Mas Allá de La Igualdad Formal - Saba, Roberto

Índice

Cubierta Índice Colección Portada Copyright Presentación (por Roberto Gargarella y Paola Bergallo) Prólogo. Cómo hacer para que la Constitución sea una verdad viviente (por Owen Fiss) Dedicatoria Introducción Agradecimientos 1. Desigualdad estructural El trato igual y el principio de no discriminación El principio de no discriminación y los efectos no igualitarios Las dos concepciones de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La igualdad como no sometimiento y sus derivas 2. Igualdad, clases y clasificaciones. ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? 2

¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? Una respuesta posible desde el principio de no discriminación ¿Clasificaciones o clases? Un nuevo intento de respuesta: ¿qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? Un argumento a partir del principio de no subordinación Categorías sospechosas: simétricas o asimétricas, pero no ambas cosas a la vez Criterios prohibidos y trato preferencial La categoría sospechosa como expresión del principio de no sometimiento El trato preferencial como interés estatal urgente 3. Igualdad de trato entre particulares Límites legítimos a la autonomía imponibles por el Estado Obligaciones constitucionales negativas y positivas Las obligaciones constitucionales del Estado y el principio de igualdad El derecho a asociarse libremente y la igualdad ante la ley El derecho a contratar libremente y la igualdad ante la ley Poder de policía, límites a la libertad de contratar emergencia El derecho laboral, la igualdad de trato y la libertad de contratar El principio de “calificaciones ocupacionales de buena fe” El caso “Álvarez” y la igualdad de trato en las relaciones laborales El caso “Sisnero” y las prácticas discriminatorias Igualdad como no sometimiento y trato igual entre particulares Efectos simétricos y asimétricos 4. Control de constitucionalidad y desigualdad estructural Los derechos constitucionales como derechos negativos Actitud deferente de los jueces hacia el poder político Concepción individualista de los derechos Los remedios como órdenes de no hacer El foco en la reparación de hechos pasados 3

Control de constitucionalidad y afectaciones estructurales de derechos Un nuevo e incipiente modelo de control judicial de constitucionalidad en la argentina El control judicial de constitucionalidad y el principio de igualdad Epílogo. Desigualdad estructural y pobreza Fuentes

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colección derecho y política Dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo

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Roberto Saba

MÁS ALLÁ DE LA IGUALDAD FORMAL ANTE LA LEY ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?

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Saba, Roberto Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?.- 1ª ed.- Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2016.- (Derecho y política // dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo) E-Book. ISBN 978-987-629-709-7 1. Desigualdad Social. I. Título. CDD 360 © 2016, Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A. Diseño de portada: Eugenia Lardiés Digitalización: Departamento de Producción Editorial de Siglo XXI Editores Argentina Primera edición en formato digital: octubre de 2016 Hecho el depósito que marca la ley 11.723 ISBN edición digital (ePub): 978-987-629-709-7

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Presentación

La igualdad es un ideal rector del sistema jurídico argentino y, en términos generales, de las democracias constitucionales de América Latina. Sin embargo, a lo largo de nuestra historia los desarrollos doctrinarios acerca de este principio no han estado a la altura de los discursos que lo proclaman como pilar del orden democrático. Con Más allá de la igualdad formal ante la ley, Roberto Saba se ha propuesto saldar esta deuda a partir de una reflexión jurídica meticulosa fundada sobre un profundo conocimiento del derecho comparado de tradición estadounidense y los desarrollos jurisprudenciales de nuestra región. Según anticipa el autor, este libro comenzó a gestarse en el contexto de la devastadora crisis que sufrió el país en 2001. Los dos primeros capítulos de la obra, escritos en aquel contexto, articulan el núcleo íntimo de la interpretación como propuesta dogmática basada sobre los desarrollos similares de la experiencia estadounidense de la Segunda Reconstrucción. En estos capítulos, el autor distingue concepciones empobrecidas de la igualdad como trato no discriminatorio y propone su sustitución con un principio robusto que puede justificar además intervenciones positivas en pos de la igualdad. Estas acciones de trato preferencial son las que adoptan distintas legislaciones en nuestro país para abordar formas de subordinación basadas en el sexo, la etnia o la discapacidad, por ejemplo. Ambos capítulos fueron discutidos y publicados en clases y seminarios dictados por Roberto Saba en América Latina y ya causaron un enorme impacto en decisiones judiciales y debates doctrinarios. Sin duda, las ideas que presenta esta sección de la obra contribuyeron a reconfigurar la dogmática judicial y jurídica de la igualdad. Si bien todavía hay mucho camino que recorrer, en diversos ámbitos del discurso judicial argentino y regional se oyen ecos potentes que pueden llevarnos a profundizar esos cambios. Los siguientes capítulos del libro incluyen otros aportes para el desarrollo del análisis estructural de la igualdad. Por un lado, Roberto Saba nos invita a traer al centro de nuestros debates las vulneraciones realizadas por particulares. Esta faceta de su trabajo tiene la gran virtud de reconfigurar el alcance de la Constitución en la promoción de la igualdad en las interacciones sociales cotidianas. Por otro lado, la obra incluye un capítulo inédito sobre otra de las consecuencias clave de esta línea de pensamiento desde una perspectiva jurídica: la necesaria transformación de las estrategias procesales para enfrentar violaciones que escapan al molde del conflicto binario más familiar a la práctica judicial. Reconocer las exigencias del principio de igualdad en los términos estructurales que defiende Roberto Saba implica inevitablemente un replanteo de las reglas del juego procedimental ante los tribunales. Si aceptamos este desafío, necesitamos discutir la participación y representatividad de 8

los actores que se movilizaron contra la afectación de derechos. La deliberación y las reparaciones también pueden adquirir otros contornos si habilitamos el debate sobre los procesos más adecuados para enfrentar violaciones estructurales. En definitiva, ni la dogmática ni la experiencia litigiosa pueden mantenerse inmunes a las reformulaciones del derecho que postula el ideal igualitario interpretado como cuestión estructural. Es un privilegio para nosotros acercar esta obra tan importante al público de la colección Derecho y Política. No sólo porque coincidimos con el autor en priorizar la importancia de una interpretación robusta de la igualdad, sino porque hemos tenido el gusto de trabajar con él en la cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires y durante su gestión en la Universidad de Palermo, y conocemos su compromiso con la formación de profesionales del derecho para la construcción de una comunidad de iguales como la que proponen las siguientes páginas. Roberto Gargarella Paola Bergallo Igualitaria (Centro de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo

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Prólogo Cómo hacer para que la Constitución sea una verdad viviente

Owen Fiss Este magistral libro de Roberto Saba tuvo una fuente de inspiración en la decisión de 1954 de la Corte Suprema estadounidense en el caso “Brown c. Board of Education”, en el que sostuvo que el régimen de Jim Crow, que durante mucho tiempo había regido las relaciones raciales en varias regiones de los Estados Unidos, violaba el principio constitucional que garantizaba la igualdad ante la ley. El régimen de Jim Crow era un instrumento de la segregación racial. Se fundaba sobre la diferenciación entre blancos y negros, y negaba a estos últimos oportunidades de las que por regla general gozaban los primeros. El caso “Brown” interpeló formalmente a la educación pública y prohibió el régimen de Jim Crow en ese ámbito, pero con el tiempo la decisión de la Corte se extendió a todas las esferas de la vida pública de los Estados Unidos, incluidos los comicios, el empleo, la vivienda, el funcionamiento de locales de acceso público y la administración de justicia. La decisión dio pie también a la formación de un amplio movimiento popular, y tanto el presidente como el Congreso terminaron por aceptarla. Así, el caso “Brown” fue la partida de nacimiento de un extraordinario período en la historia de los Estados Unidos conocido como la Segunda Reconstrucción, que estuvo abocado a la creación de una comunidad de iguales. Si bien “Brown” se propuso erradicar el régimen de Jim Crow, había una ambigüedad en la identificación de lo que esa decisión suponía acerca de qué era lo que en ese sistema de reglas no estaba bien. Por un lado, entendía que el error de recurrir a la raza como criterio para asignar oportunidades provenía del supuesto de que eso introducía un elemento de inequidad individual. Por ejemplo, se consideraba injusto no contratar a una persona para un empleo debido a su raza, ya que ese criterio no tenía relevancia alguna para predecir la productividad del postulante. Algunos sostenían algo parecido respecto de la utilización del criterio racial para asignar oportunidades educativas o para determinar dónde podían vivir las personas, a qué hoteles y restaurantes podían concurrir o si podían votar. Por otro lado –y en esto consiste el núcleo fundamental del libro de Saba–, el problema del régimen de Jim Crow no consistía en el recurso al criterio racial en sí 10

mismo o en la injusticia individual a que ese uso podía dar lugar, sino antes bien en la estructura social que creaba y sostenía: la subordinación de los negros. El criterio racial se usaba para perpetuar una estructura de castas que tenía su origen en la esclavitud y cuyo propósito era convertir a los negros en parias. Desde este enfoque teórico, el verdadero problema de Jim Crow era de carácter estructural. El caso “Brown” giró en torno al uso del criterio racial, pero a medida que la Segunda Reconstrucción fue cobrando fuerza, los tribunales comenzaron a comprender que otros criterios –como el rendimiento en los tests o la admisión de los estudiantes en los colegios según su lugar de residencia– podían perjudicar a los negros casi tan severamente como la apelación explícita a la raza en el régimen de Jim Crow, y que el uso de esos criterios perpetuaría las desigualdades estructurales. Como resultado, en esa etapa, la justicia federal condenó una amplia variedad de prácticas que, al aplicar criterios en apariencia inocentes, eran responsables del sometimiento de los negros. La teoría estructural que postula el profesor Saba en este libro cobró forma en los Estados Unidos, en gran medida como respuesta a la situación de los negros. Sin embargo, con el tiempo, se extendió a otros grupos desaventajados. En 1969, en “Lau c. Nichols”, por ejemplo, se aplicó para proteger a los inmigrantes asiáticos de la norma que imponía el inglés como único idioma en las escuelas públicas de San Francisco. En 1982, en “Plyler c. Doe” –el caso que Saba destaca–, la Corte Suprema declaró inconstitucional una ley del estado de Texas que prohibía la admisión en las escuelas públicas de los niños que hubieran ingresado a los Estados Unidos en forma ilegal. Muchos de los fallos de la Corte que protegen a las mujeres, los gays y las lesbianas podrían entenderse en términos similares. Saba nos invita a imaginar el uso de la teoría estructural para proteger a los grupos desaventajados de América Latina; incluso propone recurrir a esta tesis para lograr la protección de aquellas personas que se encuentren en situación de pobreza. La aplicación de la teoría estructural crea desafíos particulares para la administración de justicia. Uno de ellos estriba en el carácter grupal de toda acción legal que se lleve ante un tribunal y que persiga el objetivo de remediar una desigualdad estructural. En dichas acciones legales, el foco del proceso judicial no son los derechos de los individuos, sino la situación del grupo, aunque esa situación tenga una incidencia significativa en el bienestar de los individuos que pertenecen a él. Por ejemplo, si una persona negra inicia un juicio en forma individual, al buscar la eliminación de una práctica que oprime a la comunidad negra en su conjunto, estará actuando en nombre de esa comunidad. La persona se beneficiará con la reparación que establezca el juez, pero sólo como resultado o consecuencia del remedio que se ordene en beneficio del grupo en su totalidad. En 1966, en el auge de la Segunda Reconstrucción, los tribunales federales ampliaron las reglas de procedimiento que regían las acciones de clase, para adecuarlas al carácter grupal de las numerosas demandas que buscaban una reparación estructural. Sin embargo, el problema de ajustar un procedimiento individualista a las exigencias de una demanda grupal persistía. En una acción de clase, un individuo se presenta como representante de un grupo y obtiene ese mandato de representación mediante el más sospechoso de todos los recursos, la autoselección, sin que exista un 11

vínculo consensuado entre el demandante y el grupo representado. El demandante afirma representar sólo los intereses de la clase, pero –como aprendimos luego de décadas de litigio en defensa de los derechos civiles, incluidas las demandas para erradicar la segregación de las escuelas– esos intereses suelen presentar divisiones dentro del grupo, las que a veces pueden incluso llegar a ser antagónicas. Se ha dado con dispositivos que permiten que los miembros del grupo disconforme participen en los procedimientos judiciales, pero sólo a expensas de transformar la oposición binaria del proceso tradicional –parte actora contra parte demandada– en un conjunto casi desconcertante de perspectivas en conflicto. La teoría de la desigualdad estructural no sólo desafía nuestra imaginación en materia de procedimientos legales a fin de poder atender las demandas de los grupos, sino que además requiere que el sistema de justicia atribuya a los individuos o a instituciones específicas la responsabilidad que se desprende de grandes injusticias sociales. Un tribunal puede prohibir a una empresa el uso de tests estandarizados con el argumento de que tiene un impacto adverso desproporcionado sobre los negros –al excluir a un mayor número de negros que los presentes en la comunidad–. El test tendrá ese efecto pernicioso justamente como consecuencia de que los individuos que se someten a él recibieron una peor educación, ya sea bajo el régimen de Jim Crow o en las escuelas públicas que es usual encontrar en los guetos dentro de las ciudades. En efecto, exigirle a la empresa que desista de utilizar el test y desarrolle otros mecanismos para predecir el rendimiento de los postulantes haría recaer en ella la responsabilidad por las acciones de innumerables individuos e instituciones que han actuado dentro de la sociedad durante largos períodos de la historia. Asignar responsabilidad de este modo por las desigualdades estructurales existentes puede parecer especialmente severo si lo que está en entredicho son las prácticas de empleo de una empresa privada en particular. A menos que todo el sector esté sujeto a la misma regla, es indudable que un tribunal que fallase de ese modo pondría a la empresa demandada en una situación desventajosa en cuanto a su competitividad. También podría advertirse cierta arbitrariedad si el conflicto girase en torno a las prácticas de un ente oficial, como la utilización de tests estandarizados para contratar policías o bomberos, o la implementación de evaluaciones del nivel de alfabetización para determinar quiénes pueden votar. En estos casos, se responsabilizaría a un organismo del Estado por el impacto negativo y, en este sentido, la carga de la reparación sería compartida por el público en sentido lato. A decir verdad, se responsabilizaría a un organismo del Estado por las prácticas de otro, y en algunos casos el organismo puede incluso pertenecer a otra ciudad, distrito o estado. Tan escrupulosa manera de establecer la responsabilidad es consecuencia necesaria de la estructura del proceso judicial con que estamos más familiarizados, en que el tribunal se enfrenta no a las acciones de la sociedad en general, sino a la acción de un individuo identificable o una institución específica, y se le solicita que obligue a ese individuo o institución –en representación de un colectivo demandado– a brindar una reparación. Si bien a la lista de partes demandadas podrían agregarse otros individuos o instituciones parcialmente responsables por el impacto adverso, factores de índole

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pragmática llegarían a poner fin al proceso aditivo. Es difícil imaginar a la sociedad entera como parte demandada. Reconocer los desafíos que se presentan al sistema de justicia en sus esfuerzos por responder a reclamos estructurales no necesariamente lo exime de honrar ese tipo de reclamos. El poder judicial se rige por las exigencias de la razón pública, y por ende tiene la específica responsabilidad de impartir justicia, aun en su forma estructural. Esas exigencias otorgan al sistema de justicia una competencia particular para dar sentido a la Constitución, y esa competencia lo dota de una responsabilidad especial. Contrariamente a lo que sucede con el Poder Legislativo o el Ejecutivo, el Poder Judicial debe dar tratamiento a reclamos que tal vez preferiría ignorar, escuchar a todos los perjudicados, llevar adelante sus procedimientos en público y justificar sus decisiones sobre principios. Seguir esas reglas no garantizará la justicia, sólo aumentará la probabilidad de lograrla. El Poder Judicial acaso deba adaptar sus procedimientos para dar cabida a los requerimientos especiales que se desprenden de la necesidad de juzgar y resolver reclamos estructurales; por ejemplo, debería liberalizar las reglas que rigen las acciones de clase y las que regulan a los individuos o las instituciones que podrían ser representantes de la institución o grupo demandado. Aun luego de hacer esos ajustes a los procedimientos judiciales, cuando la justicia procura remediar agravios estructurales puede surgir un elemento de arbitrariedad. De todos modos, la necesidad de que existan intervenciones judiciales sigue siendo imperiosa. La alternativa de dejar en pie la desigualdad estructural sería un agravio mucho mayor que el de padecer la arbitrariedad que puede surgir si se permite que unos pocos individuos hablen en nombre de un grupo o si se hace recaer en la parte demandada la responsabilidad de hacer lo que pueda para encontrar una acción reparadora que elimine la práctica de la que es sólo parcialmente responsable. Durante más de medio siglo el sistema legal estadounidense ha bregado con los desafíos procedimentales que surgen de las demandas estructurales. Roberto Saba es muy consciente de estos desafíos, pero ve en la experiencia de los Estados Unidos una inspiración y una lección imperativa para América Latina: el Poder Judicial debería procurar erradicar las desigualdades estructurales y, para dicho fin, es necesario que revise las prácticas que a primera vista podrían parecer inocentes, pero que en realidad crean y perpetúan el sometimiento de los grupos desaventajados. Es una tarea ardua y llena de riesgos, pero al mismo tiempo honra el máximo ideal del derecho y su promesa de igualdad. 2 de marzo de 2016

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A Norma y Roberto, mis padres, con infinita gratitud.

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Introducción

Podría decirse (con pocas probabilidades de errar) que en diciembre de 2001 estalló la peor crisis económica, política y social de la historia argentina. Una parte importante de la sociedad estaba sumergida en niveles de pobreza jamás vistos en nuestro país. Muchas personas, sumidas en un estado de necesidad evidente, se lanzaron a saquear alimentos en los supermercados. La conmoción social que se desató en las calles llevó al gobierno de Fernando de la Rúa a declarar el estado de sitio. Los bancos cerraron sus puertas e impidieron que los ahorristas retiraran sus depósitos, medida que extendió el malestar social a la clase media. El caos se apoderó de las calles y derivó en enfrentamientos violentos entre los ciudadanos y las fuerzas del orden. Murieron treinta y nueve personas, la mayoría en la céntrica Plaza de Mayo de la ciudad de Buenos Aires. El presidente De la Rúa, superado por la situación, debió renunciar dos años antes de que finalizara su mandato constitucional. Luego, en cuestión de pocos días, se sucedieron cinco presidentes provisionales. Tuvieron que pasar varios meses para que la situación comenzara a normalizarse y algunos años para que la economía y la política encontraran su cauce y se restableciera la paz social. Los traumáticos días de finales de 2001 y comienzos de 2002 dejaron en evidencia que esa Argentina que se había distinguido del resto de América latina durante el siglo XX por su numerosa y predominante clase media había quedado en el pasado. Muchos cayeron en la cuenta de que, sobre todo a raíz de las políticas neoliberales de los años noventa, más de la mitad del país había quedado por debajo de la línea de pobreza. La población de las villas –asentamientos precarios ubicados en los grandes centros urbanos– había crecido hasta alcanzar proporciones nunca vistas. Tuve la convicción de que generaciones enteras de argentinos estaban imposibilitadas de desarrollar sus planes de vida al encontrarse atrapados en condiciones estructurales que no pudieron ni pueden ni podrían alterar por sus propios medios: era un hecho que contradecía incluso nuestros ideales constitucionales básicos. Movilizado por estos sucesos, me propuse explorar cómo el reconocimiento del principio de igualdad ante la ley – establecido en la Constitución nacional– podría imponer al Estado obligaciones y deberes hacia los conciudadanos más desaventajados. Este libro busca ofrecer al lector una interpretación del principio de igualdad constitucional que vaya más allá del mero rechazo de la arbitrariedad –así lo entienden la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional dominantes– e indagar la relación entre el ideal de igualdad constitucional y la situación de desventaja estructural en que se encuentran grupos de personas que comparten alguna condición o cualidad, como las mujeres, los indígenas, las personas con discapacidad, los migrantes o los pobres estructurales. 15

El capítulo 1 comienza con una reconstrucción de la noción usualmente aceptada de igualdad como trato no arbitrario tal como se ve reflejada en las normas antidiscriminatorias, la jurisprudencia nacional e internacional y parte de la doctrina comparada. Considero que esta noción de igualdad, sobre la que muchos se apoyan para interpretar la Constitución argentina o los tratados de derechos humanos que obligan a los países de la región, no sólo es inapropiada o insuficiente para capturar problemas de desigualdad estructural, sino que involucra una manera incorrecta de leer esas normas. La igualdad que exigen esos instrumentos también impone obligaciones al Estado en cuanto al desmantelamiento de situaciones de subordinación de grupos que son víctimas de prácticas sociales y normas que contribuyen a profundizar su situación de desventaja estructural. Por eso, articulo en ese primer capítulo una noción de igualdad asociada al principio de no sometimiento, que a mi entender conforma el sustrato valorativo de las normas constitucionales y convencionales que nos atan. La noción de igualdad entendida como no arbitrariedad ha generado la idea, expresada por algunos colegas y reflejada en las normas de derecho positivo, de que es posible listar a priori categorías prohibidas o contrarias al principio de igualdad. Así, el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, establece la prohibición de discriminar “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, nacimiento o cualquier otra condición social”. La misma estrategia adopta la Ley Antidiscriminatoria de la Argentina cuando indica que los actos u omisiones discriminatorias serán aquellas que se realicen “por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Esa estrategia, adoptada por la mayoría de las legislaciones antidiscriminatorias en el derecho comparado de América Latina, no es sensible a la problemática de la desigualdad estructural. La bibliografía y la jurisprudencia que se ocupan de la relación entre las categorías sospechosas y el principio de igualdad adoptan ese paradigma y, por ende, justifican el establecimiento normativo de listados de ese tipo para que el Estado o los particulares eviten realizar distinciones en el trato entre personas. En el capítulo 2 de este libro critico ese enfoque y propongo que las sospechas no pesen (solamente) sobre ciertos criterios o requisitos preestablecidos, sino también sobre aquellos cuya aplicación contribuye a perpetuar situaciones de subordinación, independientemente de su correspondencia con los listados. Esta tesis tiene particular importancia por su impacto sobre la justificación de las acciones de trato preferente y su relación con la noción de igualdad. La censura a priori de criterios prohibidos generales y de alcance simétrico –por ejemplo, el género, que alcanza por igual a varones y mujeres– podría ser el motivo que justifique la objeción a las acciones afirmativas. Sin embargo, esos tratos preferentes, lejos de entrar en conflicto con el ideal de la igualdad, tienen en este su justificación. El problema es que las categorías prohibidas surgen a partir de una visión de la igualdad como trato no arbitrario o imparcial; de allí su conflicto con las acciones de trato preferente, que son justificadas por la noción de la igualdad como no subordinación. 16

En el capítulo 3 exploro la relación entre el ideal constitucional de la igualdad y el trato que los particulares deben darse unos a otros. El desarrollo doctrinario y jurisprudencial nacional e internacional sobre el impacto del derecho a la igualdad en las relaciones entre particulares es casi nulo en América latina. Por eso propongo un modo de superar la problemática relación entre el principio de igualdad constitucional y el ejercicio de otros derechos con sólido sustento en el ideal de autonomía, tales como el de asociación o el derecho a contratar libremente. La Corte Suprema de Justicia de la Argentina ha decidido dos casos que son muy útiles para explicar las luces y las sombras de esta temática, pero el enorme desarrollo que la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses han producido influyeron de modo notable en las ideas que presento. Espero que estas contribuyan a estimular un debate más fecundo sobre este punto que a mi entender brilla por su ausencia en el debate jurídico y político de la región, que no es ajena a prácticas sociales añejas y extendidas vinculadas a la subordinación de importantes grupos en nuestras comunidades. Por último, e inspirado en las interesantes propuestas de la Corte Suprema de Argentina y de la Corte Constitucional de Colombia sobre control de constitucionalidad en los últimos años del siglo XX y los primeros del XXI ante violaciones estructurales de derechos, en el capítulo 4 sugiero repensar el rol de los jueces al aplicar la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en casos que involucren afectaciones estructurales de derechos en general y de desigualdad estructural en especial. El modelo de control judicial de constitucionalidad desarrollado en muchos países de América Latina responde a una noción individualista de los derechos y presume un rol prescindente del Estado como medio para lograr su ejercicio. Interpreto que ese esquema está en conflicto con la noción de desigualdad estructural que defiendo aquí. Cuando la desigualdad es producto de prácticas sociales y estatales que conducen al sometimiento de grupos, es preciso visualizar la afectación del derecho en términos colectivos y pensar los remedios en términos estructurales, dos perspectivas que los jueces deberían incorporar al ejercer el control de constitucionalidad en este tipo de casos. En su mayoría, las ideas que presento se complementan con el análisis de legislación y jurisprudencia de la Argentina. Pero dado que he tenido la oportunidad de discutir diferentes secciones de este trabajo en varios países de América Latina, y que versiones previas de los tres primeros capítulos son utilizadas como material de estudio fuera del país, creo que este volumen podría interesarle a un lector universal.

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Agradecimientos

Un libro como este, que testimonia casi una década de trabajo, genera una deuda enorme con un número casi infinito de personas e instituciones. En primer lugar, quiero agradecer a los alumnos de los cursos sobre Igualdad Constitucional que dicté en la carrera de abogacía de la Universidad de Buenos Aires entre 2011 y 2013 y que dicto en la Maestría en Derechos Humanos dirigida por mi querida amiga y maestra, la profesora Mónica Pinto, en esa misma institución desde 2013. Estoy en deuda con mis alumnos de Teoría Constitucional en la Maestría en Derecho de la Universidad de Palermo, los de la carrera de abogacía de la Universidad de Buenos Aires, y los del curso sobre Control de Constitucionalidad que dicto desde 2013 en la Especialización de Derecho Constitucional que dirige mi querido profesor de derecho constitucional, Daniel Sabsay, y que coordina mi colega Adelina Loianno en la Universidad de Buenos Aires. Las ideas que propongo despertaron también el interés de oficinas gubernamentales dedicadas a la capacitación de funcionarios públicos, sobre todo jueces y personal del Poder Judicial de la Argentina y de México, por lo que agradezco a la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en especial a mis admiradas colegas Flora Acselrad y Gabriela Pastorino, y también a la ya fallecida jueza Carmen Argibay, fundadora de la oficina durante su paso por ese tribunal; al Programa de Igualdad de Género de la Suprema Corte de Justicia de México; y a Flacso-México, en particular a mi estimada amiga Sandra Serrano, por haberme permitido discutir mis ideas en sus cursos de posgrado. Este libro no habría sido posible si no fuera por el ámbito propicio que me proveyó durante todos estos años la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo para poder investigar y escribir, producto de la visión y apoyo de su rector, el ingeniero Ricardo Popovsky. Agradezco a mis colegas de las facultades de Derecho de las universidades de Palermo, Buenos Aires, San Andrés, Di Tella y Yale por haberme ayudado a entender muchos de los temas que aquí discuto, en especial a Víctor Abramovich, Marcelo Alegre, Paola Bergallo, Eduardo Bertoni, Martín Böhmer, Christian Courtis, Natalia de la Torre, Martín Farrell, Roberto Gargarella, Lucas Grosman, Marisa Herrera, Aída Kemelmajer, Miguel Ángel Maza, Diana Maffia, Robert Post y Carlos Rosenkrantz. Esta obra reconoce una deuda especial con dos queridos profesores. En primer lugar con Carlos S. Nino, quien logró transmitirnos –a mí y a muchos colegas de mi generación– su enorme compromiso con la democracia, la libertad y la igualdad, su amor por el derecho y su confianza en la razón. Espero honrar ese legado en estas páginas. En segundo término, a Owen Fiss, hacia quien tengo una gratitud que va más allá de lo mucho que aprendí de él sobre el derecho. Sus ideas acerca de la 18

desigualdad estructural fueron definitivas e inspiradoras para impulsar mi propio pensamiento al respecto y sus posibles aplicaciones a mi realidad más cercana. Todo lo que en este libro está bien, es sólo porque fue tomado de la obra de mi maestro, amigo y mentor. Quiero expresar mi reconocimiento a mi asistente docente en la Universidad de Buenos Aires, Silvia Lestido, quien me ayudó en la demandante y meticulosa tarea de incluir las fuentes que ilustran las ideas que aquí expongo. Extiendo mi agradecimiento a Paola Bergallo y a Roberto Gargarella por haber decidido incorporar esta obra en la colección que dirigen, así como a Carlos Díaz, director de Siglo XXI Editores, por su permanente generosidad y confianza. Estoy agradecido al equipo de la editorial, y en especial a Caty Galdeano y Luciano Padilla López por haberme ayudado a mejorar el texto final de esta obra durante la etapa de edición; y también a Gabriela Ubaldini por su traducción de las amables palabras de Owen Fiss con que se abre el volumen. Por último, gracias a mi compañera en la vida, Andrea, por alentarme a terminar estos textos cada vez que mi voluntad decaía. Sin su apoyo no podría haber completado ni este ni muchos otros proyectos que me propuse. A ella le debo todo.

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1. Desigualdad estructural

El 6 de diciembre de 1810, Mariano Moreno, uno de los líderes de la revolución independentista argentina, proyectó un decreto que luego dictaría la Primera Junta, en el cual se afirmaba que la libertad de los pueblos no consiste en palabras, ni debe existir en los papeles solamente. Cualquier déspota puede obligar a sus esclavos a que canten himnos de libertad, y este canto maquinal es muy compatible con las cadenas y opresión de los que lo entonan. Si deseamos que los pueblos sean libres, observemos religiosamente el sagrado dogma de la igualdad.[1] El principio expresado en este decreto fue antecedente del art. 1 del Capítulo V y del art. 5 del Capítulo XIV del Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata de 1812;[2] del art. VIII del Capítulo II del Proyecto de la Sociedad Patriótica;[3] del Decreto del 12 de marzo de 1813 y de las leyes del 21 de mayo y del 13 de agosto de 1813, todos sancionados por la Asamblea General Constituyente reunida ese año.[4] Por último, el principio fue incorporado al Proyecto de Constitución para la República Argentina redactado por Juan Bautista Alberdi en 1853 y cristalizado en el art. 16 de la Carta Magna. La afirmación de Moreno refiere a una idea de igualdad construida sobre el rechazo del sometimiento de aquellos a quienes él llamaba esclavos por aquellos a los que identificaba como déspotas. Moreno entendía la igualdad como un principio opuesto a la opresión y la imposición de cadenas visibles o invisibles. Pero la intuición fuerte del revolucionario de Mayo no reflejaba la tantas veces aludida tensión entre libertad e igualdad. La igualdad de la que hablaba Moreno no contradecía la idea de libertad sino que, por el contrario, se encontraba estrechamente vinculada a ella. La igualdad entendida como inexistencia de opresión, sometimiento o –para usar un léxico más moderno– exclusión alude al imperativo moral de igual libertad como precondición de la autonomía de las personas.[5] En 1958, Isaiah Berlin dictó una conferencia inaugural en la Universidad de Óxford presentando una idea de la igualdad coincidente con la que Moreno había desarrollado en su proyecto de decreto un siglo y medio antes en Sudamérica. Berlin proponía allí su teoría acerca de la libertad positiva que, lejos de limitarse a la idea de libertad entendida como no injerencia estatal en las decisiones de las personas –concepción de la libertad que calificaba de negativa–, se funda sobre la necesidad de que estas participen en igualdad de condiciones en la empresa colectiva del autogobierno: 20

A mí me parece que lo que preocupa a la conciencia de los liberales occidentales no es que crean que la libertad que buscan los hombres sea diferente en función de las condiciones sociales y económicas que estos tengan, sino que la minoría que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría que no la tiene o, por lo menos, despreocupándose de ella. Creen, con razón, que si la libertad individual es un último fin del ser humano, nadie puede privar a nadie de ella, y mucho menos aún deben disfrutarla a expensas de otros. Igualdad y libertad, no tratar a los demás como yo no quisiera que ellos me trataran a mí, resarcimiento de mi deuda a los únicos que han hecho posible mi libertad, mi prosperidad y mi cultura; justicia en su sentido más simple y más universal: estos son los fundamentos de la moral liberal.[6] El pensamiento del filósofo de Óxford coincide con el del revolucionario sudamericano, incluso en el ejemplo: El triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a declararse libres. Puede que no sea necesaria la fuerza, puede que los esclavos proclamen su libertad sinceramente; pero por eso no son menos esclavos. Quizá para los liberales el valor principal de los derechos políticos –“positivos”–, de participar en el gobierno, es el de ser medios para proteger lo que ellos consideraron que era un valor último: la libertad individual “negativa”.[7] Berlin confronta con la idea de libertad individual defendida por John Stuart Mill[8] y sostiene que ese valor debe comprender el dato de la pertenencia de la persona a un colectivo libre de autodeterminarse: en eso consiste el régimen democrático de gobierno. Alcanzado este punto es necesaria una aclaración sobre el propósito de este libro para evitar equívocos. Si bien en principio no resulta correcto definirlo por la negativa, ciertas características adquiridas por el debate sobre pobreza y desigualdad en la Argentina y otros países de América Latina me obligan a hacerlo. Aquí no me referiré a la distinción entre igualdad formal e igualdad de hecho, tema tan discutido. Sólo intentaré proponer un nuevo marco para discutir el significado de la “igualdad ante la ley” que establece la Constitución argentina y que podría servir de referencia para interpretar cláusulas similares en cuerpos normativos de otros países de la región o incluso en tratados internacionales de derechos humanos. Propondré un encuadre relativamente novedoso, según creo, del debate sobre igualdad constitucional en nuestros países; esto permitirá detectar dos visiones divergentes del significado del principio de igualdad. Una, más cercana a la del pensamiento liberal clásico, de cariz individualista y que ha dominado la escasa discusión al respecto en la Argentina y en varios países de la región. La otra, sobre la cual intentaré atraer la atención de los 21

lectores, tiene un claro componente estructural. Este segundo enfoque considera fundamental incorporar datos históricos y sociales acerca del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática al que están sometidos amplios sectores de la sociedad. Se apoya en la idea de que el derecho no puede ser completamente ciego a las relaciones existentes en determinado momento histórico entre diferentes grupos de personas de una comunidad. Dicha perspectiva incorpora la preocupación que ya expresaba Moreno en cuanto a la posibilidad de que los déspotas sometan a los esclavos, dado que estas categorías generales expresan una relación de sometimiento de un grupo por parte de otro individuo o por el resto del colectivo; o, según Berlin, que la libertad de algunos se logre gracias a la explotación de otros. Por fortuna en los países de América Latina ya no hay esclavos clara e incluso legalmente identificables cuya relación de sometimiento se manifieste de forma explícita. Sin embargo, existen en nuestras sociedades colectivos de personas que, a causa de esa misma pertenencia a determinados grupos, carecen de acceso a ciertos empleos, funciones, actividades, espacios físicos o a la práctica del autogobierno, dada la situación de sometimiento que padecen. Mi supuesto inicial será que esas personas no se autoexcluyen en forma voluntaria y autónoma. En la Argentina casi no hay[9] normas que excluyan a las mujeres, las personas con discapacidades, a los indígenas o a otros grupos –a veces llamados “vulnerables”– del ejercicio de los derechos a ser elegidos para cargos públicos, trabajar en la administración pública, acceder a la educación, a la salud o a la alimentación. Sin embargo, de hecho, alcanzar esas metas es para ellos “sólo palabras” –como podría afirmar Berlin–, y esto se debe a una situación sistemática de exclusión social o de sometimiento de esos grupos por otros o por el resto de la comunidad surgida de complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias que los desplazan de ámbitos que, desde luego, ellos no controlan. Este libro aspira a sugerir una interpretación del principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitución argentina un tanto diferente de aquel que la visión individualista le ha dado y que actualmente se acepta de un modo casi natural. A modo de alternativa propondré una visión estructural de la desigualdad que, en lugar de tomar como elemento único de juicio la relación de funcionalidad entre la categoría escogida para hacer diferencias y la actividad regulada, considera relevante la situación individual de la persona, pero entendiéndola siempre como integrante de un grupo que ha sido sistemáticamente excluido y sojuzgado. Además intentaré demostrar que, a la luz de las modificaciones introducidas en la Constitución argentina en 1994, en particular en su nuevo art. 75, inc. 23[10] –pero también en los arts. 37, 75, inc. 2 y 75, inc. 19–[11] la visión estructural de la igualdad ha sido expresamente incorporada. Esto confirma la intuición de Moreno expresada, aunque muchas veces olvidada, en el viejo art. 16. Esta relectura de la Ley Fundamental argentina a más de un siglo y medio de su sanción puede dar por resultado una respuesta a situaciones individuales y colectivas de exclusión que se han perpetuado. Dicha visión de la igualdad es consistente con una tradición constitucional liberal igualitaria que se inicia en 1810, se refleja en 1853 y se perfecciona en la reforma de 1994.

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El trato igual y el principio de no discriminación Empecemos por lo básico. El art. 16 de la Constitución nacional establece: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. Este artículo se complementa con lo establecido en el Preámbulo acerca de los beneficios de la libertad, “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. Ambas expresiones normativas reflejan un principio de igual libertad para todas las personas, que reaparece en el art. 14 cuando establece que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos” y en el art. 20, que reconoce a nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles [en ambas referencias, el destacado me pertenece]. Si bien es posible identificar la propuesta constitucional de 1853 con el ideal de igualdad ante la ley expresado en el art. 16, establecer con claridad el significado de este ideal normativo no es tarea sencilla. Debemos comenzar por descartar posibles versiones de su significado a las que, por consenso, se considera inadecuadas. Por supuesto que el principio de igualdad ante la ley no implica el derecho de los habitantes de la Argentina a que el Estado[12] no realice ningún tipo de distinción en la aplicación de la ley. Las leyes que regulan el ejercicio de los derechos, según lo establece el art. 14 de la Constitución nacional con los límites que al Congreso le impone el art. 28,[13] siempre establecen tratos diferentes hacia las personas. No es cuestión de dilucidar si el Estado puede o no realizar distinciones entre las personas mediante las leyes que sanciona el Poder Legislativo y reglamenta el Ejecutivo. El interrogante, en verdad, apunta a establecer si existe alguna posibilidad de identificar los criterios que ayudan a diferenciar las distinciones permitidas por la Constitución nacional de aquellas que no lo son. Veamos un ejemplo hipotético. El Estado establece un requisito para el ejercicio del derecho a estudiar: sólo podrán ingresar en las universidades públicas aquellas personas que hubieren completado sus estudios secundarios. Resultaría difícil sostener que este tipo de distinciones es contrario al ideal de igualdad expresado en el art. 16. Como señalé más arriba, al no estar prohibida la facultad de fijar distinciones, esta parecería ser, en principio, una distinción que no despierta sensación alguna de rechazo. Pero no ocurriría lo mismo si el Congreso de la Nación estableciera una regulación del derecho a la educación que distinguiera entre varones y mujeres de modo que reconociera sólo a los primeros el derecho a ingresar en la universidad y se lo prohibiera a las segundas. Todos, o al menos muchos de nosotros –espero no pecar de ingenuo–, reaccionaríamos de inmediato contra este trato diferente por considerarlo 23

contrario a lo que postula el art. 16. Esta intuición sobre la irrelevancia del sexo para realizar distinciones válidas no resulta excepcional, dado que algunas decisiones judiciales de nuestros tribunales y de las cortes de otros países nos acompañan. La Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo, se ha pronunciado en este mismo sentido en su clásica decisión en el caso “Cleburne c. Cleburne Living Center, Inc.”. [14] Allí el juez White sostuvo: Las clasificaciones legales realizadas sobre la base del género requieren un estándar más alto de revisión. Ese factor usualmente no provee fundamento relevante alguno para un trato diferenciado. “Lo que diferencia al sexo de otros criterios no sospechosos, tales como la inteligencia o la discapacidad física […] es que el sexo no suele guardar relación con la habilidad para desempeñarse o contribuir con la sociedad.” Es probable que, en lugar de basarse en consideraciones significativas, las leyes que distribuyen beneficios o cargas entre los sexos de modo diferente reflejen nociones anacrónicas acerca de las capacidades relativas de hombres y mujeres. Una clasificación basada sobre el género no se sostiene a menos que esté relacionada con un interés del gobierno lo suficientemente importante. [El destacado me pertenece.] La igualdad de trato ante la ley establecida en el art. 16 de la Constitución nacional argentina no requiere que el Estado trate a todas las personas del mismo modo. “Tratar igual” no significa “tratar a todos los individuos como si fueran idénticos”. Es correcto distinguir aquí entre dos conceptos que muchos autores anglosajones identifican con las nociones de equality y sameness,[15] que serían equivalentes a “trato igual” versus “trato idéntico”. El Estado tiene la facultad constitucional de tratar a las personas de modo diferente, siempre y cuando se funde sobre un criterio justificado. Por supuesto, lo que entendamos por justificado es central en esta cuestión y en el tema que me preocupa en este capítulo. Desde 1875, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha interpretado en numerosas oportunidades que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del Estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias.[16] Así, en el caso “Caille”[17] (1928) ha sostenido que la igualdad ante la ley establecida por el art. 16 de la Constitución […] no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social.

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En un sentido similar, en el caso “García Monteavaro c. Amoroso y Pagano” (1957), [18] la Corte ha sostenido que la garantía del art. 16 de la Constitución nacional no impone una rígida igualdad, pues entrega a la discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando objetos de la legislación, siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de hostilidad contra determinadas clases o personas. De forma equivalente se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuya jurisprudencia en la materia ha servido de guía al tribunal argentino en muchas ocasiones. En el caso “F. S. Royster Guano Co. c. Virginia” (1920),[19] esa Corte sostuvo que la clasificación debe ser razonable [reasonable], no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato sobre una relación justa y sustancial entre ella y el objeto buscado por la legislación, de modo que todas las personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mismo modo. Esta Corte también ha dicho en “Reed c. Reed” (1971), [20] que Cualquier clasificación debe ser razonable [reasonable], no arbitraria, y debe descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que tenga vinculación, sustancial y justa, con el propósito de la legislación, de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean tratadas de igual forma. Cabe destacar que la Corte Suprema de los Estados Unidos distingue aquí entre la razonabilidad [reasonableness] de la relación entre la clasificación realizada y el fin buscado [classifications-ends relationships], de la “racionalidad” [rationality requirement] como principio más amplio y general atinente a la relación entre medios y fines y vinculado con el debido proceso. Si bien ambos principios están relacionados –uno es más abarcador y el otro, más específico– no son exactamente lo mismo. Mientras el primero se refiere a la proporcionalidad de medios a fines, el segundo indica la necesidad de no establecer clasificaciones arbitrarias. Y este último principio será el utilizado por ambas cortes para establecer un criterio que les permita distinguir los tratos permitidos de los prohibidos por la Constitución.[21] Si bien el principio de “igualdad de trato en igualdad de circunstancias” parece aportar un estándar interpretativo aceptable del derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, la cuestión no encuentra solución definitiva y completa. Sólo nos 25

hemos aproximado a una respuesta medianamente satisfactoria respecto del significado del art. 16. Lo único que parece dejar en claro este criterio de interpretación es que el Estado puede tratar de modo diferente a las personas siempre y cuando lo haga en forma homogénea, uniforme y no arbitraria; pero este principioguía no se expresa sobre qué es lo que califica a esa distinción homogéneamente aplicada como una distinción permitida por el art. 16. Volvamos a nuestro ejemplo hipotético sobre el ingreso a la universidad pública. Antes dijimos que –a la luz del principio de igualdad de trato ante la ley– establecer que sólo podrán estudiar en la universidad aquellas personas que hayan completado los estudios secundarios constituiría una distinción válida. Ahora imaginemos que se presenta ante un juez una persona sin título secundario y reclama su derecho a ingresar en la universidad requiriendo que se declare inconstitucional la regulación mencionada. El fundamento de su reclamo radica en lo que, al entender de esa persona, es su derecho a ser tratada igual que aquellos que sí completaron sus estudios secundarios; así, interpreta la premisa “trato igual” como “tratar a todas las personas del mismo modo”. Enfrentada a este reclamo, la Corte –ahora armada con su criterio interpretativo– rechazará el reclamo del querellante con el siguiente argumento: “Igualdad ante la ley” significa “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”. Aquí, la circunstancia escogida por el Congreso como relevante para hacer una distinción fue la de “haber terminado los estudios secundarios”. Todas las personas que cumplan con dicha condición podrán ejercer su derecho a la educación universitaria, mientras que aquellas no lo hagan no podrán acceder a ese nivel superior de formación. Así, la distinción no viola la igualdad ante la ley. Atentaría contra ella, desde luego, si negara el acceso a la universidad a alguien encuadrado dentro de la clasificación, es decir, a una persona que hubiera completado satisfactoriamente sus estudios secundarios. El razonamiento parece impecable. Sin embargo, no lo es. La respuesta hipotética del tribunal no contesta la pregunta que se le plantea. La cuestión central del caso no se refiere a la aplicación homogénea o general de la norma regulatoria del derecho, sino a la validez constitucional del criterio escogido para hacer la distinción. El razonamiento parece correcto porque ese criterio es demasiado relevante para el fin que busca la regulación. Intentemos aclarar este punto con otro caso hipotético que expone de modo más contundente el problema. Imaginemos que, además de tener completos los estudios secundarios, la regulación establece como requisito de ingreso “ser varón”. De acuerdo con la regla de este nuevo ejemplo, el estudio en la universidad pública estaría vedado a las mujeres, incluso a las que hubieran completado sus estudios secundarios. Ante esta regulación, se presenta una mujer que reclama la declaración de inconstitucionalidad de la norma que establece la distinción porque viola el principio de igualdad de trato ante la ley. El Estado, ateniéndose a la interpretación 26

acotada del principio de “igualdad de trato en igualdad de circunstancias” sostenida en el ejemplo anterior, podría argumentar que no ha hecho nada contrario al mandato constitucional. En ese sentido, podría aducir que todos aquellos alcanzados por esa circunstancia (“ser varón”) gozarán de un trato igualitario, mientras que aquellas personas que no lo estén también serán tratadas en forma igualitaria, es decir, no ingresarán en la universidad. Una vez más, y conforme a un razonamiento afín al del juez White en el caso “Cleburne”, esta solución no resulta convincente, dado que “ese factor [ser mujer] usualmente no provee fundamento relevante alguno para un trato diferenciado”.[22] Se vuelve necesario completar el estándar “igualdad ante la ley como igualdad de trato en igualdad de circunstancias” para que responda de manera adecuada a situaciones como la del último ejemplo. Se requiere calificar la circunstancia seleccionada como relevante para realizar la distinción que el Estado desea llevar a cabo al regular el ejercicio de un derecho. Con la aspiración de perfeccionar la formulación del principio de “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”, debemos agregar un segundo estándar que prescriba que esas circunstancias deben ser razonables, en el sentido de que guarden una relación de funcionalidad o instrumentalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio o categoría escogido para justificar el trato diferente. Este argumento es similar a lo que la Corte Suprema de los Estados Unidos articula en “Reed c. Reed” cuando sostiene que cualquier clasificación debe ser razonable, no arbitraria, y debe descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que tenga vinculación, sustancial y justa, con el propósito de la legislación, de manera tal que todas las personas en similares circunstancias sean tratadas de igual forma. Esta idea de “razonabilidad funcional” se asemeja al concepto rawlsiano de razonabilidad apropiado para su posición original. En este sentido, John Rawls sugiere interpretarla en su versión más limitada y acotada posible, característica de la teoría económica: “Adoptar los medios más efectivos para alcanzar determinados fines”.[23] En un sentido similar se expresa Robert Post cuando, respecto de la aplicación del principio de igualdad ante la ley al caso de los contratos de empleo, sostiene que lo que debe justificar los “tratos diferenciados” es la posibilidad del empleador de argüir una “razón instrumental”. “Desde esta perspectiva” –dice Post–, “los empleados pueden ser percibidos como meros medios para el logro de los propósitos gerenciales del negocio del empleador”.[24] Esta versión reformulada del significado de la igualdad de trato ante la ley requiere un doble juicio. Por un lado, establecer cuál es el fin que persigue la norma (en nuestro ejemplo podría ser admitir en la universidad a personas que hayan recibido la educación básica necesaria e indispensable para pasar a un estadio educativo superior) y por otro, encontrar una relación de funcionalidad o de instrumentalidad entre el criterio escogido (haber completado los estudios secundarios) y el fin buscado (identificar mediante ese criterio indicativo a aquellas personas que podrán realizar 27

estudios universitarios). El criterio “haber completado los estudios secundarios” supera esta prueba, mientras que los criterios “ser varón” o “no ser mujer” no la superan, por ejemplo, por las razones que dio White en el caso “Cleburne”: no hay modo de poder afirmar que “ser mujer” obra como criterio indicativo del hecho de no tener la formación básica necesaria para poder iniciar estudios de nivel superior.[25] Este tipo de razonamiento fue adoptado por la Corte Suprema argentina, que, siguiendo a la Corte de los Estados Unidos, no sólo reconoció que criterios como “ser varón” no son adecuados para establecer una relación funcional con el fin de la regulación (supongamos: “tener la formación adecuada para ingresar a etapas formativas superiores”), sino que ese criterio se percibe a priori como irrelevante para cualquier relación de funcionalidad o instrumentalidad que podamos imaginar, entendiendo que, en principio, el criterio “ser varón” (casi) nunca superará la prueba de razonabilidad en el sentido estrecho que Rawls le asignaría y que sólo podría utilizarse si el Estado demostrara un “interés urgente o insoslayable”[26] para imponerlo. Ninguna de las dos cortes se limita a prescribir que la categoría sobre la cual se funda el trato diferente debe guardar una relación de funcionalidad o de instrumentalidad; además, establecen a priori ciertas categorías que (casi) nunca podrán ser consideradas razonables. En este sentido, afirman que sólo serían razonables si se fundaran sobre prejuicios anacrónicos en cuanto a los roles que les corresponden a mujeres y varones en nuestra sociedad, como sostenía White.[27] En los casos “Repetto, Inés María c. Provincia de Buenos Aires s. inconstitucionalidad de normas legales”[28] y “González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba”,[29] decididos por el máximo tribunal argentino a partir de los votos de los jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqué, la Corte no sólo adhirió a esta idea de categorías no razonables por no ser funcionales, sino que comenzó a identificar algunas categorías que, en principio, nunca parecerían ser razonables (o bien son irrazonables a priori). Ellas son similares a aquellas que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de los Estados Unidos han denominado “categorías sospechosas”.[30] Lo que se deriva de esta identificación y calificación lleva a los magistrados a establecer una presunción de inconstitucionalidad de la regulación sólo superable si el Estado logra demostrar un interés estatal urgente o insoslayable. Así, en el caso “Repetto”, en el cual se debatía si el requisito de ser nacional para ejercer la docencia en jardines de infantes privados estaba en conflicto con la igualdad ante la ley protegida por la Constitución, Petracchi y Bacqué sostuvieron que ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución nacional –que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad–. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un “interés estatal urgente” para justificar aquella, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea “razonable”.[31] 28

En un sentido similar, en el caso “González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba”, en que se debatía si el sexo de las personas podía ser un requisito impuesto por un colegio público para limitar el ingreso de estudiantes, Petracchi sostuvo que: El tribunal [de los Estados Unidos] sostuvo que quienes intenten defender una acción gubernamental que impone categorías, clasificaciones o exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una “justificación (de dicha acción) sumamente persuasiva”. Los actos gubernamentales (federales o estaduales) no son compatibles con la “Equal Protection Clause” cuando una ley o una política oficial niega a la mujer, simplemente porque es mujer, un rango de plena ciudadanía, es decir la oportunidad –igual a la del hombre– para participar y contribuir al desarrollo social de acuerdo con sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una clasificación o exclusión basada en el género sexual deberá probar que aquella sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificación ha de ser “genuina” y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias inherentes a hombres y mujeres siguen siendo causa de beneplácito –afirma la Corte–, pero no para denigrar a los miembros de alguno de estos sexos, [ni tampoco] para establecer restricciones artificiales a las oportunidades de una persona. El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aquellas en una categoría totalmente proscripta; pero, sí significa que las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia. En el fallo norteamericano se propone un estándar de escrutinio que, si no llega a ser tan estricto como el empleado para las clasificaciones basadas en la raza o la nacionalidad, es sumamente exigente (es revelador que el único juez que hizo disidencia lo encuentre indistinguible del “escrutinio estricto” aplicado para estas dos últimas clasificaciones: 518 U. S. 515, 596).[32] En ambos casos la Corte estableció que en principio las circunstancias –o categorías– “ser extranjero” y “ser varón” nunca constituyen categorías razonables y por ende no superan la prueba que se desprende del art. 16 para establecer qué distinciones puede realizar el Estado sin violar el principio de igualdad ante la ley. En el primer caso, “ser nacional” no es un buen criterio indicador para deducir que una persona será una 29

buena maestra, y, en el segundo, “ser varón” no es la característica personal que asegura que una persona será un buen estudiante en la escuela secundaria.[33] En cuanto a esto cabe recordar que debe existir una relación entre aquella habilidad, característica, condición o atributo de la persona que el Estado considera funcional para lograr los fines de la regulación y, por otro lado, el criterio o requisito que escoge como indicador de esa cualidad o atributo instrumental a los fines de la política pública en cuestión. Por ejemplo, si el Estado lleva adelante una política pública de seguridad vial, es lógico que distinga entre aquellas personas que son capaces de manejar automóviles en forma segura y aquellas que no lo son, en el momento de otorgar licencias de conducir. Sin embargo, para poder identificar a unas y otras, por lo general el Estado requiere la aprobación de un examen de manejo. El buen desempeño en ese test es un indicador de que la persona puede conducir de manera correcta un automóvil, pero no es exactamente lo mismo que poseer la habilidad de conducir correctamente un vehículo. Es probable que algunas personas aprueben el examen pese a no saber conducir un automóvil como corresponde –por obra de la suerte o el azar en el momento de rendir el examen–, y asimismo es posible que una persona a la que ponen nerviosa los exámenes no lo apruebe aunque sepa manejar un vehículo. Con todo, como las políticas públicas son generales y masivas, el Estado no puede diseñar mecanismos específicos para cada persona cuando llega el momento de identificar si cumple la condición que se busca, por lo cual es necesario encontrar un indicador específico. Ese indicador o proxy, sin embargo, puede ser más o menos eficaz para indicar la existencia de la cualidad, condición o atributo buscado. Esta relación casi siempre imperfecta entre el indicador que fija el Estado como requisito (para ejercer un derecho o ser beneficiario de una política pública) y aquella condición, habilidad o característica que busca (para hacer distinciones en el trato) puede generar situaciones contrarias al respeto de la igualdad ante la ley. Me refiero a aquellas situaciones en que los indicadores escogidos no encajen[34] a la perfección con el grupo de personas que reúnen esas condiciones, habilidades o características. Es posible que el indicador sea subinclusivo (que identifique menos personas que las que debería) o sobreinclusivo (que identifique a más personas de las debidas). Si retomamos el ejemplo de las licencias de conducir, un examen demasiado exigente que busque saber si el aspirante es capaz de manejar un auto Fórmula 1 otorgará menos licencias y excluirá a muchas personas hábiles para conducir un vehículo común. Esta sería una regulación subinclusiva. Por otro lado, si el examen fuera muy sencillo y requiriera exclusivamente conducir un vehículo más o menos correctamente cien metros en línea recta, el indicador –la aprobación del examen– posibilitaría que personas incapaces de conducir un automóvil en la ciudad obtuvieran su licencia. El problema de los indicadores sub- y sobreinclusivos es que se constituyen en indicios de tratos desiguales irrazonables. En el primer caso, el indicador es irrazonable porque impide acceder a la licencia de conducir a personas que reúnen las capacidades buscadas por el Estado para lograr los fines de la regulación; y, en el segundo caso, permite acceder a esa licencia a algunas personas que no saben conducir un vehículo, mientras que excluye por completo de dicha posibilidad a otras 30

que tampoco saben conducir, que ni siquiera aprobaron ese examen simplificado. No es razonable que el criterio “saber conducir” deje sin licencia a las personas del primer grupo, pero tampoco resulta razonable que quienes no saben hacerlo las obtengan (así, incluso se genera una desigualdad de trato irrazonable entre quienes no aprobaron el examen sencillo y quienes lo aprobaron sin saber manejar, pues los primeros obtendrían su licencia y los segundos no, cuando en realidad ninguno debería obtenerla si lo que se busca es otorgarla a quienes saben manejar). En resumen, a fin de escrutar la razonabilidad del criterio escogido para realizar tratos diferentes, es necesario, además de un análisis de funcionalidad del requisito, una prueba del encaje o fitness del indicador escogido, para así identificar si los candidatos reúnen los requisitos exigidos.[35] Dado que las políticas públicas y las regulaciones deben ser generales, siempre habrá que convivir con cierto nivel de desajuste “tolerable”. Sin embargo, cuando el desajuste excede ese nivel, estamos ante un caso de irrazonabilidad. La última prueba que habrá que realizar se refiere a la legitimidad del fin buscado por la regulación, ya que podría suceder que incluso en el caso en que el medio escogido para lograrlo sea funcional o instrumental a los objetivos de la regulación, el fin propiamente dicho sea, sin embargo, contrario a derechos reconocidos por la Constitución. El debate que se dio en la Argentina en torno a los requisitos para contraer matrimonio (que impedían a las parejas del mismo sexo acceder al ejercicio de ese derecho) puede ilustrar este nuevo desafío.[36] El Código Civil establecía en su art. 172 que era indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe. A partir de la aplicación del test de razonabilidad del requisito, que podríamos denominar “de diversidad de sexos de los contrayentes”, había que establecer si este era razonable en virtud del fin buscado por la regulación del matrimonio. Parecería serlo si se da por sentado que el requisito surgió de cierta concepción del matrimonio como la unión voluntaria de dos personas con miras a concretar un sacramento religioso propio de la Iglesia católica que tiene entre sus objetivos principales la procreación y si sólo se juzgara la funcionalidad del requisito con el fin de la regulación.[37] Sin embargo, el requisito es inconstitucional, pero no sólo por las restricciones que impone el principio de igualdad ante la ley. Según sostuvo la Corte Suprema argentina en el caso “Sejean”,[38] el fin de la regulación del matrimonio tal como constaba en el Código Civil establecía una serie de obligaciones –entre otras, su indisolubilidad– que se correspondían con un ideal de vida afín a las creencias de la grey católica –recordemos la influencia del derecho canónico en la pluma de Vélez Sarsfield cuando redactó el proyecto de ese corpus legal–.[39] Fundada sobre ese 31

dato, la Corte indicó en su decisión que si el Estado impusiera esos requisitos por medio de su ley civil, estaría obligando a las personas a llevar adelante planes de vida ideales diferentes de los que ellas desean para sí, lo cual implicaría afectar su autonomía personal, protegida por el art. 19 de la Constitución –según la propia Corte sostuvo en reiteradas ocasiones–.[40] Estos fines de la regulación del matrimonio podrían considerarse perfeccionistas por las razones indicadas y, por eso, inconstitucionales, de modo que invalidan el requisito de la alteridad de sexos que apunta a lograrlos. El trato desigual fundado sobre un requisito funcional a un fin ilegítimo e inconstitucional se considera también inconstitucional, ya no sólo porque viola la igualdad de trato ante la ley al no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino también y sobre todo porque persigue un fin contrario al mandato constitucional expresado en el art. 19.[41] En síntesis, el principio de igualdad ante la ley, según la interpretación de la Corte Suprema de Justicia argentina, refleja el principio que alguna doctrina ha denominado “de no discriminación”:[42] se viola la igualdad de trato ante la ley siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, que supone que algunas categorías –las sospechosas– a priori no pueden superar, como veremos en detalle en el capítulo 2. Esta visión de la igualdad ante la ley, que algunos han dado en calificar de individualista –porque analiza la situación del individuo independientemente de la situación del grupo que este integra– genera la posibilidad de hacer distinciones basadas sobre criterios razonables, es decir, aquellos que logran establecer una relación de funcionalidad con el fin buscado por la regulación. Esta concepción de la igualdad tiene por objeto impedir que el Estado tome decisiones sobre la base de prejuicios e ideas estigmatizantes de las personas y dé lugar a tratos arbitrarios. Desde esta perspectiva, un artículo como el 16 de la Constitución argentina tendría como finalidad que se trate a las personas de modo que lo único relevante sea su capacidad para cumplir con el objeto que busca la regulación en cuestión, siempre que dicho objeto sea constitucional. El Estado debe ser ciego a las características de nacimiento, físicas o de otro tipo que resulten irrelevantes para los fines de la actividad que la persona aspira a realizar; por ejemplo, desempeñarse en un empleo. Esa meta es noble y sencilla de entender. Sin embargo, esta idea de igualdad como trato imparcial entraña algunas debilidades importantes. Analizaremos ahora un caso por demás gráfico que pondrá a prueba esta noción de igualdad y hará evidente el mayor de los desafíos que ella no parece capaz de enfrentar. En los Estados Unidos, en los años setenta, con el fin de evitar una extendida práctica discriminatoria en la conformación de las orquestas municipales, las audiciones de selección de los candidatos se realizaban detrás de paneles opacos que los separaban de los miembros del jurado. Incluso, en algunos casos, se tendían alfombras en el piso para que no pudiera deducirse el sexo de la persona sometida a prueba por el sonido de sus pasos, dado que hombres y mujeres suelen usar diferentes tipos de calzado que producen distintos sonidos identificables. De este modo, el sexo, la raza, la religión, el color de piel, el origen nacional o la apariencia física de la persona quedaban detrás del velo de ignorancia –en un sentido no metafórico– del comité examinador; esto hacía que la decisión de contratar a una de esas personas se basase pura y exclusivamente sobre la 32

calidad del sonido musical. Según Post, “el músico se convertía en un instrumento perfectamente descorporizado [disembodied]”.[43] El objeto de las normas protectoras de la igualdad y, en especial, la interpretación del art. 16 en esta versión individualista intentan construir desde el derecho la misma opacidad virtual que se exige que exista entre el sujeto que hace la distinción justificada y el sujeto cuyo trato igual se aspira a proteger. Esto busca evitar el prejuicio que conduciría a elegir a los candidatos sobre la base de criterios ajenos a los funcionales. La idea de la mampara opaca evoca la metáfora de la ceguera de la ley como garantía de neutralidad en el trato. Si la ley es ciega –y sorda– a todo, salvo a aquellas cualidades que indicarían la idoneidad de los candidatos y candidatas para cubrir un puesto, entonces la neutralidad de trato, su razonabilidad y su falta de prejuicio estarían aseguradas. Sin embargo, hay algo incorrecto en esta manera de evaluar la igualdad ante la ley. En el apartado siguiente veremos que la ignorancia o la ceguera no siempre son señales de neutralidad y que la aplicación de un derecho ciego a las diferencias puede tener como consecuencia cierto tipo de trato desigual no justificado desde un enfoque diferente del principio de igualdad.

El principio de no discriminación y los efectos no igualitarios La noción de igualdad como no discriminación parece haber identificado el carácter y la ubicación de esa línea que el Estado –y quizá también los particulares –[44] no puede cruzar al establecer distinciones entre personas dentro de los límites impuestos por la Constitución. Por su intermedio, aparentemente hemos construido un estándar de razonabilidad que interpreta la igualdad ante la ley de modo tal que lograría desterrar y combatir prejuicios y estigmas. Sin embargo, no todas son buenas noticias. Intentaré señalar que en una gran cantidad de casos el principio de no discriminación, sostenido por una visión individualista del principio de igualdad ante la ley, no provee suficientes herramientas para evitar los efectos no igualitarios de los tratos supuestamente neutrales. Me refiero a aquellas situaciones en que se realizan diferencias de hecho en el trato que reciben las personas y que derivan en exclusión o sometimiento sistemático, a pesar de la intención formal de la autoridad estatal de no guiarse por prejuicios e impulsos arbitrarios. En el caso descripto, referente a la selección de integrantes para la orquesta municipal, vimos que la mampara opaca permitía aislar el único atributo relevante para la selección de músicos: su idoneidad como tales. La ceguera respecto de cualquier otra condición o característica de los postulantes debía desterrar todo vestigio de prejuicio y arbitrariedad y conducir a una selección que por fin incluyera a personas provenientes de otros grupos presentes en la comunidad, como las mujeres o los afrodescendientes que no habían tenido presencia alguna en la historia previa de la orquesta. Sin embargo, para sorpresa de los seleccionadores, al correr la mampara vieron que, una vez más, todos los elegidos por este nuevo método de selección eran 33

varones blancos, precisamente aquella opción contra la cual habían diseñado el sistema de evaluación ciego. ¿Qué había conspirado contra la concreción de una selección más inclusiva que permitiera un acceso igualitario a todos los miembros de la sociedad? Algo parecido sucede, por ejemplo, en la designación de bomberos de rango superior en la ciudad de New Haven, Connecticut, en los Estados Unidos, según se debatió en la Corte Suprema de ese país en el caso “Ricci”.[45] Allí se tomaba examen a los bomberos para determinar los ascensos a las máximas jerarquías, que no sólo implican mejores salarios y beneficios sino más prestigio y reconocimiento social. La tendencia histórica era que no resultaban ascendidos los miembros de las minorías. Las autoridades correspondientes, a fin de que la mampara de la razonabilidad operara de manera correcta, solicitaron a una empresa especializada que diseñara los exámenes, los tomara y los evaluara. Nada parecía indicar que el proceso de selección se apoyaba en criterios irrazonables como la raza o el sexo de las personas. Sin embargo, la última vez que realizaron ese procedimiento, el resultado fue el que querían evitar: todos los seleccionados eran caucásicos, tal como ocurría desde hacía años. Las autoridades decidieron no aplicar los resultados del concurso para evitar que las acusaran de violar las leyes antidiscriminatorias, pero fueron demandadas por los supuestos ganadores del concurso por trato desigual irrazonable. ¿Qué funcionó mal si la mampara era tan opaca como para evitar cualquier trato arbitrario? Es difícil establecer en cada uno de estos casos cuáles fueron los factores reales que influyeron en el resultado del proceso de selección, aunque hay indicios. Para ofrecer una explicación genérica que nos ayude a pensar el problema propongo reflexionar sobre un par de casos hipotéticos adicionales: supongamos que el ingreso a la universidad pública estuviera limitado a diez vacantes por año y que la selección se hiciera mediante un examen que evaluara los conocimientos adquiridos en el colegio secundario. Demos por sentado, además, que, si bien es verdad que no existe norma alguna que establezca un impedimento para que las mujeres ingresen a la universidad, las estadísticas indican que, de hecho, las mujeres no acceden a este nivel educativo. Esto puede suceder por diferentes motivos, entre otros, la autoexclusión de ese género (como consecuencia de bajos niveles de autoestima derivados de un discurso degradante sostenido por décadas por los varones –y también por las propias mujeres– de la sociedad) o ciertas características estructurales derivadas de la distribución de roles en la familia (“la mujer se encarga de las cosas del hogar”). Observemos ahora el caso de las personas que integran los tribunales de justicia en América Latina. Es sencillo determinar estadísticamente que la mayoría de los jueces son varones. En muchos países, la selección de esos funcionarios se realiza por obra de órganos técnicos que toman exámenes anónimos o evalúan con un puntaje universal los logros profesionales de los postulantes. Sin embargo, a pesar de esta ceguera en el proceso de selección, la cantidad de mujeres que llegan a ser juezas es abrumadoramente pequeña. La exclusión de hecho de las mujeres del ejercicio del derecho a estudiar en el primero de los dos últimos ejemplos no se modificaría si el Estado aplicara con rigor 34

el método de la mampara opaca, es decir, la total ceguera respecto de la situación de hecho de los postulantes. En el caso de los músicos es posible que el test se haya diseñado sin intención alguna de excluir a miembros de un grupo específico, de modo que fuera más fácil de aprobar para los miembros de determinado colectivo. Es posible que, por ser más ricos que los afrodescendientes, los blancos pudieran haber estudiado música en conservatorios y universidades y los otros no. Es posible que las mujeres se hayan autoexcluido de la postulación a la orquesta lisa y llanamente porque nunca una mujer había obtenido una posición allí en el pasado y no creían que esa vez sería diferente. Es posible que, en el caso de los tribunales argentinos, la evaluación de los antecedentes profesionales sea “neutral” y ciega al hecho de que las mujeres, si en un momento de sus vidas optan por ser madres, interrumpen su formación o abandonan el mercado laboral durante unos años, y eso impacta sobre su experiencia profesional y hace que su educación aparezca siempre como menos rica que la de los varones de su edad. Tomemos en cuenta que, si el examen que se les tomó a los bomberos de New Haven era escrito, para los afrodescendientes resultaría más difícil aprobarlo, dados los déficits estructurales en su educación primaria y secundaria, de acuerdo con algunos estudios expertos. Así, incluso con tests iguales para todos, los resultados alcanzados por los competidores serían siempre muy diferentes. La situación de hecho de estas personas es que el trato que reciben resulta sistemáticamente excluyente, a pesar de ser razonable. El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminación tiene su raíz en una versión individualista de los derechos. Este enfoque se vincula, por un lado, con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo sometido a ciertos tratos o prácticas sociales. La persona recibe determinado trato como consecuencia de ser parte de ese grupo. Por otro lado, la versión individualista de la igualdad requiere una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la irrazonabilidad del criterio seleccionado, mientras que la igualdad de trato podría interpretarse de modo tal que exija también frustrar prácticas que, sin buscarlo, tienen efectos adversos para un solo grupo, no para otros. Vale la pena aclarar que la versión sociológica de la igualdad no se asocia necesariamente con una perspectiva holista –y, por eso. no liberal–[46] que identifica la existencia de entes superiores y diferentes a las partes que los componen. Esta visión no individualista de la igualdad reconoce a las personas como fines en sí mismas y valiosas en términos individuales, pero además incorpora el dato de su pertenencia a determinado grupo que permite reconocer su identidad, tanto a ella como a los terceros que comparten su condición e incluso a aquellos que no. Sostener que el grupo de las mujeres resulta segregado de la actividad política, que el grupo de las personas con discapacidad motora es excluido de los espacios públicos (y privados) o que los afectados por el VIH tienen más dificultades para acceder a los empleos, no implica necesariamente presumir que esos grupos conforman entes diferentes de las partes que los integran y, por lo tanto, que esos individuos son “sacrificables” por el bienestar del grupo como totalidad, faceta que para un liberal sería criticable por 35

partir de una visión holista del grupo.[47] En este sentido, el reconocimiento de la existencia de grupos, se limita a reconocer que la identidad individual de las personas autónomas se constituye, entre otras cosas, por su condición de ser mujer, ser una persona con discapacidad o ser afectado por una enfermedad, que tiene implicancias para las prácticas sociales dirigidas a tratar con ellas. También merece un comentario especial la relación entre la versión individualista de la igualdad y la requerida intención de trato desigual irrazonable (y por ende, discriminatorio). Si bien este rasgo parece fundamental en el momento de desplegar una estrategia que enfrente el prejuicio, en la práctica no parece posible ni efectivo identificar la intención discriminatoria. Owen Fiss y Ronald Dworkin, por ejemplo, sostienen que la constitucionalidad de las leyes no puede juzgarse según la intención de los legisladores, dadas las dificultades que surgen en el proceso de identificación de esa particular intención.[48] ¿Es la intención originaria del legislador que propuso el proyecto de regulación? ¿O la de los legisladores que votaron a favor de ella al sancionarse la ley en cuestión? Y si los votantes en el Congreso apoyaron la sanción por diferentes razones, ¿cuál de ellas es relevante para realizar ese juicio? Si reconocemos el fracaso de esta estrategia originalista o subjetivista,[49] entonces, desde una visión de la igualdad como no discriminación, sólo nos resta juzgar la regulación, según dice Fiss en referencia a las situaciones de los inmigrantes en los Estados Unidos, sobre la base del propósito social concebido objetivamente, y no de la motivación real. Desde esta perspectiva sería difícil impugnar una ley que impone discapacidades a los inmigrantes [o a otros grupos “sometidos”] alegando discriminación arbitraria, ya que casi siempre puede imaginarse un propósito social legítimo.[50] Teniendo en cuenta estas críticas a la versión individualista de la igualdad –en especial, su falta de atención al contexto y a los efectos del trato propinado, así como la visión de la situación de la persona desconectada de su pertenencia a un grupo–, autores como Fiss,[51] Post,[52] Siegel[53] o MacKinnon,[54] entre otros, proponen una visión diferente de la igualdad ante la ley. Una versión que no se asocia necesaria o exclusivamente al principio de no discriminación, aunque no siempre debe percibirse como opuesto a él. Fiss denomina “estructural” a esta perspectiva acerca de la desigualdad, y cabe mencionar que tiene fuertes parentescos con lo que Post llama versión “sociológica” de la igualdad. En este sentido, Fiss sugiere que el principio de no discriminación supone una concepción muy limitada de igualdad [y por ese motivo propone] delinear otro principio intermedio –el principio de grupo desaventajado– que tenga un buen argumento, si no uno mejor, para representar el ideal de la igualdad, un principio que dé mejor 36

cuenta de la realidad social, y que haga foco más claramente sobre las cuestiones que deben decidirse en los casos de igual protección de la ley. [55] Esta lectura estructural de la desigualdad y su consiguiente visión de la igualdad ante la ley no se vincula con la irrazonabilidad disfuncional o la no instrumentalidad del criterio escogido para realizar la distinción, sino que entiende que el objetivo que la igualdad ante la ley persigue es el de evitar la constitución de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados en una sociedad. Fiss nos alerta sobre la contradicción existente entre el principio de igualdad y la cristalización de castas o grupos considerados parias como consecuencia de una práctica sistemática de exclusión social, económica y, según Ely, sobre todo política.[56] Evitar que se genere un grupo excluido, sometido o sojuzgado y se perpetúe esa condición[57] sería entonces el fundamento del principio de igualdad ante la ley. Es probable que esta idea de igualdad subyaciera a la afirmación de Moreno que cité al comienzo, cuando el revolucionario rioplatense la identifica con la lucha contra la opresión y las cadenas con que los déspotas someten a los esclavos que cantan, forzados, himnos de libertad sin ser libres. Es la idea de igualdad como libertad respecto de cualquier opresión que Berlin postuló al formular su concepto de libertad positiva en la Universidad de Óxford en 1956. El concepto de grupo, que se define a partir de su condición de sometido o sojuzgado, es central en esta idea. Así, resulta fundamental la teoría de Fiss respecto de qué convierte a un conjunto de personas en un grupo en este sentido. De acuerdo con este autor, el grupo reviste las siguientes características: tiene una identidad propia diferente de las identidades de los miembros específicos que lo componen; la identidad y el bienestar del grupo y la identidad y el bienestar de sus miembros son interdependientes; los miembros del grupo se identifican por su pertenencia a este y su estatus se ve determinado –al menos en parte– por el estatus del grupo.[58] Fiss agrega –en referencia a los afroamericanos en los Estados Unidos aunque también podría aplicarse a otros grupos en otros contextos nacionales– que son un grupo pauperizado y que esa condición se ha prolongado durante generaciones y ha producido una deuda social.[59] Esta concepción de la igualdad estructural emerge también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, sobre todo en la opinión del juez Brennan acerca de varios casos; por ejemplo, “Plyler c. Doe”[60] (1982). En este pleito se debatió la existencia de un derecho a la provisión mínima de recursos educativos a las personas. En 1975, el Congreso del estado de Texas modificó su legislación para autorizar a las escuelas locales a negar la inscripción a aquellos niños que no hubieran ingresado legalmente a los Estados Unidos, es decir, los hijos e hijas de inmigrantes denominados “ilegales”. El caso había sido promovido mediante una acción de clase que reclamaba la inconstitucionalidad de una ley de Texas ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. El argumento de la defensa texana se centró en sostener que la Decimocuarta Enmienda establece “que ningún estado […] negará a ninguna persona bajo su jurisdicción la protección igual de las leyes” (cláusula emparentada con la 37

idea de igualdad de trato ante la ley del art. 16 de la Constitución argentina y tantas otras de América Latina) y que, debido a su estatus legal en materia inmigratoria, quienes hubieran ingresado ilegalmente a los Estados Unidos no eran, en sentido estricto “personas bajo su jurisdicción”. Brennan se opuso a este argumento y sostuvo que, más allá del estatus que tuvieran esos inmigrantes para las leyes de migraciones, ellos eran “‘personas’ en el sentido más usual del término”. En referencia al tema que nos ocupa, Brennan desarrolla con claridad una interpretación de la Decimocuarta Enmienda fundada sobre una visión de la igualdad ante la ley similar a la idea de igualdad como no subordinación, que opone a la constitución de grupos excluidos que se cristalicen como castas o parias sociales: La más completa incapacidad o la aplicación laxa de las leyes que impiden el ingreso ilegal a este país, acompañadas por el frustrado establecimiento de una barrera efectiva contra el empleo de inmigrantes indocumentados, ha dado por resultado la creación de una significativa “población en las sombras” [shadow population] de inmigrantes ilegales –que llega a sumar millones– dentro de nuestras fronteras. Esta situación agita el espectro de una casta permanente de residentes indocumentados, alentados por algunos a permanecer aquí como mano de obra barata, pero negándoles los beneficios que nuestra sociedad pone a disposición de los ciudadanos y residentes legales. La existencia de este grupo marginado [underclass] representa uno de sus problemas más complejos para una Nación que se enorgullece por su adhesión al principio de igualdad ante la ley. [El destacado me pertenece.] Los demandantes en este caso no eran los “padres ilegales”, sino los niños y niñas que, con la nueva ley de Texas, resultaban afectados por la decisión de sus padres de ingresar ilegalmente a los Estados Unidos. En este sentido, Brennan define con mayor precisión a este grupo peculiar de “marginados” cuando, citando el caso “Trimble c. Gordon” (1977),[61] sostiene que estos niños no tienen la posibilidad de influir en la conducta de sus padres, como tampoco en su propio estatus. [Además,] utilizar la responsabilidad de la conducta ilegal de los padres contra sus hijos no se condice con las más elementales concepciones de justicia. De esta última afirmación podría desprenderse un rasgo adicional que permitiría identificar a este grupo marginado: su falta de responsabilidad respecto de su propia situación precisamente por encontrarse en ella más allá de su voluntad; por ejemplo, los niños del caso “Plyler” no eran responsables de su condición, ya que era la consecuencia de la decisión de sus padres de ingresar ilegalmente a un país. Es interesante señalar que el voto de Brennan podría reflejar una teoría de los grupos 38

sojuzgados similar a la de Fiss. En ese sentido, el magistrado señala que los hijos de inmigrantes ilegales, de aplicarse la ley de Texas en debate, pasarían a constituir una “casta permanente”, y con esto no sólo alude a la cristalización de un grupo que recibe un trato desventajoso sino también a la perpetuación de esa condición en la cual sus integrantes no pueden influir, ya que la han generado las acciones de sus padres, no las suyas propias. Por último, y por los rasgos peculiares del caso que se refería al derecho de acceso a la educación, Brennan, luego de aclarar que la educación pública no es un derecho reconocido a los individuos por la Constitución de su país, cita “San Antonio School District”[62] y, en consistencia con la tradición de rechazo al reconocimiento de los derechos sociales por el derecho constitucional de los Estados Unidos,[63] agrega que la Corte Suprema de ese país ha reconocido “a la escuela pública como una institución cívica vital para la preservación del sistema democrático de gobierno”, de acuerdo con lo sostenido por el propio Brennan en su voto concurrente en “Abington School District c. Schempp” (1963)[64] y en “Wisconsin c. Yoder” (1972)[65], en que la Corte estableció que “algún grado de educación es necesario para preparar a los ciudadanos para participar de una manera eficaz e inteligente en nuestro sistema político abierto si aspiramos a preservar la libertad y la independencia”. Estas afirmaciones suman mayor nitidez a la caracterización del grupo inconstitucionalmente marginado, al considerar un rasgo asociado a la “libertad positiva” –en términos de Berlin– y a la idea de inclusión en la toma de decisiones colectivas en un sistema democrático que, según John Ely,[66] también consta en la famosa nota de pie de página número 4 del caso “United States c. Carolene Products Co.” decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1938.[67] En esa nota el tribunal señala la posibilidad de ejercer el control judicial de constitucionalidad cuando hubiere exclusión de lo que llama “minorías insulares” del proceso de toma de decisiones políticas. En su libro de 1979 sobre el acoso sexual de las mujeres trabajadoras,[68] MacKinnon, siguiendo el marco conceptual ofrecido por Fiss en su crucial artículo de 1976,[69] sostiene que la posición social de las mujeres tiene un lugar particular en el análisis de la desigualdad, mientras que no lo tiene en el análisis de la diferenciación arbitraria. Desde esta perspectiva, la prohibición de la discriminación por sexo aspira a eliminar la inferioridad social de un sexo respecto del otro, y a desmantelar la estructura social que sostiene una serie de prácticas que, en términos de Owen Fiss, se acumulan sobre las mujeres “desaventajadas”.[70] Fiss y MacKinnon rechazan la versión de la igualdad asociada a la idea de no discriminación porque no incorpora el dato sociológico de la situación social de las mujeres como grupo desplazado por el resto de la sociedad (que en este caso son los varones). A diferencia de la noción de no discriminación (entendida como trato no 39

arbitrario fundado sobre prejuicios), la versión de la igualdad como no sometimiento refiere a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado (la casta o underclass). La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o incompleto. Volvamos un instante a nuestro ejemplo de la selección de músicos para la orquesta municipal. La mampara opaca, símbolo de ignorancia desprejuiciada, permite evaluar a los candidatos sólo sobre la base de sus aptitudes como instrumentistas. Como sostiene Post, cada postulante es en sí una suerte de instrumento. En un mundo ideal, este modo de seleccionar a los miembros de la orquesta permitiría elegir a los mejores músicos sin el influjo de prejuicios discriminatorios hacia, por ejemplo, las mujeres o los afroamericanos. El jurado es ciego a las diferencias irrelevantes para juzgar el desempeño de los músicos. Sin embargo, esta decisión en apariencia neutral, imparcial y desprejuiciada, fundada sobre el principio de igualdad como no discriminación, es también ciega y, por ende, no neutral, respecto del tipo de personas que se presentan como aspirantes. Supongamos que, debido a ciertas condiciones y prácticas sociales, las mujeres se autoexcluyen de este concurso. Esto no distaría mucho de la realidad si recordamos que algunas sociedades asignan informalmente a las mujeres un rol social limitado, por ejemplo, a las actividades domésticas. Si damos por sentado que –hasta el momento de la selección bajo análisis– la mayoría de las orquestas no contaba con mujeres, estas podrían haber supuesto que, incluso de ser aceptadas, su situación no sería sencilla, ya que deberían enfrentar prejuicios y maltratos cotidianos en el ejercicio de sus obligaciones. Ahora supongamos que las cosas suceden de este modo y que los postulantes para la orquesta, cuyos rostros son invisibles para los jurados del otro lado de la mampara opaca, son todos varones. ¿Podríamos afirmar sin ningún grado de duda que esa selección ha sido totalmente neutral? Desde el punto de vista de la igualdad ante la ley, ¿es por completo irrelevante quiénes llegan (y quiénes no llegan) a participar en la selección detrás del “velo de ignorancia” del jurado? Desde la perspectiva de la igualdad entendida como no sometimiento o no exclusión, este dato no es irrelevante. Todo lo contrario. Es el dato de mayor relevancia contra cuyas causas y efectos se articula el principio de igualdad ante la ley. Rasgar el velo y tratar de modo diferente a las personas según el grupo al que pertenecen –privilegiando, por ejemplo, a las mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusión sistemática de las primeras de su participación en las orquestas– no sólo no sería contrario al principio de igualdad como no sometimiento, sino que constituiría un requisito de ese principio, aunque es correcto considerar que podría resultar inadmisible desde la perspectiva de la igualdad como no discriminación. El sexo de las personas no sería entonces un criterio permitido para hacer distinciones en el trato en el caso específico de que ese requisito, de manera implícita o explícita, redundara en un trato que perpetuara la exclusión de las mujeres de ámbitos relevantes de la vida social. Por otro lado, el requisito “ser mujer” podría estar justificado si condujera al desmantelamiento de la situación de subordinación, porque sería relevante –y constitucionalmente requerido– para brindar un trato privilegiado 40

justificado a las mujeres. Es más, en un contexto de exclusión de las mujeres como el descripto sería inconstitucional –por contrario a la idea de igualdad como no sometimiento– establecer algún tipo de privilegio para los varones. Por este motivo el principio de igualdad requiere acciones afirmativas respecto de las mujeres y no justifica las acciones afirmativas para varones en dicho contexto.[71] En la Argentina esta distinción entre las dos versiones del principio de igualdad ante la ley y su consiguiente tensión quedó de manifiesto en unas pocas causas judiciales, como sucede con el caso “González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba”. Este caso es un tanto extraño, pues llegó a los estrados de la Corte Suprema de Justicia a instancias de los padres de los alumnos varones de un prestigioso colegio público que luego de más de dos siglos de no admitir mujeres, de acuerdo con una tradición y no por imposición de la ley, comenzó a hacerlo. Los padres de los estudiantes alegaban un supuesto derecho de sus hijos a continuar asistiendo al colegio sin mujeres en las aulas. Más allá de la curiosidad del planteo y la extrañeza de que la Corte hubiera hecho lugar al caso, el debate de fondo se centró en la constitucionalidad del criterio de género para la admisión de estudiantes en el colegio. La mayoría de los argumentos de los ministros de la Corte se articularon en torno al principio de no discriminación e identificaron al “sexo” como criterio irrazonable apoyado en la tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es en el voto del juez Enrique Petracchi donde se reconocen los rasgos emergentes de una idea diferente de igualdad, más cercana a la de no sometimiento: Que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Córdoba, al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órgano competente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, más aún, ha removido un valladar discriminatorio –que hoy resulta moral y jurídicamente abominable– que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia.[72] Y agrega: Las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia.[73] Al afirmar Petracchi que el Estado no puede “perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer”, incorpora al análisis sobre la igualdad de trato ante la ley mucho más que el limitado principio de razonabilidad funcional o instrumental. La 41

idea de “no perpetuación de la inferioridad” de un grupo nos acerca a la aspiración de desmantelar un sistema de castas cristalizado en el tiempo que se prolonga durante generaciones, como dirían Fiss o MacKinnon, y que deja a ese grupo en una condición permanente de exclusión e inferioridad. Con este argumento, Petracchi pasó del campo de la igualdad como no discriminación, predominante en la interpretación histórica de la Corte del art. 16, al de la igualdad como no sometimiento. Aquí Petracchi está más cerca del Brennan de “Plyer” que de la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Reed c. Reed”.

Las dos concepciones de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos El debate en torno al significado de la igualdad ante la ley y la posibilidad de que este principio sea leído desde las perspectivas de igualdad como no discriminación o igualdad como no sometimiento no es privativo de tribunales nacionales como las cortes supremas a las que hice referencia. Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (la Corte y la Comisión) se han enfrentado a dilemas equivalentes y llegado a conclusiones similares. El artículo específico de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que se refiere a la protección del derecho a la igualdad de trato, el 24,[74] no es muy diferente a su homólogo en la Constitución argentina, el 16. Sin embargo, el resto de los artículos y el lenguaje del tratado aspiran a lograr mayor precisión que la buscada por la Carta Magna argentina en 1853. La Convención ofrece más detalles sobre casos, criterios y reglas que elucidan el contenido de la igualdad ante la ley. Esa información sugiere que la norma internacional se apoya sobre el principio de igualdad como no discriminación, en especial cuando en su art. 1.1 prescribe una serie de criterios que, según la doctrina, fungen como categorías no razonables y, por lo tanto, no utilizables por los Estados firmantes para justificar tratos diferentes:[75] Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.[76] Por su parte, el art. 24, sobre todo leído en consonancia con el art. 1.1, suscitó interpretaciones de la Corte Interamericana, la Comisión y la doctrina especializada que están muy en línea con el principio de igualdad como no discriminación, lectura que se focalizó en la exigencia de razonabilidad de los criterios escogidos para que 42

los Estados firmantes pudieran brindar tratos diferentes. En este sentido, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos han hecho propia la jurisprudencia de su par, la Corte Europea, según la cual los tratos diferentes debían perseguir un fin legítimo y los criterios adoptados debían sostener una razonable relación de proporcionalidad entre el medio utilizado (el criterio o requisito exigido) y el fin buscado.[77] La Corte Europea ha dicho, respecto de la cláusula de igualdad de la Convención Europea, que es importante, entonces, buscar los criterios que permitan determinar si una diferencia de trato, relacionada, por supuesto, con el ejercicio de uno de los derechos y libertades establecidos, contraviene el art. 14. Al respecto, la Corte, fiel a los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos, sostiene que el principio de igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración, para lo cual deben tomarse en cuenta los principios que usualmente prevalecen en las sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido por la Convención no sólo debe buscar un fin legítimo: el art. 14 se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se desea concretar. […] En su intención de descubrir si hubo o no una distinción arbitraria en un caso concreto, la Corte no puede pasar por alto los aspectos jurídicos y fácticos que caracterizan la vida de la sociedad en el Estado que, como Parte Contratante, debe responder por la medida en discusión. Al hacerlo, no puede asumir el papel de las autoridades nacionales competentes, ya que perdería de vista el carácter subsidiario del mecanismo internacional de aplicación colectiva establecida por la Convención. Las autoridades nacionales son libres de elegir las medidas que consideren apropiadas en las materias sometidas a la Convención. El análisis de la Corte se limita a la conformidad de dichas medidas con los requisitos de la Convención.[78] Según estos lineamientos interpretativos, la Corte Interamericana sostiene en la Opinión Consultiva 4/84: 56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “sobre los principios que pueden deducirse 43

de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable” [Caso “Relativo a ciertos aspectos de las leyes referentes al uso de idiomas en la educación en Bélgica”, ya citado]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.[79] Esta adopción del principio de razonabilidad, asociado al principio de igualdad como no discriminación, como estándar para identificar tratos desiguales prohibidos se reitera en los conceptos vertidos por la Corte en la Opinión Consultiva OC-18/03: 105. En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables cuando estas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.[80] La visión de la igualdad como no discriminación se ve reflejada, por ejemplo, en las afirmaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-4/84: 53. El art. 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. Por su lado, el art. 24 (Igualdad ante la Ley) de la Convención establece: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Aunque las nociones no son idénticas y quizá la Corte tendrá en el futuro la 44

oportunidad de precisar las diferencias, dicha disposición reitera en cierta forma el principio establecido en el art. 1.1. En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley, se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el art. 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, estos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley.[81] Sin embargo, tanto la Corte Interamericana como la Corte Suprema argentina, enfrentadas a casos de desigualdad estructural –tal como sucedió con Petracchi en el caso “Delgado”– corrigen su noción de igualdad como no discriminación con ideas que parecen más cercanas a la noción de igualdad como no sometimiento, de modo que este giro también redunda en una noción diferente de categoría sospechosa, que resulta coherente con la noción de grupo sojuzgado que supone, precisamente, esa idea de igualdad como no sometimiento. Veamos lo que la Corte Interamericana sostuvo en la Opinión Consultiva OC-18/03: 103. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.[82] Si bien la referencia a los grupos que hace la Corte en esta OC-18/03 presume que los criterios prohibidos tienen un alcance o impacto simétrico en el universo de las personas referidas, pues no agrega que el grupo debe encontrarse en una situación de desventaja estructural, las referencias a la discriminación de facto y la mención de prácticas prohibidas de funcionarios públicos introduce aquel factor sociológico que Owen Fiss consideraba esencial para la idea de igualdad entendida como no sometimiento. Sin embargo, hasta aquí no consta la noción de grupo puesto en situación de desigualdad estructural que parece emerger en el caso “González y otras (Campo Algodonero) c. México”, cuando la Corte Interamericana sostiene: 401. En similar forma, el Tribunal considera que el estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres 45

respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Estado (supra, párr. 398), es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades de policía judicial, como ocurrió en el presente caso. La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer. […] 450. La Corte recuerda que el concepto de “reparación integral” (restitutio in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una indemnización [en] compensación por los daños causados. Sin embargo, teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso y que fue reconocida por el Estado (supra párrs. 129 y 152), las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que […] tengan un efecto no sólo restitutivo sino también correctivo. En este sentido, no es admisible una restitución a la situación estructural de violencia y discriminación. Del mismo modo, la Corte recuerda que la naturaleza y [el] monto de la reparación ordenada dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus familiares.[83] Esta cita evidencia la incorporación de la noción de desigualdad estructural al pensamiento y el lenguaje de la Corte Interamericana. La referencia a la subordinación de la mujer a prácticas que obedecen a estereotipos de género “dominantes” y “persistentes” en la sociedad, el reconocimiento de que esas condiciones “se agravan cuando los estereotipos se reflejan […] en políticas y prácticas”, más la mención del concepto de “desigualdad estructural” en el párrafo siguiente demuestran que la Corte se ha inclinado por leer el art. 24 de la Convención a la luz del principio de igualdad como no sometimiento y no –o al menos no exclusivamente– a través del prisma de la noción de igualdad como no discriminación. Asimismo, en 2012 la Corte Interamericana decidió el caso “Atala Riffo y Niñas c. Chile”[84] en el que se debatía la responsabilidad internacional del Estado por el supuesto trato discriminatorio hacia la señora Atala, a quien, debido a su condición sexual, se le había retirado la custodia de sus hijas. El tribunal, apoyándose en decisiones propias previas,[85] relacionó la noción de igualdad ante la ley con la situación relativa de los grupos en la estructura social según el mandato de la igualdad entendida como no subordinación. En palabras de la Corte, 79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de 46

la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a [lo] cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Sobre la base de esta concepción de la igualdad como no subordinación, y recurriendo una vez más a su doctrina,[86] justifica la obligación del Estado de instrumentar medidas de acción afirmativa para desmantelar las condiciones que generan la situación de desigualdad estructural, ya sea esta consecuencia de la existencia de normas jurídicas o bien de prácticas llevadas a cabo por el Estado o por particulares: 80. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Si bien hasta aquí la Corte es clara en cuanto a que la interpretación correcta de la Convención Americana del principio de igualdad debe sustentarse en el principio de no subordinación, remata su argumento con palabras que no dejan lugar a dudas de su postura cuando se refiere de manera explícita al carácter perpetuo, histórico y estructural del trato desigual que caracteriza a la noción de igualdad como no sometimiento: 92. En lo que respecta al argumento del Estado de que, para la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Suprema, no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede [considerarse] un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. […] 267. La Corte resalta que algunos actos discriminatorios analizados en capítulos previos se relacionaron con la reproducción de estereotipos […] asociados a la discriminación estructural e histórica que han sufrido las 47

minorías sexuales (supra, párr. 92), particularmente en cuestiones relacionadas con el acceso a la justicia y la aplicación del derecho interno. Por ello, algunas de las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que […] tengan un efecto no sólo restitutivo sino también correctivo hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la población LGTBI. En esta línea a continuación se analizarán las solicitudes de la Comisión y los representantes. [Los destacados me pertenecen.] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, transitó esa senda en su informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”: 72. El principio de no discriminación aplicado a los problemas de género puede tener diferentes significados que denotan distinto alcance en su protección. Una primera formulación de este principio, más restringido en términos de su protección, condena las normas, las prácticas y [las] políticas por las cuales un hombre, [por el solo hecho de serlo] o por supuestos rasgos o condiciones que serían inherentes al hombre, es elegido para un trabajo o un cargo. Por ejemplo, son discriminatorias aquellas normas que postulan que sólo los hombres podrán estudiar una carrera profesional, ejercer determinado trabajo o ser administradores de los bienes de la sociedad conyugal. En consecuencia, en este sentido, el principio de no discriminación postula que las personas no deben ser tratadas desigualmente sobre la base de su sexo, ya que está comprometido con la equidad de distribuir oportunidades escasas entre un conjunto de candidatos competitivos independientemente de su sexo. Este enfoque presupone un mundo de individuos autónomos que compiten en una carrera o que toman decisiones libres.[…] 75. Una concepción más amplia del principio de no discriminación se vincula con la idea de terminar con la subordinación de las mujeres como grupo. Esta concepción (que [bajo] esta luz algunos llaman principio de antisubordinación) condena las prácticas que tienen el efecto de crear o perpetuar en nuestra sociedad una posición subordinada para ciertos grupos desaventajados, como es el caso de las mujeres. En esta concepción, la discriminación de las mujeres no sólo debe ser rechazada porque presupone un trato injusto para algunas personas individualmente consideradas, sino porque, además, tiene por función subordinar a las mujeres como grupo para, de este modo, crear y perpetuar una jerarquía de género. La discriminación es considerada uno de los tantos procesos sociales responsables del orden jerárquico de los sexos que coloca a las mujeres en la base de dicha pirámide.[87] 48

El párrafo no podría ser más claro. La toma de partido de la Comisión por una concepción de igualdad construida sobre el principio de no subordinación o no sometimiento es explícita y no deja lugar a dudas. Si bien el primer párrafo parece adoptar una noción de igualdad como no discriminación, asociada a la razonabilidad de los criterios y el impacto simétrico que esa idea conlleva, el segundo corrige esa noción y remata con la aceptación explícita de la noción de desigualdad estructural y la consiguiente justificación de las medidas de acción afirmativa que favorecen en el trato al grupo sistemáticamente sometido. Esto resulta aún más evidente cuando afirma: 99. El sistema interamericano no sólo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación. Ello implica la necesidad de trato diferenciado cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio o un bien o el ejercicio de un derecho.[88] En síntesis, también los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos encargados de interpretar los principios y derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y otros pactos internacionales, han terminado por entender, no sin atravesar dudas y debates, que la noción de igualdad ante la ley recogida en esos instrumentos no se agota en la prevención y persecución de la arbitrariedad y el trato desigual irrazonable, sino que además exige a los Estados firmantes acciones tendientes a desmantelar todas aquellas normas y prácticas que producen situaciones de desigualdad estructural en los respectivos países. La confluencia de criterios entre tribunales nacionales e internacionales en cuanto al significado del principio de igualdad –de modo que complementa la noción de igualdad como trato no arbitrario con el principio de igualdad como no subordinación– reconstruye el alcance del valor protegido en los momentos fundacionales de las democracias latinoamericanas y que se ha consolidado con el paso del tiempo, las reformas constitucionales y las interpretaciones que realizan los tribunales y los congresos nacionales.

La igualdad como no sometimiento y sus derivas

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En suma, dos concepciones están en debate: una asocia igualdad con no arbitrariedad –igualdad como no discriminación–, otra la entiende como contraria a la creación o perpetuación de grupos en situación de subordinación –igualdad como no sometimiento–. La idea de igualdad como no discriminación responde al ideal básico de igualdad de trato ante la ley, libre de caprichos, arbitrariedades o prejuicios por parte del Estado. Es lo menos que podemos exigir como trato igualitario. Sin embargo, esta perspectiva acerca de la igualdad parece desatender aquellas situaciones en que la desigualdad de trato no se funda sobre la arbitrariedad o el prejuicio, sino que es consecuencia de situaciones de inequidad estructural a las que están sometidos algunos grupos de la sociedad. El primer enfoque nos protege del capricho y la irrazonabilidad, el otro pretende revertir prácticas sociales de exclusión y perpetuación de situaciones de subordinación. Como sostiene Post, la razonabilidad funcional puede, en ocasiones y por ser ciega al contexto, perpetuar prácticas sociales desigualitarias.[89] La mampara opaca es neutral, pero obra de manera desprejuiciada en una estructura social que impide que todos los grupos por igual tengan acceso a la audición para postularse en busca de un lugar en la orquesta. La mampara, sin embargo, resulta muy eficaz para impedir que el jurado seleccione al músico por su elegancia o porque es amigo del mayor donante del teatro municipal donde se presenta la orquesta; y esa neutralidad contribuye a evitar cierto tipo de trato desigual, aunque no todos. La Constitución argentina, debido a su raíz liberal igualitaria, incorpora la idea de igualdad fundada sobre el principio de no sometimiento. Sin embargo el art. 16 no ofrece muestras claras e irrefutables en ese sentido. Su redacción es escueta y débil y en esa misma cláusula la referencia a la idoneidad para ocupar cargos públicos puede inducirnos a pensar que a esa norma subyace en forma excluyente la idea de igualdad como no discriminación. También podemos decir que expresiones como las de Moreno confirman la intuición de que el ideal igualitario implícito en la noción de igualdad como no sometimiento estaba presente en los debates constitucionales en la Argentina del siglo XIX. Además, la protección de la autonomía que se desprende del art. 19 de esa Constitución y las interpretaciones de esa provisión por parte de la Corte Suprema de Justicia dan cuenta del fuerte vínculo que une los ideales de igualdad y libertad con la necesidad de desmantelar todas aquellas estructuras que esclavizan y someten a las personas.[90] La reforma constitucional de 1994 es una contribución más, y bastante contundente, a la construcción de la perspectiva que aquí defiendo. El reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas incluido en esa reforma confirma que la concepción de no sometimiento debe complementar la de no discriminación y, de este modo, esa versión combinada de la igualdad ante la ley debe guiar la interpretación del art. 16 de la Constitución nacional y la resolución de aquellos casos en que esa igualdad se ve vulnerada por actos u omisiones del Estado o los particulares. La introducción del nuevo inc. 23 del art. 75 y su implícito reconocimiento de la igualdad como no sometimiento, además de artículos como el 37 y el 75, inc. 19 mencionados al comienzo de este capítulo –sumado al camino que la Corte ha empezado a transitar en cuanto a la “no perpetuación de la inferioridad” de grupos en el caso “Delgado”–, 50

deben guiar nuestra más moderna interpretación del principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitución nacional. Ahora bien, la noción de igualdad entendida como no sometimiento impacta sobre el modo en que concebimos y entendemos otros derechos reconocidos en las Constituciones y los tratados internacionales, así como sobre las obligaciones estatales surgidas a partir del compromiso constitucional del Estado de proteger a las personas contra la desigualdad estructural. La noción de igualdad como no sometimiento obliga a redefinir la concepción de categorías sospechosas, como asimismo a trazar los límites al ejercicio de derechos fundamentales asociados con la libertad personal, como la libertad de contratar y la de asociarse. Esta visión de la igualdad también operaría como guía para el diseño de políticas públicas que, por un lado, no deberían contribuir a perpetuar la situación de subordinación de grupos y, por el otro, deberían tender a desmantelar las estructuras sociales que producen esa subordinación. Por último, la igualdad como no sometimiento obliga a reformular el rol de los tribunales y sus posibles respuestas cuando, en ejercicio de su facultad de proteger la igualdad ante la ley como derecho constitucional, afrontan demandas de personas pertenecientes a grupos sojuzgados que esperan del Estado una postura enérgica contra esos atropellos. A estos temas me referiré en los tres capítulos siguientes.

[1] Cit. en Jonathan Miller, María Angélica Gelly y Susana Cayuso, Constitución y derechos humanos, t. II, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 1524 (en pp. 1523-1528 consta una reseña histórica sobre el principio de igualdad en los orígenes de nuestra historia constitucional). [2] Art. 1 del Capítulo V: “Todos los ciudadanos gozan de igualdad ante la ley […] bajo la inmediata protección de las leyes”; art. 5 del Capítulo XIV: “No podrá [el Congreso] conceder títulos de nobleza”. [3] Art. VIII del Capítulo II: “La igualdad consiste en que la ley –bien sea preceptiva, penal o aflictiva– es igual para todos y asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservación de los derechos que cada uno disfruta”. [4] El decreto del 12 de marzo de 1813 dio por extinguida la mita, las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal de los indios a las iglesias, sus párrocos y ministros. En él se estableció que los indios debían ser tenidos por “hombres perfectamente libres y en igualdad de derechos a todos los demás ciudadanos que pueblan [las Provincias Unidas] debiendo imprimirse y publicarse este soberano decreto en todos los pueblos de las mencionadas provincias, traduciéndose fielmente en los idiomas guaraní, quechua y aymará, para la común inteligencia”. Véase Helio Zarini, Constitución de la Nación Argentina. Aportes para el estudio de derecho e historia constitucionales, 2ª ed. ampliada, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 36, cit. por Jonathan Miller, María Angélica Gelly y Susana Cayuso en Constitución y derechos humanos, t. II, ob. cit., p. 1525. [5] Véanse Ronald Dworkin, “¿Entran en conflicto la libertad y la igualdad?”, en Paul Barker (comp.), Vivir como iguales. Apología de la justicia social, Buenos Aires, Paidós, 2000, pp. 57-80; Carlos S. Nino, “Liberalismo conservador: ¿liberal o conservador?”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, pp. 17-44; Norberto Bobbio, Igualdad y libertad, Barcelona, Paidós–ICE UAB, 1993, pp. 53-96. [6] Isaiah Berlin, “Dos conceptos de libertad”, en Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid,

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Alianza Universidad, 1993, p. 195. El destacado me pertenece. [7] Ibíd., p. 236. [8] John Stuart Mill, Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1993, cap. 1. [9] Digo “casi” porque en nuestro país afirmar esto de un modo más contundente podría ser un tanto arriesgado, ya que nunca se puede estar positivamente seguro de que no existan normas específicas que establezcan la exclusión de alguno de estos grupos de ciertas actividades. Este ensayo apunta a demostrar que esas normas, de existir, serían inconstitucionales. [10] Art. 75, inc. 23 C. N.: “[Corresponde al Congreso] legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. El destacado me pertenece. [11] Art. 37 C. N.: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”; art. 75, inc. 2 C. N.: “[Corresponde al Congreso] imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan”; art. 75, inc. 19 C. N.: “[Corresponde al Congreso] proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. [12] En este capítulo me referiré exclusivamente al modo en que el art. 16 C. N. y sus concordantes limitan la acción del Estado. No me detendré en las decisiones tomadas por particulares que podrían resultar contrarias a la igualdad ante la ley, aunque las posiciones aquí defendidas son extensibles a esos casos con algunas prevenciones que no se analizarán en este capítulo, pero a las que me referiré en el capítulo 3. [13] Art. 28 C. N.: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. [14] 473 U. S. 432 (1985). [15] K. Anthony Appia, “Stereotypes and the shaping of identity”, en Robert C. Post y otros, Prejudicial Appearances. The Logic of American Antidiscrimination Law, Durham, Duke University Press, 2003, p. 56. [16] Fallos, 16:118. [17] Fallos, 153:67. [18] Fallos, 238:60. [19] 253 U. S. 412. [20] 404 U. S. 71. Una versión traducida de este fallo consta en Jonathan Miller, María Angélica

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Gelly y Susana Cayuso, Constitución y derechos humanos, t. II, ob. cit., p. 1524. [21] Gerald Gunther, Individual Rights in Constitutional Law, 5ª ed., Westburg, Nueva York, The Foundation Press, “University Case Series”, 1992, pp. 279-283. [22] 473 U. S. 432 (1985). [23] Véase John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1971, p. 14 [hay ed. cast.]. [24] Robert C. Post, “Prejudicial appearances: The logic of American Antidiscrimination Law”, en el vol. homónimo al cuidado de Robert C. Post y otros, ob. cit., p. 18. Post se refiere aquí a las relaciones de empleo entre particulares, tema que analizaré en el capítulo 3 de este libro, pero el principio descripto puede aplicarse también a las relaciones de empleo público en que el contratista es el Estado. [25] Esto es así a menos que se logre demostrar que, por razones genéticas o biológicas, las mujeres no están “naturalmente equipadas” para realizar este tipo de estudios, lo cual resulta inadmisible. Sin embargo, no olvidemos que hubo intentos semejantes impulsados por autores racistas, entre ellos el que surge de Richard J. Herrnstein y Charles Murray, The Bell Curve. Intelligence and Class Structure in American Life, Nueva York, Oxford University Press, 1994. Para una crítica a estas posiciones asociadas con el determinismo genético, véase Orlando Patterson, The Ordeal of Integration, Washington D. C., Civitas Counterpoint, 1998, en especial el cap. 4: “For whom the Bell curves: The intellectual and cultural contradictions of genetic determinism”, pp. 125-145. [26] Voto del juez Petracchi en “Repetto, Inés María c. Provincia de Buenos Aires s. inconstitucionalidad de normas legales”, Fallos, 311:2272. [27] Véase el apartado “El trato igual y el principio de no discriminación” de este capítulo. [28] Fallos, 311:2272. También, en forma similar, “Calvo y Pesini c. Provincia de Córdoba”, Fallos, 321:194. [29] CSJN, “González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba”, 19 de septiembre de 2000, Fallos, 323:2659. [30] Sobre la doctrina de las “categorías sospechosas”, véase Fernando Rey Martínez, “Igualdad, diferencia, discriminación”, en El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, McGraw-Hill, 1995, pp. 39-61. También Víctor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 242-268. [31] Caso “Repetto”, cit., considerandos 6 y 7. [32] CSJN, “González de Delgado,”, cit. El destacado me pertenece. [33] Sobre un análisis de la doctrina de las “categorías sospechosas” en nuestra Corte Suprema, véase Hernán Gullco, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El derecho a la igualdad…, ob. cit. [34] Fernando Rey Martínez, “Igualdad, diferencia, discriminación”, cit. [35] Íd. [36] Roberto P. Saba, “‘Sejean’ y la concepción liberal de la sociedad”, en Aída Kemelmajer, Marisa Herrera y Nora Lloveras (dirs.), Natalia de la Torre (coord.), Máximos precedentes. Derecho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2014, pp. 38-60. [37] Sin embargo, si la razonabilidad del criterio para justificar tratos diferentes hacia aquellas personas del mismo sexo que quisieran contraer matrimonio consistiera en esto, podrían imponerse otras restricciones a los contrayentes, como el compromiso de procrear o, incluso, la posibilidad de que el Estado disuelva los matrimonios que no procreen, todos supuestos jamás pensados ni admitidos por los defensores del requisito de la alteridad de sexos. [38] La Ley, 1986-E, p. 648. [39] Abelardo Levaggi, Dalmacio Vélez Sarsfield y el derecho eclesiástico, Buenos Aires, Perrot, 1969. [40] Véanse las decisiones de la Corte Suprema argentina en “Bazterrica, Gustavo Mario s.

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tenencia de estupefacientes”, 29 de agosto de 1986 (Fallos, 308:1392); “Sejean, Juan B. c. Zaks de Sejean, Ana M. s. inconstitucionalidad del art. 64 de la Ley 2393”, 27 de noviembre de 1986 (Fallos, 308:2268); “Portillo, Alfredo s. infracción art. 44 Ley 17.351”, 18 de abril de 1989 (Fallos, 312:496); “Saguir y Dib, Claudia Graciela s. autorización para transplante de órganos” (Fallos, 302:1284); “Arriola, Sebastián y otros s. causa nº 9080”, 25 de agosto de 2009 (Fallos, 332:1963); “Bahamondez, Marcelo”, 6 de abril de 1993 (considerandos 8, 9 y 13 del voto conjunto en disidencia de los jueces Enrique S. Petracchi y Augusto C. Belluscio; Fallos, 316:479); “Albarracini Nieves, Jorge W. s. medidas precautorias”, 1º de junio de 2012 (Fallos, 335:799). [41] Véase mi testimonio experto ante la Cámara de Diputados en el contexto del debate sobre la Ley de Matrimonio que finalmente derogó el requisito de la alteridad de sexos en la Argentina: . [42] Owen Fiss, A Community of Equals. The Constitutional Protection of New Americans, Boston, Beacon Press, 1999, pp. 3-29 [ed. cast.: Una comunidad de iguales, Buenos Aires, Miño y Dávila, 2002]. [43] Robert Post da este ejemplo en “Prejudicial appearances”, cit., pp. 18-19. Véase también “American orchestras: All ears”, The Economist, 30 de noviembre de 1996, p. 89. [44] Véase el capítulo 3 de este libro. [45] “Ricci c. DeStefano”, 557 U. S. 557 (2009). [46] Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, 2ª ed. ampliada y revisada, Buenos Aires, Astrea, 1989, pp. 344-345. [47] Jürgen Habermas, “Struggles for recognition in the Democratic Constitutional State”, comentario en Charles Taylor, Multiculturalism, ed. ampliada al cuidado de Amy Gutmann, Princeton, Princeton University Press, 1994, p. 107-134; la cita corresponde a p. 132. [48] Owen Fiss, A Community of Equals, ob. cit., p. 29. Ronald Dworkin, Sovereign Virtue, Cambridge, Harvard University Press, 2000, cap. 12: “Affirmative action: Is it fair?”, pp. 409426, en especial p. 411. También Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986, cap. 9. [49] Para conocer críticas a este tipo de interpretación “originalista” realizada sobre la base de la identificación de intenciones, véase Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 59-80. [50] Owen Fiss, A Community of Equals, ob. cit., p. 29. [51] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, en Marshall Cohen, Thomas Nagel y Thomas Scanlon (eds.), Equality and Preferential Treatment, Princeton, Princeton University Press, 1977, pp. 84-154, . [52] Reprod. por Robert C. Post, “Prejudicial appearances”, cit. [53] Reva B. Siegel, “Discrimination in the eyes of the Law: How ‘color blindness’ discourse disrupts and rationalizes social stratification”, en Robert C. Post y otros, Prejudicial Appearances, ob. cit., pp. 99-152. [54] Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women, New Haven, Yale University Press, 1979, pp. 102-103. [55] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit. [56] John H. Ely, Democracia y desconfianza, Bogotá, Siglo del Hombre–Universidad de los Andes, 2001, cap. 4, pp. 97-131. [57] Fiss las denomina “castas” (A Community of Equals, ob. cit., p. 12). [58] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit. [59] Íd. [60] 457 U. S. 202. [61] 430 U. S. 762, 770. [62] 411 U. S. 1 (1973). [63] Sobre la relación entre el reclamo por el respeto de los derechos sociales y el principio de

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igualdad ante la ley como estrategia de exigibilidad indirecta de los primeros, véase Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 168-178. [64] 374 U. S. 203, 230. [65] 406 U. S. 205, 221. [66] John H. Ely, Democracia y desconfianza, ob. cit., cap. 4, pp. 97-131. [67] 304 U. S. 144, 152-153, n. 4. [68] Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women, ob. cit., pp. 102-103. [69] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit. [70] Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment, ob. cit., pp. 103. El destacado me pertenece. [71] Ruth B. Ginsburg, Constitutional Aspects of Sex-Based Discrimination, St. Paul, Minnesotta, West Publishing Co., 1974, p. 89. [72] Caso “González de Delgado”, cit. [73] Íd. [74] “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” [75] Véase Ariel E. Dulitzky, “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”, Anuario de Derechos Humanos (Facultad de Derecho, Universidad de Chile), nº 3 (2007), pp. 15-32. [76] Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [77] Sobre esta jurisprudencia de la Corte IDH, véase Claudio Nash Rojas y Valeska David, “Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos”, en Claudio Nash Rojas e Ignacio Mujica Torres (eds.), Derechos humanos y juicio justo, Lima, Red Interamericana de Gobernabilidad y Derechos Humanos, s.f., pp. 159-212. [78] TEDH, Caso “Relativo a ciertos aspectos de las leyes referentes al uso de idiomas en la educación en Bélgica”, 23 de julio de 1968, vol. 6, Serie A, párr. 10. [79] OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. [80] OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. [81] OC-4/84, cit. [82] OC-18/03, cit. [83] Corte IDH, “González y otras (Campo Algodonero) c. México, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sentencia del 16 de noviembre de 2009, Serie C nº 205, párr. 401. El destacado me pertenece. [84] “Atala Riffo y Niñas c. Chile”, Corte IDH, 24 de febrero de 2012. [85] OC-4/84, cit., párr. 55, OC-18/03, cit., Serie A nº 18, párr. 101 y caso “Comunidad Indígena Xákmok Kásek c. Paraguay”, párr. 269, disponible en . [86] OC-18/03, cit., párr. 104; caso “Comunidad Indígena Xákmok Kásek”, cit., párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General nº 18, “No discriminación”, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6. [87] Comisión IDH, informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 68, 20 de enero de 2007. [88] Íd. [89] Robert Post, “Prejudicial appearances”, cit., p. 40. [90] Véanse las ya citadas decisiones CSJN, “Bazterrica”, “Sejean”, “Portillo”, “Saguir y Dib”, “Arriola”, “Bahamondez” (considerandos 8, 9 y 13 del voto conjunto en disidencia de los jueces Enrique S. Petracchi y Augusto C. Belluscio) y “Albarracini”.

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2. Igualdad, clases y clasificaciones ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas?

La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, inspirada en la jurisprudencia de su par de los Estados Unidos, estableció que las distinciones que el Estado realice entre las personas, dirigidas a justificar un trato diferente y que estén basadas sobre criterios como la nacionalidad[91] o el sexo,[92] se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley que la Constitución nacional establece en su art. 16. El Estado sólo podría superar esa presunción contra la categoría o criterio escogido si demostrara la existencia de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicación de esa categoría,[93] que en el lenguaje de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la legislación de este país se ha calificado como “sospechosa”.[94] El examen que proponen ambas cortes es conocido como test de “escrutinio estricto” y, con el fin de derribar esa presunción, atribuye al Estado la carga de justificar el trato diferente al exigirle que demuestre que no está violando el principio de igualdad constitucional.[95] La persona afectada, asimétricamente, goza de la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido violado su derecho constitucional a la igualdad de trato ante la ley, pues en el caso de tratos diferentes fundados sobre categorías sospechosas se presume que la lesión existió por el solo recurso a un criterio con esas características. Este juego de presunciones, que favorece a la persona supuestamente afectada, hace que sea fundamental determinar cuáles son los elementos que permiten identificar cuándo una categoría utilizada para fundar tratos diferentes es sospechosa. Además de las categorías hasta ahora reconocidas por la Corte Suprema argentina, ¿cuáles otras merecerían esta calificación y el consiguiente juego de presunciones asociado a ella? ¿Qué característica comparten estas categorías para pertenecer a una misma familia de criterios? ¿Es la edad de una persona una categoría sospechosa?[96] ¿Y la estatura? [97] ¿Y cierto patrón estético?[98] ¿Es posible identificar un listado de categorías sospechosas? ¿La Corte Suprema argentina presupone la posibilidad de producir este listado a priori y en abstracto cuando resuelve que resulta impugnable “una categoría infraconstitucional basada sobre el ‘origen nacional’ [por considerarla] sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar”?[99] La Ley Antidiscriminatoria[100] de la Argentina señala aquellas características de las personas en virtud de las cuales está prohibido discriminar (religión, raza, 56

nacionalidad, ideología, sexo, opinión política o gremial, posición económica, condición social y características físicas). Esta norma establece que es posible aplicar sanciones civiles contra aquellos que realicen acciones disvaliosas que afecten a otras personas por tener una condición asociada a alguna de esas categorías. También establece sanciones penales contra los individuos que realicen conductas motivadas en el odio fundado sobre el rechazo a diferencias raciales, políticas, religiosas, étnicas o nacionales. ¿Podría sostenerse en igual sentido que en los casos mencionados decididos por la Corte Suprema argentina son estos rasgos de la identidad personal que establece la ley los que deberían recibir el trato legal de las categorías sospechosas? Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe que la obligación de los Estados firmantes de respetar los derechos allí mencionados los compromete a no discriminar “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. ¿Es posible sostener que estas categorías son sospechosas y por lo tanto merecedoras de un escrutinio estricto? ¿Qué convierte a una categoría en sospechosa? ¿Qué es lo sospechoso de una categoría sospechosa? Asignar a una categoría el estatus de sospechosa es relevante, pues coloca al Estado (y quizá también al particular acusado de violar el derecho a ser tratado igual)[101] que la tome como base para el trato diferente en una situación de desventaja procesal frente a quien denuncia el trato desigual inconstitucional. De por sí, este último deberá limitarse a esperar que el demandado demuestre que la presunción en su contra no se sostiene. Por lo tanto, si la designación de la categoría como sospechosa tiene tamaña relevancia, determinar qué convierte a un criterio diferenciador del trato en sospechoso es de suma importancia y trascendencia, pues distribuye cargas argumentativas y probatorias en forma desigual entre las partes del pleito y dificulta justificar el trato diferente y elevar la protección del afectado. Por otro lado, también tiene connotaciones relevantes sobre la presunción de validez de las normas decididas de manera democrática, porque, si bien la regla es que se presumen válidas las normas decididas mediante un proceso deliberativo,[102] cuando la norma establece como criterio diferenciador una categoría sospechosa, la presunción de validez cae y es reemplazada por una de invalidez, pese a que el proceso que llevó a imponerla es epistémicamente superior. Para detectar el rasgo que permite distinguir las categorías sospechosas de las que no lo son, encontramos tres argumentos que la Corte argentina utiliza de modo indistinto y alternativo, como si todos ellos tuvieran un juego armonioso y carente de tensiones: en verdad, no es así.[103] En primer lugar, se arguye que la categoría es sospechosa de ser contraria a la Carta Magna porque su utilización para hacer distinciones confronta con una clara prohibición constitucional. Esto sucede en los casos en que se utiliza el criterio de la nacionalidad, cuando el art. 20 de la Constitución establece que nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles.[104] Por otro lado, algunas sentencias o votos individuales en ellas, establecen que la categoría es sospechosa porque es irrazonable, es decir, que es

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prácticamente imposible encontrar algún caso en que la categoría justifique un trato diferente en virtud del principio de razonabilidad. En este sentido, y conforme a este principio (entendido como relación funcional de medio a fin), es muy difícil imaginar que el sexo de las personas, la nacionalidad, o los diferentes tipos de ciudadanía[105] (o bien la raza, en el caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos)[106] puedan ser categorías funcionales a algún tipo de propósito estatal (o privado, aunque en este caso será necesario un análisis aparte). [107] Así, ¿en qué caso podríamos imaginar que el fin de una acción o de una regulación estatal justificaría tratar a las personas de manera desigual sobre la base de su sexo, de su origen nacional, de su ciudadanía o de su raza? Al parecer, prácticamente en ninguno. Por otro lado, la presunción en contra del criterio escogido no es insuperable, pues el Estado aun podría demostrar un interés urgente que justifique el trato diferente en una situación excepcional.[108] Si dejamos de lado el primer argumento, que considero el más débil por asociarse a una afirmación dogmática propia del positivismo ideológico, la segunda caracterización de categoría sospechosa parece estar asociada de manera exclusiva a su irrazonabilidad –al menos, a priori–. Sin embargo, existe una tercera forma de identificar las categorías sospechosas que la Corte Suprema argentina (y también la de los Estados Unidos) ha puesto de manifiesto, aunque sólo por medio del voto del juez Petracchi en el caso “Delgado”. Desde esta perspectiva, las categorías sospechosas se reconocen por su asociación con el objetivo de proteger a grupos vulnerables o sistemáticamente discriminados (como los afrodescendientes en los Estados Unidos o las mujeres en la Argentina). Por lo demás, las categorías utilizadas para hacer distinciones en el trato dispensado a las personas serán consideradas sospechosas en la medida en que el Estado las utilice para justificar un trato que perjudique a esos grupos. Por ejemplo, si las mujeres han sido históricamente excluidas y postergadas de los ámbitos de la política, el mercado laboral o la educación superior, la utilización del sexo como justificación de tratos diferentes entre personas que resulten en perjuicio para las mujeres y perpetúen esa exclusión debería ser considerada una categoría sospechosa y por ende, presuntamente inconstitucional, para así proteger a las mujeres de ese trato excluyente. Esta yuxtaposición de caracterizaciones y justificaciones de las categorías sospechosas –así como del escrutinio estricto del cual son merecedores los tratos basados sobre ellas– no es inocua y pone de manifiesto la tensión existente entre concepciones de igualdad constitucional que no pueden aplicarse indistintamente por ser a veces contradictorias, interdependientes y hasta excluyentes. La confusión o la sumatoria de principios y argumentos que reposan sobre diferentes visiones de lo que la igualdad constitucional exige trae aparejados algunos riesgos y provoca discusiones y controversias que parecen provenir de un malentendido. Quienes difieren en cuanto a las categorías sospechosas o a cómo reconocerlas, en verdad discrepan sobre lo que realmente exige o significa la igualdad de trato establecida en la Constitución. Esta discrepancia en cuanto al significado de la igualdad constitucional tiene consecuencias prácticas relevantes muy diferentes. Veamos un ejemplo. Por un lado, el sexo puede ser un criterio presuntamente irrazonable porque es una categoría a cuyo 58

respecto resulta casi imposible encontrar casos en que pueda utilizarse como requisito necesario para lograr un fin o propósito estatal legítimo. El sexo resultaría una categoría sospechosa de ser irrazonable, a menos que el Estado demuestre su interés urgente en utilizarla en una situación excepcional (supongamos que el Estado argumenta que para la población de una cárcel de varones es mejor que los roles de vigilancia sean ejercidos sólo por personal penitenciario masculino). Si la sospecha reside en que la categoría sexo, que refiere simétricamente tanto a varones como a mujeres, es casi en todos los casos irrazonable, su aplicación no aspira a proteger a un grupo o una clase de personas específicos, sino que previene un trato arbitrario contra cualquier persona –hombre o mujer– a quien se proporcione un trato que no esté estrictamente fundado sobre su idoneidad o cualidades necesarias para alcanzar un fin legítimo, y para lo que el sexo, cualquier sexo, será siempre a priori un requisito inadmisible. La categoría sospechosa, en este sentido de presuntamente irrazonable, no se refiere a ninguna clase de personas en particular, sino a aquellas personas que reciben un trato que deriva de una clasificación. Fijar un criterio como el género o el sexo clasifica el universo de las personas en dos grupos, varones y mujeres, y puede trazar una distinción entre los dos grupos justificando así el trato diferente a partir de un criterio irrazonable, pero esto no significa que necesariamente configure un criterio que identifica a una clase de personas como un grupo sometido ni tampoco que contribuya a ese sometimiento. Las categorías sospechosas, en tanto presuntamente irrazonables, podrían determinarse en abstracto y enumerarse en listados de categorías, en principio, prohibidas. Quienes entienden que las categorías sospechosas se definen de este modo fomentan la adopción de legislaciones que ofrezcan esos listados a fin de prohibir los tratos irrazonables fundados sobre los criterios incluidos en las listas. La enumeración de criterios que nunca justificarían hacer una diferencia en el ejercicio de los derechos del art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo, ha sido interpretada como un conjunto de categorías sospechosas de no ser razonables y que por consiguiente deben presumirse como prohibidas, a menos que el Estado que las aplique se esmere en demostrar que esa presunción no es válida para el caso particular de que se trata, sobre la base del argumento de que existen razones imperiosas para utilizarla. En otras palabras, se aplica el test del escrutinio estricto que desarrolló la Corte Suprema de los Estados Unidos[109] y que la Corte argentina retomó en “Repetto”.[110] En este sentido, Ariel Dulitzky afirma: El tratamiento de los motivos incluidos en los catálogos, que denominan “categorías sospechosas” de discriminación, establece que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su convencionalidad o constitucionalidad, y a su vez un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad.[111] Esta noción de categorías sospechosas como categorías a priori irrazonables es 59

tributaria del principio de igualdad como no discriminación, y tiene dos efectos. Por un lado, convierte a las categorías prohibidas en categorías de alcance simétrico, ya que, por ejemplo, no es posible usar la categoría “sexo” en ningún caso, para justificar tratos ventajosos hacia los varones, ni tampoco para tratos de ese tipo en procura de favorecer a las mujeres. Por ese motivo, y como segundo efecto, esas categorías así entendidas obran como obstáculo contra la implementación de políticas afirmativas que traten de modo preferencial a grupos estructuralmente desiguales y cuyo diseño busque desmantelar las condiciones que hicieron y hacen de esos grupos castas inadmisibles en un régimen de igualdad de trato,[112] en línea con lo que requiere el principio de igualdad como no sometimiento. Por eso, no es posible asociar estos listados de criterios prohibidos a priori con políticas tendientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural de grupos: ambos extremos, el de establecer categorías simétricas y el de brindar tratos preferenciales a grupos menos favorecidos, son en principio contradictorios.[113] La identificación de las categorías del artículo 1.1 de la Convención como criterios prohibidos en todos los casos que realiza la Corte Interamericana en la OC-4[114] contrasta con la concepción de categorías prohibidas en cuanto a que su aplicación contribuya a la perpetuación de la condición de sometimiento que sufre un grupo que esa Corte defiende en la OC-18,[115] idea que también expresa la Comisión en el informe “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, de 2007.[116] La variación en la idea de igualdad –que pasó de pensarse en función de la prohibición de tratos arbitrarios a asociarse al imperativo de evitar la conformación, cristalización y perpetuación de un sistema de castas– impacta sobre la noción de las categorías que se presumen inválidas. En la Convención, el listado de criterios prohibidos responde a la idea de igualdad como no arbitrariedad, mientras que la noción de igualdad como no subordinación exige examinar si el criterio escogido propicia un trato que perpetúe una situación de desigualdad estructural; por este motivo y desde esta última perspectiva, los criterios prohibidos no pueden imaginarse en abstracto ni enumerarse, pues serán todos aquellos cuya aplicación redunde en la creación, cristalización o perpetuación de la situación de sometimiento de un grupo, lo cual está determinado por el contexto. Así, el marco de las clasificaciones prohibidas se diferencia del marco que busca la protección de clases de personas en situación de subordinación. Entender el sexo como categoría sospechosa implica considerar arbitrario cualquier trato diferente que se funde sobre él; sin embargo, sería posible recurrir al sexo como categoría que justifique tratos diferentes constitucionales en el caso de las mujeres si se aplicara un requisito, condición o cualidad exigida para recibir un trato en particular que redundara en beneficio de las mujeres por encontrarse ellas en situación de desigualdad estructural. Negar la utilización del sexo como categoría para hacer todo tipo de distinciones privaría al Estado de un recurso fundamental para proteger a la clase sojuzgada. En suma, lo que la noción de igualdad como no subordinación impediría no es la utilización del criterio sexo para hacer distinciones en el trato, sino cualquier criterio o condición que redundara en perjuicio de las mujeres como grupo y que perpetuara su situación de subordinación. Los varones podrían atacar la estrategia 60

de proteger a las mujeres mediante tratos especiales afirmando que el sexo, por ser una categoría sospechosa, es un criterio vedado; de este modo podrían resistir esos tratos preferenciales dados a las mujeres –como las acciones afirmativas– tendientes a revertir una situación de exclusión estructural de ellas por considerar que esos tratos están fundados sobre una distinción irrazonable sustentada por la sospechosa categoría del sexo. Antes señalé que existen problemáticas consecuencias prácticas provocadas por la falta de claridad en torno a qué vuelve sospechosa a la categoría sospechosa. Ahora seré más específico y me referiré, a modo de ejemplo, a una consecuencia en particular y que, desde mi punto de vista, tiene la mayor relevancia: la relación entre esas categorías y los tratos preferenciales. La ambigüedad acerca de los elementos idiosincráticos de las categorías sospechosas, alimentada por la yuxtaposición de diferentes ideas de igualdad que dan fundamento a distintas concepciones de esas categorías, genera dos posibles paradojas. En primer término, si lo que fundamenta la creación o identificación de categorías sospechosas, y del consiguiente escrutinio estricto, es el principio de no discriminación (trato desigual irrazonable),[117] entonces ellas podrían ser un obstáculo a la implementación de tratos diferenciales tendientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Si, por el contrario, lo que justifica la consideración especial de las categorías sospechosas es el fin igualitario de desmantelar situaciones de trato diferente estructural (en el sentido de la igualdad como no sometimiento)[118] que aspira a favorecer a los grupos vulnerables y sistemáticamente excluidos, entonces ellas no pueden estar sujetas al acotado, individualista y estrecho principio de razonabilidad y no discriminación, pues la aspiración de razonabilidad y no arbitrariedad protege a los dos sexos en forma simétrica y no reconoce la situación de hecho de que uno de ellos es una clase sometida y sojuzgada, mientras la otra es una clase dominante o beneficiaria de la situación de exclusión estructural que impera sobre la primera. En suma, si el principio de no discriminación, entendido como aquel que exige que se realicen sólo distinciones razonables, define el carácter sospechoso de la categoría, entonces el sexo será sospechoso y los tratos preferenciales de grupos estructuralmente desiguales estarán más expuestos a posibles ataques por trato desigual injustificado. Si el principio de no sometimiento justifica que una categoría sea calificada como sospechosa, entonces el requisito de “ser varón” para postular a un contrato laboral será sospechoso y, en cambio, el requisito “ser mujer” para un caso similar podría ser justificado, incluso, o sobre todo, cuando excluyera a los varones de esos empleos con el fin de desmantelar una situación de exclusión de la mujer del mercado laboral.[119] Entender el modo en que obran los principios de no discriminación y no sometimiento puede ayudarnos a definir cuáles son las categorías sospechosas, así como a determinar si contribuyen a la implementación del principio de igualdad constitucional o si constituyen un obstáculo a su aplicación. Reconocer cuál de estos principios subyace al concepto de categoría sospechosa puede ayudarnos a identificar aquellos casos en los que no debería funcionar como un obstáculo a las políticas de acción afirmativa o si el interés estatal urgente podría surgir de la obligación del Estado –derivada del principio de igualdad constitucional (como no sometimiento)– 61

de desmantelar situaciones de exclusión sistémica. El objetivo de este capítulo es mostrar un posible modo de ordenar esta discusión para evitar justificar las categorías sospechosas con principios equivocados o contradictorios y superar así algunos malentendidos.

¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? Una respuesta posible desde el principio de no discriminación Como vimos en el capítulo anterior, discriminar es hacer distinciones.[120] Es trazar una línea que permite distinguir grupos de personas a las que se tratará de un modo diferente en función de algún criterio. Ese criterio, que determina por dónde pasa la línea clasificatoria, puede ser una conducta (las diferencias en el trato que establece el Código Penal entre las personas que realizan ciertos actos y aquellas que no, con miras a aplicar sanciones a las primeras y no a las segundas), una capacidad o habilidad (saber manejar un vehículo amerita la obtención de una licencia de conducir ) o un rasgo de la personalidad (ser simpático para la audiencia televisiva nos puede hacer elegibles para conducir el noticiero del canal estatal). Nadie objeta que el Estado tiene la facultad de tratar a las personas de un modo diferente basándose en criterios, categorías o requisitos específicos. Como sucede con cualquier facultad reconocida por ley, el Estado debe respetar ciertos límites en el ejercicio de su poder para trazar esas líneas que justifican los tratos diferenciados que prescribe la ley o son producto de prácticas del gobierno o de prácticas y acciones de particulares reguladas (permitidas o prohibidas) desde el poder estatal. Detectar por qué la distinción que hace el Estado en un caso concreto es un trato diferente prohibido por la Constitución es una tarea compleja. Más aún si la norma fundamental que guía nuestro juicio es una cuyo significado resulta elusivo, como puede ocurrir con el art. 16 de la Constitución nacional argentina y otras no menos imprecisas normas constitucionales o de derecho internacional (actualmente con jerarquía constitucional) tales como el art. 75, inc. 23 de esa Carta Magna o el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es necesario precisar esta inevitable indeterminación radical del texto constitucional[121] mediante una interpretación que justifique la aplicación de la norma y su alcance. Como vimos en el capítulo 1, desde 1875 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recurrido al principio de razonabilidad para reconocer los tratos diferentes permitidos y diferenciarlos de los prohibidos, y así asignar significado al art. 16. Según ese tribunal, este principio exige que el criterio escogido por el Estado (en actos propios o en regulaciones que obliguen a particulares), si aspira a concretar distinciones válidas (constitucionales), debe guardar una relación de funcionalidad con el fin buscado al realizar esa acción o al establecer la regulación. En otras palabras, la Corte ha escogido como principio intermediario[122] rector entre el texto

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constitucional y la interpretación judicial al principio de igualdad como no discriminación. El principio de no discriminación entiende que la obligación constitucional de trato igual está guiada exclusivamente por la correcta relación entre medios y fines, relación que algunos autores llaman de funcionalidad.[123] Como vimos en el capítulo anterior, el principio de no discriminación no refleja de manera correcta la aspiración igualitaria del art. 16 (sobre todo, pero no sólo, después de la incorporación constitucional en 1994 de la obligación estatal de promover medidas de acción positiva según el mencionado art. 75, inc. 23). El principio de no discriminación –e, implícito en él, el principio de razonabilidad– entendido como expresión de la relación de funcionalidad entre medios y fines, no considera relevante tomar en cuenta la situación que afecta de hecho a aquellas personas que integran ciertos grupos que han sido histórica y sistemáticamente excluidos de ámbitos tales como el mercado laboral, la actividad política, la educación universitaria o de calidad superior, o de los más básicos servicios públicos por el solo hecho de ser miembros de ese grupo. En otras palabras, el principio de no discriminación (de no arbitrariedad, de razonabilidad, de relación medio-fin), lejos de ser incorrecto, es relevante sólo si se presume que se dan ciertas condiciones de igualdad de oportunidades y no sometimiento de grupos (en el sentido de trato desigual grupal histórico, sistemático y, por ello, estructural). Si no se dan estas condiciones, el principio de no discriminación “llega tarde” y puede ser un excelente instrumento, muchas veces utilizado sin conciencia de sus efectos, para perpetuar y reforzar prácticas que generan situaciones de desigualdad estructural. Antes sostuve que la otra forma de entender el mandato constitucional dirigido a evitar tratos desiguales se refiere a la idea de igualdad como no sometimiento o no exclusión. Para esta visión de la igualdad, lo que sucede de hecho, antes del momento de la selección ciega, es un dato para nada irrelevante. Todo lo contrario. Es el dato de mayor relevancia contra cuyas causas y efectos se articula el principio de igualdad ante la ley entendido como contrario al sometimiento de un grupo por otro o por el resto de la sociedad.[124] Correr el velo y tratar de modo diferente a las personas según el grupo al que pertenecen, privilegiando, por ejemplo, a las mujeres sobre los varones en un contexto de exclusión sistemática de las primeras de su participación en las orquestas, no sólo no sería contrario al principio de igualdad como no sometimiento, sino que sería requerido por este, mientras que ello resultaría inadmisible desde la perspectiva de la igualdad como no discriminación. En aparente paradoja, “ser mujer” sería un criterio insostenible para hacer distinciones y desplazar del acceso a ciertas actividades como el empleo (o bien de todas) a ese género, y a la vez sería relevante (y constitucionalmente requerido) para brindarle un trato privilegiado justificado para acceder a esas actividades.[125] Sin embargo, la paradoja es sólo aparente, ya que dicho criterio no puede utilizarse para perpetuar situaciones de exclusión, sino sólo para revertirlas y desmantelarlas. El principio de no discriminación parece haber guiado la tarea interpretativa de la Corte Suprema argentina al articular en la jurisprudencia el concepto de categorías sospechosas y sus consecuencias desde el punto de vista de las cargas argumentativas 63

que distribuye el test de escrutinio estricto. Esto se inspiró en un desarrollo jurisprudencial de la Corte de los Estados Unidos.[126] En otras palabras, para la Corte argentina –o, más específicamente, para los jueces Petracchi y Bacqué, primero, [127] y Petracchi y Maqueda, más tarde–,[128] las categorías sospechosas en el derecho argentino son, fundamental pero no exclusivamente, un derivado del principio de no discriminación. Señalo que no lo es exclusivamente, porque creo que la Corte, o más específicamente Petracchi en su voto del caso “Delgado”, parece asociar las categorías sospechosas con el principio intermediario competidor del principio de no discriminación con miras a determinar el significado del derecho al trato igual que establece el art. 16: el principio de no sometimiento. Esta ambigüedad en el modo de interpretar la cláusula y justificar las categorías sospechosas con dos principios contrapuestos y en tensión traerá algunos problemas más o menos graves cuando llegue el momento de precisar el significado de esa provisión y el alcance y contenido de las categorías sospechosas (en el próximo apartado desarrollaré esta cuestión y sus alcances). A juzgar por las categorías que hasta ahora ha elegido la Corte Suprema argentina para asignarles el tratamiento privativo de sospechosas (sexo, ciudadanía y nacionalidad)[129] es claro que la justificación se relaciona con la irrazonabilidad que en principio tienen estas categorías para justificar casi cualquier tipo de diferencia en el trato que se funde sobre ellas. Evidentemente, la elección de categorías como sexo o nacionalidad no se relaciona con la protección de algún grupo específico ni con una estrategia de desmantelamiento de una situación de desigualdad estructural que afecta a determinado grupo de personas, sino que esas categorías se aplican a todos los sexos y a todas las nacionalidades de manera simétrica. Si aceptamos este punto de partida, y la relación que las categorías sospechosas parecen tener con la exigencia de razonabilidad, entenderemos que las categorías sospechosas surgen en la jurisprudencia de la Corte argentina (y de la estadounidense) como un desprendimiento del principio de no discriminación y que centran su caracterización en la irrazonabilidad palmaria del criterio escogido para hacer una distinción entre personas. La cuestión es determinar si esa interpretación constitucional es correcta o si, por el contrario, estos intérpretes deberían haber recurrido al principio intermediario de la igualdad como no sometimiento para dar contenido a la noción de categoría sospechosa. El modo en que procedieron los jueces del máximo tribunal argentino al asignar significado a las categorías sospechosas recurriendo al principio de no discriminación nos obliga a reconocer como tales a criterios como el sexo, sin distinción alguna de si el grupo identificado por la categoría es o no un grupo sojuzgado, sometido o víctima de un trato desigual estructural. En este sentido, siguiendo el razonamiento de la Corte al asociar las categorías sospechosas con el principio de no discriminación, la condición de “ser mujer” para recibir un trato particular del Estado o de las regulaciones que este establezca es tan irrazonable como la condición de “ser varón”. Desde el punto de vista de la igualdad como no discriminación, lo irrazonable es el recurso al sexo de las personas como criterio para realizar la distinción en el trato, no el reconocimiento de un grupo o clase de personas que comparten un género en particular y cuyos 64

integrantes se identifican por los tratos desiguales sistemáticos e históricos que han recibido como consecuencia de esa pertenencia grupal. La Corte Suprema argentina parece compartir esta asociación de las categorías sospechosas con el principio de no discriminación cuando en casos como los ya mencionados “Repetto”, “Delgado”, “Hooft”, “Gottschau” o “R. A., D.” identifica como sospechosas las categorías de nacionalidad y sexo, sin detenerse en un análisis sociológico o histórico de la situación particular del grupo beneficiado con la asociación de su trato a la aplicación de una categoría que será sospechosa, y al considerar sospechosas, en cambio, aquellas que no se asocian con grupos específicos (y que por eso son de aplicación simétrica a más de un grupo, incluso a grupos sojuzgados y no sojuzgados por igual). En los casos “Repetto”, “Gottschau” y “R. A., D.”, la nacionalidad en sentido lato (no una nacionalidad específica) utilizada por el Estado como criterio para tratos diferentes que perjudicaban a los extranjeros se considera una categoría sospechosa por ser irrazonable y no por ser requerida por una política de desmantelamiento de una supuesta práctica social de discriminación y exclusión de los extranjeros como grupo, o de las personas nacidas en los Estados Unidos o en Bolivia como subgrupos dentro de los extranjeros. Lo único que parece interesar a la Corte en esas decisiones es que el criterio “nacionalidad” no es funcional a los objetivos y propósitos de la regulación o que la regulación persiga fines ilegítimos. En el caso “Delgado”, ya mencionado, la Corte considera sospechosa la categoría “sexo”, que por abarcar a todos los seres humanos no se refiere a un grupo en particular, y la rechaza por la irrazonabilidad que implica establecerla como requisito para ser admitido como alumno o alumna en un colegio secundario. El sexo como categoría para hacer distinciones es irrazonable y afecta, según la Corte, a varones y mujeres de manera simétrica, aunque en este caso causa perjuicio sólo a las mujeres. La identificación del sexo como categoría sospechosa, y no del requisito de ser varón para ingresar al Colegio Monserrat, indica la intención de vetar como criterio, en calidad de sospechosa, a una categoría que resulta irrazonable en cualquier contexto (se trate de la exclusión de varones o bien de mujeres de la educación pública) y no a una categoría cuya aplicación atenta contra la exclusión sistemática de un grupo específico que padece una historia de imposibilidad de acceso permanente a la educación de calidad en la provincia de Córdoba –las mujeres–. Sin embargo, no todos pasaron completamente por alto los claros indicios de desigualdad estructural presentes en el caso. En este sentido, es preciso aclarar que en el voto de Petracchi algunas referencias parecen indicar que lo que en realidad le molestaba no era la elección del “sexo” como requisito de admisión, sino la elección del sexo masculino como requisito excluyente para el ingreso al Colegio Monserrat, que dejaba fuera de uno de los mejores establecimientos educativos de la provincia a las mujeres que desearan ingresar, tal como sucedía desde su fundación en el siglo XVIII. Llama la atención esta yuxtaposición de una visión de las categorías sospechosas como expresión e implementación del principio de no discriminación con otra fundada en el principio de no sometimiento, sin percibir que responden a objetivos y valores dispares y, a veces, en conflicto. Aquí me detendré en el argumento que identifica las 65

categorías sospechosas con tratos presuntamente irrazonables y arbitrarios, dado que el tipo de categorías que han recibido el calificativo de sospechosas en la jurisprudencia argentina (el sexo, la ciudadanía o la nacionalidad) indican una fuerte toma de partido, aunque no unánime ni definitiva, respecto de la relación entre las categorías sospechosas y el principio de no discriminación en la Corte Suprema argentina. La función reguladora del Estado, así como el desarrollo de algunas de sus facultades, por ejemplo la de contratar personal para su planta de empleados, requiere establecer distinciones entre las personas. Esas distinciones se basan sobre criterios o categorías que identifican a grupos de personas con características comunes. El principio de no discriminación limita la discrecionalidad del Estado para hacer esas diferencias y tiende a evitar la arbitrariedad en el ejercicio de sus facultades. Según Owen Fiss, el principio de no discriminación se construye en tres pasos. En primer lugar, reduce el ideal de igualdad al principio de igualdad de trato (“las situaciones similares deben ser tratadas en forma similar”).[130] Esta idea subyace a la doctrina tradicional de la Corte Suprema argentina, inspirada en la Corte Suprema de los Estados Unidos y conocida bajo el estándar de “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”. Así, el máximo tribunal argentino ha interpretado en numerosas oportunidades desde 1875 que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del Estado de tratar igual a aquellas personas que estén en igualdad de circunstancias. [131] Son ejemplos los casos “Caille” (1928)[132] y “García Monteavaro c. Amoroso y Pagano” (1957)[133] que describí en el capítulo 1, inspirados en la tradición interpretativa estadounidense expresada en casos como “F. S. Royster Guano Co. c. Virginia”[134] (1920). En segundo término, según Fiss, el principio de no discriminación exige considerar como un hecho aceptable que el Estado deba hacer distinciones y trate a algunas personas de un modo diferente a como trata a otras. Por ejemplo, el menos controvertido de los códigos penales establece distinciones entre las personas sobre la base de sus conductas diferentes.[135] De este modo, resulta inevitable e incluso justo que se tracen líneas que permitan hacer estas distinciones. La finalidad del principio de no discriminación es identificar qué líneas o distinciones son permisibles. Las únicas distinciones prohibidas, de acuerdo con este principio, son las arbitrarias.[136] El tercer paso está dado por el método que debe seguir el juez para determinar cuándo la distinción es arbitraria, dado que ello no surge explícitamente de la cláusula que establece la protección de la igualdad en la Constitución (ni en la estadounidense ni en la argentina). El método tiene dos etapas: a) identificar la discriminación según el criterio en el cual se basa y b) considerar que la discriminación es arbitraria si el criterio sobre el cual se basa no se relaciona con el fin o propósito que persigue el Estado.[137] Por ejemplo, la selección de empleados para la administración pública nacional sobre la base de su raza, sería una distinción arbitraria y, por lo tanto, inadmisible a la luz del art. 16 interpretado mediante el principio de no discriminación. Por otro lado, para completar el panorama, Tussman y tenBroek han señalado que la relación entre medio y fin no es siempre tan clara como para propiciar una dicotomía, 66

es decir, si hay una relación entre medio y fin o si no la hay. La cuestión no se reduce a si el medio está o no relacionado con el fin; lo que se necesita saber es en qué medida el medio (o el criterio escogido) está relacionado con el fin o propósito del Estado. Los autores mencionados explican que, dado cierto propósito estatal, existen dos modos en que el medio puede no ajustarse al fin (en ese caso el criterio escogido se considerará ill-fit o desajustado). El criterio escogido puede ser sobreinclusivo (si abarca más personas de las necesarias dentro del grupo que recibe el trato de referencia) o subinclusivo (si alcanza con la distinción en el trato a menos personas que las que correspondería).[138] Un ejemplo de categoría sobreinclusiva sería el aislamiento geográfico de todos los japoneses residentes en los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial: el Estado decía tener pruebas de que algunos de ellos eran espías que tramaban una conspiración contra su país de residencia en beneficio de su país de origen.[139] Un ejemplo de subinclusión sería no haber ordenado el aislamiento de los alemanes en una situación y un contexto similares al de los japoneses por encontrarse los Estados Unidos en guerra al mismo tiempo con Alemania y con Japón. En estos casos el juez debe determinar cuál es el criterio escogido para hacer la distinción. Luego tiene que establecer el propósito de la regulación o la decisión. Una vez logrado esto, deberá determinar la legitimidad del propósito y, por último, establecer si existe una relación de funcionalidad entre criterio y propósito. Sin embargo, como esa relación no responde a una opción dicotómica, será necesario saber, en caso de que no se dé una relación perfecta y directa entre el criterio y el propósito (que fue sobre- o subinclusivo), en qué medida ese desajuste es relevante para determinar que estamos ante un trato prohibido, porque no en todos los casos de desajuste habrá una arbitrariedad que invalide la clasificación. En aquellas situaciones en que la arbitrariedad no sea palmaria o se den otros requisitos, podrá permitirse algún nivel de desajuste [ill-fitness] y, por lo tanto, de tratos injustificados o de arbitrariedad leve. Tussman y tenBroek sostienen que, dada la dificultad o la imposibilidad de ser exactos al adoptar criterios que se condigan perfectamente con el fin buscado, tenemos un margen de tolerancia respecto de esos criterios imperfectos en la mayoría de los casos. Pero también argumentan que, si el criterio escogido para realizar el trato diferente es sospechoso, la tolerancia al desajuste o ill-fitness del requisito exigido será nula, a menos que el Estado demuestre un interés perentorio que desplace la presunción de arbitrariedad. Así, notamos cuán relevante es determinar qué hace que una categoría sea considerada sospechosa. Ahora bien, si el ajuste entre el medio y el fin no es perfecto [ill-fit] y existe una gradación de posibilidades que van de un ajuste paupérrimo a uno óptimo, sin ser todas ellas inválidas (algún nivel de sub- o sobreinclusión sería tolerable en este tipo de casos), la cuestión que debe dilucidarse será qué estándar nos permite establecer que cierto desajuste alcanza un nivel de gravedad tal que obliga a considerar inválido el criterio y, por este motivo, catalogar su elección de arbitraria (luego, inválida) o que no es lo suficientemente grave (con una relación medio-fin imperfecta pero tolerable) y constitucionalmente permitida. En este punto la Corte Suprema de los Estados Unidos, con el fin de presumir inconstitucionales algunas distinciones en las 67

que no sería tolerable un ajuste imperfecto de medio a fin (a menos que el Estado demuestre su interés urgente), genera los estándares de categoría sospechosa (como la raza) y derecho fundamental (como el voto), parámetro no figura en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. A diferencia de lo que sucede con el escrutinio mínimo o el estándar de mera racionalidad, según los cuales los niveles de sub- y sobreinclusión tolerables son muy altos, en los casos de la categoría sospechosa y del derecho fundamental el ajuste del medio al fin debe ser máximo. De este modo, cualquier nivel de sub- o sobreinclusión evitable será inadmisible. El rasgo de “evitable” establecido por la Corte de los Estados Unidos proporciona al Estado una ventana de trato arbitrario justificado en casos de categorías sospechosas o de derechos fundamentales afectados cuando el único modo de lograr el propósito buscado es el recurso a un criterio que no se ajuste perfectamente al propósito:[140] el interés estatal urgente que el gobierno alegó en “Korematsu” (más allá de las dudas acerca de que los japoneses o sus descendientes que habitaran los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial podrían haber sido una amenaza, pues hoy en día los historiadores coinciden en que ese riesgo no existió).[141] En la jurisprudencia argentina el concepto de categoría sospechosa y su consiguiente escrutinio estricto no se incorpora como correlato de la aplicación de la idea de desajuste inadmisible provocado por la aplicación de una categoría sospechosa: en principio, se la considera irrazonable en todos los casos. Su incorporación se da en forma implícita, pues los jueces no recurren a la terminología misma de “categoría sospechosa”. Por medio del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué, de forma un tanto dogmática y como consecuencia de la aplicación de la regla del art. 20 de la Constitución que prohíbe tratos diferentes entre nacionales y extranjeros en cuanto al ejercicio de los derechos civiles, se evita dar mayores explicaciones acerca de cómo se funda su surgimiento y cuáles son los criterios para asignar a una categoría el estatus de sospechosa: Cabe concluir –ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución nacional– que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un “interés estatal urgente” para justificar aquella y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea “razonable”.[142] Hasta este caso la presunción de inconstitucionalidad parece apoyarse casi dogmáticamente en la provisión constitucional que exige un trato igual para nacionales y extranjeros, de modo que los magistrados no elaboran el carácter sospechoso de la categoría “nacionalidad”. Sin embargo, Petracchi desarrolla el embrión de una teoría de las categorías sospechosas en el caso “Delgado” cuando se pronuncia sobre la procedencia constitucional del “sexo” como categoría para justificar tratos diferentes por parte del Estado: 68

Quien defienda una clasificación o exclusión basada en el género sexual deberá probar que aquella sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificación ha de ser “genuina” y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Si bien más adelante me referiré en detalle a la posición de Petracchi en el caso “Delgado”, cabe resaltar aquí que la fórmula “medios relacionados con objetivos” y la simétrica referencia a hombres y mujeres evoca la jerga asociada al principio de igualdad como no discriminación y su emparentada idea de categoría sospechosa como irrazonable a priori, en contraste con la idea de remover los obstáculos que impiden el libre desarrollo de un grupo sojuzgado; recordemos las palabras de Petracchi: “[La Universidad de Córdoba, al erradicar el requisito de ser varón para ingresar al Colegio Monserrat] ha removido un valladar discriminatorio –que hoy resulta moral y jurídicamente abominable– que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia”.[143] ¿Es posible hablar de dos Petracchi, uno que ve la categoría como sospechosa de ser irrazonable y otro que la considera sospechosa por ser expresión de una práctica de sometimiento de un grupo? Esta yuxtaposición de argumentos basados sobre principios diferentes parece impedir el buen desarrollo de la doctrina de las categorías sospechosas en la Corte Suprema argentina, al dar una señal de la indefinición del tribunal respecto de cuál idea de igualdad está dispuesto a sostener cuando interpreta el principio constitucional.

¿Clasificaciones o clases? No parece insensato identificar ciertas categorías y, luego de un ejercicio mental que concluya que no podrían ser razonables en ningún caso hipotético, calificarlas de sospechosas precisamente porque no podemos imaginar cómo podrían justificar tratos desiguales que a su vez sean constitucionales. Ante este tipo de categorías, como sexo, raza o nacionalidad, parece útil forzar a quien las utilice –por ejemplo, el Estado– a demostrar su razonabilidad o la existencia de un interés estatal urgente que supere la presunción de inconstitucionalidad que pesa en su contra. Sin embargo, no todas son buenas noticias, pues el instrumento inventado –las categorías sospechosas entendidas como irrazonables a priori– no es una herramienta útil para componer todos los desperfectos en materia de tratos desiguales injustificados. Apelemos a un símil que proponía Genaro Carrió cuando nos mostraba los límites del lenguaje normativo:[144] sabemos que no podemos tomar la sopa con un tenedor; de modo análogo a ese 69

tenedor, que sí resulta útil para comer alimentos sólidos, la categoría sospechosa –en tanto expresión del principio de no discriminación y su correspondiente centro de gravedad en la exigencia de razonabilidad entre medio y fin– es útil para impedir los tratos desiguales irrazonables, pero inútil para desmantelar tratos desiguales estructurales. Aún más, las categorías sospechosas entendidas de esta manera podrían ser un obstáculo en el proceso de desmantelamiento si no se estableciera un límite al principio de razonabilidad sobre el cual se apoya. El problema central de las categorías sospechosas como expresión del principio de no discriminación se relaciona con los problemas que presenta este principio respecto del objetivo exigido por el derecho a ser tratado igual, constitucionalmente reconocido, de desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Como sostuve en el capítulo 1, el principio de no discriminación soslaya el dato sociológico de la segregación o exclusión de grupos y presupone una situación ideal de igualdad de oportunidades que, cuando no se da, no sólo no ayuda a revertirla sino que parece contribuir a perpetuarla. Como en el ejemplo de la orquesta, la ceguera frente a lo que de hecho sucede puede hacernos creer que la neutralidad resultante de la opacidad de la mampara es lo que necesitamos para evitar tratos desiguales prohibidos por la Constitución. Sin embargo, esa aspiración de neutralidad entendida como ceguera a las diferencias y situaciones de desigualdad estructural contribuye a que se perpetúen la segregación y la exclusión de ciertos grupos, rechazadas por el principio de igualdad constitucional. La mampara opaca no usaba criterios irrazonables para la selección de los músicos: lo único que importaba era que los postulantes fueran buenos intérpretes de sus instrumentos, aplicar el principio de razonabilidad y comprobar la relación funcional necesaria de medio a fin. Sin embargo, esa razonabilidad no contribuía a que los grupos históricamente desplazados de la actividad dejaran de serlo. El problema del principio de no discriminación, que se traslada a la noción de categoría sospechosa entendida como irrazonable a priori y que se apoya en él para justificarse, es que aspira a cierto ideal de universalidad en la aplicación de la ley (del principio y de las categorías) que no es posible en aquellos contextos en que existen grupos sojuzgados o excluidos. En términos ontológicos, el principio de no discriminación y el concepto de categoría sospechosa que se le asocia rechazan la existencia de los grupos y, por ende, también la existencia de grupos estructuralmente desiguales, así como la exigencia normativa (constitucional) de desmantelar las situaciones de exclusión y segregación que afectan a sus integrantes. El principio de no discriminación autoriza al Estado a hacer diferencias en el trato entre las personas sobre la base de clasificaciones no arbitrarias. Es decir, el Estado puede tratar de un modo diferente a los miembros de los grupos A y B, pero el criterio que justifica la distinción debe ser razonable, y esto presupone que la relación que une al medio (el criterio escogido) con el fin (el propósito de la decisión o de la regulación) debe ser de funcionalidad. El trato diferente justificado desde el principio de no discriminación identifica a un grupo de personas a las que trata de manera diferente pero que no se corresponde con una clase de personas (una clase sojuzgada o excluida, por ejemplo), sino que se conforma a partir de una clasificación basada sobre un criterio razonable, como puede ser el de aquellas personas que recibirán la 70

licencia de conducir porque han demostrado contar con la habilidad necesaria para conducir un vehículo sin poner en grave riesgo la vida de otras personas. El conjunto de personas capaces de conducir un vehículo no conforma una clase, sino un grupo surgido a partir de una clasificación, que es algo muy diferente. El principio de no discriminación permite un trato diferente basado en una clasificación razonable y no arbitraria (“los que saben conducir” y “los que no saben conducir”), pero no representa la aspiración de proteger a un grupo o clase (las mujeres, los afrodescendientes, las personas con discapacidad, etc.) de tratos desiguales estructurales. El trato desigual justificado en la regulación del otorgamiento de licencias de conducir sólo aspira a lograr el propósito regulatorio de una mayor seguridad vial sin utilizar medios arbitrarios (como sucedería si se escogiera el sexo, la raza o las ideas políticas para decidir si se otorga la licencia, o si sólo le fuese otorgada a quienes depositen un millón de dólares en el banco para compensar eventuales daños). Desde luego, esa clasificación razonable no busca proteger a ningún grupo o clase de personas. Más bien aspira a evitar tratos desiguales arbitrarios, como lo intentó el jurado al instalar la mampara opaca para seleccionar a los músicos de la orquesta. De esta manera, las categorías sospechosas entendidas como la expresión del principio de no discriminación se referirán sólo a aquellas categorías que casi nunca podrían justificar clasificaciones razonables (como el sexo o la nacionalidad) y, por ello, arbitrarias, pero no están asociadas con la protección de un grupo o clase (las mujeres, los afrodescendientes o los homosexuales) contra prácticas de exclusión o sometimiento. Así es posible sostener que, para el principio de no discriminación, la permisibilidad de la clasificación que fundamenta el trato desigual se apoya exclusivamente en la relación de medio a fin, y por eso es posible calificar al principio de no discriminación como individualista[145] en tanto no supone el reconocimiento de la existencia de grupos e incluso la niega. (Este razonamiento se extiende a las categorías sospechosas, cuando se asocian a la noción de igualdad como trato no arbitrario, que presentan a modo de fundamento para su justificación.) Sin embargo, esta supuesta universalidad e individualismo (negar la existencia o relevancia de las clases y sólo reconocer la existencia de individuos) oculta la implícita necesidad de referirse a esas clases y su situación de sometimiento al evaluar la legitimidad de los fines o propósitos de la acción o regulación estatal. El Estado (por omisión, en el caso de la orquesta) perpetúa la exclusión de mujeres entre sus miembros. La opacidad de la mampara (y la clasificación fundada en el criterio de capacidad técnica para tocar un instrumento musical) no es otra cosa que el modo en que persiste la práctica de exclusión. Si el propósito del Estado no es sólo conformar una excelente orquesta, sino tener una buena orquesta y al mismo tiempo evitar excluir a algunos grupos de esa actividad (y de otras), el reconocimiento de la existencia del grupo segregado se torna relevante para juzgar la legitimidad del fin y la propiedad del medio.[146] En conclusión, creo posible afirmar que el principio de no discriminación es inadecuado para concretar el ideal de igualdad como no sometimiento, y esa falta de adecuación se traslada a las categorías sospechosas fundadas sobre él. La negación 71

implícita que ese principio conlleva respecto de la existencia de grupos (y por consiguiente de grupos sojuzgados o excluidos) no permite (o aun se opone a) la posibilidad de prodigar tratos preferenciales a grupos sistemática o estructuralmente segregados o tratados de manera desigual. Dichos tratos preferenciales se apoyan y justifican en términos opuestos a los del principio de no discriminación, en tanto parten de reconocer el hecho mismo de que existen grupos estructuralmente desiguales, segregados o excluidos por otros o por el resto de la sociedad. De este modo, las categorías sospechosas que refieren a criterios supuestamente universales e individualistas (por negar la existencia de grupos sojuzgados o clases) y centrados en la necesidad de realizar clasificaciones no arbitrarias y razonables, como el sexo o la raza (en lugar de proteger a las mujeres o a los afrodescendientes), ocultan la resistencia a los tratos preferenciales. Así lo expresa Fiss: Una de las deficiencias del principio de antidiscriminación se relaciona con el problema del trato preferencial para negros [en los Estados Unidos]. Este es un tema difícil, pero el principio de antidiscriminación lo torna aún más difícil de lo que es: la permisibilidad del trato preferencial está atada a la permisibilidad del trato hostil contra los negros. El principio de antidiscriminación no reconoce formalmente a los grupos sociales, como los negros; tampoco ofrece dispensa alguna de aquellas conductas que benefician a un grupo desaventajado. Este principio sólo reconoce criterios o clasificaciones; y el color negro es un criterio racial al igual que el color blanco. El régimen que introduce es simétrico al de “ciego al color” [o color blindness], tornando el criterio del color, cualquier color, presuntamente impermisible. La discriminación inversa, de acuerdo con este argumento, es una forma de discriminación e igualmente arbitraria en cuanto se basa sobre [el criterio] raza.[147] Ahora bien, si las categorías sospechosas fundadas sobre el principio de no discriminación conllevan la falla inherente que reciben de este último, lejos de posibilitar el respeto hacia la igualdad ante la ley, contribuirían a perpetuar situaciones de desigualdad estructural. En respuesta al problema suscitado por asociar las categorías sospechosas al principio de no discriminación, vale la pena explorar la posibilidad de justificarlas sobre la base del principio de igualdad como no sometimiento.

Un nuevo intento de respuesta: ¿qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? Un argumento a partir del principio de no subordinación Si bien las categorías escogidas por la Corte Suprema argentina, por ejemplo el sexo o 72

la nacionalidad, parecen responder a la idea de que son sospechosas por ser irrazonables y por ello están justificadas en el principio de no discriminación, esta Corte, al igual que su par de los Estados Unidos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,[148] a veces en los votos particulares de sus miembros, ha dejado aflorar indicios de que esas categorías sospechosas no se refieren exclusivamente a clasificaciones no arbitrarias, sino que pueden estar vinculadas con criterios a los que no debe recurrirse por contribuir con su uso a la perpetuación de tratos contrarios a la igualdad de grupos específicos que requieren una acción estatal para dejar de ser segregados y excluidos. En otras palabras, estos tribunales, o algunos de sus miembros, parecen no estar del todo cómodos con la asociación de las categorías sospechosas con el principio de no discriminación. Estos magistrados sugieren que ellas en realidad se justifican en el principio de no sometimiento, incluso cuando no presentan en sus votos objeción alguna a identificar como categorías sospechosas criterios tales como el sexo o la nacionalidad, que claramente no se refieren a ningún grupo específico y cuyo alcance simétrico a todos los grupos parece reconocer de manera implícita la aspiración de universalidad negacionista de la noción de clase (aunque los jueces no parecen ser conscientes de esta contradicción). Es notable que esos intérpretes constitucionales o convencionales no perciban que esta yuxtaposición de una visión de las categorías sospechosas como expresión e implementación del principio de no discriminación y, simultáneamente, como manifestación del principio de no sometimiento, encierra las contradicciones y tensiones propias de mixturar, en la justificación de las categorías sospechosas, principios que responden a objetivos y valores dispares y muchas veces en conflicto. Veamos algunos ejemplos. Petracchi vincula la aplicación de la categoría sospechosa (el género sexual) con la protección de grupos sojuzgados o estructuralmente desiguales, como las mujeres, y hace expresa referencia a la relación de la categoría sospechosa (el sexo) con la condición de la discriminación histórica y sistemática. Citemos nuevamente su voto en el caso “Delgado”; allí sostuvo: Que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Córdoba, al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órgano competente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, más aún, ha removido un valladar discriminatorio –que hoy resulta moral y jurídicamente abominable– que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia. [149] Esta alusión a “las jóvenes cordobesas” sometidas a una situación de ejercicio “no pleno” de sus derechos no sólo da por sentada la existencia de un grupo o clase de personas, sino que supone que ese grupo se encuentra en condiciones de trato desigual estructural y en situación de sometimiento por otro grupo o por el resto de la sociedad. 73

La idea de “remover un valladar discriminatorio abominable” evoca el léxico del desmantelamiento de las prácticas que perpetúan la desigualdad estructural de ese grupo y que es propio del principio de igualdad como no sometimiento, no del principio de no discriminación. Más adelante, reforzando esta línea de pensamiento, Petracchi agrega: Quien defienda una clasificación o exclusión basada en el género sexual deberá probar que aquella sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La justificación ha de ser “genuina” y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias inherentes a hombres y mujeres siguen siendo causa de beneplácito, pero no para denigrar a los miembros de alguno de estos sexos, o para establecer restricciones artificiales a las oportunidades de una persona. El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aquellas en una categoría totalmente proscripta; pero sí significa que las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que […] han sufrido a [lo largo] de la historia.[150] En el primero de estos dos párrafos el juez Petracchi se refiere a la exigencia de no denigrar a “alguno de estos sexos” y rechaza las distinciones basadas en “generalizaciones” y “restricciones arbitrarias”, lenguaje que evoca el de la igualdad como no discriminación, ideal contrario al trato arbitrario contra cualquier sexo en forma simétrica y no necesariamente contra las mujeres en particular. Sin embargo, en el párrafo siguiente se refiere con claridad a lo que en este trabajo hemos dado en llamar “igualdad como no sometimiento” al utilizar expresiones tales como “perpetuar la inferioridad” e “inhabilidades que han sufrido las mujeres a lo largo de la historia”. Así, no queda claro si para Petracchi el principio interpretativo intermediario que debe guiar la asignación de significado al art. 16 de la Constitución nacional argentina es el de no sometimiento o el de no discriminación. O, en verdad, parece sugerir que ambos pueden funcionar como justificación de las categorías sospechosas. Es verdad que cuando sostiene que “las clasificaciones fundadas en el sexo pueden […] compensar a las mujeres por las inhabilidades que […] han sufrido”, parece querer combinar la idea de categoría sospechosa (“sexo”) prohibida por irrazonable con la categoría sospechosa (“ser varón” como requisito de ingreso al Colegio) entendida como tal porque perpetúa la situación de sumisión de las mujeres. Además, su formulación parece ser un intento por mostrar el particular juego que debe existir, según él, entre las categorías sospechosas por irrazonables y las categorías 74

autorizadas que generan tratos desiguales irrazonables (por no funcionales), pero que se establecen para “compensar” tratos desiguales estructurales (históricos, sistemáticos e incontrolables por sus víctimas) y que identificamos con los tratos preferenciales (como el hipotético establecimiento del requisito de “ser mujer” para completar una cuota de ingresantes al colegio como forma de contrarrestar y desmantelar la práctica de exclusión de las mujeres del ingreso al establecimiento educativo en cuestión). Sin embargo, acaso no resulte del todo claro cuál es el principio intermediario que prefiere el magistrado: o bien las categorías sospechosas son aquellas palmariamente irrazonables (salvo que se demuestre un interés estatal urgente) o aquellas cuya aplicación perpetúa la situación de subordinación de grupos históricamente sojuzgados excluidos de ciertos ámbitos o prácticas sociales que requieren protección. En otras palabras, para Petracchi, ¿la categoría sospechosa en el caso “Delgado” es el “sexo” o la prohibición de ingresar al Colegio Monserrat por “ser mujer”? Si el principio que sustenta la categorización de un criterio como sospechoso es el de no discriminación, el “sexo” debería ser la categoría sospechosa. Si se la cree tal porque profundiza una práctica de segregación y exclusión de un grupo, entonces la prohibición de que ingresen las mujeres es lo sospechoso: sospechoso de contribuir a la perpetuación de la segregación de las mujeres de la educación de excelencia de la provincia de Córdoba. ¿Es posible que para Petracchi el recurso a la categoría del “sexo” sea sospechoso y que por ende deba ser sometida al más estricto de los escrutinios, y que la categoría “ser mujer” pueda ser utilizada, sin temor a incurrir en trato desigual injustificado, para instrumentar acciones positivas o afirmativas tendientes a compensar el trato desigual histórico prodigado a ese grupo? ¿Es viable plantear las dos cosas a la vez como hace el juez Petracchi? Si la categoría “sexo” es sospechosa, ¿no sería inaceptable hacer distinciones sobre la base del sexo para otorgar un trato preferencial a las mujeres? ¿O será que para Petracchi la presunción contra esa categoría se ve anulada porque el desmantelamiento de la situación de exclusión de las mujeres de la enseñanza secundaria de excelencia en la provincia de Córdoba constituye un interés estatal urgente? Contestaré estas preguntas al final de este capítulo, a modo de propuesta interpretativa de la Constitución y de los votos de este juez. La ambigüedad que se percibe en la Corte Suprema argentina respecto de cuál es el principio que justifica y determina las categorías sospechosas parece existir también en la Corte Suprema estadounidense. En el caso “Strauder c. West Virginia”[151] ese tribunal adhirió al principio de no sometimiento, no al de no discriminación, cuando sostuvo que era inconstitucional excluir a los afrodescendientes de la composición de los jurados para casos penales, basándose en la Decimocuarta Enmienda y entendiendo que esa cláusula constitucional tiene por objeto “asegurar a la raza recientemente emancipada, raza sometida durante muchas generaciones a la esclavitud, todos los derechos civiles de los que goza la raza dominante” [el destacado me pertenece]. Los conceptos de “raza sometida por generaciones” y “raza emancipada”, así como el reconocimiento de la existencia de una “raza dominante”, son expresiones muy fuertes de la creencia de la Corte en que categoría sospechosa es 75

aquella que se utiliza para justificar tratos desiguales que perpetúan la dominación y el sometimiento que ejerce respecto de la “raza” sojuzgada. Este requisito de pertenecer a la categoría “ser blanco” para ser jurado es un indicio sospechoso, no de irrazonabilidad, sino de integrar una serie de acciones y prácticas sociales y legales tendientes a perpetuar la situación de sojuzgamiento de un grupo por otro, en este caso, los afrodescendientes por los blancos. Esta asociación del principio de igualdad con la necesidad de desmantelar situaciones de sometimiento o exclusión, y su consiguiente relación con una concepción particular de categoría sospechosa, es retomada por el juez Brennan en el caso “Hernández c. Texas”,[152] en que la Corte Suprema declaró inconstitucional la selección discriminatoria de jurados en perjuicio de mexicano-estadounidenses. Este magistrado, que por entonces presidía el tribunal, sostuvo que los prejuicios de una comunidad no son estáticos, y de vez en cuando otras diferencias [distintas de las “diferencias de raza o color”] de aquello que es norma en una comunidad pueden definir a otros grupos que necesitan la misma protección. [El destacado me pertenece.] Es importante señalar que esta cita de Brennan explica la necesidad de detectar grupos sojuzgados o excluidos para luego asignarles una protección constitucional que justifica señalar como sospechosos los tratos diferentes que perpetúan el trato excluyente. En lugar de identificar a priori las categorías sospechosas por ser irrazonables, Brennan nos invita a establecer cuáles son los grupos que en cada momento merecen la protección especial que se deduce de la igualdad constitucional. De este modo, las categorías sospechosas podrán variar de acuerdo con los cambios en los prejuicios y tratos generalizados y sistemáticos de una comunidad hacia grupos particulares. Retomaré esta cuestión hacia el final del capítulo. Así, el máximo tribunal de los Estados Unidos introdujo implícitamente el estándar de categoría sospechosa como expresión del principio de no sometimiento. Sin embargo, a partir de los casos “Korematsu” (ya citado, referente a relocalización y confinamiento de personas sobre la base de su raza u origen nacional) e “Hirabayashi c. United States” (referente a toque de queda y restricciones a los derechos de esas personas),[153] esa Corte acuñó de manera explícita el concepto de categoría sospechosa, pero sobre la base de un estándar diferente, esta vez asociado a la igualdad como no discriminación. En estos casos la Corte sostuvo que las restricciones legales que limitan los derechos civiles de determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales deben someterlas al escrutinio más estricto. Una urgente necesidad pública puede, a veces, justificar la existencia de esas restricciones; el antagonismo racial, nunca.[154]

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Es llamativo el abandono del lenguaje del “sometimiento histórico” y las “razas emancipadas”, “dominadas” o “dominantes”, para pasar al lenguaje más universal e individualista de la razonabilidad y la falta de arbitrariedad que identifica como sospechosas a aquellas categorías que implican “restricciones legales que limitan los derechos civiles de determinado grupo racial”. Muy lejos quedaron las clases para dar paso a las clasificaciones. La referencia a que el “antagonismo racial” nunca podrá justificar un trato diferente evoca la idea de arbitrariedad que rechaza el principio de no discriminación y da lugar a la creencia de que la raza nunca puede ser un criterio razonable. Sin embargo, afirmar esto implica también sostener que la prohibición de ese criterio siempre irrazonable no entraña desmantelar una situación de sometimiento de una “raza” específica. La raza como categoría sospechosa en todos los casos alcanza de manera simétrica a todas las razas y no supone una situación de sometimiento de un grupo ni tampoco la existencia de ese grupo como clase sometida. También es cierto que la palabra “antagonismo” podría referirse de modo tácito al carácter relacional entre grupos raciales y a una situación de subordinación, pero esto no es claro. La justificación de las categorías sospechosas como manifestación del principio de no sometimiento parece resurgir en el caso “Massachussetts Board of Retirement c. Murgia”[155] en que se discutía si la edad constituía una categoría sospechosa, dado que se la establecía como límite para desempeñarse como policía uniformado y acogerse al régimen de retiro obligatorio a partir de los 50 años. Allí la pregunta acerca de qué convierte en sospechosa a una categoría (o un criterio) parece responderse, una vez más, con argumentos emanados del principio de no sometimiento. La Corte sostuvo que la edad no era una categoría sospechosa: La clase de los policías estatales uniformados mayores de 50 años no constituye una clase sospechosa a los fines de un análisis del principio de igual protección de la ley. Si bien es cierto que el trato brindado a las personas según su edad no ha estado completamente libre de discriminación, esas personas, a diferencia de aquellas que han sido discriminadas por su raza u origen nacional, no han experimentado una “historia de trato desigual intencional” ni se les han negado habilitaciones particulares sobre la base de características estereotipadas que no se deriven de sus habilidades. La clase sujeta a retiro obligatorio según la ley de Massachusetts está formada por policías uniformados estatales mayores de 50 años. No puede decirse que esa norma discrimina a las personas mayores. En verdad, traza una línea a una cierta edad en la mitad de la vida. Pero incluso la edad avanzada no define a un grupo “distinto e insular” [nota de pie de página número 4 del caso “United States c. Carolene Products Co.” (1938)] que necesite una “extraordinaria protección respecto del proceso político mayoritario”. En cambio, esa categoría señala un instante al que cada uno de nosotros llegará si vive un tiempo promedio.

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Marshall expresa así su voto disidente: [La] Corte está en lo cierto cuando sugiere que existe una diferencia entre el grupo de los adultos mayores y las tradicionales clases sospechosas como los negros [Negroes], así como entre los adultos mayores y las clases “cuasi sospechosas”, como las mujeres o los hijos ilegítimos. Los adultos mayores no sólo están protegidos por cierta legislación antidiscriminatoria, sino también por una legislación que les provee beneficios de los que no disfruta el resto de la gente. Además, los adultos mayores no están aislados en la sociedad y la discriminación en su contra no abarca todos los ámbitos y actividades [not pervasive], sino que está centrada en el empleo. La ventaja de un estándar de protección de la igualdad flexible [por el que aboga Marshall en este voto] es que puede conciliar estas variables. No hay duda de que los adultos mayores son discriminados, y cuando la legislación les niega un beneficio importante –como el empleo– estimo que, con miras a mantener la legislación en cuestión, [Massachusetts] debe mostrar la existencia de un interés razonablemente sustancial y que el modo que eligió para concretarlo es razonable y apropiado. Marshall cree que, al no ser la edad en este caso una categoría sospechosa (en términos de igualdad como no sometimiento), el caso debe resolverse en términos de razonabilidad de medio-fin, aunque reconoce que el propio estado debe demostrar el “interés estatal razonable y apropiado”.

Categorías sospechosas: simétricas o asimétricas, pero no ambas cosas a la vez Desde la perspectiva de la igualdad como no discriminación, la relevancia del estándar de la categoría sospechosa se relaciona con la aparente posibilidad de establecer cuáles son las categorías que no suscitan margen alguno de desajuste entre el fin legítimo buscado y el medio o criterio escogido. Este trato privilegiado para las categorías sospechosas puede relacionarse con su evidente irrazonabilidad o disfuncionalidad, dado que resulta casi imposible imaginarlas como causa razonable de un trato diferente justificado. Las categorías más usualmente identificadas como sospechosas en este sentido (raza, nacionalidad, género sexual, ideas políticas o religiosas) se corresponden con características de las personas que no parecen relevantes para ninguna distinción o diferencia que el Estado desee establecer en busca de propósitos legítimos. Sin embargo, ninguna de ellas se corresponde de manera necesaria con la protección de un grupo estructuralmente desigual. Así entendidas, las categorías sospechosas son simétricas porque se aplican, en el caso del sexo, tanto a varones como a mujeres; o a negros, blancos u otros grupos, en el 78

caso de la raza. Esto, siempre que presupongamos que nos referimos a un uso de esas categorías que redunde en un trato particular dado a las mujeres en sociedades dominadas por los varones, o a un trato especial hacia las personas descendientes de africanos en sociedades racistas que los segregan. Los criterios raza o sexo son irrazonables pero no necesariamente están asociados con grupos excluidos a lo largo de la historia de modo sistemático. Aquí reside, a mi entender, la principal confusión respecto de qué hace sospechosas a las categorías sospechosas. Tanto la Corte de los Estados Unidos, como la Corte Suprema de la Argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han fundido (en el sentido de sumar) ambos criterios (el de razonabilidad como freno a la arbitrariedad y el de protección e inclusión de grupos excluidos), lo que provoca alguna incertidumbre sobre el contenido de ese supuesto listado de categorías sospechosas y las consecuencias derivadas de la elección del rasgo que las convierte en sospechosas (su irrazonabilidad o su identificación con grupos excluidos, respectivamente). ¿Qué criterios deberían formar parte de ese listado? ¿Tendría que haber un listado de categorías sospechosas? La idea misma del listado ¿no está asociada a la de igualdad como no discriminación, a la creencia en que esas categorías se refieren a medios desajustados de los fines buscados por la regulación, y a la negación de la existencia de grupos excluidos? En suma, si las categorías sospechosas se asocian a la irrazonabilidad palmaria del criterio escogido, queda en claro que se vinculan con una idea de igualdad como no discriminación. La consecuencia práctica de este razonamiento es que la categoría “ser mujer” resultaría tan sospechosa como la categoría “ser varón” en cualquier caso, ya que lo que la vuelve sospechosa no es la referencia a la existencia de un grupo sojuzgado sino su irrazonabilidad palmaria. En cambio, si lo que hace a una categoría sospechosa es su identificación con un grupo o clase históricamente sojuzgado con miras a protegerlo, entonces “ser varón” o “ser mujer” serán categorías sospechosas sólo en la medida en que se las utilice para perpetuar la subordinación de la mujer. Por ejemplo, si el Estado sólo contratara varones para desempeñarse como cajeros en los bancos públicos, excluyendo a las mujeres del empleo, el requisito de ser varón sería sospechoso. En cambio, el requisito “ser mujer” sería el sospechoso si rigiera la contratación de empleadas para trabajar como promotoras en la vía pública y vestidas con ropa provocativa con el objeto de atraer la atención de los clientes o clientas, perpetuando así la estigmatización de las mujeres como objetos en display.[156] Desde el punto de vista de la igualdad como no sometimiento, la sospecha reside en que la categoría contribuye a perpetuar una situación de histórica desigualdad estructural. Si el motivo que torna sospechosa a la categoría ya no es su irrazonabilidad palmaria, sino su relación con la perpetuación de una desigualdad estructural, una exclusión o una marginalización –situaciones todas que la Constitución ordena desmantelar– ya no habrá categorías sospechosas a priori y será necesario analizar cada categoría o situación específica y también el impacto del trato diferente en la situación de cada grupo específico. Si el grupo ha sido sistemática e históricamente excluido, segregado o marginalizado –padeciendo así una situación de desigualdad estructural– y si el trato derivado del recurso a esa categoría perpetúa o 79

profundiza su condición de sometimiento, esa categoría será sospechosa. Por lo tanto, en vez de construir un listado de criterios sospechosos a priori (aspiración que seduce la imaginación de jueces, legisladores y juristas y se expresa en tratados internacionales, leyes antidiscriminatorias y decisiones judiciales), habrá una identificación de grupos “protegidos” (contra aquellos tratos desiguales que perpetúan su marginalización y sometimiento) que suscitará el estricto escrutinio de la procedencia de los criterios utilizados para justificar tratos diferentes. Estos grupos, en virtud de su derecho a la igualdad ante la ley, podrán recibir un trato desigual al que recibe el resto de las personas, y no deberán ser tratados del mismo modo, como si no fueran estructuralmente desiguales. En suma, habrá que tratarlos en forma desigual para desmantelar la situación de exclusión estructural. En este sentido, cabe recuperar las palabras de Brennan en el caso “Hernández c. Texas”:[157] los prejuicios de una comunidad no son estáticos y de vez en cuando otras diferencias [distintas de las “diferencias de raza o color” en el caso de los Estados Unidos] de aquello que es norma en una comunidad pueden definir a otros grupos que necesitan la misma protección. Por supuesto, Brennan no pensaba en una lista de criterios prohibidos a priori y per se para establecer clasificaciones, sino en la identificación de aquellos grupos que requieren protección estatal para superar una situación de sometimiento. Esa condición de grupo protegido es la premisa necesaria para que opere la sospecha respecto de los criterios utilizados por el Estado para justificar diferencias en el trato y cuya aplicación contribuiría a perpetuar el trato que justifica la protección. Así, no es necesario pensar en criterios de alcance simétrico (como el sexo o la raza) o individualistas (que desconocen la existencia de grupos necesitados de protección), sino que el criterio mismo se convierte en sospechoso por su impacto sobre el trato dado a un grupo histórica y sistemáticamente excluido. En este sentido, tal como afirma la profesora Catherine A. MacKinnon en referencia a la Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, la protección del derecho a ser tratado igual supone entender que el predominio de un grupo sobre otro u otros en el “espacio histórico” es el enemigo número uno de la igualdad.[158] MacKinnon, a fin de sustentar su posición, se refiere al famoso precedente de la Corte Suprema de su país, “United States c. Carolene Products”[159] –y en particular a la nota número 4, sobre la cual nos alertó John H. Ely–,[160] en que, ante una demanda de protección por trato desigual inconstitucional, el tribunal señaló que el trato deparado a las “minorías distintas e insulares [discrete and insular minorities]” requiere un escrutinio más severo que otros tipos de distinciones hechas por el Estado. MacKinnon afirma que esta célebre nota 4 se basa sobre la idea de que la igualdad constitucional implica que ningún grupo predomine sobre el resto de los integrantes de la comunidad política u otros grupos. Esta protección especial de las “minorías distintas e insulares”, sostiene la profesora, ya había sido aplicada a grupos diferentes de los afrodescendientes –por ejemplo, en “Yick Wo c. Hopkins”–[161] e incluso 80

utilizada en referencia a otros grupos no minoritarios pero que también eran tratados de manera desigual, como es el caso de las mujeres. Un ejemplo de esto último es el caso “Lesser c. Garnett”,[162] que consideró que la Novena Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que otorgaba a las mujeres el derecho de voto, era una norma válida de la Constitución Federal. Este argumento es de especial relevancia para América Latina, donde muchas veces los grupos sometidos o subordinados no son minorías. En síntesis, una categoría no es sospechosa por ser a priori inaceptable per se; que llegue a serlo dependerá de su impacto sobre la situación de un grupo necesitado de protección contra tratos desiguales sostenidos, históricos y sistemáticos que provoquen su exclusión y sometimiento. Según MacKinnon, no todo trato diferente del Estado hacia los afrodescendientes resultará prohibido por discriminatorio, pero todos esos tratos deben ser considerados con sospecha “por causa de una historia que está lejos de haber sido superada”, en clara alusión a la doctrina de “Korematsu”.[163] Nótese que ya no es una categoría o criterio el sospechoso, sino el trato que recibe un grupo; así, deberá juzgarse a partir de los efectos contrarios a la igualdad como no subordinación que ese trato tendrá sobre el grupo sistemáticamente segregado. A modo de contraste, es interesante observar el caso de la legislación electoral de dos estados mexicanos, diseñada para contribuir a revertir la práctica de exclusión de las mujeres de la actividad político-partidaria, pero sin recurrir al reconocimiento de grupos sometidos o al otorgamiento de un trato preferencial a esos grupos. Se trata de los casos “Coahuila”[164] y “Veracruz”,[165] decididos por la Corte Suprema de México, y de las legislaciones estatales correspondientes. Estas normas refieren al establecimiento en los códigos electorales de esos dos estados de un límite máximo y mínimo –70 y 30%– para que personas de un mismo género integren las listas electorales de los partidos, con el objeto de promover la participación de mujeres en los órganos legislativos. Sin embargo, tanto el diseño de la legislación cuanto el argumento que utiliza la Corte Suprema de México para defender su constitucionalidad se apoyan erróneamente en la noción de igualdad como no discriminación, en lugar de optar por la igualdad como no subordinación. Esta estrategia de supuesto trato igualitario –entendido como simétrico– para ambos géneros, pese a su intención de favorecer al grupo desaventajado en la participación política –las mujeres– a partir de la noción de igualdad como no discriminación, confunde cuando es aplicada a un sistema de cuotas para listas electorales e incluso puede provocar efectos contrarios a los buscados. Si bien es cierto que, como señala Marisa Iglesias Vila, “el presupuesto que da sentido a esta acción positiva es que la infrarrepresentación política de las mujeres no se origina en sus elecciones, sino en la historia injusta de relegación social de la mujer en el ámbito de lo público”,[166] el instrumento utilizado estaba ligado a la clásica noción de igualdad como no discriminación –como no arbitrariedad o razonabilidad– en lugar de fundarse sobre el principio de igualdad como no subordinación de grupos, conclusión que extraigo por dos razones. En primer lugar, consideremos el diseño de la norma. El art. 21 de la Ley de Instituciones Políticas y Procedimientos Electorales para el Estado de Coahuila establece:

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En el caso de que los partidos políticos o coaliciones opten únicamente por una lista de preferencias para la asignación de diputados de representación proporcional, no podrán registrar por ese principio más del setenta por ciento de candidatos de un mismo género. Se exceptúan de esta disposición las listas de preferencias conformadas por los partidos políticos a través de procedimientos democráticos de selección de candidatos. La lista de preferencias de candidaturas de representación proporcional se conformarán por bloques de tres personas, los cuales no deberán exceder del 70% de un mismo género. [El destacado me pertenece.] Nótese que, a diferencia de un sistema de cuotas tradicional que identifica un grupo al que se le brinda un trato preferencial –por ejemplo, las mujeres–,[167] este diseño legislativo no identifica a grupo específico alguno y prohíbe que cualquier grupo domine las listas electorales. Más allá de las buenas intenciones de la legislación aludida, el fundamento de la norma está relacionado con la concepción de igualdad como no discriminación antes que con la de no sometimiento. Esto se debe a que el trato que la norma prescribe alcanza a los dos grupos por igual: así como no puede haber más de un 70% de candidatos varones en una lista, tampoco podrá haber más de un 70% de candidatas mujeres. La norma tiene un alcance simétrico, pues aplica un criterio de trato igual para ambos grupos, no un trato preferente para el grupo sometido. Optar por este método implica el no reconocimiento explícito de la situación de sometimiento y exclusión del quehacer político de las mujeres como grupo y propone una igualdad de trato fundada sobre reglas de aplicación simétrica, como aquellas que prohíben la utilización de criterios como el sexo para hacer distinciones, por ejemplo en los arts. 1º y 4º de la Constitución de México. Podemos suponer que, por medio de esta estrategia legislativa, el legislador intentó no utilizar el sexo, ningún sexo, como criterio que justifique brindar un trato diferente y preferente al grupo sometido a una situación desigualdad estructural. Si bien es cierto que la estrategia tiene un impacto positivo en el trato que recibirán las mujeres, pues al menos deberán constituir el 30% de las listas, impone un tope injustificado del 70% a su participación. Ese límite no encuentra razón de ser porque, en un contexto en que los varones no forman parte de un grupo sometido de manera sistemática y estructural, no hay motivos para que reciban un trato preferente. En otras palabras, el hecho de que una lista electoral esté conformada sólo por varones atenta contra la igualdad de trato entendida como no sometimiento del grupo de las mujeres. Sin embargo, la situación opuesta no es simétrica, pues una lista conformada en un 100% por mujeres no es una amenaza para la posición dominante de los varones en el terreno de la política mexicana. La razón por la que se eligió este modelo simétrico es que se rechazó la idea de igualdad como no sometimiento y el reconocimiento del derecho de las mujeres a recibir un trato preferente y se optó en cambio por un trato igual para todos, sin importar su situación relativa en la estructura social. La segunda razón por la que creo posible afirmar que la noción subyacente a esa legislación es la de igualdad como no discriminación se 82

relaciona con los argumentos de la Corte Suprema al decidir la validez de la política expresada en la norma referida en el caso “Coahuila”. En este caso el tribunal entiende, como tradicionalmente ha hecho, que el principio de igualdad ante la ley no implica necesariamente que todos los individuos deben encontrarse siempre y en cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la igualdad jurídica, que se traduce en el derecho de todos los gobernados de recibir el mismo trato que aquellos que se encuentran en similar situación de hecho. Así, la noción abstracta de igualdad se ve permeada por las condiciones fácticas y sociológicas existentes, de tal manera que no siempre se puede dar el mismo trato a todos los individuos, sino que se trata de que a todos aquellos colocados en la misma situación jurídica se les trate igual, lo que significa asimismo que, respetándose el principio jurídico de equidad, deberá darse trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. Lo anterior significa que no toda desigualdad de trato es violatoria de garantías, sino sólo cuando produce distinción entre situaciones objetivas y de hecho iguales, sin que exista para ello una justificación razonable e igualmente objetiva; por ello, a iguales supuestos de hecho corresponden similares situaciones jurídicas, pues en este sentido el legislador no tiene prohibición para establecer en la ley una desigualdad de trato, salvo que esta resulte artificiosa o injustificada. Esta lógica responde a la visión de la igualdad como no discriminación y somete los tratos diferentes propinados desde el Estado al test de razonabilidad para determinar su justificación constitucional. Así, la aplicación de este razonamiento que adopta la perspectiva de la igualdad asociada con la idea de trato no arbitrario conduce a la Corte a sostener la validez del art. 21 de la ley en cuestión, al entender que “permite que ambos géneros participen en igualdad de circunstancias en una contienda electoral”. Si bien a lo largo de la sentencia la Corte reconoce que las mujeres han sido sistemática e históricamente tratadas peor que los varones en cuanto a su participación en la vida política de México, reconstruye la justificación del sistema de cuotas, indeterminado por ser simétrico, y sostiene su validez en virtud de la aplicación del principio de igualdad como no discriminación, pero no del principio de igualdad como no sometimiento, una estrategia argumentativa que le permite mantenerse dentro del paradigma tradicional de la igualdad de trato en igualdad de circunstancias siempre que las circunstancias sean razonables (que cumplan con la relación de funcionalidad de medio a fin), sin derribar la validez del sistema de cuotas. Esto es posible gracias a que el diseño antes aludido de ese sistema en la ley tampoco identifica un grupo merecedor de un trato diferente y preferente, con las consecuencias perniciosas aludidas y el correspondiente debilitamiento de la idea de igualdad como no sometimiento. A fin de evitar este tipo de confusiones y

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consecuencias no deseadas es preciso establecer de qué tipo de igualdad hablamos cuando intentamos justificar una política o una interpretación constitucional. La referencia indirecta de la Corte Suprema argentina a la noción de categorías sospechosas en los casos en que aplicó el escrutinio estricto –la nacionalidad en “Repetto” y el sexo en “Delgado”– peca, al igual que el tratamiento que le dan algunos autores,[168] de cierta ambigüedad –quizá no percibida por los propios magistrados– acerca de qué hace que las categorías referidas sean sospechosas. Esta indefinición acerca del principio más apropiado para interpretar el art. 16 de la Constitución argentina no es inocua y conlleva una serie de problemas que sólo podrán resolverse erradicando la ambigüedad. Dilucidar qué principio subyace a las categorías sospechosas permitirá dos cosas: primero, asumir una posición crítica respecto de su justificación; segundo, despejar el camino para poder establecer la relación entre las categorías sospechosas –o, mejor, los criterios prohibidos a priori– y los tratos preferenciales (por ejemplo, las acciones afirmativas, que consideraremos en el siguiente apartado). La tendencia mayoritaria a interpretar el art. 16 a la luz del principio de no discriminación (como razonabilidad de medio-fin) lleva a asignar el calificativo de “sospechosa”, o en principio prohibida, a toda categoría palmariamente irrazonable, en conflicto con la implementación de políticas de trato preferencial como las acciones afirmativas o de discriminación inversa fundadas sobre esas categorías sospechosas por ser palmariamente irrazonables. Por otro lado, la asignación de significado al art. 16 (y su lectura complementada con, entre otros, el nuevo inc. 23 del art. 75 de la Constitución argentina) a través del tamiz del principio de no sometimiento (que asigna relevancia a la situación de hecho de los grupos estructuralmente excluidos) obliga a limitar la asignación del adjetivo “sospechosa” a aquellas categorías que se refieren a grupos que merecen un trato preferencial con miras a desmantelar la situación de exclusión y sólo cuando esa categoría se utiliza para perpetuarla. En suma, es necesario que la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina –y de la Corte Interamericana– definan mejor el principio subyacente a las categorías sospechosas. En segundo término, podemos afirmar que las categorías sospechosas, si están asociadas al principio de no discriminación, no sólo no ofrecen un estándar útil para resolver situaciones de desigualdad estructural, sino que conspiran contra la aplicación de políticas de trato preferencial a ciertos grupos, como es el caso de las acciones positivas tendientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Creo posible esbozar una justificación de las categorías sospechosas que no sea incompatible con las políticas de trato preferencial y que concilie una lectura del art. 16 y del art. 75, inc. 23 de la Constitución nacional.

Criterios prohibidos y trato preferencial Las categorías sospechosas, cuando se definen a partir de la noción de igualdad como 84

no discriminación, conducen a la identificación de criterios prohibidos a los que el Estado y los particulares no puede recurrir cuando planean brindar tratos diferentes a las personas. Las listas de categorías vedadas, como las que surgen en algunas leyes antidiscriminatorias y en normas de derecho internacional, tienen un efecto colateral sobre la justificación (o no) de la implementación de acciones o políticas de trato preferente a grupos en situación de desventaja estructural. Las acciones afirmativas son políticas impulsadas desde el Estado cuya finalidad es revertir la situación de exclusión, segregación o subordinación de un grupo respecto de ciertas actividades, prácticas o espacios de la comunidad a los cuales sus integrantes no pueden acceder como consecuencia de ciertas prácticas sociales o normativas vigentes.[169] No es necesario que existan normas de derecho positivo que provoquen esa exclusión o segregación. Las acciones afirmativas requieren la identificación de tres situaciones para estar justificadas: a) que se acepte la existencia de un grupo como entidad individualizable (afrodescendientes, mujeres, asiáticos, bolivianos, descendientes de inmigrantes, personas con discapacidad, pobres estructurales, etc.); b) que existan y sean identificables algunos ámbitos relevantes para el desarrollo autónomo de las personas que integran ese grupo o para el ejercicio de sus derechos (como los ámbitos de la política, el mercado laboral, las universidades, etc.), y c) que ese grupo resulte o haya resultado excluido de uno o varios de esos ámbitos por un tiempo considerable, de modo que su situación de sometimiento se perpetúe, cristalice y naturalice. Las acciones afirmativas, también conocidas como políticas de discriminación positiva o inversa, implican la implementación de tratos diferentes entre las personas sobre la base de criterios habitualmente reconocidos como irrazonables (en el sentido de no funcionales para la relación medio-fin), pero autorizados constitucionalmente porque pretenden desmantelar una situación de exclusión y segregación que contradice el principio de igualdad como no sometimiento. Veamos un ejemplo. El recurso a la categoría del sexo para justificar tratos diferentes entre las personas se considera irrazonable porque no es posible establecer una relación de funcionalidad entre la categoría y casi ningún fin regulatorio (salvo excepciones). Sin embargo, esta categoría irrazonable se convierte en una categoría permitida para establecer distinciones cuando pretende revertir y desmantelar una situación que segrega a los integrantes de un grupo determinado precisamente por ser miembros de ese conjunto de actividades, prácticas y ámbitos relevantes para su desarrollo autónomo o el ejercicio de sus derechos. Si, en un caso hipotético, percibiéramos que no hay mujeres en un colegio y que nunca las hubo en toda la historia de esa institución, aunque no exista una sola norma que impida su presencia, el Estado estaría obligado a concretar políticas de acción afirmativa tendientes a poner como requisito, en ciertos casos, que las ingresantes deban ser mujeres, incluso en detrimento de varones con antecedentes superiores según los criterios tradicionales (títulos obtenidos, publicaciones, experiencia laboral, etc.).[170] Desde luego, esta política genera un trato diferente entre personas, fundado sobre un criterio ajeno al principio de funcionalidad (relación medio-fin entendida desde la perspectiva estrecha de la idoneidad) y que además perjudica a los varones en sus aspiraciones de acceder a esas posiciones sobre la base de criterios razonables 85

(como la idoneidad o el mérito), ya que resultan desplazados por la acción afirmativa. Sin embargo, ese perjuicio no es evaluado como una violación del principio de igualdad desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento porque, por el contrario, ese trato diferente es consecuencia de la aplicación de un trato igual, entendido como aquel que tiende a desmantelar una situación en la que un grupo somete o domina a otro. Ilustremos el choque entre las dos nociones de igualdad –como no discriminación y como no sometimiento– en el caso concreto de la aplicación de medidas de acción afirmativa, como por ejemplo la implementación de un sistema de cuotas para el ingreso a la universidad que favorezca a las mujeres, quienes suponemos fueron sistemáticamente excluidas de la educación universitaria de un país durante décadas. El principio de igualdad como no sometimiento –y la obligación pertinente de desmantelar la situación de exclusión de ese grupo– brinda al Estado una justificación para establecer que de las diez vacantes anuales que se generan, tres de ellas estén sólo destinadas a ser cubiertas por mujeres. Este sistema crea la siguiente situación: incluso si las tres mujeres con mejores calificaciones no alcanzaran el nivel de las calificaciones logradas por los tres varones peor calificados entre los diez mejor calificados, ellas ingresarían en la universidad desplazando a sus competidores varones. Por lo tanto, habrá varones con mejores calificaciones que las mujeres mejor calificadas que no ingresarán en la universidad debido a ese cupo de tres ingresantes reservado a las mujeres. Desde luego, los varones con buenas calificaciones –aunque no tan buenas como las de los primeros siete calificados–, apoyados en la doctrina de la igualdad en el trato como no discriminación, sostendrán que el Estado violó su derecho a ser tratados igual ante la ley al realizar una distinción fundada sobre un criterio irrazonable, dado que el criterio escogido –el sexo– no guarda relación funcional o instrumental alguna con el fin buscado, suponiendo que el fin buscado sea identificar para el ingreso a la universidad a los mejores estudiantes. El sexo de los postulantes no obra aquí como criterio indicativo de la calidad académica necesaria para iniciar estudios superiores. He aquí el dilema. ¿Cómo es posible justificar el trato desigual fundado sobre el sexo (más precisamente, sobre la condición de ser mujer) en el caso de las acciones afirmativas mientras se sostiene que el criterio a utilizar debe ser funcional al fin buscado por la regulación? Las acciones afirmativas pueden fundarse sobre diferentes tipos de justificaciones;[171] sin embargo, la paradoja reside en que, pese a que esas justificaciones suelen asociarse principalmente con los requerimientos de la igualdad, las acciones afirmativas son atacadas por muchos por entrar en conflicto con el principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminación. O las acciones afirmativas serían contrarias al principio de igualdad ante la ley, o habría que redefinir y reinterpretar este principio para que fuera compatible con medidas semejantes a las instrumentadas por medio de las acciones afirmativas. Este es el dilema que enfrentó la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Bakke” (1978)[172] y, más tarde, en los dos casos “Universidad de Michigan” (2003).[173] Frente a las políticas de acción afirmativa llevadas adelante por las universidades para favorecer el ingreso de estudiantes afroamericanos, los alumnos blancos que vieron impedido su ingreso a 86

pesar de haber obtenido mejores calificaciones que sus competidores afrodescendientes exigieron que estas políticas fueran declaradas inconstitucionales porque violaban su derecho a ser tratados igual ante la ley, entendiéndolo como un derecho a no ser discriminados por causas irrazonables; es decir: interpretaron que el derecho de igualdad ante la ley se fundaba sobre el principio de no discriminación. El argumento se construyó sobre la idea de que identificar la raza como criterio relevante para hacer distinciones en función de la posibilidad de ejercer el derecho a cursar estudios universitarios no superaba el test de razonabilidad, entendida como funcionalidad o instrumentalidad. En otras palabras: ser afroamericano no era un criterio indicativo de ser mejor estudiante. Sin embargo, este planteo no repara en que las medidas de acción afirmativa no se fundan sobre criterios que permitan establecer esa relación de funcionalidad o instrumentalidad. Por el contrario, estos criterios se establecen con plena conciencia de la imposibilidad o muy escasa probabilidad de que los beneficiarios de las acciones afirmativas superen ese test. Las políticas de acción afirmativa asumen las dificultades que tienen los integrantes de ciertos grupos para alcanzar los estándares académicos de sus competidores provenientes de otros grupos y, por esa razón, reciben un trato preferencial que antepone la pertenencia al grupo favorecido por la política a la calidad académica del postulante. En este sentido, basado sobre un estudio empírico,[174] Dworkin afirma que si la Corte Suprema declarara inconstitucionales las acciones afirmativas, […] el ingreso de estudiantes negros a universidades de élite se vería reducido drásticamente, y sería muy excepcional que se admitiese a los estudiantes negros en las mejores facultades de derecho o de medicina. [175] Planteada en estos términos, la tensión entre las medidas de acción afirmativa y el principio de igualdad ante la ley como principio de no discriminación queda al descubierto. ¿Cómo rescatar a las acciones afirmativas una vez que se reconoce que ellas se apoyan sobre un criterio irrazonable en términos de funcionalidad o instrumentalidad, es decir, discriminatorio en tanto arbitrario? La respuesta a esta pregunta nos ayudará a detectar los déficits que enfrenta la idea de igualdad como no discriminación. Ronald Dworkin sugirió un modo de superar este dilema, en el caso particular del ingreso a las universidades, sin modificar el principio de no discriminación y justificando la constitucionalidad de las acciones afirmativas. Su estrategia se basa en redefinir los fines de la regulación. En este sentido –dice Dworkin–, el dilema proviene de una identificación errónea de los fines de la regulación que establece distinciones respecto de quiénes pueden acceder al ejercicio del derecho a la educación universitaria. No es cierto –sostiene– que el fin buscado sea identificar a aquellos estudiantes que puedan, gracias a su formación previa, desempeñarse satisfactoriamente en los cursos universitarios. Los fines buscados por la regulación

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del ingreso son otros y están asociados a los de la universidad. En este sentido, Dworkin argumenta: A veces se dice que los aspirantes a ingresar a la universidad tienen derecho a ser juzgados sólo sobre la base de estrechos criterios académicos, pero esto es insostenible. Las vacantes en las universidades con sistemas de selección de aspirantes no constituyen insignias de mérito ni premian la posesión de talentos innatos o el desempeño pasado o en cierta actividad: son oportunidades ofrecidas a quienes demuestran mayor probabilidad futura de contribuir con los fines que la universidad persigue. [En los Estados Unidos,] estos fines pueden ser, e históricamente han sido, sociales, además de ser, en un sentido más estrecho, académicos. Las universidades dicen que capacitan a los futuros líderes de la nación y del mundo: si es mejor para la nación que sus líderes se identifiquen más íntimamente con la diversidad de sus ciudadanos, entonces nadie se verá afectado por el accionar de las universidades que incluyan ese objetivo entre sus aspiraciones. Por supuesto, no deben actuar de manera injusta ni tampoco violar los derechos morales de nadie. En especial, no deben excluir estudiantes sobre la base de su raza o cualquier otra forma de prejuicio o estereotipo. Pero los programas de la Universidad de Michigan no reflejan prejuicio racial o de otro tipo. Por el contrario, los estudiantes que eligen esos programas aspiran, entre otras cosas, a reducir el prejuicio en el aula y en el país.[176] Para Dworkin no existe dilema alguno entre las acciones afirmativas y el principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminación y tendiente a evitar distinciones realizadas sobre la base de criterios irrazonables, en el sentido de no funcionales. Solo se trata de una identificación errada de los fines de la regulación, error que se vincula con una identificación equivocada de los fines de la universidad. Una vez redefinidos los fines de la regulación, el criterio de raza se torna una categoría razonable (en lo funcional o instrumental) para efectuar distinciones y, por lo tanto, estas estarían permitidas por el principio de igualdad ante la ley (establecido en la Constitución de los Estados Unidos) o incluso serían un requisito de ese principio. [177] Sin embargo, más allá de la aparente adhesión de Dworkin al principio de instrumentalidad o de funcionalidad, su redefinición de los fines no se condice del todo con la visión individualista de la igualdad asociada a la idea de no discriminación. La redefinición de los fines que Dworkin sugiere –en el sentido de tornar relevante el contexto social donde se los identifica (es decir, la inclusión de representantes de ciertos grupos nacionales, raciales o de género de modo que se encuentren reflejados en la composición del aula o posibiliten el surgimiento de líderes propios)– hace que su perspectiva sea tanto más cercana a la de autores como Post o Fiss (ya que todos ellos dan importancia al contexto social donde se da el trato igual o desigual) que a la perspectiva individualista y descontextualizada de la Corte 88

de los Estados Unidos en “Reed”. En suma, Dworkin intenta permanecer en el terreno de la igualdad como no discriminación incorporando el dato del contexto social donde se produce el trato igual, pero, para lograrlo, abandona la visión individualista y casi imperceptiblemente se desliza hacia una visión de la igualdad más sociológica, que defino como estructural. Esta estrategia dworkiniana de rescate del principio de no discriminación mediante la redefinición de los fines de la regulación no resulta convincente o, al menos, sólo funciona en casos muy particulares, como el de las universidades o los órganos legislativos. Por lo tanto, sugiero examinar otro intento de superar este dilema en el contexto del derecho constitucional argentino, ya no como no discriminación, sino como no sometimiento o no exclusión. Es importante señalar, sin embargo, que el debate en el contexto del derecho constitucional de los Estados Unidos –que pone en evidencia la tensión entre el principio de igualdad ante la ley y las acciones afirmativas– no es fácilmente extrapolable a casos como el argentino. Esto se debe a que, mientras en los Estados Unidos el principio de igualdad tiene carácter constitucional y las medidas de acción afirmativa encuentran su fuente en la ley (y por eso, llegado el caso, los tribunales podrían declararlas inconstitucionales, dependiendo exclusivamente de la interpretación del texto constitucional), la incorporación en la Constitución nacional argentina de las acciones afirmativas hacia algunos grupos específicos, como el de las mujeres, según lo establece el art. 75, inc. 23, torna el debate sobre su constitucionalidad menos controversial, porque ya tienen reconocimiento constitucional. En el caso del país del norte, la raíz legal –y no explícitamente constitucional– de las acciones afirmativas puede hacerlas vulnerables a ataques fundados sobre una lectura restrictiva de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución o de otras cláusulas constitucionales. El debate constitucional gira en torno al principio subyacente a esa enmienda cuando se trata del principio de igualdad como no discriminación o bien como no sometimiento. Los detractores de las acciones afirmativas buscan derribar la validez constitucional de la norma legal, mientras que la Corte Suprema ha reconocido en numerosos casos su constitucionalidad. En la Argentina, la inclusión constitucional de las acciones afirmativas obliga a conciliar ambas normas –el art. 16 y el art. 75, inc. 23– quizá redefiniendo el significado del primero en contraste con el entendimiento más o menos establecido, como vemos en el tramo final de este capítulo. El art. 16 de la Constitución nacional argentina hace referencia a la idoneidad como condición exclusiva para acceder a un empleo. La idoneidad evoca el principio de igualdad como no discriminación en tanto resulta razonable, en el sentido de la relación de medio a fin, que las personas sean seleccionadas para realizar un trabajo sobre la base de su capacidad para poder realizarlo. La idoneidad como requisito obra a modo de antídoto contra la arbitrariedad y la selección de personas sobre la base de criterios irrazonables y quizá fundados sobre sentimientos y tendencias racistas, sexistas, xenófobas o de similares características. Esta forma de presentar el principio de igualdad como no discriminación ha llevado a muchos, incluso a la Corte Suprema argentina, a interpretar las obligaciones estatales derivadas del derecho a la igualdad de trato ante la ley como obligaciones asociadas a evitar tratos desiguales 89

arbitrarios. Si bien este principio y esta interpretación de la igualdad ante la ley no son del todo incorrectos, resultan incompletos porque no toman en cuenta los datos de la realidad a los que aludí en las secciones anteriores. El principio de igualdad como no discriminación, opuesto a decisiones arbitrarias y con su exigencia de razonabilidad, supone la inexistencia de grupos sojuzgados, excluidos o sometidos. El inc.23 del art. 75, incorporado a la Constitución argentina aportó un elemento faltante en el art. 16 (o explicitó un elemento implícito, según cómo se interprete la cláusula), referido a la necesidad de compatibilizar el principio de no discriminación con el principio de no sometimiento. El derecho a ser tratado igual, por supuesto, exige del Estado tratos no arbitrarios, pero también estipula que, de existir situaciones de sometimiento o exclusión de grupos de un modo estructural y sistemático, el Estado no puede actuar como si no existieran. La neutralidad y ceguera estatal respecto de las diferencias irrelevantes entre las personas para hacer distinciones en el trato no puede aplicarse cuando existen esas situaciones. La mampara opaca que sólo dirige la atención del jurado hacia la idoneidad de las personas para los empleos debe hacerse a un lado. Así, el Estado podrá cumplir su deber de registrar las situaciones de desigualdad estructural existentes e implementar las medidas correspondientes para su desmantelamiento. En otras palabras, la razonabilidad de medio a fin se aplicará sólo en condiciones contextuales que no existen cuando un grupo es sojuzgado y sistemáticamente excluido de ciertos ámbitos como el mercado laboral, la política o la educación. Si ellas no se dan, el Estado está habilitado y hasta obligado a realizar acciones positivas destinadas a desmantelar los obstáculos que impiden la igualdad de oportunidades. Sin igualdad –en el sentido de no exclusión y no sometimiento–, con grupos sojuzgados, no es posible aplicar el principio de razonabilidad como si esas situaciones de subordinación no existieran. Por todo esto, es necesario realizar algunos ajustes en la teoría que justifica las categorías sospechosas, de modo que estas se acomoden con una lectura constitucional que le dé sentido de un modo armónico tanto al art. 16 como al art. 75, inc. 23 de la Constitución argentina. La idea de que las categorías sospechosas son tributarias del principio de no discriminación no es correcta por las razones desarrolladas a lo largo de este capítulo. Creo que asociarlas con ese principio conspira contra la posibilidad de realizar una lectura e interpretación constitucional acorde con el principio de igualdad como no sometimiento implícito en la reforma de 1994. El art. 16, al exigir razonabilidad (por ejemplo, al establecer la idoneidad como requisito para los empleos), no parece permitir tratos preferenciales fundados en criterios no funcionales pero necesarios para desmantelar situaciones de sojuzgamiento. Si las categorías sospechosas son universales e individualistas, negadoras del reconocimiento de las clases sojuzgadas, y si expresan la necesidad de no permitir nunca criterios no razonables, entonces son un obstáculo a los tratos preferenciales y por lo tanto inconstitucionales por no permitir la aplicación del art. 75, inc. 23 en lo atinente a la obligación estatal de implementar acciones positivas que hagan real la igualdad ante la ley. Ahora bien, ¿es posible reconstruir el concepto de categorías sospechosas, de modo de conciliarlas con los tratos preferenciales? Creo que sí, pero para eso será necesario repensar el significado, la justificación y el propósito de las categorías 90

sospechosas. En ese sentido, propongo pensar dos opciones interpretativas que mejorarían la actual doctrina de la Corte Suprema de la Argentina en materia de categorías sospechosas. La primera postula considerarlas como expresión del principio de igualdad como no sometimiento y, por lo tanto, no vinculadas a la razonabilidad de medio a fin. La segunda podría resultar aceptable a quienes quisieran insistir en entenderlas como manifestación de relaciones en principio inadmisiblemente desajustadas de medio a fin, pero que serán permitidas sólo cuando exista un interés estatal urgente en desmantelar una práctica de exclusión y sometimiento estructural de una clase. Ambos caminos interpretativos propuestos se apoyan en el reconocimiento de que la Constitución nacional exige al Estado no sólo evitar tratos desiguales irrazonables, sino que también se haga cargo de las situaciones de hecho que perpetúan la exclusión y el sometimiento de clases de personas, mediante la implementación de acciones positivas. Veamos con más detalle estas dos estrategias interpretativas.

La categoría sospechosa como expresión del principio de no sometimiento Si la categoría sospechosa fuera tributaria del principio de no sometimiento, se disiparía el conflicto entre razonabilidad y trato preferencial. Sin embargo, esta asociación entre la categoría sospechosa y la igualdad como no sometimiento nos obliga a realizar un cambio bastante radical en nuestra forma de concebir la categoría sospechosa. Estamos acostumbrados a pensar, a partir de casos del derecho comparado como “Korematsu”, “Repetto”, “Delgado”, “Hooft”, “Gottschau” y “R. A., D.”, que las categorías sospechosas conforman una lista de criterios que reciben un trato particular que derivado de su consideración como sospechosas (el escrutinio estricto es la expresión concreta de ese trato). Sin embargo, como ya vimos, esos criterios tienen una aspiración de universalidad que afecta de manera simétrica a todas las personas ubicadas dentro de la clasificación, pero niega la existencia de clases sojuzgadas. Las categorías sospechosas entendidas como un desprendimiento del principio de no sometimiento operarían de un modo diferente. En este sentido, estamos obligados a determinar cuáles son los grupos sojuzgados, sometidos, sistemáticamente excluidos o víctimas de tratos desiguales estructurales, para luego establecer que serán sospechosos todos aquellos criterios, categorías, requisitos, condiciones o tratos que contribuyan a perpetuar la situación de desigualdad estructural de esos grupos. Aquellos criterios que fueran irrazonables pero no contribuyeran a perpetuar la situación de sometimiento y, por el contrario, sirvieran para realizar tratos diferentes tendientes a desmantelar esas situaciones de desigualdad estructural, no sólo no serían sospechosos sino que ni siquiera serían ilegítimos y hasta podrían ser exigidos. Veamos un ejemplo. Para la igualdad como no discriminación, el sexo, cualquier sexo y en cualquier circunstancia, sería una categoría sospechosa por no ser razonable desde la perspectiva, por ejemplo, de la exigencia de idoneidad para los empleos. Es 91

probable que los legisladores que diseñaron la regulación electoral de los estados de Coahuila y Veracruz –y que fue analizada por la Corte Suprema de México en varias acciones judiciales[178] que ya reseñé aquí– hayan tenido en mente esta idea. Esas legislaciones evitan brindar un trato preferencial a las mujeres en forma de cuota obligatoria en las listas electorales de los partidos políticos –como sí sucede en la ley electoral argentina– y, en cambio, establecen que ninguna lista de candidatos confeccionada para cubrir vacantes en el Poder Legislativo podrá tener menos de un 30% ni más de un 70% de personas de un mismo sexo. Para la igualdad como no sometimiento, el requisito de “ser varón” para acceder a un empleo sería casi siempre una categoría sospechosa: presupone que las mujeres son un grupo estructuralmente desigual y sistemáticamente excluido del mercado laboral. El requisito de “ser mujer” para acceder a un empleo con miras a restablecer una situación de inclusión de la mujer en el mercado laboral, incluso cuando no sea un requisito razonable (pues esa aplicación del criterio del sexo es a priori irrazonable por no asociarse con la idoneidad, que sí sería un criterio razonable), en el sentido de relación de medio a fin, no sería sospechoso. Sin embargo, desde esta perspectiva, si el requisito de “ser mujer” fuera funcional a la perpetuación de una situación de exclusión y sometimiento, sería una categoría sospechosa (pensemos en el caso de un empleo donde se utilice a la mujer como “objeto de marketing” reiterando así una estigmatización de su grupo funcional a la situación de sometimiento). Es necesario enfatizar, entonces, que la categoría sospechosa como manifestación del principio de no sometimiento no puede ser señalada a priori y en abstracto, pues sólo será sospechosa si resulta funcional en un caso concreto a la perpetuación del sometimiento de un grupo. Es verdad que esto abre un debate sobre quién está mejor posicionado para determinar cuáles son esos grupos sometidos o excluidos, si el Congreso o el juez, pero esta sería una cuestión de carácter epistémico (quién es capaz de identificar a esos grupos) y no un debate sobre cuáles son las categorías sospechosas. Mientras lo primero se funda sobre el principio de igualdad como no sometimiento, afirmar esto último supone ver a las categorías sospechosas como tributarias del principio de no discriminación.

El trato preferencial como interés estatal urgente Si la categoría sospechosa fuera entendida como expresión del principio de no discriminación, lectura que –insisto– acarrea problemas de todo tipo y que ya mencioné, queda un camino alternativo para que no opere como obstáculo a los tratos preferenciales y en cambio concilie las aspiraciones de los arts. 16 (redactado en 1853) y 75, inc. 23 (incorporado en 1994) de la Constitución argentina. Me refiero a la necesidad de corroborar la existencia de un interés estatal urgente que proceda al desmantelamiento de situaciones de desigualdad estructural. Este planteo requiere, una vez más, identificar grupos sometidos, sojuzgados o excluidos. Ya identificados esos 92

grupos, y sobre la base de la obligación constitucional que se desprende del art. 75, inc. 23, el Estado puede alegar un interés estatal urgente en no aplicar el principio de razonabilidad (como relación medio-fin) y aplicar un requisito que, si bien es irrazonable por no ser funcional al fin de la regulación (contratar personas para realizar una tarea específica), es necesario para desmantelar la situación de desigualdad estructural. De este modo, el sexo continuaría siendo una categoría sospechosa (por palmariamente irrazonable), pero dejaría de serlo si contribuyera a revertir la situación de desigualdad estructural. De acuerdo con esta línea de interpretación, si el requisito para ingresar a un colegio público es “ser varón”, la categoría es sospechosa por ser irrazonable, pero si el requisito para contratar empleados públicos es “ser mujer”, teniendo en cuenta que las mujeres resultaron histórica y sistemáticamente excluidas del empleo público, ese criterio presuntamente irrazonable (por no funcional) se convierte en legítimo por ser parte de una política de desmantelamiento de las condiciones que excluyen a las mujeres del mercado de empleo público. Ahora bien, nunca podría el Estado argüir que existe un interés estatal urgente en sostener una categoría clasificatoria que perpetúa situaciones de desigualdad estructural. Comencé este libro con una cita del decreto proyectado por Moreno del 6 de diciembre de 1810, en que se refería al “sagrado dogma de la igualdad”. El principio fue recuperado por el proyecto de Constitución de Juan B. Alberdi de 1853 y cristalizado en el art. 16 de la Carta Magna de nuestro país. En aquella afirmación, Moreno hace referencia a una idea de igualdad construida sobre el rechazo al sometimiento de los esclavos por los déspotas. Moreno entendía la igualdad como un principio contrario a la opresión y a la imposición de cadenas visibles o invisibles. Ideas que evocan las aquí identificadas con el principio de no sometimiento, pero no así con el de no discriminación. Moreno pertenece a la familia de pensadores y juristas compuesta por Fiss, Post, MacKinnon, Thomson y Young, para quienes la igualdad constitucional es un antídoto no sólo contra la discriminación (tratos desiguales irrazonables), sino contra la exclusión, la marginalización estructural y la erradicación de grupos (no siempre minoritarios) del proceso de toma de decisiones democráticas por vías directas (como la prohibición del voto) o indirectas (como la destrucción de la autoestima). Con las modificaciones introducidas en 1994, y en particular en el nuevo art. 75, inc. 23, la visión de la igualdad como contraria al sometimiento de grupos ha sido expresamente incorporada a la Constitución argentina. Esto confirma la intuición de Moreno, presente –aunque muchas veces olvidada– en el art. 16 de esa norma fundamental. Esta relectura del texto constitucional argentino a poco más de un siglo y medio de su sanción originaria acaso pueda funcionar como respuesta a situaciones de exclusión y marginalización de grupos que emergieron con mayor evidencia a partir de la crisis social que enfrentó el país a comienzos del siglo XXI y que dejó secuelas que tardarán mucho en desaparecer. Su visión de la igualdad es consistente con una tradición constitucional liberal igualitaria que se inicia en 1810, se refleja en el texto de 1853 y se perfecciona en la reforma constitucional de 1994. Asimismo, nuestra interpretación sobre el significado de la protección de la igualdad en esa Constitución impacta sobre 93

otras doctrina; entre ellas, la de las categorías sospechosas. El debate en la jurisprudencia y las doctrinas comparadas sobre la igualdad ante la ley –y, más específicamente, sobre el concepto de categoría sospechosa, el escrutinio estricto y su relación con los tratos preferenciales– está aún en ciernes y requiere mucho trabajo. No es mi intención clausurar aquí un debate, sino provocarlo. Creo que una mayor definición sobre aquello que hace sospechosas a las categorías sospechosas puede ser muy útil para resolver otros problemas; por ejemplo, el alcance de las obligaciones de los particulares derivadas del derecho a ser tratado igual. Los problemas derivados de las tensiones que surgen de este derecho y los derechos a contratar y a asociarse podrían resolverse de forma más apropiada si vinculáramos las categorías sospechosas y los tratos preferenciales con el principio de igualdad como no sometimiento y no con el de igualdad como no discriminación. Este será el tema del próximo capítulo.

[91] CSJN, “Repetto”, cit., voto de los jueces Enrique Petracchi y Jorge Bacqué (se consideró que el establecimiento de la nacionalidad como criterio para limitar el ejercicio del derecho a enseñar era inconstitucional porque violaba el derecho de igualdad ante la ley). CSJN, “Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Buenos Aires, Provincia de s. acción declarativa de inconstitucionalidad”, 16 de noviembre de 2004, Fallos, 327:5118 (en este caso, la Corte entendió que la nacionalidad no era un criterio constitucionalmente válido para ejercer la judicatura). CSJN, “R. A., D. c. Estado Nacional, Recurso de hecho”, R. 350 XLI, decisión del 4 de septiembre de 2007, voto de los jueces Enrique Petracchi, Carmen Argibay y Juan Carlos Maqueda (la Corte Suprema entendió que el requisito de veinte años de residencia en el país para que un extranjero pudiera recibir una pensión por discapacidad, cuando no se le exigía lo mismo a los nacionales, era violatorio de la igualdad ante la ley). CSJN, “Gottschau, Evelyn Patricia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. amparo”, Recurso de hecho, G 841. XXXVI y G 835. XXXVI, del 8 de agosto de 2006 (en este caso, la Corte equipara a nacionales y extranjeros en el derecho a acceder a cargos públicos, en particular en el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). [92] “González de Delgado”, cit., voto del juez Petracchi (en este caso, la Corte Suprema decidió que la eliminación del requisito de ser varón para poder ingresar a un colegio público no violaba ningún derecho de los alumnos que habían ingresado cuando ese requisito estaba vigente y reclamaban que no fuera modificado). [93] Caso “Repetto”, cit., voto del juez Petracchi. [94] Véase el caso “Korematsu” de la Corte Suprema de los Estados Unidos, 323 U. S. 214 (1944). [95] Víctor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y democracia, ob. cit., pp. 242-268. [96] Véase Sebastián Schvartzman, “¿Debe ser la edad considerada una categoría sospechosa?”, en Suplemento de Derecho Constitucional de octubre de 2002, 7, La Ley, 2002-F, p. 455, con comentario sobre el fallo “Salgado, Graciela B. c. G. C .B. A.” del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 21 de noviembre de 2001. [97] CSJN, “Arenzón, Gabriel Darío c. Nación Argentina”, 15 de mayo de 1984 (Fallos, 306:400). [98] Como sucede con la ordenanza del municipio de Santa Cruz, California, de enero de 1992 que prohíbe la discriminación en el empleo sobre la base de la apariencia. Véase Robert Post, “Prejudicial appearances”, cit., p. 2. [99] Véase el caso “Hooft”, cit., considerando 4 y sus citas. Véase también el caso “Gottschau”,

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cit., en considerando 5. [100] Ley 23.592, art. 1. [101] En el capítulo 3 me ocuparé del trato desigual entre particulares. [102] Carlos Nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, pp. 89-107. [103] La Corte Suprema de los Estados Unidos incurre en un problema similar al que aquí señalo. Más adelante me referiré a algunos casos en los que parece emerger esa confusión de justificaciones. [104] Este argumento surge en el voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué en el caso “Repetto”, y en el voto del juez Maqueda en el caso “R. A., D.”. [105] Respectivamente, casos “González de Delgado”, “Repetto” y “Hooft”, ya citados. [106] Caso “Strauder c. West Virginia”, 100 U. S. 303 (1879). [107] Véase capítulo 3. [108] Casos “Repetto” y “Hooft”, ya citados. [109] Víctor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y democracia, ob. cit., pp. 242-268. [110] CSJN, caso “Repetto”, cit. [111] Véase Dulitzky, ”El principio de igualdad”, cit., p. 20. [112] Íd. Una estrategia de rescate de ese tipo de categorías y del escrutinio estricto podría ser entender las acciones afirmativas como fundadas en un interés estatal urgente que derrote la presunción de invalidez asignada a su uso; de este modo, habría una especie de reconocimiento de la situación de exclusión, que sería “asimilada” por la noción de igualdad como no discriminación. Sin embargo, no estoy de acuerdo con esta estrategia por las razones que expongo más adelante en este capítulo. [113] Por eso no creo posible afirmar, como sostiene Dulitzky, que “El catálogo convencional representa un reconocimiento expreso de la especial gravedad de las distinciones basadas en tales criterios y un llamado a que los grupos tradicionalmente discriminados con base a ellos reciban una protección especial mediante un estándar de revisión más estricto”, pues el criterio, por ejemplo “sexo”, no se asocia a un grupo estructuralmente desigual, como por ejemplo las mujeres, sino al hecho de que es un criterio irrazonable y prohibido simétricamente para unos y para otras. Por ese motivo decimos que estos criterios tienen efectos simétricos, pues “sexo”, por ejemplo, se refiere a cualquiera de los sexos y no a un grupo específico. En Ariel E. Dulitzky, “El principio de igualdad”, cit., p. 20. [114] OC-4/84, cit. [115] OC-18/03, cit. [116] Comisión IDH, “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, cit. [117] Véase capítulo 1. [118] Íd. [119] Si bien se refiere a un caso entre privados y en este artículo me ocupo exclusivamente de tratos desiguales implementados desde el Estado, resulta ilustrativo en este sentido el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, Sala H: “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. S.A. s. amparo”, del 16 de diciembre de 2002, que obligó a un particular a contratar mujeres, dado que su política de no hacerlo se consideró violatoria del principio de igualdad constitucional. [120] La Corte IDH diferencia entre “distinguir” y “discriminar”. Respecto del primero, señala que “se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará […] para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable […]. La existencia de tal justificación debe evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración, tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas […] una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho […] no sólo debe buscar un fin legítimo […] el art. 14 [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados

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y el fin que se busca llevar a cabo […] no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente […]. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza human”. Corte IDH, OC-18/03, cit., puntos 82 a 96. Esta diferencia entre “distinguir” y “discriminar”, pese a que el uso de las palabras es diferente, no se distancia de la que aquí propongo, aunque creo que discriminar es siempre y en todos los casos hacer distinciones. [121] Carlos Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 30 y ss. [122] El “principio intermediario”, concepto acuñado por el profesor Owen Fiss, se interpone entre los jueces que deben aplicar la Constitución y el texto constitucional a fin de dar significado y contenido al ideal establecido en ese texto. Véase Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit. Véase también Roberto Saba, “Desigualdad estructural”, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El derecho a la igualdad…, ob. cit. [123] Robert Post, “Prejudicial appearances”, cit., p. 18. [124] Sobre una idea similar, crítica del principio de no discriminación y que analiza aquellas situaciones en que la discriminación no es el principal mal que sufre un grupo determinado, sino otros males “más profundos” como la explotación, la marginalización, la pérdida de poder, el imperialismo cultural y la violencia, véase Iris Marion Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1990; en especial, el cap. 7, “Affirmative Action and the myth of merit”, pp. 192-225. [125] Ruth B. Ginsburg, Constitutional Aspects of Sex-Based Discrimination, ob. cit., 1974, p. 89. [126] Gerald Gunther, Individual Rights in Constitucional Law, ob. cit., pp. 307-349. [127] Caso “Repetto”, cit. [128] Caso “González de Delgado”, cit. [129] Respectivamente, casos “González de Delgado”, “Hooft” y “Repetto” y “R. A., D.”, ya citados. [130] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit., p. 85. [131] Fallos, 16:118. [132] Fallos, 153:67. [133] Fallos, 238:60. [134] 253 U.S. 412. [135] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit., p. 86. [136] Íd. [137] Íd. [138] Jospeh Tussman y Jacobus tenBroek, “The equal protection of the laws”, California Law Review, 37 (1949), pp. 341-381. [139] El caso no es hipotético; véase “Korematsu”, cit. [140] Owen Fiss, “Groups and the Equal Protection Clause”, cit., pp. 90-91. [141] Gerald Gunther, Individual Rights in Constitutional Law, ob. cit., p. 310. [142] Caso “Repetto”, cit., considerando 7 del voto de los jueces Petracchi y Bacqué. [143] Caso “González de Delgado”, cit., considerando 12 del voto del juez Petracchi. [144] Genaro Carrió, Sobre los límites del lenguaje normativo, 2ª ed, Buenos Aires, Astrea, 2000, p. 21. [145] Fiss, “Groups and Equal Protection Clause”, cit., p. 100. [146] Íd.

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[147] Ibíd., pp. 106-107. En cuanto a la “discriminación inversa”, véanse más detalles en el apartado “Criterios prohibidos y trato preferencial” de este capítulo. [148] Véanse los casos de la Corte IDH, “González y otras” y “Atala Riffo y Niñas c. Chile”, ya citados. Véase también Comisión IDH, “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”, cit. [149] Caso “González de Delgado”, cit., considerando 12 del voto del juez Petracchi. [150] Ibíd., considerando 9 del voto del juez Petracchi. El destacado me pertenece. [151] 100 U. S. 303 (1879), cit. [152] 347 U. S. 475 (1954). [153] 320 U. S. 81 (1943). [154] En “Korematsu”, cit. La traducción fue tomada de Hernán Gullco, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, cit. [155] 427 U. S. 307 (1976). [156] Sobre objetivación, véase Catharine MacKinnon, Women’s Lives, Men’s Laws, Cambridge, Harvard University Press, 2005, pp. 303-305. También Martha Nussbaum, Sex and Social Justice, Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 213-239. [157] 347 U. S. 475 (1954), cit. [158] Catharine MacKinnon, “Catharine MacKinnon, J., concurring in the judgment”, en Jack Balkin (ed.), What “Brown c. Board of Education” Should Have Said, Nueva York, New York University Press, 2001, pp. 143 y 149. [159] 304 U.S. 144, 152-153 n. 4 (1938). [160] John Ely, Democracia y desconfianza, ob. cit., cap. 4, pp. 97-131. [161] 118 U. S. 356 (1886). [162] 258 U. S. 130 (1921). [163] Catharine MacKinnon, “Catharine MacKinnon, J., concurring in the judgment”, cit., p. 150. [164] Acción de inconstitucionalidad 2/2002. [165] Acciones de inconstitucionalidad acumuladas 7/2009, 8/2009 y 9/2009. [166] Marisa Iglesias Vila, “La acción positiva en la forma de cuotas electorales rígidas: algunas reflexiones en torno a los casos Coahuila y Veracruz”, en Luis Efrén Ríos Vega (ed.), Tópicos electorales. Un diálogo judicial entre América y Europa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, pp. 373-401. [167] En el caso argentino, por ejemplo, la ley de cuotas para candidaturas políticas al Congreso nacional prevé la obligación de que los partidos incluyan como mínimo un 30% de mujeres en sus listas electorales, de modo que tengan las mismas chances de ser electas que los varones de esa lista, en una relación de una mujer por cada tres candidatos varones. Véase Ley 24.012 (1991). [168] Hernán Gullco, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, cit. Véase también Ariel E. Dulitzky, “El principio de igualdad “, cit. [169] La acción afirmativa, ejemplo de trato preferencial, se encuentra reconocida constitucionalmente en la Argentina desde 1994, en el art. 75, inc. 23 C. N. Sobre acción afirmativa, véase Roberto Saba, “Desigualdad estructural y acciones afirmativas”, en Augusto Varas y Pamela Díaz-Romero (eds.), Acción afirmativa. Política para una democracia efectiva, Santiago de Chile, Ril Editores, Fundación Equitas, 2013, pp. 85-125; Michel Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, New Haven, Yale University Press, 1991, y Ronald J. Fiscus, The Constitutional Logic of Affirmative Action, Durham, Duke University Press, 1992. [170] Sobre los principales temas relacionados con contratación preferencial, véase Judith Jarvis Thomson, “Preferential hiring”, en Marshall Cohen, Thomas Nagel y Thomas Scanlon (eds.), Equality and Preferential Treatment, Princeton, Princeton University Press, 1977, pp. 19-39.

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[171] Sobre diferentes justificaciones de las acciones afirmativas, véase Michel Rosenfeld, Affirmative Action and Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry, ob. cit., pp. 11163. [172] 438 U. S. 265. [173] “Barbara Grutter c. Lee Bollinger et al. and Jennifer Gratz and Patrick Hamacher c. Lee Bollinger et al.”, decididos por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 23 de junio de 2003. [174] William G. Bowen y Derek Bok, The Shape of the River. Long Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions, Princeton, Princeton University Press, 1998. [175] Ronald Dworkin, Sovereign Virtue, ob. cit., p. 410. [176] Ronald Dworkin, “The Court and the University”, New York Review of Books, vol. L, nº 8, 15 de mayo de 2003, pp. 8-9. El destacado me pertenece. Véase también Ronald Dworkin, Sovereign Virtue, ob. cit., cap. 12: “Affirmative Action: Is it fair?”, pp. 409-426. [177] Si bien el caso no es idéntico, puesto que lo que se debatía era la razonabilidad del criterio “ser varón” para poder ingresar en un colegio público, la Corte Suprema de la Argentina debió también establecer la correlación entre el criterio de ingreso y el fin de la institución educativa “redefinido”, según el voto de Fayt, en términos “dworkinianos”: “La educación que brindan los colegios universitarios ha sido entendida como ‘el secreto, el método de la verdadera disciplina que asegure los beneficios combinados del colegio y de la universidad’, ‘la llave de oro para develar el ansiado tesoro educativo que busca la República y que, sin definirlo, la conciencia nacional anhela para la selección de sus elementos directivos’, en cuyo ámbito ‘se desarrolla el lazo fraternal y solidario […] que es el de la convicción de un destino común en la gran asociación política que es la patria’ (véase Joaquín V. González, ‘Universidades y Colegios’, en conferencia del ministro de Justicia e Instrucción Pública en el aula ‘Estrada’ del Colegio Nacional Central de Buenos Aires antes de su demolición, el 5 de julio de 1905, p. 249 y ss.). De allí la importancia de admitir que esta calidad de educación no debe tenerl imitación alguna en razón del sexo; por el contrario, y como se señaló en la oportunidad recién indicada, la selección de quienes habrán de recibir esa mejor formación destinada a conformar el grupo directivo “no es deliberada respecto a las personas, ni puede serlo en manos del Estado: este funda el sistema, le imprime movimientos, y el mecanismo por si sólo devuelve al artífice el producto depurado” (caso “González de Delgado”, cit.; el destacado me pertenece). [178] Acción de inconstitucionalidad 2/2002 y Acciones de inconstitucionalidad acumuladas 7/2009, 8/2009 y 9/2009, respectivamente.

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3. Igualdad de trato entre particulares

La democracia liberal descansa en la convicción de que es valioso que los individuos tomemos decisiones libres sobre aspectos tanto centrales como periféricos de nuestras vidas. Esa libertad se funda en el principio de autonomía personal que establece que las personas son fines en sí mismas y que tienen la capacidad moral de discernir lo que es bueno y malo para ellas de acuerdo con el plan de vida que libremente han escogido para sí. Todos los derechos, aunque quizás en algunos casos sea más evidente que en otros, se encuentran justificados en ese principio.[179] Existe un segundo principio central en la democracia liberal: el de igualdad. Si bien algunos sostienen que estos dos principios son contradictorios e irreconciliables, muchos autores han hecho el esfuerzo de demostrar que no es cierto.[180] Si damos por sentado que estos últimos tienen razón, posición que refrendo, existen situaciones problemáticas en el marco de posibles conflictos en el ejercicio de los derechos constitucionales que debemos pensar con cuidado si aspiramos a resolverlas de modo que ambos principios sobrevivan al aparente conflicto que existe entre ellos. Me refiero a aquellas situaciones en que el ejercicio de la libertad parece habilitar tratos entre personas que algunos considerarían, al menos intuitivamente, contrarios a la igualdad. Veamos, por ejemplo, los casos de los derechos a contratar y asociarse libremente.[181] Estos derechos parecen, en principio, ser dos de las expresiones más contundentes de la libertad y la autonomía personales ya mencionadas. Si el Estado nos obligara a asociarnos con quien no queremos hacerlo, o a contratar con quien no deseamos o en condiciones que no suscribimos, es aceptable dar crédito a la posición que sostiene que esa libertad y esa autonomía se encuentran muy afectadas o incluso, según el caso, han dejado de existir. Sin embargo, también podríamos entender que el rechazo de un potencial co-contratante o de un futuro socio o asociado a una organización civil por motivo de su raza, su religión o su sexo agrede el principio de igualdad de trato. Los defensores de la primera posición sostendrán que el ejercicio de la libertad (de contratar o de asociarse) supone una especie de “derecho a discriminar”,[182] dado que la decisión de asociarnos con otros para, por ejemplo, emprender un proyecto juntos, se funda sobre nuestra mutua afinidad, siendo este un rasgo de la relación que a veces no valoramos racionalmente, sino que surge a partir de gustos, preferencias, confianzas y sentimientos que la razón no controla. ¿Es posible exigir razonabilidad en decisiones personales que están guiadas por la confianza, el afecto o la afinidad? ¿Estaría justificado que el Estado exigiera al individuo que al tomar decisiones de este tipo, se respetaran valores universales reconocidos constitucionalmente, como por ejemplo el de la igualdad de trato? Y si lo estuviera, ¿cuál sería el límite imponible a 99

esa interferencia con la libertad para no acabar con ella? ¿Es posible deducir, a partir del reconocimiento de la libertad de contratar o de asociarse, la necesidad de admitir el derecho o la libertad de no contratar y de no asociarse? ¿Puede el Estado obligar a las personas a asociarse o a contratar contra su voluntad en pos del respeto hacia el principio de igualdad sin poner en riesgo la supervivencia de la libertad? Como sostuve más arriba, la Constitución nacional argentina expresa el compromiso de la comunidad política con los dos principios: el de libertad y el de igualdad. Esta norma reconoce que todas las personas gozan de una esfera de autonomía protegida de las interferencias estatales, salvo aquellas que tengan por objeto impedir el daño a terceros –que, por definición, tienen derecho a disfrutar de esa misma autonomía– o la protección del orden y la moral pública (art. 19), conceptos que deben interpretarse en forma consistente con el reconocimiento de la autonomía personal, como señaló la Corte Suprema de la Nación en los casos “Bazterrica”,[183] “Portillo”,[184] “Sejean”,[185] “Saguir y Dib”[186] y “Arriola”.[187] Por su parte, la Constitución establece también que “todas las personas son iguales ante la ley”,[188] principio del que se desprende la obligación del Estado de evitar tratos desiguales injustificados, así como la perpetuación de situaciones de exclusión o de sometimiento de grupos. Está claro para la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada que el Estado está impedido, a la luz de este principio, de llevar adelante prácticas o tomar decisiones que atenten contra el derecho a ser tratado igual en ambos sentidos. Recordemos sólo algunos ejemplos mencionados en los capítulos precedentes: la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto del derecho a no ser discriminado por el Estado sobre la base de criterios irrazonables en casos como “Arenzon”[189] y “Repetto”,[190] mientras que en el caso “Delgado”,[191] según el voto concurrente con el de la mayoría emitido por el juez Petracchi, ha sostenido que existe una obligación estatal de desmantelar una situación de sometimiento y exclusión de un grupo sistemáticamente segregado de ámbitos relevantes de la vida en sociedad. El objetivo de este capítulo es determinar si el Estado tiene la obligación constitucional de proteger el derecho a la igualdad ante la ley de las personas en casos de actos o prácticas de particulares que, fundándose sobre el ejercicio de la autonomía personal, producen tratos desiguales irrazonables –que no guardan relación entre medios y fines– o tratos cuyos efectos contribuyen a perpetuar situaciones de exclusión o de sometimiento de grupos. En otras palabras, me propongo determinar si derechos como el de expresarse libremente, contratar, asociarse, enseñar o aprender, pueden ser limitados y, en caso afirmativo, con qué alcance, a fin de impedir tratos discriminatorios o desiguales en un sentido estructural. Además de las normas constitucionales referidas, el Congreso de la Nación Argentina ha dictado la denominada Ley Antidiscriminatoria, 23.592. Esta norma regula las acciones de particulares fundadas sobre tratos desiguales prohibidos por ella o que tengan consecuencias asimilables a esos tratos. Su art. 1 establece que: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo 100

menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. La propia sanción de esta norma puede entenderse como la manifestación de la interpretación de la Constitución realizada por el Congreso, según la cual establece dos cosas. Por un lado, que el Congreso está constitucionalmente facultado –o quizás obligado– a legislar regulando aquellos derechos fundados sobre la protección de la libertad personal, como el de contratar o el de asociarse, en función del compromiso asumido por la comunidad política con los principios constitucionales de libertad e igualdad. Por otro lado, que esa facultad u obligación debe tener por objeto la protección de la igualdad ante la ley en el sentido de impedir tratos desiguales injustificados, algo que surge del carácter de arbitrario (no razonable) con el que la norma califica al trato desigual que impide, obstruye, restringe, amenaza o menoscaba otros derechos constitucionales. Estos dos supuestos subyacentes a la sanción y al contenido de la Ley 23.592 podrían hacernos presumir un argumento justificativo tendiente a determinar el alcance de la interferencia estatal –ejercida por medio del Congreso– con el ejercicio de la libertad. Por supuesto, el Poder Legislativo tiene la facultad regulatoria de los derechos reconocidos en la Constitución, pero es necesario precisar cuáles son los contornos de esa facultad en líneas generales y cuál es su alcance en el caso concreto que nos ocupa. Por otro lado, también debemos determinar si el tipo de intervención que el principio de igualdad requiere del Estado respecto de las relaciones entre particulares puede fundarse sobre la exigencia de razonabilidad, sobre todo cuando se la requiere en el ejercicio de derechos que muchas veces se definen a partir de voluntades fundadas en confianzas, afinidades o sentimientos, como sucede con algunas situaciones relacionadas con los derechos de asociación o de contratar. Por eso, antes de examinar estos dos casos específicos en que los derechos fundados en la libertad personal entran en conflicto con la igualdad de trato –el del derecho de asociación y el de libertad de contratar–, es preciso detenerse en dos cuestiones preliminares. Por una parte, en la justificación constitucional de las interferencias estatales con la autonomía y, por ende, con el ejercicio de los derechos referidos que no son sino manifestaciones del ejercicio de esa autonomía. Por otra, es necesario ofrecer un argumento convincente respecto del tipo y alcance de las obligaciones impuestas al Estado derivadas del mandato constitucional que debe cumplir respetando los derechos establecidos en la Carta Magna, sobre todo en lo que atañe a amenazas provenientes de particulares.

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Límites legítimos a la autonomía imponibles por el Estado Los derechos no son absolutos, en el sentido de que su protección constitucional no es contradictoria, sino todo lo contrario, con las regulaciones que el Estado imponga para su ejercicio. Es probable que el estudio y la formación profesional de los abogados se centren en desarrollar la capacidad o la habilidad necesaria para reconocer o trazar la borrosa línea que separa las regulaciones que son constitucionales de aquellas que no lo son en casos concretos. Sin embargo, de una cosa estamos seguros: ningún derecho está exento de que el Estado imponga límites a su ejercicio. Así como los contornos de la forma crean la figura –la circunferencia define el círculo y sin ella este no existe–, el contenido de un derecho se encuentra definido y determinado por su alcance. La Constitución nacional de la Argentina establece, sobre todo en sus primeros treinta y tres artículos –al menos en su versión original de 1853, pero también en muchas otras cláusulas incorporadas por la reforma de 1994–, una serie de derechos que protege. Muchos se asocian con el ejercicio de la libertad o la autonomía personal, lo cual implica el reconocimiento de una esfera de decisión del individuo exenta de interferencias estatales (injustificadas). Una parte importante de la doctrina[192] y de la jurisprudencia[193] entiende que la protección de la autonomía personal encuentra su manifestación de derecho positivo en el art. 19 de la Constitución nacional argentina, en tanto esta cláusula protege a la persona de la eventual interferencia de la autoridad pública con sus acciones privadas siempre que estas no afecten a terceros. Por otra parte, este principio universal de autonomía personal se expresa de muchas maneras en la Constitución, por ejemplo cuando protege el ejercicio de derechos como el de expresarse, asociarse, contratar, ejercer el comercio, enseñar o aprender, entre muchos otros.[194] El Estado tiene la facultad de regular los derechos constitucionales de modo que su ejercicio por una persona no conduzca a afectar esos mismos derechos en un tercero, de modo de lograr que todos los individuos puedan ejercer todos los derechos sin que los planes de vida de unos atenten contra los planes de vida de otros utilizándonos mutuamente como medios para alcanzar nuestros fines en detrimento de la autonomía personal de terceros. Esta tarea regulatoria que emprende el Estado está autorizada por el art. 14 de la Constitución argentina, cuando establece que los derechos se ejercerán “según las leyes que reglamenten su ejercicio” y que quien los ejerza debe observar los límites que la propia Constitución le impone a través del art. 19 y de las restricciones estipuladas en los arts. 14, 28 y 99, inc. 2. Estas cláusulas indican a los Poderes Legislativo y Ejecutivo cuál es el alcance de su facultad regulatoria de los derechos constitucionales.[195] De este modo –además de los ya citados arts. 14 y 28–, el art. 99, inc. 2 establece que el Presidente de la Nación tiene la atribución de expedir “las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. El sistema de reglas que componen estos artículos constitucionales establece la supremacía de la Constitución respecto de las leyes sancionadas por el Congreso y los 102

decretos emitidos por el Poder Ejecutivo, pero el artículo que prescribe el alcance sustantivo de la regulación de los derechos emanada del gobierno democrático se encuentra también en el art. 19. Si aceptamos que esta cláusula expresa la protección de la autonomía de la persona para diseñar su propio plan de vida, tendremos que admitir que esa protección, al estar fundada en un principio, debe ser de carácter universal. En otras palabras, todos tenemos derecho a ejercer nuestra autonomía y ello implica, en una aparente paradoja, que existe una justificación para que el Estado imponga límites a ese ejercicio con el objeto de que el goce de la autonomía de unos no redunde en lesiones a la autonomía de otros. La necesidad de coherencia que se desprende de la universalidad del principio y de su aplicación disuelve la aparente paradoja. Este argumento no es sino la manifestación del principio del daño introducido por John Stuart Mill,[196] que el art. 19 expresa cuando previene acerca de la posibilidad de que el Estado imponga límites justificados a las “acciones privadas” o a la autonomía en aquellos casos en que esas acciones produzcan daño a terceros. Por otro lado, el Estado está vedado de interferir con la autonomía personal de un individuo para que este escoja un plan de vida ideal que la autoridad pública considera mejor o superior a otros, dado que ello sería la más flagrante afectación de la autonomía. Carlos Nino llamaba “perfeccionistas”[197] a estas interferencias o regulaciones prohibidas. Las regulaciones o interferencias permitidas, más allá de las que tienden a evitar daños a la autonomía de terceros, son aquellas que buscan preservar la autonomía de la persona frente a las amenazas que podrían provenir del propio individuo por decisiones que este tomara o pudiere tomar sin contar con la debida y necesaria información (la persona desconoce las consecuencias del acto que se propone realizar) o que tomara en situaciones de debilidad de voluntad (el individuo no controla su propio albedrío por encontrarse bajo hipnosis o bajo los efectos de una droga). Estas interferencias se denominan “paternalistas”.[198] Si bien es cierto que a veces resulta difícil establecer la diferencia entre una interferencia perfeccionista y una paternalista –en ocasiones esa diferencia no radica en la interferencia per se, sino en su justificación–, el derecho está plagado de interferencias paternalistas que toleramos por creer que, a pesar de impedir el libre ejercicio de nuestra autonomía –viciada por la falta de información o de voluntad–, en verdad la están protegiendo. Los ejemplos recurrentes en la bibliografía corresponden al uso obligatorio del cinturón de seguridad en un automóvil, del casco para conducir una motocicleta o cualquier medida que tenga por objeto coordinar planes de vida, como puede ser la prohibición de cruzar un semáforo con luz roja en la intersección de dos calles. En todos estos casos el Estado nos obliga o nos prohíbe ejecutar una acción con miras a llevar a cabo nuestro plan de vida, asumiendo que no deseamos poner en riesgo nuestra autonomía. En síntesis, la libertad es un valor central de nuestra democracia constitucional, pero eso no implica que no exista la posibilidad, o incluso la obligación por parte del Estado, de establecer límites al ejercicio de esa libertad, expresada en el goce de nuestros derechos, a través de su regulación razonable.

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Obligaciones constitucionales negativas y positivas El establecimiento de derechos en la Constitución implica el reconocimiento de la existencia de responsabilidades estatales necesarias para asegurar su ejercicio y respeto. La naturaleza y alcance de esas responsabilidades dependerán, a su vez, del significado que demos a la noción de “tener derecho a”, lo cual está vinculado con nuestra concepción de la democracia. Una democracia constitucional es un régimen político que combina dos elementos. Por un lado, el autogobierno del pueblo. Debido a la dimensión de la comunidad autogobernada moderna y a la necesaria protección de un ámbito amplio de autonomía personal que permita desarrollar un plan de vida,[199] el ejercicio de esa autodeterminación colectiva se logra, en la mayoría de los casos, por medio de representantes. Además, como consecuencia de una imposibilidad fáctica –o a falta de razones que así lo justifiquen desde el punto de vista de la teoría democrática– no se exige el consenso absoluto para cada decisión de autogobierno. Entendemos que la mejor manera de identificar el contenido de la voluntad del pueblo es aplicar la regla de mayoría a las decisiones que tomen los representantes de ese pueblo luego de un proceso deliberativo del que deben participar los ciudadanos autogobernados. Por otra parte, esas decisiones pueden ser revisadas y modificadas por el pueblo siguiendo el mismo procedimiento, por lo que ninguna mayoría coyuntural puede clausurar el proceso deliberativo, mucho menos para las futuras generaciones de autogobernados. El segundo elemento de este régimen político se vincula con el establecimiento de un límite –al que llamamos constitucional– a las decisiones democráticas del pueblo tomadas de acuerdo con lo que identifiqué como primer componente del sistema. El pueblo es soberano, pero sólo en la medida en que no desconozca el límite que la Constitución establece al ejercicio de su poder de autodeterminación colectiva. En este sentido, entendemos que los derechos constitucionales operan como freno a la voluntad popular –que en verdad es la voluntad de la mayoría luego de un proceso deliberativo– impidiendo que los contradiga o vulnere con sus decisiones de autogobierno. Esta concepción de la Constitución como límite a la voluntad democrática del pueblo, así como la idea de que los derechos previstos en ella operan como cartas de triunfo contra la soberanía popular de índole gubernamental,[200] ha llevado a muchos a pensar que la Constitución y la noción de “tener derecho a” implican el reconocimiento de la existencia excluyente de obligaciones estatales negativas, es decir, que esas cartas de triunfo sólo servirían para derrotar al Estado –corporizado en el pueblo autogobernado– cuando sus acciones y decisiones violen derechos constitucionales. Por ejemplo, la acción estatal de torturar a una persona o prohibir la publicación de un libro serían claras violaciones a los derechos civiles de las personas porque conducen a la imposibilidad de ejercer esos derechos. Detener la sesión de tortura o levantar la censura son ceses de acciones estatales que conducen al inmediato restablecimiento de los derechos afectados. Esa concepción del Estado 104

como un enemigo que interfiere con el ejercicio de los derechos constitucionales hace presumir a algunos que sólo mediante el no hacer estatal se restablecen la vigencia y el ejercicio de los derechos vulnerados.[201] A esta visión del Estado como enemigo de la libertad subyace una concepción de la idea del límite (constitucional) como límite negativo, que algunos identificarán con una filosofía política conservadora que requiere un Estado pequeño y pasivo, inconsistente con las demandas de justicia –o igualdad– defendidas desde una filosofía política progresista o liberal igualitaria. [202] Por eso, pensar la Constitución como límite muchas veces provoca resistencia en los demócratas radicales o los partidarios de un Estado más activo, resistencia fundada sobre una concepción del límite muy particular y estrecha (y, a mi entender, incorrecta). En la teoría política subyacente a la justificación de un régimen de democracia constitucional nada nos obliga a concebir la Constitución y los derechos en ella establecidos como límites excluyentemente negativos oponibles al ejercicio democrático del autogobierno. Es cierto que las ideas liberales clásicas que rodearon la sanción de la Constitución argentina de 1853 y muchas otras constituciones sancionadas en ese siglo y los inmediatamente anteriores en muchos países de Occidente concebían la libertad como versión negativa y veían en el Estado un instrumento de las mayorías que amenazaba el ejercicio de las libertades civiles, un poco en línea con el pensamiento madisoniano en los Estados Unidos. Sin embargo, esta identificación de la libertad con la necesidad de establecer una esfera de protección contra el Estado es inconsistente con la idea de la Constitución como límite; o, al menos, con una idea de límite que, lejos de referirse a un límite a la acción estatal, está asociada a la noción de límite a la voluntad democrática (mayoritaria) del pueblo o de sus representantes, que es algo muy diferente. Mientras el límite a la acción estatal conduce a una concepción de Estado mínimo y pasivo, el límite como restricción a la libre decisión de la mayoría (del pueblo o de sus representantes) ofrece la opción de imponerle justificadamente a esta última la obligación de tomar decisiones tendientes a provocar la acción estatal, como sucede con las políticas públicas que posibilitan el ejercicio de los derechos sociales,[203] pero no sólo de esos derechos. La concepción de la Constitución como límite a la voluntad democrática no implica necesariamente el reconocimiento de la posibilidad de imponer un veto a la acción estatal, sino la limitación de la libertad absoluta del colectivo para decidir democráticamente las políticas públicas, de modo que el límite obra tanto sobre la acción como sobre la inacción estatal cuando cualquiera de ellas redunde en la imposibilidad de ejercer un derecho o en su violación. En este punto se hace necesario aclarar qué entendemos por “límite” cuando decimos que la Constitución es un límite a la democracia. Como muchos de nuestros desacuerdos normativos, la raíz de la controversia acerca del alcance de las libertades de las personas y las consiguientes responsabilidades estatales encuentra su origen en la ambigüedad de la noción de lo que entendemos por límite. Dos concepciones diferentes –y posiblemente contradictorias– sobre lo que significa establecer un límite al Estado –o a la voluntad democrática del pueblo– generan confusión, no sólo acerca de lo que el Estado debe hacer o dejar de hacer cuando se trata de asegurar derechos. El desacuerdo sobre la noción de límite, sobre 105

qué es lo que se limita mediante su aplicación, expone un desacuerdo acerca de lo que consideramos que una Constitución es en un sentido normativo, es decir, aquello que ella debe ser. Cuando afirmamos que la Constitución es un límite a la democracia no estamos diciendo que obra como límite a la acción estatal –en el sentido de requerir la inacción del Estado–, sino que nos referimos a una noción de límite diferente y que lo asocia con la idea misma de Constitución: tanto conservadores como progresistas podrían aceptarla por las razones que esgrimo a continuación. La pregunta acerca de lo que es una Constitución ha ocupado y preocupado a constitucionalistas y políticos desde hace al menos unos cuatrocientos años. Sin embargo, hay un rasgo que define lo que una Constitución es y que, precisamente por ello, le es esencial: su supremacía respecto de las decisiones de gobierno. Ese carácter supremo marca la relación existente entre ella –o, lo que para algunos es lo mismo, las decisiones constitucionales del pueblo–[204] y las decisiones que toma el gobierno, la mayoría de las veces por medio de sus órganos legislativo y ejecutivo, en representación del pueblo y obedeciendo al mandato que este otorgó a sus representantes mediante la misma Constitución. En línea con el razonamiento de Marshall en el caso “Marbury c. Madison”,[205] que se refleja en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina en el caso “Sojo”, [206] la Constitución es suprema respecto del resto de las normas emanadas del gobierno democrático porque, si no lo fuera, cualquier ley emanada del gobierno y que la contradijera estaría modificándola, lo cual acabaría con la existencia de la Constitución qua Constitución. La idea de Ley Fundamental se define por el rasgo de supremas que tienen las decisiones constitucionales por sobre las decisiones gubernamentales, concepción política que Bruce Ackerman define como “dualismo”. [207] Si cualquier ley del Congreso –en otras palabras, cualquier decisión del pueblo en pleno ejercicio del autogobierno en una democracia constitucional– pudiera imponerse sobre lo que manda la Carta Magna, esta se tornaría superflua e irrelevante. El hecho o la decisión de contar con una Constitución escrita y con un procedimiento especial y exigente en términos de deliberación y consensos acumulados para lograr su reforma, indica que la voluntad de la comunidad política que adoptó un régimen democrático-constitucional para su gobierno es contraria a la superfluidad e irrelevancia del mandato constitucional. Las decisiones constitucionales, por lo tanto, limitan la voluntad legislativa en el sentido de que, por ser democráticas, deben estar sujetas a esos mandatos. De lo hasta aquí expuesto nada indica que las decisiones constitucionales que limitan la voluntad democrática del pueblo deban ser sólo decisiones acerca de lo que el Estado no debe hacer. Es compatible con la idea de Constitución que acabo de presentar, y también con su inherente concepción de supremacía constitucional, que las decisiones constitucionales que condicionan y limitan al Estado –o al gobierno democrático– no sólo determinen lo que este debe abstenerse de hacer –límite negativo–, sino también se refieran a lo que el Estado debe hacer, en cuyo caso estamos ante un límite positivo. Debemos descartar la idea de límite que conduce a concebir a la Constitución como límite negativo –en el sentido de imponer restricciones a la acción estatal– y rescatar una idea de la Constitución como límite 106

negativo y positivo, según el tipo de decisiones constitucionales que el pueblo ha tomado al sancionar la Carta Magna cuando la interpretamos en el presente.

Las obligaciones constitucionales del Estado y el principio de igualdad Si bien en forma tácita, al menos en la versión sancionada en 1853, la Constitución argentina establece que las personas gozan del derecho a la vida.[208] Podemos entender que este derecho es precondición de los demás derechos que emergen en la Carta Magna. Es más, el derecho a diseñar nuestro propio plan de vida, según lo establecido por el art. 19, supone que tenemos derecho a que no nos quiten la vida, dado que sin ella no hay plan posible. Por supuesto, al proteger constitucionalmente nuestra vida, el Estado tiene la obligación de no interferir con su desarrollo, por ejemplo, enviando a un agente que actúe bajo su órbita a asesinarnos. Pero es pertinente preguntarnos si esta obligación negativa del Estado de no quitarnos la vida no se encuentra acompañada por una obligación constitucional positiva de tomar medidas tendientes a evitar que un tercero nos quite la vida. Los derechos constitucionales ¿son sólo oponibles al Estado en tanto nos protegen de violaciones estatales, o son derechos que tenemos frente al Estado pero también frente a los otros particulares? Incluso si entendemos que los mandatos constitucionales referidos a la protección de los derechos activan la obligación del Estado de no violarlos, ¿eso no justifica también la exigencia de que el Estado arbitre los mecanismos necesarios para que otras personas no los afecten? Si el Estado no toma ninguna decisión que implique que alguno de sus agentes afecte nuestra vida, pero si tampoco toma ninguna medida para evitar que un tercero atente contra ella, ¿estará cumpliendo con su obligación de respetar y proteger nuestro derecho a la vida? Las normas del Código Penal que prohíben el homicidio y sancionan a quienes atentan o terminan con la vida de un tercero, la implementación de políticas de seguridad tendientes a evitar estas situaciones, la creación de agencias de seguridad, policía y tribunales que intentan evitar que acabemos con las vidas de nuestros semejantes, son todas medidas estatales exigidas constitucionalmente como corolario de la obligación estatal de respetar el derecho a la vida, una de las obligaciones negativas y positivas derivadas de la Constitución. Es evidente que el Estado no tiene la opción de concretar o no estas medidas y políticas en tanto son una exigencia constitucional asociada a su obligación de respetar el derecho a la vida. Algo similar podría sostenerse respecto de muchos otros derechos, si no de todos, como el de igualdad ante la ley establecido en el art. 16 de la Constitución argentina. Pero antes de ocuparnos de las obligaciones estatales surgidas del derecho a la igualdad de trato, me referiré a las restricciones a algunas libertades cuyo objetivo es proteger otros derechos. Tomemos como ejemplo las restricciones que el Estado impone a los derechos de asociación o de libre contratación, que parecen aceptarse sin mayores críticas. El derecho de asociación tiene restricciones impuestas por el 107

Estado vinculadas a una evaluación de los fines de la asociación involucrada. El Código Penal establece, en este sentido, que algunas asociaciones no sólo están prohibidas, sino que sus integrantes incurren en un delito al participar en ellas.[209] El Estado reserva un trato especial para las asociaciones que persiguen objetivos de interés público, a las que inscribe en la Inspección General de Justicia o en la agencia estatal respectiva y reconoce el acceso a algunos tratos privilegiados justificados. [210] Lo mismo sucede con el derecho a contratar libremente. El Código Civil argentino establece que los contratos con objeto ilícito están prohibidos.[211] Además, existen numerosas normas de orden público que limitan la libertad de contratar, como las que surgen de la legislación laboral protectora de los derechos del trabajador. Exploraré si el derecho de igualdad ante la ley exige acciones positivas por parte del Estado para evitar que personas particulares en (un supuesto) ejercicio de su libertad individual y de su autonomía afecten el derecho de igualdad ante la ley. En síntesis, y en consonancia con lo dicho en los capítulos anteriores, existen dos tipos de interferencias estatales posibles para asegurar la igualdad ante la ley. El primero se relaciona con un juicio que podríamos llamar de legitimidad de fines y razonabilidad o funcionalidad de medios, y se apoya en la noción de igualdad como no discriminación. El segundo refiere a la necesidad de impedir o desmantelar situaciones de desigualdad estructural y se funda en el principio de igualdad como no sometimiento. La mayoría de los casos de igualdad de trato ante la ley debatidos por la Corte Suprema de la Argentina se refieren a la posibilidad de limitar las facultades o decisiones del Estado –por ejemplo, de contratar personal– para no contradecir su compromiso con el principio de igualdad, ya se lo entienda como no discriminación o como no sometimiento. Sin embargo, este tipo particular de casos es muy diferente de aquel que se refiere a la posibilidad de justificar un límite similar a la libertad de contratar o de asociarse entre personas particulares. Vale la pena resaltar que, salvo algunos casos vinculados a la aplicación de la ley laboral que analizaré en este capítulo, no han llegado a la Corte Suprema argentina muchos litigios relevantes en los que se someta a debate la aplicación del principio constitucional de igualdad de trato a relaciones entre particulares. La diferencia fundamental entre los casos de igualdad que involucran al Estado y aquellos que se refieren a relaciones entre particulares radica en que, mientras el primero no contrata ni se asocia en virtud del ejercicio de un derecho –porque el Estado no es un sujeto con derechos–, los particulares sí lo hacen en tanto gozan de los derechos a contratar y asociarse libremente. Por este motivo resulta sencillo justificar la imposición de límites a las facultades del Estado con miras a proteger el derecho a ser tratado igual, a partir, por ejemplo, de sus obligaciones negativas en el sentido aludido en la sección anterior, mientras se agrega un factor más complejo cuando no hay tensión entre esas facultades y el derecho a la igualdad de trato, sino entre otros derechos, como el de contratar o el de asociarse, y el derecho a la igualdad de trato. Más adelante en este capítulo analizaré posibles soluciones a este dilema, desarrolladas por la legislación y por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los 108

Estados Unidos, que considero relevantes para este debate y cuyo aporte en materia de interpretación constitucional local ha sido reconocido por la doctrina y los jueces argentinos. Como dije antes, en el caso de Argentina no hay prácticamente ninguna jurisprudencia que haya analizado este tipo de situaciones.[212] En las secciones que siguen examino con más detalle cómo convendría definir los derechos a asociarse y a contratar para que operen de modo compatible con el principio constitucional de igualdad ante la ley en el contexto del derecho argentino, pero también a partir de lecciones del derecho comparado. Ya hemos aclarado algunos puntos referentes a cómo el principio de igualdad establecido en el art. 16 de la Constitución argentina genera obligaciones al Estado no sólo para que sus funcionarios lo tengan en cuenta a la hora de tomar decisiones o diseñar políticas públicas, sino también aquellas que los compelen a evitar que personas particulares afecten el derecho a ser tratado igual de otros individuos. También incorporamos el dato de que el límite constitucional que expresa el reconocimiento y debido respeto de los derechos y que opera sobre el ejercicio del autogobierno genera no sólo obligaciones negativas, sino también obligaciones positivas que recaen sobre el Estado. Por último distinguimos dos concepciones de igualdad que surgen del texto constitucional. Veremos que este aparato conceptual brinda herramientas para resolver las tensiones que surgen del ejercicio de derechos fundados sobre el goce de la autonomía; por ejemplo, los de asociarse y de contratar, y el requerido respeto de la igualdad ante la ley, sin anular ninguno de los extremos de la ecuación –ni la autonomía ni la igualdad– en el proceso de resolución de este balance de principios. Si bien la tensión entre estos dos polos es común a los casos que observaré más adelante, cada uno debe ser examinado en forma independiente porque sus particularidades los diferencian en un sentido relevante.

El derecho a asociarse libremente y la igualdad ante la ley La Constitución nacional de la Argentina reconoce en su art. 14 el derecho de toda persona a “asociarse libremente con fines útiles”. Vale aclarar que este derecho no requiere para su ejercicio ninguna aprobación formal del Estado, a menos que se desee obtener algunos beneficios que en nuestro país derivan, por ejemplo, del reconocimiento oficial según lo establecido por el art. 33 del Código Civil[213] y las reglamentaciones administrativas de cada provincia y de la ciudad de Buenos Aires. La referencia amplia que hace la Constitución a la condición de perseguir fines útiles tendería a conceder al Estado la facultad de prohibir asociaciones conformadas para perseguir, por ejemplo, un fin ilícito, como cuando ciertas personas se reúnen para cometer un delito.[214] El derecho a asociarse, como sucede con cualquier otro derecho, puede ser regulado por el Estado dentro de los límites impuestos por la Constitución en los arts. 14, 28 y 99, inc. 2, tal como sostuve al comienzo de este capítulo. De los pocos casos sobre los que la Corte Suprema argentina se ha 109

pronunciado en referencia al alcance del derecho de asociación, la mayoría se refiere a la potestad estatal de otorgar reconocimiento oficial a una asociación, tal como sucedió en “Comunidad Homosexual Argentina”[215] o “ALLIT”.[216] Sin embargo, el tipo de suceso al que deseo referirme es diferente de aquel que fue materia de decisión en esos precedentes. Se relaciona con situaciones en que personas particulares que comparten el objetivo de asociarse entre sí niegan a un individuo o grupo de individuos la posibilidad de sumarse a esa asociación sobre la base de criterios que analizaré a continuación y que podrían estar en conflicto con la igualdad ante la ley. Desde otra perspectiva, me refiero a aquellos casos en los que una persona o varias se niegan a asociarse con un tercero, pues entienden que el derecho de asociación los habilita a asociarse con quienes desean, y además implica el reconocimiento del derecho a asociarse sólo con quienes desean hacerlo. Lo importante es determinar el alcance de la protección constitucional de esa negativa ante la posible facultad del Estado de interferir con ella en virtud de su poder regulador surgido a partir de su obligación de protección de otros derechos, como el de la igualdad ante la ley. Este tipo de situaciones abunda en la Argentina, aunque pocas veces se explicitan las verdaderas razones que impiden la inclusión o admisión del postulante, además de que casi en ninguna circunstancia el afectado recurre a los tribunales invocando la violación del derecho a la igualdad de trato. Cabe mencionar situaciones como aquellas en que una institución privada –ya sea el Jockey Club Argentino, el Club de Armas o el Club Universitario de Buenos Aires, todas con sede en la ciudad de Buenos Aires y creadas según el modelo de los “clubes de hombres” ingleses– no admite a cierto tipo de personas, como las mujeres, entre sus miembros plenos[217] o, cuando las admite por ser esposas o hijas de un socio, no les reconoce los mismos derechos y privilegios que a los miembros varones. También colegios religiosos que no admiten alumnos que no profesen la creencia adoptada por la institución; u organizaciones deportivas como la Federación Argentina de Tiro, que no permitía competir a mujeres en los torneos que organizaba;[218] o barrios cerrados que parecen tener la práctica de no aceptar como propietarios de las viviendas a miembros de la comunidad judía.[219] En todas estas situaciones un grupo de personas afines (varones, individuos que comparten una creencia religiosa, personas que incluso comulgan con posturas racistas o intolerantes respecto de personas por su pertenencia comunitaria) deciden relacionarse entre sí, y sólo entre sí, y no admitir en la asociación a individuos que no compartan un rasgo común de la personalidad o la identidad de sus miembros que estos últimos consideran necesario poseer para poder sumarse a la asociación. Sin embargo, hay que considerar diferencias y matices que permiten entender el tipo de conflicto generado por el respeto al principio de igualdad ante la ley. A fin de determinar si el Estado tiene la facultad o la obligación de restringir el ejercicio de la libertad de asociación fundado en el respeto al principio de igualdad, es preciso detenerse en el contenido de esa libertad y los fundamentos de su protección. Ya conocemos un primer argumento: la protección amplia de la autonomía personal. El plan de vida de muchas personas se relaciona con objetivos colectivos 110

que sólo se logran en asociación con otros individuos. También es posible que la voluntad de asociarse con personas afines persiga el objetivo de compartir un espacio de confort social. Las personas se nuclean para practicar una religión, perseguir un ideal o militar en una causa política, defender valores que creen correctos, intercambiar información, practicar hobbies o simplemente entretenerse en compañía y a gusto. El derecho de asociación, en suma, parece estar vinculado con la decisión de seleccionar a aquellas personas con las que un individuo desea vincularse y, por ende, la de excluir a otras con las que no desea hacerlo. El derecho a no asociarse con quienes no se tiene voluntad de hacerlo parece ser parte esencial del derecho de asociación, al menos en alguna de sus variantes (me referiré a ella más adelante). Si estuviera condicionado a la obligación de aceptar como parte del grupo a alguien con quien la persona no está cómoda o no comparte fines u objetivos, el derecho de asociación perdería su razón de ser y dejaría de ser ejercido. Surge entonces un corolario, que sería el derecho a no asociarse con quien no se desea hacerlo. En principio, si el Estado impusiera la obligación de asociarse con alguna persona en particular o con algún tipo específico de persona (por ejemplo, una perteneciente a un grupo determinado por su raza, su sexo o su creencia política), eso podría interpretarse como una obligación contradictoria con el ejercicio de ese derecho (a asociarse así como a no hacerlo). Sin embargo, lo valioso de la decisión y la práctica de asociarse y que redunda en su protección constitucional requiere mayor precisión y la identificación de los matices y diferencias entre diversos tipos de asociación. Las personas establecen lazos que pueden ser más o menos intensos constituyendo una gradación de relaciones que se extiende desde la particular asociación que implica, por ejemplo, el matrimonio, el vínculo con una pareja o la relación con amigos, en un extremo, a la vinculación con desconocidos para disfrutar de las ventajas de pertenecer a un club social que provee servicios deportivos o de camping, en el otro, pasando por la adhesión a grupos religiosos, políticos o de cualquier otra índole tendientes a divulgar o defender una ideología, creencia o agenda particular. Algunos de estos tipos de vínculos asociativos fueron descriptos por el juez Brennan en el caso “Roberts c. United States Jaycees”.[220] Brennan sostuvo allí que esos vínculos pueden ser, al menos, de dos clases: íntimos o expresivos. Los primeros tienen que ver, por ejemplo, con la asociación entre individuos que tienen alguna afinidad personal, como sucede con una relación de pareja, con las amistades o con la familia. Los segundos se estructuran en torno al hecho de que los miembros del grupo asociado comparten una cosmovisión, una idea o una creencia y se asocian entre sí para expresarla, divulgarla o incluso persuadir a otros de sumarse al grupo una vez que acepten que comparten esas ideas o creencias. El ejercicio del derecho de asociación en este segundo sentido es equiparable al ejercicio de la libertad de expresión, de modo que el derecho de asociación se identifica con el derecho a divulgar un mensaje en grupo.[221] Algunas asociaciones, como los partidos políticos o los grupos religiosos, tienen por objeto expresar y persuadir al público en general de que sus ideas, creencias y valores son correctos o mejores que los de otros grupos y, mediante la diseminación de sus 111

mensajes, convencer al mayor número de personas de sumarse a sus organizaciones. Podemos agregar a esta clasificación un tercer tipo de vínculo asociativo, relacionado con el objetivo de gozar de modo colectivo ciertos bienes y servicios. Al asociarnos a un club deportivo para disfrutar de sus instalaciones, la membresía no está sujeta al requisito de afinidad íntima con el resto de los socios ni depende de que nuestras creencias o ideas coincidan con las de ellos. Estas asociaciones se constituyen con miras a disfrutar de ciertos servicios y bienes y se caracterizan por el número elevado de miembros, la casi inexistencia de requisitos de ingreso y por perseguir el mero fin de gozar de bienes y servicios sostenidos grupalmente y muchas veces disfrutados individualmente. La definición del alcance del ejercicio del derecho de asociación y los límites que el Estado puede imponer a este ejercicio dependerán sustancialmente de las motivaciones que conducen a las personas a nuclearse entre sí, ya sea en asociaciones íntimas, expresivas o tendientes a disfrutar de determinados bienes o servicios. Es cierto que los límites que separan a estos tres diferentes tipos de asociaciones pueden ser difusos, pero es fundamental examinar en cada caso cuál es la motivación de la asociación a fin de establecer los límites al ejercicio de ese derecho en función de asegurar que se respete la igualdad ante la ley. Queda bastante claro que el Estado no puede imponer obligaciones en el ejercicio del derecho de asociación, es decir, negar la posibilidad de asociarse o forzar una asociación, cuando lo que motiva el ejercicio de ese derecho es la existencia de vínculos íntimos. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Pierce c. Society of Sisters” (1925)[222] y “Meyer c. Nebraska” (1923). [223] La autoridad pública no puede ordenarles a las personas con quién casarse o reunirse para jugar a las cartas o ir al cine, incluso cuando la persona o el grupo considere inadmisible relacionarse con otros individuos que no compartan su raza, su creencia, su sexo o su religión, o para ir más lejos, cuando lo que motivó la composición de un núcleo de esas características fueron las convicciones racistas o sexistas. Que este sea un grupo cuyos valores resulten repugnantes y al que muchos no querríamos pertenecer –e incluso aunque sus ideas o creencias nos parezcan aberrantes– no justifica la intervención estatal con miras a regular las condiciones de ingreso a la asociación, aunque sí estaría justificado prohibir legislativamente ciertos tipos de asociaciones de esta clase. Resultaría contrario a la autonomía, por ser una interferencia perfeccionista que el Estado impondría como condición para poder ejercer el derecho a asociarse –en caso de hacerlo en virtud de relaciones íntimas– que la asociación incluyera a personas con quienes los sujetos no desean asociarse. La igualdad ante la ley no puede obrar como límite al ejercicio de la autonomía en estos casos, pues estaría negando la autonomía personal. El derecho a asociarse, cuando está motivado por una relación íntima, parece justificar un derecho que le es tributario: el de no asociarse con quien no se desea hacerlo. Veamos un segundo caso posible. Cuando el fin por el que las personas se reúnen para ejercer colectivamente el derecho de asociación es divulgar un mensaje, los requisitos de admisión para nuevos integrantes del grupo podrían incluir, según la Corte Suprema de los Estados Unidos, el de compartir o adherir al contenido del 112

mensaje que el grupo desea divulgar. Esta posición, en apariencia bastante lógica, fue puesta en crisis con la decisión de esa Corte en el caso “Boy Scouts of America c. James Dale”,[224] del año 2000, luego en contradicción con lo decidido por el mismo tribunal en 2006 en el caso “Rumsfeld c. Forum for Academic and Institutional Rights (FAIR)”.[225] El problema radica en determinar, por un lado, si el Estado está facultado para escrutar el contenido del mensaje que el grupo comparte y desea divulgar a fin de determinar si el derecho de asociación puede ejercerse, o si el ejercicio del derecho de asociación debe someterse al límite establecido por la igualdad ante la ley. Avanzar sobre el derecho de asociación en aquellos casos en que la asociación gira en torno a la divulgación de un mensaje implica avanzar sobre el derecho a la libertad de expresión, algo que podría estar justificado según los estándares que rijan la regulación de ese derecho, pero eso dependería ya del alcance de la protección del derecho a expresarse en un determinado marco constitucional. Por ese motivo, el alcance de la interferencia estatal sobre el derecho de asociación estará en función del nivel de permisividad que el derecho nacional tenga respecto de la libertad de expresión de ciertos contenidos. En sociedades como la alemana, que prohíbe y sanciona penalmente algunas expresiones –por ejemplo, aquellas que niegan que el Holocausto haya sucedido–, el derecho de asociación resulta limitado en función de esa regulación. Sin embargo, en este último caso nos referimos a las condiciones de ejercicio del derecho de asociación, no a los límites estatales imponibles a las reglas que el grupo impone como requisitos de entrada. En la Argentina, a partir de la sanción de la Ley Antidiscriminatoria 23.592, según su art. 3 se establece: Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Este artículo está en línea con la restricción que impone el art. 13, inc. 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

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Esta norma de derecho internacional adquirió jerarquía constitucional en la Argentina a partir de la sanción de la reforma de 1994 mediante la incorporación del art. 75, inc. 22, y podría decirse que debido a ello el sistema jurídico argentino se aleja de los altos niveles de permisividad del sistema legal de los Estados Unidos y se acerca a un modelo menos tolerante de algunas expresiones, como el alemán o el francés. Desde luego, la constitucionalidad de la Ley Antidiscriminatoria, en cuanto promulgada por el Congreso, podría quedar en duda en función de la protección que la Carta Magna reconoce a la libertad de expresión. Sin embargo, la asignación de jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos abre el camino para una interpretación constitucional de esa protección en un sentido menos permisivo que el estadounidense en lo atinente a las expresiones identificadas en el artículo citado de la ley. En contextos donde el nivel de interferencia estatal con la expresión es mínimo, como es el caso del régimen legal de los Estados Unidos –al menos desde la perspectiva de la jurisprudencia vigente y que ha recibido duras críticas de importantes sectores de la academia que comparten visiones de la igualdad identificadas con el principio de no sometimiento–,[226] también será mínima la restricción al derecho de asociación cuando este se relaciona con la divulgación de un mensaje. Y aun en el contexto de un régimen jurídico que entiende que los límites a la libertad de expresión deben ser mínimos, resultaría problemático establecer si el Estado puede realizar un escrutinio de medio a fin para evaluar si el requisito establecido por los asociados y que implica la no admisión de un aspirante efectivamente entra en contradicción con el mensaje. Veamos el caso “Dale”, que creo resulta interesante para analizar estas dos problemáticas. Dale había pertenecido a la asociación católica de Boy Scouts desde que tenía 5 años. Luego de cumplir 18, de acuerdo con las reglas de la organización, abandonó su calidad de miembro junior para convertirse en instructor. Una vez en la universidad, Dale comenzó a militar en organizaciones que defendían los derechos de las personas homosexuales y llegó a ocupar cargos de conducción en esos ámbitos. Cuando la asociación Boy Scouts of America (BSA) tomó conocimiento de la condición sexual de Dale, lo expulsó invocando que la organización no aceptaba homosexuales, dado que las creencias de la religión católica (el mensaje) consideran esa orientación como un “desvío” no admitido entre sus miembros. Según las autoridades de la BSA interpretaron, había una contradicción entre la conducta del miembro y el mensaje, e incluso un rechazo a ese mensaje. La Corte Suprema compartió el criterio de BSA y no encontró contradicción alguna entre la decisión de expulsión de Dale y el principio de igualdad establecido en la Civil Rights Act o Ley de Derechos Civiles sancionada en 1964 en los Estados Unidos, que ha sido la fuente legal en la que se apoya la prohibición de discriminación entre particulares en ese país. La Corte aplicó lo que podríamos llamar “test del mensaje”, que en este caso no exige una evaluación del mensaje en sí, sino que demanda que la no admisión o expulsión de un miembro de una asociación sólo se relacione con la contradicción entre las ideas o la conducta del miembro, por un lado, y el mensaje de la asociación, por el otro, tal como lo entienda y lo describa la 114

autoridad que gobierna la asociación. En otras palabras, una asociación homofóbica, sexista o racista encontraría en el caso “Dale” fundamentos para excluir a homosexuales, mujeres o afrodescendientes, en la medida en que la exclusión sea consistente con el mensaje que pregonan los miembros de la asociación (en este caso, asociado a creencias religiosas que rechazan la homosexualidad). A modo de hipótesis, y conforme al razonamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una asociación que excluyera a homosexuales pero cuyo mensaje no contuviera posiciones homofóbicas podría estar violando el principio de igualdad debido a la inconsistencia existente entre el mensaje y el criterio utilizado para excluir a un potencial miembro. El test de “Dale” condena la incoherencia entre el mensaje y el requisito de ingreso a la asociación, pero no el trato desigual basado sobre requisitos que algunos podrían considerar ilegítimos a priori (como la raza, el sexo o la condición sexual). En este sentido, el trato desigual no lo sería como consecuencia de la decisión de excluir o no aceptar a un miembro del grupo por su condición sexual o su raza, sino por la inconsistencia de ser homofóbico o racista y no expresarlo abiertamente como parte del mensaje y admitirlo como central en el discurso oficial de la organización. En suma, si se entiende que el derecho de asociación, en este tipo de casos, es en realidad la manifestación del derecho a la libertad de expresión, el debate en torno a la admisión de miembros estaría supeditado al alcance de la protección del derecho a la libertad de expresión. Eso llevaría al Estado a realizar una doble evaluación: en primer lugar, debería corroborar si el supuesto ejercicio de la libertad de expresión es tal o si el ejercicio de la libertad de expresión admitiría la interferencia estatal por medio de un régimen de censura en ciertos casos, como aquellos en que se expresa una posición racista. Si el ejercicio de la libertad de expresión rechazara esa interferencia, como ocurriría en un régimen ampliamente permisivo de los contenidos expresados, el Estado debería evaluar si el requisito es consistente con el mensaje de la asociación y, si lo fuera, estaría vedado de intervenir. En alguna medida, el alcance de la intervención estatal en contextos de amplia permisividad de las expresiones en virtud de su contenido se acercaría a la situación de las asociaciones íntimas, pues la afinidad entre los miembros de la asociación parece ser determinante para el ejercicio del derecho. El tercer caso se refiere a la situación de clubes deportivos o sociales o asociaciones profesionales formados por centenares o miles de socios, a los cuales se afilian las personas para perfeccionar sus capacidades, adquirir una mejor formación técnica, estrechar vínculos profesionales con personas relacionadas con su actividad, usar instalaciones o vivir en barrios cerrados. Las asociaciones de este tipo no buscan divulgar un mensaje y la afinidad entre las personas que las integran tampoco resulta relevante, porque no es eso lo que las llevó a reunirse, sino la posibilidad de utilizar el producto de un emprendimiento colectivo (un camping, las canchas de tenis, la seguridad, redes profesionales, información, bases de datos, bibliotecas, etc.). En estos casos, la densidad de lo que podríamos identificar como el vínculo íntimo o afectivo entre los socios en el ejercicio del derecho de asociación es en extremo tenue o incluso inexistente, dado que el componente relacionado con el goce de beneficios, bienes o servicios resulta ser la prioridad del emprendimiento. El juez Brennan se 115

refiere a este punto en “Roberts”: señala que hay asociaciones que se alejan de las que denominamos “íntimas” o “afectivas” (una pareja, un grupo de amigos, etc.) de modo que las relaciones personales se atenúan y pueden llegar al extremo de no existir. En su voto, Brennan cita el caso “Runyon c. McCrary”[227] (1976) y, en línea con lo allí decidido, sostiene que no es necesario que identifiquemos los factores potencialmente significativos con precisión en este terreno. Sólo hacemos notar que los factores que podrían resultar relevantes serían el tamaño, el propósito, las políticas, la selectividad, la afinidad y otras características que, en un caso particular, puedan ser pertinentes. En este caso, varias características de los Jaycees[228] claramente sitúan a la organización fuera de la categoría de las relaciones que merecen este tipo de protección constitucional. Así, Brennan hace referencia a que esa institución, que reclamaba inmunidad contra la interferencia estatal por su política de no admitir mujeres, por reunir algunas de esas características mencionadas, no podía alegar que se tratara de una asociación fundada sobre las relaciones íntimas o afectivas de sus miembros. En otras palabras, cuando la asociación –por su tamaño, sus fines, criterios de admisión, niveles de selectividad, afinidad entre sus miembros u otros indicios relevantes– parece no haber sido formada a partir de los vínculos íntimos o afectivos existentes entre sus socios, los altos niveles de protección constitucional que recibe el ejercicio del derecho de asociación, incluso en aquellas situaciones en que los criterios de admisión pueden entrar en conflicto con la igualdad, caen y el Estado tiene la obligación constitucional de interferir con la libertad de asociarse para asegurar la igualdad ante la ley. La falta o escasez del componente de afinidad entre los miembros hace difícil o imposible defender la inmunidad de los asociados, o de la asociación como persona jurídica, respecto de interferencias estatales que tiendan a evitar requisitos irrazonables de admisión en el sentido de no tener una relación de funcionalidad con el fin de la regulación privada que los establece. Es el caso de los barrios cerrados que establecen requisitos fundados sobre la raza, religión u orientación sexual de las personas para convertirse en propietario de un predio, o los edificios de departamentos donde los vecinos, o el consorcio de copropietarios como sujeto colectivo, tienen la facultad de admitir o no a un nuevo propietario o inquilino e imponen condiciones similares. Si esos propietarios se asocian entre sí no por afinidad o relación íntima, ni por compartir ideas o creencias que desean divulgar juntos, las razones que podrían justificar el rechazo de un nuevo miembro sólo pueden estar relacionadas con aspectos centrales de la vida en común, como la capacidad de pagar expensas, la adhesión a ciertas reglas de convivencia o el compromiso de no vender o alquilar la propiedad sin mediar consentimiento del consorcio. Pero sería inadmisible que requisitos tales como la raza, la religión o la pertenencia a determinada comunidad fueran excluyentes. En estos casos estaría justificado acomodar el derecho de asociación con el principio de igualdad, recurriendo al principio de razonabilidad que la Corte Suprema argentina ya construyó para impedir tratos desiguales por parte del Estado y que discutí en el capítulo 1. Al no existir las motivaciones de afinidad y expresión que propician los tipos de asociaciones a los que me referí antes, esta clase de 116

nucleamientos que podríamos llamar “de goce común de bienes o servicios” admitirían la interferencia estatal necesaria para que el acceso a aquellos (relaciones profesionales, acceso a información, etc.) no se vea impedido por requisitos no funcionales a ese fin, subyacente al objeto de la asociación. En suma, el principio de igualdad como no discriminación, en tanto descansa en la razonabilidad del criterio escogido para la admisión del nuevo miembro, requiere que la finalidad de la asociación no dependa de la afinidad entre los asociados, puesto que si ella es la razón por la que decidieron unirse –en otras palabras, el derecho a excluir a personas con las que no sientan afinidad–, la interferencia estatal no sólo estaría regulando el derecho de asociación, sino que impediría su ejercicio. El derecho de asociación no busca solamente proteger a la gente que se reúne para lograr fines altruistas y acordes con el ideario liberal, sino que también rige para aquellos a quienes los liberales consideran equivocados. El límite a lo sostenido en esta última proposición podría estar dado por la obligación estatal de interferir con el ejercicio del derecho de asociación fundado sobre la afinidad personal o en el hecho de compartir un mensaje, cuando los actos de la asociación o de sus miembros tuvieran un efecto silenciador sobre un grupo de personas. De modo análogo, los argumentos que admiten restricciones a la libertad de expresión aduciendo que este derecho se funda sobre la necesidad de fomentar la más amplia diversidad de voces se extienden al ejercicio del derecho de asociación.[229] Tal vez los casos que pueden presentarse no sean tan claros como para discernir cuál es la motivación de la asociación. Es posible que un grupo de personas que comparten creencias religiosas brinde a los miembros de la asociación creada servicios deportivos o sociales, alquiler de canchas de tenis o que ofrezca cursos de literatura. Puede ser que las personas que se incorporan como copropietarios de un barrio cerrado coincidan en sus ideas políticas o creencias religiosas y se sientan más cómodas no siendo vecinas de alguien a quien creen equivocado o que vive en contradicción con las creencias que consideran correctas. Estos son casos difíciles que requieren una evaluación particular. Lo cierto es que el poder regulatorio del Estado puede establecer distinciones respecto de cada uno de los tipos de asociación descriptos según lo que el principio constitucional de igualdad ante la ley le exige que haga, prohíba o proteja. Un caso particular es el de las escuelas administradas por grupos nacionales, étnicos o religiosos. Si consideramos a estas escuelas como un servicio que la asociación que agrupa a personas de un mismo origen nacional o de una religión en particular brinda a la comunidad, entonces el nivel de interferencia estatal permitido respecto de los requisitos impuestos a los ingresantes en virtud del respeto del principio de igualdad debería ser máximo, como en el caso de las asociaciones formadas en torno a la aspiración de gozar de un servicio o un bien. En estos casos, las escuelas se ven sometidas a la regulación del Estado. Por otro lado, si un grupo religioso ofrece a sus miembros cursos de literatura diseñados para que sus contenidos sean compatibles con las creencias religiosas de sus miembros, la posibilidad de interferencia estatal será mínima, dado que ese “servicio” está entrelazado con la motivación de afinidad que dio lugar a la creación de la asociación. 117

El caso de las escuelas es, sin embargo, más complejo que el de los clubes sociales y deportivos o los barrios cerrados, pues contiene un elemento adicional relacionado con un interés estatal exigido por la democracia liberal: la formación básica indispensable de cualquier ciudadano o ciudadana para participar en el régimen político, formación que el Estado tiene fundamentos para imponer. Esto es lo que se conoce como educación liberal obligatoria, la instrucción necesaria que debe recibir toda persona para poder gozar de su autonomía y ejercer su ciudadanía en una democracia liberal como la argentina.[230] Este es un tema complejo e imposible de desarrollar en el limitado espacio de este capítulo. Sin embargo, en apretada síntesis, puedo sostener que las democracias liberales presumen que el pueblo autogobernado se compone de personas libres e iguales que, para llegar a serlo, requieren determinada educación para esa autonomía que es, a su vez, precondición de la ciudadanía. Los contenidos de esa educación básica pueden y deben ser impuestos por el Estado en la currícula de las escuelas primarias (y a veces también en los colegios secundarios). En relación con el tema específico de este capítulo, la tensión entre el derecho de asociación (y de expresión, de pensamiento o de creencias religiosas) y el derecho a la igualdad se complejiza en el caso particular de las escuelas primarias formadas, dirigidas y administradas por asociaciones, dada la existencia de un interés estatal fundamental exigido a partir del establecimiento constitucional de una democracia liberal consistente en establecer condiciones y contenidos para la impartición de una educación particular para los niños en edad escolar. Si asumimos que la educación liberal obligatoria requiere diversidad en las aulas para que ciertos contenidos sean trabajados con la mayor pluralidad de perspectivas posible, o que la diversidad de personas es en sí una condición para desarrollar la necesaria formación de ciudadanos y personas autónomas y abiertas a la diferencia y el pluralismo, surgirá un condicionamiento relacionado con el principio de igualdad que constriñe la libertad de decisión de la asociación que imparte educación primaria en cuanto a los requisitos de admisión de alumnos.

El derecho a contratar libremente y la igualdad ante la ley Según la Constitución argentina, el derecho a contratar libremente consiste en el reconocimiento de la libertad de las personas para establecer acuerdos con quienes deseen, cuando lo deseen y en los términos que las partes quieran.[231] Sin embargo, esta libertad –que puede ser más o menos amplia de acuerdo con la filosofía política que se adopte– siempre se ve limitada, en alguna medida, por regulaciones estatales. Incluso las posiciones más generosas en cuanto a la libertad de contratar admiten restricciones referidas, por ejemplo, al objeto del contrato (que no puede ser ilícito) [232] o a evitar las imperfecciones del mercado que impedirían el ejercicio futuro de la libertad de contratar (por ejemplo, la regulación antimonopólica)[233] o a 118

solucionar problemas de coordinación en situaciones en que la competencia puede frustrar la autonomía de los contratantes (como sucede con el establecimiento de un salario mínimo cuando la oferta de mano de obra sobrepasa en mucho la oferta de empleo). La cuestión que dilucidar es si la libertad de contratar podría limitarse desde el Estado con miras a asegurar el derecho a la igualdad de trato protegido constitucionalmente, por ejemplo por el art. 16 de la Constitución argentina. El derecho a contratar libremente, tal como el de asociación, está definido por la libertad del sujeto de elegir con quién quiere contratar; y, por definición, eso conlleva excluir a otros potenciales cocontratantes, lo que podría enmarcarse en una suerte de derecho a no contratar, acerca del cual cabría preguntarse cuál es –si existe– su límite constitucional. A diferencia del derecho de asociación –que parece afectarse cuando se nos obliga a asociarnos con quien no deseamos, como si se tratase de un juego de suma cero en que gozamos de esa libertad sólo cuando decidimos hacerlo casi sin restricciones pero no cuando se nos impone asociarnos con quien no deseamos–, el derecho a contratar parece situarse en un continuum entre dos extremos inadmisibles – creo que incluso para posiciones libertarias–, pero con una variada gama de situaciones intermedias aceptables. Entre esos extremos inadmisibles, se cuentan, por un lado, el establecimiento de regulaciones estatales que, por su robustez, harían desaparecer todo vestigio de la libertad de contratar (por ejemplo, imponiendo la identidad del cocontratante, las condiciones centrales de las contraprestaciones, el plazo del acuerdo, etc.); y, por otro lado, la defensa de una libertad de contratar que no admita restricción alguna, ni siquiera la de la ilicitud del objeto del contrato. Entre ambos extremos encontramos una infinidad de interferencias estatales que han sido reconocidas como constitucionales por tribunales argentinos o en el derecho comparado y que se relacionan con situaciones de emergencia o con la regulación de los contratos de trabajo. En la mayoría de los casos, ni unas ni otras han sido declaradas inconstitucionales en el marco de los reclamos interpuestos por los particulares a quienes se les han aplicado.[234] En el derecho comparado, el fallo que sentó las bases del debate en torno a los límites constitucionales a la libertad de contratar durante la primera parte del siglo XX con una posición libertaria extrema fue “Lochner c. New York”,[235] decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1905. Ese tribunal estimó inválida una norma del estado de Nueva York que regulaba los contratos laborales e impuso un límite de horas semanales al trabajo del empleado. Entendió que la decisión del Congreso perseguía un fin ilegítimo al regular el derecho a contratar de este modo y que se afectaba lo que desde entonces se conoce como “debido proceso sustantivo”. Se iniciaba así la denominada “era Lochner”, que terminaría en 1937. Después de la crisis económica de 1929, la Corte decidió una serie de fallos que siguieron la línea disidente de los jueces Holmes y Harlan en “Lochner”, como sucedió en el caso “Nebbia c. New York”[236] (1934), que validó la imposición por el Estado de precios máximos a la leche; o la sentencia del caso “West Coast Hotel Co. c. Parrish”[237] (1937) que puso fin a la etapa en que ese tribunal interpretaba que la Constitución no habilitaba al Estado a ejercer casi ninguna interferencia con la libertad de contratar. 119

La Corte tuvo entonces la necesidad de elaborar una teoría fundada sobre la Constitución que habilitara al Estado federal a imponer límites a esa libertad para asegurar la igualdad de trato. La Decimocuarta Enmienda, aunque hace referencia expresa al derecho a ser tratado igual, no servía a estos fines pues apunta a las obligaciones del Estado respecto del trato que este debe dar a las personas, pero no al trato que las personas deben darse entre sí.[238] En este sentido, el derecho constitucional a la igualdad de trato fue interpretado como la contracara de una obligación negativa del Estado de no discriminar.[239] Desde los llamados “Casos de Derechos Civiles” [Civil Rights Cases] de 1883 la doctrina de la Corte ha sido que la Decimocuarta Enmienda sólo alude a aquellas obligaciones del Estado que derivan del respeto de la igualdad ante la ley en el sentido de las obligatorias negativas que mencioné antes. Esta posición fue confirmada en 2005 en “United States c. Morrison”. [240] Ni siquiera los locales de acceso público (o public accomodations, según los denominan la doctrina y la jurisprudencia estadounidense) que requieren licencias del Estado para funcionar, como los hoteles y restaurantes, son alcanzados por la Decimocuarta Enmienda. El argumento que sirvió de justificación para la regulación estatal de los contratos entre particulares con miras a asegurar la igualdad ante la ley no emanó de la famosa enmienda referida al derecho a la igualdad de trato, sino de una particular interpretación, tanto judicial como del Congreso Federal, de la así llamada “Cláusula Comercial” [Commerce Clause] de la Constitución de los Estados Unidos, expresada en el art. 1, sección 8, en que se establece que el Congreso tendrá facultades “para reglamentar el comercio con naciones extranjeras, así como entre los estados y con las tribus indias”. Sobre la base de esta cláusula y la interpretación asentada en los tribunales y fuera de ellos, el Poder Legislativo ha sancionado desde entonces un número importante de leyes que imponen límites a la libertad de contratar; por ejemplo, al fijar precios máximos o regular los mercados, las transacciones económicas entre particulares y otros tipos de actividades comerciales. Estas decisiones del poder político fueron validadas por la Corte en casos como “Gonzales c. Raich”;[241] “Heart of Atlanta Motel Inc. c. United States”;[242] “Wickard c. Filburn”[243] y “Gibbons c. Ogden”.[244] Quienes apoyaban las políticas de segregación racial en el siglo XIX (y defendían las reglas de segregación racial establecidas por las leyes denominadas “de Jim Crow”[245] en el sur del país) sostenían que tenían derecho a no realizar transacciones comerciales si no querían hacerlo, como los propietarios de restaurantes que se negaban a atender a clientes de ascendencia africana, o los empleadores que no querían contratar trabajadores de esa procedencia, o los propietarios de inmuebles que no deseaban vendérselos o alquilárselos. A partir de 1937, la interpretación referida de la Cláusula Comercial habilitó al Congreso a dictar normas que limitaron la libertad de contratar (previamente, absoluta) reclamada por los segregacionistas del sur. Estos exigían la aplicación de la Décima Enmienda de la Constitución, en la que se basaban para defender la libertad de los Estados de la Unión para tener sus propias regulaciones comerciales. Esta cláusula sostiene que “las facultades que esta Constitución no delegue a los Estados Unidos, ni prohíba a los estados, quedan 120

reservadas a los estados o al pueblo”. Esta norma proveía –y aún en el presente provee– a los sectores más conservadores de los Estados Unidos el argumento que necesitaban para defender la inconstitucionalidad de las medidas dictadas por el Congreso en virtud de la lectura referida de la Cláusula Comercial, y que se entienden como una interferencia inválida sobre la libertad de las personas, como ocurre con la ley de servicios de salud sancionada sobre la base de la propuesta del presidente Barack Obama en 2009.[246] Entre finales del siglo XIX[247] y 1937 la Corte Suprema de los Estados Unidos interpretó de manera restrictiva las facultades del Congreso para interferir justificadamente con las relaciones entre particulares, pero luego reconoció el poder del Estado Federal para tomar medidas económicas tendientes a paliar una crisis como la padecida durante la Gran Depresión de los años treinta. Basado sobre esta lectura de la Constitución, el Congreso dictó la universalmente célebre Ley de Derechos Civiles [Civil Rights Act] de 1964, cuyos Títulos II y VII establecen restricciones a la libertad de contratar entre privados en virtud de la protección de la igualdad ante la ley.[248] En “Gonzales c. Raich”,[249] decidido en 2005, la Corte Suprema fue incluso más lejos y afirmó que el Congreso tenía facultades para regular actividades económicas que “afecten de manera sustancial el comercio interestatal”. En función de este poder se entiende que el Congreso puede tomar medidas para eliminar la discriminación surgida a partir de actividades comerciales. El juez Clarence Thomas, opuesto a esta última visión, rescata la posición conservadora previa a 1937 y sostiene en sus opiniones sobre los casos “Lopez”, “Morrison” y “Raich” que esta interpretación de la Cláusula Comercial es contraria al mandato de la Constitución de los Estados Unidos. Desde esa perspectiva, incluso podría sostenerse que la Ley de Derechos Civiles de 1964 es contraria a la Constitución, dado que ese argumento que Thomas cree inconstitucional es la razón sobre la cual se funda esa importante norma. De hecho, el conservador Tea Party ha militado contra la Ley de Salud sancionada en 2009 aduciendo que es inconstitucional sobre la base de argumentos alineados con los de Thomas. De tener éxito ese movimiento conservador y sus aliados en el Congreso y los tribunales en desplazar la interpretación dominante de la Cláusula Comercial, muchas leyes del New Deal y hasta la Ley de Derechos Civiles correrían peligro de ser consideradas inconstitucionales. Sin embargo, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley de Seguro de Salud no recurrió al argumento tan ansiado por el Tea Party y sostuvo la interpretación clásica de la Cláusula Comercial.[250] En síntesis, en los Estados Unidos, la normativa que restringe la libertad de contratar con miras a asegurar el trato igualitario entre particulares se encuentra en decisiones legislativas como la Ley de Derechos Civiles (Títulos II y VII) que el Congreso dictó en virtud de la interpretación de la denominada Cláusula Comercial de la Constitución de los Estados Unidos, que le permite regular la actividad económica interestatal. En la Argentina, sin embargo, pese a contar con una cláusula comercial de similares características en la Constitución (el art. 75, inc. 13), esta no ha sido leída por los tribunales o la doctrina con miras a extraer similares conclusiones respecto del poder 121

del Congreso para regular las actividades comerciales. Sin embargo, sobre todo luego de la reforma constitucional de 1994, se han incorporado dos cláusulas que confieren al Congreso facultades regulatorias tendientes a asegurar la igualdad y que podrían utilizarse en una estrategia interpretativa similar a la empleada en los Estados Unidos con la Cláusula Comercial. Me refiero a lo previsto en el art. 75, cuando enumera las facultades del Congreso de la Nación en los incisos 19 y 23 (ya presentados en el capítulo 1). Cabe destacar que los tribunales aún no han interpretado estas normas en el sentido aquí propuesto, y que tampoco el Congreso de la Nación las empleó para avanzar en línea similar desde su facultad legislativa.

Poder de policía, límites a la libertad de contratar emergencia A partir de 1930 se desarrollaron en nuestro país doctrinas jurisprudenciales similares a las de los Estados Unidos, tendientes a la justificación del poder de policía del Estado dirigido a limitar la libertad de contratar para proteger el interés público o los derechos fundamentales establecidos en la Constitución nacional. Entre 1880 y 1930, aunque de un modo diferente y a veces atenuado, la Corte Suprema de la Argentina defendió posiciones que podrían estar emparentadas con la doctrina de “Lochner”, pese a que el alto tribunal local nunca mencionó este caso porque las situaciones debatidas no se relacionaban con regulaciones laborales, que en la Argentina surgieron mucho después que en los Estados Unidos y que datan de 1920 en adelante. En este sentido, “Hileret c. Provincia de Tucumán”,[251] decidido en 1903, es una expresión canónica de la jurisprudencia antirregulatoria de la Corte argentina. En este caso, el estado provincial imponía un cupo de oferta para cada productor de azúcar, en busca de influir sobre los precios que, dada la restricción sobre la oferta, tenderían a subir produciendo más ganancias para el sector. De acuerdo con la norma provincial, quienes no respetaran el cupo pagarían un impuesto a manera de sanción. Un productor alcanzado por la obligación impositiva se sintió agraviado en sus derechos de trabajar y ejercer una industria lícita, así como en el de igual protección de la ley, establecidos en los arts. 14 y 16 de la Constitución nacional. La Corte le dio la razón, aunque admitió que la provincia podía ejercer el poder de policía y establecer regulaciones que persiguieran estrictamente el objetivo de proteger el orden público, la moral y la higiene o los derechos de terceros. Un solo caso se aparta de esa línea libertaria durante la etapa jurisprudencial que va de 1880 a 1930: “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”.[252] En él la Corte Suprema entendió en 1927 que la ley que establecía el congelamiento de los alquileres comerciales y residenciales era constitucional. El argumento se basó sobre el carácter “esencial” de la vivienda y en “consideraciones de humanidad y justicia social”, además de buscar paliar los efectos de la suba de alquileres sobre el bienestar general y la economía.[253] El caso fue excepcional y la Corte asoció este “desvío” a la escasez de mano de obra y de materiales a raíz del impacto de la Segunda Guerra 122

Mundial. Además, dejó en claro que la intervención estaba justificada por su carácter provisorio. Los casos “Horta c. Harguindeguy”[254] de 1922 y “Mango c. Traba”[255] de 1925, también sobre control de alquileres pero decididos en contra de la regulación, demuestran el estricto carácter excepcional de “Ercolano”. A partir de la crisis de 1930 y durante la década siguiente, la Corte argentina, seguramente atenta a lo decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Nebbia” (1934), retomó la doctrina que había sido excepcional en “Ercolano” para convertirla en regla, según demuestra la decisión tomada en “Avico c. De la Pesa”, [256] que declaró constitucional una moratoria hipotecaria y la reducción de los intereses pactados en esos préstamos. El fallo incluye largas citas y traducciones de “Nebbia” y “Home Building and Loan Association c. Blaisdell”,[257] el otro caso clave del New Deal en la era posterior a “Lochner”. En “Avico c. De la Pesa” la Corte entendió que la libertad de contratar puede ser limitada por regulaciones estatales, siempre que estas tiendan “razonablemente” al beneficio general de la sociedad.[258] Desde 1930 hasta nuestros días la Corte Suprema argentina ha fallado en numerosas ocasiones en el sentido de considerar válidas las interferencias estatales con la libertad de contratar, pero esas regulaciones siempre ocurrieron en contextos de emergencia que parecían justificar la decisión del tribunal. Diferente fue el caso – excepcional, por cierto– de “Cine Callao” (1960),[259] surgido a partir de la imposición del Estado a los dueños de salas de cine de contratar actores para los llamados “números vivos”, breves entremeses a cargo de actores o artistas de variedades en los horarios vespertinos. La Corte entendió en esta causa que existía un interés legítimo del Estado en dar empleo a los intérpretes que, de otro modo y por razones coyunturales, no tenían ocupación, y sostuvo la obligación de contratar como funcional al fin buscado. Sin embargo, fuera de este caso, el contexto de emergencia casi siempre ha motivado las sentencias favorables a la interferencia estatal con el derecho a contratar libremente en nuestro país.

El derecho laboral, la igualdad de trato y la libertad de contratar Además de los contextos de emergencia, el Estado argentino ha avanzado con regulaciones que limitan el derecho a contratar libremente –y que han motivado algunas pocas sentencias de la Corte Suprema y cierto debate en la doctrina– en la esfera de las relaciones laborales.[260]. Más allá de los principios que emergen de la Constitución y los tratados internacionales, el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone expresamente que “se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”. Asimismo, el art. 1 de la Ley 23.592 dispone:

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Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. Estas normas dieron lugar a algunos reclamos judiciales de personas que se consideraban afectadas en su derecho a la igualdad de trato y que, por ese motivo, litigaron casos que provocaron decisiones de los tribunales. Sin embargo, el número de pleitos es muy reducido, mucho más si consideramos sólo aquellos que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.[261] Algunos se relacionan con el empleo de las mujeres, cuya situación de discriminación en el mercado laboral está bien documentada.[262] Un caso relevante en este sentido es “Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes, S.A.”,[263] en el cual, según el voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqué –separado del de la mayoría–, el principio de igual remuneración por igual tarea establecido en el art. 14 bis de la Constitución argentina es expresión del principio de igualdad, entendido como igualdad de trato en igualdad de circunstancias y en línea con “Dardanelli de Cowper, Ana I. M. c. Aerolíneas Argentinas, S.A.”[264] y con las disidencias en “Ursini, Paola Cassia c. Geddes, Gloria y otros”.[265] Dos fallos más modernos y medulares son los dictados en los casos “Álvarez” (diciembre de 2010)[266] y “Sisnero” (mayo de 2014),[267] a los que me referiré más adelante.

El principio de “calificaciones ocupacionales de buena fe” Antes de proseguir es preciso retomar una premisa. Entenderé que los derechos reconocidos en la Constitución nacional son derechos que las personas pueden oponer al Estado para exigirle tanto una omisión de acción como una acción. Si sostenemos que la Constitución establece que las personas tenemos derecho a la vida, eso no implica sólo que el Estado, por medio de sus funcionarios, está impedido de poner nuestra vida en riesgo. El reconocimiento de ese derecho obliga al Estado también a articular los medios necesarios para impedir que otros pongan en riesgo mi vida o acaben con ella. La prohibición y penalización del homicidio por parte del Estado, la implementación de una política de seguridad y el establecimiento de un sistema de justicia que haga cumplir esas normas y desarrolle esa política forman parte de las obligaciones positivas derivadas del compromiso de respetar la Constitución.[268] De modo similar, el reconocimiento del derecho a la igualdad de trato ante la ley impone obligaciones al Estado que van más allá de no tomar decisiones o realizar 124

acciones que afecten la igualdad, y que abarcan la realización de acciones que eviten el cercenamiento de ese derecho por terceros, incluidas las obligaciones positivas de tomar decisiones y de evitar que otros afecten mi derecho a la igualdad de trato. La complejidad que se suscita en este segundo grupo de obligaciones se debe a que esas acciones positivas implementadas por el Estado no pueden desconocer o agredir los derechos de las personas que se derivan del ejercicio de su autonomía personal, entre otros los derechos de contratar o de asociarse libremente. Una estrategia posible para guiar la regulación de la libertad de contratar con miras a evitar que el derecho a la igualdad de trato sea afectado por particulares es extender a la contratación entre ellos un estándar derivado del requerimiento de razonabilidad que solemos aplicar a la acción estatal. La doctrina de los Estados Unidos lo ha llamado “calificación ocupacional de buena fe” [Bona Fide Occupational Qualification, BFOQ][269] y consiste en exigir al empleador que en el momento de contratar personal observe, por un lado, la legitimidad del fin de la contratación y, por el otro, la razonabilidad de los requisitos impuestos para la selección de los contratados, que deben seguir criterios funcionales para el fin legítimo buscado (en el caso de los contratos laborales, el de la actividad que desarrolla la empresa contratante). Este estándar fue desarrollado por la jurisprudencia de los Estados Unidos, sobre todo a partir de litigios emprendidos por los sindicatos para evitar los tratos desiguales injustificados hacia sus afiliados. Uno de los sindicatos más activos en desafiar la libertad de contratar cuando entraba en conflicto con la igualdad fue el de aeronavegantes de líneas comerciales en la década de 1960. El surgimiento de ese sector de transporte de pasajeros se caracterizó por una estrategia de marketing de las compañías estadounidenses que apuntaba a presentar el viaje en avión como un símbolo de alto estatus social y glamour.[270] Las empresas aeronáuticas contrataban a sus azafatas –siempre mujeres– con el requisito de que su apariencia física reflejara el estereotipo femenino de belleza del momento, incurriendo en una modalidad de discriminación asociada con la apariencia: algunos la denominan lookism.[271] Establecidos parámetros de belleza física, tales como cierta estatura, peso o color de cabello, las mujeres que no los cumplieran no eran contratadas. En el caso “Griggs c. Duke Power”[272] y especialmente en “International Union, United Auto., Aerospace and Agric. Implement Workers of America c. Johnson Controls, Inc.”,[273] la Corte de los Estados Unidos sostuvo que los requisitos que la empresa podía imponer a las postulantes a esos empleos debían limitarse a aquellos funcionales para la actividad que desempeñaran (la “esencia” o “la misión central del negocio del empleador”), que en este caso consistían en transportar personas de un lugar a otro del país: la apariencia física de las azafatas no era en absoluto relevante. De un modo semejante a lo establecido en “Palmore c. Sidote”[274] y en “McLaughlin c. Florida”[275] respecto de las obligaciones de igualdad de trato del Estado, y en sus paralelos decididos por la Corte Suprema argentina, “Arenzon”[276] y “Repetto”,[277] la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que debía escrutarse el contenido y la legitimidad del fin buscado y sólo entonces determinar la relación de funcionalidad entre el requisito impuesto a las postulantes y ese fin. 125

Algo similar sucedió en el caso “Freddo”,[278] decidido en la Argentina por la Cámara Nacional Civil en 2002. La empleadora, una empresa de producción y venta de helados al público por medio de una cadena de locales distribuidos en diferentes puntos de la ciudad de Buenos Aires, no contrataba a mujeres para atender a los clientes. La Asociación Mujeres en Igualdad interpuso un amparo colectivo en virtud de la legitimación que le reconoce el art. 43 de la Constitución nacional. Sostuvo que la empresa imponía el requisito de ser varón para poder ser contratado como empleado de mostrador y que ello violaba la igualdad ante la ley establecida en el art. 16 de la Constitución. El tribunal le dio la razón a la amparista argumentando que el sexo de los postulantes era un requisito irrazonable dado que el objeto de la contratación era contar con personas que expendieran helados en los locales de la compañía. La empresa, si bien aceptó la lógica del principio de igualdad como no discriminación basado sobre un estándar similar al de “BFOQ”, sostuvo que la razonabilidad del requisito residía en que los recipientes de helado debían ser manipulados por los empleados. Dado que eran muy pesados, sólo podían ser acarreados por varones. Las mujeres, según la empresa, no eran capaces, en virtud de su contextura física, de realizar esa tarea. El tribunal desestimó ese argumento al señalar que bastaba una evaluación de la capacidad de manipular y transportar esos recipientes, en lugar de establecer el requisito de la pertenencia al sexo masculino. Esta postura evoca, aunque no la cita, la defendida por la Corte de los Estados Unidos en “Griggs”, según la cual el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 expresaba la voluntad del Congreso de que cualquier prueba para contratar debía evaluar si la persona podía realizar el trabajo previsto, no a la persona en abstracto. [279] Así, la solución al problema del trato igual entre privados genera algunas situaciones problemáticas. En primer término, reconoce al Estado y a los jueces una potestad demasiado amplia para determinar la razonabilidad de los requisitos impuestos a la contratación según lo que se defina como el fin de la actividad que realiza la empresa, la “esencia” del negocio, como sostuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Griggs”. En el caso de las empresas aeronáuticas que sólo contrataban azafatas que respondieran al estándar de belleza de la época, estas podrían haber aducido que, si bien su objeto comercial era transportar pasajeros de un punto a otro, su estrategia de marketing apuntaba a conquistar un nicho formado por personas que deseaban viajar en avión pero que, además, preferían hacerlo en una empresa que les provocara una sensación de pertenencia a las tendencias glamorosas del momento, representadas por las azafatas. El juez puede descartar esos fines por no considerarlos legítimos o verdaderos, pero esta definición implica evaluar en cada caso el fin de la actividad y de la empresa, algo que no siempre resulta fácil o evidente. Fuera del ámbito laboral, algo similar podría suceder con otros tipos de contratos, como los de alquiler de inmuebles para vivienda, si el propietario se negara a rentar su propiedad a miembros de determinados grupos religiosos, nacionales o de otra clase. El caso “Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernández, Magdalena s. daños y perjuicios”, decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, en Buenos Aires el 11 de octubre de 2006, es ejemplar. La propietaria de un 126

departamento en alquiler se negó a rentarlo a un posible futuro inquilino por ser judío. Según la evidencia aportada por una testigo –la empleada de la inmobiliaria contratada por la dueña del inmueble–, la propietaria manifestó que no quería alquilar la propiedad a judíos, coreanos u homosexuales. La Cámara entendió que la decisión de la propietaria había sido irrazonable y que debía compensar al frustrado inquilino por el daño moral producido. Cabe destacar que entre los fundamentos del fallo se citan precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos como “Weimberger c. Wiesenfeld”,[280] “Califaro c. Goldfarb”,[281] y “United States c. Virginia States and Virginia Military Institute”,[282] a pesar de que todos refieren a situaciones en que las decisiones aluden a tratos desiguales sobre la base de criterios irrazonables, pero estas fueron del Estado, no de particulares. En cualquier caso, la sentencia de la Cámara no obligó a la propietaria a contratar con un inquilino que no deseaba, sino a compensarlo por el daño moral ocasionado, lo cual no implica una restricción a la libertad de contratar en un sentido estricto, sino que aquellas personas que no deseen hacerlo sobre la base de convicciones con efectos discriminatorios –esto es, criterios prohibidos– pueden sostener su decisión, siempre que estén dispuestas a pagar por las consecuencias y sin que se les exija reverla. Sin embargo, es posible interpretar el ya referido art. 1 de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 en un sentido más estricto, cuando establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. [El destacado me pertenece.] Si la negativa a contratar es el acto discriminatorio, dejarlo sin efecto o cesar en su realización podría implicar no una compensación por el daño moral, sino la obligación del propietario a alquilar el inmueble al demandante. A propósito de los contratos, es posible reconocer matices en cierto modo similares a los del derecho de asociación. No parece que requieran el mismo tipo de tratamiento contratos de diferente tenor: por ejemplo, el que realizan los padres al solicitar los servicios de una niñera para sus hijos, el que lleva a cabo una propietaria con sus inquilinos, un hotel con sus huéspedes, o un restaurante con sus clientes. Entre estas relaciones contractuales existen diferencias similares a las que reconocimos entre las asociaciones íntimas, las expresivas y las articuladas en torno al goce de un bien o servicio. Si el contrato se basa sobre la confianza que la persona tiene en la contraparte (esa que los padres deben tener en una persona para encargarle el cuidado 127

de sus hijos), es diferente al contrato que surge a partir de la oferta pública de alimentos por dinero, como sucede en un restaurante. Ofrecer alimento, alojamiento, transporte, vivienda o entretenimiento a cambio de dinero en establecimientos abiertos al público convierte a la actividad asociada al contrato en un servicio ofrecido en forma abierta que no puede quedar supeditado a que el cocontratante (el cliente, el usuario, el consumidor o el inquilino) cumpla con requisitos irrazonables, es decir, funcionales para el fin del contrato o del servicio o bien brindado. Este es el estándar que establece el Título II de la Ley de Derechos Civiles de 1964 en los Estados Unidos cuando crea la categoría de instalaciones públicas o public accommodations. Esta ley, y también la legislación de algunos estados, prohíbe la discriminación de ciertos grupos especificados en la norma tanto en el ámbito laboral como en lugares públicos. Si bien el tipo de establecimientos que integran esta categoría varía según la norma federal o estatal de que se trate y el tipo de discriminación que pudiera ocurrir, las llamadas public accommodations son habitual, pero no exclusivamente, establecimientos comerciales o empresariales, o edificios abiertos al público general o donde se le ofrecen servicios. Los establecimientos donde se venden alimentos o se ofrece alojamiento, combustible para automóviles o entretenimiento son considerados public accommodations. En el caso del trato brindado a personas con discapacidad, según la ley específica sobre el tema en el nivel federal (la Ley de los Estadounidenses con Discapacidades –Americans with Disabilities Act– de 1990), el concepto es más abarcador e incluye cualquier edificio abierto al público, sin importar el tipo de actividad que se desarrolle en él. El concepto de public accommodation allana el camino a la aplicación del principio de razonabilidad, en tanto relación funcional entre el criterio que gobierna el trato de una persona y el fin buscado. Un establecimiento abierto al público para vender alimentos, como un restaurante, admite el ingreso de personas que puedan pagar esos alimentos y se comporten de acuerdo con ciertas reglas de civilidad o convivencia. El dueño del local podría impedir el ingreso de quienes no estén dispuestos a pagar el precio establecido o no se comporten debidamente. Esto sería razonable y, por lo tanto, no implicaría un acto discriminatorio contrario a la igualdad ante la ley. Sin embargo, si en ese mismo contexto prohibiera el ingreso de afrodescendientes, y dado que ese requisito o criterio no es funcional al servicio ofrecido, resultaría un criterio prohibido por irrazonable y, por ende, en conflicto con la igualdad ante la ley. Distinguir, y tratar de un modo diferente, a los buenos clientes de quienes no lo serán –según indicios fehacientes– o no lo son, es razonable. Negar el servicio a un “buen cliente” sobre la base de su pertenencia a un grupo que el dueño del local detesta no es compatible con la igualdad ante la ley de acuerdo con el principio de razonabilidad. Esta restricción del derecho de contratar (y de no contratar) ha motivado una virulenta reacción de sectores libertarios y racistas en los Estados Unidos, que la consideran también un avance sobre el derecho de propiedad aduciendo que, si una persona puede decidir quién entra en su casa, debería poder decidir quién entra en su establecimiento comercial.[283] Sin embargo, surge de la legislación mencionada, de la jurisprudencia relevante y de estudios académicos en el derecho comparado que 128

existen razones que justifican hacer una distinción entre el ámbito estrictamente privado del hogar y el de los establecimientos abiertos al público.[284] No es lo mismo que un grupo de amigos aficionados a la cocina invite a algunos comensales a una velada privada, aunque les cobre, o que se abra un establecimiento al público para vender alimentos. El caso del grupo de amigos tiene cierta similitud con el de las asociaciones afectivas, que recibirían un trato más permisivo a la hora de sopesar una posible interferencia estatal para proteger el derecho de igualdad de trato. Hasta aquí me he referido a la aplicación del principio de razonabilidad a un tipo específico de contratos. Existe otro tipo de situación en que –incluso cuando medie razonabilidad en las distinciones realizadas al seleccionar los cocontratantes, o exista un permiso para no ser razonable al contratar recurriendo a criterios no funcionales a los fines de la actividad– el trato diferente entre particulares no resultaría admisible por integrar una práctica generalizada cuyo resultado es la exclusión de un grupo de personas de ámbitos relevantes para el desarrollo de sus planes de vida. Incluso en el caso hipotético de que el conservador, racista y libertario triunfe e imponga su posición en cuanto a la existencia del derecho a ejercer la más absoluta y radical libertad para contratar, el tipo de situaciones que referiré suscitaría una justificación diferente de la interferencia estatal. Supongamos que existe una práctica extendida entre los propietarios de departamentos de no alquilárselos a personas que pertenezcan a determinada etnia, religión, condición sexual o nacionalidad, como la señora del caso “Hertzriken”, que se negaba a alquilar su propiedad a judíos, coreanos y homosexuales.[285] Ahora bien, la imposibilidad de los miembros de ese grupo de ejercer plenamente sus derechos sólo podría revertirse con una contundente intervención estatal que impidiera que las personas tomaran decisiones individuales, incluso desconectadas entre sí, cuya sumatoria condujera a cerrar casi todas las puertas al ejercicio de derechos. Es preciso hacer una distinción, implícita en el ejemplo que acabo de dar: no es lo mismo que existan casos aislados en que algunas personas se nieguen a alquilar departamentos a otras por su pertenencia a un grupo específico (contratos que estarían basados sobre diferencias irrazonables o inconsistentes con el principio de funcionalidad entre medios y fines) que, en cambio, se desarrolle una práctica generalizada de exclusión de un grupo racial de la posibilidad de alquilar una vivienda en un barrio o una ciudad determinados, lo cual se enfrenta con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad como no sometimiento. En este tipo de situaciones las demandas de intervención estatal para asegurar la igualdad ante la ley, entendida como no subordinación, no pueden detenerse en el respeto por la libertad de contratar, pero tampoco en la aplicación desnuda del principio de razonabilidad, pues ambas respuestas perpetuarían la situación de exclusión del grupo en cuanto al acceso a la vivienda. En el primer caso, porque obviamente no sería posible ninguna interferencia estatal, y en el segundo, porque el alcance de la imposición del principio de razonabilidad tiene limitaciones para no afectar la libertad de contratar que no contribuirían a desmantelar situaciones de desigualdad estructural, sobre todo por el tipo de remedios que parece exigir la irrazonabilidad al contratar, pues nunca obliga a contratar. Si la razonabilidad condujera a la obligación 129

de contratar, aplicando criterios razonables, el riesgo de afectar el derecho a hacerlo se expande de manera exponencial. Veamos un ejemplo sencillo, el de la contratación de camareros en un restaurante. El dueño del establecimiento tiene derecho a establecer los criterios de selección en virtud de su derecho a contratar; sin embargo, ¿podría exigir que los futuros encargados de atender las mesas de su restaurante tengan cierto aspecto o presencia que, por ejemplo, se relacione con el corte de cabello? Si exigimos al empresario que sólo imponga requisitos razonables, deberíamos primero establecer el fin de la contratación desde el Estado –y no desde la perspectiva del empleador– y luego determinar, también desde el Estado, los requisitos para los empleados, de modo que guarden una relación de funcionalidad con ese fin. Si aplicamos esta lógica, difícilmente encontraremos una relación de funcionalidad entre el corte del cabello del camarero y su desempeño en la atención de los clientes; podría exigírsele que fuera respetuoso, rápido y eficiente, pero no un atributo relacionado con su aspecto físico. Pero podría suceder que el dueño del restaurante construyera la imagen de su establecimiento en función de determinado entorno que diera confort a sus clientes e incluyera ciertos parámetros de vestimenta y corte de cabello de sus mozos. Este requisito me parece censurable, pero no creo que el derecho constitucional autorice al gobierno a regular el derecho de contratar de modo tal que permita imponer a los contratantes parámetros tan restringidos para la razonabilidad exigida en las condiciones del acuerdo. Sin embargo, creo que hay una diferencia sustancial entre el requisito del largo del cabello y aquel que excluya la contratación de mujeres, afrodescendientes, homosexuales o indígenas. La exigencia constitucional establecida a partir del principio de igualdad como no sometimiento apunta a lograr que el Estado desmantele aquellas prácticas y estructuras sociales que redundan en la exclusión del grupo segregado y excluido. En este sentido, si retomamos el debate acerca de los remedios en el caso “Hertzriken” cuando se obliga a la propietaria a compensar económicamente por daño moral a la persona que no aceptó como inquilino, o la situación del caso “Álvarez”, decidido por la Corte Suprema argentina[286] que, si bien reconoce el trato desigual inconstitucional implícito en el despido, condena al empleador a compensar pero no lo compele a contratar, los limitados efectos parcialmente disuasivos de la aplicación de una compensación debida por parte del contratante que discrimina a favor de la víctima del trato discriminatorio no revertiría estas situaciones de desigualdad estructural. Sólo la obligación de contratar –que es únicamente impedir que el “derecho de admisión” se extienda al extremo de bloquear el ingreso a un establecimiento abierto al público por pertenecer a una raza, un credo, una nacionalidad o una condición sexual cuando esa raza, credo, nacionalidad o condición sexual se identifican con las características de un grupo excluido– parece eficaz para lograr la finalidad que ordena la igualdad como no sometimiento, y que exige al Estado desmantelar todas las estructuras y prácticas sociales que conducen al sojuzgamiento de un grupo de personas. Este mandato surge de la Constitución y de los tratados internacionales suscriptos por la Argentina, que establecen el derecho a la igualdad de trato, a la que entienden como contraria a la cristalización de un sistema de castas. 130

Cabe señalar que, dado que los límites a la libertad de contratar, desde esta perspectiva, pretenden desmantelar situaciones de exclusión sistemática y de desigualdad estructural, la aplicación de este estándar no es simétrica. En otras palabras, no recibiría el mismo trato un bar que no admitiera el ingreso de homosexuales que otro que sólo admitiera homosexuales (si se da por sentado que este grupo resulta sistemáticamente excluido de ámbitos relevantes de la vida social). Mientras el primero responde a la práctica generalizada de excluir a los homosexuales de los ámbitos públicos que comparten los heterosexuales (que se sumaría a su exclusión de muchos otros ámbitos como el laboral, educativo, cultural, etc.), en el segundo caso los efectos de esa admisión parcializada de consumidores no genera la exclusión sistemática de los heterosexuales de la mayoría de los ámbitos relevantes para desarrollar sus planes de vida convirtiéndolos en un grupo segregado. Nótese que la aplicación del principio de igualdad como no discriminación y de su corolario, el principio de razonabilidad, tendría un alcance simétrico respecto de ambas situaciones, mientras que el principio de igualdad como no sometimiento tendría el alcance asimétrico que esbocé en el ejemplo de este párrafo.

El caso “Álvarez” y la igualdad de trato en las relaciones laborales En 7 de diciembre de 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió el caso “Álvarez”, un fallo muy relevante en que se abocó en profundidad a tratar la relación que, según el tribunal, debe darse en el derecho constitucional argentino entre la igualdad ante la ley y el derecho a contratar entre particulares en la situación específica de una relación de empleo. El caso se originó en el hecho de que un grupo de empleados de la empresa Cencosud S.A. creó un nuevo sindicato, el de Empleados Jerárquicos de Comercio, y seis de ellos formaron parte de su comisión directiva. Cuando el presidente de esa comisión intimó a la empresa al pago de las diferencias salariales correspondientes a la categoría, uno de los gerentes le solicitó la lista de integrantes de la comisión. Pocos días más tarde, todos ellos fueron despedidos sin causa. Los seis empleados demandaron a la empresa por considerar que el despido había sido un acto discriminatorio y exigieron su reinstalación en los cargos y una reparación económica. La Sala II de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, confirmó el fallo de primera instancia favorable a ambas pretensiones y fundó su decisión sobre el art. 1 de la Ley Antidiscriminatoria 23.592. La Corte Suprema denegó el recurso extraordinario interpuesto por la demandada, lo cual dio lugar a la interposición de la queja. Tres cuestiones fundamentales fueron consideradas en el fallo. En primer lugar, si la Ley Antidiscriminatoria y otras normas protectorias de los derechos humanos –sobre todo en el marco del derecho internacional– son aplicables a tratos entre particulares y, específicamente, entre empleadores y trabajadores. En segundo lugar, la Corte debió analizar si, como consecuencia de la aplicación de esas normas, la libertad de 131

contratar estaba limitada por la obligación de respetar el derecho a ser tratado igual establecido en el art. 16 de la Constitución nacional. Por último, el tribunal contempló la situación en que, si el despido hubiere violado el derecho a la igualdad de trato, el remedio que debían aplicar los jueces fuera la reinstalación de los trabajadores en sus empleos (más una compensación por los daños sufridos) o si, en el caso de que la reinstalación fuera rechazada por el empleador o no estuviera prevista en leyes específicas, debía este último indemnizar a los despedidos en forma agravada. El voto de todos los miembros del tribunal –siete en el momento de tomarse esta decisión– coincidió en las dos primeras cuestiones, pero se dividió respecto del tercer punto. Todos los magistrados estuvieron de acuerdo en que existe en el derecho argentino, tanto por vía del derecho constitucional como por los múltiples compromisos internacionales asumidos por el Estado nacional, una clara obligación del Estado de respetar (obligación negativa) y hacer respetar por terceros (obligación positiva) el derecho a no ser discriminado. Esta segunda obligación de tomar medidas positivas para hacer respetar la igualdad ante la ley es lo que, según la Corte, habilita al Estado a adoptar decisiones que regulen las relaciones entre particulares, dado que la Ley Antidiscriminatoria Número 23.592 constituye una manifestación del ejercicio de esa facultad derivada de la obligación positiva requerida por el derecho a ser tratado igual. El fallo enfatiza que el fundamento de este mandato radica en las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en materia de derecho laboral; por ejemplo, lo establecido por el Convenio C111 de la OIT sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958, ratificado por la Argentina en 1968. Por medio de este compromiso internacional, la Corte sostuvo que, de acuerdo con lo estipulado en el art. 2, el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. La Corte también cita como fundamento de esta obligación del Estado argentino la Declaración Socio-Laboral del Mercosur (1998), según la cual todo trabajador “tiene garantizada la igualdad efectiva de sus derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación […] en conformidad con las disposiciones legales vigentes”; su art. 1.2 establece que las partes “se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación”. Por último, la Corte se apoya en la Opinión Consultiva OC-18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente referida al principio de igualdad y no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales. La OC-18 establece que el principio acarrea obligaciones tanto para los Estados como para los particulares, debiendo los primeros, por un lado, abstenerse de realizar acciones que directa o indirectamente crearán situaciones de discriminación de jure o de facto, y al mismo tiempo les imponen la obligación de adoptar medidas 132

positivas tendientes a revertir o cambiar situaciones discriminatorias que pudieran ocurrir en una sociedad, a lo que se suma el “deber especial” de protección de las personas respecto de prácticas de terceros “que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”.[287] En cuanto al derecho nacional, la Corte, por medio del voto de la mayoría, también utilizó como fundamento de su argumento el Anexo II del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la Ley 25.212, que identificó entre las infracciones más graves las “decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares” (art. IV.a). Sin embargo, el énfasis de la justificación normativa de la decisión de la Corte Suprema con respecto a la obligación de los particulares de respetar el derecho a la igualdad de trato se centró en las obligaciones internacionales, sobre todo en aquellos acuerdos referidos a derechos humanos y derechos de los trabajadores. El tribunal no hizo una referencia enfática a cláusulas constitucionales que podrían ser también una valiosa fundamentación de su argumento. Como he sostenido más arriba, esa enmienda adoptó una serie de cláusulas referidas a las facultades del Congreso de la Nación que proveen fundamentos incluso más sólidos que aquellos a los que debió echar mano la Corte Suprema de los Estados Unidos cuando interpretó, no sin algo de esfuerzo, la Cláusula Comercial. Como ya se mencionó, al menos dos incisos del art. 75 de la Constitución nacional, el 13 y el 19, referidos a las atribuciones del Congreso, hacen referencia a las facultades regulatorias del Poder Legislativo Nacional en función de asegurar la igualdad ante la ley o el derecho a no ser discriminados. En suma, en lo atinente a la tensión entre la obligación de no discriminar (y la consiguiente facultad regulatoria del Estado expresada en la Ley 23.592) y la libertad de contratar, tanto la mayoría como el bloque disidente entienden que la Ley Antidiscriminatoria es parte de la exigencia constitucional y que es aplicable a las relaciones entre particulares, en especial a la que es objeto de disputa en el caso, y que se da a través de un contrato de trabajo. La decisión no ofrece un mayor desarrollo argumental sobre la justificación de la facultad del Estado, en particular del Congreso, de interferir con la libertad de contratar (o con la autonomía personal establecida en el art. 19 de la Constitución nacional) y lo da por supuesto. La Corte Suprema, en la expresión de su mayoría y la de su minoría, acepta como dada la facultad del Poder Legislativo de regular la libertad de contratar en función de la obligación de proteger y hacer respetar el derecho a la igualdad de trato o bien la justifica en compromisos internacionales del Estado argentino. El esfuerzo que la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo a partir de 1937 para fundar esa facultad regulatoria –expresada en su jurisprudencia y luego en la Ley de Derechos Civiles de 1964–, a partir de la interpretación de la Cláusula Comercial de la Constitución de ese país, no encuentra paralelo en el fundamento que el Congreso dio a la Ley 23.592 o el que la Corte Suprema exhibe para justificar su decisión en “Álvarez”. Sin embargo, la Constitución argentina aporta un marco normativo fecundo para desarrollar una justificación sólida de la facultad de sancionar normas regulatorias que limiten la libertad de contratar en 133

función de permitir un ejercicio completo de la igualdad de trato, aunque el alto tribunal no lo mencionaba en forma explícita. Así, en ese momento todos los jueces coincidieron en que existen suficientes fundamentos de derecho positivo respecto de si la obligación de trato igual alcanza no sólo al Estado, sino también a los particulares. Respecto del segundo punto –la tensión entre el derecho a la libertad de contratar y el derecho a la igualdad de trato, y si este último impone límites al ejercicio del primero–, una vez más los siete jueces estuvieron de acuerdo con la respuesta afirmativa, aunque expresaron diferencias en el tratamiento que la mayoría y la minoría dieron al alcance de las obligaciones del empleador en su deber de no afectar la igualdad ante la ley de los trabajadores. La división de la Corte en dos bloques disidentes se suscitó en cuanto al remedio que puede ordenarse en este caso. Mientras los cuatro jueces que conformaron la mayoría decisoria del fallo –Carlos S. Fayt, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni– se pronunciaron a favor de exigir la reinstalación de los empleados en sus puestos de trabajo en todos los casos en que el despido estuviese fundado sobre un acto discriminatorio, los restantes tres magistrados –Carmen Argibay, Elena Highton y Ricardo Lorenzetti– emitieron una disidencia parcial –pues difirieron en el punto del remedio– y sostuvieron que si el empleador se rehusaba a la reinstalación, debería imponérsele la carga de una indemnización agravada por haber fundado el despido sobre una decisión discriminatoria. El bloque mayoritario expresó con claridad su posición en el considerando 7 de su voto concurrente: Cabe juzgar que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso “De Luca”, de 1969 (Fallos, 273:87). Esto es así, por muy variados motivos. En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los “salarios” o “remuneraciones” materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a “De Luca”, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigio y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación. Y luego agregó, citando el caso “Prattico”, que: toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe 134

prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. No otro es el sentido de la cláusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental (Fallos, 246: 345, 349, con cita de la sentencia “West Coast Hotel Co. c. Parrish” de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América). Y ello también condujo, en “Roldán c. Borrás”, a rechazar las invocaciones del derecho de propiedad y la libertad de contratar formuladas para impugnar constitucionalmente las prestaciones impuestas al empleador en favor del empleado en razón de los hijos de este, destacando el Tribunal que “el fundamento valorativo de la solución” reposaba “en inexcusables principios de justicia social (Fallos, 181: 210; asimismo: Fallos, 189: 234; 246: 345 y otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que se aplica” (Fallos, 250: 46, 48-50). Por último, para la mayoría de los miembros del tribunal la reinstalación equivale a la “plena reparación”[288] y, citando los dichos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en “Milliken c. Bradley” (1977),[289] sostiene “que las reparaciones (remedies) a las ‘víctimas de una conducta discriminatoria’ deben orientarse lo más cerca posible para ‘reponerlas en la posición que habrían ocupado en ausencia de dicha conducta’”,[290] a lo que agrega “que sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la ‘protección contra el despido arbitrario’ implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación”.[291] Sin embargo, vale aclarar que si esta interpretación fuera correcta, aun así eso no implicaría que la no existencia de una prohibición absoluta derive necesariamente en una exigencia constitucional de reinstalación en todos los casos, como luego señalará la disidencia parcial. Lorenzetti, Highton y Argibay disienten con la mayoría en cuanto a este punto y proponen otra estrategia para decidir cuál sería el remedio adecuado contra un “acto discriminatorio” en los términos de la Ley 23.592. Estos magistrados contemplan la protección constitucional que recibe la libertad de contratar (y su supuesto corolario, la libertad de no contratar). Así, los disidentes reconocen los límites que tiene el Estado cuando se propone interferir con la libertad de contratar y entienden que se relacionan con la imposibilidad de obligar al agente que discrimina a contratar con quien no se desea hacerlo. En conclusión, los magistrados proponen resolver la tensión a través de la determinación del remedio a aplicar, respetando el derecho a no contratar (pues no obliga a la empresa a hacerlo), pero agravando la compensación hacia el trabajador discriminado, obligando al empleador a pagar una suma que supere lo debido en un despido sin justa causa. En este sentido, sostienen que la reinstalación sólo procedería en los casos expresamente establecidos por la ley[292] o en aquellos en los que el empleador aceptara llevarla a cabo.[293] En las restantes situaciones correspondería una indemnización agravada. Cabe decir que esta solución, ceñida a los hechos del caso, no salda la tensión entre 135

la igualdad de trato y la libertad de contratar en el momento de incorporar nuevos empleados, dado que la decisión de la Corte, y en particular la disidencia parcial, se pronunciaron sólo respecto de la libertad de contratar ejercida al finalizar una relación contractual. De acuerdo con el razonamiento de los disidentes, si una empresa –o el propietario de un inmueble en alquiler, para citar otro ejemplo fuera del ámbito laboral– rechazara potenciales trabajadores –o inquilinos– basándose sobre sus convicciones racistas, ello conllevaría una obligación de compensar –agravadamente, según el caso– pero no de contratar. En el fallo “Hertzriken”, mencionado más arriba, la decisión de la Cámara fue condenar a la demandada a compensar económicamente al inquilino no deseado a causa de su religión o pertenencia comunitaria por el daño moral ocasionado, lo cual nos lleva a preguntarnos si es posible desprender de la posición disidente en “Álvarez” que la obligación del Estado de hacer respetar el derecho a ser tratado igual por otros particulares se limita a establecer un régimen de compensaciones agravadas en lugar de (o además de) imponer un límite real a la obligación de contratar que compela a hacerlo con quien no deseen. La solución de la tensión entre la libertad de contratar y la obligación de no discriminar mediante la aplicación de una sanción económica implica elevar el costo de discriminar, pero no prohibirlo, por lo que la situación de sometimiento persistirá si quienes violan la igualdad están dispuestos a pagar por continuar haciéndolo. Es más, tal como sucede en políticas similares referidas a prácticas industriales contaminantes del ambiente, en las que se “paga por contaminar”,[294] esta solución aplicada al campo de la discriminación conduce a una política de “pagar para discriminar” pero no impide la discriminación. Esto podría, quizá, ser admisible en casos aislados de tratos discriminatorios por arbitrarios y no razonables, pero será inadmisible en casos de discriminación estructural desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento. Podría deducirse que los disidentes parciales del tribunal supremo no quisieron avanzar sobre la libertad de contratar tanto como el Congreso y la jurisprudencia de los Estados Unidos hicieron desde 1937, y en particular con la sanción de los Títulos II y VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, o como finalmente hicieron los integrantes de la mayoría en el caso “Álvarez”. Pese a las diferencias obvias y contundentes entre los dos bloques de jueces, creo que en cierta forma ambos responden a un mismo paradigma: el de la igualdad como no discriminación (y no el de la igualdad como no sometimiento). El voto de la mayoría equipara la reinstalación con la plena reparación individual del empleado despedido, mientras que el voto de la minoría entiende que la reinstalación como reparación debe limitarse a algunos casos excepcionales mientras que, para los restantes y en pos de preservar el derecho a la libertad de contratar, es necesario agravar la indemnización pero no hacer lugar al pedido de reinstalación. Ambos bloques de jueces están en desacuerdo en cuanto al modo en que debe hacerse la reparación, pero no disienten en que el remedio debe significar algún tipo de reparación para el empleado despedido, asumiendo que haya mediado irrazonabilidad en el despido. En ningún momento los magistrados de uno u otro bloque hacen referencia a la posibilidad de que el despido discriminatorio sea consecuencia de una situación de sometimiento de los trabajadores por integrar un grupo sojuzgado ni 136

tampoco de la necesidad de desmantelar estructuras de desigualdad estructural, quizá porque tal no era el caso de los trabajadores despedidos en “Álvarez”, o al menos no es un caso claro en este sentido. Es correcto que hay una referencia al concepto de opresión cuando la mayoría, citando el caso “Prattico”,[295] sostiene que en orden a lo que, dentro del derecho constitucional argentino, puede llamarse salario mínimo vital, toda vez que la libertad de contratar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado u obrero, esta última debe prevalecer sobre aquella, porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento legal justo. No otro es el sentido de la cláusula que los constituyentes de 1957 agregaron a continuación del art. 14 de la Ley Fundamental. Sin embargo, esta noción de “opresión” de los trabajadores por los empleadores parece tener más que ver con el desequilibrio entre las partes contratantes –típico de las relaciones de empleo– que con la idea de grupo sometido en el sentido que definían Fiss, Post o Siegel. En síntesis, las posiciones de los dos bloques de jueces son radicalmente opuestas, pero comparten el paradigma individualista de la igualdad como no discriminación. Mientras la mayoría considera que la reinstalación como plena reparación debe imponerse en todos los casos (con el consiguiente límite extremo a la libertad de contratar), la minoría disidente parcial considera que, salvo excepciones, la reinstalación no puede proceder prácticamente en ningún caso (con el consiguiente daño eventual a la igualdad de trato entendida como no sometimiento cuando los integrantes de un grupo no acceden a ningún empleo). Pese a todo, esta discrepancia profunda se apoya en lo que ambas posiciones comparten –que está en juego la reparación individual por el despido arbitrario basado en causas discriminatorias (irrazonabilidad del criterio sobre el cual se funda el despido)– pero no hacen referencia alguna a la concepción de igualdad que busca evitar tratos identificados con el sometimiento de grupos. Creo que esta segunda visión de la igualdad podría haber ofrecido una posición diferente de las articuladas por la mayoría y la minoría en “Álvarez”, de modo de considerar exigible la reinstalación en casos de tratos asociados a situaciones de desigualdad estructural, y la indemnización agravada en aquellos casos en que el despido se funde en un acto discriminatorio como trato irrazonable. La libertad de contratar es un derecho constitucional que requiere ser protegido, tanto como la igualdad ante la ley, por lo que la máxima intromisión sobre el primero –en el sentido de compeler a alguien a contratar con quien no tiene voluntad de hacerlo– debe estar justificada en la obligación del Estado de desmantelar situaciones de sometimiento de grupos o de desigualdad estructural,[296] las cuales, en tanto provocadas por extendidas prácticas sociales, sólo pueden ser revertidas por una fuerte intervención estatal, que en este caso se expresa en la obligación de contratar. Por su parte, los tratos desiguales irrazonables, como los despidos arbitrarios no asociados a situaciones de desigualdad estructural de grupos histórica o 137

sistemáticamente tratados de modo excluyente, deberían recibir, desde esta perspectiva, un nivel de interferencia menor sobre la libertad de contratar, de modo que la indemnización agravada estaría justificada, pero no así la obligación de contratar con quien no se desea hacerlo. Creo que, de este modo, se evitarían los riesgos a los que las posiciones articuladas en “Álvarez” por la mayoría y la minoría del tribunal parecen someter a los derechos en juego. Por un lado, la mayoría considera que todo despido fundado en criterios irrazonables constituye una violación de la igualdad que permite interferir de manera drástica con la libertad de contratar, prácticamente fulminándola en todos los casos. Por otro lado, la reticencia de los jueces disidentes a avalar una intrusión más profunda en el ejercicio de la libertad de contratar no percibe que algunos despidos arbitrarios pueden ser parte de una práctica generalizada de exclusión de un grupo específico del mercado laboral –por ejemplo, las mujeres– que jamás podría revertirse si no se impone a los empleadores la obligación de contratar a los miembros de ese grupo, como se desprende del voto de la minoría. No todos los despidos arbitrarios son parte de prácticas de segregación de grupos, pero algunos sí lo son. Si tratamos del mismo modo todos los despidos contrarios a la igualdad de trato, corremos el riesgo de impedir el ejercicio de la libertad de contratar en situaciones que podrían resolverse con medidas menos intrusivas como la indemnización agravada –como argumenta el voto de la mayoría en “Álvarez”–, o bien de no tomar las debidas medidas desde el Estado para desmantelar situaciones de desigualdad estructural provocadas por la práctica generalizada de exclusión de un grupo. Las posiciones esgrimidas por los dos bloques de jueces de la Corte Suprema pierden de vista las situaciones de desigualdad estructural y tratan todos los despidos como arbitrarios y de impacto individual, desde una perspectiva relacionada con la idea de igualdad que maneja y constituye la concepción dominante en la tradición jurisprudencial de ese tribunal: la igualdad como no discriminación. Como sostuve antes, la igualdad como no discriminación se relaciona con el principio de razonabilidad que surge como principio rector en las relaciones de los particulares con el Estado y luego se extiende a las relaciones entre particulares por medio de doctrinas como la “BFOQ”. Sin embargo, la aplicación del principio de razonabilidad a la libertad de contratación obligaría al Estado (y por ende, al juez) a una permanente evaluación de los fines empresarios o los objetivos de los contratos y a la consiguiente aplicación del test de la adecuación de los criterios de contratación a esos fines. La amenaza de una posible desaparición de la libertad de contratación por utilizar ese criterio es demasiado grande y, sin duda, preocupa a los liberales igualitarios que quieren conciliar igualdad y libertad en estos casos. Esto no quiere decir que la razonabilidad no sea un criterio adecuado para juzgar relaciones entre particulares, pero en casos como el de la libertad de contratar, en que los derechos se definen por la libertad de decidir según criterios no siempre ni necesariamente racionales (como la confianza, la afinidad o el afecto), el alcance del límite basado sobre la razonabilidad es más acotado y da lugar (a lo sumo) a una compensación

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económica si medió un daño, pero no puede forzar la contratación, tal como sostuvo la minoría en “Álvarez”. La concepción de la igualdad como no sometimiento provee un aparato conceptual más limitado (alcanza a menos casos), pero más profundo en cuanto al grado de intervención, pues podría llegar a obligar al empleador –o al propietario de un inmueble en alquiler– a contratar incluso con quien no quiere y no sólo a compensar al afectado por el rechazo como cocontratante.

El caso “Sisnero” y las prácticas discriminatorias En mayo de 2014, la Corte Suprema argentina tomó una nueva decisión referida a la obligación de respetar el derecho de las personas al trato igual por particulares: al igual que en “Álvarez”, fue en el contexto de un caso laboral. Esta vez se trataba de la no contratación de mujeres como choferes de una empresa de transporte público de pasajeros (colectivos) en la provincia de Salta. La Corte, en primer lugar, afirmó en su fallo que los “derechos humanos” no son sólo oponibles al Estado, sino que, como sostuvo este tribunal desde que se pronunció en el antiguo fallo “Kot” –en que reconoció la procedencia de una acción de amparo contra actos de particulares–,[297] la obligación constitucional de respetar derechos es también exigible a terceros. El tribunal argumentó, citando su propia jurisprudencia en el caso “Pellicori”,[298] que será suficiente que la parte que sostenga la existencia de discriminación como causa del despido presente hechos que resulten prima facie idóneos para inducirla. Asimismo –afirmó el tribunal–, si el demandado los negara, la carga de la prueba y la demostración de que no medió discriminación recaerá sobre este, que deberá probar que el trato recibido por la demandada fue razonable. Por último, la Corte entendió que la empresa había violado el derecho a la igualdad de trato de la señorita Sisnero, no sólo porque había utilizado un criterio irrazonable para no contratarla –ser mujer–, sino porque la no contratación de Sisnero era expresión de una práctica generalizada de esa y de otras empresas de no contratar mujeres por asignarles un rol específico y subordinado en la estratificada sociedad salteña. En palabras de la Corte Suprema, existen “síntomas discriminatorios en la sociedad” que explican la ausencia de mujeres en un empleo como el de chofer de colectivos. Un claro ejemplo en esta dirección, por cierto, lo constituyen las manifestaciones de uno de los empresarios demandados ante un medio periodístico, quien, con relación a este juicio, señaló sin ambages y “entre risas” que “esto es Salta Turística, y las mujeres deberían demostrar sus artes culinarias […]. Esas manos son para acariciar, no para estar llenas de callos. […] Se debe ordenar el tránsito de la ciudad, y […] no es tiempo de que una mujer maneje 139

colectivos” (véase entrevista agregada a fs. 564).[299] Las declaraciones públicas de la demandada ponen en evidencia los prejuicios y las expectativas que la sociedad salteña y en particular los varones –o al menos algunos de ellos– tienen respecto del lugar que cabe asignar a la mujer en la sociedad de la que forman parte. Esos dichos de un empleador ponen de manifiesto la asignación de roles circunscriptos a la vida privada, la imposición de deberes hacia los varones y la persecución del fin “público” de mantener el tránsito ordenado a partir del supuesto de que no será posible hacerlo si las mujeres conducen colectivos: todo eso hace suponer a la Corte que la no contratación de mujeres está relacionada con la expectativa de mantenerlas (en tanto grupo) excluidas de esferas relevantes para el desarrollo de su plan de vida. De este modo, el Tribunal Supremo no parece haber enmarcado el caso “Sisnero” bajo el estándar de la noción de igualdad como trato no arbitrario –o no sólo bajo ese estándar–, sino que entiende que la no contratación de Sisnero es parte de una práctica de la sociedad salteña de asignar a las mujeres un lugar subordinado en la estructura social que las aísla y excluye del mercado laboral, pero no sólo de él, pues esa exclusión también explicaría la ausencia de mujeres en otras esferas de la vida pública de la sociedad, como la política, la cultura o el mercado. Si bien la Corte no articula de manera explícita un argumento como el que presenté aquí, creo posible desprender del fallo “Sisnero” el establecimiento de una relación entre el principio de igualdad como no subordinación –en este caso, de las mujeres– y la justificación de la limitación de la libertad de contratar, pues sólo por medio de esta limitación impuesta por el Estado podría empezar a revertirse y desmantelarse la práctica social que mantiene a las mujeres fuera de esferas relevantes de la vida social.

Igualdad como no sometimiento y trato igual entre particulares La autonomía personal es un valor demasiado importante y fundamental en una democracia liberal, en grado tal que la interferencia estatal en este ámbito debe estar sólidamente justificada y en alguna medida esa justificación debe estar relacionada con la protección de la autonomía personal. El recurso al principio de igualdad como no discriminación para interpretar el alcance de la norma constitucional tiene dos efectos criticables. En primer término, el juicio sobre la razonabilidad del criterio escogido, que en el caso del derecho a contratar obliga al juez a evaluar e incluso definir el objeto o “esencia” de la actividad que realiza la compañía acusada de trato desigual inconstitucional. ¿La finalidad de la actividad de la aerolínea comercial es sólo transportar pasajeros? ¿Ese tipo de finalidad es lo único que importa al evaluar sus decisiones de contratación de personal? ¿La decisión sobre la apariencia o presencia y estilo de los empleados es 140

parte de una estrategia comunicacional o de marketing de la empresa? ¿Es posible interferir con las decisiones de imagen empresarial? Si lo fuera, ¿hasta qué grado? Algo parecido sucede con el derecho de asociación, sobre todo cuando las asociaciones entre personas se producen, como vimos más arriba, a partir de afinidades o para divulgar un mensaje en forma colectiva. El requerimiento de razonabilidad en el establecimiento de requisitos para realizar contratos o asociarse invade la esfera de autonomía de la persona y podría incluso desplazarla por completo. Obligar a una persona a asociarse con quien no quiere no es una mera regulación de la libertad de diseñar el propio plan de vida según lo establecido en el art. 19 de la Constitución nacional argentina, sino que podría, dependiendo del caso particular, anular por completo ese aspecto del plan de vida. Un claro caso de este último tipo sería la asociación entre dos personas que deciden casarse. Por ese motivo, la interferencia con la autonomía personal debería darse sólo en casos extremos en que el valor en juego sea tan relevante como para justificarla. Quizás ese valor en juego debería estar relacionado con la protección de la autonomía de terceros para que la interferencia estuviera justificada. El segundo problema que enfrenta el recurso al principio de igualdad como no discriminación –y, luego, su corolario, el estándar de razonabilidad en los casos de relaciones entre particulares– es que estaría bloqueando la posibilidad de establecer políticas de acción afirmativa en situaciones que involucren a particulares, dado que esas políticas por definición recurren a requisitos no funcionales a los fines buscados al establecer los criterios de admisión (en el empleo, por ejemplo), sino con otros fines, como la inclusión en cierta actividad de grupos que han sido histórica o sistemáticamente excluidos de ella. Los problemas que señalo se relacionan con las peculiaridades del principio de igualdad como no discriminación y su derivado, el test de razonabilidad, como única forma de detectar decisiones, acciones o prácticas violatorias del derecho de igualdad de trato, especialmente en casos de relaciones entre individuos. Este principio parece obrar sin inconvenientes en situaciones donde no existen desigualdades estructurales ni tampoco tratos desiguales injustificados y grupales sostenidos en el tiempo y naturalizados. Si la selección de músicos para la orquesta del ejemplo presentado en el primer capítulo ocurriera en un contexto donde las mujeres y los afrodescendientes no fueran histórica y sistemáticamente excluidos de esa y otras esferas de la vida cultural, social o política, entonces el estándar de razonabilidad o la neutralidad (en el sentido de la ceguera) del selector estarían justificados. Sin embargo, en contextos de trato desigual histórico y sistemático de grupos específicos, el principio de igualdad como no discriminación y el test de razonabilidad no operan correctamente porque ignoran la relevancia del contexto. El principio de igualdad como no sometimiento, en cambio, parece funcionar mejor en esas situaciones. Este principio se apoya sobre una idea de igualdad que rechaza el sometimiento de grupos, su exclusión o su segregación. Se opone, en síntesis, a la cristalización de lo que el juez Brennan de la Corte Suprema de los Estados Unidos definió como “un sistema de castas” en el caso “Plyler c. Doe” .[300] Si consideramos que una sociedad tolera una situación de este tipo hacia algún grupo, el 141

Estado –en virtud de su compromiso con la igualdad ante la ley en el sentido de igualdad como no sometimiento– tiene la obligación constitucional de desmantelarla, objetivo muy probablemente imposible de alcanzar para aquellos que son parte de la práctica, ya sea como víctimas o como responsables. Estas situaciones de segregación o exclusión de grupos se producen, muchas veces, más allá de las regulaciones estatales. Son producto de hábitos o costumbres sociales, que surgen a partir de miles de pequeñas o grandes decisiones individuales tomadas por personas particulares que no deben necesariamente estar de acuerdo entre sí ni perseguir, de manera individual o colectiva, el objetivo de segregar a un grupo o de perpetuar su situación de desigualdad estructural. Estas prácticas pueden simplemente suceder, pero las obligaciones positivas del Estado hacia los derechos reconocidos constitucionalmente exigen que este no permanezca pasivo, sino que intervenga para asegurar el respeto de esos derechos. Dicha preocupación queda de manifiesto en la Ley de Derechos Civiles de 1964 cuando su Título VII –referido a tratos entre particulares– prohíbe no sólo los tratos desiguales que afecten a un grupo de personas, sino también aquellos que, sin perseguir el fin evidente de lograr ese trato desigual, conduce a efectos desiguales.[301] La cristalización de un sistema de castas atenta contra la igualdad entendida como no sometimiento e implica la destrucción de la autonomía personal de las personas que, habiendo perdido control sobre sus planes de vida, viven de acuerdo con los mandatos de una estructura social dominada por un sistema de exclusión y segregación que no pueden modificar por sí solas ni mediante acciones individuales. Esta situación es de tal gravedad y de tamaña contradicción con el principio de autonomía que la interferencia estatal con las decisiones particulares que contribuyen a generarla no son una opción para el Estado, sino un mandato constitucional originado en la protección de la igualdad y también de la autonomía personal.

Efectos simétricos y asimétricos La justificación del derecho a ser tratado igual en las relaciones entre particulares puede construirse, entonces, sobre la base del principio de igualdad como no discriminación o a partir del mandato del principio de igualdad como no sometimiento. Los efectos y consecuencias de basar sobre uno u otro principio el derecho a ser tratado igual arrojan resultados divergentes en cuanto a lo que podríamos llamar los efectos de la aplicación de la regla de igualdad ante la ley, pues serían simétricos o asimétricos respecto del trato que las personas se dan entre sí, según la versión del principio de igualdad que adoptemos. El principio de igualdad como no discriminación requiere tratos razonables, en el sentido de que no pueden basarse sobre criterios o requisitos que no sean funcionales al fin buscado al hacer la distinción en el trato. El sexo de las personas, por ejemplo, sería un criterio irrazonable para contratar empleados en una heladería y el efecto de 142

la aplicación de ese estándar sería simétrico para varones y mujeres, pues el principio de igualdad se interpreta como un obstáculo para tratar a las personas según su sexo. Por su parte, el principio de igualdad como no sometimiento conduce a interpretar las obligaciones estatales en el sentido de reconocer el deber de desmantelar situaciones de exclusión de grupos estructuralmente discriminados como las mujeres. Eso justificaría la sanción de regulaciones estatales tendientes a contribuir con dicho desmantelamiento; por ejemplo, aquellas que establecen restricciones a la libertad de contratar o de asociarse para evitar la perpetuación de la situación de exclusión o discriminación del grupo en cuestión. De este modo, la justificación de la interferencia estatal con la libertad de contratar o de asociarse no permite un alcance simétrico a ambos sexos, sino asimétrico, pues si bien existen razones para justificar las restricciones a la libertad de contratar con el objeto de revertir la situación de desigualdad estructural de las mujeres, no hay razones que justifiquen una interferencia similar en la contratación de varones, ya que estos últimos no integran un grupo sistemáticamente excluido del ejercicio de sus derechos; por ejemplo, el derecho a trabajar. En otras palabras, un caso como “Freddo”, en el cual la empresa sólo contrataba varones, no debería ser resuelto del mismo modo, a la luz del principio de igualdad como no sometimiento, que un caso donde la política de la empresa fuera contratar sólo mujeres. Según el principio de igualdad como no sometimiento, existen razones para que el Estado interfiera con la libertad de contratar de “Freddo”, con miras a desmantelar una situación de desigualdad estructural de trato que afecta a las mujeres en el mercado laboral, pero esas mismas razones no podrían aplicarse para autorizar la interferencia estatal con la libertad de contratar de la empresa que, al no contratar varones, no estaría contribuyendo a la perpetuación de la exclusión de ningún grupo, pues los varones no forman parte de un grupo segregado del mercado laboral. De acuerdo con la idea de la igualdad como no sometimiento, el contexto es relevante y hace falta examinar cada caso para confirmar si en determinada situación la decisión individual de una persona en ejercicio de su libertad de contratar forma parte de una práctica de exclusión social que da como resultado la conformación de una casta o la exclusión sistemática de grupos de personas de la posibilidad de ejercer sus derechos o desarrollar su autonomía. En este sentido, cabe hacer una distinción que se encuentra implícita en el ejemplo de los contratos laborales y en los de contratos de alquiler presentados en este capítulo: no es lo mismo que existan casos aislados de negativas de contratar empleados en una empresa o alquilar departamentos a personas de un grupo específico (contratos que estarían basados sobre diferencias irrazonables o inconsistentes con el principio de funcionalidad entre medios y fines), que desarrollar una práctica generalizada de exclusión de un grupo racial de la posibilidad de trabajar o de alquilar una vivienda en un barrio o una ciudad determinadas. La discriminación al realizar contratos de compraventa o de alquiler de inmuebles – una práctica social extendida que obliga a los integrantes de un grupo a vivir en zonas específicas de la ciudad –por lo general, carentes de infraestructura, pobres o aisladas–, o a no hacerlo en otras, con lo que se constituyen auténticos guetos, difiere de la situación excepcional del propietario que no desea realizar la operación con 143

personas que provengan incluso de ese grupo, siempre que ese grupo no constituya una casta. El gueto no se conforma por una única y aislada decisión de una persona o de unos pocos individuos de no contratar, sino que surge a partir de una práctica generalizada de un número considerable de personas que colocan a otras, por su pertenencia al grupo sojuzgado, en una situación de marginación y los circunscriben geográficamente a una zona delimitada de la ciudad o los suburbios.[302] Desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento, no es relevante si existe un acuerdo entre las personas que no contratan o si albergan la intención de someter al grupo en cuestión, sino que la obligación del Estado de desmantelar esa situación de guetización, que es expresión de una situación de desigualdad estructural, surge a partir de los efectos de la práctica generalizada de no contratar. En esos casos, el Estado, con miras a honrar el derecho a la igualdad de trato, debe llevar adelante acciones tendientes a revertir la situación de marginación geográfica, que se suma a la exclusión de otras esferas relevantes de la sociedad como el empleo, la educación, la salud, la seguridad pública, etc. La situación de algunos barrios marginados conocidos en la Argentina como villas miseria, por ejemplo, podría equipararse a la de la guetización aludida. En estos casos, la facultad estatal de interferir mediante la regulación con el ejercicio de derechos individuales asociados con la autonomía, como la libertad de contratar, estaría justificada en la obligación del Estado de desmantelar estas estructuras sociales que perpetúan situaciones de desigualdad estructural. Queda en claro en algunos casos –muy especialmente el de la Constitución argentina desde la reforma de 1994– que el derecho expresa un compromiso con la igualdad de trato que abarca tanto la protección del sujeto contra tratos estatales como su protección contra tratos particulares. Por otro lado, intenté argumentar a favor de una noción de las obligaciones estatales que abarque tanto aquellas decisiones y prácticas que el Estado no debe llevar adelante para asegurar el ejercicio de derechos, como aquellas que sí debe realizar para que las personas puedan gozar de esos derechos. Me referí a estos límites constitucionales como negativos y como positivos respectivamente. El respeto a esos límites positivos se logra implementando medidas estatales que aseguren, por ejemplo, la igualdad ante la ley frente a tratos contrarios llevados adelante por otros particulares. Esas medidas pueden ser desarrolladas por cualquiera de los poderes del Estado, pero fundamentalmente por los poderes Legislativo y Ejecutivo. El Congreso de la Nación en la Argentina, por ejemplo, ha sancionado la Ley Antidiscriminatoria como manifestación de su respeto a ese límite positivo y ha impuesto restricciones a la libertad individual que se expresa, por ejemplo, a través de los derechos de contratar y de asociarse. Por lo demás, existen al menos dos modos en que el Estado puede ejercer esa interferencia: o asegurar la razonabilidad del trato, o bien desmantelar situaciones de desigualdad estructural. El primer tipo de intervención estatal, sin indagar en los matices (las distinciones que deberían realizarse entre los diferentes tipos de asociaciones o de contratos que pueden existir), podría tener un impacto tan fuerte sobre la libertad (de asociarse o de contratar) que correríamos el riesgo de anularla y destruirla (como sucedería con los casos de las asociaciones íntimas o las expresivas 144

o, en el caso de la libertad de contratar, si se obligara a una empresa familiar de tres empleados a contratar a quienes sus directivos no desean por no ser parte de la familia).[303] Esto no quiere decir que, en ciertas situaciones, el principio de razonabilidad no pueda aplicarse (por ejemplo, en las asociaciones organizadas para disfrutar colectivamente de bienes y servicios; o la obligación de compensar económicamente a quien no fue contratado como empleado por una decisión arbitraria o a quien no fue aceptado como inquilino en virtud de criterios irrazonables identificados como tales por el Congreso en el ejercicio de sus facultades constitucionales). Sin embargo, la limitada aplicación del principio de igualdad como no discriminación y de la razonabilidad como estándar debe complementarse con la aplicación del principio de igualdad como no sometimiento para evitar la cristalización de situaciones de discriminación estructural. Miles de decisiones de individuos particulares, incluso sin ponerse de acuerdo entre sí, pueden contribuir a crear una situación de afectación estructural de los derechos de un grupo de personas que sólo puede revertirse con la intervención de un tercero, el Estado, que además tiene la obligación constitucional de hacerlo.

[179] Véase Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, ob. cit., cap. V. [180] Véanse Ronald Dworkin, “¿Entran en conflicto la libertad y la igualdad?”, en Paul Barker (comp.), Vivir como iguales, ob. cit., pp. 57-80, y Carlos S. Nino, “Liberalismo conservador: ¿liberal o conservador?”, cit., pp. 17-44. [181] Art. 14 C. N.: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. [182] Andrew Koppelman, A Right to Discriminate?, New Haven, Yale University Press, 2009. [183] Fallos, 308:1392 (1986), cit. [184] Fallos, 312:496 (1989), cit. [185] Fallos, 308:2268 (1986), cit. [186] Fallos, 302:1284 (1980), cit. [187] CSJN, A. 891 XLIV, Causa 9080, 25 de agosto de 2009. [188] Art. 16 C. N. Fallos, 332:1963 (2009). [189] CSJN, 15 de mayo de1984, publicado en La Ley, 1984-C, p. 183. [190] CSJN, 8 de noviembre de 1988, publicado en La Ley, 1989-B, p. 348. [191] CSJN, G.653-XXXIII, cit. [192] Véase, por ejemplo, Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, ob. cit., cap. V. [193] Véanse las ya citadas decisiones CSJN, “Bazterrica”, “Sejean”, “Portillo”, “Saguir y Dib”, “Arriola”, “Bahamondez” (considerandos 8, 9 y 13 del voto conjunto en disidencia de los jueces Enrique S. Petracchi y Augusto C. Belluscio) y “Albarracini”. [194] Art. 14 C. N. [195] Arts. 14, 28 y 99, inc. 2 C. N. [196] John Stuart Mill, Sobre la libertad, ob. cit., 1993, cap. 3. [197] Véase Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, ob. cit., pp. 205-211 y 413-478. También CSJN, “Bazterrica”, cit.

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[198] Véase Carlos S. Nino, Ética y Derechos Humanos, ob. cit., pp. 205-211 y 413-478. [199] Si requerimos una participación de la ciudadanía en los asuntos públicos en un nivel de demanda tan alto que impida a las personas desarrollar su plan de vida “privado”, estaríamos frente a una interferencia perfeccionista incompatible con la autonomía personal. Véase Carlos Nino, La constitución de la democracia deliberativa, ob. cit., cap. 4. [200] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, cap. 4. [201] Esta idea de la Constitución y de los derechos como límite negativo se corresponde con la noción de libertad negativa que propone Isaiah Berlin en “Dos conceptos de libertad”, en Cuatro ensayos sobre la libertad, cit., pp. 187-243. [202] Véase Carlos S. Nino, “Liberalismo conservador: ¿liberal o conservador?”, cit., pp. 17-44. [203] Véase Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales…, ob. cit., en especial caps. 1 y 2. [204] La identificación de la Constitución con las decisiones constitucionales del pueblo podría llevarnos a entender que la Constitución no se limita al texto constitucional, sino que también se encuentra expresada en aquellas decisiones legislativas tomadas en lo que Bruce Ackerman llama “momentos constitucionales”. Véase su volumen We the People, Cambridge, Harvard University Press, 1991, parte II. [205] 5 U. S. 137 (1803). [206] CJSN, Fallos, 32:120 (1887). [207] Véase Ackerman, ob. cit. [208] La asignación de jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos incluidos en el texto del art. 75, inc. 22 luego de la reforma constitucional de 1994 permitiría decir que, a partir de esa fecha, el derecho a la vida tiene un reconocimiento explícito a través del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [209] Art. 210 del Código Penal de la Argentina: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión” (texto original conforme a la Ley 20.509, con la modificación dispuesta por la Ley 20.642). [210] Art. 193 del Código Civil y Comercial de la Argentina, Fundaciones: Personería jurídica: “Concepto. Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posibles sus fines. Para existir como tales requieren necesariamente constituirse mediante instrumento público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar. Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por acto de última voluntad”. La regulación completa de las fundaciones y su personería se ubica en los arts. 193-224. [211] Art. 1003 del Código Civil y Comercial de la Argentina, Objeto de los contratos: “Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª, capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible devaloración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea patrimonial”; art. 1004: “Objetos prohibidos. No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”. [212] La mayoría de las excepciones a este déficit jurisprudencial y doctrinario se ha dado en el campo del derecho laboral y en el caso específico del despido arbitrario, que analizaré más adelante.

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[213] Art. 33 del Código Civil: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tienen carácter público: 1º El Estado nacional, las Provincias y los Municipios; 2º Las entidades autárquicas; 3º La Iglesia Católica. Tienen carácter privado: 1º Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar; 2º Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar”. [214] Art. 210 del Código Penal, cit.; también art. 210 bis: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) estar integrada por diez o más individuos; b) poseer una organización militar o de tipo militar; c) tener estructura celular; d) disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos” (este artículo fue incorporado por la Ley 23.077). [215] Fallos, 314:1531 (1991). [216] Fallos, 311:2817 (2006). [217] Véase Walter Goobar, “Bienvenidos al Siglo XXI”, en . [218] Véase caso “Bella”, Cámara Nacional Civil, Sala D, La Ley, 1998-B, p. 626. Véase también Laura Zommer, “Era la mejor, pero no la premiaron por ser mujer”, La Nación, 16/2/1998, disponible en . [219] Véase “La discriminación en los countries”, Perfil, suplemento “El Observador”, 3 de abril de 2006. [220] 468 U. S. 609. [221] Íd. [222] 268 U. S. 510. [223] 262 U. S. 390. [224] 530 U. S. 640 (2000). [225] 547 U. S. 47 (2006). [226] Véase Owen Fiss, The Irony of Free Speech, Cambridge, Harvard University Press, 1996. [227] 427 U. S. 160. [228] Expresión utilizada para referirse a los miembros de la United States Junior Chamber (“JCs” o “Jaycees”), organización no gubernamental fundada en 1920 con el objeto de estimular el desarrollo personal y el liderazgo de los jóvenes entre 18 y 40 años por medio del servicio a la comunidad. Después del caso “Roberts”, en que se determinó que la organización incurría en discriminación contra las mujeres, la entidad comenzó a admitirlas. [229] Véase Owen Fiss, The Irony of Free Speech, ob. cit., cap. 1. [230] Véase una justificación de la imposición estatal de este tipo de educación en Amy Gutman, Democratic Education, Princeton, Princeton University Press, 1987. También véase Roberto P. Saba, “Neutralidad del Estado, igualdad de trato y tolerancia en materia religiosa”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2000. [231] Art. 14 C. N. La doctrina entiende en la Argentina que el derecho constitucional a contratar incluye su aspecto negativo, es decir, el derecho de no contratar. Germán Bidart Campos sostenía que eso estaba prescripto en el art. 33 C. N., que establece las garantías o derechos implícitos. Véase Germán Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, t. I, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 444. Miguel Ángel Ekmekdjian

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sostenía que esa libertad estaba específicamente protegida por las garantías consagradas en el art. 14 C. N. Véase Miguel Ángel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, t. I, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 504. Ricardo Lorenzetti sostuvo desde la Corte Suprema que la libertad de contratar está protegida por las garantías que emergen del art. 14 C. N. Véase el considerando 25 de su voto en CSJN, “Massa, Juan A. c. PEN”, decidido el 27 de diciembre de 2006. Véase también el voto del juez Miguel Ángel Pirolo en el marco de la sentencia de la Cámara Laboral en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. acción de amparo”, revisado luego, el 7 de diciembre de 2010, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y publicado en sus archivos: A. 1023 XLIII, Recurso de hecho. [232] Art. 953 del Código Civil: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. [233] Véase Robert Bork, The Antitrust Paradox, Nueva York, The Free Press, 1978. [234] Véase, por ejemplo, la afirmación de Miguel Ángel Pirolo en su voto en la sentencia de la Cámara Laboral en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. acción de amparo”, cit.: “Al analizar las disposiciones contenidas en el hoy derogado estatuto para el personal bancario –y su norma reglamentaria–, que preveía la posibilidad de que se anulara el despido y se ordenara judicialmente el restablecimiento y mantenimiento del vínculo con el consiguiente derecho a percibir una retribución durante el lapso en que el empleador no repusiera en su puesto al trabajador despedido (conf. Ley 12.637 y Decreto 20.268/46, art. 6), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la intrínseca injusticia que supone un sistema que excede lo que constituye el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario afecta las bases sobre las que se apoya la libertad de contratar (que, como he dicho, se encuentra protegida por el art. 14 C. N.). Luego de señalar que una disposición de esas características también afecta la garantía al derecho de propiedad (art. 17 C. N.), la Corte dijo explícitamente que, una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto, debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcional al perjuicio sufrido; y terminó por descalificar la validez constitucional del sistema que contemplaba la posibilidad de reponer de manera compulsiva en su puesto a un empleado despedido en el marco del empleo privado (CSJN, 25-2-69, ‘De Luca, José y otro c. Banco Francés del Río de la Plata s. reincorporación’, Fallos, 273:87). En numerosos precedentes dictados con posterioridad al mencionado fallo, la Corte Federal sostuvo la misma doctrina (véase Fallos, 273:87; 278:83; 302:319; 302:1486; 304:335; 306:1208; 310:891). Al pronunciarse en los autos ‘Figueroa, Oscar y otro c. Loma Negra S.A.’ (CSJN, 4-9-84) sostuvo que una disposición convencional que, por vía de un sistema de estabilidad absoluta, suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a un empleador en lo concerniente a la integración de su personal menoscaba la garantía del art. 14 de la Constitución –que consagra la libertad de comercio e industria– y lesiona la garantía al derecho de propiedad (Fallos, 306:1208).” [235] 198 U. S. 45 (1905). [236] 291 U. S. 502 (1934). [237] 300 U. S. 379 (1937). [238] Si bien con una lectura más amplia de las obligaciones estatales, entendiéndolas como negativas y positivas, podría haberse extendido la aplicación de esta cláusula a la justificación de la regulación de derechos como el de contratar o el de asociarse, pero esto no fue lo que hizo la Corte. Véase Mark Tushnet, “State action in 2020”, en Jack M. Balkin y Reva B. Siegel (eds.), The Constitution in 2020, Óxford, Oxford University Press, 2009, pp. 69-77; y Roberto P. Saba, “La Constitución como límite (positivo y negativo): El caso de la igualdad

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ante la ley”, en Roberto Gargarella (comp.), La Constitución en 2020, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011. [239] Decimocuarta Enmienda, Sección 1: “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún estado privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes”. [240] 529 U. S. 598 (2000). A pesar de reconocer el poder del Congreso para regular actividades comerciales, la Corte Suprema, a través de esta decisión, declaró inconstitucional la Ley de Violencia contra la Mujer por considerar que no alcanzaba a actividades que no fueran comerciales; por ejemplo, la violencia entre las personas. [241] 545 U. S. 1 (2005). [242] 379 U. S. 241 (1964). [243] 317 U. S. 111 (1942). [244] 22 U. S. (9 Wheat.) 1 (1824). [245] Se llama “leyes Jim Crow” a aquellas normas de contenido racista sancionadas a partir de mediados del siglo XIX en los Estados Unidos y cuyo objetivo era segregar a las personas descendientes de africanos en espacios, locales o medios de transporte públicos. [246] Véase el caso “National Federation of Independent Business c. Sebelius”, decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 2012. [247] Hasta 1870, año en que decidió “United States c. Dewitt”, 76 U. S. (9 Wall.) 41, la Corte Suprema no declaró inconstitucional ninguna ley del Congreso en ejercicio de su poder derivado de la Cláusula Comercial, en lo que podría definirse como la consecuencia de haber adoptado una postura sumamente deferente hacia el Poder Legislativo en cuestiones de regulación comercial. Véase Ian Milhiser, Doomed to Repeat History, julio de 2010, en . [248] El Título VII prohíbe la discriminación en el empleo, servicios de hotelería, servicios brindados por el gobierno y en establecimientos educativos. De acuerdo con esta norma, el empleador está impedido de negarse a contratar o a promover, y también de despedir a una persona sobre la base de criterios discriminatorios que la propia ley enumera y que son la raza, el color, el sexo, la religión y la nacionalidad de origen. El empleador no puede segregar o clasificar a los empleados o postulantes a un empleo de un modo que implique privarlos de él o negarles oportunidades laborales debido a la raza, color, sexo, religión o nacionalidad de origen. Por su parte, la Orden Ejecutiva 11.246 prohíbe que los contratistas y subcontratistas del gobierno federal discriminen basados sobre la raza, color, religión, sexo o nacionalidad de origen de las personas y exige la implementación de acciones positivas para asegurar igualdad en las oportunidades de empleo. [249] 545 U .S. 1 (2005), cit. [250] Véase el caso “National Federation of Independent Business c. Sebelius”, decidido por la Corte Suprema estadounidense en 2012. [251] Fallos, 98:20 (1903). [252] Fallos, 136:161 (1927). [253] Ibíd., p. 176. [254] Fallos, 137:47 (1922). [255] Fallos, 144:219 (1925). [256] Fallos, 172:21 (1934). [257] 290 U. S. 398 (1934). [258] Para un análisis exhaustivo de esta jurisprudencia, véase Jonathan Miller, “Control judicial de constitucionalidad y estabilidad constitucional: Sociología del modelo estadounidense y su colapso en la Argentina”, disponible en y cuya versión original en

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inglés fue publicada en Hastings International & Comparative Law Review, vol. 21, nº 1, otoño de 1997, pp. 77-176. [259] Fallos, 247:121 (1960). [260] Véase, por ejemplo, Miguel Ángel Pirolo, “El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas”, LexisNexis Laboral y Seguridad Social, 2004, nº 9, p. 546 y ss. El propio Pirolo, como integrante de la Sala II, retoma su exposición en los considerandos de su voto en la ya citada sentencia del caso “Álvarez”: “[Entonces] expresé que la sanción prevista en ese régimen jurídico resulta más dura y radical que la establecida en la ley laboral (en alusión al art. 11 de la Ley 25.013) porque llega a la remoción del acto discriminatorio, ‘es decir, a la nulidad del despido injusto y discriminatorio’ (ibíd., p. 546). [Además,] ‘la sanción contra el despido discriminatorio puede ser, a solicitud de la persona afectada, la nulidad del acto más la reparación de los daños y perjuicios generados’ (ibíd., p. 548)”. [261] La baja litigiosidad de este tipo de casos parece deberse a que los incentivos no favorecen la interposición de demandas judiciales. En otros países, como los Estados Unidos por ejemplo, la mayoría de los casos de igualdad en el empleo llegan a los estrados judiciales llevados por los sindicatos en defensa de sus asociados, algo que no sucede en nuestro país, quizá porque los sindicatos locales no representan a los desempleados, que son quienes habitualmente sufren discriminación al intentar ingresar a los empleos. [262] Laura C. Pautassi, Eleonor Faur y Natalia Gherardi, Legislación laboral en seis países latinoamericanos. Avances y omisiones para una mayor equidad, Santiago de Chile, CEPAL,Unidad Mujer y Desarrollo, Secretaría Ejecutiva, “Serie Mujer y Desarrollo”, nº 56, 2004. [263] Fallos, 311:1602 (1988). [264] CSJN, D.290.XIX, sentencia del 18 de octubre de 1984. [265] “Ursini, Paola Cassia c. Geddes, Gloria y otros”, U. 21. XXXIII, Recurso de hecho, CSJN, Buenos Aires, 5 de octubre de 1999. [266] CSJN, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. acción de amparo”, cit. [267] CSJN, “Sisnero, Mirtha y otro c. Taldelva S.R.L. y otro s. amparo”, Fallos, 241:291, S.932.XLVI, Recurso de hecho. [268] Roberto P. Saba, “La Constitución como límite “, cit. Véase también Mark Tushnet, “State action in 2020”, cit. [269] Robert C. Post, “Prejudicial appearances”, cit., p. 17. [270] Para elucidar ese rasgo de la industria véase su caracterización en Atrápame si puedes, una película estrenada en 2002, basada en la vida de Frank Abagnale Jr., dirigida por Steven Spielberg y protagonizada por Leonardo Di Caprio. Aconsejamos prestar especial atención a la secuencia en que el protagonista simula ser un piloto de avión que burla los controles del aeropuerto gracias a la distracción que provoca el grupo de azafatas que lo acompañan, todas ellas de apariencia similar, con idéntica estatura, peinado y contextura física según el estándar o estereotipo de belleza femenino del momento. [271] Véase Robert Post, “Prejudicial appearances”, cit., p. 2. [272] 401 U. S. 424, 436 (1971). [273] 499 U .S. 187, 203 (1991). Véanse también “Dothard c. Rawlinson”, 433 U. S. 321, 333 (1977), y “Western Airlines c. Criswell”, 472 U. S. 400, 413 (1985). [274] 466 U. S. 429 (1984). [275] 379 U. S. 184, 196 (1964). [276] CSJN, 15 de mayo de 1984, publicado en La Ley, 1984-C, p. 183. [277] Fallos, 311:2272. [278] Cámara Nacional Civil, Sala H, “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A. s. amparo”, 16 de diciembre de 2002. [279] Véase también “Ricci c. DeStefano”, 557 U. S. 557 (2009), cit.

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[280] 420 U. S. 636 (1975). [281] 430 U. S. 199 (1977). [282] 518 U. S. 515 (1996). [283] Véase, por ejemplo, Laurence Vance, “Discrimination and a Free Society”, disponible en . [284] De esta distinción, no infiero que en ningún caso sea posible admitir la intervención estatal en el ámbito privado. Por el contrario, hay muy buenas razones para evitar esta clásica y tajante distinción entre lo público y lo privado que ha provocado censurables consecuencias; al respecto, véase Katherine MacKinnon, Women’s Lives, Men’s Laws, Cambridge, Harvard University Press, 2005, pp. 303-305. También Martha Nussbaum, Sex and Social Justice, ob. cit., pp. 218-235. [285] “Hertzriken, Luciano y otro c. Sanfuentes Fernández, Magdalena s. daños y perjuicios”, cit. [286] CSJN, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. acción de amparo”, cit. [287] Del voto de la mayoría en “Álvarez”, considerando 4. [288] Considerando 8 del voto de la mayoría. [289] 433 U. S. 267. [290] Considerando 8 del voto de la mayoría, cit. [291] Considerando 9 del voto de la mayoría. [292] Considerando 16 del voto de la disidencia. [293] Véase considerando 18 del voto de la disidencia. [294] El principio “el que contamina paga” [Polluter-Pays Principle, PPP] fue establecido por la OCDE en 1972 y busca internalizar los costos de la actividad contaminante. Si bien el principio puede ser efectivo para desalentar la contaminación, también puede naturalizarla y convertirla en una especie de prerrogativa de aquellos que tienen los recursos para pagar sus costos. Véase . [295] Fallos, 246:345. [296] Existen razones para justificar otras interferencias estatales con la libertad de contratar, diferentes de las que protegen la igualdad como no sometimiento, por ejemplo las que podrían aplicarse a casos como “Álvarez” con miras a proteger el derecho de los trabajadores a sindicalizarse, pues, si estuviera permitido el despido con indemnización agravada en este tipo de situaciones, ese derecho se vería prácticamente impedido en su ejercicio: los sindicatos nuevos verían severamente obstaculizada la posibilidad de conformarse. Agradezco a Víctor Abramovich por ayudarme a ver este punto que, a pesar de ser sumamente importante, me excuso de desarrollar por no ser materia central de análisis en este ensayo. [297] Fallos, 241:302. [298] “Pellicori, Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. amparo”, decidido el 15 de noviembre de 2011, en Fallos, 334:1387. [299] CSJN, “Sisnero”, cit., considerando 6. [300] 457 U. S. 202 (1982), cit. Véanse también el voto del juez Brennan en “Hernandez c. Texas”, 347 U. S. 475 (1954), y Owen Fiss, A Community of Equals, ob. cit., p. 12. [301] Véase también el Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964. [302] Para un análisis de este tipo de situaciones desde la perspectiva constitucional, véase Owen Fiss, “What should be done for those who have been left behind”, en A Way Out. America’s Ghettos and the Legacy of Racism, Princeton, Princeton University Press, 2003, pp. 3-43. Sobre la conformación de guetos y sus relación con la desigualdad estructural, véanse, de Loïc Wacquant, Ls dos caras del gueto. Ensayos sobre marginalización y penalización, Buenos Aires, Siglo XXI, 2010; y Urban Outcasts. A Comparative Sociology of Advance Marginality, Cambridge, Polity, 2008. [303] En estos casos podría establecerse un número mínimo de empleados a partir del cual la

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empresa empiece a ser obligada por el derecho de los contratos para impedir tratos irrazonables violatorios de la igualdad ante la ley.

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4. Control de constitucionalidad y desigualdad estructural

En los primeros capítulos de este libro he definido y defendido una noción de igualdad como no sometimiento que se articula como defensa constitucional frente a situaciones de desigualdad estructural. En otras palabras, la propuesta consiste en considerar aquellas situaciones signadas por la desigualdad estructural como afectaciones a la igualdad constitucional entendida en clave de no subordinación de grupos. En los sistemas jurídicos que, como el argentino, se faculta a los jueces a ejercer el control de constitucionalidad, serán estos funcionarios los responsables de identificar casos de desigualdad estructural y exigir al Estado o a los particulares involucrados en la afectación el consiguiente respeto del principio constitucional de igualdad ante la ley entendida como no sometimiento. En la mayoría de estos sistemas, los jueces sólo actúan frente a un caso concreto que llega a sus estrados y deben ordenar los remedios necesarios para restablecer el derecho afectado. Sin embargo, el ejercicio de esta función no es nada sencillo en casos de desigualdad estructural, pues presenta complicaciones que están ausentes en los casos en que la afectación de la igualdad es producto de tratos arbitrarios. En principio, resulta sencillo para los magistrados en estos últimos casos disponer del cese de la decisión irrazonable, mientras que no es tan simple la disposición que deben tomar en casos del primer tipo. Esa complejidad surge de una serie de obstáculos vinculados a ciertas características de la estructura clásica del modelo de control judicial de constitucionalidad, el cual se estableció en la Argentina a mediados del siglo XIX y en nuestros días continúa vigente en la práctica judicial del país. Este sistema de control fue inspirado por el de los Estados Unidos, país donde se aplica desde el dictado de la famosa sentencia “Marbury c. Madison”[304] de 1803, fallo que la Corte Suprema argentina toma como fuente –y cita profusamente– en su decisión en el caso “Sojo” (1887).[305] Este modelo de control de constitucionalidad no surge explícitamente de las normas fundamentales de ninguno de los dos países mencionados; más bien se construye a partir de la denominada “lógica de Marshall” (por el nombre del presidente de la Corte Suprema estadounidense que dictó la sentencia aludida).[306] Según ese magistrado, cuando un tribunal encargado de aplicar la ley y la Constitución a un caso específico detecte una contradicción entre ambas normas, deberá privilegiar la segunda en detrimento de la primera: si procediera a la inversa, estaría reconociendo facultades constituyentes al Congreso, lo cual violaría las normas de la Ley Fundamental que rigen el procedimiento para su propia enmienda (art. V del caso estadounidense y art. 30 del argentino). Además, si el órgano legislativo federal recibe 153

sus atribuciones de la Carta Magna, y si esta última limita el poder reglamentario de aquel –según lo establecen los arts. 14 y 28 de la Constitución argentina, por ejemplo–, una decisión del Congreso que entre en conflicto con una cláusula de la norma fundamental deberá considerarse una decisión tomada por fuera de las atribuciones que esa norma le asigna y, por lo tanto, será inválida. Después de todo, como indica Marshall, los jueces juran respeto a la Constitución al aceptar sus cargos. Este modelo clásico de control judicial de constitucionalidad, así como su implementación en la práctica en casos como el argentino, presenta dos problemas sobre los que haré foco en este capítulo. En primer lugar, a lo largo del tiempo se lo aplicó de modo que resistió ser utilizado para resolver casos en los que estuvieran en juego afectaciones estructurales de derechos. En segundo término, cuando llegaron a los estrados de los jueces casos que los forzaron a hacerse cargo de ese tipo de afectaciones, sobre todo en materia de derechos sociales, sólo condujo casi siempre al dictado de remedios individuales y repetidos en una sumatoria de demandas independientes desconectadas entre sí, provocando muchas veces efectos adversos a los buscados por los accionantes, pues las afectaciones estructurales sólo pueden enfrentarse efectivamente con remedios estructurales. Podríamos caracterizar este modelo de control a partir de cinco elementos constitutivos surgidos tanto de esa práctica como de las interpretaciones jurídicas a propósito de algunos derechos constitucionales –por ejemplo, el de igualdad de trato– que se presentan como escollos a la posibilidad de que los jueces no sólo acepten intervenir en estos litigios, sino que además ofrezcan remedios eficaces en casos de afectaciones estructurales de derechos como el derecho a la igualdad. Estos elementos son, en primer lugar, la concepción de los derechos constitucionales exclusivamente como derechos negativos; en segundo término, la actitud deferente de los jueces hacia el poder político; tercero, la concepción individualista de los derechos; cuarto, la limitada visión de los remedios como órdenes de no hacer; y por último, el injustificado foco sobre la reparación de hechos pasados como opuesto a aquellas medidas tendientes a evitar violaciones (estructurales) futuras. Desarrollaré cada uno de estos elementos para luego proponer un giro en su conceptualización, de modo que el control judicial de constitucionalidad pueda atender casos de afectaciones estructurales de derechos en general y de desigualdad en especial.

Los derechos constitucionales como derechos negativos El primero de esos elementos es la concepción de los derechos constitucionales como derechos negativos, en el sentido de requerir, para su ejercicio, la omisión de acción estatal. De este modo, los derechos son pensados exclusivamente como límites a la interferencia del Estado con las decisiones y acciones de los individuos. Tradicionalmente se ha asociado esta noción de derechos o libertades negativas con los derechos civiles clásicos inspirados en la filosofía liberal de los siglos XVII, 154

XVIII y XIX. Los derechos económicos, sociales y culturales, por ejemplo, cuyo reconocimiento legal surge a mediados del siglo XX, se han asimilado a la noción de libertades positivas cuyo ejercicio y goce requiere acciones estatales.[307] Esta distinción entre derechos civiles que se perciben como opuestos a la acción del Estado y derechos sociales que la requieren ha suscitado tanta aceptación desde el derecho y la política del siglo XX que incluso se ha reflejado en dos tratados internacionales específicos: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Además de tener objetivos clasificatorios, este deslinde conduce a esquemas diferenciados respecto de las expectativas que deben abrigar los individuos en cuanto al rol del Estado en procura de asegurar y respetar esos derechos, así como modelos diferentes de justiciabilidad, es decir, del alcance admitido de las decisiones judiciales para exigir al Estado el cumplimiento de su obligación de respetar derechos reconocidos en esos tratados. Desde luego, los tratados internacionales son acuerdos entre Estados y, en el caso del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, esto implica que, inmediatamente después de ratificado el Pacto por el Congreso federal –en los casos en que corresponda–, el Estado firmante asume la obligación automática de cumplir con los compromisos expresados. Por ejemplo, si el compromiso se refiere a la protección y respeto de la libertad de expresión y a la prohibición de la censura, al minuto siguiente de ratificar el tratado el Estado firmante incurrirá en responsabilidad internacional si ejerce censura contra un individuo bajo su jurisdicción. Además, el derecho afectado –la libertad de expresión– podría ser defendido ante un juez, quien debería exigir el cese de la censura. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también genera obligaciones de respeto de los derechos enunciados, pero introduce un principio que hace que esas obligaciones no sean automáticas, sino progresivas. Concretamente, en su ya mencionado art. 2.1 establece: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. [El destacado me pertenece.] Este principio de progresividad abrió la puerta a una suerte de justiciabilidad débil: al menos respecto del compromiso internacional, los estados no tendrían obligación de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar los derechos en cuestión, sino sólo aquellas que pueda hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, por tanto, los jueces no se verían forzados a exigir que se adopten esas medidas, al menos desde la perspectiva del derecho internacional. Si bien hasta aquí presenté la cuestión de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales desde el punto de vista de los compromisos 155

asumidos a escala internacional, cabe señalar que dicho principio de progresividad ha afectado la práctica de muchos tribunales nacionales en la aplicación de la Constitución cuando en ella se reconoce ese tipo de derechos. Eso se traduce en una suerte de obligación limitada del Estado en los casos en los que incumple con el mandato de respetar libertades que requieren acciones del gobierno en lugar de omisiones. Es importante destacar que, si bien la noción de derechos como libertades negativas se ha asociado casi canónicamente a los derechos civiles, la abundante bibliografía y jurisprudencia con que hoy en día contamos reconoce que los derechos civiles tienen tanto una faceta negativa –que requiere inacciones estatales– como una positiva –que requiere acciones estatales para su ejercicio–. El derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, tiene un perfil negativo que se traduce en la obligación del Estado de no censurar, pero también uno positivo: debe implementar políticas públicas tendientes a efectivizar el ejercicio de la libertad de expresión, con acciones como las regulaciones antimonopólicas en materia de propiedad de medios de comunicación o la asignación de recursos para posibilitar la expresión de voces que no se abren paso en el debate público. Esto último, por ejemplo, puede implementarse mediante el financiamiento de museos y canales de televisión o subsidios a las artes.[308] Algo similar sucede con el derecho a la igualdad de trato: si bien expresa cierta libertad negativa –de no ser discriminado–, también incluye una faceta asociada a una libertad positiva, aquella que requiere acciones estatales tendientes a desmantelar situaciones de subordinación. Así, como sucede con muchos otros derechos de reconocimiento temprano y cuya raíz se encuentra en el liberalismo de los siglos XVII y siguientes, el alcance y contenido del derecho a la igualdad de trato no puede limitarse al ejercicio de una libertad negativa. La expansión de la noción de derechos como libertades negativas y positivas no está presupuesta en el modelo clásico de control judicial de constitucionalidad.

Actitud deferente de los jueces hacia el poder político El segundo obstáculo se relaciona con la percepción que los jueces suelen tener de su propia función dentro del modelo de control y que los lleva a justificar una actitud deferente hacia los poderes políticos mediante el desarrollo de doctrinas como la de las cuestiones políticas no justiciables. En la Argentina, los jueces han articulado durante décadas esta doctrina que para algunos autores alcanza una extensión aún mayor que su equivalente en los Estados Unidos.[309] A lo largo de este desarrollo jurisprudencial los magistrados autolimitaron el alcance de sus facultades para ejercer el control judicial de constitucionalidad por entender que algunas cuestiones son privativas de los poderes políticos y que ellos no pueden interferir con esas facultades en el sentido de impedir u ordenar su desarrollo e implementación. Paradójicamente, los jueces –muchas veces percibidos como conservadores, dado el 156

carácter contramayoritario de su función– adoptan de manera implícita una postura que los vuelve sumamente deferentes, en un nivel bastante radical, a la voluntad gubernamental. Vale aclarar que esa deferencia no siempre se relacionó con una tesis democrática radical que presupone la superioridad epistémica de los órganos deliberativos o mayoritarios, pues muchas veces también se ha destinado a gobiernos autoritarios. Quizá sea más apropiado entender esa práctica judicial deferente como correlato de un régimen hiperpresidencialista,[310] en el que se subestima la centralidad del aspecto deliberativo de la democracia y se deposita una gran confianza en el criterio del líder, no siempre elegido democráticamente, para identificar la decisión correcta.[311] Esta doctrina de las cuestiones políticas no justiciables encuentra parte de su justificación teórica en un principio de adhesión generalizada y centenaria: el de la división de poderes. Según la propuesta de Montesquieu en el siglo XVIII, el único poder del Estado facultado para decidir normas de alcance general y político es el Legislativo. También el Ejecutivo puede tomar decisiones generales, pero sólo cuando sean un medio para implementar la decisión tomada por el pueblo en el Legislativo. En el régimen constitucional argentino este esquema está dado, principalmente, por los arts. 14 y 28, por un lado[312] –que reconocen la facultad legisferante del Congreso para regular derechos constitucionales– y el 99, inc. 2, por el otro –que establece la facultad reglamentaria de las leyes otorgada al Ejecutivo–. El impacto de esta interpretación en el modelo de control judicial de constitucionalidad es determinante, pues implícitamente vedaría a los jueces la facultad de tomar cualquier decisión que redunde en una regla de alcance general, no sólo en el caso de afectaciones estructurales que lleven a ordenar al poder político hacer o dejar de hacer; e incluso ha sido el obstáculo para la aplicación de la regla de precedente, necesaria para acotar los márgenes de interpretación judicial, sobre todo en materia de interpretación constitucional.[313] Los orígenes de la saga de decisiones de la Corte Suprema argentina que construyó la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables pueden rastrearse hasta fines del siglo XIX. En 1867 el tribunal decidió el caso “Procurador Fiscal de Santa Fe c. Francisco Hue”,[314] en que debió expedirse sobre una expropiación de tierras para el ferrocarril. Allí los jueces defendieron la imposibilidad de rever la calificación de utilidad pública decidida por la administración y establecieron el carácter irrevisable de esa decisión, que reconocieron como uno de los numerosos supuestos que seguirían, y consideraron que la revisión de ese tipo de resoluciones estaba fuera del alcance del control de los tribunales por constituir cuestiones políticas ajenas al control del Poder Judicial cuyo mérito o valoración correspondían exclusivamente a las esferas del Congreso y del presidente. Una década y media más tarde, en 1893, la Corte Suprema decidió su famoso leading case “Cullen c. Llerena”,[315] en que se debatía la constitucionalidad de algunos aspectos relacionados con la intervención federal. Allí el tribunal sostuvo: La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la 157

Constitución lo permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación […] los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial […] el doctor Cullen […] no trae a discusión una contienda entre partes por derechos individuales de particulares o del Estado mismo, vulnerados por la ejecución de una ley del Congreso y que se encuentran protegidos por la Constitución directamente; no produce un verdadero caso judicial, en la acepción propia de este concepto jurídico; pretende el restablecimiento del gobierno provisorio que representa el poder político de la provincia y que mande suspender la intervención que se realiza en ella por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de una ley […] reclama una decisión de naturaleza política y de efecto puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nación […] No compete a esta Suprema Corte en la presente demanda, examinar la interpretación y aplicación que las Cámaras del Congreso han dado al art. 71 de la Constitución. Ya hacia mediados del siglo XX, en 1948, la Corte decidió el caso “Petrus S.A. de Minas c. Nación Argentina s. devolución de impuestos”,[316] en el cual se debatían cuestiones constitucionales relacionadas con el procedimiento de formación y sanción de las leyes. El tribunal lo consideró una cuestión política no justiciable, al avalar una norma impositiva sancionada por el Congreso, la Ley 12.161, que creaba un gravamen, y que, contra lo dispuesto por la Constitución nacional, no había tenido origen en la Cámara de Diputados, sino en el Senado. La demandante fundó su derecho a la devolución de impuestos sobre ese hecho, del cual resultaba que esa norma estaba viciada de nulidad absoluta. El tribunal señaló que el Poder Judicial si bien tiene facultades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no las tiene para resolver sobre la forma como ellas han llegado a ser aprobadas por el Congreso. Conoce respecto a las leyes sólo una vez que ellas existen como tales, es decir, cuando son promulgadas o puestas en vigencia. Debe confrontarlas con la Constitución nacional en los casos en que sean argüidas de contrarias o repugnantes a la misma, pero no le corresponde estudiar el proceso interno de su examen y votación, o sea la forma como han sido sancionadas, para establecer si las cámaras legislativas cumplieron o no con las exigencias constitucionales, pues ello importaría quebrantar el equilibrio de los poderes y una violación de la independencia de que goza el Poder Legislativo. De la misma manera que el Poder Judicial ejercita con toda autonomía las facultades constitucionales que le pertenecen, el Poder Legislativo tiene la prerrogativa de aplicar la Constitución dentro de los límites de su legítima 158

actividad sin injerencia de los otros poderes del Estado […] la citada ley no puede definirse como de carácter impositivo desde que, por ser modificatoria del Código de Minería, forma parte del mismo. Antes de “Petrus”, en 1924, ya se había sentado esa doctrina en el fallo “Cía. Azucarera S.A. c. Provincia de Tucumán”,[317] cuando la Corte se abstuvo de analizar la legitimidad del mecanismo de sanción de leyes. Lo interesante de estos casos es que en materia de deferencia a los órganos políticos han ido más lejos que los más radicales defensores de la primacía de la voluntad popular frente a cualquier posible avance contramayoritario de los magistrados, como es el caso de las posturas más extremas en materia de teoría democrática, como las de Ely[318] o Gargarella. [319] Estos autores, que –según la nomenclatura acuñada por Bruce Ackerman– podríamos denominar “monistas”,[320] sostienen que, dado que el proceso democrático de toma de decisiones por el pueblo o sus representantes es el mejor mecanismo conocido para hacerlo con un alto grado de probabilidad de acierto, ningún agente externo a este proceso –por ejemplo, los jueces– estaría justificado para interferir en esas decisiones. Sin embargo, y en coherencia con esta posición, los monistas admiten la intervención judicial excepcional si impugna el procedimiento mediante el cual se tomó la decisión debido a que estuvo viciado en sus precondiciones; así, resultaría imposible sostener que su resultado sea una decisión del pueblo. Ely, por ejemplo, asimila esta intervención judicial a la de un árbitro en un partido de fútbol y el caso paradigmático que menciona es el de los procesos que excluyen o afectan la participación de las denominadas “minorías distintas e insulares”. Toma como referencia y fundamento de su tesis el ya mencionado caso “United States c. Carolene Products Co.”(1938), en cuya famosa nota al pie número 4 la Corte Suprema estableció: Puede haber un margen más reducido para que rija la presunción de constitucionalidad cuando a primera vista la legislación parece estar comprendida en una prohibición específica de la Constitución, tal como aquellas establecidas en las primeras diez enmiendas, que se consideran igualmente específicas cuando se sostiene que están incluidas en la Decimocuarta Enmienda. Resulta innecesario tomar en consideración ahora si la legislación que restringe aquellos procesos políticos de los cuales usualmente cabe esperar que susciten el rechazo como legislación indeseable deba ser sometida a un escrutinio judicial más estricto bajo las prohibiciones generales de la Decimocuarta Enmienda que la mayor parte de otros tipos de legislación. […] Tampoco es necesario que indaguemos si consideraciones análogas entran en el ámbito de pertinencia de las leyes que regulan a minorías religiosas, […] nacionales […] o […] étnicas específicas; si el prejuicio contra minorías distintas e insulares puede ser una condición especial que tiende a 159

coartar la realización de aquellos procesos políticos con los cuales usualmente puede contarse para proteger a las minorías y que pueden requerir un acorde examen judicial más profundo.[321] Los casos mencionados referían a estas precondiciones procedimentales que los más radicales defensores de la voluntad popular considerarían el único límite posible a la tesis de la no intervención judicial. Sin embargo, ni siquiera esos vicios de procedimiento detuvieron a los jueces en su permanente deferencia a los poderes políticos, quizá porque, como sostuve antes, no se basaba sobre una teoría democrática radical, sino sobre una simple complacencia ante quien posee el poder en un momento dado, aunque sea un autócrata o una mayoría que somete y excluye a la minoría, circunstancia que según Ely sería casi la única justificación para habilitar la interferencia judicial con el proceso democrático. La doctrina de las cuestiones políticas no justiciables se vio profundizada en los casos referidos a las declaraciones de estado de sitio y las decisiones tomadas en consecuencia. En 1892, por ejemplo, la Corte Suprema argentina decidió en “Rodríguez”[322] que, “siendo la facultad de que se trata de carácter puramente político y privativo del presidente, el departamento judicial no puede intervenir en el modo, forma y criterio con que se ejercita”. Allí el tribunal declara que en esta materia el presidente sólo responde ante el Congreso y no ante la justicia. Al año siguiente, en el caso “Alem”,[323] la Corte Suprema argentina resolvió que “el estado de sitio […] es una arma de defensa extraordinaria que la Constitución ha puesto en manos de los poderes políticos”, y en octubre de 1930, en “Yrigoyen”,[324] el mismo tribunal avaló el ejercicio de poderes amplios por parte del Ejecutivo durante la vigencia del estado de sitio, aun cuando esa medida hubiese sido dictada por un gobierno de facto. La Corte sostuvo en la acordada del 9 de septiembre de 1930 que [se] dejó establecido […] [en] la doctrina constitucional e internacional […] dar validez a los actos cualquiera sea el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y de necesidad […] y que el gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas, […] y que las medidas tomadas por ese gobierno no podían ser juzgadas por los tribunales sino por los poderes políticos. En 1959 la Corte Suprema decidió el caso “Sofía”[325] y dejó sin efecto la sentencia de la Cámara de Apelaciones que había permitido realizar un acto político en un teatro cerrado durante la vigencia del estado de sitio, habiendo el jefe de Policía Federal negado la autorización para realizar el evento. En esta sentencia la Corte Suprema resolvió que la declaración de estado de sitio es un “acto político y no justiciable” propio de los poderes políticos, y en ese marco

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las medidas que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizarlos –por ejemplo, la prohibición de una reunión política– son actos administrativos cuya ejecución supone el ejercicio de facultades propias […] que esas facultades son privativas del Poder Ejecutivo y, en principio, no se hallan sujetas a revisión judicial. Aquí la Corte es clara al establecer el vínculo entre la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables y la doctrina de la división del poder, e identifica a esta última como base del sistema republicano. El tribunal sostiene que dejarla de lado y permitir que el Poder Judicial evalúe la bondad o eficacia de las medidas adoptadas por los otros departamentos del Estado generaría una situación insostenible en que el resultado sería una cabal y total transferencia de funciones: los jueces sustituirían al Poder Ejecutivo asumiendo en cada caso el ejercicio de las atribuciones excepcionales del art. 23, con desmedro del sistema institucional vigente, una de cuyas premisas es que cada poder del Estado, dentro de los límites de su competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensión de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que las determinan. Por último, el tribunal concluye que “el control de los actos de la naturaleza del que origina las presentes actuaciones es ajeno a la competencia judicial”. Si bien los casos que reseñé hasta aquí, y que fueron clave para la construcción de una doctrina radical de autolimitación judicial respecto de las decisiones de los poderes políticos, son todas causas referidas a situaciones de emergencia política, la Corte ha abonado su posición en otros litigios surgidos en contextos de crisis económica, como la decisión tomada en “Peralta”.[326] Aquí, ante la inminencia de una fuga masiva de depósitos bancarios, el Estado había congelado esos capitales con un decreto de necesidad y urgencia dictado por el presidente Menem que impedía a sus titulares retirarlos de sus cajas de ahorro. Peralta interpuso una demanda contra el Estado argumentando que el decreto era inconstitucional debido a que el presidente de la Nación no tenía facultades para emitirlo y, además, que esa decisión violaba el derecho de propiedad. La Corte Suprema rechazó ambos planteos. En primer lugar arguyó que la situación de emergencia y la imposibilidad de que un órgano colegiado tomara una decisión rápida y apropiada autorizaban al Ejecutivo a tomar la decisión mediante un decreto de necesidad y urgencia. En segundo lugar, apoyándose en la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, la Corte sostuvo que la decisión de congelar los depósitos bancarios era parte de una política económica y que, por ende, estaba fuera del alcance del control de constitucionalidad: El mérito, oportunidad o conveniencia de su decisión no es tema que 161

incumba decidir al Poder Judicial. […] Los aspectos de esta causa vinculados con el Gobierno, administración de la hacienda y patrimonios públicos, y las políticas respectivas, son materia propia de los poderes Ejecutivo y Legislativo. […] Tan correcto es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor responda a los mandatos de la Constitución y de las leyes y particularmente de la confianza que el pueblo depositó en este Poder como que una de sus misiones más delicadas es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuciones a los otros departamentos de Gobierno. […] Inmersos en la realidad no sólo argentina, sino universal, debe reconocerse que por la índole de los problemas y el tipo de solución que cabe para ellos, difícilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos pluripersonales. La confrontación de intereses que dilatan –y normalmente con razón dentro del sistema– la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es también normal, en tanto en su seno están representados los estados provinciales y el pueblo – que no es una entidad homogénea sino que los individuos y grupos en él integrados están animados por intereses muchas veces divergentes– coadyuvan a que el Presidente, cuyas funciones le impone el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la decisión de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable. En 1993 la Corte decidió el caso “Cocchia”,[327] referido a la constitucionalidad del Decreto 817/92, y en él reitera la jurisprudencia de “Peralta” al sostener que, de extenderse las facultades asignadas al Poder Judicial, se produciría una situación delicada y perjudicial para el sistema de división del poder, base fundamental del ordenamiento republicano, al resolver que no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que le son propias. Si así lo hicieran, la Corte desplazaría a los poderes políticos y se convertiría en una “superlegislatura”, como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de los Estados Unidos (voto concurrente en el caso “Dennis c. U. S.”, 341, U. S. 494). En suma, el modelo de control constitucionalidad definido por la práctica judicial argentina toma como punto de partida una noción de la división de poderes que impide imaginar que una decisión tomada por el juez implique directa o indirectamente una orden de hacer a los órganos políticos del Estado. Así, eso se convierte en un serio

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escollo para la intervención de los magistrados en casos de afectaciones estructurales de derechos, como sucede en contextos de desigualdad estructural.

Concepción individualista de los derechos En tercer término, otro obstáculo relevante que presenta el modelo clásico de control de constitucionalidad a la posibilidad de aplicarlo a situaciones de desigualdad estructural se plasma en la concepción individualista de los derechos que este presupone.[328] Esta entiende que la afectación de un derecho suele originarse en una acción intencional –o negligente– de una persona respecto de otra, sin otorgar relevancia alguna al contexto social específico que se presenta en determinado momento en determinada comunidad. Un ejemplo bastante gráfico de esta visión individualista de los derechos, de acuerdo con Owen Fiss, es la orientación que tiene el derecho penal y que, siempre según este autor, no lo convierte en un instrumento efectivo para lidiar jurídicamente con afectaciones estructurales de la igualdad ante la ley. La crítica de Fiss apunta a la estrategia de recurrir al derecho penal para enfrentar los tratos que la policía daba a los afrodescendientes en los Estados Unidos durante la década de 1960. Este autor nos invita a imaginar un caso típico de brutalidad policial en que dos oficiales son asesinados en una ciudad de su país y la sospecha del crimen recae sobre dos hombres jóvenes afrodescendientes. La policía, conformada en su abrumadora mayoría por hombres blancos, arresta a varones negros sin que medie causa probable alguna –estándar que debe constatarse para realizar arrestos sin orden judicial–, allanan domicilios sin autorización de los jueces, irrumpen en casas particulares en horarios que producen terror en la población y abusan físicamente de los arrestados. En este contexto –sugiere Fiss–, resultaría apropiado iniciar causas penales contra los policías que cometieron delitos, pero para que resulte posible habrá que identificarlos con precisión y demostrar que son responsables de acuerdo con los estrictos parámetros que impone el derecho penal; por ejemplo, que un agente de policía en particular ocasionó un daño específico a determinada víctima. Sin embargo –señala el autor–, en la mayoría de estos casos ocurridos en los Estados Unidos en los años sesenta no podía identificarse al perpetrador, o la víctima le temía y prefería no identificarlo o, en caso de que fuera identificado, no resultaba sencillo probar su responsabilidad penal. Fiss considera relevante señalar que algunos de los factores que explican la violación de los derechos están sujetos al contexto social: la polarización de las razas y la tendencia de los oficiales de policía, que en su mayoría eran blancos, a devaluar, de un modo casi inconsciente, los derechos e intereses de los afrodescendientes. Un segundo grupo de factores causales se relaciona con la organización del 163

ente al cual pertenecen los oficiales, de modo que los encargados de ejercer el control no consiguen efectuar la supervisión adecuada de lo que hacen los oficiales en el terreno. Por último, también es necesario referirse a la estructura institucional, de la cual el departamento de policía es sólo una parte. La legislatura controla las partidas presupuestarias de ese departamento, que recibe fondos insuficientes que obligan a los agentes a trabajar al límite de sus posibilidades, y esto hace que las violaciones de los derechos sean casi inevitables dado que ciertas reacciones exageradas son consecuencia de una sobreexigencia laboral.[329] Fiss reconoce que estos factores estructurales no son la única explicación de los abusos policiales sobre la minoría negra, pero afirma que en los años sesenta el Departamento de Justicia del Gobierno Federal de los Estados Unidos los consideraba motivos decisivos, razón por la cual la herramienta del derecho penal, con su “orientación individualista”, no podía ser efectiva. Según este autor, la persecución penal no era apropiada para esa “nueva realidad social”. En síntesis, la asignación de responsabilidad penal, aplicada en forma excluyente, no impacta en las causas estructurales de la violación de derechos en el caso presentado y tampoco evita que esos hechos se reproduzcan en el futuro, pues los factores estructurales que provocaron las afectaciones del derecho en primer lugar no se han modificado. Fiss articula esta crítica al recurso del derecho penal en este tipo de situaciones para justificar la estrategia alternativa de utilizar una herramienta procesal a la cual me referiré más adelante: la injunction estructural. Creo que la orientación individualista que Fiss atribuye al derecho penal también puede detectarse, en menor medida, en el modelo de control judicial de constitucionalidad de la Argentina y muchos otros países de América Latina en casos no penales en que se afectan derechos de forma estructural. Tomemos por ejemplo la acción de amparo clásica, vigente con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 en la Argentina. Esta acción, que no estaba prevista en la Constitución pero sí regulada por ley, requería que hubiese una persona afectada en su derecho subjetivo o interés legítimo por una acción del Estado o de un particular[330] para que fuera habilitado este recurso expedito y excepcional destinado a restablecer la vigencia de un derecho. La noción de derecho afectado se limitaba a la existencia de una persona afectada por la acción de otra persona –el Estado o un particular– y se exigía establecer una relación causal directa entre la acción de la segunda sobre la primera y el hecho de que esa acción fuera la causa de la lesión del derecho. El amparo no es una excepción en el enfoque individualista de los derechos que supone, pues el resto del derecho procesal civil ordinario también se construye sobre esa concepción de los derechos. En 1994 la reforma constitucional en la Argentina introdujo un cambio radical en el paradigma dominante, abonando en cierta forma la hipótesis de Fiss respecto de la necesidad de una nueva orientación no individualista de los derechos para lidiar con casos de violaciones estructurales. El nuevo art. 43 redactado por los constituyentes 164

de 1994, además de constitucionalizar el amparo clásico que describí más arriba, creó una herramienta procesal novedosa que la doctrina convino en llamar “amparo colectivo”.[331] No exento de cierta ambigüedad en su formulación en la Carta Magna, este nuevo instrumento se refiere a la existencia de un tipo de derecho nuevo, al que denomina de “incidencia colectiva”, y entiende que cuando se ve afectado, la limitada legitimación activa del amparo tradicional –los únicos que pueden interponer la acción son los afectados– se amplía y alcanza también a las asociaciones –personas jurídicas, como las asociaciones civiles o fundaciones– que tienen por objeto la defensa del derecho en cuestión. El art. 43 no se explaya sobre el concepto de “incidencia colectiva”, pero da algunos ejemplos que han permitido a los tribunales llenarlo de contenido: discriminación, competencia, derechos del consumidor y ambiente natural.[332] Creo que esta norma se funda sobre una orientación no individualista de la concepción de derecho. Para explicar esta tesis, podemos detenernos en la referencia a los casos de discriminación mencionados en la cláusula. Si se entendiera la discriminación desde el punto de vista de la igualdad como trato no arbitrario, no sería necesario salir del paradigma individualista para articular una defensa del derecho afectado. Un sujeto al que se aplica un criterio irrazonable para darle un trato desigual respecto del que se da a otra persona en la misma circunstancia podría alegar que su afectación individual encuentra su causa en la decisión (del Estado o de un particular) de aplicarle ese criterio, requisito o condición no razonable. Sin embargo, al incluir la discriminación como ejemplo de derecho de incidencia colectiva y al volverlo pasible de ser protegido mediante el amparo colectivo, la Constitución está advirtiéndonos que ese trato discriminatorio debe tener un carácter diferente al del trato desigual irrazonable o arbitrario. Desde mi punto de vista, la inclusión de los casos de discriminación en esta cláusula constitucional sobre derechos de incidencia colectiva sugiere que hay casos en que el trato desigual no sólo no es individual sino que es estructural y que, por ese motivo, puede ser interpuesto por una persona jurídica diferente de los sujetos físicos afectados. ¿Por qué reconocería la Constitución legitimación activa a una asociación para litigar casos de discriminación? Porque hay razones estructurales para suponer que, si esos casos quedaran librados a la posibilidad de reclamos individuales, nunca llegarían a los tribunales. Razones como los costos elevados del litigio, la necesidad de tener tiempo para impulsarlo o el temor a las represalias de plantear un caso ante la justicia obrarían como obstáculos a la posibilidad de reclamar por el derecho a la igualdad en los tribunales. ¿Cuántas personas tratadas de modo desigual por pertenecer a un grupo subordinado tendrían los medios, el tiempo o la valentía de plantear, en soledad, un recurso ante la justicia contra un sujeto –el Estado, una empresa o un particular– que con o sin intención actúa de modo que perpetúa una situación de subordinación? En cambio, reconocer la legitimación a una asociación civil –que suele ser una persona jurídica integrada por profesionales y activistas– abre la posibilidad de llevar adelante un litigio de estas características. El amparo colectivo introducido en la Constitución argentina en 1994 no fue sólo una variante más del amparo tradicional, sino que expresa un cambio radical en la 165

concepción de los derechos e introduce implícitamente la noción de afectación estructural. En palabras de Fiss, cuando se refiere a la injunction estructural, que tiene características algo similares al amparo colectivo en el sistema jurídico estadounidense, esta herramienta procesal refleja “una comprensión más sofisticada de la índole de los derechos”, con una base tanto filosófica como sociológica.[333]

Los remedios como órdenes de no hacer También resulta ser un serio obstáculo a la efectiva intervención judicial en casos de desigualdad estructural cierta concepción de los remedios que los magistrados pueden ordenar: el enfoque que los entiende como órdenes de no hacer impartidas a los poderes políticos o a los particulares en aquellos casos en que los derechos afectados se conciben desde la orientación individualista antes descripta. La postura deferente hacia los órganos políticos que adopta la gran mayoría de los tribunales ha sido una de las causas principales de la resistencia de los jueces a considerar aquellos casos en que el remedio previsible sería una orden de hacer a los poderes políticos y, sobre todo, en el sentido de desarrollar una política pública o desmantelar una política existente. Por eso, las medidas que los tribunales no han puesto objeción en ordenar implican una abstención de hacer; por ejemplo, las órdenes referidas a no aplicar una norma discriminatoria o que censuran de modo expreso determinada expresión (una película, un libro o un diario). Algunos autores, como Luigi Ferrajoli, Víctor Abramovich y Christian Courtis, atribuyen la causa de esta postura judicial autolimitativa y deferente a una matriz constitucional liberal previa al surgimiento de lo que identifican con el denominado “Estado social de derecho”. Abramovich, más específicamente, sostiene que se iniciaría con la incorporación del art. 14 bis a la Constitución nacional argentina, reforzado luego por las reformas introducidas en 1994 y las decisiones de la Corte Suprema a partir de 2003.[334] A mi entender, esta tesis no es correcta, pues detecto la causa de esa deferencia y esa autolimitación radical antes en la práctica judicial que en la matriz constitucional. Es cierto que la incorporación de cláusulas que reconocen derechos sociales y colectivos, como el art. 14 bis o la ya aludida reforma de 1994 (incorporación de acciones afirmativas, amparo colectivo, derechos de incidencia colectiva, reconocimiento explícito de derechos sociales, etc.) siguen esa línea, pero considero que los principios liberales expresados en la Constitución de 1853 pueden interpretarse en clave de liberalismo igualitario. Eso lleva a reconocer que el Estado tiene obligaciones tanto negativas como positivas en cuanto a la protección de derechos desde el comienzo de la vida constitucional argentina en el siglo XIX. En ese sentido, y tal como recalqué en el capítulo 1, el principio de igualdad establecido en el art. 16 de la Constitución argentina en su versión original de 1853 podría interpretarse no sólo como una norma protectoria de la igualdad entendida como no arbitrariedad, sino también como una barrera a situaciones de tratos 166

desiguales en sentido estructural, en línea con las preocupaciones de algunos revolucionarios de Mayo, como Moreno, por alcanzar una nación sin esclavos ni sometidos. La incorporación de cláusulas constitucionales como el art. 75, inc. 23 en 1994, que establece la obligación estatal de implementar políticas de acción afirmativa en beneficio de grupos sistemáticamente afectados en su igualdad ante la ley, refuerza la lectura del art. 16 en clave de no sometimiento, y debería ser útil para convencer de su error a los intérpretes más conservadores de la Constitución, que leen esa norma en clave de no discriminación. El ideal de la igualdad como no sometimiento, las obligaciones positivas del Estado y las facultades de los jueces para hacerlas valer no nacieron en 1957 con la incorporación del art. 14 bis, aunque podemos afirmar que los intérpretes judiciales de esas normas han tardado demasiado en percibir lo equivocado de su interpretación. Cuando la afectación de un derecho constitucional se origina en la falta de una regulación apropiada, emergen ciertas doctrinas –como la de los derechos programáticos– en auxilio de los jueces reticentes a ordenar hacer a los poderes políticos. Si bien hay excepciones, como el caso “Ekmekdjian”[335] en lo atinente al derecho de rectificación o respuesta, por lo general la Corte Suprema argentina, al igual que muchos tribunales inferiores, ha evitado considerar aquellos casos en que el remedio se percibía como estructural. Ejemplo de esto son las causas judiciales en que se reclama por derechos económicos, sociales y culturales, o aquellas en las que está en juego el ejercicio del derecho a un ambiente sano. La reticencia de los jueces a admitir la procedencia de pleitos que involucraban los denominados “intereses difusos” en la década de 1980, muchos de ellos referidos a problemáticas ambientales,[336] o su autolimitación para atender demandas de protección de derechos sociales sobre la base de que no eran efectivos dado que las obligaciones contraídas mediante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se rigen por el principio de progresividad,[337] o los casos referidos a derechos de los trabajadores durante la década de 1990,[338] demuestran de qué modo los tribunales preferían limitarse a considerar y decidir sólo aquellas demandas en que las obligaciones estatales exigibles fueran las de no hacer, evitando entrar en conflicto con los órganos políticos del gobierno, en el supuesto –a mi entender, equivocado– de que la omisión estatal en esas situaciones no implicaba el diseño e implementación de una política pública general.

El foco en la reparación de hechos pasados Por último, el modelo clásico de control de constitucionalidad se caracteriza por mirar exclusivamente hacia el pasado, y no hacia el futuro. Los remedios que supone se asocian a reparaciones, compensaciones o sanciones respecto del daño ya producido, sin prestar la debida atención a la prevención de afectaciones futuras. Este 167

enfoque retrospectivo soslaya las causas estructurales de las afectaciones de derechos que nos interesan. Si bien es cierto que el juez no debe reemplazar al legislador, también es cierto que la obligación de los magistrados es hacer efectivos los mandatos de la norma fundamental. En aquellos casos en que los jueces, que tienen esa responsabilidad, detecten que la causa de la afectación del derecho se relaciona con una política pública inconstitucional, o con la inexistencia de una política pública requerida por el ejercicio del derecho, no estarán resolviendo correctamente el caso si pasan por alto esa causa estructural y no hacen nada para revertirla. En este sentido, es como si el magistrado tuviera la opción de leer un caso de dos maneras diferentes –en clave de afectación individual o en clave estructural– y optara por aquella que no refleja una comprensión correcta de la causa de la afectación en algunos pleitos, que es la estructural. Tomemos por ejemplo el caso “Brown c. Board of Education”, decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos. La Corte tenía dos opciones de lectura: o bien entender que Brown no había ingresado en la escuela porque existía un obstáculo que le impedía (a ese niño individualmente) hacerlo y que consistía en un requisito (la raza) irrazonable, o bien interpretar que la causa por la que Brown no podía ingresar a la escuela era la política de segregación racial de las escuelas y otros ámbitos de la vida en sociedad. La primera lectura conduce a una solución individual y con mirada hacia el pasado –reparar el daño admitiendo a Brown en la escuela–, mientras que la segunda justifica una solución con el remedio estructural que ordena al Estado –en verdad, a todos los estados de los Estados Unidos– desegregar sus escuelas. Este remedio estructural no sólo repara la situación individual de Brown, sino que, al atacar la causa estructural de la afectación de Brown, soluciona un problema que, si no, seguiría afectando a otros niños que estén en situación similar. Lo mismo sucede en el caso de la violencia policial contra afrodescendientes descripto por Fiss. Los remedios que ofrece el derecho penal, de carácter individualista y con mirada hacia el pasado, pueden lograr que se aplique una sanción penal a los perpetradores, pero no enfrentan el contexto social donde esas afectaciones suceden ni atacan sus causas estructurales. Por eso, Fiss descarta la aplicación del derecho penal a estos casos, o al menos indica que no deberíamos limitarnos a ella si queremos enfrentar la causa estructural que provoca la afectación.

Control de constitucionalidad y afectaciones estructurales de derechos Estos cinco elementos sostienen una sólida coherencia entre sí, dado que, al considerarse los derechos exclusivamente como libertades negativas, es lógico que los jueces los hagan valer mediante órdenes de no hacer y que conciban que su labor no debe superponerse con la de los poderes políticos, lo cual los lleva a atender sólo casos individuales, pues el juicio sobre casos colectivos se percibe como una decisión general que únicamente compete a los poderes políticos del Estado. Además, 168

esas órdenes de no hacer apuntan a restablecer el ejercicio del derecho afectado (mirada hacia el pasado) en lugar de generar las condiciones estructurales que posibiliten el ejercicio de ese derecho en el presente y en el futuro. Los cinco componentes del modelo clásico de control de constitucionalidad engarzan con gran comodidad en la concepción de la Constitución como límite a la acción estatal, que describí en el capítulo 3, y no como límite (negativo y positivo) a la autodeterminación del pueblo en un sistema democrático. Cuando se adopta una concepción de Constitución como límite a la acción estatal, el Estado es percibido como enemigo del individuo y como una amenaza al libre ejercicio de las libertades constitucionales, por lo que su omisión de acción es el mejor modo de asegurar la vigencia de los derechos (esta concepción del Estado se corresponde con cierto ideario libertario). Los jueces, como responsables institucionales de velar por la aplicación de ese límite, y obligados a abstenerse de invadir el coto reservado a la democracia y la política, ven limitada su tarea a sólo dar órdenes de no hacer a los poderes Legislativo y Ejecutivo, cuando no optan por una deferencia aún más radical declarándose prescindentes, por ejemplo, por medio de doctrinas como la de las cuestiones políticas no justiciables. Además, los remedios que incluyen en sus sentencias se limitan a órdenes de no hacer que tienden a restablecer el derecho afectado, medidas compensatorias para los casos en los que haya mediado un daño o sanciones penales si correspondiesen, pero no incluyen medidas reparatorias o de otro carácter destinadas a modificar condiciones estructurales que obran como causa detonante de la lesión del derecho en cuestión. Este modelo clásico de control judicial de constitucionalidad, que podríamos llamar “de máxima autorrestricción”, resulta absolutamente inadecuado para aquellos casos en que esté afectada la igualdad entendida como no sometimiento; en ese contexto las lesiones a la igualdad pueden ser: o bien de tipo estructural –provocadas por políticas públicas que, por definición, son generales– o bien por prácticas de individuos de la comunidad en las cuales puede mediar o no intención de provocar efectos que dan por resultado un trato desigual estructural de un grupo. En verdad, esta concepción tradicional acerca del rol de los jueces no sólo es inadecuada para los casos en que el planteo se refiere a situaciones de desigualdad estructural, sino que lo es para todas aquellas afectaciones que tienen matriz estructural; por ejemplo, en casos de derecho a la salud, que posiblemente sean aquellos que han recibido mayor atención y han generado los estudios más minuciosos en el contexto latinoamericano. Muchas veces como consecuencia de una eficaz estrategia de litigio de activistas, y dado que el sistema de control de constitucionalidad exige que los efectos de la sentencia que invalida una norma sólo alcance a las partes involucradas en el proceso, el éxito judicial en una pluralidad de casos similares que persiguen efectos estructurales conspira contra la política sanitaria requerida porque el diseño de ese modelo de control –sobre todo por las reglas que rigen sus efectos y remedios– no está preparado para el fin buscado. La proliferación de litigios en materia de salud en países como la Argentina, Brasil o Colombia se debió al surgimiento de una acumulación de reclamos promovidos por demandas de medicamentos o coberturas médicas cuyas correspondientes sentencias 169

generaron fuertes distorsiones en las políticas sanitarias de los países de la región. Esto produjo problemas de implementación de políticas públicas e incluso inequidades relacionadas con la necesidad de recortar programas existentes para satisfacer los reclamos judiciales referidos a otros programas, o bien priorizando aquellos que llegaban a los tribunales en perjuicio de los que no lo hacían. Muchas veces estos pleitos se asocian a miembros de grupos que, lejos de encontrarse entre los más vulnerables, son personas de clase media o media alta con capacidad para llevar adelante causas judiciales complejas y onerosas.[339] Juristas, científicos sociales y sanitaristas se han visto en la necesidad de analizar con cuidado lo que estaba sucediendo a raíz de la multiplicación de litigios en reclamo de protección del derecho a la salud, e incluso de proponer algunas salidas al problema.[340] Precisamente la Argentina, Colombia y Brasil son tres de los países de América Latina donde este problema se presentó de modo más agudo, acaso debido a una combinación de complejos factores, como la sanción de una normativa constitucional y legal apropiada o una mayor disponibilidad de los jueces a fallar a favor de los demandantes, pero sobre todo por el eficaz y técnicamente sofisticado accionar de grupos de activistas de derechos humanos que llevaron sus planteos de afectaciones del derecho a la salud a los tribunales. Este litigio estratégico generó un incremento exponencial de demandas ante los jueces que, a su vez, disparó lo que algunos autores denominan “rutinización” en la toma de decisiones favorables a los demandantes en casos similares.[341] Si bien este incremento del activismo litigioso en la región es una buena noticia –ya que es un indicador, por un lado, de una mayor conciencia de los derechos y de su exigibilidad ante los tribunales y, por el otro, de una mayor sensibilización en esta materia por parte de los jueces ante estas demandas–, también es cierto que este tipo de planteos, dentro del paradigma del clásico y tradicional modelo de control judicial de constitucionalidad individualista y con mirada retrospectiva, ciego al contexto y al factor estructural, produjo una catarata de decisiones en los tribunales que han tenido un alcance individual y que, sin embargo, parecerían tener efectos negativos desde el punto de vista estructural. En palabras de Paola Bergallo, quien coincide con su colega Motta Ferraz, a pesar de que hay motivos para celebrar el crecimiento de la justiciabilidad del derecho a la salud, el predominio del estilo de litigio propio del derecho privado tradicional, que no consigue prestar la debida atención a las desigualdades y límites estructurales que encontramos en las políticas de salud, sumado a los efectos agregados de los casos acumulados, podrían incluso en última instancia consolidar las desigualdades. En otras palabras, la judicialización podría estar exacerbando el problema, en lugar de remediarlo.[342] La Corte Constitucional colombiana, por ejemplo, consciente de este tipo de problemas surgidos de la sumatoria de demandas individuales, adoptó una decisión innovadora en el marco de la causa T-760/08, en que acumuló veintidós tutelas 170

referidas a reclamos por el ejercicio del derecho a la salud seleccionadas por la Segunda Cámara Revisora de la Corte para dejar en evidencia fallas sistémicas de la estructura sanitaria.[343] Así, ese tribunal advierte sobre los problemas que la resolución de casos individuales ocasionan al Poder Judicial y asimismo al propio sistema de salud. Por consiguiente, el tribunal ordena la implementación de reformas estructurales que, según algunos autores, constituye la sentencia más extensiva e innovadora en materia de derecho a la salud al menos hasta 2008.[344] En esa decisión, la Corte exige que se reestructure el sistema sanitario respetando los principios de igualdad, participación y responsabilidad, y al mismo tiempo demanda medidas para evitar el recurso a los tribunales en casos de afectación del derecho a la salud.[345] Así, el tribunal no legisló en materia de políticas de salud ni asumió facultades propias del Ejecutivo, sino que se basó sobre legislación vigente e invitó a los poderes políticos del Estado a asumir sus responsabilidades constitucionales[346] suscitando una suerte de diálogo entre poderes para la implementación del remedio exigido.[347] En suma, este caso particular del litigio en materia de derecho a la salud en América Latina es claro ejemplo de un rasgo clave en la crisis del modelo clásico de control de constitucionalidad, montado sobre una matriz individualista. Además, sus consecuencias son negativas, dado que no sólo podría obstaculizar la posibilidad de que los jueces fallen correctamente en casos de afectaciones estructurales de derechos, sino que –dadas sus características– generaría un tipo de litigio que persigue resolver casos individuales en situaciones en que la única solución correcta es estructural. Las soluciones individuales, conjugadas, dan como resultado un efecto negativo para la vigencia de los derechos de las personas afectadas a pesar de sus esporádicas victorias judiciales. Por esto, entiendo que el modelo de control requerido para que los tribunales puedan atender correctamente las violaciones estructurales de cualquier derecho, en especial el derecho a la igualdad ante la ley entendido como no sometimiento, debe conformarse con elementos radicalmente diferentes de los que componen el sistema tal como funciona hoy en muchos contextos nacionales. En primer lugar, los derechos y libertades (sean ellos civiles, políticos, sociales, económicos o culturales) deben conceptualizarse para que su ejercicio no se entienda como dependiente exclusivamente de omisiones estatales, sino que también sea concebible su ejercicio a partir de acciones del Estado (con esto, insistimos en la afirmación de que muchos derechos poseen, además de una dimensión negativa, también una positiva). Si entendemos que el ejercicio de algunos derechos sólo es posible si media una acción estatal, casi siempre general, concluiremos que las afectaciones a esos derechos puedan concebirse, eventualmente, como estructurales. En segundo término, las reglas de los procesos judiciales deben ser apropiadas para los reclamos colectivos, estructurales o no, por lo que no deben diseñarse para identificar exclusivamente afectaciones individuales. En este sentido, las reglas de la legitimación activa, la admisión de amici curiae, la posibilidad de litigar en clase o grupalmente, la expansión del alcance de los efectos de la sentencia (más allá del demandante), la reformulación de la noción de cosa juzgada, entre otras, deberían incorporarse para robustecer un proceso judicial que tienda a propiciar que el juez 171

comprenda la complejidad del problema estructural en cuestión. El clásico juicio contradictorio entre una parte actora y una demandada, y el proceso diseñado para que tenga lugar, resultan inadecuados para el tratamiento de las afectaciones estructurales de derechos. En tercer lugar, la noción de remedios judiciales acotada a la categoría de órdenes de no hacer debe modificarse de modo que admita remedios adecuados a reclamos estructurales, que pueden ser muy variados pero que casi siempre implican órdenes de hacer (generar información,[348] emitir regulaciones,[349] rediseñar un ente o una institución del Estado;[350] detener una política pública o impulsarla,[351] etc.). [352] Además, ese remedio no tiene por qué ser una medida única en el tiempo, sino que, según el modelo inspirado en la estrategia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en los años sesenta en su lucha por la igualdad racial, podría consistir en una medida original a la cual sumar medidas complementarias cuando el Estado o la parte perdidosa del pleito no adoptara la medida original.[353] Otra opción es generar un espacio de diálogo en el que las partes –por ejemplo, el Estado, los demandantes y quienes se presentaron en el proceso como amici curiae– puedan buscar colectivamente una solución al problema estructural señalado por la Corte y que estaría afectando derechos constitucionales.[354] En este tipo de remedios, los jueces, para evitar las críticas de aquellos que los acusan de imponer de un modo ilegítimo su voluntad sobre la del pueblo, tienen una variada gama de opciones que se apartan de la mera imposición de una política pública específica y detallada. Esta fue la estrategia desarrollada por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-700 de 1999, cuando declaró inconstitucional el sistema de financiación de vivienda y exigió la adopción de un sistema alternativo, cuyo diseño fue aportado por la propia Corte.[355] Como sostiene Rodríguez Garavito, el tribunal que opte por esta suerte de activismo al que denomina “dialógico” tiene tres opciones posibles, al menos según indica la experiencia comparada hasta el momento, desde definir con precisión la política exigida hasta invocar la necesidad de que se adopte alguna medida, pasando por alternativas intermedias como la de exigir llegar a un resultado sin señalar con precisión cuál sería, pero estableciendo los procedimientos pertinentes para hacerlo. Estas variantes se relacionan con el hecho de que “las decisiones de cortes activistas varían mucho en [cuanto a la] fortaleza o debilidad de los remedios que establecen”. Por ejemplo – continúa Garavito–, la Corte Constitucional de Sudáfrica ha rehusado fijar plazos y condiciones estrictas para el cumplimiento de sus órdenes en casos icónicos como “Grooboom” y “Treatment Action Campaign”. Por el contrario, la Corte colombiana de la T-025, aunque ha tendido a dejar la definición de los detalles de las políticas al proceso de seguimiento, ha dictado decisiones y fijado plazos mucho más estrictos. En el medio [están] otros tribunales, como la Corte Suprema argentina en el mencionado caso “Verbitsky”.[356]

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Así los tribunales incursionan en lo que algunos autores han denominado “experimentalismo”, y exploran diferentes alquimias de solución posibles.[357] En cuarto lugar, el modelo de control de constitucionalidad debería quitar a los jueces el corsé que parece conducirlos a declararse prescindentes y deferentes de cara a los poderes políticos, y fomentar una concepción de su rol como guardianes de los límites establecidos en la norma fundamental, entendidos no sólo como límites a la acción estatal sino también como restricciones a la libertad de decisión del gobierno democrático en la medida en que esa una obligación de hacer se desprenda de un mandato de la Carta Magna. Por último, si el objetivo del control de constitucionalidad es detener la acción u omisión estatal o la práctica social tendientes a afectar derechos de un modo estructural, entonces el remedio no debe mirar sólo hacia el pasado en clave de reparación, sino que también debe dirigirse hacia el futuro en clave de solución estructural (modificando el funcionamiento de instituciones, ordenando la generación de información, estableciendo la necesidad de legislar o derogar legislación, etc.). Las medidas adoptadas por el juez no deberían estar limitadas por el paradigma de reparar daños pasados y, en cambio, deberían guiarse por la obligación de revertir la causa estructural que provoca la afectación estructural de los derechos en cuestión. Veamos el contraste entre estos dos modelos de control de constitucionalidad, el histórico y tradicional que denominé “de máxima autorrestricción”, y el que resultaría apropiado para enfrentar situaciones de desigualdad estructural (u otras situaciones en que los derechos se ven afectados estructuralmente):

Concepción acerca de los derechos constitucionales

Modelo clásico de control de constitucionalidad (de máxima autorrestricción)

Modelo de control de constitucionalidad apropiado para afectaciones estructurales

Negativos.

Negativos y positivos.

Autopercepción Altamente deferentes a los órganos de la labor de políticos. los jueces

No deferentes cuando la afectación del derecho es causada por la inacción estatal o por la acción que produce afectaciones estructurales.

Concepción de los derechos y procesos judiciales

Concepción individualista de los derechos y afectación individual. Procesos diseñados para afectaciones individuales: por ejemplo, la legitimación individual.

Dimensión estructural de la afectación de derechos. Relevancia del contexto social. Procesos diseñados para afectaciones individuales y colectivas: por ejemplo, la legitimación colectiva o de clases.

Remedios judiciales

Órdenes de no hacer y remedios acotados a la demanda del afectado.

Órdenes de hacer y de no hacer; remedios estructurales.

Reparaciones y medidas

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Foco en las reparaciones por daños pasados (medidas reparatorias,

Foco en reparar y prevenir afectaciones presentes y futuras (medidas estructurales

estructurales

civiles o penales, para compensar daños pasados).

con mirada hacia el futuro).

Cuando la igualdad se concibe desde el principio de no sometimiento, los casos en que resulta afectada serán aquellos en que las violaciones se entiendan como estructurales, provocadas muy probablemente por la inacción estatal o por una acción genérica, por ejemplo, por medio de una política pública contraria a la norma fundamental o, como lo denomina la Corte Constitucional de Colombia, “un estado de cosas inconstitucional”.[358] Estas afectaciones estructurales requerirán un modelo de control judicial acorde con ese tipo de afectación.

Un nuevo e incipiente modelo de control judicial de constitucionalidad en la argentina Paulatina y quizá tímidamente de momento, algunos tribunales inferiores de la Argentina comenzaron a alterar ese modelo establecido de extrema autolimitación y deferencia en el ejercicio del control de constitucionalidad por medio de decisiones que, a diferencia de las mencionadas, reconocen que, en primer lugar, existen derechos positivos que requieren el accionar del Estado (y no su omisión de acción) para poder ser ejercidos. Es posible afirmar que, en principio, se identificaba a los derechos sociales como el único tipo de derechos con esa característica. En segundo lugar, algunos jueces consideraron que estaba justificado establecer que la causa de la afectación de un derecho se encontraba en la implementación o en la falta de implementación de una política pública. Por último, esos magistrados entendieron que tenían la facultad –y la obligación– de exigir al Estado la modificación o la implementación de la política pública que causaba la afectación de esos derechos. Si el juez tiene el poder de exigir todo aquello que sea necesario para proteger los derechos de las personas –y si lo que se necesita para alcanzar ese objetivo son remedios estructurales–, entonces debe ordenarlos.[359] Algunos ejemplos de ese tipo de remedios son la orden de reconstruir o rediseñar la institución o agencia que genera la afectación estructural, la revisión de la interpretación de una norma para que cese esa afectación, y la obligación de generar información necesaria para tomar decisiones acordes con el objetivo de evitar la afectación estructural. Este giro en la percepción de algunos jueces respecto de su propio rol, tan alejado del que les imponía la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, implicó una lenta transformación en la jurisprudencia, que llegó a la Corte Suprema de la Argentina con algunas decisiones tomadas a partir de 2004. Un caso pionero en este sentido fue “Viceconte”,[360] decidido por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo en 1998. El caso refiere a una situación muy peculiar relacionada con la existencia de una enfermedad que sólo se encuentra en 174

la provincia de Buenos Aires y en ningún otro lugar del mundo. Se trata de la fiebre hemorrágica argentina, también denominada “mal de los rastrojos”. Dado el limitado número de afectados potenciales –alrededor de tres millones–, ninguna empresa farmacéutica había desarrollado una vacuna contra ese mal. El Estado, luego de realizar la investigación correspondiente, había comenzado a producir la vacuna requerida, pero por razones presupuestarias había abandonado la política. Mariela Viceconte, que era una habitante de la zona alcanzable por el impacto de un potencial brote epidémico, interpuso un amparo mediante el cual solicitó a la justicia que ordenara al Estado retomar la política de desarrollo y distribución de la vacuna. El caso llegó hasta la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y este tribunal, con argumentos aportados por el juez Alejandro Uslenghi, recurrió al compromiso asumido por el Estado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para entender que este debía hacer lo que Viceconte exigía. El punto central del razonamiento se basó sobre el principio de progresividad establecido por el art. 2 de ese Pacto. La Cámara, que al dictar esta sentencia siguió posiciones doctrinarias de vanguardia, sostuvo que el principio de progresividad implicaba un principio derivado, el de no regresividad:[361] una vez que se ha avanzado en una política pública tendiente a mejorar la situación de un derecho social, esta no puede ser interrumpida. El tribunal ordenó al Estado reanudar el programa de producción de vacunas abandonado. Este caso, dado el elevado nivel jerárquico del tribunal que lo decidió, constituyó un importante hito en el proceso de modificación del rol de los jueces respecto de las afectaciones de derechos causadas por la implementación de una política pública o por su falta o interrupción. Si bien se trata de un caso muy particular en que la existencia previa de un programa en curso convirtió su interrupción, según ese tribunal, en una manifestación de incumplimiento de un tratado internacional que exigía un cumplimiento progresivo –y por ende, no regresivo– de los compromisos asumidos, el hecho de que la orden fuera hacer y que la acción exigida fuera retomar un programa que los poderes políticos habían optado por abandonar, implica un cambio de paradigma evidente. Ya en el nuevo siglo, a partir de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina decidió una serie de casos que dan cuenta de un cambio radical de perspectiva respecto de su rol y del modelo de control judicial de constitucionalidad que los jueces estarían habilitados a implementar. Dos de esas decisiones fueron “Badaro”,[362] en la que ese alto tribunal ordenó la aplicación de una serie de estándares para el cálculo del ajuste de los haberes jubilatorios; y “Mendoza”,[363] referida a políticas ambientales deficitarias. Ambos fallos constituyen una parte fundamental de esa construcción jurisprudencial.[364] Sin embargo, el caso medular en este proceso de transformación del paradigma de intervención judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad, y en el que la Corte Suprema argentina sentó las bases y aspiraciones de un nuevo modelo, fue “Verbitsky”,[365] en que debió pronunciarse ante la presentación de un habeas corpus “colectivo” interpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), organización de derechos humanos

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que, entre otros fines, persigue el de mejorar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad. El CELS debió sortear, primero, el escollo de las restrictivas reglas de legitimación activa pues, de acuerdo con el modelo tradicional, los jueces de instancias inferiores exigían a la ONG que se presentara en nombre de personas concretas, no en representación de los veinticinco mil presos de la provincia de Buenos Aires que reclamaban por su situación colectiva. El CELS justificó su legitimación sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, sostuvo que la causa de la afectación de los derechos de las personas detenidas –condiciones de detención indignas a raíz del espacio insuficiente en las celdas, falta de atención sanitaria, de alimentación suficiente, riesgo de conflictos entre reclusos, posibles incendios, etc.– se relacionaba con el elevado nivel de sobrepoblación carcelaria, y que esta última se originaba en una aplicación injustificada e inconstitucional de la medida excepcional de la prisión preventiva de procesados. Como el origen de la violación de los derechos en cuestión tenía, según el CELS, carácter estructural, y como su remedio sólo podía ser una medida general o una política pública, no era posible reclamar en forma individual por los derechos afectados de cada interno. Si la causa de la afectación del derecho era estructural, el remedio también debía serlo y, por ende, el reclamo tenía que plantearse y atenderse de modo acorde. La satisfacción de demandas individuales en casos presentados a los tribunales en forma aislada no permitiría al juez y al Estado dirigirse a la verdadera raíz del problema, que era la falta de una política pública carcelaria adecuada que abarcara las normas inadecuadas y las implementaciones deficitarias de esas normas y políticas. Es más, la interposición de habeas corpus individuales habría generado medidas particulares para cada afectado, lo cual seguramente habría producido una situación injusta para los reclamantes que llegaran a los tribunales cuando los escasos recursos (metros cuadrados, alimentos, medicamentos, etc.) ya se hubieran asignado a los primeros reclamantes y agotado. Si reconocemos el derecho a no estar hacinado al que reclama primero en el tiempo y liberamos espacio en su celda, los reclusos excedentes serán trasladados a otras celdas superpobladas que pasarán a estar aún más hacinadas. La progresión de este tipo de reclamos deja a algunas celdas con la cantidad de internos adecuada y otras irremediablemente repletas. Además, esa clase de resolución de tipo “el primero que llega se beneficia” no ataca la causa del problema, que es la sobrepoblación carcelaria provocada por una política de aplicación indiscriminada de la prisión preventiva a procesados. El segundo argumento que usó el CELS para justificar su legitimación fue la aplicación analógica de la figura del amparo colectivo establecido en el art. 43 de la Constitución nacional en el texto de 1994. Esa cláusula estipula que, cuando se trate de casos en que está en juego un “derecho de incidencia colectiva”, el afectado puede interponer la acción de amparo, como sucede con los otros derechos alcanzados por la regulación pertinente, pero también pueden hacerlo el defensor del pueblo y las asociaciones que protegen esos mismos derechos. Si bien la Constitución no es clara respecto de qué caracteriza a un derecho de incidencia colectiva, las referencias a algunos ejemplos expresados en el art. 43 ofrecen algunas pistas: discriminación, 176

derechos de los consumidores, ambiente natural y competencia. El debate en torno a esa definición y su alcance es amplio y está lejos del consenso, aunque el caso “Halabi”[366] decidido por la Corte arrojó algo de luz sobre el tema. Más allá de esta incertidumbre parcial, el CELS interpretó que estaban en juego situaciones cuyo ejercicio resulta posible sólo como consecuencia de una política estructural o del desmantelamiento de una política o práctica estatal cuyos efectos recaen sobre particulares, pues su alcance colectivo se funda en la indivisibilidad de sus condiciones de posibilidad para su disfrute. El art. 43 atañe a la posibilidad de interponer amparos colectivos, pero nada dice acerca del habeas corpus “colectivo”, figura que de algún modo crea el CELS en su demanda por analogía. Según argumentó esa organización, si la afectación de los derechos alcanzados por la acción de amparo –cuando requieren condiciones estructurales para su vigencia– conlleva la posibilidad de efectuar reclamos colectivos interpuestos por asociaciones, del mismo modo, si la afectación de los derechos cuya protección debe reclamarse mediante un habeas corpus requiere una condición estructural, también podrían reclamarlos asociaciones en nombre de grupos de personas. La Corte hizo lugar a los dos argumentos y de ese modo admitió la existencia implícita de una garantía constitucional de habeas corpus colectivo en la Constitución argentina. Una vez admitido el planteo de la legitimación activa, el tribunal también hizo lugar a la demanda sobre la cuestión de fondo, reconociendo la afectación colectiva de derechos originada en una causa estructural y relacionada tanto con la falta de una política carcelaria como con la aplicación de la prisión preventiva, de modo que causaba el hacinamiento y la consecuente afectación de derechos. Sin embargo, estos novedosos avances relacionados con la legitimación activa y con la lectura de una situación específica de lesión de derechos como una situación de violación estructural de esos mismos derechos no fue el final de un proceso complejo plagado de problemas que resolver, sino su principio. Me refiero a la cuestión del remedio o del alcance y contenido de la intervención judicial en este tipo de casos. La Corte tenía dos opciones extremas claras y muchas opciones intermedias menos exploradas o por completo novedosas. La primera opción clara podría denominarse “garantista radical” y habría consistido en considerar todos los casos específicos involucrados y analizarlos uno a uno para determinar en cuáles la privación de la libertad era inconstitucional al aplicarse erróneamente la prisión preventiva, y en esos casos dictar una orden de liberación. En el extremo opuesto, la otra opción era declararse prescindente y entender que, como se trata de una cuestión estructural (falta de una política de seguridad o carcelaria), resultaba aplicable la vieja doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, dado que las decisiones relativas a la política criminal y carcelaria son competencia de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Sin embargo, la Corte tomó un tercer camino hasta el momento inexplorado: declaró inconstitucional la situación, al estilo del ya mencionado “estado de cosas inconstitucional” según la Corte Constitucional colombiana,[367] y emitió órdenes a los diferentes actores gubernamentales involucrados –la Suprema Corte de Justicia provincial, el Congreso y el Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires–, para que revirtieran ese estado de cosas. El 3 de mayo de 2005 decidió: 177

1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. 2. Declarar que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la Ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención. 3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en comisarías de la provincia de menores y enfermos. 4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal. 5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que estos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación oportunamente comunicada. 6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de la provincia. 7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales. 8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a esta Corte cada sesenta días de los avances logrados. De este modo, la Corte Suprema reconfigura su rol político e institucional, abandona el estado de autolimitación y deferencia (aunque en forma parcial) y en ese 178

movimiento intenta no ofrecer el flanco vulnerable –al no ordenar una política carcelaria concreta– que la habría convertido en blanco de la acusación de haber avanzado sobre las facultades que la Constitución argentina reserva a los representantes del pueblo que ocupan los poderes políticos del Estado. La decisión fue atacada por posiciones garantistas y también por posturas antiactivistas. Para algunos, el tribunal fue demasiado tímido y, para otros, fue demasiado lejos.[368] El tiempo y los desarrollos futuros nos dirán quién tiene razón. Sin embargo, quizá sea posible afirmar que la Corte parece dudar del acierto de la decisión en “Verbitsky”, pues en casos posteriores, en los que muchos esperaban una posición consistente en cuanto al remedio estructural solicitado por la demandante, han visto frustradas sus expectativas.[369] No es esta la única decisión en que la Corte ordena hacer a órganos políticos sin establecer qué debe hacerse, lo que entonces queda en manos de los poderes democráticos. Otro ejemplo, además de los ya mencionados “Badaro” y “Mendoza”, fue el caso “Río Negro”,[370] en que la Corte Suprema interpretó que el retiro de publicidad oficial de un periódico por parte del gobierno provincial de Neuquén – como consecuencia del contenido de una nota que involucraba al gobernador en hechos de corrupción– constituía un atentado indirecto a la libertad de expresión y, por lo tanto, una forma de censura. La Corte entendió que la inexistencia de una regulación apropiada que limitase la discrecionalidad del Poder Ejecutivo provincial para asignar esos recursos era la causa de la maniobra de censura y, por ende, le ordenó a aquel dictar una norma que estableciese los criterios que debían seguirse para evitar o atenuar dicha discrecionalidad. Durante mucho tiempo se ha asociado la afectación estructural de derechos al caso de los derechos sociales; sin embargo, es interesante resaltar que “Verbitsky”, posiblemente el caso más importante decidido por la Corte Suprema en cuanto al radical viraje en el modelo de control de constitucionalidad en casos estructurales, no se dio en el contexto de una afectación de derechos sociales, sino en la afectación estructural de un derecho civil más bien clásico, como el de las garantías en el marco de la ejecución de la pena. Lo mismo sucedió en la Corte Suprema de los Estados Unidos con el caso “Brown c. Board of Education”, decisión que acaso sea el referente más importante para el derecho comparado en la materia. Como ya mencionamos, la demanda se originó en la política de segregación racial en escuelas en los Estados Unidos, previamente escrutada por la Corte Suprema en el caso “Plessy c. Ferguson”[371], de 1896, cuando el tribunal había establecido que la separación de las personas de raza blanca y negra, en la medida en que todas pudieran gozar de sus derechos, no constituía una afectación al derecho a ser tratado igual establecido en la Decimocuarta Enmienda. En “Brown” la Corte entendió que la política de segregación racial, lejos de ser inocua para las personas afectadas, producía un impacto negativo sobre la autoestima de los niños y niñas afrodescendientes, dado que estos reconocían que la política se originaba en el rechazo de que eran objeto. La Corte, en lugar de interpretar que sólo se debatía el ingreso del demandante a la escuela a la cual se le impedía asistir (desde lo que habría sido una orientación individualista), entendió que la causa de la 179

prohibición de ingreso era en realidad una política segregacionista que debía ser desmantelada. Por ende, el remedio para ese problema estructural debía ser estructural: ordenó desegregar todas las escuelas públicas del país. Si bien “Brown” es reconocido como un precedente de enormes méritos, el remedio establecido por la Corte no deja de ser objeto de debate,[372] al igual que sucede con el caso “Verbitsky”. Cabe señalar que “Brown” no es una decisión aislada en el derecho de los Estados Unidos en cuanto a entender que aquello que generaba el trato desigual era un fenómeno estructural. En este sentido, es interesante revisar los casos que mencioné más arriba descriptos por Fiss cuando defiende el recurso a la injunction estructural en detrimento del derecho penal.[373] Pero lo cierto es que probablemente hemos iniciado un camino en algunas Cortes de América Latina –sobre todo en Colombia y la Argentina– que apunta a abandonar el antiguo rol pasivo de los jueces y explorar nuevas formas de intervención tendientes a reparar afectaciones estructurales de derechos constitucionales. Así, se revierte la tendencia a la autoexclusión de los jueces del control del Estado en las llamadas causas políticas no justiciables. Las causas que explican este viraje en la Argentina son múltiples y podrían ser objeto de un estudio específico, pero mencionaré las cuatro que considero posibles. En primer lugar, el desarrollo y perfeccionamiento de prácticas de litigio de las ONG de derechos humanos en el sistema interamericano, en el cual la obligación de los Estados de tomar medidas que acomoden sus legislaciones y prácticas internas a los compromisos internacionales de la Convención Americana sobre Derechos Humanos según ordena su art. 2 parece haber generado cierta gimnasia en reclamos estructurales e incluso en remedios que podríamos llamar “deliberativos” o “de negociación”, como el ordenado por la Corte Suprema argentina en el caso “Verbitsky” (más específicamente, en el considerando 8 de la parte resolutiva de la sentencia).[374] En segundo lugar, entiendo que la inclusión del amparo colectivo en la Constitución de 1994 y el avance hacia el reclamo de remedios estructurales –fruto del litigio de interés público promovido por distintas ONG que toman ventaja de esta modificación– fueron sumamente importantes. En tercer lugar, la incorporación a la Corte Suprema de nuevos miembros a partir de 2004 que trajeron al tribunal enfoques poco tradicionales en materia de litigio colectivo, así como la decisión del conjunto de sus integrantes de reconstruir su legitimidad política con decisiones que atendieran las necesidades de grandes sectores de la ciudadanía luego de una etapa de pérdida de prestigio y sospechas de corrupción y dependencia del Ejecutivo durante la década de 1990. En último lugar, los desarrollos similares en las cortes de América Latina –en especial la colombiana–, India y Sudáfrica.[375] En resumen, el modelo clásico de control no es conciliable con la noción de que los derechos pueden verse afectados por inacciones estatales o por la implementación de políticas públicas generales –o su ausencia–, como ocurre con la igualdad entendida como no sometimiento. En los años noventa los tribunales argentinos comenzaron a atender planteos de tipo estructural, sobre todo aquellos relacionados con la desatención de derechos económicos, sociales y culturales, y a partir de 2004 la Corte Suprema inició un camino que suscitó un cambio radical de paradigma de control. 180

Estas novedades aportan un nuevo escenario para la intervención judicial en materia de desigualdad estructural.

El control judicial de constitucionalidad y el principio de igualdad Existe cierta armonía entre los cinco elementos que presenté en la sección anterior que entiendo caracterizan al actuar esperado de un juez según el modelo de control de constitucionalidad clásico, y el modo en que se han resuelto casos de afectación del derecho a ser tratado igual entendido como trato no arbitrario. Así, si el Estado actúa basado sobre prejuicios y aplica un criterio irrazonable al fundar un trato diferente, al magistrado que le toque resolver el caso le corresponde revertir esa decisión, lo cual implica tomar medidas para detener una acción y remover así el obstáculo que se impone al sujeto que tiene derecho a no ser discriminado. Específicamente, ordenará al Estado que cese en su proceder arbitrario y así deje de aplicar el criterio irrazonable. Además, los procedimientos aplicados para recurrir ante los tribunales en este tipo de casos son los usuales para demostrar que el afectado individual fue víctima de un trato arbitrario, ya que sólo aquel que alegue haber sido discriminado – tratado arbitrariamente– cuenta con legitimación activa para interponer la demanda contra el particular o agencia estatal que impuso un criterio irrazonable como causa de un trato injustificado. Por último, en el momento de escribir la parte resolutiva de la sentencia, el juez estará enfocado en compensar, reparar o sancionar la acción pasada y no necesariamente en evitar que en el futuro se repita la causa estructural que condujo a la afectación del derecho, lo que sería una consecuencia lógica de no haber enmarcado el caso como un caso de afectación estructural. Vale aclarar que este enfoque no es necesariamente erróneo, pues no todos los casos de violación de la igualdad constitucional son casos de desigualdad estructural. Dicho tratamiento clásico de los casos de discriminación es el apropiado para situaciones de trato arbitrario. El punto que intento poner de relieve aquí es que este modelo de control no es el apropiado para la resolución de casos en los que la afectación debe enmarcarse en una situación de desigualdad estructural. En otras palabras, si la igualdad se viola mediante un trato desigual injustificado, se da por sentado que el derecho a la igualdad de trato se ve afectado por la acción estatal o el trato prohibido al Estado por ser este arbitrario o irrazonable. Así, a fin de preservar la vigencia del derecho, luego de un procedimiento que sólo admite un planteo individual, el juez ordena el cese del trato arbitrario (acción), es decir, ordena no hacer, lo cual es compatible con la práctica judicial de autolimitarse e implica tomar medidas que miran al pasado, no hacia el futuro. Los casos “Arenzon”[376] y “Repetto”,[377] que en nuestros días integran el canon jurisprudencial de la Corte Suprema de la Argentina en materia de igualdad ante la ley, son ilustrativos en este sentido. En el primero, el Estado había emitido una regulación que prohibía ejercer la docencia en colegios secundarios estatales a las personas cuya 181

altura no superase 1,60 m. Basado sobre el argumento de que un docente, para infundir respeto en sus alumnos, debía medir al menos lo mismo que el estudiante promedio, el estado provincial fijó una estatura mínima como requisito para desempeñarse en el cargo. La Corte Suprema entendió que ese criterio no era razonable, por no mediar relación entre ese requisito y el fin aludido de la reglamentación. El remedio, enmarcado dentro de los parámetros tradicionales, fue no aplicar dicha exigencia a Arenzon y así remover el obstáculo que le impedía ejercer su derecho constitucional a desempeñarse como docente. En “Repetto”, el requisito impuesto por el Estado, esta vez para quienes aspirasen a enseñar en jardines de infantes, era tener la nacionalidad argentina. La Corte entendió que eso no era razonable y declaró inconstitucional la norma. El remedio fue levantar el impedimento para que Repetto pudiera ejercer como maestra en ese nivel escolar. Por su parte, la concepción de la igualdad como no sometimiento se construye necesariamente sobre la noción de afectación estructural, que a su vez requiere un tipo de control de constitucionalidad que supere a aquel que tan bien se ajustaba al tratamiento de casos en los que se veía afectada la igualdad como no discriminación. Los cambios de paradigma en materia de control parecen sugerir que la noción de igualdad como no sometimiento necesita un nuevo modelo de intervención judicial, sensible a las violaciones estructurales, para poder encontrar en los tribunales un ámbito de reclamo y satisfacción de esas demandas. Como demostró la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Brown”, y asimismo en una saga de casos sobre educación[378] o condiciones carcelarias,[379] la posibilidad de que los tribunales velen en última instancia por el efectivo respeto de derechos que, para su ejercicio, requieren políticas públicas que impliquen el desmantelamiento de las condiciones que generan la desigualdad estructural, depende de la posición que adopten los jueces respecto de su propia responsabilidad al velar por el respeto al límite constitucional. Durante mucho tiempo se pensó que los derechos económicos, sociales y culturales eran los únicos que cumplían ese requisito, pero, como vimos en “Verbitsky” –o como sucedería en una eventual decisión judicial que requiriese interpretar la igualdad a la luz del principio de no sometimiento–, los derechos que pueden ser afectados estructuralmente no son sólo esos, sino también los clásicos y antiguos derechos civiles. Quizás esto sea una prueba más de lo inapropiado de la tradicional diferencia entre esos dos tipos de derechos, y del error de identificar la diferencia entre ambos con la necesidad o no de que se implementen ciertas políticas generales para lograr su real ejercicio.[380] En suma, al reconocimiento de la protección constitucional de la igualdad entendida como no sometimiento, debería seguir la adopción de un modelo de control de constitucionalidad capaz de hacerlo efectivo. Los avances descriptos en este capítulo, aunque referidos a otros derechos, son de suma utilidad para que el nuevo modelo de control se expanda hacia la protección de la igualdad como no subordinación. Sin embargo, como señalé más arriba, el gran desafío sigue siendo no sólo el de alcanzar una reconceptualización del derecho en sí –de la igualdad como trato no arbitrario a la igualdad como no subordinación– y acomodar el rol de la justicia en concordancia, sino identificar los remedios apropiados que los jueces podrían ordenar 182

en casos de violaciones estructurales del derecho a ser tratado igual, sin que eso implique un cambio radical del régimen democrático, uno que sustraiga de los ámbitos de la democracia la decisión sobre políticas públicas. Este es un tema demasiado complejo que no abordo en este libro, pero creo que un comienzo de respuesta a esta difícil pregunta reside en la identificación de las obligaciones y responsabilidades estatales que podrían contribuir a revertir situaciones de desigualdad estructural y que conducirían al establecimiento de los remedios adecuados. Veamos algunos ejemplos de este tipo de remedios: la reinterpretación de la ley a la luz de la obligación estatal de desmantelar toda práctica –generada por el Estado o por particulares– o regulación normativa que contribuya a perpetuar el estado de sometimiento de un grupo que padezca de desigualdad estructural; la exigencia de que el Estado brinde información sobre la situación de grupos específicos en cuanto al trato que reciben sus miembros en comparación con los de otros grupos más favorecidos; y la orden de rediseñar instituciones y prácticas –por ejemplo, los procesos de selección de personal, designación de funcionarios o promoción y ascensos tanto en el sector público como en el privado– que eviten contribuir a perpetuar situaciones de desigualdad estructural. Veamos algunos de estos remedios con más detenimiento. Los jueces pueden hacer mucho contra la desigualdad estructural mediante la interpretación de las normas vigentes, por ejemplo, en el derecho penal, civil o laboral. Muchas provisiones legales o sus interpretaciones integran un andamiaje normativo que profundiza, consolida, cristaliza y perpetúa el estado de sometimiento de los miembros de un grupo por el solo hecho de pertenecer a él. El fallo “F., A. L. s. medida autosatisfactiva” decidido por la Corte Suprema argentina el 13 de marzo de 2012 es ilustrativo en este sentido, pero no por lo que la Corte hizo, sino por la oportunidad que perdió, pues en este caso en el que se encontraba en debate el problema extendido de la violencia estructural contra la mujer –y por ende, su situación de desigualdad estructural al ser parte de un grupo sistemáticamente afectado– pudo haber articulado una interpretación del Código Penal explícitamente motivada en la igualdad como no subordinación, pero no lo hizo.[381] Analicemos la sentencia con mayor detalle. En el Código Penal argentino –desde su sanción en 1886– el art. 86 prevé la sanción a todas las personas que causen o bien cooperen para causar un aborto. Por otra parte, el inc. 2 de esa cláusula establece que el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible […] si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. En la doctrina y en la jurisprudencia históricamente se discutió si este mismo art. 86, inc. 2 debía interpretarse de manera restrictiva o expansiva, habida cuenta de que la segunda opción abarca más casos que la primera. Si la “o” que separa las palabras “violación” de “un atentado al pudor cometido sobre mujer idiota o demente” se 183

interpretase como disyuntiva, el inciso referiría a dos supuestos diferentes pasibles de no punibilidad: violación (de toda mujer), por un lado, y atentado al pudor cometido sobre mujer “idiota o demente”, por el otro. Esta sería la interpretación expansiva, pues la no punibilidad alcanzaría a todos los casos de violación. Por otro lado, si la “o” se interpretara como conjuntiva, la no punibilidad sólo alcanzaría a los casos de mujeres con deficiencias mentales que fueran violadas o abusadas, pero no a los de aquellas que hubieran sido víctimas de violación y no fueran “idiotas” o “dementes”. De hecho, el caso “F., A. L.” (que involucraba a una niña de 15 años que, violada por su padrastro, había quedado embarazada) era el emergente de una situación generalizada de violencia de género. En la Argentina, como en muchos otros países, las mujeres constituyen un grupo que, entre otras causas y como consecuencia de las prácticas generalizadas de ese tipo de violencia, está en condición de subordinación. La sanción penal a la realización de abortos no deseados producto de actos de violencia recrudece esa condición, pues a la enorme lesión de su dignidad que implica el acto cruento de la violación se suma la imposibilidad de decidir de manera autónoma sobre la interrupción de ese embarazo forzado y, en definitiva, sobre qué hacer con su propio cuerpo y su propio futuro. Por eso, la interpretación más restrictiva, que limita la no punibilidad sólo a los casos de violación de mujeres dementes, contribuye a perpetuar y profundizar la desigualdad estructural de las mujeres en un contexto nocivo, en que impera la violencia contra ellas. La interpretación más extensiva, que aplica la no punibilidad del art. 86, inc. 2 a todas las mujeres víctimas de violación que causen la interrupción del embarazo no deseado y forzado por el uso de violencia, contribuiría a desmantelar parte del entramado de normas y prácticas que condenan a las mujeres a padecer la subordinación que la igualdad busca evitar. La Corte Suprema argentina optó por la interpretación extensiva fundada sobre equivalentes argumentos respecto de la necesidad de leer el Código Penal en clave de combatir la violencia de género, aunque perdió la oportunidad de relacionar esa interpretación del inciso con el principio de igualdad como no subordinación.[382] Sin embargo, sería sensato colegir que, pese a no hacerlo explícito, la Corte asumió una noción de igualdad como no subordinación cuando desplegó su argumento más potente a propósito de la lucha contra la violencia de género, pero habría sido interesante que explicitase la relación existente entre la obligación del Estado de desmantelar todos aquellos factores que contribuyen a la existencia de esa violencia y la obligación de honrar el principio de igualdad entendido como no subordinación. En síntesis, los jueces tienen la capacidad de optar entre interpretaciones posibles de los textos legales que aplican y podrían guiar esa decisión en función de lo ordenado por la igualdad como sometimiento. De este modo, a lo largo del proceso interpretativo, sin invadir el ámbito de decisión del Congreso, el Poder Judicial podría fallar de modo que sus decisiones contribuyan a desmantelar contextos que perpetúan situaciones de desigualdad estructural, como pudo haber hecho en “F., A. L.”. Un segundo ejemplo de intervención judicial es el de exigir al Estado la producción de información referida a la situación de los grupos, una de las herramientas más elementales para combatir los tratos desiguales estructurales. Eso requiere que sea 184

visibilizado, identificado y considerado el grupo cuyo trato desigual se intuye o supone. El caso de la lucha por la igualdad de los afrodescendientes en la Argentina resulta ilustrativo. Este grupo busca desde hace décadas que el Estado incluya una pregunta en los censos nacionales que permita saber cuántos son y dónde se encuentran, lo cual demuestra la necesidad de obtener esta información como prerrequisito para identificar el problema y luego solucionarlo. Su solicitud fue desoída permanentemente. En el último censo, realizado en 2010, en los cuestionarios en profundidad –que constituyen una pequeña parte del total de la muestra– se incluyó algo similar a lo solicitado, el llamado “cuestionario extendido”, que sólo se obtiene en algunos hogares, que además no estaban localizados en las áreas geográficas donde suelen habitar los miembros del grupo; y esto redundó en una nueva invisibilización. Una vez más, esa comunidad quedó con la sensación de que no logrará saber cuántos son sus integrantes, lo cual es un factor determinante para que su situación de desigualdad estructural se perpetúe. Un tercer ejemplo está dado por la posibilidad de que los jueces intervengan en los procesos de selección de personal o de designación de funcionarios, y en los mecanismos de promoción y ascensos en la administración pública o en el Poder Judicial mismo: en estas tres instancias existen prácticas de trato desigual permanentes y sistémicas cuya modificación los jueces pueden exigir, de manera que cesen y sean revertidas. Un ejemplo interesante en este sentido es la sentencia de la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos en el caso “Ricci”, decidido el 9 de junio de 2008.[383] Allí se debatía si en la promoción y ascensos de bomberos en el departamento de New Haven, Connecticut, había existido un trato desigual inconstitucional contrario a lo exigido por la legislación antidiscriminatoria de los Estados Unidos y la Decimocuarta Enmienda. El caso fue iniciado por dieciocho bomberos ante la supuesta violación del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Como ya se mencionó, el Departamento de Bomberos había desarrollado un proceso de evaluaciones que condujo a la selección de tenientes y capitanes entre los setenta y siete concursantes. Para realizar esas evaluaciones, y con miras a evitar cualquier sospecha de arbitrariedad, el Departamento de Bomberos contrató los servicios de una empresa consultora, Industrial/Organizational Solutions Inc. Pese a que no había sesgos en los mecanismos de examinación, ninguno de los seleccionados para merecer un ascenso pertenecía al grupo de los afrodescendientes. Para prevenir una posible demanda por daños a causa del “impacto desigual” de su política de ascensos en los grupos raciales, el gobierno de la ciudad decidió suspender la promoción de los seleccionados. Los beneficiados por las evaluaciones, entre ellos Ricci, demandaron al alcalde de la ciudad por violación de la referida ley de 1964. En primera instancia, la jueza de distrito Janet Bond Arterton falló a favor de la ciudad sobre la base del argumento de que la anulación del proceso de evaluación estuvo bien fundada en la sospecha del gobierno de que aplicar los resultados de los tests para decidir ascensos podía conllevar la discriminación de una minoría racial. La jueza sostuvo que esa determinación del Estado era “racialmente neutral” porque “todos los resultados

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fueron descartados, nadie fue promovido y los bomberos de cualquier raza tendrán que participar en un nuevo proceso de selección”. Los bomberos que habían resultado exitosos en las evaluaciones, considerándose perjudicados por la medida, recurrieron la decisión ante la Corte de Apelaciones, que estaba integrada por tres jueces (entre ellos, Sonia Sotomayor, poco después designada jueza de la Corte Suprema por el presidente Barack Obama). Si bien la decisión de ese tribunal de alzada que confirma la de la jueza de circuito fue sumamente breve –poco menos de una página– los argumentos más interesantes surgieron en la audiencia. Sotomayor tuvo un rol protagónico en ella debido a sus preguntas y comentarios sobre la demanda. La magistrada sostuvo que le resultaba entendible que la ciudad dijera “veamos si podemos hacer esto de un modo mejor”, a lo que agregó que no estamos sugiriendo que personas no calificadas sean contratadas para hacer el trabajo; […] pero si un test va a colocar siempre a cierto grupo por debajo del promedio de evaluación, entonces los miembros de ese grupo nunca serán promovidos, y si hubiera posibilidad de crear una evaluación para medir de un modo más sustantivo el conocimiento, ¿por qué se privaría la ciudad de la oportunidad de intentarlo? Los tres jueces de la Corte de Apelaciones –Robert Sack, Rosemary Pooler y Sonia Sotomayor– confirmaron luego la sentencia de la jueza de la instancia inferior e incluso afirmaron que “fue fundada, meditada y bien razonada”.[384] A partir de la posición de Sotomayor en el caso Ricci podemos reflexionar sobre la actitud que podría adoptar un juez ante los procesos de selección o promoción de empleados, pues la jueza no sugiere el modo de desarrollo de esos procesos ni tampoco los mecanismos específicos a adoptar para realizarlos correctamente y de acuerdo con el mandato de la igualdad ante la ley. Lo relevante es su observación de que los resultados de esos procesos perpetúan la situación de desventaja de un grupo específico de personas, que además padecen una situación similar en muchos otros órdenes de la vida social. Los jueces no necesitan detectar aquello que no funcionó en el proceso de evaluación ni tampoco cómo debería ajustarse; su facultad consiste en corroborar si el proceso escogido supone un sesgo que deja en desventaja siempre al mismo grupo. En ese caso los jueces, de modo análogo al del alcalde de New Haven, podrían anular el proceso e iniciar otro que no reproduzca ese sesgo.[385] Por último, los jueces podrían tomar decisiones de tipo procesal tendientes a posibilitar el reclamo estructural. En casos en que resulte afectada la igualdad entendida como no subordinación –a diferencia de lo ocurrido en “Verbitsky”, en que la Corte tuvo que esforzarse mucho para encontrar una figura análoga al habeas corpus colectivo en la Constitución para poder acceder al reclamo del CELS–, la Constitución argentina ofrece en forma explícita la herramienta jurídica apropiada cuando el art. 43, al referirse al amparo colectivo en casos de derechos de incidencia colectiva menciona la discriminación como uno de los tantos ejemplos en que esos 186

derechos pueden ser afectados y reconoce que la legitimación activa para interponer la acción puede ir más allá del afectado. De por sí, el artículo se refiere a las asociaciones que tengan por objeto la lucha contra la discriminación. Cabe señalar que, así, la norma fundamental concibe al derecho a la igualdad desde la perspectiva del principio de no sometimiento. Sin embargo, todo lo positivo que nos ofrece el art. 43 para reclamar por casos de desigualdad estructural mediante el amparo se convierte en una limitación cuando ese instrumento judicial del amparo no es el más idóneo –tal como exige la Constitución misma para que un juez apruebe su procedencia–, pues en esos casos el reclamo deja de ser posible en un juicio ordinario. Si bien hay jurisprudencia de la Corte que intenta superar este escollo –como en el caso “Halabi” ya mencionado– es necesario que el Poder Legislativo genere los procedimientos adecuados para efectuar este tipo de reclamos por vía ordinaria. En suma, es mucho lo que resta por hacer en materia de control judicial de constitucionalidad en casos de afectaciones a la igualdad como no subordinación de grupos. A la compleja tarea de reformular el control judicial de constitucionalidad en líneas generales se suma la necesidad de explorar remedios específicos para desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Por fortuna, ya podemos observar algunos avances en la doctrina y la jurisprudencia argentinas y comparadas en esa dirección.

[304] 5 U. S. 137 (1803). [305] Fallos, 32:120. [306] En la Constitución argentina, luego de la reforma efectuada en 1994, se reconoce explícitamente el control judicial de constitucionalidad, al menos en el contexto de lo establecido en el nuevo art. 43 con referencia a la acción de amparo. [307] Isaiah Berlin, “Dos conceptos de libertad”, en Cuatro ensayos sobre la libertad, cit., pp. 187-243. [308] Véase el argumento en favor de la libertad de expresión como precondición de la democracia en Owen Fiss, The Irony of Free Speech, ob. cit. [309] Carlos Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 553 y 670-673. [310] Ibíd., cap. 3. [311] Véase Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno, ob. cit. [312] Art. 14 C. N., ya citado en n. 181, p. 150; véase también art. 28, cit. [313] Roberto Saba, A Community of Interpreters, tesis doctoral, Yale Law School, 2011 (inédita). [314] Fallos, 4:311. [315] Fallos, 53:420. [316] Fallos, 210:855. [317] Fallos, 141:271. [318] John H. Ely, Democracia y desconfianza, ob. cit. [319] Véase Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno, ob. cit. [320] Véase Bruce Ackerman, ob. cit., introducción. [321] Reprod. en John Ely, Democracia y desconfianza, ob. cit., p. 100 (aquí se hicieron leves retoques en la traducción).

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[322] Fallos, 48:17. [323] Fallos, 54:432. [324] Fallos, 165:199. [325] Fallos, 243:504. [326] Fallos, 313:1513. [327] Fallos, 316:2624. [328] Tomo la idea de Owen Fiss (en su crítica al recurso del derecho penal para enfrentar casos de afectaciones estructurales de derechos). Véase su libro Los mandatos de la justicia, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 87, 88 y 92. [329] Ibíd., p. 88. [330] Casos “Siri” (Fallos, 239:459) y “Kot” (Fallos, 241:302). [331] Véase Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martín Sigal, Las acciones colectivas. Análisis conceptual, constitucional y comparado, Buenos Aires, LexisNexis, 2005. [332] Véase el caso “Halabi”, Fallos, 332:111. [333] Owen Fiss, Los mandatos de la justicia, ob. cit., p. 92. [334] Víctor Abramovich, “El rol de la justicia en la articulación de las políticas y derechos sociales”, en Víctor Abramovich y Laura Pautassi (comps.), La revision judicial de las políticas sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009, pp. 1-89. [335] Fallos, 315:1503. [336] Véase caso Kattan c. Gobierno Nacional”, sentencia del Juzgado Federal Contencioso Administrativo de 1ª Instancia nº 2, año 1983. [337] Recordemos nuevamente el texto del art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. [338] Víctor Abramovich, “El rol de la justicia”, cit. [339] Véase Octavio L. Motta Ferraz, “Brasil: desigualdades en salud, derechos y tribunales. El impacto social de la judicialización de la salud”, en Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen (coords.), La lucha por los derechos de la salud, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013. [340] Véanse Paola Bergallo, “Argentina: los tribunales y el derecho a la salud. ¿Se logra justicia a pesar de la ‘rutinización’ de los reclamos individuales de cobertura?”, Octavio L. Motta Ferraz, “Brasil: desigualdades en salud, derechos y tribunales…”, cit., y Alicia Ely Yamin, Oscar Parra-Vera, y Camila Gianella, “Colombia: la protección judicial del derecho a la salud. ¿Una promesa difícil de cumplir?”, en Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen (coords.), La lucha por los derechos de la salud, ob. cit. Véase también Víctor Abramovich y Laura Pautassi (comps.), La revision judicial…, ob. cit. [341] Paola Bergallo, “Argentina: los tribunales y el derecho a la salud”, cit. También Víctor Abramovich, “El rol de la justicia”, cit. [342] Paola Bergallo, ”Argentina: los tribunales y el derecho a la salud”, cit. [343] Véase Alicia Ely Yamin, Oscar Parra-Vera y Camila Gianella, ““Colombia: la protección judicial…”, cit. [344] Íd. [345] Íd. [346] Íd. [347] Íd.; César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Corte y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Bogotá, Colección Dejusticia, 2010, pp. 52-65; y Roberto Gargarella, “Justicia dialógica en la ejecución de los derechos sociales. Algunos argumentos de partida”, en Alicia Ely Yamin y Siri

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Gloppen (coords.), La lucha por los derechos de la salud, ob. cit. También Roberto Gargarella (comp.), Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo XXI, 2014. [348] CSJN, Caso “Verbitsky, Horacio s. habeas corpus”, decidido el 3 de mayo de 2005. [349] Caso “Río Negro”, Fallos, 330:3908. [350] Owen Fiss, Los mandatos de la justicia, ob. cit., pp. 91 y 96. [351] Caso “Viceconte, Mariela C. c. Ministerio de Salud y Acción Social”, La Ley, 1998-F, pp. 102 y 305. [352] Para una tipología de los remedios judiciales posibles, véase Víctor Abramovich, “El rol de la justicia”, cit. [353] Owen Fiss, Los mandatos de la justicia, ob. cit., p. 96. [354] Roberto Gargarella, “Dialogic Justice in the Enforcement of Social Rights”, cit., p. 232. También Roberto Gargarella (comp.), Por una justicia dialógica…, ob. cit. Véase además César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Corte y cambio social…, ob. cit., pp. 5265. [355] César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Corte y cambio social…, ob. cit., pp. 14-15. [356] Ibíd., pp. 56. [357] Paola Bergallo, “Justicia y experimentalismo: la función remedial del poder judicial en el litigio de derecho público en Argentina”, trabajo presentado en el Seminario Latinoamericano de Teoría Constitucional (SELA), Río de Janeiro, 2005, disponible en . Véase también Charles Sabel William Simon, “Destabilization rights: How Public Law litigation succeeds”, Harvard Law Review, 117(4), 2004, pp. 1015-1101. [358] Véanse sentencias de la Corte Constitucional de Colombia SU-559, 1997, y SU-090, 2000. [359] Owen Fiss, Los mandatos de la justicia, ob. cit., pp. 91 y 96. [360] Ya citado; en esta oportunidad, véase La Ley, 1998-F, pp. 102 y 305. [361] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales…, ob. cit. [362] Fallos, 329:3089. [363] Fallos, 331:1622. [364] Víctor Abramovich, “El rol de la justicia”, cit. [365] Caso “Verbitsky, Horacio s. habeas corpus”, cit. [366] Fallos, 332:111, cit. [367] Véase la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-153 de 1998 y, en una versión más sofisticada, la sentencia T-025 de 2004, analizada en extenso por César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Corte y cambio social…, ob. cit., especialmente pp. 3437. [368] Para un análisis de este caso y otros similares desde la perspectiva de la organización que los impulsó, véase Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La lucha por el derecho. Litigio estratégico y derechos humanos, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008. [369] Caso “García Méndez-Mussa”, Fallos, 331:2691. [370] Fallos, 330:3908, cit. [371] 163 U. S. 537 (1896). [372] Gerald Rosenberg, The Hollow Hope. Can Courts Bring About Social Change?, Chicago, The University of Chicago Press, 2008. [373] Owen Fiss, Los mandatos de la justicia, ob. cit., pp. 91-92. [374] Véase Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos humanos en Argentina 2007, Buenos Aires, Siglo XXI, 2007, cap. 8. [375] César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Corte y cambio social…, ob. cit.; Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas, “Corte Constitucional y emancipación social en

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Colombia”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds.), Emancipación social y violencia en Colombia, Bogotá, Norma, 2004. [376] CSJN, 15 de mayo de 1984, publicado en La Ley, 1984-C, p. 183. [377] Fallos, 311:2272. [378] Michael A. Rebell, Courts and Kids, Pursuing Educational Equity through the State Courts, Chicago, University of Chicago Press, 2009. [379] Véase Malcolm M. Feeley y Edward L. Rubin, Judicial Policy Making and the Modern State. How the Courts Reformed America’s Prisons, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. [380] Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales…, ob. cit. [381] “F., A. L. s. medida autosatisfactiva”, Fallos, 259:46. [382] La única mención al principio de igualdad en el fallo se relaciona con la alegada irrazonabilidad de aplicar la no punibilidad sólo a las mujeres dementes y no al resto de las mujeres, en línea con la noción de igualdad como no discriminación. [383] “Ricci c. DeStefano”, 530 F.3d 88. El caso llegó luego a la Corte Suprema, pero esta revirtió en 2009 la decisión de la Cámara, a mi entender erróneamente, véase “Ricci c. DeStefano”, 557 U. S. 557. [384] Véase Suzanne Sataline, Jess Bravin y Nathan Koppel, “A Sotomayor Ruling Gets Scrutiny”, en la versión digital del Wall Street Journal del 29 de mayo de 2009, . [385] En el caso “Ricci” podrían haber mediado distorsiones en el proceso de evaluación por lo que, aun sin intención, resultó sesgado. Según algunos testimonios en el caso, el hecho de que los exámenes se tomaran por escrito, dado que los afrodescendientes tienen peor desempeño en esos exámenes que en los orales, pudo haber generado el sesgo contra la selección de personas de ese grupo. Por otro lado, los bomberos más experimentados poseían materiales útiles para preparar mejor esos exámenes y se los pasaban a sus hijos o parientes, ventaja que no tenían los postulantes sin familiares en la institución. Si este dato se suma al de que la minoría afrodescendiente estaba subrepresentada en la fuerza, queda claro que esa ventaja de los miembros de otros grupos habría contribuido a perpetuar la exclusión de la minoría menos representada.

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Epílogo Desigualdad estructural y pobreza

Al comienzo de este libro expresé que la motivación para escribirlo se relacionó con la perturbadora realidad de que en la Argentina una enorme cantidad de personas padece una situación de pobreza de la que claramente no puede ni podrá salir con el único recurso de su propia voluntad y esfuerzo. Esta situación, que se ha agravado desde mediados del siglo XX, llegó a su peor crisis con el derrumbe de la economía ocurrido en 2001. Si bien los índices de pobreza han bajado desde entonces, el problema de fondo al cual me refiero persiste casi sin variaciones. Las ideas que he intentado defender surgen de la convicción de que el problema de la pobreza extrema, persistente, perpetua y transmitida de generación en generación supone una cuestión de derechos (en particular, del derecho a la igualdad de trato). Por eso, las Constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos comprometidos con el ideal de la igualdad imponen a los gobiernos y a los Estados la obligación de actuar sobre las circunstancias causantes de ese tipo particular de pobreza y las consecuencias que ella genera. En algunas oportunidades, la pobreza de un individuo se relaciona con decisiones más o menos desafortunadas que él mismo ha tomado o con la elección de planes de vida que por desgracia el mercado no valora. Lamentablemente, ser maestro, actor, artista plástico, músico, escritor, deportista o profesor universitario –para nombrar sólo algunas profesiones tradicionalmente mal remuneradas en la mayoría de los países de América Latina– son elecciones con grandes probabilidades de no verse recompensadas del modo más deseable en lo económico, de modo que quienes opten por ellas quedan obligados a una vida más o menos modesta. En otras oportunidades, la suerte o el contexto macroeconómico pueden no acompañar a las personas y, según diferentes circunstancias, conseguir un empleo llega a ser más o menos difícil (o aun imposible). Es probable que muchas de estas situaciones generen reclamos basados sobre derechos o que se exijan políticas públicas tendientes a compensar los efectos de un mercado que no recompensa positivamente ciertas elecciones de vida. Algunas respuestas estatales posibles a esas problemáticas son el reconocimiento de derechos sociales, la asignación de un ingreso universal, el seguro de desempleo o los subsidios destinados a individuos con actividades no premiadas en el mercado. Sin embargo, cuando la condición de pobreza en grados extremos es producto de factores que la persona no puede controlar en absoluto, a menudo creados por políticas o regulaciones del Estado o prácticas 191

sociales; cuando además reviste ciertas características que hacen que se perpetúe de generación en generación, y cuando incluso la motiva o la agrava la raza, el sexo, la discapacidad u otra condición humana por la cual ni siquiera ha optado, cabe afirmar que la acción o inacción del Estado que contribuye a semejante perduración de esos factores y de esa condición entran en conflicto con el compromiso contraído con el valor de la igualdad expresado en la Constitución. Lo sostuvo Brennan en el caso “Plyler” que estudiamos en el primer capítulo: en virtud de ese mandato constitucional, el Estado está impedido de tomar decisiones que condenen a un grupo de personas a una situación de desventaja perpetua. Según ese juez de la Corte Suprema estadounidense, la creación obstáculos legales para que los niños de familias de inmigrantes ingresados ilegalmente al país y que vivían en el estado de Texas no pudieran acceder a la educación pública contribuía a la creación de una población de millones de personas que él identificaba con una casta permanente de residentes indocumentados a quienes se negaban los beneficios que la sociedad ponía a disposición de los ciudadanos y residentes legales. Brennan llegó a la conclusión de que la existencia de este grupo marginado representaba un complejísimo problema para un país que se enorgullece de su adhesión al principio de igualdad ante la ley. En América Latina millones de personas padecen una situación de desigualdad estructural derivada de la pobreza extrema y estructural que las aqueja. El problema se agudiza en los centros urbanos más importantes de la región. Por ejemplo, en todas las grandes ciudades de la Argentina hay barrios enteros poblados por personas en condiciones de pobreza más o menos extrema. Se denominan “villas miseria” o “asentamientos” y es posible encontrar al menos cinco de ellos en Rosario, seis en Córdoba y veintiuno en Buenos Aires, donde la llamada “Villa 31” está a escasos minutos de caminata tanto del centro de la ciudad como de los barrios de Recoleta o de Retiro, residencia de individuos y familias del más alto poder adquisitivo. De acuerdo con datos oficiales, en los últimos veinte años la población de estos asentamientos en la capital del país se ha triplicado. Según el censo de 2010, vivían en ellos 163.000 personas, mientras que los moradores eran 52.000 en 1991. Según datos de investigadores independientes referidos a 2014, el número real superaría las 200.000 personas.[386] Y esas personas no tienen acceso a infraestructura sanitaria, a atención médica de calidad ni mucho menos a una educación adecuada. La mayoría de los niños que viven en esos barrios no termina su educación secundaria,[387] igual que sus pares texanos del caso “Plyler”, pero por razones diferentes. La pobreza que padece la mayoría de quienes viven en esta situación lleva décadas. La Comisión Económica para América Latina (CEPAL), al referirse a la necesidad de “romper la reproducción intergeneracional de la pobreza” y evitar que se “perpetú[e] la desigualdad a lo largo de la vida y entre generaciones”, supone una noción de igualdad emparentada con la articulada por Brennan en “Plyler”, afín a aquella que intenté defender en este libro.[388] Para un niño nacido en un hogar de la villa resulta casi imposible superar su condición, así como fue imposible para sus padres o para sus abuelos. La palabra “casta” es muy fuerte e incluso puede resultar inapropiada para algunos oídos, pues evoca una estructura social primitiva existente en países 192

lejanos; pero creo que ese rechazo mismo, en lugar de inducir a dejar de lado esa palabra irritante, debería impulsar nuestros mayores esfuerzos para dejar en evidencia la contradicción entre esa situación que aqueja a millones de personas y los ideales constitucionales de la comunidad política. Son miles las decisiones gubernamentales que, combinadas y sumadas a evidentes o sutiles prácticas de una enorme cantidad de individuos, terminan generando los factores de perpetuación de la extrema pobreza de millones de sus conciudadanos. Como vimos en distintos ejemplos a lo largo del libro, esas contribuciones ni siquiera necesitan fundarse sobre intenciones ciertas de condenar a un grupo de personas a una situación de perenne desigualdad estructural. Como sucedía con los ascensos de los bomberos de New Haven en el caso “Ricci”, o con las designaciones de jueces en la Argentina, o con la selección de músicos del caso de la orquesta que estudiamos oportunamente, no sólo es posible que no exista una intencionalidad de confinar a los miembros de un grupo a los estratos inferiores de la estructura social, ni de colocarlos en situación de desventaja sistemática; es posible que ni siquiera seamos capaces de identificar con claridad cuáles fueron esos factores, o las decisiones o las prácticas que contribuyeron para llegar a ese resultado, inadmisible si se observa el mandato que impone la igualdad constitucional. Lo que realmente importa a la hora de corroborar que existe afectación al derecho a ser tratado igual es que los efectos de una política –o de la ausencia de una política– son tales que un grupo de individuos resulta excluido permanentemente de ámbitos relevantes o imprescindibles para el desarrollo autónomo de sus planes de vida. Para explicar este punto, supongamos que el Estado diseña e implementa un sistema de premiación de maestros de escuela primaria que permite a los de mejor desempeño elegir las escuelas en que desean dar clase. Supongamos, además, que las escuelas preferidas por esos docentes son las situadas en los mejores barrios de la ciudad, los más accesibles, los más seguros, aquellos donde los niños ya tienen muchas de sus necesidades básicas –como la alimentación o la tranquilidad de su hogar, donde deben estudiar y desarrollar sus tareas– resueltas en su vida extraescolar. Así, como consecuencia de un sistema de premiación a los mejores docentes, las escuelas a las cuales concurren los niños de familias más pobres y, sobre todo, aquellas más cercanas a los barrios marginales de la ciudad, como sucede con las villas, tendrán maestros cuyo desempeño será considerado más deficiente. Por lo tanto, esos alumnos recibirán peor formación que los niños de familias con mayores recursos, residentes en barrios mejor situados. Si además los accesos a esas escuelas resultaran anegados por inundaciones –quizás eso también motive que los mejores maestros no las elijan–, sería más difícil para los niños de esas zonas lograr siquiera la asistencia mínima necesaria al año para lograr una buena educación.[389] Por su parte, aquellos estudiantes que reciben una peor instrucción primaria tendrán más dificultades para completar con éxito esa etapa formativa y tanto más para culminar la escuela secundaria. La baja calidad educativa y la deserción casi segura condenarán a esa generación de niños de la villa a peores empleos, en caso de que consigan uno, por lo que les será casi imposible abandonar ese entorno y su condición de pobreza. Factores de variada índole contribuyen a la segregación geográfica o residencial de 193

las personas en condición de pobreza extrema, y ello conduce a nuevas dificultades, muchas de ellas traducibles en afectaciones de derechos.[390] Les resulta imposible alquilar o adquirir una vivienda en otros barrios, o bien, con dinero suficiente a disposición, no cuentan con las garantías necesarias y terminan obligados a alquilar habitaciones precarias en asentamientos irregulares.[391] El hecho mismo de vivir en ellos será motivo de desconfianza y estigmatización por parte de muchos empleadores, que probablemente harán uso de su discreción en el momento de contratar, para no darle trabajo a un habitante de la villa; o, si lo contratan, es muy probable que sea en condiciones peores que aquellas en que lo harían con personas que habitan otras zonas (no marginales) de la ciudad. Por otra parte, vivir en una villa equivale a estar expuesto a mayores peligros derivados de la criminalidad. Según un estudio de la Corte Suprema de Justicia argentina, la tasa de homicidios en estos asentamientos supera sustancialmente la de otros barrios de Buenos Aires. Las zonas en que se registra el mayor número de víctimas mortales de crímenes violentos coinciden con aquellos espacios geográficos en que se expandieron los barrios de emergencia o villas miseria. Por ejemplo, del total de 168 víctimas de homicidios dolosos relevados por la Corte Suprema a finales de 2011, 15 de ellas se hallaron en la Villa 31 (barrio de Retiro), 15 en la Villa 21-24 (barrio de Barracas) y 17 en la Villa 1-11-14 (barrio de Flores).[392] Las ambulancias y personal de los hospitales públicos, que también son víctimas de esa inseguridad y violencia callejera cuando ingresan en esos barrios, se resisten a acudir. La policía misma muchas veces se niega a entrar en esos asentamientos, debido a las dificultades y los riesgos que acarrea imponer allí el orden. En suma, el habitante de la villa, por el solo hecho de vivir en ella, recibirá una peor educación, le será más difícil o imposible acceder a empleos de calidad, no tendrá una atención médica de urgencia adecuada, no recibirá la protección de las fuerzas de seguridad y no le resultará nada fácil migrar hacia otros sectores de la ciudad. Posiblemente la condición de pobreza que padece se trasladará a sus descendientes, que a su vez la sufrirán y la transmitirán a las futuras generaciones. Acciones y omisiones del Estado, así como prácticas muchas veces imperceptibles del resto de la sociedad, condenarán a la enorme mayoría de los habitantes de los barrios marginales a un tipo de vida que estará determinado desde el momento mismo de su nacimiento; sufrirán las consecuencias de decisiones que no han tomado y de una serie de circunstancias que de todos modos escapan a su control.[393] ¿No se parece demasiado esa situación a la de los niños de los casos “Plyler” y “Trimble”? ¿Qué razones nos permitirían trazar distinciones entre su situación y la de una verdadera casta permanente, que repugna a la igualdad constitucional con la cual se ha comprometido determinada nación (si parafraseamos a Brennan)? ¿No se niega a esas personas los beneficios y derechos que se reconoce al resto de la sociedad? Entiendo que, como en el caso de Texas, la situación a la cual se ven sometidos los individuos en condición de pobreza extrema y perpetua es contradictoria con el ideal de igualdad constitucional que defiendo en este libro. Si es así, resulta ineludible reconocer las obligaciones estatales de implementar medidas para desmantelar la situación de desventaja de personas en situación de pobreza estructural, y, muy 194

especialmente, la de quienes habitan las villas, verdaderos guetos urbanos resultantes de acciones, omisiones y prácticas tanto estatales como de particulares. Identificar cuáles son esas políticas requeridas por el principio de igualdad constitucional para revertir tal estado de cosas no es tarea sencilla, y nos expone a nuevos desafíos y tensiones. Mientras algunos sugieren que la obligación estatal requerida por el ideal de la igualdad consiste en desmantelar el gueto y en instar a sus habitantes a salir de allí facilitando su migración a otras partes de la ciudad,[394] otros sostendrán que ese espacio alberga una valiosa cultura peculiar –la “cultura villera”– que necesita cuidado.[395] Algunos sostendrán que la política pública educativa apropiada, según la requiere la igualdad entendida como no sometimiento, es que los pequeños de las villas salgan de ellas y se integren con los niños de barrios más favorecidos para que conozcan sus respectivas realidades, generen así empatía mutua y desarrollen lazos y redes mixtas; pero otros propondrán instalar dentro de los barrios marginales mejores escuelas a fin de lograr una educación de mayor calidad para los niños que los habitan. Cierto enfoque del problema defenderá la erradicación de las barriadas y la creación de oportunidades laborales y nuevos horizontes de expectativas para que sus habitantes salgan de ellas y se integren al resto de la ciudad; en cambio, otra visión buscará mejorar la vida en las villas y fortalecer los lazos entre sus habitantes. Si bien creo que de todas estas opciones son preferibles las primeras, también reconozco que hay elementos positivos en las segundas. Sin embargo, no fue el objeto de este libro adentrarse en tales discusiones: quizá constituya el foco de una futura investigación. Aquí y ahora, creo que esta obra y el concepto de igualdad que defiendo pueden contribuir a pensar mejor el tema de la pobreza extrema, sistemática, perpetua e intergeneracional como un problema cuya atención y eventual solución forman parte del mandato constitucional. El debate académico sobre pobreza que se ha desarrollado en diversas disciplinas, que van desde la sociología hasta el urbanismo, es realmente rico en enfoques y evidencias, pero extremadamente débil desde la perspectiva del derecho. Si la pobreza extrema y perpetua es contraria al ideal de igualdad que establecen las normas fundamentales del ordenamiento jurídico, entonces las personas que la padecen tienen un derecho constitucional a salir de ella y, por consiguiente, el Estado tiene una obligación constitucional de tomar todas las medidas necesarias para desmantelar las condiciones que generan la desigualdad estructural que sufre determinado grupo. El lenguaje de los derechos es poderoso. Afirmar que la desigualdad estructural implica la afectación de derechos se traduce en obligaciones de acción estatal que, como vimos a lo largo de este libro, pueden consistir tanto en políticas públicas de trato preferente como en regulaciones que generen los incentivos necesarios para modificar prácticas sociales surgidas a partir de relaciones entre particulares. A la demanda de vigencia de este derecho a la igualdad protegido por la norma fundamental, el Estado puede responder desde dos ámbitos de acción pública: el político y el judicial. Si lo contempla a través del prisma del principio de no subordinación, debe guiar el diseño de políticas públicas –de contratación de empleados, de protección del ambiente, de sanidad, de educación, de vivienda, de 195

zonificación, de crédito para la adquisición de inmuebles, etc.– para que no produzcan o perpetúen situaciones de desigualdad estructural, y que incluso las reviertan. Por otro lado, el Estado puede establecer regulaciones que fijen el alcance del ejercicio de derechos por parte de particulares, de modo que evite generar afectaciones a la igualdad –contratos entre privados, derecho del trabajo, ley de alquileres, etc.– y busque revertir prácticas y relaciones que los particulares desarrollan entre sí y que, más allá de las intenciones de los involucrados, producen efectos de segregación o perpetúan de situaciones de desventaja de los integrantes de grupos especialmente afectados. Además de las políticas y decisiones que pueden implementar o adoptar los poderes Ejecutivo o Legislativo, el Poder Judicial debe llevar adelante procesos jurisdiccionales adecuados y disponer remedios tendientes a revertir o desmantelar aquellas condiciones y prácticas públicas o privadas que conducen a la perpetuación de la desventaja estructural de grupos, tal como señalamos en el último capítulo de este libro. Veamos un ejemplo ilustrativo de este tipo de acciones estatales. Es bien conocida la situación de desventaja sistemática que padecen los vecinos del sur de la ciudad de Buenos Aires si se la compara con la vida de los vecinos de la zona norte. Estos últimos gozan de extensiones mayores (y en mejores condiciones) de espacios verdes; mayor número de museos; más calidad en escuelas, medios de transporte público, servicio de higiene urbana, seguridad y mobiliario urbano, entre otros beneficios. La decisión de distinguir la calidad de la política pública que se implementa en el norte y en el sur no puede depender de la discreción o de la voluntad política del gobierno. Si fuera así, la calidad y extensión de los servicios y emprendimientos del gobierno serían consecuencia de una cruda decisión política alejada del campo de los derechos. Pero, si por hipótesis damos por sentado que en el sur de la ciudad hay menos habitantes que en el norte –y que, por lo tanto, sus votos jamás lograrían que el gobierno represente sus intereses–, desde la lógica electoral, el Ejecutivo porteño podría satisfacer mejor o prioritariamente los intereses y reclamos de los sectores que lo votaron antes que el de aquellos que no lo hicieron y muy probablemente no lo harán. Así, el funcionamiento del sistema electoral y de la democracia misma contribuiría a perpetuar la desventaja de los habitantes del sur respecto de los del norte. Sin embargo, la noción de igualdad como no subordinación nos permite sostener que los habitantes del sur de la ciudad tienen un derecho a que las políticas públicas mencionadas se implementen sin contribuir a perpetuar la situación de desventaja estructural en que esos ciudadanos están inmersos. Esa concepción de la igualdad habilitará la vía judicial para canalizar la demanda de acción estatal –en un modelo de control de constitucionalidad como el vigente en la Argentina y en la ciudad de Buenos Aires– obligando a los magistrados a interpretar la ley de modo que obligue al Estado a revertir o desmantelar todo cuanto pueda afianzar esa situación de desventaja estructural del grupo.[396] En el caso “Brown”, la Corte Suprema de los Estados Unidos entendió que el problema de un estudiante negro que, en virtud de regulaciones estatales vigentes, no podía ingresar a una escuela que era sólo para blancos no era un simple caso de 196

arbitrariedad del Estado por escoger un criterio irrazonable –la raza–, sino que esa afectación del derecho a la igualdad era causada por una política pública de segregación racial; por eso ordenó en la sentencia la desegregación de todas las escuelas del país. De modo análogo, un juez argentino que detectara que la política ambiental o de zonificación contribuye a la segregación residencial de una parte de la población por su condición de pobreza debería tomar una decisión que incluyera como remedio la interrupción y rediseño de la política pública que produce ese efecto. Si retomamos los casos referidos al ámbito de la educación, este enfoque habilitaría a los habitantes de la villa a reclamar un cambio en el sistema de evaluación de los maestros de nuestro ejemplo, cuya implementación tendría por resultado una peor educación para los niños de las villas y, de ese modo, conduciría a la perpetuación de su condición de desventaja estructural. En este libro he procurado defender un concepto de igualdad que, según entiendo, resulta superador del tradicional concepto de trato no arbitrario que ha sido y continúa siendo usual entre legisladores y jueces. Todas las Constituciones liberales y los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en la mayoría de los países de América Latina expresan el compromiso de nuestras comunidades políticas con el ideal de la igualdad, el cual tiene su raíz profunda en la aspiración de que cada persona logre concretar a lo largo de su vida el plan que eligió de manera autónoma. Así, autonomía e igualdad se entrelazan y requieren acciones tendientes a remover los obstáculos que los individuos no puedan erradicar por sus propios medios debido a una estructura social generada por normas y prácticas del Estado y del resto de las personas. Como vimos a lo largo de este libro, gracias a su trabajo social y político, varios grupos han logrado instalarse como beneficiarios de esas acciones y ser identificados como merecedores de tratos preferentes en virtud de su derecho a la igualdad. Mujeres, personas con discapacidades, pueblos originarios, individuos con diferentes orientaciones sexuales, adultos mayores e inmigrantes, entre otros, han alcanzado niveles de reconocimiento que han motivado políticas estatales y decisiones judiciales basadas sobre el ideal de la igualdad, que a su vez contribuyen a generar las condiciones necesarias para que paulatinamente esas personas abandonen su situación de desigualdad estructural. En conjunto, esta experiencia jurídica y política acumulada debería ser de enorme utilidad para recurrir al derecho como un instrumento efectivo de cambio social y acabar con la más inadmisible de las pobrezas, aquella que, basada sobre la subordinación de seres humanos, los condena durante generaciones enteras a no poder vivir las vidas que desean vivir.

[386] A. L. Suárez, A. Mitchell y E. Lépore (eds.), Las villas de la Ciudad de Buenos Aires: territorios frágiles de inclusión social, Buenos Aires, Educa, 2014, disponible en . [387] Si bien la deserción en escuelas primarias ha crecido en los últimos años, el problema es realmente grave en el nivel de educación secundaria. Sobre educación primaria, véase Unesco, Tercer estudio regional comparativo y explicativo, julio de 2015. Sobre la deserción en

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escuelas secundarias, véase Programa Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Abandono escolar y políticas de inclusión en la educación secundaria, 2009. [388] CEPAL, Naciones Unidas, La hora de la igualdad. Brechas por cerrar, caminos por abrir, 2010, trigésimo tercer período de sesiones de la CEPAL, pp. 46 y 195; disponible en . [389] En la Argentina se establece por ley que los alumnos deben tener ciento ochenta días de clase como mínimo, pero es absolutamente inusual que se llegue a ese estándar. [390] Ana María Álvarez Rojas, “(Des)Igualdad socio espacial y justicia espacial: nociones clave para una lectura crítica de la ciudad”, Polis, nº 36, 2013, disponible en , publicado el 16 enero 2014, Douglas S. Massey y Nancy A. Denton, “The dimensions of residential segregation”, Social Forces, 67(2), 1988: 281-315, disponible en . Véanse también F. Groisman y A. L. Suárez, “Residential segregation in Greater Buenos Aires”, en B. Roberts y R. Wilson (eds.), Urban Segregation and Governance in the Americas, Nueva York, Palgrave Macmillan, 2009, pp. 39-54, A. L. Suárez , “Segregación residencial en la Región Metropolitana de Buenos Aires”, en B. Balian de Tagtachian y A. L. Suárez (coords.), Pobreza y solidaridad social en Argentina. Aportes desde el enfoque de las capacidades, Buenos Aires, Educa, 2011, disponible en , PNUD, Aportes para el desarrollo humano en Argentina. Segregación residencial en Argentina, 2009, disponible en