNDICE GENERAL

Introducción .............................................................................................................

5

Primera parte Nociones introductorias 1.

El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales como derecho fundamental: definición, contenido y alcances .........................................................

2.

La sentencia constitucional: definición, naturaleza jurídica y tipología ............ 17

3.

Supuestos de incumplimiento de las sentencias constitucionales................... 25

4.

La posición del juez constitucional en la fase de ejecución de sus sentencias. Análisis del poder de sustitución...................................................................... 30

7

Segunda parte La medida cautelar en los procesos constitucionales 1.

La medida cautelar: concepto y presupuestos procesales .............................. 35

2.

Las medidas cautelares en los procesos constitucionales. El necesario “redimensionamiento” de sus presupuestos a lógica de la tutela de derechos fundamentales. Implicancias............................................................................ 50

3.

Recientes modificaciones a la regulación general: el artículo 1 de la Ley N° 29639 .......................................................................................................... 73

4.

Dos supuestos específicos: medidas cautelares en el amparo contra resoluciones judiciales y amparo contra medidas cautelares.................................... 76

251

ÍNDIDE GENERAL

Tercera parte Mecanismos para la ejecución de las sentencias constitucionales Capítulo 1: Las medidas coercitivas ........................................................................ 88 1. Ubicación conceptual: los medios compulsorios como alternativa al poder de sustitución en los procesos judiciales ...................................................... 88 2. Las medidas coercitivas en los procesos constitucionales: el artículo 22 del Código Procesal Constitucional ........................................................... 93 3. Las medidas coercitivas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: casos relevantes........................................................................................ 97 Capítulo 2: La actuación inmediata de sentencia .................................................... 100 1. Actuación inmediata de la sentencia: concepto y finalidades ................ 100 2. La actuación inmediata de sentencia en los procesos constituciones: el artículo 22 del Código Procesal Constitucional ......................................... 103 3. El excurso jurisprudencial del Tribunal Constitucional: la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC (caso Flavio Jhon Lojas) ....................................... 104 4. La actuación inmediata en los procesos constitucionales: algunos puntos controvertidos ............................................................................................ 109 Capítulo 3: La represión de actos homogéneos ...................................................... 118 1. Una justificación: el acto lesivo reiterado y la “unidad de conflicto” .......... 118 2. La represión de actos homogéneos en los procesos constitucionales: el artículo 60 del Código Procesal Constitucional ......................................... 119 3. Evolución jurisprudencial de la institución ................................................. 121 4. Dos supuestos especiales: la aplicación de la represión de actos homogéneos en el hábeas corpus y en el amparo contra norma autoaplicativa ...... 130 Capítulo 4: Amparo contra amparo, recurso de agravio constitucional y apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias ......................................... 136 1. El rol de la jurisprudencia en la creación de mecanismos para optimizar el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales: tres figuras innovadoras ...................................................................................................... 136 2. Justificación y desarrollo jurisprudencial ................................................... 136 2.1.

Amparo contra amparo a favor de la ejecución de las sentencias constitucionales ............................................................................... 137

252

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.2.

Recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales ............................................................. 141

2.3.

Recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional .................................................. 144

3. Análisis de algunos supuestos especiales extraídos de la casuística....... 149

Cuarta parte Supuestos específicos de ejecución de sentencias constitucionales Capítulo 1: La ejecución de sentencias contra el Estado ........................................ 164 1. Presentación del tema ............................................................................... 164 2. La ejecución de sentencias contra el Estado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional .................................................................................. 168 3. La normativa específica aplicable a los procesos constitucionales: artículos 59 y 22 del Código Procesal Constitucional ........................................ 173 4. La normativa general sobre ejecución de sentencia contra el Estado: el artículo 42 de la Ley N° 27584 .................................................................. 175 Capítulo 2: La ejecución de sentencias en procesos de control abstracto ............. 184 1. Los hechos en el proceso de inconstitucionalidad .................................... 184 2. ¿Hay contenidos ejecutables en las sentencias de inconstitucionalidad? Planteamiento del problema ...................................................................... 186 3. Algunos fallos importantes del Tribunal Constitucional ............................. 193 Capítulo 3: La ejecución de sentencias colectivas .................................................. 202 1. Las sentencias colectivas o estructurales: aproximación .......................... 202 2. Los “efectos simbólicos” de las sentencias colectivas .............................. 203 3. Las teorías sobre el incumplimiento de las sentencias ............................. 205 4. Una propuesta de implementación de decisiones colectivas: las sentencias “dialógicas” ......................................................................................... 206 5. Las lecciones aprendidas de la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos........................................................................................................ 208 6. Algunas propuestas de lege ferenda ......................................................... 212

253

ÍNDIDE GENERAL

Quinta parte La ejecución de sentencias internacionales en el ámbito interno 1.

Planteamiento del problema ............................................................................ 217

2.

El deber de los Estados partes de cumplir las sentencias internacionales: fundamento ...................................................................................................... 219

3.

La efectividad de las sentencias internacionales en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ......................................................................... 220 3.1. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: características y contenido ............................................................................ 220 3.2. Otras decisiones ejecutables en el ámbito interamericano ....................... 226 3.3. Las medidas cautelares y provisionales .................................................... 227 3.4. El sistema interamericano de ejecución y supervisión de sentencias ....... 231

4.

La efectividad de las sentencias internacionales en el caso peruano ............. 235 4.1. La regulación vigente: el artículo 115 del Código Procesal Constitucional y la Ley N° 27775 ...................................................................................... 235 4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............................................ 239

Bibliografía .............................................................................................................. 247

254