Marco Legal Del Derecho Familiar Peruano
September 6, 2022 | Author: Anonymous | Category: N/A
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MARCO LEGAL DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO 1 F. Martín PINEDO AUBIÁN2 1. INTRO NTRODU DUCC CCIIÓN. 1. 1.1. 1.
LA FA FAMI MILI LIA A EN EN LA LA L LEG EGIS ISLA LACI CIÓN ÓN..
En la legislación peruana NO se define a la familia, pero en forma implícita, en documentos tales como la Constitución, los Tratados, el Código civil, el código de Niños Niñ os y Adoles Adolesce cente ntes, s, se puede puede de despr sprend ender er que que,, en pri princi ncipio pio,, se habla habla de FAMILIA NUCLEAR que nace del vínculo MATRIMONIAL, pero también se hace referencia a las UNIONES DE HECHO como otra modalidad de familia donde nacen derechos y deberes. Si la Constitución reconoce a las comunidades nativas e indígenas para realzar sus valores culturales, también debería respetar los modelos de familia que estas comunidades manejan (donde, por ejemplo, a los 15 años está permitido el formar una familia). En el Código civil se desarrolla el concepto de matrimonio, las uniones de hecho y el parentesco –este último elemento jurídico es esencial para determinar las relaciones familiares-., el cual puede ser: •
• • •
Consanguíneo: se da por la sangre, en línea recta (de ascendientes a descendientes) y colateral (a los extremos). Por afinidad: con los parientes del cónyuge. Civil: por adopción. Espiritual: en el caso de los padrinos, compadres. Este no tiene efectos jurídicos.
El 90% de las normas está orientado a una familia nuclear y originada por el matrimonio. El artículo 326º del Código civil define a la unión de hecho, pero el referente sigue siendo la unión que surge del matrimonio. 1
El presente material fue elaborado en base a la trascripción corregida y aumentada de las clases de Marco Legal del Derecho Familiar Peruano dictadas por la Dra. Ana Bazán Chacón como parte del “I Curso de Capacitación de Capacitadores en Conciliación Especializada en Temas de Familia” realizado entre el 15 de julio al 02 de agosto agosto del 200 2002 2 por la Escuela N Nacional acional de C Conciliación onciliación Extrajudicial del M Ministerio inisterio de Justic Justicia ia y aprobado mediante Resolución de Secretaría Técnica de Conciliación Nº 419-2002-JUS/STC. 2
Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conc Marcos. Conciliad iliador or Extra Extrajudic judicial ial con estu estudios dios de espe especiali cializaci zación ón en Con Conciliac ciliación ión en tema temas s de Fami Familia. lia. Experto Expe rto en Med Mediació iación n y Con Concilia ciliación ción.. Cap Capacita acitador dor Princ Principal ipal en tem temas as de Con Concilia ciliació ción n Extra Extrajudic judicial ial y Conciliación Conciliació n Familiar.
© Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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El Código civil no define a la familia pero define al matrimonio como la unión voluntaria del hombre y mujer con la finalidad de hacer vida en común, de aquí surge una fórmula matrimonial compuesta por los l os siguientes elementos: • •
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En la unión debe haber LIBRE VOLUNTAD. La un unió ión n es de pe pers rson onas as de DIST DISTIN INTO TO SE SEXO XO.. En No Noru rueg ega, a, Holanda y Argentina se permite la unión entre personas del mismo sexo. Debe haber VIDA EN COMÚN. No se habla de procrear como finalidad principal del matrimonio, sino del hecho de vivir juntos, tener hijos, administrar patrimonios, etc.
El matrimonio es como aquella muralla en la que todos los que están adentro quieren salir, y los que están afuera quieren entrar.
Nosotros estam Nosotros estamos os apega apegados dos la TRADIC TRADICIÓN IÓN JURÍDI JURÍDICA CA ROMANIST ROMANISTA, A, y el acto de co codi dififica caci ción ón má máss im impo port rtan ante te co come menz nzó ó en el añ año o 52 528 8 d.C. d.C. cuan cuando do el Emperador Justiniano ordenó la compilación de la jurisprudencia y legislación romanas en un solo cuerpo general. Las primeras tres partes de dicha obra se Codex,, Instit Institution utiones es (o Institutas) y Digesto. Fueron elaboradas y denominan Codex publicadas entre los años 528 y 534. La cuarta parte, llamada Novellae (o Novelas), debió componerse hacia el año 555. El conjunto que forman el Codex , las Institutas, el Digesto y las Novelas se denominó posteriormente Corpus Iuris Civilis, y constituye la fuente de conocimiento del derecho romano más importante que existe. Contiene preceptos que se erigen como conceptos fundamentales que se mantienen hasta nuestros días, y que sólo han variado a nivel de codificación.
En Roma, el sistema familiar era patriarcal, ya que el Pater Familias dirigía el culto y so soluc lucio iona naba ba la lass co cont ntro rove vers rsia ias. s. Ejer Ejercí cía a el po pode derr so sobr bre e la es espo posa sa (manus maritalis), los hijos ( patria patria potestas), los esclavos (domé doménica nica potes potestas tas), y los hombre ho mbress lib libres res (emancipio), aunqu aunque e estos estos dos últ último imoss pod podere eress des desapa aparec recen en luego prevaleciendo los demás. La codificación se da en Francia (1804) y Alemania (1900). El código civil francés permitía la participación de la esposa por excepción, pero la jefatura del hogar pertenecía al marido. El Código civil peruano de 1852 tiene influencia romanista y francesa, al igual que el de 1936. En 1979, con la constitución, se pone en cuestionamiento la primacía del varón en cuestiones familiares, preconizando la igualdad entre hombres y mujeres, que se vuelve un principio legal (ambos dirigen el hogar, ambos cuidan a los hijos, etc.). Asimismo, se señala que todos los hijos gozan de los mismos derechos, sean matrimoniales o extramatrimoniales (antes a los hijos extramatrimoniales se les denominaba ilegítimos o espurios y heredaban la mitad de lo que le correspondía a uno legítimo).
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1.2 .2..
CONF CONFL LICT CTO O FAMI AMILIAR AR..
involu olucra cra asunt asuntos os emocio emocional nales es y mat materi eriale aless as asíí com como o div divers ersos os Complejo.- inv Complejo.modelos de familia, además de tradiciones culturales, etc.
Dinámico.- no solamente es estática, ya que la familia tiene ciclos de vida y Dinámico.varían al igual que los roles. Posee secuencia dinámica al igual que el conflicto. Por otro lado, hay cambios externos a la familia que la afectan. Único.- las familias pueden tener varios elementos en común, pero cada caso Único.será único por la situación de la familia y su actitud emocional. Psiquis o idiosincrasia.idiosincrasia.- es un referente que hay que tomar en cuenta ya que nos va a hacer contrastar aspectos formales con formas de vida. 1.3 .3..
PRI PRINCI NCIPIO PIOS LEG EGAL ALES ES..
Función Funció n tuitiva tuitiva del Estado Estado..- Al Estad Estado o le intere interesa sa cre crear ar mec mecani anismo smoss par para a proteger la familia. Son normas de orden público que buscan establecer un orden legisl leg islati ativo. vo. Se rec recono onocen cen cierta ciertass lib libert ertade adess (di (discr screci eciona onalida lidad) d) per pero o ha hayy otr otros os temas sobre los cuales el Estado establece normas que son límites a la libertad, para lograr la función protectora de la familia. prin inci cipi pio o esta establ blec ecid ido o por por le leyy y es de Igualdad Iguald ad ent entre re cónyug cónyuges es..- Es un pr cump cu mplim limie ient nto o ob oblig ligat ator orio io.. Exce Excepc pcio iona nalme lment nte, e, en el ca caso so de al alime iment ntos os,, se mencio men ciona na que las hijas hijas so solte lteras ras podría podrían n se segui guirr rec recibie ibiendo ndo ali alimen mentos tos (no se menciona a los hijos), existiendo cierta discriminación; lo mismo sucede con el plazo de 300 días que la l a mujer debe esperar para volver a casarse.
Igualdad entre hijos.hijos.- todos los hijos son iguales. Antes había distingo entre legítimos e ilegítimos. Para evitar discriminación no se coloca el estado civil de los padres al momento de inscribir al menor. capaci cida dad d de eje jerc rce er el derec recho de Disponi Disp onibili bilidad dad de derech derechos os..- es la cap disposición. derecho familia dice derecho NO pero pe ro esto eEn s el re rela lati tivo vo yadeque ha hayyseci cie ertos rtosquetema teel mas s so sobr bre eeslo los s cdisponible, ua uale less hay hay © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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discrecionalidad. Hay que identificar los derechos que se ejercen con libertad y cuales no. En principio, tiene que ver con la patrimonialidad y las relaciones personales.
Interés superior del niño.niño.- si hay menores, se deberá buscar lo más favorable al niño y al adolescente. Revisión de derechos.derechos.- dado un fallo o una transacción o una conciliación, eso no significa que el contenido sea definitivo ya que puede variar atendiendo al interés superior del niño, por ejemplo, el caso de incremento o reducción de la pens pe nsió ión n de al alim imen ento tos, s, o la va vari riac ació ión n de régi régime men n de vi visi sita tass ya qu que e si la lass 3 circunstancias varían pueden variar los l os acuerdos .
1.4 .4.. -
MATER ATERIIAS C CO ONCI NCILIAB ABLE LES. S. Pretensión: Determinada.- que está establecida en la solicitud. Determinable.- que se va a establecer luego. • •
Que Qu e ve vers rsen en so bre e de dere rech chos ostodisp dide spon onib ible lesspat derimonia la lassnialpa part es..- sición seión ha habl bla de dis dispon ponibi ibilid lidad ad sobr de desde sde un pun punto vis vista ta patrimo l rtes (di (dispo sposic dea los bienes, el monto de la l a pensión, etc.) - Alimentos, régimen de visitas, liquidación liquidación de sociedad de gana gananciales. nciales. - Otras que deriven de la relación familiar. -
1. 1.5. 5. -
LÍMI LÍMITE TES S DE DE LA CO CONC NCIL ILIA IACI CIÓN ÓN.. Materias.- aquellas sobre la cual exista disponibilidad. Result Res ultado adoss de la co conci ncilia liació ción n familia familiar.r.- se deb debe e res resolv olver er el pro proble blema ma concreto, las cuestiones interpersonales se van a terapia no a conciliación.
2. ALIMENTOS. 3
Según la Ley Orgánica del Poder Judicial-norma general-, no se puede variar una sentencia; según el derecho de familia, y en aplicación de este principio, se puede variar el contenido de los acuerdos. Por otro lado, los tratados internacionales sobre familia son superiores jerárquicamente a la LOPJ. Por otro lado, la ley de conciliación no admite solicitudes en el caso de ejecución de resoluciones judiciales, pero se habla de la l a posibilidad de que una sentencia pueda ser modificada por un acto jurídico (art. 339º del Código procesal civil, es una norma expresa que señala la posibilidad de que una sentencia pueda ser modificada por transacción) y la conciliación es un acto jurídico. Asimismo, podríamos podríamos reemplazar un título de ejecución –sentencia- por otro –acta de conciliació conciliación-. n-. Hay una cuestión de razonabilidad... el principio de Cosa Juzgada implica no volver a iniciar un juicio si es que ya hay sentencia. En los casos de derecho de familia no se aplica este principio ya que se puede modificar. Una sentencia es un acto jurisdiccional dado por el juez, y el conciliador opera en un ámbito distinto al poder jurisdiccional, siendo que ambos se complementan.
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2.1.
Concepto.
Viene del latín alimentum que significa nutrir. Se entendía que el individuo era alimentado desde el punto de vista físico y espiritual. Implica satisfacción de las nece ne cesi sida dade dess de alime aliment ntac ació ión, n, vivi vivien enda da,, sa salu lud d y recr recrea eaci ción ón.. Ha Hayy qu que e tene tener r presente cuánto implica y cómo se satisfacen las necesidades.
2.2.
Fundamentos.
Al referirse a un matrimonio con hijos, el menor de edad requiere ser asistido por su situación natural de incapacidad. Se entiende que el matrimonio, visto como unión de varón y mujer para hacer vida en común, implica la necesidad de proveerse de los medios necesarios para llevar una vida armoniosa y en desarrollo.
2.3.
Clasificación.
Voluntarios.- implican un acto de liberalidad. Se da la posibilidad de que una Voluntarios.persona deje vía testamento una cantidad a un ahijado para que siga estudios. supuestoslegales que laen leylos haque establecido comoreclamar normas de ordenlospúblico Legales.Legales que son.-supuestos unos pueden a otros mediosy para su subsistencia.
2.4 .4..
Caracterís ístticas.
Es irrenunciable.irrenunciable.- se tiene que dar de todas maneras, implica que, al margen de su minoría de edad, un menor no puede renunciar a su derecho alimentario. La madr ma dre e tien tiene e dere derech cho o a perc percib ibir ir alime aliment ntos os a trav través és de un una a pe pens nsió ión n y pu pued ede e renunciar a ella pero no al derecho a alimentos. Es personal ..-- únicamente le compete al deudor alimentario y al beneficiario y no puede ser trasladado trasladado a otra perso persona. na. Fenece, por ejemplo, ejemplo, por fallecimiento del titular. Es intransferible.intransferible.- es personal y no se puede transferir. A pesar que hay una representación patrimonial del derecho alimentario que se da en la pensión no se puede transferir el derecho mismo que es personal. reco cort rte e en los los ingr ingres esos os de dell deud deudor or al alim imen enta tari rio o va Es inemba inembarga rgable ble..- el re íntegramente a cubrir alimentos y no se puede embargar.
Es incomp incompensab ensable le.pued ede e comp compen ensa sarr co con n ni ning ngun una a otra otra cl clas ase e de .- no se pu obligación pasada o futura. Es intransigible.intransigible.- no puede ser materia de transacción o intercambio con otro derecho. elnes derecho alimentario Es revisable .- ione 2. 2.5. 5.revisable.Co Cond ndic icio s de ej ejer erci cici cio. o. se puede revisar. © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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puede e ha habl blar ar de al alim imen ento toss si sin n es este te Estado de necesi Estado necesidad dad ..-- No se pued elemento. En el caso de menores de edad se presume su existencia. Se acredita el vínculo y se ha de fijar una pensión de alimentos. ¿cuánto va a ascender la pensión? Depende del estado de necesidad que variará según la edad. En el ca caso so de ma mayo yore ress de ed edad ad:: de debe be ha habe berr si situ tuac acio ione ness de discapacidad o estudios superiores cursados con éxito. En el caso de cónyuges: si viven juntos, este derecho es recíproco y no hay estado de necesidad sino que asumen de manera de manera m anera conjunta el mantenimiento del hogar. Si están separados se debe acreditar el estado de necesidad además del vínculo. •
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2.6 .6..
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Posibilidad económica del deudor alimentario.alimentario.- la ley se pone en el supuesto de investir de una pensión a los miembros de una familia pero debe deb e haber haber coh cohere erenci ncia a ent entre re el estad estado o de ne neces cesida idad d y la posibil posibilida idad d económica que no ponga en riesgo la subsistencia del deudor alimentario, hasta un máximo del 60% de la totalidad de sus ingresos (ver ley de CTS y Código civil). También deben ser considerados las cargas (obligaciones de manutención). Respaldo legal .- la ley señala quienes son los obligados, si la ley no os menciona entonces no están obligados. Sujetos o ob blig igaados. La ley ha establecido una jerarquía: Cónyuges: Si viven juntos hay obligación recíproca. Si se separan, da lugar a la solicitud de alimentos de uno al otro. Si no están casados, si es ella sola como conviviente la que solicita •
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alimentos no podráde tener amparo legal. Antes dejudicial eso puede solicitar un reconocimiento convivencia ante el poder (art. 326º del Código civil) y luego de ello puede solicitar alimentos. Presunción Pater ist : todo hijo matrimonial tiene por padre al marido. m arido. En el caso de divorcio uno tiene dos caminos: Si es po porr SEPA SEPARA RACI CIÓN ÓN CO CONV NVEN ENCI CION ONAL AL,, pres presen enta ta la demanda (quienes son las partes, los hijos y los bienes) y el convenio (la decisión respecto a si entre ellos hay pensión de alimentos, y como se distribuyen los bienes y la tenencia y el régime rég imen n de vis visita itas). s). Se es estab tablec lece e sin ningún ningún proble problema ma la posibi pos ibilida lidad d de ali alimen mentos tos aun luego luego de dis disue uelto lto el víncu vínculo lo matrimonial. Si es divorcio POR CAUSAL, el cónyuge inocente solicita una pensión de alimentos pero el juez no está obligado a otorgarla sino teniendo en cuenta las condiciones para el ejercicio. Si el
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procedimiento concluye sin establecer pensión de alimentos no hay obligación, pero la ley ha previsto que, en casos e EXTRE EX TREMA MA NEC NECES ESIDA IDAD, D, ex exist ista a la pos posibi ibilid lidad ad de obtene obtener r pensión de alimentos posterior a la disolución del matrimonio por causal. -
Hijos. •
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Matrimoniales: Matrimonia les: opera la presunció presunción n pater ist, la cual cual pued puede e se ser r quebrada por el padre. Extra Ex tramat matrimo rimonia niales les:: deb debe e haber haber rec recono onocimi cimient ento o pre previo vio pa para ra que pueda solicitarse alimentos, ya que es sólo el reconocimiento el que genera filiación. Reconocidos: (art. 395º Código Civil) Por Proceso Judicial.- la madre solicita ante el Poder Judicial el reconocimiento del padre a su hijo y tendrá que demostrar (por ejemplo, ADN). Porr Escr Po Escrititur ura a Pú Públ blic ica. a.-- El pres presun unto to pa padr dre e pres presen enta ta un documento que se eleva a escritura pública y el parte se lleva al Registro Civil. Por testamento.- el causante puede declarar como hijo a un menor o a un mayor de edad y se inscribe en el Registro Público, siendo conocido esto una vez que fallece. Adoptados: se deja una familia biológica y se pasa a otra familia, teniendo los mismos derechos en su nueva familia, rompiendo todo vínculo con la anterior. “Alimentista”: una vez presentada la demanda de reconocimiento en la vía judicial, ésta se puede declarar infundada o se puede declarar válido el reconocimiento solicitado, declarando al menor “alimentista” porque se llegó a probar que la madre tuvo relaciones sexuales con el padr padre e du dura rant nte e la époc época a de la proc procre reac ació ión. n. Ti Tien ene e de dere rech cho o a alimentos hasta los 18 años pero no hay filiación y por lo tanto no hay efectos hereditarios.
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Están proveer a los hijos y rcon Padres / Abuelos: ésto és toss hay ha y re reci cipr proc ocid idad ad obligados cu cuan ando do crec craecen en y alimentos de debe ben n resp respon onde der r po por la manutención de los padres. Si los padres no pueden sustentarse pueden pedir alimentos a los hijos.
Hermanos: se debe velar por la subsistencia de hermanos que no tienen cónyuge, hijos o padres. En ese caso corresponde al hermano. Tíos: incorporado por el Código de los Niños y Adolescentes, ya que en una situación extrema de carecer de todo tipo de parientes el menor no podría subsistir.
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2. 2.77.
Pre Prela laci ció ón y Cuan Cuantí tíaa.
El artículo 475º del Código Civil indica el orden legal de la prelación (Cónyuge, hijos, padres, hermanos y finalmente tíos). La cuantía tope es del 60% de la totalidad de los ingresos, siempre evaluando la capacidad económica del deudor y el estado de necesidad del acreedor alimentario.
2.8.
Cese
Dada la mejora económica o por cuestiones prácticas. Es un acto voluntario destinado a no recibir la l a pensión.
2.9.
Extinción.
Contem Cont empl plad ado o en el ar artíc tículo ulo 486º 486º de dell Códi Código go Civil Civil.. Nunc Nunca a má máss co cont ntin inúa úa la obligación, por razones legales, que suponen la muerte de cualquiera de las partes.
2.10. Conten 2.10. Contenido ido de la cconc oncilia iliació ción. n. No se discuten los derechos ni su existencia, se concilia el CUÁNTO y el CÓMO (éste último tiene dos perspectivas: dinero y/o especies). Además, se puede fijar por rubros (alimentación, escuela, salud, etc.) y se puede hacer entrega de dinero en efectivo o por descuento en planilla, etc.
3. PAT PATRI RIA A PO POTE TEST STAD AD.. 3.1. Concepto. Conjunto de deberes y derechos que tienen ambos padres en relación a sus hijos. Etimológicamente proviene de las voces latinas patria (padres) y potestas (poder, dominio), esto es, el poder que ejercía el padre sobre los bienes y las personas de todo el grupo familiar. Actualmente: - Está referida a los hijos. - Es ejercida por padre y madre, y - Hay deberes y derechos del padre hacia los l os hijos y viceversa.
3.2. Fundamento. Todo menor de edad requiere cuidado, asistencia y protección. Es una institución natural que el derecho regula y no solamente implica alimentos sino el desarrollo integral de las personas para contrarrestar un estado natural de indefensión. © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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3.3 .3..
Caracterís ístticas.
Es una institución del derecho de familia.familia.- Es una institución que sólo se ve en el derecho de familia. Es una institución porque su contenido tiene una serie de márgenes y alcances. Lo que da lugar a la patria potestad es la FILIACIÓN. En el caso de hijos matrimoniales, el solo hecho del matrimonio establece la filiación, si es extramatrimonial, necesitará del reconocimiento. Es exclusiva de los padres.padres.- es privativa de los padres. Cuando un tercero (tío, abuelo, etc) la ejerce se denomina TUTELA, y en el caso de entidades del Estado, como el INABIF, se denomina GUARDA. Es un derecho irrenunciable.irrenunciable.- por naturaleza se debe entender que los padres deben cuidar a los hijos. El hecho que no se ejerza algunos derechos no significa que se permita su renuncia. r enuncia. term rmin ina a con la ma mayyoría ría de eda dad d, en la qu que e cesa la Carácter temporal Carácter temporal ..-- te representación legal y el deber de cuidado.
3.4. Atributos. Siempre se da una situación de deudor – acreedor en donde un deber es visto de otro lado como un derecho.
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Deberes. Desarrollo integral. Educación. Corrección. Representació ión n legal. o
o
o
o
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Derechos T Te enencia. Corrección. A Ad dministración de bienes. Us Usu ufruc ructo.
Se habla de desarrollo integral, que implica a su vez un proceso educa edu cativ tivo o de interc intercamb ambio io de val valore ores. s. El est estado ado de ind indefe efensi nsión ón supone satisfacer alimentos, orientación y corrección. El deb deber er de corre correcci cción ón de los pad padres res se de denom nomina ina “co “corre rrecci cción ón moderada” y es contrario al empleo del castigo físico. La rep repres resent entac ación ión leg legal al supon supone e qu que e el pad padre re rep repres resent enta a al hij hijo o menor de edad en tanto este es incapaz para realizar cualquier acto jurídico ente terceros. LA TENENCIA.TENENCIA.- es el atributo más importante de la patria potestad, y es el derecho que tiene el padre y la madre de tener al hijo viviendo consigo bajo el mismo techo. Si los padres viven juntos, ambos ejercen la tenencia, si se separan, se tendrá que determinar la tenencia, pero los demás deberes persisten Si en un proceso por divorcio, el juez determina quien ejerce la tenencia, su criterio puede ser: Atender a la edad del menor: si es niña va con la madre, si es menor de 7 años, va con la madre.
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Dadas las circunstancias circunstancias que no va a estar bien con la madre, va con el padre, dependiendo de la situación de vida del padre o la madre. Aquí el juez recibe ayuda del equ equipo ipo mul multid tidisc iscipl iplina inario rio qu que e efectú efectúa a un es estud tudio io para ver la situación económica y social de los padres. Solvencia moral de los padres, que se contrapone a una co condu nducta cta de desar sarreg reglad lada. a. Es imp import ortan ante te rec record ordar ar que qu e una una sent senten enci cia a si sin n pron pronun unci ciam amie ient nto o so sobr bre e la tenencia es NULA. El tiempo que el menor vivió con cualquiera de los padr pa dres es.. Si vivi vivió ó má máss tiem tiempo po co con n la ma madr dre, e, de debe be continuar esta situación, con la finalidad de no crear confusión en el menor. Corrección, que es un deber y un derecho. Administración de los bienes.- pero no se les da la posibilidad de disponer de los bienes del menor. Usufructo.- viene de los términos latinos usus (uso) y fructus (fruto), esto es, el derecho de usar y percibir los frutos. Los padres pueden gozar del usufructo de los bienes de los menores. •
•
•
o o
o
3.5.
Desmembración. Se sustrae al padre de alguna de las funciones de la patria potestad.
3. 3.6. 6.
Ce Cese se temp tempor oral al o defi defini niti tivo vo..
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Suspensión. Interdicción. Declaración de ausencia. Vagancia, mendicidad. Maltrato. Negar alimentos.
--
Separación. Divorcio.
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Extinción. Muerte. Mayoría de edad Declaración judicial de abandono. Condena por delito.
En el caso de la declaración de ausencia, no se requiere de la autorización del padre ausente para el caso del viaje de menor, operando la suspensión de la patria potestad, dejando dejando de tener participación o injerencia en la vida del menor. Cuando se niegan alimentos, trae como consecuencia la suspensión de la patria potestad. En estos casos se debe probar la negativa a pasar alimentos luego de haber iniciado la conciliación y el posterior proceso judicial y persistiendo la negativa. Hasta acá hay suspensión TOTAL de todos los atributos. En la se sepa para raci ción ón co conv nven enci cion onal al,, se su susp spen ende de la tene tenenc ncia ia pa para ra un uno o de lo loss cónyuges, pero se mantienen los demás atributos.
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En el divorcio por causal, la suspensión operará para el ejercicio de la tenencia, quedando igualmente vigentes los demás atributos. Se extingue por muerte del obligado a dar los alimentos o a recibirlos, no siendo posible su transmisión a otro. Lo mismo sucede cuando llega a la mayoría de edad. Para el caso de la declaración judicial de abandono, como en el caso del INABIF, transcurre un plazo legal de 8 meses meses para poder iniciar e ell proceso judicial, plazo plazo que servirá para dar oportunidad a que apa aparezcan rezcan los padres, luego de lo ccual ual se in inic icia ia el proc proces eso o ju judi dici cial al e in inic icia iado do és éste te se espe espera ra un añ año o si sino no se de decl clar ara a judicialmente el abandono siendo entonces apto para ser adoptado. Si luego de la declaración judicial aparece el padre, se extinguió la patria potestad y todo vínculo con los padres.
3. 3.7. 7.
Aten Atenta tado doss ccon ontr traa llaa pat patria ria pote potest stad ad..
Entre padres no hay rapto, pero puede haber sustracción que se considera un atenta ate ntado do contr contra a la patria patria potes potestad tad.. Po Porr otro otro lad lado, o, los maltra maltratos tos en de demas masía ía también se consideran atentados.
4. RÉGI RÉGIME MEN N DE VISI VISITA TAS. S. 4.1 .1..
Conc Concep epto to y conte onten nid ido. o.
La idea es que si no puedes vivir con tu hijo, lo puedes visitar. Es una modalidad que se establece con el fin de mantener el vínculo emocional con los hijos y ejercer los deberes y derechos de la patria potestad, menos la tenencia. Se incluye el lapso de tiempo que se pasará con el hijo, incluido los viajes al interior. Para sacarlo al exterior del país se requiere permiso judicial o notarial.
4.2.
Sujetos.
Beneficiarios – los menores. La ejercen los padres, y excepcionalmente puede ser solicitada por los abuelos, los tíos y parientes más allegados.
4. 4.3. 3.
Segú Según n eell Có Códig digo o de de Niñ Niños os y A Ado dole lesc scen ente tes. s.
Hasta los tíos pueden ejercer el derecho de visita. Por otro lado, este código señala como condición para ejercer el derecho de visitas el hecho de cumplir con el paso de alimentos. © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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4. 4.4. 4.
Co Cont nten enid ido od de e la la ccon onci cili liac ació ión. n.
Los padres, abuelos, tíos e inclusive los padrinos podrían solicitar el régimen de visitas. Habrá que establecer el CÓMO. Criterios: atender a la edad del menor (es diferente cuando es recién nacido a cuando está en edad escolar), y el modus vivendi , horarios y rutinas de quien ejerce la tenencia y de quien va a visitar.
5. RÉGI RÉGIME MEN N DE DE B BIE IENE NES. S. 5.1.
Contenido.
El régimen de bienes está vinculado al matrimonio y sobre el asunto patrimonial que se desprende se da la “disponibilidad”. Todo régimen de bienes tiene como contenido el conjunto de bienes muebles, inmuebles, acciones, participaciones, regalías, en suma, todo aquello que le podamos atribuir un valor económico. El origen se remonta al concepto de “res” (cosa), que según los romanos era todo aquello que era útil, o era y luego inclusive incorpóreo, erateorías, cosa. Los derechos tienen valor perocorpóreo no se ven, creándose lasloficciones y las así como los aspectos subjetivos, etc. En definitiva, bien es todo aquello que se le puede dar un valor económico, incluyendo los bienes perceptibles por los sentidos y aquellos que no tienen representación física. El criterio original para dividir los bienes en muebles e inmuebles era el de la movilidad, así, serán bienes muebles aquellos que podrían desplazarse, e inmuebles aquellos que no. La necesidad de atribuirle un valor económico está dada en el sentido de que en caso de pérdida del bien o incumplimiento en su entrega de debe reemplazar con un bien o con una cantidad de dinero equivalente al bien perdido o al perjuicio causado.
5. 5.2. 2.
Ré Régi gime men np pat atri rimo moni nial al pe peru ruan ano. o.
El sustento es que, por naturaleza, toda familia para llevar una vida armoniosa depende de un sustento económico para desarrollar sus actividades cotidianas y brindar una base para todos sus miembros. m iembros. La legislación peruana ha previsto únicamente la sociedad de gananciales y el régimen de separación de patrimonios. Esta distinción recién se da a partir del Código civil de 1984. 5.2.1.
Sociedad o comunidad de gananciales.- implica que los bienes serán vistos como de ambos cónyuges, con igual capacidad de derecho sobre ellos, pero las decisiones deben ser tomadas por ambos. Los bienes son comu co mune nes, s,depert pegananciales rten enec ecen en a hay la diversos fa famil milia ia,, en prde incip ipio io,, ya qu que e de dent ntro ro de la sociedad tiposprinc bienes: © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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5.2.1.1.
Bienes propios.- (art. 302º Código Civil) pertenecen exclusivamente a cada uno de los cónyuges y sobre los cuales ejerce pleno dominio (uso, disf disfru rute te,, re reiv ivin indi dica caci ción ón y disp dispos osic ició ión, n, p.ej p.ejem empl plo. o. ca caso soss de ve vent nta, a, destrucción o donación). Propio proviene del término latín “propium” que significa pertenencia. Los bienes propios pueden ser: o
Los que se adquieren a título gratuito: la cónyuge no tiene injerencia en el dominio de estos bienes. por herencia.- cuando uno hereda de un causante a raíz de su fallecimiento, por unirlo a éste un vínculo de parentesco. por legados.- se diferencia de la herencia porque en el legado no existe vínculo amparado por ley, siendo que el legatario no tiene parentesco con el causante, pero adquiere parte de su tercio de libre disposición sin ser heredero legal. por donaciones.donaciones.- son bienes bienes adquiridos a título gratuito gratuito y se convierten en bienes propios. Las indemnizaciones, por accidente o por pérdida de trabajo, etc. Derechos de autor, en este caso las regalías son el resultado de las habilidades personales. Los útiles y objetos para el desempeño de una profesión. Los bienes que aporte el iniciarse la sociedad de gananciales, en este caso, los frutos que se generen son bienes comunes. Objetos de uso personal, como los efectos personales, las diplomas, las condecoraciones, la correspondencia, recuerdos de familia, el vestuario, etc.
o o
o o
o
5.2.1.2.
Bienes com Bienes comun unes. es.-- to todo doss lo loss bi bien enes es ad adqu quir irid idos os desp despué uéss de la celebración del matrimonio, deduciéndose que han sido adquiridos con el dinero de ambos cónyuges.
5. 5.2.1 2.1.3 .3..
Fene Feneci cimie mient nto o y liq liqui uida dació ción. n.
Primero se hace el INVENTARIO DE BIENES dividiéndose éstos en propios y comunes, luego se paga las DEUDAS con los bienes sociales, y de lo que queda (que se denomina GANANCIALES)recién se divide el 50% para cada cónyuge o al libre albedrío de ellos. La sociedad de gananciales puede fenecer por decisión de cambiar de régimen o por separación convencional, divorcio, muerte o por declaración de ausencia.
5. 5.3. 3.
Un Unio ione ness no matr matrim imon onia iale les. s.
Uniones de convivencia (art. 326º Código civil), son un mínimo de dos años de conviv con vivenc encia ia contin continua ua ent entre re perso personas nas sin imped impedime imento nto mat matrimo rimonia nial.l. Só Sólo lo se maneja sociedad de gananciales cuando hay reconocimiento de la convivencia, sino hay bienes propios. © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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5. 5.4. 4.
Se Sepa para raci ción ón de pa patr trim imon onio ios. s.
Ambos cónyuges deciden mantenerse en forma independiente en relación a sus bienes. Esta decisión se eleva a Escritura Pública y se inscribe en el registro personal (art. 2030º 2030º Código civil) y si si se trata de bienes inmuebles en en el registro de la propiedad. Para el desempeño de una vida en común, ambos cónyuges se hacen cargo de los gastos familiares.
5. 5.5. 5.
Co Cont nten enid ido od de e la la ccon onci cili liac ació ión. n.
Se puede fenecer la sociedad y liquidarla. Las causales están establecidas en el art. 318º Cód, civil, que contempla entre otros, la disolución convencional. La separación de patrimonios no es conciliable porque tiene un procedimiento establecido. En una situación en la cual ambos cónyuges deciden fenecer la sociedad de gananciales y luego de eso no se divorcian ni se separan, hay que tener en cuenta que el hecho de disponer el cambio de régimen o de separación de patr pa trimo imoni nios os, pu pued ede epropios, so some mete ter r a conc concili iliac ació ión n de ya las qu que evisitas dese desean ve verr el asun asEn unto to referente a ,lossebienes comunes además yanalimentos. el acta se incorpora una obligación a suscribir la escritura pública correspondiente (en caso de incumplimiento se puede exigir obligación de hacer o de otorgamiento de escritura pública). El art. 319º del Código civil menciona desde cuando opera respecto a terceros el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Para el cambio de régimen se debe cumplir con la formalidad para el fenecimiento se debe cumplir con las causales. En el caso de bienes muebles propios no hay problema, lo que sí sucede cuando son bienes inmuebles y hay participación de terceros.
6. VIOL VIOLEN ENCI CIA A FAMI FAMILI LIAR AR.. 6. 6.1. 1.
Ap Apro roxi xima maci ción ón co conc ncep eptu tual al..
No es materia conciliable, pero resulta interesante ver la forma como se puede maneja man ejarr ya qu que e pu puede eden n existi existirr situa situacio ciones nes de conci concilia liacio ciones nes familia familiares res con algunos ingredientes de violencia familiar. La violencia es cualquier acción u omisión que genere alteración en la psiquis de la Para laque Leycause Nº 26260 su artículo 2º existe violencia cuandoincluso se da unpersona. acto u omisión daño en físico o psicológico, maltrato sin lesión, © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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la amenaza o coacción graves y/o reiteradas así como la violencia sexual. La sevicia estaba vinculada a la violencia física, pero desde el año 1984, el código civi civill ha hace ce el dist distin ingo go en entr tre e viol violen enci cia a fí físsica ica y psic psicol ológ ógic ica, a, la cu cual al un una a ve vezz comprobada puede originar la disolución del matrimonio. Según un estudio de UNICEF de junio del 2001 4, se estima que 8 de cada 10 casos de abuso sexual tienen como victimario a un miembro del entorno familiar de la víctima y que 6 de cada 10 embarazos en niñas de 11 a 14 años son producto del incesto o violación. Por otra parte, el 33% de las mujeres entre 15 a 49 años cree que para educar a los hijos es necesario usar algunas veces el castigo físico. Así, un 49% de niñas y niños reciben golpizas por parte de los padres, siendo considerada esta práctica por los propios niños y niñas como un método natural de disciplina y educación. Por otro lado, el 41% de las mujeres alguna vez unidas ha sido empujada, golpeada o agredida físicamente por su esposo o compañero, un 83% a veces y un significativo 16% frecuentemente.
6.2 .2..
Reg egu ula lacció ión n ju jurí ríd dic icaa.
6.2.1.
Regulación constitucional.
Los artículos 4º, 6º y 8º de la actual constitución hacen referencia a la familia, además, el Estado ha suscrito diversos tratados internacionales que velan por el respeto y armonía familiar, cumpliendo su función tuitiva.
6.2.2. Ley de de viole violencia ncia familiar familiar Nº 26260. 26260. Tiene como objetivo focalizar la violencia entre miembros de un grupo familiar, no se trata de disminuir su importancia sino darle cauces específicos para su lucha. Se contempla que son familiares los padres, abuelos, primos hasta el 4to. Grado, ascendientes, descendientes y colaterales, así como los convivientes y todos aquellos que habitan el hogar.
6. 6.2.3 2.3.. Le Ley y Nº 2676 26763. 3. Por esta ley se incorpora el accionar preventivo y se establecen las políticas estatales para la erradicación de la l a violencia.
6. 6.2.4 2.4.. Le Ley y Nº 2763 27637. 7. Por esta esta ley se cre crea a hog hogare aress ref refugi ugio o tempor temporale aless par para a men menore oress víc víctima timass de violac vio lación ión sex sexual ual,, casa casa que serán serán dirigi dirigidas das y adm admini inistr strada adass por el Progra Programa ma Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del PROMUDEH.
6. 6.2.5 2.5.. Ob Obje jeti tivo vos. s. UNICEF, La Exclusión Social en el Perú. Lima, junio del 2001. Citado en: Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia (PNAI) 2002-2010, República del Perú, Junio del 2002.
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La protección de la familia y la creación de organismos como las DEMUNAS, fiscalías de familia, comisaría de mujeres, etc. El Estado en cumplimiento de su función tuitiva crea estos organismos para cuidar a los miembros de la familia.
6.3 .3..
Mat ater eria ia no con conci cili liab able le..
Se argumenta el hecho que si la conciliación es un espacio para la disposición de diálogo, es poco probable que en casos de violencia se puedan llegar a conciliar, además del hecho que se requiere de un equipo multidisciplinario de apoyo. (aunque podría señalarse también que la forma como debía comportarse un conciliador en casos de violencia familiar podía entenderse como una forma de parcializarse con la víctima).
7. SEPA SEPARA RACI CIÓN ÓN Y DIVO DIVORC RCIO IO 7.1.
Concepto.
Según Seg ún elladocto do ctorr Héc Héctor tory educación Co Corne rnejo jo Cháve Chá el por matrimo matuna rimonio nio pe persig do doble ble finalidad: procreación de vez, la z, prole parte, yrsigue porue otrauna el mutuo auxilio entre los cónyuges a través de una plena comunidad de vida; aunque tambié tam bién n señal señala a que la conse consecuc cución ión de estos estos fine finess pu puede ede ve verse rse ser seriam iament ente e obstaculizada en la práctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces de causas ajenas a la voluntad de los cónyuges y derivadas otras de la conducta de una de ellos o de los dos. En el primer caso, difícilmente podría justificarse el decaimiento, y menos aún la ruptura, de un vínculo libremente creado entre el varón y la mujer por su propia voluntad; pero en el segundo, esto es cuando los graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio reconocen su origen en las pasiones y debilidades de uno de los cónyuges se puede llegar a una desarticulación tan profunda de la vida conyugal, que no sólo pueda ser lícita una supresión de la misma, sino que incluso llegue a ser necesaria y obligatoria5. Por su parte, el divorcio consiste en que los l os cónyuges, después de un trámite mas o menos lato, obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y de que qu e pued pueden en,, en co cons nsec ecue uenc ncia ia,, in inic icia iarr un una a nu nuev eva a rela relaci ción ón ma matr trim imon onia iall o simplemente convivencial. Entre las figuras de la separación y el divorcio existe una diferencia esencial, mientras en la primera el decaimiento del nexo conyugal no permite a los casados la formación de un hogar distinto, en la segunda – q que ue destruye el vvínculo ínculo - cada 5
Para afrontar semejante posibilidad posibilidad existe en el derecho la figura de la separación de cuerpos en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común (es decir que suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación) habitación) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales gananciales o de comunidad universal de patrimonios; patrimonios; pero queda sub subsistente sistente el vínculo ma matrimonial trimonial (lo que impide a los có cónyuges nyuges contraer cont raer nueva nuevas s nupcias con disti distintas ntas pers persona onas) s) y se inst instaura, aura, tam también bién en su caso, un régimen de Héctorr CORN Hécto CORNEJO EJO CHAVE CHAVEZ. Z. Derecho Dere cho Familia Fam iliar rdebemos Peruano. Peruano. Tom Tomo o I:a veces, Sociedad Sociedad separación. separación Ver: Edición, Librería Studium, Lima, 1991. Pag. 323. A esto indicar que en la Conyugal . 8va. realidad, la separación también se puede dar como un simple alejamiento entre los cónyuges que puede ser temporal o definitivo, sin el matiz legal del anterior.
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uno de los ex cónyuges está facultado para contraer nuevo matrimonio con distinta persona. De aquí se desprende una conclusión muy importante, ya que la separación de cuerpos es admitida casi unánimemente, en cambio el divorcio vincular ha suscitado suscitado siempre una marcada contro controversia versia porque la posibilidad de destruir el nexo conyugal, destruiría la frontera entre el matrimonio – que implica una rigurosa disciplina del trato sexual, en beneficio de la sociedad y de la moral – y el comercio carnal mas o menos libre. Claro está, que es pertinen pertinente te reco recordar rdar que en el matrimo matrimonio nio juegan tres factores factores importantes: la naturaleza (entendida como la perpetuación de la especie, siendo finalidad del matrimonio la procreación y la supervivencia de la prole), el interés público (al surgir la superioridad social del matrimonio sobre la unión libre y promiscua) y el interés privado (ya que al individuo, al final, le interesa hallar la felicidad felici dad en el estado matrimonia matrimonial). l). En este orde orden n de ideas, la íntima infelic infelicidad idad de alg alguno unoss cónyu cónyuges ges req requie uiere re del sa sacrif crifico ico que import importa a la perman permanenc encia ia del vínculo matrimonial para no afectar la legítima conveniencia colectiva.
7.2.
Cla lasses d dee D Diivorcio io..
7.2.1. Divorcio Divorcio Relat Relativo ivo o Separa Separación ción de Cue Cuerpos rpos (Art (Art.. 332º Cod. Civil) Cesa la obligación de hacer vida en común (cesan los deberes de mesa, lecho y habitación), pone fin a la sociedad de gananciales, pero aun subsiste el vínculo matrimonial. Según el artículo 354º del Cod. Civil, luego de 6 meses de expedida la sentencia de separación convencional, cualquier cónyuge puede pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial. 7.2.2. Divorcio Divorcio Abso Absoluto luto o Vincular Vincular (Art. (Art. 348º Cod Cod.. Civil) Destruye el vínculo matrimonial y cada uno de los ex cónyuges está facultado para contraer nuevo matrimonio.
7.3.. 7.3
Efecto Efectos s de de llaa decl declara aració ción n jjudi udicia ciall de de Sepa Separac ración ión::
Con relación a los cónyuges: Determina la suspensión de los deberes de cohabitación y de débito o conyugal. Origina el fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales y la entrada ipso iure del régimen de separación de patrimonios. La fijación de una pensión de alimentos recíproca, si fuere el caso. o La pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable de la o separación respecto del cónyuge inocente, quien la conserva. o
Con relación a los hijos: Exige la regulación de los regímenes de la patria potestad y de los o alimentos, librada a la prudencia del juez. © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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7. 7.4. 4.
El régimendealimentario para hijos será yde cargo de los cónyuges, acuerdo con suslos posibilidades rentas. En la separación convencional, el juez fija el régimen de la patr pa tria ia pote potest stad ad y alime aliment ntos os,, de ac acue uerd rdo o co con n el conv conven enio io regulador propuesto por los cónyuges.
Ef Efec ecto toss de la d dec ecla lara raci ción ón jud judic icia iall de divo divorc rcio io:: •
•
•
•
•
7. 7.5. 5.
Si la se sepa para raci ción ón es unil unilat ater eral al,, la tene tenenc ncia ia se otor otorga ga al cónyuge inocente, aunque el juez puede disponer lo contrario o entregárselo a un tercero. Si ambos son culpables, los hijos varones mayores de 7 años quedan a cargo del padre, y todos los demás al cuidado de la madre.
Ruptura del vínculo matrimonial (ex nunc , hacia delante) Ver. Arts. 360, 243 y 433 del Cod. Civil, excepciones para volver a casarse) Según el art. 350º del Cod. Civil, se pone fin a la relación alimentaria entre cónyuges. Segú Se gún n el ar art. t. 35 352º 2º Cod. Cod. Ci Civi vil,l, el cóny cónyug uge e cu culp lpab able le pi pier erde de lo loss gananciales que procedan de los bienes del otro. La mujer pierde el derecho de llevar el apellido del marido (art. 24 Cod. Civil) Fenecimiento del vínculo de afinidad que el matrimonio creó entre cada uno de los cónyuges y sus parientes consanguíneos (art. 237º Cod. Civil)
Re Reco conc ncil ilia iaci ción ón cony conyug ugal al..
La reconciliación conyugal consiste no sólo en el perdón de la ofensa, sino en la reanudación de la vida en común entre los cónyuges, lo que se aprecia en el cumplimiento de los deberes conyugales. Por la reconciliación cesan los efectos de la separación de cuerpos, restituyéndose el estado normal del matrimonio. Con respecto al aspecto aspecto patrimonial, si la reconciliación reconciliación se produc produce e durante el proc proceso eso de separación de cuerpos o divorcio, cesan los efectos relativos del fenecimiento de la sociedad de gananciales entre los cónyuges y los esposos continuarán en el régimen que tenían antes de interponer la respectiva demanda. Reconciliados los cónyuges, pueden demandarse nuevamente la separación –o el divorcio en su caso- solo por causas nuevas o recién sabidas.
7. 7.6. 6.
Caus Causale ales s de Divo Divorc rcio io (Ar (Art. t. 3333 33ºº Co Cod. d. C Civ ivil) il)
- Adulterio. - Sevicia. Atentado contra la vida del dell hogar cónyuge. cónyuge. - Abandono injustificado de por 2 años. © Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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-
Conducta deshonrosa. Uso de sustancias estupefacientes. Enfermedad venérea posterior. Homosexualidad sobreviniente. Condena por delito doloso mayor de 2 años. 2 años de separación convencional, 4 años si hay hijos menores.
8. OTRO OTROS S TEM TEMAS AS CO CONC NCIL ILIA IABL BLES ES.. 8. 8.1. 1.
Deri Deriva vado dos s de la relac relació ión n fa fami milia liar. r.
8.1.1. 8.1 .1. Retiro Retiro del hog hogar. ar. 8.1.2. Acuerdos Acuerdos tran transitor sitorios. ios. - Antes de la ley de conciliación, si había separación provisional, se podían
establecer alimentos, régimen de visitas y tenencia durante el período intermedio antes de la separación definitiva o eventual reconciliación, esto
con la finalidad impedir interposición l a hogar. la demanda por abandono del hogar. En estosde caso habíalaretiro voluntariodedel -
-
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Debemos Debem os tener tener pre presen sente te que la co conci ncilia liació ción n no per permite mite tra trabaj bajar ar sob sobre re divorcio, ya que se requiere de un acto de declaración por parte del poder judicial. En los casos de herencia, la división y la partición, están vinculados y se desprenden del derecho de familia. No se puede conciliar acerca de la dete de term rmin ina aci ció ón de la calida lidad d de here herede dero ro,, pe pero ro un una a vez he heccha la declaración en sede judicial, se podría realizar vía conciliación actos de cesión de bienes, bienes, acciones y derechos e entre ntre herederos. Otro caso interesante resulta de la modificatoria de la alícuota en el caso de herederos que mantienen un régimen de copropiedad respecto a un mismo bien.
© Martín PINEDO AUBIÁN. Agosto 2004
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