Maria Berenice Dias - Maria Da Penha Na Justiça -

OBRAS DA AUTORA O terceiro no proccsso. Rio de Janeiro: Aide, 1993 União homossexual 3. ed Porto Aíegre: Livraria do Advogado, 2006 Homoafctividade: o que diz a justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 Manual dc direito das famílias 3 ed São Paulo: RI, 2006. Conversando sobre

a mulher e seus direitos.. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2004 Conversando sobre, família e o novo Código Civil Porto Alegre: Livraria do Advo­ gado, 2 0 0 4 Conversando sobre

homoafctividade Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

Conversando sobre. ...jiistiça e os crimes contra a mulher, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004 Conversando sobre... o direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004 Conversando sobre

alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

Dados Internacionais dc C atalogação na Publicação (C IP) (Cüm ara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Dias, Maria Berenice A Lei Maria da Penha na justiça : a efetividade da Lei 11 3 4 0 /2 0 0 6 de com bate ã violência doméstica e familiar contra a m ulher / Maria Berenice Dias - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2 0 0 7 Bibliografia ISBN 9 7 8 -8 5 -2 0 3 -3 0 6 7 -8 1 Mulheres - Abuso - Leis c legislação - Brasil 2.. Violüncia familiar - Leis c legisla­ ç ã o -B r a s i l 1 Título. ; 0 7 -2 3 1 5

•' -■

C D U - 3 4 :3 9 6 6 ( 8 1 ) ( 0 9 4 )

índices para catálogo sistem ático: 1. B ra sil: Leis : Mulheres : Violência doméstica e fam iliar: Combate : Direito 3 4 :3 9 6 6 ( 8 1 ) (0 9 4 ) 2„ Lei Maria dá Penha c familiar : Com bate : Direito 3 4 :3 9 6 6 (8 1 ) (0 9 4 )

Mulheres : Violência doméstica

M aria B e r e n ic e D ias

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

A efetividade da Lei I I 340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher

EDITORA l Y S F REVISTA DOS TRIBUNAIS

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇ A M a r ia B e r e n i c e D ia s

Diagraniação eielrOnica: Fama - Edil Eletrônica Lida . CNPj 96.582 853/0001-58 hnprcssüo c encadernação: Associaç;io Palas Athena do Brasil - Gráfica e Editora Palas Atliena. CN Pj 43 310 283/0005-04

© desta edição [2007] E d it o r a R evista

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T r ib u n a is L t d a ,

C a r l o s H e n riq u e de C a r v a lh o F ilh o D jretor responsável}; r

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9 610, de 19 02 1998, Lei dos Direitos Autorais) Impresso no Brasil

[04-20071 Profissional

6808

Atualizado até

[03-20071

1 DH O RA AFILIADA • c " -‘ V V I V. '

" ISBN 9 7 8 -8 5 -2 0 3 -3 0 6 7 -8 ’;

:

A tod as as M arias d a P en ha deste país, v iolad as p o r seus hom ens e v iolen tadas p e la Justiça.,

A presen ta çã o

Chegou a hora de resgatara cidadania feminina. Dai a L ei 11 340/2006 - chamada Maria da Penha ~-qúe cria mecanismos para coibir e preve­ nir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Ninguém duvida que será difícil tirá-la do papel, transfòrmá-la em uma lei efetiva . Para isso o intérprete precisa encharcar-se com o seu conteúdo e'se deixar encantar com a fórma atenta de com o a vítima passou à ser protegida. Este é o único caminho para assegurar efetividade à hovalegislacâo; minimizar os severos índices que a violência doméstica atingiü. Mas a Lei foi recebida com desdém e desconfiança . Alvo das mais ácidas críticas é rotulada de indevida, de inconveniente Há uma ten­ dência geral de desqualificá-la São suscitadas dúvidas, apontados erros,.identificadas imprecisões e proclamadas até inconstituçionalidades Tudo serve de motivo para tentar impedir que se torne efetiva* Mas todos esses ataques nada mais revelam.do que injustificável xe~ ^isign d ^a uma nova postura no enfrentamento da violência que tem origem em uma relação de afeto.A fu stig a d a lei experim en ta toda a sorte de resistência p o r p a rte de quem insiste na reprodu ção das v elh as estru­ turas, p o is represen ta m u dan ça de p a r a d ig m a s 1 A banalização da violência doméstica levou à invisibilidade do crime de m aior incidência no pais e o único que tem perverso efeito multiplicador. Suas seqüelas não se restringem à pessoa da ofendida. Comprometem todos os membros da entidade familiar, principalmente c ria n ç a s , que terão a ten d ên cia de se tra n sfo rm a r em agen tes multiplicadores do com portam ento que vivenciam dentro de casa

I

Shelm a Lom bardi de Kato, A Lei M aria da Penha e a proteção dos direitos humanos . ..,2 0

8

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

É histórica a falta de consciência de que a violência intrafamiliar merecia um tratam ento diferenciado Como se trata de crim e de conlornos próprios, mais do que uma lei, acabou por surgir um estatuto, verdadeiro microssistema, que atenta às peculiares circunstâncias que envolvem a violência doméstica.. Novos m ecanism os de proteção bus­ cam colocar a mulher a salvo da agressão, havendo até a possibilidade de ser decretada a pr isão preventiva do agressor Agora, de acordo com a nova lei, a vítima será ouvida, sempre estará acompanhada de defen­ sor e receberá proteção não só da autoridade policial, mas da própria ju stiça que, de forma imediata, deverá adotar medidas protetiyas de urgência. A ênfase em afastar a incidência da Lei dos Juizados Especiais nada mais significa do que reação à maneira absolutamente inadequada com que a Ju stiça cuidava da violência doméstica. A partir .do(rnorneruq em que a lesão corporal leve foi considerada de pequeno potencial ofensivo, surgindo a possibilidade de os conflitos serem, soluciona­ dos de forma consensual, praticam ente deixou de ser punida a violência intrafamiliar, O excesso de serviço levava o juiz à forçar desis­ tências impondo acordos . O seu inter esse, com o'form a de reduzir o volume de demandas, era não deixar qué o processo sé instalasse., À título de pena restritiva de direito popularizou-se de tal iriòdo a irirpósição de pagam ento de cestas básicas, què ó seu efeito punitivo' foi inócuo. A vítima sentia-se ultrajada por sua integridade física ter'tão pouca valia, enquanto o agressor adquiriu lâ consciência de que era “barato bater na m ulher”. '1 1 J A partir de agora a mulher pode denunciar, sem temei que sua palavra não seja levada a sério Basta aplicar-se a riòva lei E, por mais que se tente minimizar a eficácia e questionar a valia da hová emenda, a Maria da Penha veio para ficar ■:! ■

S u m á r io

A p re se n ta çã o ................... 1, 2

............... ' ........7

P o r q ue M aria da P en h a?

....................................................... .............13

0 c iclo da v io lên cia ........

3..

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15

U m o lb a r n o te m p o ...........................................................................2 1 3 .1

N o p a s s a d o ............................................................................ ......................

21

3 2

U m n o v o tem p o ........................................................................

24

A q u e v e m ....... 4 1

........

.......................................................... ...........................................

27

C o m p ro m isso s i n te r n a c io n a is ........ .................................................

27

........................................... ...........

29

5

U m a v io la çã o aos d ireitos h u m a n o s ..............................................................

32

6

A leg alização das u n iõ es h o m o a fe tiv a s ..............

35

4

7

2

A fo iça d os tratad o s

A lgu n s c o n c e ito s .................................... , 7.1

........ .........................

............ ............................................

C o n c e ito de v io lên cia d o m é stica ..............................

39

.... .....

39

7 .2

S ujeito ativo e su je ito p assivo ................................ ............ : .............

41

7 3

U n id ad e d o m é s t i c a ...............................................

7 .4

F a m í l i a ................................................................... ....................

7 5

R elação in tim a de afeto

7 6

F o rm a s da v io lên cia ................................................................................

46

7 6 1 V iolên cia física

46

7 6 .2

.

4.2 ..........

.................... ...............................‘......... . ... ....................... ......... ...............

V iolên cia p sic o ló g ica

.......

................ ............

48

7. 6 4 V iolên cia p a t r im o n ia l ..... ................ ........... ......... ........

51

7

54

6 .5

V iolên cia m o r a l ............................. ....

8.'

A q u estão da c o n stitu cio n a lid a d e

9

( D efin ição da c o m p e t ê n c i a .................

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9 .1

I n t r o d u ç ã o ........

C o m p e tê n c ia de “ju ris d iç ã o ” .............................................................

9 .5

C o m p e tê n cia de ju íz o 4

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7 6 3 V iolên cia s e x u a l ............... ..............

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C o m p e tê n cia f u n c io n a l .................................. ................... ...................■.;6 4

C o m p e tê n cia ratiom ' perso n a e

:

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........ ................... i 6 5

10

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

9.6 Competência das Varas Criminais edos JVDFMs............... 9 7 Competência do jú r i..................... 98 Foro de eieição...............................................................................

67 68 69

A inaplicabilidade da Lei dos juizados Especiais.......................

71

1 1 .0 papel do Ministério Público ...........................................................

74

10

12 As medidas protetivas de urgência .................................................... 78 12 1 Tutela de urgência.......................................... ... 78 12 .2 Que obrigam o agressor............................................................. 82 12 3 Que protegem a vitim a........... .............. ........ ...... ........... 83 12.4 Separação de corpos e proibição de contato,,-...... ..... \ 84 12 5 Obrigação alim entar...... ...................................... ............................. 86 12.6 Medidas de ordem patrimonial.............. .................. ........... 87 12..7 Execução..................................................................... ............ ........... ;.vJ„ 13 Garantia do trabalho............ ..................................................... ; 93 13.1 Introdução ............ ........... , .................... ....................... _ 93 13 2 No serviço público ___ .:........................... 94 13.3 Na iniciativa privada ..... ‘..'.'J....:..:................................ : 95 14. Dos delitos e das penas........................ .......... ...... ,......;.......... , -98 14.1 O que m udou....... ......... . . . ...... ................................... : .98 14.2 Alterações no Código Penal .,1.'.: / ; L 98 14.2 1 Uma nova a g r a v a n t e ...... . . . . . . ; 99 14 2.2 Lesão corporal qualificada . : v; .. ... ..... : ... 100 1 4 .2 .3 Mais uma majorante . ' l i . . ....... 101 14 3 Prisão preventiva... ........................ ■1102 14.4 Comparecimento a programa de recuperação e reeducação T ! 104 14.5 Cesta básica............. ......................V.;.:;,:. ,,„A ■107 14 6 Sursis......................... :........vi..v!'. ^ :T: ....' " 108 15 Retratação, desistência ou renúncia? . . . ......... ................................110 15.1 Algumas definições ................... ....... . 110 15 2 Representação e renúncia na Lei dos Juizados.Especiais , 112 15..3 Representação e renúncia na Lei Maria da Penha ...... ..... 112 16,. A polêmica sobre as lesões c o r p o r a i s . ......... ,1 1 6 1 6 1 Introdução..... ............... ....................................... ...... ....... . ,.116 ■ ' r •; -i í, i'l; < !.;■■■ f ■ 1íi 'i ‘ -;f. ! 16.2 Para uns..................... .................................... .:......... ................ .1 1 7 16.3 Para outros............ .............. ...........,....____• . .1..'.. ... '118 17. Providências policiais............... .............. > ‘1 2 7 17.1 Por onde começar ....... •• •..127 17 2 identificação criminal..................................................... .131

SUMÁRIO

18 Procedimento no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher-JVDFM .................................................................. 18 1 Para onde deve segu ir................................................................ 18.2 Rito ................................................ 18 3 Competência ............... .............................................................. 18.4 Medida protetiva de urgência 18.5 Audiência de justificação........................................................ 18.6 Audiência de conciliação . .............. .............. ................... 18.7 Retratação â representação ...................................................... 18.8 Dos recursos......................................................

»1 1

134 134 136 137 140 143 144 146 146

19 Procedimento na Vara Criminal......................................... 19 1 Onde não deveria estar....................... ................ ............ 19,.2 Encaminhamento à Vara Cível................................................. 19.3 Dos recursos.................................... ...... ....................... 153

148 148 152

B ib lio g r a fia .................................................................. ............................................ .........

155

Por que Maria da Penha? Talvez m uitos não saibam por que a Lei 1 1 .3 4 0 /2 0 0 6 é chamada Maria da Penha., Ajustificativa é dolorosa, pois a farmacêutica Maria da Penha Maia Fer nandes foi mais uma das tantas vitimas da violência doméstica deste país, Como muitas outras mulheres~ela reiteradamente denunciou as agressões que softeu. Çhegou a ficar com vergonha de, dizer que tinha sido vitima da violência doméstica e pensava: se não acon teceu nada até agora, é p orqu e ele, o agressor, tinha ra z ã o de ter je it o a q u ilo .1Mas, ainda assim, não se calou Em face da inércia da Justiça Maria da Penha escre­ veu um livro,2 uniu-se ao movimento de mulheres e, como ela mesmo diz, não perdeu nenhuma oportunidade de manifestar sua indignação3 pQr duas vezes, seu marido, o professor univéisitário e econo­ mista M. A. H. V, tentou m atá-la, Na primeira vez, em 29 de maio de 1 9 8 3 , simulou um assalto fazendo uso de uma espingarda Como re­ sultado ela ficou paraplégica.. Após alguns dias, poüco mais de um a semana, nova tentativa, buscou eletrocutá-la por meio de uma des­ carga elétrica enquanto ela tomava banho Tais fatos aconteceram em Eortaleza, Ceará. As investigações com eçaram em junho de 1 9 8 3 , mas a denúncia só fòToferecida em setembro de 1984. E m 1 9 9 1 , o réu foi condenado pelo tribunal dó júri á oito anos de prisão: Além de ter recorrido em liberdade ele, um ano depois, teve seu julgamento anulado. Levado a novo julgamento em 19 9 6 , foi-lhe imposta a pena de dez anos e seis meses Mais uma vez^ rgeorreu em liberdade e somente 19 anos e 6 meses após os fatos, em 2 0 0 2 , é que M. A. H. V foi pres o . Cumpriu apenas dois anos de prisão 1

Maria da Penha, Antes de tudo, um a forte, 22

2.

Maria da Penha Maia Fernandes, Sobrevivi, posso contar, Fortaleza, 1 9 9 4

3

Maria da Penha, Antes de tudo, um a forte, 22

, :■ . .

14

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

Essa é a história de Maria cia Penha A repercussão foi de tal or­ dem que o Centro pela Justiça e o Direito Internacional - C EjlL e o Comitê Latino-Americano e dó Caribe para a Delesa dos Direitos da ij^ l u l h e r - CLADEM formalizavam denúncia à Comissão Interam eriI c ana P^re^los Humanos da Organização dos Estados Americanos. J Apesar de, por quatro vezes, a Comissão ter solicitado informações ' ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta.. O Brasil foi c ondenado internacionalm ente em 2 0 0 1 . O Relatório da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de 2 0 mil dólares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por ne­ gligência e omissão em relação àviolência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas, entre elas “simplificar os procedimentos j udiciais penais a fim de que possa ser reduzido ó tem po processual” Foi em face da pressão sofrida por parte da OEA que o Brasil; fi­ nalmente, cumpriu as convenções e tratados internacionais do qual é signatário Daí a referência constante da èmenta contida na Lei Maria dá Penha à Convenção sobre a Eliminação de Todas ás Form as de Dis­ crim inação contra as Mulheres e à Convenção Interamericana para Prevenir. Punir e Erradicar á Violência contra a Mulher. " O projeto, que teve início em 2 0 0 2 , foi elaborado p or um con­ sórcio de 1 5 ONGVque trabalham com a violência dom éstica. O Grupo de Trabalho ínterministerial, criado pelo Decreto 5 0 3 0 /2 0 0 4 , sob a coordenação d a S e c r e t a r ia E s p e c ia l d e PnTi tiras p ;m i as MnThrrrs. elaborou o projeto que, em novembro de 2 0 0 4 , foi enviado ao Con­ gresso Nacional ac

A Pep u tad a landira Feghali, relatora do Projeto d.e Lei 4 .5 5 9 / 2 0 0 4 , realizou audiências públicas em vários Estados e apresentou substitutivo, Novas alterações foram levadas.a efeito pelo Senado F e­ deral (PLC 3 7 /2 0 0 6 ) . A Lei 1 1 .3 4 0 , sancionada pelo Presidente da ^ epiA licajem 7 de agosto de 2 0 0 6 vestá em,vigor desde 22 de setem r bro_de,2 0 0 6 ,;__ V.. ,,... . . j ,,4 ; Quando o Presidente Lula assinou a Lei Maria d'a!Penha-disse: E sta mulher renasceu d as cin zas p a r a se tran sfo rm ar em um sím bolo, da ___luta con tra a violência d om éstica no n osso país A Maria da Penha, a Comissão Interam ericana:de Direitos Hu­ manos da Organização dos Estados Amer icanos e 0 legislador fizeram sua parte Agora é a nossa vez!

O ciclo da violência Ditados populares, repetidos de forma jocosa, absolveram a vio­ lência doméstica: “em briga de m arido e mulher ninguém, mete a co t lher”; “ele pode não saber por que bate, mas ela sabe por que apanha”. Esses, entre outros ditos repetidos como brincadeira, sempre escon­ deram um a certa conivência da sociedade para com a violência do­ méstica. Talvez o mais terrível deles seja; “mulher gosta de apanhar”, engano gerado pela dificuldade que elas têm de denunciar seu agressor. Seja por m edo, p or vergonha, por não ter para onde ir, por receio de não conseguir se m anter sozinha e sustentar os filhos, o fato é que a mulher resiste em buscar a punição de quem ama ou, ao menos, um dia am ou. ; : ( .. ,:i _ ^ . .vj . Todos sonham com a felicidade, mas a mulher deposita este so­ nho no casam ento: ser a rainha do lar, ter uma casa para cuidar, filhos para cria r e um m arido para am ar Não há casam ento em que as casado iras não suspirem pelo buquê da noiva. Ao depois, venderam para a mulher a idéia de que ela é frágil e necessita de proteção.e dele­ garam ao hom em o papel de pro tetor, de provedor. Dai à dominação, l do sentimento de superioridade.à.agr£ssãQTé um passo. ,'n >y: D esãejqne o m undo é m undo hum ano, a m ídllgr sem p rzlaL d iscn m ijy id a d h is p iz z g à fÜ m a ^ ^ Ninguém duvida que a violéncia\soirida pela mulher não é e xclu siv aT mente de responsabilidade do agressor A sociedade ainda cultiva va­ lores que incentivam a violência, o que impõe a necessidade de se to­ m ar consciência de que a culpa é de todos. Q fundamento é cultural e decorre da desigualdade no exercício dó poder e que leva a uma relação de dominante e dominado. Essas posturas acabam sendo releren1.

Belm iro Pedro Welter, A. norm a da Lei M aria da P e n h a /i

ví

16

A I.EI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

dadas pelo Estado Daí o absoluto descaso de que sempre foi alvo a v iol ê n c ia d o m és tic a QJÍ££LSÍ/_gucuxla óqciLkízçjíi?isí ó r lças.. d ííd ^ ^ íííU d a d c, inclusive. no..plcmo jiu:idico..r Apesar de todos os avanços, da equjnai.acMmlxej3.lioiiiein-.e-a-. 111ulhcr levada a efei to de modo tão enfático pelaC.Qiisiituicao. a ideologia patriarcal ainda subsiste A desigualdade sociocnltural é uma das íazões da discriminação feminina, e, principalmente, de sua dom ina­ ção pelos hom ens, que se vêem com o superiores e mais fortes.3 O homem se tem com o proprietário do corpo e da vontade da mulher e dos filhos A sociedade protege a agressividade masculina, constrói a imagem da superioridade do sexo que é r espeitado por sua virilidade Afetividade e sensibilidade não são expressões da masculinidade., Desde o nascim ento é encorajado a ser forte, não chorar, nãò levar de­ saforo para casa, não ser “m ulherzinha” , Os hom ens precisam ser supei-hom ens, n ão lhes é perm itido ser apenas hum anos. Essa errô ­ nea c onsciência masculina de poder é que lhes assegura o suposto direito de fazer uso de sua força física e superioridade corporal sobre todos os membros da família Àinda que se esteja falando em violência contra á mulher, há um dado que parece de todos esquecido: a violência doméstica é o!germé da violência que está assustando a todos'. Q uernvivencia a violência, _mnirasvezp.snré antes de nascer e dur ante toda a infância, só pode achar natural o uso da força física Também a impotência da vítima; que não rnnsegue ver o agressor punido, gera nos filhos a consciência de que f

Os resultados são per versos Segundo a Organização Mundial da Saúde - OMS, 30% das mulheres foram forçadas nas primeiras expe­ riên cias sexu ais; 52% são alvo dé assédio se xu al; 69% já foram agredidas ou violadas. Isso tudo, sem contar1o núm ero de homicídios praticados pelo marido ou com panheiro sob a alegação de legítima defesa da honra, ! Ainda que tais dados sejam surpreendentes, é preciso atentar que esses números não retratam a realidade, pois a violência é subnoti2

Shelma Lombàrdi de Kato, A Lei Maria da Penha e a proteção dos direitos hum anos sob a perspectiva de gênero, 19

3

Karoline Viana e L uciana A ndrade, Crim e e castigo ,1 3

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O último dispositivo da Lei é dos mais salutares, ao pe.miUii-q-U€ o juiz determine o com parecim ento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação (art 4 5 ) 10 É importante que as pe8

jan dira Feghali, Violência contra a m ulher: um ponto final, 18

9

Idem, 2 0

10

(

LEP, art 15 2: Poderão ser m inistrados ao condenado, durante o tem po de perm anência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas Pa­ rágrafo ú nico Nos casos de violência dom éstica con tra a mulher, o juiz poderá d eterm in ar o c o m p arecim en to ob rigatório do ag resso r a_p r ogr a -

1

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mas. de recuperação c reeducação

i

26

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

nas restritivas de direilo sejam de molde a propiciar uma mudança de com portam ento naquele que pratica o crime sem entender o caráter cr iminoso de seu agir Mas para isso é necessário que tais espaços exis­ tam, para o cum prim ento da determinação judicial Imprescindível, no entanto, que sejam instalados os JVDFMs e que seus juizes, prom otoies, advogados e defensores estejam devida­ mente capacitados Im perioso, igualmente, que seja montada uma estrutura intcrdisciplinar, para que todos os m embros da família re­ cebam atendimento psicológico e acom panham ento por assistentes sociais Chegou o m om ento de resgatar a cidadania feminina .É urgente a adoção de m ecanism os de proteção que coloquem a mulher a salvo do agressor, para que ela tenha coragem de denunciar sem temer que sua palavra não seja levada a sério. Só assim será possível dar efetividade â Lei Maria da Penha. :

T

4 A que vem SUM ÁRiO: 3 1 C om prom issos internacionais - 3 2 A força dos tratados

4 .1

C

o m prom isso s in tern acio n ais

Proclama a Constituição Federal (art 2 2 6 ): UA família, base da sociedade, tem especial p roteção do E s ta d o ” E prom ete (art. 2 2 6 , § 8 .° ): “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa'de cada um dos que a integram , criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” A Lei Maria da Penha vem para atender esse com prom isso cons­ titucional. Porém , chama a atenção que, na sua ementa, há referência não só à norm a constitucional, mas também são mencionadas as ConvinçõesT ob re a Elim inação de Todas as Form as de Discrim inação contra as M ulheres e sobre a ínteram ericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a M ulher .Esse tipo de referência pouco usual na legislação infraconstitucional, além de atenderTrecom endação da OEA, decorrente da con ­ denação imposta ao Brasil, também reflete uma nova postura frente aos tratados internacionais deproteção dos direitos humanos, A partir do processo de dem ocratização, deflagrado em 1985, o Brasil passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos, que revelam, sobretudo, a con sciên cia ética con tem p orân ea co m p a rtilh a d a p elo s E stad os, n a m ed id a em qu e tradu zem o consen so in tern acion al a cerc a d e p a râ m etro s protetivos m ínim os relativos ao s d i­ reitos huma?ios: o “m inim o ético irredu tível” 1 L

Fíávia Piovesan, Tratados internacionais de proteção dos direitos hum a­ nos e a Constituição Federal de 1 9 8 8 ,8 .

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

28

Em 1975, foi realizada, no M éxico, a 1 Conferência Mundial sobre a Mulher qiíê teve como resultado'a elaboração, em 1 y T ^ d ã C õ n vêncão^iõlSFêYlEhrnmãção de iodas as bormas de Discriminação contra as Mulheres e cjuc entrou em vigor no ano de 1 9 8 1. A Convenção prevê a possibilidade de ações afir mativas abarcando áreas como trabalho, saú­ de, educação, direitos civis e políticos, estereótipos sexuais, prostitui­ ção e família Esse foi.o primeiro instrumento internacional que dispôs amplamente sobre os direitos humanos da mulher . Tem dois propósi­ tos: promover os direitos da mulher na busca da igualdade de gênero e reprimir quaisquer discr iminações contra a m u lh er2 Porém, neste do­ cu mento, não foi incorporada a questão da violência de. gênero 3 Somente em 1.° de fevereiro de 1 9 8 4 o Brasil subscreveu esta Convenção, também denominada Convenção da Mulher ou Conven­ ção CEDAW. ’ Ainda assim c om reservas na parte relativa ao direim rlp_ família . As_xeservas foram retiradas e a C onvenção acabou sendo ratificada plenamente em 19 9 4 Aprovada pelo C ongresso N acional,15 foi promulgada pelo Presidente da República.6 O Comitê CEDAW apresentou algumas recom endações, dentre elas a de que os Estados participantes devem estabelecer legislação especial sobie violência dom éstica e familiar contra a mulher, Essa Convenção deve ser tomada com o parâmetro mínimo das ações esta­ tais para promover os direitos humanos das m ulheres, Os Estados têm o dever de eliminar a discrim inação contra a m ulher através da ado­ ção de medidas legais, políticas e programãticas 7 Foi a Conferência das Nacões Unidas sobre direitos humanos, no ano de 1993. em Viena, que definiu formalmente a violência con­ tra a,..m.n lhe n co m o _y.io.lacão aos direitos hum anos A Convenção Interam ericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica - conhecida com o Convenção de Belém do Pará 2

Silvia Pim entel, O m onitoram ento do Com itê CEDAW e a violência co n ­

3

L.eila Linhares Barsted, Lei e realidade social: igualdade x desigualdade, 4 4

tra a mulher, 58 4

Decreto 4 .3 7 7 /2 0 0 2 .

5

D ecreto Legislativo 2 6 /1 9 9 4 .

6

D ecreto 4 3 7 7 /2 0 0 2 .

7

Silvia Pim entel, O m onitoram ento do Com itê CEDAW e a violência c o n ­ tra a mulher, 59

A QUE VEM

29

- foi adotada pela ONU em 1 9 9 4.. O docum ento co nceitua a violência contra a'mulher como (art i.° j: “qualquer ação ou conduta baseada^ no gênero, que canse m orte, dano ou sofrim ento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público com o no privado” A violência contra a mulher é tratada com o grave problema cie saúde pública A Convenção foi ratificada pelo Biasil em 27 de novembro de 1 9 9 5 , sendo aprovada pelo Congresso Nacional8 e promulgada pelo Presidente da República 9 A Lei Maria da Penha só chegou agora, c umprindo o Brasil com ­ promissos assumidos inter nacionalmente Mas, apesar da demora na "sua elaboração, com o saúda Sílvia Pimentel, o Brasil está de parabéns, pois se trata de instrum ento legal bastante cuidadoso, detalhado e abrangente, que representa o esforço de contextualização das"duas paradigmáticas convenções.10 4 2 A PORCA

DOS TRATADOS

Os direitos enunciados em tratados internacionais têm aplicabilidade im ediata e naturezacle norm a con stitu cion al (CF. art. 5~F. § 1.° e § 2 .°) As norm as previstas nos atos, tratados, convenções o.u em pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Legislativos promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando prevêem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico c om o leis ordinárias, xncorporando-se ao sistem a jurídico infraconstitucional u A Constituição Federal não tem regra expressa que recepcione automaticamente um tratado internacional ao direito interno jdepende de u m pro ced ime n to formal incorp ora tó ri o , o qu a 1resu 1ta d a interação entre ato do Poder Executivo e do Poder Legislativo, que tem a atri8

Decreto Legislativo 1 0 7 /1 9 9 5

9.

D ecreto 1 .9 7 3 /1 9 9 6

10 11

Silvia Pim entel, O m onitoram ento do C om itê CEDAW e a violência con ­ tra a mulher, 6 4 CF, art. 5 °, § 2

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regim e e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasii seja parte

30

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

buição de aprovar sua celeb ração (CF, arts 8 4 , V1U,!2 4 9 , l 13) H O Congresso Nacional aprova os tratados e atos internacionais m edian­ te a edição de decreto legisla ti vo7que~cl ispc nsa sanção ou prom ulga­ ção por parte do Presidente da República Este ato,"ãlèmcTe significar a aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, autoriza o Presidente da República a ratificá-lo em nome da República Federativa do Brasil" por meio da edição de um decreto presidencial. Promulgado o decre­ to presidencial, a norma inserida pelo tratado internacional, nesse m o­ m ento, adquire executoriedacíe interna 13 Com a Reforma do judiciário - Emenda Constitucional 4 5 /2 0 0 4 - , quando foi acrescentado o §.3 ° ao ait, 5 ° da Constituição Fede­ ral,16 ocorreu a constitucionalização dos tratados e convenções inter­ nacionais sobre direitos humanos 17Paia eqüivalerem a emendas constitucionais precisam ser ap rovados, em cada C asa do C ongresso Nacional, em dois turnos, e por três quintos dos votos dos seus m em bros Portanto, com referência aos tratados e convenções internacio­ nais que versem sobre direitos humanos, o Congresso Nacional tem possibilidade de incorporá-los com staíus ordinário (CF, art. 4 9 , 1) ou com sLatus constitucional (CF, art. 5 °, § 3 ° ) , a depender do quorum. da aprovação Assim, com o refere Alexandre de M oraes, a o p çã o de in co rp o ra çã o de tratad os e con v en ções inte?iia cio n a is sobre direitos hu­ m anos, nos term os d o art. 4 9 , 1, ou do § 3 ° d o a r t 5,°, é d is c n c io n á n a d o C ongresso N a c io n a l1B 12

CR art 8 4 : Com pete privativamente ao Presidente da República: (. ,) VIII ~ celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso N acio n al

13

CF, art 4 9 : É da com petência exclusiva do Congresso Nacional: I - resol­ ver definitivam ente sobre tratad os, acord os ou atos in tern acion ais que acarretem encargos ou com prom issos gravosos ao patrim ônio nacional

A e/iaícia dos direitos fundam entais , 140.

14

Ingo W oífgang Sarlet,

15

A lexandre de M oraes, Direiío constitucional, 6 1 6

16

CF; art 5 °, § 3 o: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos hum anos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso N acional, em dois tu rn os, p or três quintos dos votos dos resp ectivos m em bros, serão equivalentes às em endas constitucionais

17

R ogério Sanches C unha e Ronaldo Batista P into, V iolência d om éstica e relação hom oafetiva, 18

18

A lexandre de M oraes, Direito constitucional, 6 1 8

A QUE VEM

3-1

No que diz com tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, há divergências doutrinai ias sobre sua hierarquia 10 E m face cio disposto no § 3 ° do art. 5.° da CF, os tratados possuem hierarquia constitucional, pois a Constituição atribui aos direitos internacionais re fe i entes a direitos humanos natureza especial e diferenciada de nor­ ma constitucional.20 Para obterem stáüts de emenda constitucional es­ tão sujeitas a votação especial, ou seja, necessitam passar pelo procedi­ mento do 8 3.° do art. 5.° da Ç F Porém, independentemente do quonim de sua aprovação, são materialmente constitucionais por força cio art 5 °, § 2 ° , da CF.21 Q uestionamentos têm surgido sobre os tratados ratificados an­ tes da inserção do § 3 oao art. 5 ° da Constituição Federal. ParaFlávia Piovesan não seria razoável sustentar que os tratados aprovados antes da nova exigência de aprovação especial fossem recepcionados somen­ te como lei federal. Todos os tratados de direitos humanos devem ter natureza constitucional, seja apenas materialmente (ratificados com aprovação simples) ou material e formalmente (ratificados com apro­ vação especial cie emenda constitucional) 22 Como bem refere Francisco Rezek, é sensato crer que ao promul­ gar o § 3 0 do art. 5.° da CF, através da Emenda Constitucional 45, sem nenhuma ressalva aos tratados sobre direitos humanos outrora con ­ cluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os ele­ vou à categoria dos tratados de nivel con stitu cional23 Dai porque a Lei Maria da Penha, que vem regulamentar direitos .assegurados a nível internacional, ratificados pelo Brasil por meio de tratados sobre direitos humanos, tem natureza constitucional.

19

Há q uatro linhas in terp retativas sobre a hierarquia dos tratad os, se: a) s u p ra c o n s titu c io n a l; b) c o n s titu c io n a l; c ) in fra c o n s titu c io n a l, m as supralegal; ou d) lei federal

20

Flávia Piovesan, Tratados internacionais de proteção dos direitos h um a­ nos e a Constituição Federal de 1 9 8 8 , 9.

21

Idem, ibidem

22.

Idem

23

Fran cisco Rezek, Direito iníernacioíiaí público: curso elementar, 103

5

Uma violação aos direitos humanos A violência frequentemente es lá lidada ao uso da força física, psicológica pu intelectual paia obrigar outra pessoa a fazer algo que não quer., Constranger, impedir que outro manifeste sua vontade, to­ lhendo sua liberdade, é uma foi ma de violação dos direitos essenciais do ser humano, A relação de desigualdade entre o homem e a mulher, realidade milenar que sempre colocou a mulher em situação de infe­ rioridade lhe impondo a obediência e a submissão, é terreno fértil à afronta ao direito à liberdade 1Aiibejdade é reconhecida com o a pi imeira geração dos direitos humanos, direilo que é violado quando o hom em subm ete a m ulher ao seu domínio Também não há com o deixar de reconhecer nesta postura afronta aos direitos humanos de segunda geração, que consagra o direito à igualdade. De outro lado, q u an d o se fala nas q u estõ e s de g ê n e ro , ain d a m a rca d a s pela verticalização, é flagrante a a fronta à terceira geração dos direitos hu­ manos, que tem por tônica a solidar iedade. Criminosa a omissão esíafd que, soi> o manío da d etu rp a d a n oção de in v io la b ilid a d e do esp a ço p rivado, tem ch a n c ela d o as ?nais cru éis e v e la d a s Jo iu ia s de v iolên cia dos direitos hum anos 2 Som ente na Confe­ rência das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, que ocorreu no ano de 1 993 em Viena, a violência contra a mulher foi definida for­ malmente com o violação aosclireilos hum anos, o que foi proclamado pela Convenção Interam ericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica, em 1 9 9 4 . Essa Convenção, que foi ratificada pelo Brasil em 1 9 9 5 , e está mencionada na ementa da Lei M aliada Penha, evidencia seu propósi1

K arotine Viana e Luciana A ndrade, Crim e e castigo, 13

2

Sumaya Saady M orhy Pereira, O Ministério Público e a Lei Maria da Penha, 29.

UMA VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

33

to cie preservar os direitos humanos das m ulheres Daí a expressão legal (art 6 o): “A violência domestica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos hum anos.” Dispositivo en­ comendado para dar ensejo a eventual Incidente de Deslocamento de Competência 3 Assim, não há com o considerar desnecessária a refe­ rência feita pela lei ,'’ Tal técnica deveria ser desnecessária, mas como efetivamente não o é, houve a reiteração em norma infraconstitucional daquilo que a Constituição já prevê, porém que a prática indica que não se costum a cu m p rir5 Além de p roclam ar a natureza da violência dom éstica com o violadora dos direitos hum anos, a Lei impôs a adoção de políticas públicas para resguardar os direitos humanos das mulheres (art 3 °, § 1 °).\“0 poder público desenvolverá políticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no âmbito das relações domésticas e familiares no sentido de resguardá-las de toda forma de negligência, discrim inação, exploração, violência, crueldade e opressão ”j Entre as diretrizes das políticas públicas a serem adotadas no âmbito federal, estadual e municipal e nas ações não-governamentais destaque especial é dado aos direitos humanos femininos na esfera educacional É determinada (art., 8 °, V): "a prom oção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e fa­ miliar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão desta Lei e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das m ulheres”. A preocupação é de tal ordem que é obriga­ tória a inclusão do tema nos currículos escolares (art 8 °, IX): "desta­ que, nos currículos escolares de todos os n.íveis de ensino, para os conteúdos relativos aos direitos humanos, à eqúidade de gênero e de raça ou etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a m ulher” Em bora a Lei Maria da Penha proclame que a violência dom ésiica constitui violação .dos direitos humanos, não teve o propósito de 3

Stela Valéria Soares de Farias C avalcanti, Violência doméstica: análise da Lei Maria da Penha, n.. 11 3 4 0 /2 0 0 6 , 179

4

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, V iolência dom éstica e relação hom oafetiva, 35

5

Sérgio Ricardo de Souza, Comentários á lei de combatc à violência contra a mulher. , 4 2

34

A LEI MARIA DA PtNHA NA JUSTIÇA

transferir para a Justiça Federal a apuração c punição dos agressores de mulheres 6 Os crim es praticados contra as mulheres são da com pe­ tência da Justiça Esladuai (art 14) No entanto, ocorrendo grave violação dos direitos hum anos, para assegurar o cum prim ento de obrigações decorrentes de tratados in­ ternacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário, .o Procurador Geral da Republica pode, em qualquer iase do processo ou inquérito suscitar, perante o Superior Tribunal dejustiça, incidente de deslocamento de com petência paia a justiça Federal (C F art 109, V~A, § 5 °) Como a Lei Maria da Penha foi editada atendendo a t ratados in­ ternacionais que preservam os direitos humanos cias mulheres, cons­ tatado em qualquer ação ou inquérito desrespeito aos propósitos da Lei, qualquer um pode representar ao Procurador Geral da Repúbli­ ca, para que busque a transferência da demanda para a lustica Fede­ ral. Daí a cautela do legislador quanto a adjetivação da violência do­ m éstica.7

6

Guilherm e de Souza N ucci, Leis penais e processuais penais comentadas, 865.

7

Rogério Sanches C unha e Ronaldo Batista P into, V iolência d om éstica e relação hom oafeüva, 3 6

/

A legalização das uniões homoafeíivas A,Lei Maria da Penha, modo expresso, enlaça no conceito de fa­ mília as uniões homoafelivas Diz o seu artigo 2 .°: “Toda mulher, in­ dependentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza, dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana”. O parágrafo único do artigo 5 ,Qreitera que independem cie orientação sexual to­ das as situações que c onfiguram violência doméstica e familiar O pre­ ceito tem enorme repercussão, Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente dom éstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares Violência domésti­ ca, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de família alcançando as uniões homoafetivas, P ela prim eira vez fo i consagrado, no âm bito in fracon stitu cion al, a id éia de que a fa m ília não é constituída p o r im p osição d a lei, m as sim p o r vontade dos seus p róp rios m e m b r o s 1 Ao ser afirmado que está sob o abrigo da Lei a mulher, sem dis­ tinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas com o às travestis, as transexuais e os transgêneros do sexo feminino que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio Em todos esses relacionamentos as situações de vio­ lência contra o gênero feminino justificam especial proteção, As uniõ es de pessoas d o mesmo s exo, p or puro preco ncei to, eram relegadas ao âmbito do Direito das Obrigações, e identificadas como um negócio de fins lucrativos No final da sociedade, procedia-se à divisão de lucros, mediante a prova da participação de cada parceiro i

Leonardo B arreto M oreira Alves, O reco n h ecim en to legal do co n ceito m oderno de fam ília.., 149.

36

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

na formação do patrimônio amealhado duranie o período de conví­ vio Como sócios não constituem uma família, as uniões homoafetivas acabavam excluídas do âmbii.o do Direito das Famílias e do Direito das Sucessões Esta era a tendência majoritária da jurisprudência. A mudança comc.çou pela justiça gaúcha ao definir a com petên­ cia das Varas de Família para o julgamento das ações envolvendo as uniões hom ossexuais, o que provocou a remessa de todas as dem an­ das que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família Tam­ bém os recursos migraram para as Câmaras de Fam ília, que detêm com petência para apreciar a maLéria A primeira decisão deferindo herança ao parceiro do mesmo sexo também é do Rio Grande do Sul Reconhecida a união homoafetiva com o entidade familiar, acabou por ser inserida 110 âmbito do Direito das Fam ílias.2 Igualmente, é gaúcha a decisão que deferiu a adoção homoparental a duas mulheres Na esteira dessas decisões, que alcançaram repercussão de âmbito nacio­ nal, encorajam-se outros tribunais^, com significativa freqüência, são divulgados novos julgam entos adotando posicionamentos idênticos Mas agora, a partir da nova definição de entidade familiar, trazida pela Lei Maria da Penha, não mais cabe questionar a natureza dos vín­ culos formados por pessoas do mesmo sexo N inguém pode continuar sustentando que, em face da omissão legislativa, não é possível em ­ prestar-lhes efeitos jurídicos Há uma nova regulamentação legislativa da família. No dizer de Roberto Lorea, derruba-se, enfim, a última baireira - meramente formal - para a dem ocratização do acesso ao casamento no Brasil: A novíute/imçãc1legal d a fa m ília b ra sileira se har­ m on iza com o con ceito de ca sa m en to “entre côn ju g es” do art 1 511, do C ódigo Civil, irão apenas cleixamio de f a z e r q u alq u er alusão ã oposição dc sexos, m as ex p licitan d o que a h eterossex n alid ad c n ão é con d ição p a ra o casam en to 3 O avanço ê significativo, visto que coloca um ponto final à dis­ cussão que emretém a doutrina e divide os tribunais.. A eficácia da nova lei é imediata, passando as uniões hom ossexuais a m erecer a especial proteção do Estado (CF, art 2 2 6 ) Sequer de sociedade de fato cabe

2

Na minha obra Uniões hom ossexuais: o que diz a ju stiça, trago as pionei­ ras decisões da justiça brasileira que recon h eceram as uniões hom oaíetivas

3

Roberto Arriada Lorea, A nova definição legal da família brasileira

A LEGALIZAÇÃO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS

'3 7

continuar falando, subterfúgio de conotação nitidam ente precon­ ceituosa, pois nega o com ponente de natureza sexual e afetiva dos vínculos hom ossexuais. Agora, as uniões homoafetivas não mais po­ dem ser reconhecidas com o sociedades de fato, sob pena de se negar vigência à iei federal 'f Em face da norm alização levada a efeito, restam completamente esvaziados iodos os projetos de lei em uam itação e que visam a regu­ lamentar a união civil ou.a parceria civil registrada Esses projetos perderam o objeto uma vez que há lei conceituando entidade fami­ liar, irão importando a orientação sexual de seus partícipes No mom ento em que as uniões de pessoas do mesmo sexo estão tuteladas na lei de com bate à violência doméstica, isso significa que são reconhecidas como uma família, encontrando-se sob a égide do Direito das Famílias Com isso fica afastada por completo a incidên­ cia da Súmula 3 8 0 do STF,5 uma vez que as uniões homoafetivas não são sociedades de fato e sim entidades familiares, por isso sua aprecia­ ção deve se dar sempre na Vara de Fam ília e não em Vara Cível 6 Consequentemente, impõe-se a redistribuição das ações que ainda se encontram nos juízos cíveis. Essa inédita previsão permite, também nas uniões hom ossexuais, a separação de corpos (art 22,11), a restri­ ção de visitas ao filho eventualmente adotado (art. 22, IV) e a fixação de alimentos (art 22, V ) 7 O conceito legal de família trazido pela Lei Maria da Penha inse­ re no sistema jurídico as uniões homoafetivas. Quer as relações de um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres ou cons­ tituídas entre dois hom ens, todas configuram entidade familiar. Ain­ da que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família 4

Maria Berenice Dias, Violência dom éstica e as uniões hom oafetivas

5

Súm ula 3 8 0 : C o m p ro v ad a a e x is tê n c ia de so cied ad e de fato en tre os c o n c u b in o s , é cab ív el a su a d is s o lu ç ã o ju d ic ia l, co m a p a rtilh a do patrim ônio adquirido pelo esforço com um .

6

Leonardo B arreto M oreira Alves, O reco n h ecim en to legal do co n ceito m oderno de família , 1 5 2

! 7

Rogério Sanches C unha e R onaldo Batista Pinto, V iolência dom éstica e relação hom oafetiva, 11

38

A 10 MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

a união entre clois homens. Ainda que eies não se encontrem ao abri­ go da Lei Maria cia Penha, para todos os outros Fins impõe-se este re­ c onhecim ento. Basta invocar o princípio da igualdade A cnticlade f a ­ m ilia r u ltra p a ssa os lim ites d a p rev isã o ju r íd ic a p a r a a b a r c a r tod o e q u a lq u er ag ru pam en to de p essoas onde p erm eie o elem en to afeto Diante da nova definição legal, não mais se justiíica que o am or entre iguais ~ tanto de gays com o de lésbicas - seja banido do âmbito da proteção jurídica, uma vez que suas desavenças são reconhecidas com o violência doméstica A realidade demonstra que a unidade fa­ m iliar não se resum e apenas a casais h eterossexu ais As uniões homoafetivas já galgaram o status de unidade familiar A legislação apenas acom panha essa evolução para permitir que, na ausência de sustentação própria, o Estado intervenha para garantir a integridade física e psíquica dos membros de qualquer forma de família,-’

8

L eon ard o Barreto M oreira Alves, O reco n h ecim en to legal do co n ce ito m oderno de fam ília.. 1 4 9

9

íglesias Fernanda de Azevedo Rabelo e Rodrigo Viana Saraiva, A Lei Maria da Penha e o reconhecim ento legal da evolução do con ceito de família.

;

7

Alguns conceitos SUMÁRIO; 7 1 C onceito de violência dom éstica —7 2 Sujeito ati­ vo e sujeito passivo - 7 3 Unidade dom éstica - 7 . 4 Família - 7 5 Relação íntima de afeto - 7 . 6 Formas da violência: 7 .6 1 Violên­ cia física; 7 6 2 Violência psicológica; 7 6 3V ioiênciasexual; 7 6 4 Violência patrimonial; 7.6 5 Violência moral

7 -1

C o n c e it o p e v io l ê n c ia d o m é s t ic a

A Lei Maria da Penha cria m ecanism os para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, antes de qualquer coisa, é preciso ao menos tentai identificar seu âmbito de abrangência, ou seja, saber o que é violência d om éstica. Ainda que a lei não seja a sede adequada para emitir conceitos, andou bem o legislador em definir a violência doméstica (arL 5 . Q) e iden­ tificar suas formas (art. 7.°). A absoluta falta de consciência social do que seja violência doméstica é que acabou condenando este crime à invisibilidade. Afinal, a mulher ainda goza de uma posição de menos valia, sua vontade não é respeitada e não tem d a liberdade de escolha. Aliás, as agressões contra a mulher sequer eram identificadas como vio­ lação dos direitos humanos. Daí louvável a iniciativa, que inclusive tem caráter pedagógico O conceito legal tem recebido algumas críticas da doutrina, sen­ do chamado de lam en táv el, u m a n o im a m a l redigida e extrem am ente aberta 1 Há quem chegue ao ponto de afirmar que, pela interpretação literal da lei, qualquer crime contra a mulher seria violência domésti­ ca e familiar, uma vez que lhe causa, no mínimo, sofrimento psico1

Guilherm e de Souza N ucci, Leis penais cprocessuais penais comentadas, 8 6 3

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

40

lógico * Esse temor não se justifica Não há o risco de todo e qualquer delito cometido contra a m ulher ser considerado com o violência do­ méstica. A agravante inserida no Código Penal (art. 6.1, II,/, in fin e) tem limitado campo de abrangência, pois restringe a violência contra a mulher na foi ma da k i específica Assim, som ente a violência praticada contra a mulher em razão do convívio familiar ou afetivo é que leva ao aumento da pena. De qualquer modo. para se chegar ao conceito de violência do­ méstica é necessária a conjugação dos ai ligos 5 0 e 7.° da Lei Maria da Penha. Dcter-se som ente no art. 5 0 é insuficiente, pois são vagas as expressões: “qualquer ação ou omissão baseada no gênero”; “âmbito de unidade dom estica”; “âmbito da família’' e “relação íntima de afe­ t o ’.. De outro lado, apenas do art 7 0 também não se retira o conceito legal de violência contra a mulher Á solução é interpretar os aits 5 0 e 7 o conjuntamente e então extrair o conceito de violência doméstica e lamiliar contra a mulher 3 Deste modo violência doméstica é qual­ quer das ações elencadas no art 7.° (violência física, psicológica, se­ xual, patrimonial, ou m oral) praticada contra a mulher em razão de víncuio familiar........ ou afetiva. ........- de ..—natureza ...........-................. —..... ^ Primeiro a Lei define o que seja violência doméstica (art. 5 .°): “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte. lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patri­ m onial” . Depois estabelece seu c ampo de abrangência A violência passa a ser dom éstica quando praticad a: a) n o âmbito da unidade dom éstica: b) no âmbito da família: ou c) em qualquer relação íntima de afeto, independente da orientação se xu al É obrigatório que a ação ou omissão ocorra na unidade domésti­ ca ou familiar ou em razão de qualquer relação íntima de afeto, na qual o a gressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independen­ temente de coabitacão Modo expresso, ressalva a Lei que não há ne­ cessidade de vitima e agressor viverem sob o mesmo teto para a confi­ guração da violência com o doméstica ou familiar. Basta que agressor e agredida mantenham, ou j á tenham mantido, um vínculo de nature^ I aJ 5 ilia£

~

2

idem , ibidem.

3

M arcelo Yukio Misaka, Violência dom éstica e familiar contra a m ulher: em b usca do seu con ceito, 8 5

ALGUNS CONCEITOS

7 2 S u je it o

’ 41

a t iv o e s u je it o pa s siv o

Para a configuração cia violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados Também na união estável - que nada mais é do que uma rela­ ção íntima de afeto ~ a agressão é considerada com o doméstica, quer a união persista ou já tenha findado Para ser considerada a violência como doméstica, o sujeito ativo tanto pode s ^ i j u r i j ^ ^ m í!:Q.!B^gü.tra. mulherJBasta estai caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade, pois o legislador deu prioridade à criação de m ecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica conlra a mulher, sem importar o gênero do agressor4 A empregada dom éstica, que presta serviço a uma família, está suieita à violência dom éstica Assim, tanto o patrão com o a patroa podem ser os agentes ativos da infração Igualmente, desimporta o fato de ter sido o neto ou a neta que tenham agredido a avó, sujei tam~.se os agressores de ambos os sexos aos efeitos da Lei A parceira da vítima, quando ambas mantém uma união homoafetiva (art. 5 °, parágrafo ú nico), também responde pela prática de violência de âmbito fami­ liar Os conflitos entre mães e filhas, assim com o os desentendimen­ tos entre irmãs está ao abrigo da Lei Maria da Penha quando flagrado que a agressão lem motivação dc ordem familiar. No que diz com o sujeito passivo, há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher.5 Nesse conceito encontram-se as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenhajm identidade com 0 sexo fem inino, A agressão contra elas no âmbito familiar também constituí violência doméstica. Não só esposas, com panheiras ou am antes estão no âmbito de abrangência do delito de violência dom éstica com o sujeitos passivos Também as ülhas e netas do agressor com o sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o pólo passivo da ação delituosa 1 4 |

Sérgio Ricardo de Souza, Comenídrios à lei dc combate à violência contra a mulher ,47

T 5

jaym e W alm er de Freiias, Im pressões objetivas sobre a Lei de V iolência Dom éstica

i:.

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

42

Mas há a possibilidade de o sujeito passivo nào ser necessariamenie a mulher. A Lei prevê mais uma m ajoran te ao crime cie lesão coi poral em sede de violênc ia domestica (CP, art. 129, § I I ) : se o cri­ me for come lido contra pessoa portadora de deficiência. Seja de que sexo for o deficiente físico, sendo alvo de lesão corporal, a pena de seu agressor é dilatada Aliás, a hipótese deveria esiar inserida era no arti­ go 61 do Código Penal, com o agravante genérica, para todos os cri­ mes cometidos contra pessoas poitadoras de necessidades especiais, e não só na hipótese de lesão corporal doméstica 7 3

U

n i d a d e d ò m i -s i i c a

*

Para o reconhecim ento da violência dom éstica preocupou-se o legislador em identificar seu cam po de abrangência Assim define unidade dom éstica (art 5.°, 1): “espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vinculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas” A expressão unidade dom éstica deve ser entendida no sentido de que a conduta foípraticada em razão dessa unidade da qual a vitima faz parte 6 A tendência é reconhecei que neste contexto estão incluídas as empregadas dom ésticas 7 Damásio de jesus faz algumas distinções: a denominada “diarista*, que trabalha apenas um, dois ou três dias por sem ana, não está protegida pela Lei em razão de sua pouca permanência no local de trabalho. Porém , a que trabalha durante a semana diariamente, mas não mora no em prego, a aplicação da Lei está condicionada à sua participação no ambiente familiar, ou seja, deve ser observado se ela é considerada por todos e por ela própria m em ­ bro da família. .Por fim, a que trabalha e mora na residência da família, desfrutando de uma convivência maior com todos, deve ser considej ada um de seus m em bros, merecendo ser receptora da especial tutela le g a l8 Não há com o excluir do conceito de unidade familiar a convivência decorrente da tutela ou cu ratela. Ainda que o tutor e o curador 6

Marcelo Yukio Misaka, Violência dom éstica e familiar con tra a m u lh e r..,

86 7

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violência doméstica, 3 0

8

Damásio de je s u s e H erm elino de Oliveira Santos, A em pregada dom éstica e a Lei “Maria da Penha"

ALGUNS CONCEITOS

'4 3

não tenham vínculo de parentesco com a tutelada ou curatelada, a entre eles peimite ser identificada com o um espaço de convi­ vência De um modo geral, existe alguma verticalização de poder nes­ sas relações, e a ocorrência de violência cabe ser qualificada como doméstica Aliás, foi introduzida no Código Penal uma circunstância majorante, para os casos em que a vítima seja portadora de alguma deficiência r e la ç ã o

Com o alerta Guilherme NuccL a m u lher agredida no âm bito da unidade doméstica deve fa z e r p a rte dessa rela çã o dom éstica N ão seria lógico que qu alq u er nntlhei; bastan d o estar na casa de alguém , onde há relação doméstica entre terceiros, se agredida fo sse, g era sse a a p lica çã o da ag rav an te trazida pela Lei Maria da Penha.10 7 4

F amília

Para o efeito de assegurar sua aplicação, a Lei Maria da Penha tenta definir família (art 5.°, II): “co munidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por lâcos naturais, por afi­ nidade ou por vontade expressa”. Pela primeira vez o legislador, de forma corajosa, define o que é família trazendo um conceito que corresponde ao formato atual dos vínculos afetivos. Fala em indivíduos, e não em um homem e uma . mulher Também não se limita a reconhecer como família a união cons­ tituída pelo casamento Aliás, não poderia fazê-lo até porque a Cons­ tituição Federal esgarçou o conceito de família e de forma exemplificativa refere-se ao casam ento, à união estável e à família monoparental, sem no entanto deixar ao desabrigo outros modelos familiares ao usar a expressão “entende-se também com o entidade familiar” (CF, art. 226, § 4 o). Assim , as famílias anaparentais (form adas entre irm ãos), as homoafetivas e as famílias paralelas (quando o hom em mantém duas fam ílias), igualmente estão albergadas no conceito constitucional de eat.idad&-fa.m iliar rn m Q .mprerftd.Qras da especial tutela do Estado. 9

O art 4 4 da Lei 11 3 4 0 /2 0 0 6 acrescen iou o § 11 ao art 1 2 9 do C P: Na hi­ pótese do § 9 ° desie artigo, a pena será aum entada de um terço se o crim e for com etid o con tia pessoa portadora de deficiência.

10

G uilherm e de Souza N ucci, Leis penais eprocessuais penais comentadas, 8 6 4

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

44

No conceito abrangente de família cunhado pela lei há que se inserir a chamada família mono pare ri tal, assim nominada a com uni­ dade formada por qualquer dos pais e seus descendentes CCF, art . 2 2 6 , § 4.°) Em face da expressão “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados”, é necessário buscar na lei civil a definição dos vínculos de par en tesco (C C.arts. I 5 9 1 , 1 592 e 1 . 5 9 3 ) 11 Essa expressão legal alcança igualmente a filiação socioafetiva, uma vez que o estado de filho afetivo laz com que as pessoas se sintam apa­ rentadas Nesse conceito, mister incluir também a infeliz expressão ‘filho de criação”. O reconhecim ento dá união homoaíetiva com o família é expres­ so, pois a l ei Maria da Penha incide independentemente da orienta­ ção sexual (an s. 2 °e 5 ", parágrafo ú n ico). Assim, lésbicas, travestis, transexuais e uansgêneros, que têm identidade feminma..e.s.tâq uando configurada a prática de algum dos delitos pre­ vistos na lei,.8 Sendo legal a posse e o uso da arma defogo pelo agressor, denun­ ciando a vítima à autoridade policial a violêticia e justificahclo a ne­ cessidade de desarm á-lo, pór temer pela própria vida, será instalado expediente a ser remetido ao juízo. Deferido o pedido e excluído o direito do ofensor m anter a posse dà arm a, oü sendo limitado o seü uso, deve-se com unicar a quem procedeu ao registro c concedeu a li­ cença: o Sistema Nacional de Armas (SINARM) e a Polícia Federal. Caso o agressor tenha direito ao uso'de arma cíe fogo, segundo o rol legal,9 o juiz com unicará ao respectivo órgão, corporação ou institui­ ção a restrição que impôs.. O superior imediato do agressor fica res­ ponsável pelo cum prim ento da determ inação judicial sob jpena de

6

Rogério Sanches Cunha e Ronaldò Batista P into, Viofêncirt í/omêsíica, 8 7

7

I_ei 1 0 .8 2 6 /2 0 0 3 , art; 3 o.

8

Lei 10 8 2 6 /2 0 0 3 arts. 1 2 , 1 4 e 1 6 '

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9

Lei 10 8 2 6 /2 0 0 3 , art 6 °

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AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

83

incorrer nos crimes de prevaricação10ou desobediência.11A restrição é válida para evitar tragédia maior. Se o marido agride a esposa, de modo a causar lesão corporal, se possuir arma de fogo, é possível que, no fu ­ turo, p ro g rid a p a r a o h o m icíd io .12 As medidas protetivas que obrigam o agressor não impedem a aplicação de outras, sempre que a segurança da ofendicla ou as circuns­ tâncias o exigirem. Deve o Ministério Público ser com unicado das providências tomadas (arts. 18, III, e 19, § I o), podendo requerer o que entender cabivel para a efetividade da tutela deferida,. 12.3

Q

u e p r o t e g e m a v ít i m a

As medidas protetivas de nrgpnrifl_à ofendida encontram -se pre­ vistas no artigo 2 3 da Lei Maria da Penha, O encaminhamento da ofendida e seus dependentes a um pro­ grama oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento pode ser determinado pelo juiz (art,. 2 3 , 1), ou pela autoridade policial (art. 11, III). C om o o Ministério Público tem direito de requisitar serviços públicos de segurança, não há com o descartar que tenha o direito de determinar o recolhimento da ofendida Nessa hipótese, a medida seria de cunho administrativo, Por ém, quando a providência parte do juiz, é salientado seu caráter jurisdicional,13 As demais medidas protetivas que visam a proteção da vítima são todas do âmbito das relações familiares: o afastamento do agressor do domicilio com um e a possibilidade de a ofendida e seus dependentes / serem reconduzidos ao lar Essas mediclas podem ser. requeridas atra\ vés de. medida cautelar intentadapela vítima (C PC..a.rL.888. VI) pe\ rante o TVDFM. Enquanto não instalados essesjuizaclos. as acões serào pro p os ta s n o lu íz o c í v õ C T r^ ã n do- s e de demanda de natureza Jürii3IcionàI7F"ação devé ser intentada mediante o atendimento de todos os requisitos legais postos ’;n o Código de Processo Civil, entre eles a necessidade de.a autora se fazer representar por advogado. '

10

CP, art 3 1 9 : Retardar ou deixar de praticar, indevidam ente, ato de ofício, ou p raticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentim en to pessoal.

11

CP, art 3 3 0 : D esobedecer a ordem legal de funcionário público.

12

Guilher m e deSouza N ucci, Leis penais eprocessuais penais comentadas, 8 7 9

13

M arcelo Lessa Bastos, Violência dom éstica e familiar con tra a mulher . , 5

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

84

N o entanto, com o nome de medida protetiva de urgência, possí­ vel que tais pedidos sejam formulados pela vítima quando do registro da ocorrência, pretensão que desencadeia o procedim ento a ser en­ viado a juízo pela autoridade policial (art 12,111) Quando requeridas perante a autoridade policial, é dispensável que a vitima esteja repre­ sentada por procurador. Enquanto não instalados osJVD FM s, o inci­ dente será encam inhado à Vara Criminal, ainda que se tratem de m a­ téria do âmbito do Diieito das Fam ílias. IJma vez concedida a liminar, o expediente é de ser enviado ã Vara Cível ou de Família. 12 4

S eparação

de

c o r p o s e p r o ib iç ã o d e c o n t a t o

Outra providência que cabe ser adotada é m anter o agressor dis­ tante da vítima, mediante medidas previstas nos procedim entos que obrigam o agressor (art 22. II), e nas que asseguram proteção á vítima (art 23, II, III e IV) Para garantir o íím da violência é possível a saída de qualquer deles da residência co m u m . Determinado o afastamento do ofensor do domicilio ou do local de convivência com a ofendida (art 22, II), ela e seus dependentes podem ser reconduzidos ao lar (art 23, II) Também pode ser autorizada a saída dá m ulher da resirL^n^ia-mmnm, prrjnírn dos direiIos relativos a bens. guarda de filhos e alimentos ( art. 23,111) A previsão justifica-se. Sendo casados os envolvidos, o afastamento com a chancela judicial, não caracteriza abandono do lar, a servir de fundamento para eventual ação de sepa: ração H Em qualquer das hipóteses, trata-se de decreto de separação de corpos (art 23, IV) d ecorren te de crim e e n ão âe outras qu estões de natiwezci exclu sivam en te civil i5 A separação de corpos pode ser deferida quer ofensor e vítima sejam casados, quer vivam em união estável. O Código de Processo Civil, entre as medidas cautelares prevê o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do c a s a l16 Mas o Código Civil admite a

14

C C .a r t 1 5 7 3

15

Guilherm e de Souza N ucci, L d s penais qp rocessti «is pen).. A vedação abrange diversas formas: telefone, caria, r.-mail e ic. — Flagrada a possibilidade de a segurança da vítima ser ameaçada, também pode, o juiz suspender ou restringir as visitas do agressor aos filhos ( art. 2 2 , I V ). A recom endação para que seja ouvida equipe de atendimento multidisciplinar bem revela a preocupação em preser­ var o vínculo de convivência entre pais e filhos No entanto, já que se está em sede de violência doméstica, havendo risco à integridade quer da ofendida, quer dos filhos, é impositivo que a suspensão das visitas seja defer ida em secle liminar Não é necessário que o parecer técnico anteceda a decisão judicial. Possibilidade que vem sendo admitida é 17

C C , art 1 5 6 2 : Antes de mover a ação de nulidade do casam ento, a de an u ­ lação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá leq ueier a parie, com provando sua necessidade, a separação de corp os, que ser á concedida pelo juiz com a possível brevidade

1.8

G uilherme de Souza N ucci, Leis penais eprocessttais penais comc/iíadas, 8 7 9

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

86

estabelecer um local para as visitas acontecerem de forma supervisio­ nada, e sem que haja contato do ofensor com a mulher. Ial possibili­ dade preserva a integridade física da vitima e não impede a convi­ vência do ofensor com os filhos Inclusive, a tendência é determ inar que as visitas se realizem em am biente terapêutico, para que o juiz possa contai com a colaboração do técnico que as acom panha para subsidiá-lo na hora de decidii o regime de visitações. Para Marcelo Lessa Bastos, as medidas previstas nos incisos I, II e III, a, b e c , do art 22 são cautelares de natureza penal. Daí conclui que: v in cu lad as à in fra çã o p en al cu ja a ç ã o s e ja de in iciativ a p ú blica, p a rece que só p od em se r requ eridas p elo M inistério Público, n ão p ela ofen L dida, até porque são m ed id as qu e o brig a m o agressor, n ão se destin an do, sim plesm en te à p ro teçã o d a o fen d id a Sendo assim , n ão está e la leg iti­ m ad a a requ erer tais m edidas, o que só p o d e ser fe it o p elo titu lar d a a ç ã o p en al, porque n ão f a t i a sen tido p o d e r ela p rom ov er a a ç ã o c a u t e la r e n ã o p o d e r p rom ov er a a ç ã o p r in cip a l.19 O equivoco de tal assertiva é evidente,. Não há com o reconhecer de natureza penal, por exem plo, a determinação do afastamento dó agressor do lar, Tanto o Código Civil (art. 1 5 6 2 ) com o o Código de Processo Civil (art. 8 8 8 , VI) prevêem a separação dè corpos no juízo cível como ações a serem propostas pela vítima. Ora, dispondo ela de legitimidade para buscar a cutela do direito por meio de ação a ser proposta no juízo cível, nada justifica obstacuHzar o exercício do di­ reito de pleitear o mesmo por meio de incidente çusciLaclo perante a autoridade policial. De qualquer modo, a lei expressam ente admite essa possibilidade e descabido tentai tirar-lhe a eficácia,. 12,5

O b r ig a ç ã o a l im e n t a r

Ainda que não se possa identificar com o medida pro te ti va a fixa­ ção de alimentos provisionais20 oü provisórios21 (art. 2 2 , V), trata-se de determinação que asseguiá à manfença da e n tid a d e familiar A dis­ tinção entie alimentos provisórios e provisionais bem demarcada na 19

Marcelo Lessa Bastos, Violência dom éstica e familiar cón tra a mulher... , 5.

20

CPC, art. 8 5 2

21

Lei 5 4 7 8 /1 9 6 8 - Lei de A lim entos.

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87

AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

lei não é respeitada pelajurispr udência, que usa indistintamente ambas as expressões 22 Dentro da realidade, ainda tão saliente nos dias de hoje, em que o varão é o provedor da família, a sua retirada do lar não pode desonerálo da obrigação de continuar provendo o sustento da vitima e dos fi­ lhos Com o a denúncia é de violência contra a mulher, sequer cabe perquirira necessidade da vitima para a fixação do encargo, se era o varão quem m antinha a família. A obrigação reveste-se de distinta natureza ISfão há como liberá-lo do encargo de provedor da família. Seria um prêmio. A vitima pode requerer alimentos pata ela e os fi­ lhos, ou mesmo só a favor da prole. Em relação à esposa e à com pa­ nheira, a obrigação alimentar decorre do dever de mútua assistência. F rente aos filhos, o dever de sustento situa-se no âmbito do poder fa­ miliar.23 Qs alimentos são devidos desde a data em que são fixados, e antecipadamente, pois de todo descabido aguardar o decurso do pra­ zo de um mês para que ocorra o p a g a m e n to 1 D,e um modo geral, a pretensão de alimentos quer provisórios, quer provisionais. é veiculada por meio de uma_acào. intentada pe­ rante o iuizo de família, estando a parte representada por advogado. Agora rlianie c\e episódio de violência familiar, a pretensão pode ser buscada pot meio da policia. O registro de ocorrência e o pedido de concessão de medida piotetiva de urgência leva a formação de expe­ diente a ser enviado ao juiz que apreciará o pedido, Mesmo que indeferida a pretensão em sede de medida protetiva de urgência, nada impede que o pedido seja veiculado por meio da ação de alimentos perante o juízo cível 12 6

M e d i d a s d e o r d e m p a t r im o n ia l

Prevê a lei a possibilidade da concessão de medidas protetivas de cunho eminentemente patrimonial: (art, 2 4 ,1 ) restituição de bens da ^nri»an qnaIV»fof-om tpsubtraídos pelo agressor; (art 24, 11) proibição temporária de compra, venda ou locação de bens com uns; 22

Maria Berenice Dias, M anual de direito das fam ílias, 4 3 8 .

23

CC, art.. 1 .6 9 4

24

Maria Berenice Dias, iVímiuaí de direito dasfam ílias, 4 3 9

,

A LEI MARIA DA PENHA NA jUSTIÇA

88

e (art 24, III) suspensão de procuração outorgada pela vítima. Tanto no casamento - a depender do regim e-com o na união estável25, os bens adquiridos durante o casamento pertencem ao par. É o que se costuma cham ar de “m ancom unhão", ou seja, propriedade comum de ambos. A_ excecão líca por conta do regime da separação convencional dos bens / 6 eleito pelos noivos por meio de pacLo antenupcial27 Sendo comuns os bens, a presunção é de que Lendo sido adquiridos durante o período de convívio são de propriedade de ambos Mas tal regra comporta exce­ ções, até no regime da com unhão universal de bens 2Ü No m omento em que é assegurado à vítima o direito de buscara restituição de seus bens, refere-se tanto aos bens particulares como aos que integram o acervo com um , pois a metade lhe pertence . Assim, se um bem com um é subtraído pelo varão que passa a deter sua posse com exclusividade, significa que houve a subtração da metade que pertence à mulher. Opressuposto para medidallll.lll.lprotetiva é que tenham ........ — U — 1--1r||.T-n--a11r^concessão _m___J___n_|r1nT_1__ 1_n_rda TTT1||.TT1r ..I.II.ILllLU.I_________ os bens sido subtr aídos poi quem a vítima mantêm um vínculo fami­ liar, Tal situação configura o delito de furto.29 A partir da vigência da Lei Maria da Penha, o varão que “subtrair” objetos da sua m ulher pra­ tica violência patrimonial (art. 7, IV ). Diante da nova definição de violência doméstica, que com preende a violência patrimonial, quan­ do a vítima é mulher e m antém com o autor da infração vínculo de natureza familiar, não se aplicam as imunidades absoluta ou relativa dos arts 1 8 13|) e 1 8 2 31 do Código Penal. Não mais chancelado o furto

25

CC , art J 725,

26

C C .arL 1 6 8 7

27

CC, art 1 6 3 9

28

CC , art 1 6 6 8

29

CP, art 155: Subtrair, para si ou para outrem , coisa alheia móvel

30

CP, art 181; Ê isento de pena quem com ete qualquer dos crim es previstos neste título, em piejuízo: I - do cônjuge, na con stân cia da sociedade co n ­ jugai; I I - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítim o ou ile­ gítim o, seja civil ou natural

31

C.P, art 182: Som ente se procede mediante representação, se o crim e pre­ visto neste título é com etido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialm ente separado; 11 - de irm ão, legítim o ou ilegítim o; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

A5 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

89 7

nas relações afetivas, cabe o processo e a condenação, sujeitando-se o réu ao agravamento da pena (CP, art 6 1 , I I ,/) Usada a expressão “subtrair”, justifica-se a medida com relação a bens móveis, expressão que consta na definição do crime de furto. Até porque, bens imóveis não são sujeitos a fu rto. A transferência se opera por meio do registro imobiliário. De outro lado, a venda de bem imóvel depende da concordância do cônjuge, não havendo possibili­ dade de o varão desfazer-se do patrim ônio imobilizado sem que a mulher assine a escritura Porém, no que diz com a união estável, ainda que a aquisição de bens durante sua constância gere estado de com unhão, o fato é que não há com o controlar a alienação do patrim ônio com um que hão estiver em nome de ambos. Adquirido imóvel durante a vigência da união, em nome de som ente um dos com panheiros, mesmo que pas­ se a pertencer a ambos, não há com o saber desta situação Não existe estado civil que identifique a condição de ordem familiar de quem vive em união estável Assim, o com panheiro que adquiriu o bem pode livremente aliená-lo, pois consta só no seu nome e o adquirente não tem com o saber que ele vive em união estável e o bem não lhe perten­ ce com exclusividade. Esta é mais uma hipótese em que possível a busca da medida protetiva, pois tal m anobra configura forma de subtração de bem da mulher. Não vendo o magistrado justificativa suficiente para conceder a restituição reclamada pela vítima, o juiz tem a faculdade (art 22, § 1 °) de determ inar tão só o arrolam entodos bens ou o protesto contra alie­ nação de bens, como forma de assegurar a higidez do patrimônio Desta forma evila a probabilidade de dano irreparável.. Não só a venda cabe ser vedada. Também a esposa ou companheir a têm o direito de se insurgirem contr a a com pra de bens Ainda que os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges ou companheiros passem a integrar o patrimônio com um , ó negócio pode ser ruinoso aos inte­ resses dela ou da família. Havendo este temor, quando do registro da ocorrência de violência dom éstica perante a autoridade policial, a mulher tem a possibilidade de requerer medida pr otetiva de urgência para que a compra do bem seja obstaculizada. Para a locação de bens com uns, não é necessário que o contrato seja firmado pelo casal Somente quando o prazo da locação for supe-

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A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

rior a 10 anos é necessária a vênia co n ju g al32 Assim, bem andou o legislador em concederá mulher a faculdade de buscar, em sede liminar e com o m edida protetiva de urgência, a proibição de o varão locar bens com u n s. Concedido o pedido pelo juiz, a locação vai depender de autorização judicial. Trata-se de pedido de suprimento do consenti­ m ento ( CPC. art. 1 1 ), a sei for mulado pelo agressor, mas não nos am os da medida protetiva. Mister que ingresse com procedimento autôno­ mo perante o j VDFM Não instalado este juízo, o pedido de autoriza­ ção judicial há de ser formulado na Vaia Cível ou de Família e não na Vara Criminal onde tramitou o pedido de medida que impediu a loca­ ção,. Claro que o deferimento do pedido vai levar em consideração as causas que ensejaram a suspensão do ato. A.proibição temporária de celebração de contxato.de com pra, venda ou locação do patrim ônio com um deve ser com unicada, ao. Cartório de Registro de Imóveis. Já a suspensão da procuração precisa ser informada ao Cartório de Notas. Hm todas as hipóteses, para que a decisão possa ser oponível a terceiros, é aconselhável também a co ­ m unicação ao Cartório de Registro de Títulos e D ocum entos,33 Talvez uma das mais.pxo^jdenciais medidas preAlsi.a^liaJ^eia.eja^ a possibilidade de o juiz suspender procurações outorgadas pela ofencEHãao (art.. 24, III), eisso em seH ellm inaFeno prazo d e 4 8 I II , ,1 , L agressor , T > , I horas após a vítima ter denunciado na policia episódio de violência. Ainda que a Lei fale em suspensão, a hipótese é de revogação do m an­ dato, até porque "suspensão da p ro cu ração ” é figura estranha no ordenamento jurídico. De qualquer m odo, seja suspensão, seja revo­ gação, o fato é que o agressor não mais poderá representar a vitima, hi i i

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A total confiança que as mulheres depositam em seus cônjuges ou companheiros as leva a autorizá-los a tratar “dos negócios” da fa­ mília. Para isso concedem procurações muitas vezes com plenos po­ deres, o que as coloca em situação dç absoluta dependência à vontade do varão que passa a ter a liberdade de fazer o que quiser. Diante de um episódio de violência, muitas vezes surge sentimento .de vingança do hom em , que pode levá-lo a tentar desviar patrim ônio, utilizandose de tais procurações. Mister que haja a possibilidade de medida ur­ gente que im peça tal agir. Assim, ao invés de revogar a procuração. o 32

Lei 8 2 4 5 /1 9 9 1 - Lei do Inquilinato, art 3 o

33

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violência doméstica', 105.:

1

-

-

-

91

AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA

y

pode sujeitá-la a algum risco, pois é necessár io dai c iência ao man­ datário, melhor mesmo que essa revogação ocon a por meio do juiz, em expediente que teve início perante a autoridade policial. que

Esta possibilidade de revogar estende-se também ao mandato judicial conferido ao varão, na hipótese de ser ele advogado De outro lado, não há com o impedir o uso do mesmo expediente para revogar procuração outorgada a advogado ligado ao agressor quando a con ­ cessão do mandato tenha decorr ido desta condição. A exigência de caução para garantir posterior pagamento de in^ denização (art 2 4 , IV), tem nítido caráter cautelar, até por determinar depósito judicial de bens e valores Trata-se de medida acautelatória, para garantir a satisfação de direito que venha a ser reconhecido em demanda judicial a ser proposta pela vítima . Aqui cabe a possibilida­ de de o magistrado deferir a medida por determinado prazo, ao m e­ nos até que a vítima intente a ação Descabe perrhanecerem bens ou valores caucionados indefinidamente sem que a vítima busque a in­ denização que a caução vem assegur ar. Todas estas são medidas com natureza extrapenal,34 que.podem ser íormuladas perante a autoridade policial quando do registro cia ocorrência Desencadeiam o procedim ento de medida protetiva de urgência a ser enviado a juízo (art. 12, III) Essas mesmas pretensões podem ser veiculadas por meio cias ações cautelares de seqüestro,35 busca e apreensão,36 a n d a m e n to de bens,37 ou mediante outras m e­ didas provisionais.38 Ainda que se tratem de ações cíveis, com o a causa de pedir é a ocorrência de violência doméstica, devem ser propostas perante o JV D FM , Nas com arcas em que esses juizados não estiverem instalados essas ações devem ser propostas pela vitima 110 juizo cível ou de família e não na Vara Criminal. Afirma Marcelo Lessa Bastos que a ofendicla não tem ca p a cid a d e p o stu la cio n a l p a r a p e d ir d iretam en te a o J u iz a a p lic a ç ã o das m edidas protetivas d e urgên cia com n atu reza cautelar, em bo ra seja a única legiti­ m ad a ca so se tratem de cau telares p en ais vincu ladas a crim e de a çã o pen al 34

Marcelo Lessa Bastos, Violência dom éstica e familiar con tra a m ulher

35

C PC , art. 8 2 2

36

CPC, art 8 3 9

.

37

CPC, art 8 5 5

-

38

CPC, art 8 8 8 .

;

,5

92

A LEI MARiA DA PENHA NA JUSTIÇA

d e in iciativ a p riv a d a ou cau telares e x t r a p e n a is 29 Esta assertiva merece reparos. Perante a autoridade policial, independentemente da natu­ reza do cr ime com etido peio agressor, a vítima pode com parecer sozi­ nha e pedir providências, que serão enviadas a juízo com o medida protetiva de urgência. Aqui também, rejeitada qualquer das pretensões foimuladas por meio do procedim ento policial, é possível que a vítima busque atra­ vés da ju risd ição cível os m esm os direitos por m eio das medidas cautelares 12.7 E xecução Para assegurar a aplicação das medidas protetivas que obrigam o agressor, admite a L;ei Maria da Penha a possibilidade de aplicação das m edida5TJrggT5tasTTDiu ipu í e iTOS'ggTT 5 . 0.do art'. "4b 1. cto Código7cle Processo Civil (art 2 2 , § 4 ,ü).. As regras para o cum prim ento das obrigações de fazer ou não lazer foiam transpostas para o âmbito da vio­ lência doméstica Trata-se de tutela inibitória. que se destina a im pe­ dir, de forma imediata e definitiva, a violação a um direito A multa. por tempo de atraso é m ais um a a ltern ativ a p a ra a efetividade, d a p ro ­ cesso, com natu reza ju ríd ica dc ex ecu ção in d ireta .10Ajnulta diária pode ser imposta pelo juiz independentemente de pp-dirlo da víríma. Também lhe é facultado modificar o .valor ou sua periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva O aumento da multa se justifica, pois destinada a forçar o devedor a cumprir a obrigação. Mas, com o bem refere o casal Nery, a dim inuição da multa é injustificável, porqu e não é c/estinnda a fa z e r com que o de\>edor a pague, m as que a não pag u e e cum pra a obrig ação na fo r m a esp ecifica 41 Oj.uiz pode proceder à substituição de umas medidas por outras, bem com o adotar novas providências para garantir a segurança da ofendida, dos seus familiares e de seu patrimônio (art 3.9, § 2 o). Tais mudanças podem ser tomadas de ofício, a requerimento do Mi­ nistério Público ou da ofendida (art. 19 e § 3.°). 39

Marcelo Lessa Bastos, Violência dom éstica e familiar contra a m u lh e r. , 5 -6

40

Nelson Nery Ju n ior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cóí/igo cie Processo C i­ vil

41

,5 8 8 .

Idem, 5 8 8

13

Garantia do trabalho SUMÁRIO: 1.3 1 Introdução - 13 2 No serviço pubiico —13 3 Na iniciativa privada

13.1

In t r o d u ç ã o

O ca rá te r p roietivo da nova legislação assegurou à m ulher vitimizacla urti punhado de garantias Cercou-a de cuidados sem des­ cuidar da necessidade que ela tem de prover o próprio sustento. Para isso precisa continuar trabalhando, Quando do rompimento do vín­ culo familiar, jfór episódio de violência doméstica, no mais das vezes deixa a vítima de contar com o auxílio do varão que, de um modo geral, é o provedor da família. Por isso é bem-vinda a absoluta novidade trazida pela 1 eí*Maria da Penha ao assegurar a preservação do vínculo íat\oral da mulher vítima da violência dom éstica, trabalhe ela no ser­ viço público ou nà iniciativa privada É .garantida prioridade de rem a ç w ,à..Í,UIKimiánn.p,úblic a (arL,.9 .°, § 2 .M ) .c n ia iu iL e n çã o ^ v ín cijilo trabalhistajpor até seis mes.es (art. 9.°. $2.°JLe. 11). sem p fe^ ue^ tais providências se fizerem necessárias para preservar sua integrida­ de física e psíquica. Recebendo q.,miz o pedideurte.medida protetiva de nrgênci.a_QU o ipqnérirn policial, ou ainda qualquer demanda intentada pela víti­ ma ou pelo Ministério Público, vendo_a_neçe_ssidade de afastá-la do local de trabalho para garantir sua integridade física ou psíquica, ele impõe a m anutenção da relação em pregatíciá. Sequer é necessário qúè o pedido seja formulado Basta que o magistrado autorize o afastamento da vítima de sua residência e determine seu ahrigamento em cásá de passagem Às claras qtte, para não ser descoberta pelo agressor, não poderá continuar trabalhando, pois com isso é fácil o agressor desco­ brir seu paradeiro, basta segui-la na saída do serviço

94

A LEI MARIA DA PENHA NA jUSTIÇA

13 2

No

SERVIÇO PÚBLICO

Quando se tratar de funcionad a pública o acesso prioritário à remoção é assegurado pelo juiz a requerimento cia parte ou do M in i~ térip Público. A iniciativa pode ser de ofício, contanto qnp a pia nãosp optonha a vítima,. A possibilidade de ser concedido este direito não se limita ao procedím ento em que há a solicitação de medidas protetivas Também ao receber o inquérito policial ou durante a.instrução do processo crime, pode ser assegurado o direito à rem oção, contanto que reconheça o juiz sua necessidade Como sustenta Sérgio Ricardo de Souza através de uma interpre­ tação sistemática e valorativa do sistema jurídico, onde a garantia da dignidade da servidora se sobrepõe ao interesse da adm inistração, justifica-se a determ inação de sua rem oção independente mesmo da existência de cargo vago.1 Dai o alerta de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto: Talvez tivesse andado m elhor o legislador, se cogitasse da possibilidade de ser determ inado o afastam ento da ser vidora, sendo ela colocada em disponibilidade ou à disposição de outro órgão público,2 A medida abrange todos os entes públicos das esferas federais. estaduais e municipais. Ainda assim o juízo com petente é a justiça estadual. A decisão caKeaos luizados de Violência Doméstica é Fam i­ liar contra a Mulher - IVDFM. Enquanto estes não forem criados se­ rão apreciados pelas Varas Criminais. A medida pode ser concedida nos incidentes das medidas protetivas ou durante a ação p en al O mesmo direito à rem oção pode ser assegurado na jurisdição cível, que permanece com a com petência das ações de família envolvendo vio­ lência doméstica Assim, por exemplo, em demanda de separação de corpos, cujo fundamento é violência doméstica, se a vítima pede,para se afastar do lar com um e pretende mudar de cidade, para resguardar sua inte.gridade física, é imposilivo que lhe seja assegurado o direito a ser transferida Reconhecida a necessidade de a vítima ser afastada de seu traba­ lho, a decisão que solicita a rem oção prioritária p rnmnnirfidn-^pln

1

Sérgio Ricardo de Souza, ComaUürios ã Lei de Combate à Víofêíicm. /.:v60.

2

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinio, Violência doméstica, 5 2

95

GARANTiA DO TRABALHO

r

j u i z à adm inistração pública. Descumprida a determinação o agente

público quei da administração direta, quer da indireta, responde pelo crime de desobediência..3 Nada impede que a vitima pleiteie esse beneficio em sede admi­ nistrativa, com provando os episódios de violência. Inaceito o pedi­ do, pode sei buscada a via judicial. Quando for caso de funcionária municipal ou estadual, a transferência somente é possível no âmbito territorial da correlata unidade federativa.4 13.3

N a INICIATIVA PRIVADA

-

Reconhecendo o magistrado, de oficio, a requerimento da parte oiydo Ministério Público a necessidade de a vítima manter-se afas.tada do trabalho, com unica a decisão à empresa empregar! ora; que trm_a obrigação de cum prir a determinação judicial. A com p etên cia para decidir sobre a m anutenção do vinculo empregatício à vítima de violência doméstica é do JVDFM.. Enquanto não criados, a providência cabe ao juiz criminal. No aguardo da insta­ lação dos juizados especializados, peisiste o juízo de família com com ­ petência para apreciar as demandas que têm com o causa de pedir a violência doméstica. Assim, intentada a ação, com o pedido de garan­ tia de ordem trabalhista, o juiz da Vara de Família é o com petente para a concessão da medida Sergio Pinto Martins, sustenta que a com pe­ tência deveria ser dajustiça do Irabalho, por força da previsão do inciso I do art. 114 da Constituição FederaL Se a qu estão diz respeito a o tra ­ b alh o e a o a fa sta m en to do trabalh o, com peten te deve ser o ju iz do tra b a ­ lho p a ra d eterm in a r o afastam en to e n ão o c r im in a l5 Sem razão, como se trata de litígio estranho à relação de emprego, a com petência não pode ser da justiça trabalhista A eventual inobservância ou desconsidetação do empregador pode acarretai a imposição das penas relativas ao descumprimento de ordem judicial, a ser postulada perante o mesmo juízo do qual ema­ 3

CP, art 3 3 0 : D esobedecer a ordem legal de funcionário püblico

4

Pedro Rui da Fo n to u ra Porto, A notações preliminares à Lei 11 3 4 0 /2 0 0 6 e suas repercussões . ,

;j

5

Sergio Pinto M artins, M anutenção do con trato de trabalho em razão de violência dom éstica, 4

A LEI MARIA DA PENHA NA IUSTIÇA

96

nou a determ inação.6 Também o responsável pela empresa responde r r irniniilmpni e. pois seu agir configura crim e de desobediêhcia. Na hipótese de a vítima ser demitida depois de o em pregador ter recebido a com u n icação do juiz, fica sujeito a reclam atória trabalhista com pedido de reintegração e restabelecimento do vínculo rom pido.7 A I^ei Maria da Penha não faz referência ao pagamento do salário e nem à natureza do licenciam ento. O afastamento do.trabalhojjor

deie]niinacãoiudíciainã^^j3.c^mü^lies^.ah'ada,naX"õnsoIidacão,das. LeTFcfõ' Trabaljio. Não há previsão de ser o empregador obrigado a “proceder ao pagamento nos termos do contrato de trabalhp Também não se encontra entre as hipóteses de que a ausência do empregado nãó é considerada falta ao serviço (CLT, arts. 131 e 4 7 4 ) Assim, cabe questionar se o afastamento determinado judicialmente é de suspen­ são ou interrupção do vínculo trabalhista. Caso sé trate de suspensão rlih-rontrato de trabalho, sofre a mulher grave conseqüência em sua situação, pois deixará de ieceber salário quando, não taras vezes, já se encontra privada do auxílio do marido ou com panheiro agressor8 De outro lado, não há como considerar que ocorre interrupção do contrato de trabalho, o que oneraria sobremodo o empregador que seria obrigado a pagar o salário da empregada, sem que possa contar com a respectiva contraprestação, pelo prazo de até seis meses. Aliás, terá de pagar duas vezes: Em prol da empregada afastada e em favor daquela que a substituiu.9 A tendência é considerai cmc se tiata da^ hipót ese de hcenca não rem unerada. Se n^íT/Iíra/ingação de p a g a r s a ­ lários, é p er ío d o de*súspensâo dos cjeÁtos do co n tra io de tra b a lh o 10 Em face da regra da comutatividade das prestações, som ente por expressa previsão legal ou convencional poderia ser exigida a contraprestação salarial, sem a prestação de serviços 11C om o o leg isla d or n ão f e z distin­ 6

Maria do Perpetuo Socorro W anderíey dc Castro, A Lei Maria da Penha e o con trato de trabalho, 4

7

Pedro Rui da Fo n to u ra P orto, A notações prelim inares à Lei 11 3 4 0 /2 0 0 6 e suas repercussões.

8

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violência domcstícíi. 53

9

Idem, 5*1

10

Sergio Pinto M artins, M anutenção do co n trato de trabalho em razão de violência dom éstica, 4

11

Maria do Perpétuo S ocorro W anderíey de C astro A Lei Maria da Penha e o con trato de trabalho, 4

GARANTIA DO TRABALHO

9r7

ção, o intérprete n ão p o d e qu erer v er na lei d eterm in a çã o no sentido de m an d ar p a g a r s a lá rio s 12 Esta é a orientação que vem encontrando cada .vez mais.adepios. mas,..às claras, não a tende, aos .propósitos da LeiMaria.da Penha^Mantido o vínculo laborai, mas não percebendo salário, não pode arranjar outro trabalho e nem pleitear auxílio-desemprego Assim, ou cai na econom ia inform al ou terá com prom etida a própria subsistência. Com o há previsão legal autorizando o afastamento, que decorre de determ inação judicial, a ausência não pode ser considerada falta ao trabalho ou abandono do emprego. A solução mais adequada é a sugerida por Rogério Sanches Cunha e. Ronaldo Batista Pinto: A sus­ pensão do contrato de trabalho, no qual a mulher teria mantido seu vínculo empregatício, porém não recebendo salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário, a exemplo do que ocorre na licença gestante e na ausência do empregado por acidente cio trabalho.13 De qualquer forma, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à sua categoria (CLT, art. 471)., Igualmente, o período de ausência não tem qualquer reflexo nem para o cálculo da proporção do período de fe­ r i a s , e nem para fins de incidência do FGTS e contribuição previdenciária, Cabe aten tar que determ ina a lei a p reservação do vínculo empregatício O objetiv o d a n orm a e n ão rescin dir o con trato d e tra b a ­ lho. É m an tê-lo 15 A garantia é assegurar a vigência cio contrato duran­ te o afastamento e não depois deste p eríodo, A qu estão não e de m an ter o vinculo de em prego depois dos seis meses, mas de o contrato cie trab alh o n ão p o d er ser rescin dido nos Seis m eses de afastam en to 16

12

Sergio Pinto M artins, M anutenção do con trato dc trabalho em íazão de violência dom éstica, 4

13

Rogério Sanchcs Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Vioíêiiria doméstica, 54

14

Maria do Perpétuo Socorro W anderley de Castro, A Lei Maria da Penha e o con trato de trab alh o.

15

Sergio Pinto M artins, M anutenção do con traio de trabalho em razão dc violência dom éstica, 4

16

Id em, 4

14

Dos delitos e das penas SUMÁRIO: 14.1 O que muclou - 1 4 ,2 Alterações nò Código Pe­ nal: 14.2.1 Um a nova agravante; 1 4 2 .2 Lesão corporal qualifica­ da; 14,..?,3 Mais uma m a jo ra n te - 1 4.3 Prisão preventiva - 1 4 ,4 . Cornparecim ento a program a de recu peração e reed u cação - 1 4 5 ■ Cesta básica - 1 4 6 Sursis

14,1

..

O QUE MUDOU

A Lei Maria da Penha - mais do que uma lei - , é um verdadeiro estatuto: criou um microssistema visando coibir a violência domésti­ ca Precioso estatuto, não som ente de caráter repressivo, mas, sobre­ tudo, preventivo e assistencial,1 Nítido seu colorido cie natureza cri­ minal, ao tratai com mais rigor as infrações cometidas contra a mulher, no âmbito da família, na unidade dom éstica, ou em qualquer relação ínLima de afeto. Paraj3len d cr aos seiisiirapósitos. foram introduzidas Execucão^Penal. Porém , não h o.uve a previsão de novos tipos-uemis, limi tando -^t^legis]^do^aAnsei’i-r4Tiais.umj4graTOn tg: u m a m aioranle e a alterar a pena do clelito cie lesõesj:orpqrais. Também foi admitida m ais uma hipótese de prisão preventiva .além cie ter sid a.D,eimiticla.a. imposição ao agressor, em caráter obrigatório, do com paiecim entoa programa cie recupera cã o^c reeducação^ 14 2

A\ lt er a ç õ es -----: --

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As mudanças levadas a efeito na legislação infiaconstitucional foram de pec[uena m onta No C ódigo Penal, limitou-se o legislador a

1

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violência doméstica, 20.

DOS DELITOS E DAS PENAS

Ç9

mais uma circunstância agravante quando o agente se de relações dom ésticas, cie coabitação ou hospitalidade.Quanto ao delito de lesões corporais, cometido em decorrência cio relacionamento familiar, houve o aumento cia pena máxima e a dimirj.Tiicão cla pena m ínim a.3 Também foi estabelecida uma majorante q u a n d o a vitima da violência doméstica é portadora de alguma defi­ ciência.4 acrescem ar p r e v a le c e

14. 2 1 Uma nova ag ra v a n te Seja qual for o delito com etido, aproveitando-se o infrator das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade a pena será agravada. Esta circunstância agravante já existia (CP, art, 6 1 ): “São circunstâncias que sempre agravam a pena: ( , ) II - ter o agente co­ metido o crime: ( ...) / ) c o pa abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”. A Lei Maria da Penha acrescentou à parte final deste dispositivo mais uma hipótese: com violência contra a m ulher na forma da lei específica”. Dessa maneira, o dispositivo passou a ter a seguinte redação: “São cir­ cunstâncias que sempre agravam a pena, quando não-constituem.ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crim e: f ) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”. Assim, passou a haver mais uma causa de agravamento da pena: quando algum delito é praticado com violência dom éstica Claro que, 2

O art 4 3 acrescentou na alínea/ do II do ari, 61 do C P: São circunstâncias que sem pre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o cri­ m e: ( ) II - ter o agente com etido o crim e: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações dom ésticas, de coabitação ou de hospitalida­ de, ou com violência con tra a m ulher na form a da lei específica

3

O art 4 4 deu nova redação ao art 1 2 9 , § 9 °, do C'P: Sc a lesão for praticada con tra ascendente, d escendente, irm ão, cônjuge ou com panheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações dom ésticas, de coabitação ou de. hospitalidade: Pena - detenção, de três meses a três anos

4

O art. 4 4 acrescentou o § 11 ao ait 1 2 9 do CP: Na hipótese do § 9 " deste artigo, a pena será aum entada de um terço se o crim e for com etido contra pessoa portadora de deficiência.

A LEI MARi

100

DA PENHA NA JUSTIÇA

se o crim e for o cie lesão corporal, não incide a agravante, uma vez que esta circunstância já qualifica o delilo (CP, art 129, § 9 ° ) , e não pode haver dupla apenação pela prática do mesmo fato. 14 2 2 L esã o co rp o ra l qu a lifica d a O crime cie violência doméstica, com o forma qualificada do de­ lito de lesões corporais, foi inserido no C ódigo Penal em 2 0 0 4 ,3quando foi acrescentado o § 9 ° ao art 129 do CP: “Se a lesão for praticada rnn ira ascendente, descendente, irm ão, cônjuge ou com panheiro, ou c om quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o a gente das relações domésticas, dé coabitação ou de hospitalidade,”. O texto não foi alterado pela Lei Maria da Penha., Permaneceu sendo um crime sujeito a pena de detenção, a ser cum prida em regime semiaberto ou aberto.6 Houve somente mudança dos limites mínimo e m áxim o de du­ ração cia pena. Antes a pena era de seis meses a um ano.. Agora é de três meses a três anos. Ainda que a proposta da lei seja tratar a violência dom éstica mais severamente, estranhíssima7 a opção do legislador ao reduzir a pena mínima à metade A exp licação para o.aumenLo da pena m áxim a é facilm ente identificada, pois com isso está vedada a possibilidade de transação, com posição de danos ^suspensão condicional do processo ^Essas benesses só são cabíveis para infrações penais com pena m áxim a su­ perior a dois anos, Talvez o legislador nem precisasse tê-lo feito, já que o art, 41 afasta a aplicação da Lei cios Juizados Especiais B Ainda ciue a Lei Maria da Penha tenha vindo em benefício da m ulher, o delito de lesãocorporal qualificado piHn violência dnmrsí.lca aplica-s.ejTidcp.md.cntÇ.in.eni.ejc1o sexo do olexidido, podendo ter com o vítima um homem ou uma mulher. O Código Penal, da forma com o está redigido, n ão faz distinção quanto à identidade de gênero 5

Lei 10 8 8 6 /2 0 0 4

6

Art. 3 3 do CP: As pena de réelusão deve ser cum prida em .regim e fechado, sem i-aberto ou aberto A de delençÈio, em regim e sem i-aberto, ou ab en o, salvo necessidade de transferência a regime fechado

,

•

7

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violãxcia doméstica, 140

8

Idem, 140

DOS DELITOS E DAS PENAS

101

da vítima Basta o fato de a agressão decorrer do vínculo familiar en­ tre tido entre agressor e vítima para configurar-se o delito Como hou­ ve aumento da pena m áxim a, escapou da vigência da Lei dos juizados Especiais, pois os institutos despenalizadores têm por limite máximo a pena de 2 anos (l e i 9 0 9 9 /1 9 9 5 , art 6 1 ). Configurada violência doméstica (C-P, art. 129, § 9 o), quando a vítima é um homem, ainda que não se aplique a Lei Maria da Penha, o agressor não laz ius a ne­ nhuma benesse da Lei dos luizadosJEspeciais em face da pena m áxi­ ma atribuída ao delito: 3 anos.9 r^L p Q r U] Mesmo que não tenha havido alter ação no texto descritivo do tipo penal, dilatou-se seu campo de incidência . 0 con mj^de.j^J,açãQ-xl&méstica foi ampliado. Identificadas com o domésticas as relações existentes não só no âmbito da família, mas também da unidade dom ésti­ ca e das relações íntimas de afeto, a expressão “relações dom ésticas” referidas na lei penal, albergam todas as formas de família trazidas pela nova Lei.. 1 4 . 2 3 M ais um a m ajoran te O maior rigor à prática dos delitos no âmbito das relações fami­ liares atentou também à condição da vítima. Com a inclusão de ura parágrafo ao art 1 2 9 do C.P,10 passou a ser mais severamente apenado q iie m j3 n .U Íça l^ je s,^ o ^ Nessa hipótese a pena é aumentada de um terço. Que ninguém sustente que a m ajoran te incide, ap en as, qu an d o a p essoa p o rta d o ra d e d eficiên ­ cia é do sex o fem in in o.11 A preocupação do legislador em aproveitar a lei que protege a mulher para alcançar as vítimas portadoras de necessidades especiais poderia ter ido além: ao invés de prever esta circunstância com o majorante do delito de lesão corporal, deveria inseri-la entre as agra­ vantes genéricas elencadas no art. 62 do Código Penal Seria a forma de assegurar proteção especial a quem tem necessidades especiais 9

Idcm, 141.

10

CP, an 1 2 9 , § 11: Na hipótese do § 9 ° deste artigo, a pena será aum entada de um terço se o crim e for com etido contra pessoa p ortadora dc deficiên­ cia

11

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Baiista Pinto, Violência doméstica, 1 4 3

A LEI MARIA DA PENHA NA jUSTIÇA

102

14.3

P r is ã o

p r e v e n t iv a

As alterações alcançaram também o Estatuto Processual Penal. Foi criada mais uma possibilidade de prisão preventiva, com o acrés­ cimo do inciso IV ao art 313 do CPP: “Se o crim e envolver violência doméstica e familiar contra a mulher , nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência” . N ão sc trata d c um a n ova esp écie dc p risão preventiva e, sim , d a v elh a p risã o preven­ tiv a } previstcu w s arts. 3 1 1 a 3 1 6 do C ódigo d e P rocesso P enal, ch am ad a à a p lic a ç ã o nas in fra çõ es pen ais decorren tes de v io lên cia d o m éstica e fa m ilia r con tra a m ulher.12 A prisão pode ser determinada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução crim inal, de ofício pelo ju iz. a requerimento do M inistério Público ou mediante representação da autoridade polir ciai (art 20). O,juiz pode revogá-la ou decretá-la novamente a oualquer tempo, sobrevindo razões que justifiquem o encarceram ento do ofensor (art, 20, parágrafo único) Tal disposição, aliás, já constava no art. 3 1 6 ° do Código de Processo Penal A inovação é bem-vinda, pois vem atender às hipóteses em que a prisão em flagrante não é cabível. Cabe trazer o exem plo de jaym e Walmei de Freitas: o marido agride violentam ente a esposá, que leva a n otitia cn m in is à autoridade policial O juiz determina seu afasta­ mento do lar conjugal Como a decisão judicial é posterior áo fato, não se admite a custódia em flagrante.H igualm ente, uma vez afastado do lar, se o varão retorn ai, descum prindo a execu ção da medida protetiva de urgência, admite-se sua prisão preventiva.13 A resistência à novidade vem de Marcelo Lessa Bastos, ao dizer que se trata do jperiailum Iií?er£a£is. Afirma serem aplicáveis todos os dispositivos que regem a prisão preventiva. Ele limita a possibilidade do decreto da prisão preventiva tão som ente aos crim es dolosos (CPP, 12

M arcelo Lessa Bastos,Violência dom éstica e fam iliar con tra a m u lh e r. 6 . .

13

CP, art 3 1 6 : O ju izp o d eiá revogar a prisão preventiva se, no c o rrer do p ro­ cesso , verificar a íalta de m otivo para que sub sista, bem co m o de novo decretá-ia, se sobrevierem razões que a justifiquem .

14

Jay m e W alm er de Freitas, Im pressões objetivas sob re a lei de violência d om éstica

15

Idem

•

DOS DELITOS E DAS PENAS

103

art 3 1 3 ) e considera indispensável a presença dos motivos deter­ m in a n te s da prisão (CPP, art. 3 1 2 ): a) garantia da ordem pública; b) da ordem econôm ica; c) conveniência da instrução criminal; ou d) necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal.16 Também sustenta o mesmo autor que deve haver a prova da exis­ tência do crime e indícios suficientes da autoria, caracterizando o/umus boni j i t r i s 17 Chega a alegar que não cabe a decretação da prisão pre­ ventiva antes do oferecimento da denúncia ou queixa, sob alegação de que, umti v ez p resen tes os ‘indícios su ficien tes'p ara a d ecreta ção d a prisão, tam bém o são suficientes p a r a ingressar com a a çã o p e n a l . 1 8 Outro fundamento de sua resistência: se a p risã o é n ecessária antes d a exis­ tência d a a ç ã o p en al a p risã o cab ív el é a tem p orária, regida p e la L ei n 7 .960/1989 19 E conclui: a prisão preventiva é a ultim a ratio, ou seja, em não sendo suficientes as medidas protetivas para proteger a vítiírn, recorre-se à prisão;20 Ora, exigir a presença de todos os pressupostos legais que já se encontravam na lei afastaria qualquer justificativa para a nova hipó­ tese de prisão preventiva, tor nando despicienda a alteração levada a efeito pela Lei Maria da Penha. Basta a necessidade de assegurar a efi­ cácia das medidas protetivas de urgência, se estas, por si só, se revela­ rem ineficazes para a tutela da mulher, para que o juiz decrete a prisão preventiva do agressor. Há quem sustente inclusjy.e a inconst iuicional idade da no.ya.hL~. pótese de decreto de prisão preventiva co m o /o rm ad e gargnti.ra eXe~ cução de medida protetiva de jndgjj^çiyjl^Porém ., a possibilidade de aprisionamento decorre, exatamenjte.da violência dom éstica. Sua prá­ tica é que autoriza a concessão da medida protetiva e, para garantir o seu cum prim ento, cabe a prisão preventiva,. Esta, portanto, não se li­ mita ao âmbito criminal, Não condicionado o decreto de prisão, não se justifica a cautela preconizada por Guilherme de Souza Nucci de 16

M arcelo Lessa Bastos, Violência dom éstica e familiar contra a m ulher. , 6

17

Idem, 6

18

Idem , 7

19.

Idem, 7

20

Idem , 7

21

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violência doméstica, 8 2

.

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

104

não se permitir que o réu fique preventivamente detido pot mais tem ­ po do que a pena futura a sei aplicada.22 I P orém , não há com o deixar de con cord ar com Eduardo Luiz 'Santos Cabette: O d isp o sitiv o é p ro v id en cia l, con stitu in d o -se cm um Uitifíssimo instrumento p a r a torn ar efetiv as as m edidas de p ro teçã o p re­ con iz a d a s p ela n ovel leg isla çã o N ão houvesse essa m o d ifica çã o , a m a io ­ ria dos casos de v iolên cia d om éstica e fa m ilia r con tra a m u lh er fi c a r i a p riv ad a do instrum ento coercitivo d a p risão preventiva p o r a u sên c ia dc su sten tação nos m otivos elcn cad os no art 312, CPP, trad icio n alm en te e .nos casos de cabim en to arro la d o s no art 313, C PP23 Cabe trazer também as palavras de Rodrigo da Silva Perez A raú­ jo: P ois bem , a p ris ã o cau telar cio ag ressor é, sem dúvida, g a r a n tia d o d ireito fu n d a m en ta l da m u lh er v itim ad a èm su a in teg rid ad e ~ im p lícita a o direi to fu n d am en tal ci vid a E n ão há reprovação que se p ossa f a z e r p o r se esta r a com p rim ir o d ireito a liberd ad e do agente. A o p çã o d o L e g is la ­ d o r é v o z le g ítim a do interesse p ú b lico e do povo, de qu e em a n a o P odei; e, p ortan to, deve p rep on d erarr' m éstica com o uma violação aos direitos humanos, obriga a aplaudir a, iniciai ' .................... 14 .4

C o MI’A R!:CIM E N TO

A PROGRAMA DE R EC U PER A Ç Ã O E R EED U C A Ç Ã O

Salutar a alteração levada a efeito na Lei de Execução Penal, acres­ centando um parágrafo único ao art 1 5 2 .25 Entre as penas restritivas de direito elencadas no Código Penal, uma delas é à limitação de fim

22

G u ilh erm e d c S ouza N u c c i, /.cisp tíin is cpraccss[imsp*mm u sr

13

Lei 10 0 3 4 /2 0 0 0 , aU 1 O preso em flagrante deliLo, o indiciado em in­ quérito policial, aquele que pi aü ca infração penal de m en or gravidade (a n 6 1 , caput e parágiafo único do art. 6 9 da Lei 9..099, de 26 de setenibro.de 1 9 9 5 ), assim co m o aqueles con tra os quais ienha sido expedido m andado de prisão judicial, desde que não identificados d v ilm cn te, serão subm eti­ dos ã identilicação crim inal, inclusive pelo processo daliioscopico e foto­ gráfico

14.

Lei 10 0 5 4 /2 0 0 0 , aii 3 °: O d vilm cn te identificado por d ocum ento origi­ nal não será subm etido à identificação ci iminal, exceto quando: 1- estiver indiciado ou acusado pela prática de h om icídio doloso, crim es con tra o patrim ônio praticados m ediante violência ou grave am eaça, crim e de receptação qualificada, crim es contra a liberdade sexual ou crim e de falsifi­ cação de docum ento público; il - houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do docum ento de identidade; 111~ o estado de conservação ou a distância temporal da expedição dc d ocu m en to apresentado im possi­ bilite a com p leta identificação dos caracteres essenciais; IV - co n star de registros policiais o uso de outros nom es ou diferentes qualificações; V houver registro de extravio do docum ento dc identidade; VI - o indiciado ou acusado não com provar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil.

35

Lei 9 0 3 4 /1 9 9 5 , art. 5 A identificação crim inal de pessoas envolvidas com a ação praticada p or organizações crim inosas será realizada independen­ tem ente da identificação civil.

PROVIDÊNCIAS POLICIAIS

13 3

ciarclomestica, a identificação criminal deve ocorrer sempre, mesmo que não exista dúvida sobre a identidade do indiciado . Não é estabe­ lecido qualquer requisito ou condição que limite ou afaste a necessi­ dade de o agressor subm eter-se à identificação criminal. Há quem sustente a não razoabilidade dessa determ inação quando inexista dúvida sobre a identidade civil do agressor.10 O uso da expressão “iden­ tificação” ao invés de “identificação crim inai” não significa que basta a mera prova civil da identidade do autor.17 A lei não faz essa ressalva De qualquer m odo, a exigência de identificação dactiloscópica e fotográfica, não pode ser considerada com o um constrangim ento desnecessário. Também não tem cimJio pu ram en te sim bólico c puniti­ vo,18revelando-se providência salutar, até porque há uma grande preq.cupacão com a m antenca de cadastros dos agressores domésticos ( a rt.

26 , 111).

16

Luiz Flâvio Gom es é Alice Bianchini, Lei da Violência con tra a mulher: re­ núncia e representação .

17

Rogério Sanches Cunha c Ronaldo Batista Pinto, Vioícncia Doméstica, 6 ‘1-

18

Com o afirm am Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, L.ei da Violência conira a m ulher: renúncia e representação

18

Procedimento no Juizado de Yioiência Doméstica e Familiar contra a Mulher - JVDFM SUMÁRIO; 18 1 Para ondecieve s e g u i r - 1 8 .2 R i t o - 1 8 3 Com pe- . tência - 1 8 .4 Medida protetiva de urgência 1 8 .5 A udiência de justificação - 18 ,6 Audiência de co n ciliação - 1 8 7 Retratação à representação - 1 8 .8 Dos recursos

18.1

P ara

o n d e d e v e s e g u ir

Certam ente o m aior avanço promovido pela Lei Maria da Penha foi a criação dos Juizados de Violência Dom éstica e Fam iliar con tr a a Mulher - jVDFM, retirando assim a violência doméstica do âmbito dos Juizados Especiais Criminais -J E C R I M Porém , de modo injusti­ ficado, não foi imposta a implantação e nem definido prazo pa.rn.insa talação,. Lim itou-se o legislador a facultar sua criacão. pois utiliza as expressões: “poderão ser criados” (art, 14), “que vierem a ser criados” (art. 2 9 ) e “enquanto não estruturados” (art. 3 3 ) , a evidenciar que, apesar de criados, não é obrigatório o seu funcionam ento Isso prova­ velmente para evitar a alegação de desrespeito à autonom ia dos esta­ dos, mas em contrapartida gerou sério risco de que não ocorra a efetiva criação desses ju izados.1 Para a plena eficácia dos propósitos da Lei, o ideal seria que cada com arca contasse ao menos com um TVTp|FM. Senão um juizado unir n , an m e n o s de forma cumulativa com outra v ara. Claro que diante rla-rpnlirWlp h n rileirfl..n.ãn há cn n r lir n ^ de prom over Oimediato fun­ cionam ento dos 1VDFM em todos os cantos do Pais, até porque eles devem contar com suporte im prescindível ao seu funcionam ento: equipe de atendimento multidisciplinar integrada por profissionais 1

Sérgio Ricardo de Souza, Comentdríos à k i d c combate à violência . , 8 7

PROCEDIMENTO NO jütZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

13 5

especializados nas áreas psicossocial, jurídica c dc saúde (art 2 9 ) , além de curadorias- e serviço dc assistência judiciária (ai t 3 4 ) Aliás, a pre­ visão de toda essa estrutura é que diferencia um juizado de uma vara, daí: j uizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher Alé o próprio nome dos juizados tem sido alvo de críticas, sob o fundamen­ to de que se deveria cham ar de Juizado de Violência Doméstica “ou” Familiar contra a Mulher. O fundamento é que, perpetrado o delito ou no ambiente doméstico ou no ambiente familiar, configura-se a violência com o doméstica.. Acabou o calvário da vítima de violência doméstica que, depois de fazer o registro da ocorrência na polícia, precisava procuiai um advogado ou ir â Defensoria Pública, para que alguma piovidência fosse buscada por meio de acão proposta junto à Vara de Fam ília. O único jeito de, por exem plo, ver afastado o agressor de casa era atra­ vés da ação cautelar de separação de corpos (CPC, art 8 8 8 ,VI, e CC, art. 1 5 6 2 ) ou mediante pedido de antecipação de tutela na acão de separação Ainda assim, por sei o registro de ocorrência documento produzido som ente com inform ações da vítima, além de ser prova unilateral, havia resistência de alguns juizes em aceitá-lo para a con­ cessão da medida liminar. Fora disso, para obter alimentos, quer para si, quer para os filhos, se fazia necessário o ingresso de nova ação. Enquanto isso , não tendo para onde ir e nem como subsistir, depois de registrara ocorrência, a única saída da mulher era voltar para casa e aguardar a audiência perante o j uizado Especial Crim inal. Pressio­ nada pelo agressor para confessar onde esteve, ao dizer que foi à poli­ cia denunciar a agressão, não é difícil imaginar-se o que ocorria, Agora tudo mudou Com parecendo a vitima à delegacia, lhe é assegurada proteção policial. Feito o registro de ocorrência, recebe informações sobre seus direitos. E colhido seu depoimento e tomada a termo a representação (art. 1 2 ). Requerendo a vítima a adoção de medidas protetivas de ur­ gência, cabe à polícia formar expediente apartado contendo: a quali­ ficação da ofendida, do agressor e dos dependentes, bem com o a des­ crição sucinta do fato e das medidas solicitadas (ar t, 12, § l-.°). Deve sei juntada cópia do boletim de ocorrência e de todos os documentos 2 A Lei O rgânica do M inistério Público (Lei 8 6 2 5 /1 9 9 3 ) substituiu a expres­ são “cu rad o ria” para “prom otorias de ju stiça”

136

A LEI MARIA DA PI.NHA NA JUSTIÇA

disponíveis em posse daolenclida (a r t. 12, § 2 °) Também deve acom panhár cópia do term o de representação, requerim ento que não se confunde com pedido dc medida protetiva. O procedimento é remetido a juízo no prazo 48 horas O destino é o JVDFM, que foi criado pela Lei Maria da Penha Enquanto não estruturados os juízos especializados, o pedido de medidas protetivas será distribuído às Vaias Criminais, mesmo que a maioria das provi­ dências a serm i iornadas seja no âmbito do Direito das Fam ílias Mas é isso o que determina a lei (art.. 33).. A violência doméstica não pode continuar no âmbito dos Juizados Especiais Criminais A lei proíbe (art 4 1 ) 18.2

feno

A Lei Maria da Penha criou os IVDFM, definiu com petências c determinou a aplicação subsidiária não só cios Códigos de Processo Civil e Processo Penal, mas também do Estatuto da Criança e do A do­ lescente ~ ECA - e do Estatuto do Idoso (art 1 3 ). P o rém To 1egisla d o r não se preocupou em trazer os procedimentos a serem adotados ^Mfto. éindicado o rito nem ps incidentes para a adoção de medidas pro jetivasde urgência que, pela sua novidade, deveriam disooi de imi3J.ri.llia ' sefflTrã . Â iri cla qu è'pro c 1a m a da a inaplicabil idade da Lei dos luizados Especiais (ar t 4 1 ) nad# impede que se copie o rito que a lei concede aos delitos de peciueno potencial ofensivo, ao m m o s nns incidentes das medidas protetivas Mas, nò quando for possível, a oralidade, mínrmnljHarlp, economia processual e celeridade devem dai o tom Gom relação aos processos crim es o rito está condicionado ã natureza da pena. Tratando-se de deli to apertado com reclusão, o pro­ cedimento é o com um (CPP, ait. 3 9 4 a 405 e 4 9 8 a 5 0 2 ) O procedi­ m ento será p sumário para os crimes coi.ii.pc.na dc detenção ( CPP, arí. 5 3 l a 5 4 0 ) Os processos peíaprática dos crimes dolosos contra a vida diçpnpmVip riio p de juízo próprios, mas devêm tramitar perante o gf JVD FM até a prommeia. Depois é que serão remetidos ã Vara do jú ri. As acões cíveis propostas pela vítima ou pelo Ministério Públi­ co, que trazem por fundamento a violência doméstica, assumem os 3

Os procedim entos constavam no Projeto de Lei 4 .5 5 9 /2 0 0 4 , que deu ori­ gem à iei, mas

foi afastado quando passou pelo Senado

PROCEDIMENTO NO JUIZADO DE VlOÚNCIA DOMÉSTICA

1 37

ri tos do Código de Processo Civil. Demandas especiais, com o a acã_o de alimentos, por exem plo, preservam o procedimento previsto na lei própria 4 A lei não prevê - mas deveria - que as deim m las decorrentes da violência dom éstica sejam protegidas pelo segredo de justiça Nada justifica a publicizaçâo dos procedim entos de tutela de urgência e das ações tanto cíveis com o criminais que envolvam a violência familiar, Ainda que assegurado constitucionalm ente que os atos processuais e os julgam entos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos (CF, art 5 l,X 5 e art., 9 3 , I X 6), o respeito ao direito à intimidade - não do agressor, mas da v ítim a -m e re ce proteção com o direito fundamental7 a justificar o sigilo. 1 8 ,3

C o m petên cia

Os J V D F M integram a justiça ordinária, ou seja, a justiça comum E con ced id a tanto aos Estados com o à União a possibilidade de criálos .faxt 14) Çogo a iniciativa não é matéria privativa da organização judiciária esladuai Ainda que não imposta a criação dos J V D F M , a vcleterminação para que o Estado promova a adaptação de seus óigãos fàs diretrizes da lei é obrigatória (art, 3 6 ), A expressão “promoverão a adaptação1' evidencia ser a norma cogente. Poríanm. d isp õ e õ M in is ­ tério Público de legitimidade para compelir o Estado ( art. 3 7 ) ,pprmeio de acão civil pública.8 a instalar os juizados e equipá-los da forma re- ^ (art. 29)

4

Lei 5 4 7 8 /1 9 6 8 .

5

CF, art 5 LX: A lei só poderá restringir a publicidade dos aios processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem

6

CF, art.. 9 3 , IX: todos os julgam entos dos órgãos do Poder Ju d iciário serão públicos, e fundam entadas todas as decisões, sob pena dc nultdade, poden­ do a lei lim itar a presença, cm determ inados aios, às próprias partes e a seus advogados, ou som ente a estes, em casos nos quais a preservação do direi­ to à intim idade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público

7

CF; art 5 X: são invioláveis a intim idade, a vida privada, a honra e a im a­ gem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou m oral d ecorrente de sua violação

8

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violência doméstica, 108

à inform ação

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

138

Até serem implantados osJVD FM , foi atribuída às Varas Crimi­ nais com petência civel e criminal para conhecer e julgar a violência doméstica (art 3 3 ) Antes esses conflitos eram submetidos aosjuizados Especiais Criminais, nos quais cabe o julgam ento das infrações de pequeno potencial ofensivo, assim identificados pela sua natureza (contravenções penais e lesão corporal leve) ou pela sua quantidade da pena com inada (pena m áxim a não superior a dois anos). Neste molde enquadrava-se a expressiva maioria das infrações ocorridas no âmbito familiar A alteração da com petência é expressa, pois foi afastada a aplica­ ção da Lei 9 .0 9 9 /1 9 9 5 quando o crime é praticado com violência do­ méstica e familiar contra a mulher (art. 4 1 ) Apesar do uso da expressão “crim e", não há com o su sten tar que as contravenções penais ( com inuem sob a égide dos juizados Especiais Criminais.9 Descabido \ que os chamados delitos m enores fiquem fora do juizado criado espe­ cialmente para atender a violência contra a mulher, A lei expressamente / defere aos JVDFM o julgam ento das “causas cíveis e crim inais” (art. / 33).. F , enquanto esses não forem implantados, as “causas cíveis e criV minais” estão atribuídas às Varas Criminais. Claro que a expressão “causas" compreende as contravenções penais.. i

J

Foi delegada aos j VDFM competência para o processo, julgamen­ to e execução das ações cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 14). Daí decorre a aplicação subsidiária das norm as dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil, e dos Estatutos da Criança e do Adolescente e do Ido­ so (art. 13). Dessa maneira unem -se as com petências em um só m a­ gistrado, Para garantir efetividade à lei, no âmbito da solução judicial dos conflitos, é preciso afastar a tradicional visão fracionada do direi­ to que divide e limita com petências.10 No mesmo processo torn a-se viá­ vel punir o agressor, na órbita criminal, tomando-se m edidas de nature­ za civil n 9

Neste sentido: Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Violêiicia ríomcsíiat, 1 2 6 ; e Stela Valéria Soares de Farias Cavalcanti, Violência domés­

10

Sumaya Saady M orhy Pereira, O M inistério Público e a Lei M aria da Penha,

tica, 179. 29

11. Guilherm e deSouza N ucci, Leis penais eprocessuais penais comcntaclas, 873.

PROCEDIMENTO NO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

139

Cada episódio de violência doméstica pode gciar mais de um piocesso: incidente com pedido de medida protetiva, ação penal e várias acões cíveis Registrada a ocorrência perante a autoridade poli­ cial, havendo requerimento cie concessão de medida protetiva de ur­ gência, o expediente deve ser enviado a juizo no prazo de 48 horas (art 12,111). Tal providência não obsia a instauração do inquérito policial, que será remetido a juizo em 30 dias O prazo é de 10 dias se o indiciado estiver preso (CPP, art 10) Essas demandas não impe­ dem que a vítima intente a demanda cível que entender cabível, quan­ do o fundamento da ação é a violência doméstica. Portanto, é da com ­ petência dos JV D FM : a) a ap reciação das medidas protetivas de urgência e sua execução; b) o julgamento das ações penais decorren­ tes dos inquéritos policiais enviados à Justiça pela autoridade poli­ cial; e c) o processo, o julgamento e a execução de ações ordinárias e cautelares, intentadas pela vítima ou pelo Ministério Público que te­ nham a violência doméstica com o causa dc pedir. Havendo mais dc um IVDFM na mesma com arca, o inquérito p olicial deve ser distribuído ao mesmo juiz. quc..aprecio.u. o..procedimentQ.de.medida protetiva Ocorreu prevenção 12 Depois de cum pri­ da a cautela deferida, o procedim ento será apensado ao inquérito quando da remessa ao Ministério Público para o oferecimento da de­ núncia. Pode inexistir coincidência de comarcas entre o procedimento |de medida protetiva e a ação penal, Isso porque, nos incidentes de medida protetiva de urgência, a vítima tem a prerrogativa de eleger o foro (art 1 5 ) já a competência do processo criminal é necessariamente a do local do íato .n Porém , isso não leva nem à prevenção e nem à

12

CPP, art 8 3 : Verificar-se-á a com petência por prevenção toda vez que, c o n ­ correndo dois ou mais juizes igualmente com petentes ou co m jurisdição cum ulativa, um delès tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida aeste relativa, ainda que anterior ao oferecim ento da denúncia òu da queixa e CPC, art. 106: C orrendo em separado ações conexas perante juizes que têm a m esma com p etên cia territorial, con si­ dera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar

13

CPP, art 70: A com petência será, de regra, determinada pelo lugar em que se con su m ar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for pra­ ticado o ú ltim o aio de execu ção

ALCi MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

140

piorrogação da competência. Sequei cabe redistribuir o expediente da medida protetiva ao juizado em que tramita a ação criminal A pos­ sibilidade de a medida deferida ser objeto de execução, não permite o deslocam ento, o que afrontaria o direito da vítima de eleição do íoio. A com petência dos JVDFM é para o processo, o julgamento e a execução não só das medidas protetivas, mas também das ações cri­ minais. O inquériio policia) envolvendo violência dom éstica será encam inhado ao juizado da violência dom éstica, m esm o que não requerida medida protetiva de urgência Na hipótese de o agressor d ispor de foro privilegiado por prerrogativa de fu n çã o -co m p etên cia ration e v e v s o n a c - o julgamento das ações criminais desloca-se para o órgão que deve julgá-lo, circunstância que se sobrepõe à competência do JV D FM . Igualmente as ações cíveis intentadas pela vítima ou pelo Minis­ tério Público, que tenham por fundamento a ocorrência de violência doméstica, serão julgadas nos jVDFM A depender da natureza da ação, dispõe a autora de [oro privilegiado 11 Também tem ela a prerrogativa de eleição de foro (art. 15) Paia que as demandas cíveis sejam apre­ ciadas nos JVDFM, basta que a causa de pedir seja a prática de ato que conirgure violência dom éstica Não é necessáiio que tenha havido registro de ocorrência, pedido de medidas protetivas, desencadeamen­ to de inquérito policial ou instauração da ação penal para garantira competência destes juizados especializados Como as medidas protetivas, em. significativo núm ero, são m a­ térias da órbita do Direito das Famílias, se envolvem o estado e a capa­ cidade da pessoa, a com petência para apreciá-las é do juiz de Direi­ to ,'3 não de juiz temporário ou muito menos de conciliador'. Também as ações cíveis com o mesmo objeto serão julgadas pelo juiz togado 1 8 .4

M ed id a pr o tetiv a d e u r g ê n c ia

Encam inhado pela autoridade policial pedido de concessão de medida protetiva de urgência - quer de natureza crim inal, quer de M 15

C PC , ari 1.00: É com petente o loro: 1- da residência da mulher, para a ação de desquite e de anulação de casam ento; (...) CPC, art. 92: Com pete, porém , exclusivam ente ao juiz de direito processar e julgar: (

) II - as ações concer nentes ao estado e à capacidade da pessoa

PROCEDIMENTO NO JUIZADO Dl! VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

1 4 ri

caráter cíve! ou fam iliar - o expediente é autuado com o medida protetiva de uigência, ou expressão similar que permita idenülicar a sua origem . Na distribuição serão certificados os antecedentes criminais do agressor, a existência de ou tias medidas protetivas e as ações cíveis ou de família envolvendo as parles A presença de procedimentos ante­ riores gera a prevenção do juízo, pois de todo recomendável que o mesmo magistrado fique vinculado às demandas cuja causa é a mesma Ao receber o expediente o juiz precisa entender que o pedido de piovidências foi levado a efeito pela autoridade policial. Assim , não há como exigir que estejam atendidos todos os requisitos quer de uma petição inicial, quer de um inquérito policiai ou de uma denúncia Às claras que haverá ausência de peças, falta de inform ações e de do­ cum entos, mas isso não é motivo para indeferir o pedido ou arquiválo. Cabe-lhe determ inar as provas necessárias 16 Não se está diante de processo crime e o Código Processual Civil tem aplicação subsidiária (art. 13) Ainda que o pedido tenha sido formulado perante a autori­ dade policial, devem ser minimamente atendidos os pressupostos das m edidas cau telares do p rocesso civil, ou seja, podem ser d eferid as ‘inau­ dita a ltera p a r s ’ ou a p ó s au d iên cia dc ju s tific a ç ã o e não prescin dem da prova do Ju m u s boni ju ris’ e ‘pericu íu m in m o r a ’ 17 Flagrada a existência de situação mer ecedora de tutela, o juiz deve concedei as medidas que entender necessárias para garantir o fim da situação de violência. Deferida medida que obrigue o ofensor, a víti­ ma deve ser intimada pessoalmente (art 2 1 ) Intimada, não notifica­ da, como equivoca dam enterelere a LeO** ' Falando em intim ação, não pode a vítima ser a portadora da no­ tificação ao agressor (art. .21, pai agrafo ú n ico), lamentável prática que constituía verdadeira revitim ização. A mulher se via obrigada a infor­ mar ao agressor que havia comparecido à polícia e denunciado a agres16.

.1 7 18

CPC, art 130: Cabeià ao ju iz, de ofício ou a requerim ento da parte, deter­ m inar as provas necessárias à instrução do p rocesso, indeferindo as dili­ gências inúteis ou m eram ente pioteiatórias Pedro Rui da Fo n to u ra Porto, A notações prelim inares à Lei n. 11 3 4 0 /2 0 0 6 c suas repercussões G uilherm e de Souza N ucci, Lcispcnais c processuais penais comentadas, 8 7 8

1 42

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

são, pois precisava lhe entregai a notificação para ele com parecer à delegacia ou ao fórum A Lei não identifica a forma de proceder às intimações, mas não li:inpppçqjrindp He serem levadas a efeito por oficiai de justiça. O cor: ígdrLckqemppnhn bem q papel certificatório. Também a intimação das partes cabe ser feita por carta,19 que não necessita ser registrada com aviso cle receb im en to-A R , já que a Iet não determina., O .magistrado tem o prazo de 4 8 horas para apreciar o pedido liminn,r (art 18): deferir ou indeferir o pedido ou designar audiência de justificação. As medidas protetivas serão acolhidas ou rejeitadas de plano, sem necessidade de prévia ciência ao Ministério Pnblim (art. 19, § 1 °) Depois da decisão liminar, é que cabe ser intimado o pro~ motor.

.......

Da decisão que conceder ou clenegar a medida protetiva, serão intimados a ofendida, seu procurador ou o defensor público qüe atua junto à vara. Após, seiá aberta vista ao Ministério Público para que adote as piovidências cabíveis (arts. 18,111, 19 e § 3 o). Indeferido o pedido liminar, quanclo de sua intim ação, a vítima deve ser encam i­ nhada à Defensoria Pública, caso não esteja representada por pro­ curador. Denegado o pedido, não havendo qualquer manifestação quer da ofendida, quer do Ministério Público e decorrido o prazo recursal, o expediente será arquivado. Aportando a juízo nova medida protetiva, inquérito policial ou ação cível, cujo fundamento é a violência domés­ tica, de ofício, a requerimento de qualquer das partes ou do Ministé­ rio Público, o expediente pode ser desarquivado e apensado às novas ações O magistrado não está adstrito às medidas protetivas requeridas pela ofendida (art. 12, III, 1 8 ,1 9 e § 3 °) ou pelo Ministério Público (art. 19 e seu § 3 °). Cabe-lhe determinar o que entender de direito, para garantir a segurança da vitima. C onceder novas medidas, rever as medidas anteriormente concedidas ou substituí-las p or outras são providências que podem ser tomadas pelo juiz de ofício. Tal não im­ 19

C P C , art 2 3 8 : Não dispondo a lei de ou tro m odo, as intim ações serão fei­ tas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretam ente pelo escrivão ou chefe de secre­ taria. '

PROCEDIMENTO NO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

143

plica em transborda mento dos limites do pedido ou afronta ao princí­ pio da demanda, não se podendo falai em decisão ultra ou extra petita Dita possibilidade também não conflita com a prerrogativa que a lei assegura à vitima de requerer, perante a autoridade policial, as medi­ das que desejar (art 12,111). Buscada a tutela de urgência pela vítima, é que se jusülica a imposição de medidas outras, poi determinação judicial ou atendendo a pedido do Ministério Público. Desencadeado o procedim ento pela iniciativa da ofendida, para dai efetividade à proteção buscada poi ela, é que o juiz e o promotor têm, não a facul­ dade, mas o dever de agir Qualquer deles pode requisitai o auxílio da força policial (art. 22, § 3 °) A autoridade policial com pete, ao sei informada do descumprimento da medida deferida, tomar as provi­ dências legais cabíveis (art 10, parágrafo único) O juiz pode até de­ cretar a prisão preventiva do agressor (art. 20) Ao concedei a medida protetiva, atendendo ao critério de con­ veniência, nada impede que seja fixado prazo para sua vigência. O exemplo que cabe é a prestação de caução provisória, que serve para garantir direitos mdenizatórios (art 2 4 IV).. É necessário que a autora intente a ação principal dentro do prazo de 3 0 dias,20 pois a indisponibílidade de bens e valores não pode se perpetuar 18,5

A u d iê n c ia de ju s t if ic a ç ã o

Não form ando a convicção da necessidade ou pertinência da m edida pleiteada pela mulher per ante a autoridade p olicial é faculta­ do ao juiz, ao invés de indeferir o pedido e extinguir a procedimento. designar audiência de justificação. Mas é preciso que a solenidade seja realizada dentro do menor prazo possível, até porque se está em sede de tutela de urgência A vítima será intimada pessoalmente e cientificada cia possibili­ dade de trazer testem unhas para serem ouviclas C om parecendo desacompanhada de advogado, ser-lhe-á nomeado um defensor,. Para a solenidade é de ser intimado o Ministério Público.. Q agressor não é nem citado e nem intimado, eis que a audiência é realizada inau d ita a ltera part£. Na eventualidade de ó ofensor com 20

C P C ,a rt 406.

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

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paiecer à audiência desacom panhado de advogado, o juiz indica-lhe um defensor Realizado acordo, pode sei decretada a separação do casal, definindo-se alimentos, guarda de filhos, partilha dc bens etc. &d,ecisão judicia] que hom ologa o acordo çonsjjlui-tim !o executivo iudi.çial.21 Não sendo deferida qualquer medida pio letiva, nada sendo re­ querido pela ofendida c nem pelo promotor, decor rido o prazo recursal, o expediente será arquivado Reconhecendo o magistrado que a si­ tuação retratada no procedim ento, mesmo que não enseje a con ces­ são de qualquer medida protetiva, mas que a situação jurídica do ca­ sal merece sei definida, deve determina? o encaminhamento da vítima ao serviço de assistência judiciária (ar t. 1 8 , 1 1 ) Oportunam ente o expediente será apensado ao inquérito poli­ cial quando este aportar na justiça 18,6

A u d iê n c ia de c o n c il ia ç ã o

Apos ap reciar a m edida lim in ar, deferida ou não a m edida protetiva, apesar de não previsto em Lei, é cabível - e até recom endá­ vel - ciue o juiz designe audiência conciliatória, até porque decidiu sem ter ouvido o agressor e o Ministério Público. Essa providência é salutar principalmente quando o procedimento envolve questões de Direito das Famílias Claro que a finalidade não c induzir a vitima a dpsistir da representação e nem forçar a reconciliação do casal. E um a tentativa de solver consensualm ente temas com o guarda dos filhos, regulamentação das visitas, definição dos alimentos etc P ara a audiên­ c ia serão intimados a vitima, o ofensor e o Ministério Público. Na solenidade, na qual estará presente o prom otor de justiça (art. 2 5 ), tanto vítima (art 2 7 ) com o agressor estarão assistidos por advo­ gado. O acordo homologado pelo juiz constitui título executivo judi­ cial (C PC , art. 4 7 5 -N , 111). A busca da execução do acordo següe ò rito do cum prim ento da sentença (C PC , art 4 7 5 -J): O pedido será formulado perante o próprio JVD FM , que detêm com petência não só para o processo, mas também para a execução das causas decorrentes da prática da violência dom éstica (ait. 14)

21

C PC , art 4 7 5 -N , 111

PROCEDIMENTO NO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

1 45

Sem êxilo da tentativa conciliatória, per manece liígido o decidi­ do em sede liminar Deferidas ou não medidas protetivas, na hipótese de as partes não continuarem juntas e sem que tenha havido qualquer tipo de com posição sobre questões de ordem familiar, a vítima deve s pr o ri (3n inrln n r nns li tu ir pi o cu rad orou proc u rar a D e fc nsor ía P üfôl ic a. Deferida a medida requerida, liminarmente ou na audiência; por decisão judicial ou por rncio de acordo, decorrido o prazo icn u sal o incidente é arquivado Desnecessário aguardar o decurso do prazo de seis meses para esta providência (C P C ,a rt 4 7 5 -j, § 5 °), até por que a qualquer tempo a vítima pode requerei .0 clesarquivamento para elei­ to de execução I.....À transação eventualmente levada a efeito, mesmo solvendo lo~ / das as questões geradoras do conflito entre as'partes, não implica em ...... ^ --------------------- • 16 ) e tam pouco é obstáculo ao prosseO incidente buscando a concessão dc medidas protetivas não se exaure com o deferimento do pedido ou com a sua rejeição. Indeferi­ do 0 pedido quer liminarmente, quer após audiência de justificação ou até depois da audiência conciliatória a requerimenlo da ofendida, poderá ser determinado 0 seu prosseguimento, nos moldes de uma demanda, seguindo as regras do Código Processo Civil. Insurgindo-se 0 agressor contra a medida protetiva que foi con­ cedida, é igualmente possível prosseguir com a ação nos autos do in­ cidente. Em ambas as hipóteses não se exige 0 atendimento de todos os requisitos de uma petição inicial, pois esta peça é substituída pelo pedíclo de providência, que foi encaminhado pela autor idade policial., CLpiQcedimento é o ordinário, em face da vedaeãQjlaiisp çlo_pi;pccdimento su m ário na.sjyc.0es rei a i i tado •■ej.capacklade daspesretensão de alimentos cabe a adoção cio rito-cspeç^Lp rcvistema Lei d«TATmien^^ , dota­ das de procedim ento pró’pno7ta^H éni devem ser acolhidas. Essa possibilidade de o ju iz transform ar 0 pedido de medida protetiva em ação existe somente em sede dos JVDFM Enquanto os incidentes tramitarem perante as Varas Criminais, após a apreciação 22

C PC , art. 2 7 5 , pai ágrafo único

23

Lei 5 4 7 8 /1 9 6 8

A LEI MAKIA DA PENHA NA JUSTIÇA

146

do pedido liminar, mesmo realizada audiência de. justificação, o ex­ pediente deve sei encaminhado à Vara de Família Neste juízo é. que, atendendo a requerimento de qualquer das partes ou do Ministério Público, poderá o magistrado admitir que o incidente tenha prosse­ guimento como ação, 1 8 .7

R 1:1 RATA ç ÃO À REI’ Rl: SEN TAÇA O

O desejo de desistir da representação formalizada na policiapode ser manifestado pela vítima ou poi seu procurador Feita por petição, será encaminhada ao juiz que designará audiência para a ouvida da ofendida Tarnbém a vítima pode com parecei ao caitório e com unicar pessoal e oralmente a intenção de se retratar. Certificada pelo escrivão a manifestação da vítima, tal deverá ser com unicado de imediato ao juiz que designará audiência para ouvi-la, dando ciência ao Ministé­ rio Público, Encon tran d o-se o juiz nas dependências do fórum, a audiência pode ser realizada de imediato Homologada a retratação, será comunicada a autoridade policial para que arquive o inquérlLo, por tei ocorrido extinção da punibilidade. Havendo a reconciliação do casal e informando a vítima o inte­ resse em se retratar, o juiz deverá designar audiência para ouvi-la na presença do Ministério Público. Também se feito acordo solvendo todas as questões geradoras do conflito com o guarda de filhos, alimen­ tos, visitação e partilha de bens, para desistir da representação, é in­ dispensável que seja ouvida pelo juiz e pelo Ministério Público e sem a presença do varão. Manifestando a vitima a intenção de desistir da representação na audiência, deve o juiz conduzi-la a outro recinto ou determinar a retira­ da do agressor da sala Confirmando ela, na presença do Ministério Público, o desinteresse em ver o réu processado, o juiz homologa o pedido e comunica o fato à autoridade policial paia pôr fim ao inquérito.. Em hipótese nenhuma o agressor eleve estar presente na audiên­ cia. Caso se encontre no recinto do fórum, não’poderá adentrar na sala. Para a solenidade nem ele, nem seu defensor cabem ser intimados. 1 8 .8

Dos

recursos

. .

C onrerlirl?!, indefer ida, revisada ou substituída medida protetiva de urgência, a decisão é interlocutor ia, sujeita a recurso. A identifica-

PROCEDIMENTO NO jUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

147

ção do recurso cabível - se agravo ou recurso em senticlo estrito depende do seu ob jeto, se cível ou criminal . Das medidgs.de natureza c ív d o_ recmsfl-é j u ! a m .iLHav e nd o a legaçã o.,dç„q,ue, a, decisão causou lesão grave e de diífciLi:ep.aracão...a.decisão desafia agravo de i nstrumento, a ser interposto perante a Câmara-de.Famíliaou Cãma-

7rcwzpr"-.

Dispondo a medida protetiva cie exclusivo caráter, de natureza criminal, cabe recurso em sentido, es trito26 a ser en c a mi nhad o às Câ­ maras Crirninais dos Tribunais de Justiça. Das sentenças profer idas nas ações penais os recursos serão aprec íados pelas C âm aras Criminais Afastada a incidência da Lei dos Juizados Especiais (att. 4 1 ), não cabe a remessa às Turmas Recursais, mesmo que se trate de delito que poderia ser identificado como de baLxa lesividade. Em sede de violência doméstica não existe delito de pe­ queno potencial ofensivo Ti a n s Í Q m i a d o j x q e d i d Q . _ d e providências em ação, p r o f e r i d a sen­ tença. o recurso com pele às Câmaras Cíveis ou Câmaras de Família -Spja-qual fnr n órgãn recursal, dispõe a,vitima do direito de pre­ ferência (art. 3 3 , parágrafo ü n ico), devendo esta circunstância ser 3 ^ averbada no rosto dos aulos quando do recebimento do recurso no Tribunal

1 .•

24

CPC, art 5 2 2

25

Isso nos Estados em que foi não acolhida a recom endação do C onselho Na­ cional de ju stiça aos Tribunais de ju stiça para a instalação de câm aras es­

26

C P P .a rt.5 8 1 .

pecializadas de família (R ecom endação n 6 /2 0 0 6 ).

19

Procedimento na Vara Criminal SUM ÁRIO: 19 1 Onde nao deveria estar- 19 2 Encaminhamento à Vara Cível —19 3 Dos recursos

19 .1

ONDE NÀO

D E V E R IA E S T A R

s

Até na em enta da Lei Maria da Penha está prevista a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher -JVDFM ., Mas desgraçadamente não foi determinada sua instalação Sequer foi imposto prazo para os Tribunais estruturarem tais varas especializa­ das, nem ao menos nas capitais e em grandes cidades.. Essa omissão certam ente trará sérios percalços à efetividade da lei, poi não tornada obrigatória a implantação da mais importante arma contra a violência doméstica Vedada a aplicação da Lei dos Juizados Especiais (art. 4 1 ), nem medidas protetivas e nem inquéritos policiais podem ser encam inha­ dos aos Ju iz a d o s E sp eciais C rim in ais ~ JE C rim , E n q u an to n ão estruturados os JV D FM , regia tran sitória1 estabelece que as VarasCriminais acum ulem as com petências cível e criminal para conhecer e julgar as causas que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher (art 3 3 ) Às claras que os juizes, prom otores, defensores e servidores afeitos à matéria criminal terão dificuldades em apreciar questões cíveis e de Direito das Fam ílias, que são o objeto da m aioria das medidas protetivas. Ao depois, é indispensável que as varas que atendam a violência doméstica contenham uma equipe de atendimento multidisciplinar (art 2 9 ), suporte técnico inexistente nas Varas C ri­ minais 1 M arcelo Azevedo Maffrn, V iolência d om éstica: con sid erações p relim in a­ res

,5 1

PROCEDIMENTO NA VARA CRIMINAL

149

Outra dificuldade é o significativo aumento do núm eio de pro­ cessos nos juízos crim inais, até porque cada denúncia de violência domésLica pode gerai duas dem andas. São encaminhados a juízo tanto o expediente para a adoção de medidas protetivas dc urgência (art. 12, 111) com o, em m om ento posterior, o inquérito policial (art. 12, VII) Cabe atentar a mais um detalhe. Nas Varas Criminais existem ações de réus presos, que precisam ter tramitação preferencial, para evitar excesso de prazo, o que garante o direito ao agressor de ser posto em liberdade Como às causas decorrentes da violência doméstica é asse­ gurado direito de preferência Cart 3 3 , parágrafo único), certamente o juiz ficará diante de um impasse. Registrada a ocorrência pela autoridade policial, requerendo a vítima a adoção de medidas protetivas de urgência, o pedido será en­ caminhado a juízo no prazo de 4 8 horas (art 12, III) Mesmo que a maioria das providências buscadas seja da esfera do Direito das Fam í­ lias o expediente é enviado à Vara Criminal Recebido o incidente no fórum, deve ser autuado como medida protetiva de urgência Indispensável que receba designação própria: “medida protetiva de urgência” ou outra denominação que permita identificar com o procedim ento envolvendo a prática de violência doméstica ou familiai contra a mulher O registro é indispensável, pois só assim haverá a possibilidade de se quantificar sua incidência, saber a dimensão da violência Quem sabe vendo números e estatísticas, a ju stiça acaba por tomar consciência da necessidade urgente de serem instalados os JVDFM. Além da anotação do segredo de justiça também cabe se rjegistrado que se trata de ação que dispõe do direito de preferência (art. 3 3 , parágrafo ú n ico ). Tal precisa constar no rosto dos au tos. No prazo cle 4 8 horas, deve o juiz apreciar o pedido liminar tanto das medidas protetivas cíveis com o criminais, podendo deferi-lo ou indeferi-lo de plano, Não necessita dar previamente vista aoM inistéilo Público (art, 19, § 1 ° ) . Da decisão proferida é que deve ser intima­ do o Ministér io Público (art 18, III), a vítima e seu procurador. Ainda que se trate de medida protetiva, e mesmo que esteja tramitando em uma Vara Criminal, nem por isso cabe desconsiderar a aplicação sub­

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

150

sidiária do Código de Processo Civil Assim, a intimação das partes c seus procurados deve ser levada a eieilo pelo correio ’ Ao invés de decidir cie plano, é facultado ao juiz designar audiên­ cia de justificação 3 Se a vitima não estivei representada por procura­ dor, será intimada pessoalmente e informada da possibilidade de se fazer acompanhar por testemunhas Na solenidade, com parecendo a vitima sem advogado, o juiz lhe designa-lhe um defensor (art. 27) Indispensável a presença do Ministério Público, pois tem ele a facul­ dade de requerer as providências que entendei cabíveis, bem como a concessão de outras medidas protetivas (arts. 18,111 e 19, § 3 ° ) , Intimada a vitima de que seu pedido foi indeferido, é recom en­ dável que seja cientificada que poderá ajuizar ações cíveis j unto às Vaias de Fam ília, devendo para isso constituir advogado ou p ro cu rar a Defensoria Pública ( art. 18, II) Concedida medicla protetiva de urgènria. em sede liminar ou na audiência de justificação, que obrigue r-iMQTyqqnr sph rn-mprimenio. cabe ao juiz da Vara Criminai Para isso, o juiz pode requisitar o auxílio da força policial (at L 22, § 3. ° ) . Como a medida é relativa ao varão, a vitima eleve ser intimada (art 2 1 ) Além da vítima, serão intimados o seu procurador e o Ministér io Público (a rt 18, § 1 ° ) . Na eventualidade de o ofensor com parecer à audiência, desa­ com panhado de advogado lhe será designado um defensor, Realiza­ do acordo, q juiz pode decretar a separação do casal, definir alimen­ tos, guarcla cie filhos, partilha de bens etc, A decisão ju d icial que hom ologa o acor clo constitui título executivo judicial, Deferida ou indeferida a medida protetiva, em sede liminar ou na audiência, não havendo manifestação das pat tes e decorrido o pra­ zo recursal, para dar andamento ao expediente, o juiz deve atentar à

2

C P C , art,. 2 3 8 : Não dispondo a lei de outro m od o, as intim ações serão fei­ ras às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretam ente pelo escrivão ou chefe de secre­ taria.

3

C om o é autorizada a concessão da m edida'protetiva “independentem ente dc audiência”, tal significa que o ju iz pode d eterm in ar sua realização (art 19, § 1 ° )

4.

C P C , art 4 7 5 -N , IU

' .

PROCEDIMENTO NA VARA CRIMiNAL

151

natureza do provimento jurisclicional icquerido pela mulher Na hi­ pótese de tratar-se de pretensão penal, o expediente é arquivado e permanecerá na Vara Criminal aguardando o inquérito policial Caso a matéria objeto da providência envolva Direito das Famílias, o pro­ cedimento deve ser enviado à vaia especializada, ou à Vara Cível. C oncedida tutela de urgência, o seu cum primento está condicionaclo ao conteúdo do provimento judicial Proferida decisão que obriga o otensor, cabe ao juiz determinar o cum prim ento da decisão Caso a tutela cautelar deferida disponha de natureza cível, e não reclame cum prim ento em sede liminar, a execução não compete ao juízo cri­ minal mas na Vara de Fam ília, para onde o expediente é enviado de­ pois da intim ação das partes Assim, determinado o afastamento do varão do lar, o mandado é expedido pelo juízo da Vara Cr iminal que deferiu o pedido. C umprida a medida o expediente é remetido à Vara ck Mns se honve a fixação de alimentos ou a proibição cle'venda de bens de propriedade com um , após a intimação do agressor, o exped iem ee encaminhado à Vara de Família Com refer ência às medidas protetivas de natureza familiar esgo­ ta-se a atividade do juizo da Vara Ciiminal após a intimação pessoal da autora Quando concedida medida protetiva cível, mas que obriga o ofensor, antes da redistribuiçãò à Vara de Família, mister que seja cumprida a m edida. Só depois o expediente é encaminhado à vara que atende a jurisdição de família,. Lá será proposta a execução, caso ve­ nha a ser descumprida a determinação judicial. ( \ J K / V.

A atribuição-de competência feita às VarasCriminais diz tão só c qui o processo e julgamento das medidas de conteúdo penal ciue obrigam o ofensor (art, 3 3 ) Não alcanca a execução da decisão liminar ou do acordo levado a efeito referente à matéria civil ou familiar, Seu adimplemento deve ser buscado na Vaia de Fam ília, Se não existir esta especialização, o caminho é a Vara Cível, Compete ao juízo da Vara Criminal também o julgam ento das açcies criminais decorrentes da Violência doméstica, O inquérito po­ licial deve ser distribuído à mesma vara êm que tramitou a medida protetiva de urgência, em face da prevenção 5 Se ò procedimento bus5

CPP, art 8 3 : Verificar-se-á a com petência por prevenção toda vez que, co n ­ correndo dois ou m ais juizes igualm ente com petentes ou com jur isdição

152

A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

cando a aplicação de medida protetiva, por tratar de matéria criminal, perm aneceu na mesma vara, deve ser apensado ao inquérito quando da remessa ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia. 19 2

E n cam in h am en to A V a ra C

ível,

Após a apreciação do pedido liminar na vaia criminal, dizendo a medida protetiva com direito familiar, os autos do expediente serão enviados ao juízo especializado da família Da redistribuição deve ser intimado o procurador da ofendida. Caso ela não esteja representada por advogado, é intimado o Defensor Público que atua ju n to à vara Não é necessária a intimação pessoal da vítima pois não se [rata dc ato relativo ao agressor (art 2 1 ) De. um modo geral, até esta fase o varão não está representado por advogado, caso em que não é neccssár ia sua intimação pessoal Recebido o procedim ento no juízo cível ou de família, é preciso anotar no rosto dos autos que se trata de demanda com direi to de pre­ ferência (a r t, 3 3 , parágrafo único), bem com o que o processo tramita em segredo de justiça Quer tenha o juiz criminal deferido ou não a medida protetiva, o magistrado ao receber os autos, pode reapreciar de oficio a decisão proierida. Também pode designar audiência dc justificarão ou de conciliação Para a audiência de justificação será intimada a vítima, que deverá vir acompanhada de testemunhas. Caso resolva o juiz rea­ lizai audiência de conciliação, mister também a intimação do ofensor . A revisão da decisão do juízo criminai só tem cabimento se esta não resultou de acordo homologado judicialmente, Quanto ao mais, possível é alterar o que íoi decidido: deferir a medida pleiteada, subs­ tituí-la, cum ular com outras ou aplicai novas. Estas providências podem ser tomadas de ofício pelo magistrado, a requerimento da ofen­ dida ou do Ministério Público (art. 19, §§ 2 0 e 3 p) . Ao receber o expediente em que houve deferimento de tutela cautelar, entendendo o magistrado que não há mais nada a fazer, de­ termina o arquivamento dos autos e a intimação das partes através de cum ulativa, um deles tiver anteccdido aos outros na prática dc algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao òíei ecim ento da denúncia ou da queixa

PROCEDIMENTO NA VARA CRIMINAL

153

seus procuradores, bem com o o Ministério Público Decorrido o pra­ zo recursal, o incidente é arquivado. Desnecessário aguardar o dccuiso do prazo de seis meses para esta providência (C P C , art.. 4 7 5 -j, § 5 "), até por que a qualquer tempo a vítima pode requerer o desarquivamenlo para efeito de execução.. Reconhecendo o magistrado que a situação retratada no proce­ dimento não enseja a concessão de qualquer medida pr otetiva, mas que a situação jurídica do casal m erece ser definida, deve encam inhar a vítima ao serviço de assistência judiciária (art 18, II) Caso exista acordo homologado pelo juízo criminal, ocorrendo inadimplemento, a execução é processada na Var a de Família, seguindo o rito cio cum prim ento da sentença (C PC, art 475-j) Uma distinção necessita ser leita O cumprimento da decisão que concedeu medida protetiva com pete ao juízo da Vara Criminal . Tal não se confunde com a sua execução ou a busca de cum prim ento do acordo hom ologado judicialm ente, caso haja inadimplemento. Tal deve ser levado a efeito na Vara de Família Isso por que não foi atri­ buída às Varas Criminais com petência para o processo executorio A estas restou deferida com petência para processar e julgar as causas eiveis e crim inais (art 3 3 ), não paia executá-las Bem ao contrário do que ocorre com o JVDFM a quem a lei atribui competência não só para o processo e julgam ento, mas também para a execução (art 14). 19 3

Dos

REC U RSO S

Da decisão judicial - defer indo, indeferindo ou modificando medidas protetivas - dispõem vítima e agressor da possibilidade de recor rer. Trata-se de decisões interlocutórias. A depender da natureza da medida, se de con teú d o cível ou crim inal, diferente é o meio impugna ti vo a ser utilizado, e diverso é o órgão julgado r. Dispondo a rnediçla protetiva de natureza criminal, cabe recurso em sentido estrito6 a ser apreciado pelas Câmaras Criminais dos Tri­ bunais de Justiça.. Este também é o órgão recursal com petente para o julgamento dos processos criminais.

6

C PP,;m 581

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154

Das medidas protetivas de natureza eivei, o recurso é o agravo 7 Quando o seu deferimento ou d es acolhimento causar iesão grave e de difícil reparação cabe agravo de instrumento Nesse caso, ainda que a decisão tenha sido proferida por juizo criminal, o agravo é interposto perante as Câmaras Cíveis, nos tribunais que ainda não instalaram as Câmaras Especializadas de Família, descumprindo recomendação do Conselho Nacional de Ju stiça.8 Também a execução da transação que envolve matéria cível e de Íamília deve ser proposta na Vaia Cível ou de Família. Sejam os recursos apreciados por Câmaras Criminais, Cíveis ou de Família, há o direito de preferência (art. 3 3 , parágrafo único). Bem, com o visto, a simples tentativa de sistematizar o fluxo dos p roced im en tos enquanto não instalados os JV D FM evidencia a indispensabil idade de os Tribunais atenderem ao propósito da lei que, em boa hora, vem cum prir com o compromisso de dar um basta â vio­ lência doméstica. O legislador fez a sua parte Agora é a vez da justiça,

7.

CPC, art 522.

8

O C onselho Nacional dc ju stiça recom endou aos Tribunais de ju stiça a ins­ talação de juizados especializados e câm aras com com petência exclusiva ou preferencial em m atéria de Direito de Fam ília, Direito das Sucessões e Infância e juventude (R ecom endação n 5 /0 6 )

; ; : ■:;

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A LEI MARIA DA PENHA NA JUSTIÇA

156

________; ________ Lei da vio lên cia c o n tra a m u lh er: in ap licab ilid ad e da Lei d os ju iz a d o s C rim in ais Revista IOB dc Direito Penal e Processual Pe­ nal, n 4 0 , p 6 9 - 7 ) , São P a u lo , IO B T h o m s o n , o u t -n o v . 2 0 0 6 ________ ; ________ Lei da v io lên cia c o n tra a m u lh e r: re n u n c ia e re p re se n ta ­ ção da vítim a Jn.s NavigancJi, an o 10, n 1 . 1 7 8 , T ercsin a, 2 2 sei 2 0 0 6 D isponível em : A cesso em : 8 n ov 2 0 0 6 Cabivi í i:, E d u ard o L u iz S anlos A n o ta çõ e s c rític a s so b re a lei dc v io lên cia d o m é stica e fam iliar co n tra a m u lh ei J u s N avigaiuli, an o 1 0 , n 1 1 4 6 , Teresina, 2 1 ago 2 0 0 6 D isp onível em : < h ltp ://ju s 2 uol c o m b r/d o u trin a /te x to ,a sp ?id = 8 8 2 2 > . A cesso em : 2 4 ja n 2 0 0 7 . C am p os , A m in i Pladdad. C o n c re ç ã o n o rm ativ a da C o n s titu iç ã o : p e rs p e c ti­

va d e g ê n e ro

In : K ato S h e lm a L o m b a rd i cie ( c o o r d ) M an u aí dc

capacitação m u h id is c ip lin a r T rib u n al d e j u s t i ç a d o E sta d o dc M ato G ro sso , 2 0 0 6 Cait. 2, F e rn a n d o C urso dc direito penai 4 ed São P au lo : S araiva, 2 0 0 4 2 v C a u n i m o , A th o s G u sm ão Ju risdição e com petê ncia São P au lo : Saraiva, 1 9 8 2 C astro , M aria do P erp étu o S ocorro W an d erley de A Lei M aria da P enh a e o

con trato de trab alh o Juizes para a D emocracia, n 3 9 , p. 4 , sei -n ov 2 0 0 6 C a v a k a n t i , Stela V aléria S oares de F a ria s V iolência d om éstica: an álise da

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ato

S helm a L om b ard i

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titu to

B r a s ile ir o

dc

C iên cias

C rim in a is

D isp o n ív e l

Ins­ em :

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