#Marco Civil Da Internet Comentado (2017) - Victor Hugo P. Gonçalves

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■Capa: Camila Araújo

■Fechamento desta edição: 05.10.2016

■Produção Digital: One Stop Publishing Solutions

■CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ G63m Gonçalves, Victor Hugo Pereira Marco civil da internet comentado / Victor Hugo Pereira Gonçalves. – 1. ed. – São Paulo : Atlas, 2017.

Inclui bibliogra a. ISBN 978-85-970-0950-7 1. Brasil. [Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014]. 2. Internet – Legislação – Brasil. I. Título. 16-36282

CDU: 374.9:004

SUMÁRIO Introdução 1Princípios e garantias do marco civil 2Fundamentos tecnológicos 3Fundamentos jurídicos do marco civil 4Inclusão social e digital 5Definições técnicas 6Características e especifidades da internet 7Direitos dos usuários de internet 8Privacidade e liberdade de expressão são fundamentais à inclusão digital 9Neutralidade de rede 10Proteção dos registros, dados pessoais e comunicações privadas 11Procedimentos de coleta, armazenamento, guarda e tratamentode registros de conexão e de acessos a provedores 12Das sanções cíveis, criminais ou administrativas a ilícitos na guarda e coleta de dados 13Procedimentos de guarda de registros de conexão 14Vedação à guarda de registros de acesso a aplicações de internet 15Procedimento de guarda dos registros de acesso a aplicações de internet 16Causas de vedação da guarda de registros de acessos a aplicaçõesde internet 17Guarda de registros de acesso a aplicações de internet é optativa 18Responsabilidade por danos de conteúdo gerado por terceiros 147 19Responsabilidade subsidiária do provedor de aplicações de internetpor danos causados por terceiros 20Notificação aos usuários sobre a exclusão de conteúdos e procedimentos de contestação 21Retirada de conteúdos pornográficos de usuários mediante notificação extrajudicial 22Requisitos para acessar registros de conexão de acesso a aplicaçõesde internet 23Sigilo judicial dos dados entregues por provedores de conexão ede aplicações de internet 24Normas programáticas para a atuação dos poderes públicos 25Escopos tecnológicos de atuação dos poderes públicos 26Educação digital como objetivo de atuação dos poderes públicos 27Fundamentos sociais e culturais da atuação dos poderes públicos 28Definições de planos e metas pelos poderes públicos direcionadosao desenvolvimento da internet no país 29Liberdade tecnológica do usuário nas escolhas de programas de controle parental 30Defesa dos interesses e direitos individuais e coletivos 31Direitos autorais estão fora do marco civil Referências Referências na internet

INTRODUÇÃO O Marco Civil é uma legislação cujo objetivo precípuo é o de regular as relações sociais entre os usuários de internet. A internet é um fenômeno tecnológico recente que alterou a forma das relações e a percepção social de situações que, no mundo físico, seriam simples e banais. Um simples comentário, depreciativo ou não, emitido na rua, propagava-se e perdia-se naquele momento. O mesmo comentário, na internet, fixa-se indefinidamente nos programas e servidores dela, que nunca se esquecerão e registrarão aquele simples evento para sempre. Esta transição que estamos vivenciando entre a fugacidade do mundo atual para a perenidade da memória, sempre real e vívida, do virtual, faz que as relações sociais, históricas, políticas e econômicas sejam vistas com novas percepções, desdobramentos e amplificações. E essa noção entre o que é opaco e o que é visível nas relações sociais alterou-se permanentemente. Assim, algumas perguntas são postas: como avaliar um comentário negativo de vizinhos na rua e na internet? Qual é mais pernicioso? Como medir uma propaganda enganosa na internet? Quais são os limites kantianos dos conflitos de direitos, onde começam e terminam os direitos? Quem controla as informações dos provedores? Quem guardará, e como, os meus dados pessoais? Qual é a proteção para os meus dados? Como lutar contra a divulgação indevida de minhas imagens? O Marco Civil deveria ser um guia de orientação para todas essas questões e outras mais, que são construídas diuturnamente com o uso das tecnologias de informação e comunicação. Este não pode ser o lugar da resposta fácil, mas um lugar legislativo para a busca do entendimento dessa transição do mundo atual para o virtual. Contudo – e essa é a maior crítica que devemos fazer ao Marco Civil da internet – como marco regulatório, esse objetivo desejado não é alcançado. Nem sequer chegou perto. O Marco Civil é uma legislação que repete muitos preceitos constitucionais sem contextualizá-los a uma ideia do que seria essa construção do ser humano no século XXI. Não a construção de um ser humano universal e igual em qualquer lugar. Partindo do conceito de que a tecnologia, por ser transformadora, equaliza a todos, o que é incorreto. Ela potencializa as diversidades, eliminando barreiras exclusivas e impedimentos para a conquista de direitos. O Marco Civil possui esse erro conceitual de que todo direito é atribuído e não empoderado. Os direitos à liberdade de expressão, privacidade, vida privada, de acesso à informação, por exemplo, são universais e já dados anteriormente a entendimento a todos os cidadãos e usuários de internet. Não há nova contextualização desses direitos. Não há tentativa alguma de explicá-los ou de relacioná-los com as práticas de internet atualmente existentes. Eles são direitos históricos e acabou, que os juízes nos digam o que eles são atualmente. Aliás, há uma fé desmesurada no Marco Civil acerca da participação do Poder Judiciário e do juiz. Até que ponto isso é relevante para o desenvolvimento da internet? O Marco Civil, na sujeição do usuário às formas determinadas pela internet, ao atribuir o direito à liberdade de expressão ao usuário, está pensando na liberdade de expressão que era regulada por um editor de jornal ou por aquela livre, aberta e compartilhada das redes sociais? Em alguns momentos, no próprio texto do Marco Civil, abre-se a limitação da liberdade de expressão para a revisão judicial (art. 19), que analisará a pertinência desse direito. Contudo, logo em seguida (art. 20), em alguns casos de divulgação de imagens e vídeos pornográficos, não é mais necessária ordem judicial e a parte atingida pode pedir a retirada do conteúdo. Qual é a medida do direito a ser protegido? Por que se escolhem determinados assuntos em detrimentos de outros? O que está por trás dessas escolhas? A essas perguntas não obtemos respostas no texto do Marco Civil. Em outros direitos, tal como o da privacidade, da vida privada, não há parâmetros para os magistrados analisarem o que se está a proteger para os usuários da internet. O que é privacidade em tempos que os dados pessoais estão sendo manipulados e analisados, cada vez mais, por empresas de telecomunicações e de internet? Quais são as

ferramentas que os usuários de internet têm para se defender do uso abusivo de seus dados pessoais para se vender produtos e serviços? Os conceitos estão soltos por falta de uma ideia unificadora, o que não quer dizer totalizante, do que seria a internet brasileira e o usuário dela no século XXI. Como serão transpostos para as novas gerações os direitos conquistados durante mais de 270 anos desde a Revolução Francesa? Este trabalho parte de um método foucaultiano de construção de um entendimento do que poderia ser o Marco Civil: “suponhamos que os universais não existam”. A todo momento, o Marco Civil parte de ideias universais para 1

poder regular a internet, o que é equivocado. Não se pode partir do pressuposto de que a privacidade é a mesma hoje que no século XVIII. O que o ser humano está disposto a ceder e a recuperar no uso das tecnologias de informação e comunicação? O que é negociável em direitos humanos indivisíveis e interdependentes? Desconstruir os conceitos, ampliá-los, esmiuçá-los e torcê-los, dentro do contexto da internet, é o objetivo deste trabalho. Não adianta existir uma normativa, que visa regulamentar as relações sociais na internet, sem que ela faça sentido para aqueles que são atingidos por ela. Torna-se letra morta. Algumas normas do Marco Civil da Internet são irrealizáveis por completa falta de sentido, tal como a finalidade social da rede (art. 2°, inc. VI). Como aplicar a finalidade social da rede em direção a quê? Diante disso, o desafio do trabalho é construir críticas ao texto da lei apresentado e vigente, mas também buscar soluções para se fugir das armadilhas conceituais apresentadas. Armadilhas essas que são frutos de inúmeros interesses e lobbies de empresas e políticos que jamais miraram o direito dos usuários cidadãos. Apesar da divulgação maciça de que o Marco Civil foi um texto construído pelos usuários de internet, ele foi alterado demais antes de ser votado e muitas discussões e conceitos foram engolidos por essas emendas e negociações parlamentares. O Marco Civil comentado tem como objetivo precípuo ser uma obra de discussão crítica e acadêmica palatável para todos os usuários de internet, não somente para operadores do direito. O trabalho visa elucidar a teoria jurídica dentro da prática cotidiana e tecnológica dos usuários de internet. Facilitar a compreensão dos conceitos a partir dos usos é um caminho que visa incluir muito mais pessoas a entender o Marco Civil, ampliar mais as discussões e possibilitar uma melhoria no debate em torno da construção de uma internet mais justa, igualitária e efetivamente mais significativa para todos.

FOUCAULT, Paul-Michel. O nascimento da biopolítica. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 5.

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1 PRINCÍPIOS E GARANTIAS DO MARCO CIVIL Art. 1° Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.

I – DOUTRINA Do problema constitucional. O Marco Civil inicia-se com o comando legal de que nele se estabelecem os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Primeiramente, há que se ressaltar que tal comando pressupõe um equívoco do legislador e uma total dissonância do sistema jurídico em que se insere o Marco Civil. Quem estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para quaisquer usos e tecnologias é a Constituição Federal do Brasil. O Marco Civil é uma legislação infraconstitucional que deveria implementar e regulamentar a Constituição. Contudo, não é isso que ocorre. Muitas linhas se seguirão abaixo para constatar que o Marco Civil repete descontextualizadamente princípios, garantias, direitos e deveres constitucionais sem aprofundá-los para as questões e problemas existentes de suas inserções nas tecnologias de informação e comunicação. O Marco Civil gastou tintas e tintas para reeditar princípios e regulamentações já existentes no ordenamento jurídico e que, invariavelmente, já eram utilizadas para resolver questões e problemas de internet, como a vasta jurisprudência trazida neste trabalho. Ao constatar esse problema do Marco Civil, é necessário se indagar quais as perspectivas imaginadas pelo legislador ao se regular a internet. Repisar modelos já prontos e desgastados não responde às problematizações surgidas pela exclusão digital, vigilantismo de governos e empresas, convergência da internet com as telecomunicações, crimes informáticos, manipulação de dados, uso indiscriminado de banco de dados, infrações de direitos autorais, produção de provas, devido processo legal, criptografia de dados etc. Como o Marco Civil pretende enfrentar essas questões? Que sociedade virtual pensa o legislador? Quais questões surgidas com a tecnologia podem ser solucionadas com a normalização de regras? Como pensar o subsistema do Marco Civil dentro do sistema jurídico? Como foi pensado o diálogo entre as fontes? Como se pensar o governo e seus serviços como provedor de aplicações de internet? Infelizmente, nenhuma dessas perguntas estruturais, que a legislação poderia construir, foi enfrentada. O Marco Civil, mesmo quando fala em princípios, não conseguiu construir sentidos e valores em suas normas, pois desprovidas de perguntas necessárias a se pensar uma sociedade virtual mais justa e igualitária e que implemente novas cidadanias e negócios. Tudo isso foi esquecido. Da equívoca adoção da terminologia internet. O Marco Civil adotou a nomenclatura internet para significar todo o conjunto de tecnologias de informação e comunicação utilizadas pelos cidadãos brasileiros em suas interações virtuais e sociais. No Marco civil, a internet foi definida no art. 5°, I como: “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”. Primeiramente, a melhor conceituação não seria internet, mas tecnologias de informação e comunicação. Internet é um nome localizado no espaço e tempo restritos que pode, dentro em breve, ser ultrapassado por outras nomenclaturas melhores e mais atualizadas. Já há em curso uma revolução de convergências de mídias de comunicação, o que coloca em dúvida a utilização do conceito de internet, que foi formulado na década de 1990. E se

a internet acabar e surgir outras tecnologias revolucionárias? Teremos que fazer um novo Marco Civil? Estabeleceremos novas regras? Ao assumir somente uma definição técnica de internet, o Marco Civil fixou a legislação somente para regular o uso da ferramenta, ou seja, regula-se o meio e não os fins que são as pessoas e seus valores. A internet é símbolo de ser mais do que uma ferramenta, é um lugar de redes físicas para a comunhão de pessoas. Os protocolos lógicos somente identificam e viabilizam as conexões entre pessoas para se informarem, comunicarem e produzirem conhecimentos e ideias. A internet é o meio infinito de possibilidades e realizações humanas e não um fim em si mesmo. Esse equívoco conceitual do Marco Civil da internet, que deveria ser das pessoas na internet, irradia-se sobre todas as suas normas e coloca quase sempre a perspectiva técnica em detrimento de valores a serem preservados, ressignificados e atualizados. Algumas normas do Marco Civil pecam excessivamente por argumentos técnicos, tal como o de neutralidade de rede (art. 9°), e não dão respostas satisfatórias aos anseios da sociedade, por conta dos 1

desvios argumentativos complexos e distantes do entendimento da maioria da população. A utilização de conceituação técnica de internet serve para ampliar as exclusões sociais e digitais, pois se utilizam de discursos altamente especializados e restritivos, dominados por poucos e para poucos. Diretrizes para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentro da coerência técnica desenvolvida pelo legislador do Marco Civil, as normas são diretrizes para os entes federativos. A perspectiva deveria ser outra, mais propositiva e menos programática. Porém, o Marco Civil não atualizou os princípios, garantias, direitos e deveres constitucionais, apenas os transcreveu sem enfrentamentos de suas contradições e perdas com relação às tecnologias de informação e comunicação. Os entes federativos são parte importante do processo de aprofundamento das benesses da internet para todos os cidadãos. Através de suas participações, poderiam ser ampliados acessos e perspectivas de inclusões e conquistas sociais, entretanto, ao se reduzir a internet a normas programáticas, da forma como é pensada no Marco Civil, temos somente um aprofundamento das diferenças sociais na sua realidade virtual. Os entes federativos deveriam implementar as normas e princípios do Marco Civil, pois já se utilizam demais das tecnologias de informação e comunicação para ampliarem seus serviços e controles sociais. Para os entes federativos, a internet é somente pensada na perspectiva do vigilantismo e formação de banco de dados, mas sem garantir a 2

transparência das informações contidas neles nem na distribuição de melhorias na prestação de seus serviços prestados à população.

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Diante dessas perspectivas, o cenário para as diretrizes a serem implementadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios é somente um lugar comum jurídico sem direcionamento valorativo, que deveria ser dado pelo Marco Civil, e não o é. Aprofundam-se as distâncias entre as propostas constitucionais e as práticas diárias no uso das tecnologias de informação e comunicação. Diretriz sem direcionamento axiológico é somente uma flecha sem ponta.

II – JURISPRUDÊNCIA Estado como fomentador de políticas para internet – Software Livre – Indeferimento

“NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL UTILIZAÇÃO

DE

SOFTWARES

LIVRES

OU

SEM

RESTRIÇÕES

PROPRIETÁRIAS.

PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. [...] (ADI 3059 MC, Relator(a): Min. CARLOS

BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2004, DJ 20-08-2004 PP-00036 EMENT VOL-02160-01 PP-00111 RTJ VOL 00192-01 PP-00163)” Estado como fomentador de políticas para internet – Provimento de Acesso Sem Fio para a População – Indeferimento – Poder Legislativo

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.099/2014. MUNICÍPIO DE PELOTAS. PROGRAMA

‘INTERNET

LIVRE’.

INCONSTITUCIONALIDADE

FORMAL

POR

VÍCIO

DE

INICIATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. É inconstitucional a Lei Municipal de iniciativa do Poder Legislativo que, instituindo programa de internet livre por meio de instalação de redes públicas ‘wireless’, estabelece uma série de atribuições às secretarias e órgãos da administração pública. […] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade N 70061167771, Tribunal Pleno,... Tribunal de Justiça do RS, Rel. Marcelo o

Bandeira Pereira, julgado em 17-11-2014)

Não entrarei neste momento nas questões que serão desenvolvidas na análise do art. 9 , contudo, é bom ressaltar que as empresas de

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o

telecomunicações continuam a praticar os mesmos modelos de negócio que já faziam antes: “Teles dizem que texto permite a cobrança por acesso diferenciado – O Marco Civil da Internet, sancionado pela presidente Dilma Rousseff ontem, já causa conflitos de interpretação. Questionando um dos pontos centrais, a neutralidade da rede, as operadoras de telefonia dizem que poderão vender serviços diferenciados, cobrando mais de clientes que acessam conteúdo específicos, caso queiram. A neutralidade é um princípio que garante a isonomia aos internautas. No acesso à rede, segundo o texto, teles não podem limitar a quantidade de dados acessados nem discriminar a velocidade de acordo com o conteúdo (vídeos, e-mails, chats). Relator do Marco Civil, o deputado Alessandro Molon (PT-RJ) nega que a redação da lei traga qualquer brecha para esse tipo de interpretação defendido pelas teles. ‘Isso é quebrar a neutralidade da rede’, disse. ‘Não pode fazer’, afirmou.” (grifos nossos). Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2014. A Receita Federal é o órgão da União que mais vigia e fiscaliza os cidadãos brasileiros sem garantia de respeito à privacidade e ao

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sigilo bancário. A internet, para a Receita Federal brasileira, é meio de se vigiar e controlar a sociedade dentro da perspectiva tributária. É patente o caso em que a Receita Federal determina às empresas aéreas o dever de informar a ela e à Polícia Federal os dados dos ocupantes dos voos internacionais. A desculpa é o ganho de tempo de todos na liberação da chegada nos aeroportos e à proteção da indústria nacional. Em breve, o sistema será feito com reconhecimento facial dos viajantes. (Disponível em: . Acesso em: 13 out. 2014. Entrega-se todos os dados dos cidadãos sem a garantia de resguardo constitucional da sua privacidade, liberdade e segurança jurídica. A Lei de Acesso às Informações ainda não foi implementada devidamente nos Estados e na União. Assim, o banco de dados sobre o

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cidadão

é

formado

e

construído

à

revelia

de

sua

intervenção

e

participação.

Disponível

. em: 13 out. 2014.

em: Acesso

2 FUNDAMENTOS TECNOLÓGICOS Art. 2° A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

I – o reconhecimento da escala mundial da rede; II – os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais; III – a pluralidade e a diversidade; IV – a abertura e a colaboração; V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VI – a finalidade social da rede.

I – DOUTRINA Conceito de Liberdade de Expressão. O Marco Civil parte do pressuposto principiológico de que a liberdade de expressão é a fundação conceitual do meio de comunicação internet. A internet é o canal por onde as pessoas e cidadãos se expressam e se envolvem em conteúdos e práticas. Liberdade de Expressão e Democracia. Para o Marco Civil, a internet é a nova Ágora grega ou Fórum Romano, uma praça virtual que reúne a todos que queiram se manifestar sobre a pólis ou o Estado. É o lugar da manifestação e da liberdade. A liberdade de expressão na internet, nesse sentido, é a dimensão extrínseca da democracia digital. É o princípio de afirmação de todas as cidadanias reunidas em participação direta, o cidadão “total”.

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Para tanto, o Marco Civil deve garantir e disciplinar o uso dessa nova ágora. A liberdade de expressão é o fundamento, o princípio, mas os incisos deste art. 2° são os limites e problematizam o a situação do cidadão “total”. Bobbio já alertou que pior que não ter democracia é o excesso dela. Qualquer princípio por natureza não é absoluto e 2

tem os seus limites. Contudo, a liberdade de expressão, como teoria e prática nas redes de informação e comunicação, possui infinitas limitações que não são enfrentadas pelo Marco Civil. Liberdade de Pensamento. O Marco Civil consagrou a liberdade de expressão como fundamento principal do uso da internet no Brasil. Aí encontra-se o primeiro problema jusfilosófico que o legislador não enfrentou nos incisos e no restante da lei. A liberdade de expressão, tal como a lição de José Afonso da Silva, é somente o aspecto externo 3

da liberdade de pensamento, que engloba as liberdades de comunicação, de religião, de expressão intelectual, artística, científica e cultural e de transmissão e recepção de conhecimento. Entretanto, tal opção do legislador afasta a liberdade do pensamento como dimensão intrínseca ao ser humano e que a internet viabiliza. Ter liberdade de pensamento significa também formar pensamentos sem externá-los à sociedade e guardá-los só para si mesmo sem acesso de outras pessoas, empresas ou governos. É o direito de estar só que se conecta com o direito à privacidade. O âmbito esquecido pelo Marco Civil é o da “liberdade de pensamento em si mesmo, enquanto o homem não manifesta exteriormente, enquanto o não comunica, está fora de todo poder social, até então é do domínio somente do próprio homem, de sua inteligência e de Deus”. A internet permite ao humano uma extensão maior do seu cérebro, 4

virtualizando-o e ampliando as possibilidades de formação de pensamentos sem a manifestação deles. As tecnologias de informação e comunicação ampliam as possibilidades do virtual, potencializando ainda mais o real.

Liberdade de Pensamento e Proteção de Dados. Diante da ausência da liberdade do pensamento, conceitualmente, não se resguarda a representação lógica dos pensamentos não exteriorizados na internet, que são os dados sigilosos dos cidadãos. A liberdade de pensamento, em tempos de internet, está ligada a registros e dados que são construídos nas tecnologias de informação e comunicação. São informações, dados, metadados, registros de conexões, registros de geolocalização, atrelados a cada um inserido nessas redes de comunicação. Aquilo que pode ser representado por essas tecnologias são pensamentos que devem ser resguardados e protegidos pela lei. O Marco Civil, ao se omitir em relação à liberdade de pensamento, restringe a complexidade que a liberdade de expressão, em sua dimensão intrínseca, protege do vigilantismo estatal e do tratamento de dados por empresas, bem como antecipa em relação a uma posterior lei de proteção de dados pessoais. Liberdade de Expressão e Exclusão Digital. Em termos práticos, a eleição da liberdade de expressão, em detrimento de outros princípios, esconde discursos e situações que obstam o acesso do cidadão “total”. A imagem da Ágora, atrelada ao Marco Civil, obnubila as práticas que a diferem substancialmente daquelas vividas pelos gregos. Os cidadãos gregos, mais especificamente os homens livres, acessavam a qualquer momento a Ágora sem restrições. Contudo, com a internet, vê-se que a maioria dos cidadãos são dela excluídos. Os excluídos digitais não podem 5

exercer o seu direito à liberdade de expressão nem de pensamento. Por outro lado, existem os incluídos que não podem exercer a sua liberdade de expressão porque não têm cultura, educação ou, simplesmente, são obstados por 6

vigilantismo estatal, privado ou judicial. 7

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Inciso I Conceito de Rede. Diante da polissemia do conceito de rede, que perpassa a biometafísica até uma bioecologia, há que se definir tecnicamente o conceito. Para Pierre Musso, “a rede é uma estrutura de interconexão 10

instável,

composta

de

elementos

em

interação,

e

cuja

variabilidade

obedece

a

alguma

regra

de

funcionamento”. Assim, a rede técnica “permite a comunicação, a comunhão e a democratização pela circulação 11

igualitária dos homens. A redução geográfica das distâncias físicas, ou mesmo a intercambialidade dos lugares, graças às vias de comunicação, significa redução das distâncias sociais, isto é, democracia”.

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Escala Mundial da Rede e Desterritorialização. O reconhecimento mundial da rede de comunicação é uma tautologia conceitual que não seria necessária. Tecnicamente, uma rede comunicacional, como a internet, amplia a circulação de coisas e pessoas ao redor do globo. A despeito das críticas ao inciso, há que se ressaltar que a escala mundial da rede traz alguns desafios jurídicos interessantes, ainda mais sob o enfoque da liberdade de expressão. Uma opinião ou pensamento emitido no Brasil totalmente legal pode ser considerado ofensivo na Argentina ou no Uruguai. Um problema comercial pode surgir entre cidadãos de países diferentes na contratação de serviços de computação nas nuvens. Fazer apostas on-line no Brasil é crime, mas nos EUA não. São muitos exemplos de que a desterritorialização das comunicações em rede produz problemas jurídicos e danos que são transnacionais.

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Fixação de competências judiciais. Por conta da desterritorialização, a fixação de competências judiciais não pode ser satisfatoriamente contemplada pelos critérios de Direito Internacional Privado, já que os danos são virtualmente construídos. No Brasil, as regras de fixação da competência definidas em códigos processuais vigentes 14

não estão respondendo a contento as demandas impostas pelos danos morais e patrimoniais praticados na internet. Leciona Wilson Furtado Roberto: “É de se concluir que, para os casos que envolvam danos transnacionais por intermédio da internet, os tribunais brasileiros serão competentes internacionalmente quando ocorra qualquer uma das hipóteses do art. 88 do Código de Processo Civil [art. 21 do CPC/2015], ou seja: quando o réu for domiciliado no Brasil, independentemente de sua nacionalidade. Com base no mesmo artigo, o Brasil, também, será competente para julgar ações que

tratem de danos transnacionais quando a ação do agente tiver se originado de fato ocorrido ou de ato praticado em território brasileiro. Do teor dessa informação depreende-se que é tanto o local da ação provocadora que determina a jurisdição quanto o dos efeitos dela decorrentes.”15

Inciso II Conceito de Direitos Humanos. Para Cançado Trindade, direitos humanos trata “essencialmente de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados”. Os direitos humanos são universais, indivisíveis, inalienáveis e interdependentes. 16

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Desenvolvimento da Personalidade e Problemas de Construção do Inciso. No Marco Civil há uma profusão de conceitos emprestados de outros campos do conhecimento sem a devida contextualização ou adequação a uma ideia mais bem construída e ampla. Desenvolvimento de personalidade, mas qual personalidade? Aquela baseada na educação em direitos humanos? É um conceito moral? E, por outro lado, pode um meio de comunicação construir significados e personalidades? É um conceito vago que abre campo a duas possibilidades: o vazio de sentido, pois não 18

remete a nada, ou um caminho aberto para construção de perspectivas morais e éticas ao bel prazer dos julgadores e exegetas. Os dois caminhos possuem inúmeros problemas quando as práticas se sobrepõem nas situações limítrofes, tal como as situações criadas pelos arts. 15 e 19 do Marco Civil. Exercício da cidadania em meios digitais em vez de Democracia? O Marco Civil, como já salientado anteriormente, é vazio de valores e sentidos. O tecnicismo esvazia princípios e esconde discursos e possibilidades. Por que o legislador deliberadamente se omite ao não trazer explicitamente o conceito de democracia? Por que a democracia não poderia conviver nas redes de informação e comunicação? A ausência desse conceito, em detrimento de exercícios da cidadania em meios digitais, confunde e esvazia o próprio inciso que visava defender direitos humanos. O item 8 da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 aponta: “A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos interdependentes que se reforçam mutuamente. A democracia se baseia na vontade livremente expressa pelo povo de determinar seus próprios sistemas políticos, econômicos, sociais e culturais e em sua plena participação em todos os aspectos de suas vidas. Nesse contexto, a promoção e proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em níveis nacional e internacional, devem ser universais e incondicionais. A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoção de democracia e o desenvolvimento e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro.”

Se os direitos humanos são interdependentes ao conceito de democracia, não há critério que justifique a subtração desse conceito por exercício de cidadania em meios digitais, a não ser para justificar práticas iníquas e totalmente vazia de valores. Inciso III Pluralidade e Diversidade. Em alguns dicionários, pluralidade e diversidade são classificados como sinônimos. Pluralidade é mais utilizado no sentido político, e diversidade no que se refere ao indivíduo e suas opções. Conceito de Pluralidade. Bobbio define o pluralismo como “a concepção que propõe como modelo a sociedade composta de vários grupos ou centros de poder, mesmo que em conflito entre si, aos quais é atribuída a função de limitar, controlar e contrastar, até o ponto de o eliminar, o centro de poder dominante, historicamente identificado como o Estado”.

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Conceito de Diversidade. A diversidade significa respeitar a todos os cidadãos “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. E dessa maneira, o Estado deve respeitá-los. A “liberdade de consciência ou de pensamento tem que ver com a faculdade de o indivíduo formular juízos e ideias sobre si mesmo e sobre o meio externo que o circunda. O Estado não pode interferir nessa esfera íntima do indivíduo, não lhe cabendo impor concepções filosóficas aos cidadãos”.

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Inciso IV Abertura. O Marco Civil, ao abordar os conceitos de abertura, reforçou uma característica técnica da internet e das redes de comunicação. As redes de informação e comunicação foram construídas para serem abertas e livres sem a ingerência de um poder centralizador. A abertura, um princípio técnico alçado a princípio jurídico, impõe aos desenvolvedores o respeito ao não fechamento dos sistemas e redes no que resulta na interoperabilidade entre os vários hardwares e softwares desenvolvidos ou que serão desenvolvidos futuramente, bem como a usabilidade e acessibilidade deles pelos usuários. Colaboração. Outro princípio técnico alçado a jurídico que determina que a internet deveria ser fornecida e concebida sempre através de sua característica bidirecional, em que haverão sempre canais de comunicação e recepção funcionando ativamente. A internet, diferentemente do rádio e da televisão, permite a participação ativa dos usuários nos processos de criação e produção do conteúdo. Inviabilizar por meio de leis o princípio da colaboração se torna ilegal, desde que a inviabilização seja justificada pelos serviços prestados. A colaboração poderia estar inserida num outro conceito maior e mais significativo, que é o de inclusão digital. A inclusão digital só se faz mediante a colaboração ativa entre todos a fim de diminuir as diferenças e distâncias entre os usuários. Inciso V Repetição do Art. 170 da Constituição de 1988. O Marco Civil remete ao art. 170, que determina que a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna”, observando-se, entre outros, os princípios da livre concorrência (inc. IV) e da defesa do consumidor (inc. V). Livre Iniciativa. Para Tércio Sampaio Ferraz Jr., “A livre iniciativa é afirmada prescritivamente, na Constituição Federal, como base da Ordem Econômica (art. 170). Afirmá-la é acreditar na liberdade humana na conformação da atividade econômica, é aceitar sua intrínseca contingência e fragilidade, preferindo uma ordem aberta ao fracasso (risco) contra uma estabilidade imposta e regulada. Significa que a estrutura da Ordem Econômica está centrada na atividade das pessoas e não na atividade do Estado. Isso não significa a eliminação deste, mas sublinha que o exercício da atividade econômica, na produção, na gestão, na direção, na definição da política econômica da empresa está regulado pelo princípio da exclusão: o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido. Esta observação não quer significar uma afirmação do laissez faire, pois o artigo 170 da Constituição assevera, igualmente, a valorização do trabalho humano como fundamento da Ordem. A liberdade está em ambas. Na livre iniciativa, em termos de liberdade negativa, na ausência de impedimentos para a expansão da própria criatividade; na valorização do trabalho, em termos de liberdade positiva, de participação sem alienação na construção da riqueza econômica. Portanto, não há nenhum sentido ilimitado e absoluto na livre iniciativa. A ilimitação está no principiar da atividade, mas não nos desempenhos e nas consequências. Livre iniciativa, assim, não exclui a atividade fiscalizadora, estimuladora, arbitral e até suplementarmente empresarial do próprio Estado. Conjugada com a valorização do trabalho, ela se explicita como construção positiva da dignidade humana, no caso, como tarefa social que os homens realizam em conjunto, donde o fim da Ordem Econômica de ‘assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social’ (art. 170)”21.

Ver também Paula Forgioni, Eros Roberto Grau, Celso Ribeiro Bastos. 22

23

24

Inciso VI A finalidade social da rede. Há um grande erro conceitual nesse inciso. A finalidade social da rede seria o mesmo significado que a função social da rede? Toda a rede comunicacional é social por definição técnica, jurídica, histórica e social. Não há rede sem mais que dois participantes. Destacar a finalidade social da rede é retirar toda a construção jurídica e histórica feita sobre o conceito constitucional de função social (art. 5°, incs. XXIII). Assim, trazer a finalidade social da rede não tem sentido e torna-se de difícil explicação ou embasamento lógico e legal, tanto para magistrados como pelos usuários de internet.

II – JURISPRUDÊNCIA Censura Prévia – Não Cabimento – Prevalência da Liberdade de Expressão – Inc. I

“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. SITE DE RELACIONAMENTO SOCIAL. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM VIOLADORA DE DIREITOS AUTORAIS. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5°, IV, IX, XII, E 220 DA CF/88; 14 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02. […] 7. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada em site de relacionamento social por ele mantido possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo a direito autoral, deve o provedor removêlo preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendoas por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada. 8. O cumprimento do dever de remoção preventiva de mensagens consideradas ilegais e/ ou ofensivas fica condicionado à indicação, pelo denunciante, do URL da página em que estiver inserido o respectivo conteúdo. 9. Recurso especial provido.”(REsp 1396417/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7-11-2013, DJe 25-11-2013) “CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM DE BLOGS. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO OU OFENSIVO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 5 , IV, VII E o

IX, E 220 DA CF/88; 6 , III, 14 e 17 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02. […] Não se o

pode exigir do provedor de hospedagem de blogs a fiscalização antecipada de cada nova mensagem postada, não apenas pela impossibilidade técnica e prática de assim proceder, mas sobretudo pelo risco de tolhimento da liberdade de pensamento. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de criação, expressão e informação, assegurada pelo art. 220 da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. 8. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada em blog por ele hospedado possui conteúdo potencialmente ilícito ou ofensivo, deve o provedor removê-lo preventivamente no prazo de 24 horas, até que tenha tempo hábil para apreciar a veracidade das alegações do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua definitivamente o vídeo ou, tendo-as por infundadas, restabeleça o seu livre acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano em virtude da omissão praticada. 9. O cumprimento do dever de remoção preventiva de mensagens consideradas ilegais e/ou ofensivas fica condicionado à indicação, pelo denunciante, do URL da página em que estiver inserido o respectivo post. 10. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários divulguem livremente suas opiniões, deve o provedor de hospedagem de blogs ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada imagem uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se

espera do provedor, do dever de informação e do princípio da transparência, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. 11. Recurso especial parcialmente provido.”(REsp 1406448/ RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15-10-2013, DJe 21-10-2013) “AGRAVO DE INSTRUMENTO – Antecipação da Tutela – Referências ao autor em matéria jornalística – Pretensão que a Google crie mecanismos para quando se buscar seu nome, o mesmo não conste de seus mecanismos de busca, ou qualquer outro indexador de seu banco de dados – Decisão agravada que indeferiu liminar – Para concessão da antecipação da tutela não basta a relevância da fundamentação, mas há, ainda, que se demonstrar os requisitos legais e as condições da ação, pois na medida antecipada, conceder-se-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor, ainda que em caráter provisório. É necessária a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa para verificação de eventual ilicitude a ser coibida, não se justificando, nesta fase, a supressão das veiculações, sob pena de violação ao princípio constitucional da livre manifestação do pensamento, no que se inclui a divulgação de fatos de interesse público – Ausência dos requisitos legais – Recurso desprovido.” (TJ-SP, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 7-10-2014, 1 Câmara de Direito Privado) a

Liberdade de Expressão – Exercício Regular de Direito de Informar

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA. ADITAMENTO DA

INICIAL.

INEXISTÊNCIA

DE

PREJUÍZO.

CONTRADITA. SÚMULA

N 283/STF. o

RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA VEICULADA NA INTERNET. INDENIZAÇÃO. SÚMULA N 7/STJ. [...] 3. Em se tratando de matéria veiculada pela internet, a responsabilidade civil por danos o

morais exsurge quando a matéria for divulgada com a intenção de injuriar, difamar ou caluniar terceiro. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, decidiram pela improcedência do pedido indenizatório, firmes no entendimento de que a matéria publicada era de cunho meramente investigativo, que a alcunha já era utilizada pela mídia e que a notícia veiculada encontrava lastro em matérias já anteriormente publicadas por outros veículos de comunicação, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor, não gerando, portanto, direito à indenização.” [...] (REsp 1330028/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 6-112012, DJe 17-12-2012) Dignidade da Pessoa Humana – Internet – Inc. II

“PROCESSUAL CIVIL. ORKUT. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BLOQUEIO DE COMUNIDADES. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INTERNET E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ASTREINTES. ART. 461, §§ 1 e 6 , DO CPC [ARTS. 499 E 537, § 1º DO CPC/2015]. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. o

o

1. Hipótese em que se discutem danos causados por ofensas veiculadas no Orkut, ambiente virtual em que os usuários criam páginas de relacionamento na internet (=comunidades) e apõem (=postam) opiniões, notícias, fotos etc.. O Ministério Público Estadual propôs Ação Civil Pública em defesa de menores – uma delas vítima de crime sexual – que estariam sendo ofendidas em algumas dessas comunidades. [...] A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. No mundo real, como no

virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro.” (REsp. 1117633/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9-3-2010, DJe 26-3-2010). “CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIFAMAÇÃO E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO ORKUT. VÍTIMA IMPÚBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.” (CC 112.616/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13-4-2011, DJe 1 -8-2011) o

Racismo – Dignidade da Pessoa Humana – Internet – Inc. II

“PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE RACISMO PRATICADO POR INTERMÉDIO DE MENSAGENS TROCADAS EM REDE SOCIAL DA INTERNET. USUÁRIOS DOMICILIADOS EM LOCALIDADES DISTINTAS. INVESTIGAÇÃO DESMEMBRADA. CONEXÃO INSTRUMENTAL. EXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA FIRMADA PELA PREVENÇÃO EM FAVOR DO JUÍZO ONDE AS INVESTIGAÇÕES TIVERAM INÍCIO. 1. A competência para processar e julgar o crime de racismo praticado na rede mundial de computadores estabelece-se pelo local de onde partiram as manifestações tidas por racistas. Precedente da Terceira Seção. 2. No caso, o procedimento criminal (quebra de sigilo telemático) teve início na Seção Judiciária de São Paulo e culminou na identificação de alguns usuários que, embora domiciliados em localidades distintas, trocavam mensagens em comunidades virtuais específicas, supostamente racistas.” (STJ - CC: 116926 SP 2011/0091691-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 4-2-2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15-2-2013) “CONFLITO MENSAGENS

NEGATIVO

DE

ORIUNDAS

COMPETÊNCIA.

DE

USUÁRIOS

CRIME

DE

DOMICILIADOS

RACISMO EM

PELA

INTERNET.

DIVERSOS

ESTADOS.

IDENTIDADE DE MODUS OPERANDI. TROCA E POSTAGEM DE MENSAGENS DE CUNHO RACISTA NA MESMA COMUNIDADE DO MESMO SITE DE RELACIONAMENTO. OCORRÊNCIA DE CONEXÃO INSTRUMENTAL. NECESSIDADE DE UNIFICAÇÃO DO PROCESSO PARA FACILITAR A COLHEITA DA PROVA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 76, III, E 78, AMBOS DO CPP. PREVENÇÃO DO JUÍZO FEDERAL PAULISTA, QUE INICIOU E CONDUZIU GRANDE PARTE DAS INVESTIGAÇÕES. […] 1. Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumação do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestações racistas.” (STJ – CC: 102454 RJ 2008/0285646-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 25-3-2009, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15-4-2009) Concorrência desleal – Internet – Nomes de Domínio – Inc. V

“APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. REGISTRO E USO INDEVIDO DE NOME DE DOMÍNIO DA INTERNET. CONCORRÊNCIA DESLEAL CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. […] RECURSO ADESIVO – Se o direito da empresa demandante, direito de utilização exclusiva de sua marca e domínio, acabou prevalecendo sobre o direito da empresa demandada, exercício regular de um direito, não configurada ilicitude em seu comportamento capaz de ensejar o dever de indenizar. Ademais, a penalização sofrida pela empresa de menor porte, a partir da impossibilidade de continuação na

utilização do domínio sob litígio, já é suficiente. RECURSOS DESPROVIDOS.” (Apelação Cível N 70033722356, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva o

Tavares, Julgado em 31-7-2014) “RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. Comprovada a concorrência desleal. SENTENÇA DE ‘PROCEDÊNCIA’, para condenar a Requerida a abster-se de utilizar a marca da Autora, a qualquer título (inclusive no nome empresarial e ‘site’ da internet). Não acolhido o pedido de indenização. Sucumbência recíproca. RECURSO DA REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO, PARA QUE CADA PARTE ARQUE COM 50% DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS E OS HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS

DOS

RESPECTIVOS

PATRONOS.”

(TJ-SP

–

APL:

00316653520128260577 SP 0031665-35.2012.8.26.0577, Relator: Flavio Abramovici, Data de Julgamento: 4-11-2014, 2 Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 5-11-2014) a

Livre Iniciativa – Internet – Venda de Medicamentos – Vedação Imposta pela ANVISA – Inc. V

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – COMERCIALIZAÇÃO REMOTA DE MEDICAMENTO DE CONTROLE ESPECIAL (VIA INTERNET, E- MAIL, FAC-SÍMILE, TELEFONE, POSTAL, ETC.) – VEDAÇÃO IMPOSTA PELA PORTARIA N 344/1998 – MS E PELA RESOLUÇÃO N 44/2009 – o

o

ANVISA – PROIBIÇÃO VEICULADA POR ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTO LEGAL – PONDERAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA E O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.”(TJ-PR 8456988 PR 845698-8 (Acórdão), Relator: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de Julgamento: 10-4-2012, 4 Câmara Cível) a

“MANDADO DE SEGURANÇA. Comerciante de produtos farmacêuticos, homeopáticos, fitoterápicos pela internet. Empresa que vendia medicamentos sem a prescrição médica. Inadmissibilidade. Resolução n Resolução RDC n 87/2008 e CFF n 467/07. Exposição à venda no site que também o

o

o

implica propaganda. Fazenda que não pode ser impedida de exercer o poder de polícia. Direito líquido e certo ausente. Segurança denegada. Recurso não provido.” (TJ-SP, 10 Câmara de Dir. a

Público, Apelação n 0017518-39.2012.8.26.0048, Des. Rel. Urbano Ruiz, julgado em 19-8-2013) o

Defesa do Consumidor – Internet – Inc. V

“DIREITO

DO

CONSUMIDOR

E

PROCESSUAL

CIVIL.

NEGATIVA

DE

PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. JUIZADOS ESPECIAIS. COMPRA PELA INTERNET. ARREPENDIMENTO DO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR. ART. 49 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO

REFLEXA

DA

LEI

MAIOR

NÃO

VIABILIZA

O

MANEJO

DE

RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.5.2013.” (STF – ARE: 772463 SP, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29-4-2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 15-05-2014 PUBLIC 16-5-2014)

Norberto Bobbio, ao escrever o Futuro da Democracia, não acreditava em democracia digital ou informatizada. Dizia o mestre

1

italiano: “A hipótese de que a futura computadorcracia, como tem sido chamada, permita o exercício da democracia direta, isto é, dê

a cada cidadão a possibilidade de transmitir o próprio voto a um cérebro eletrônico, é uma hipótese absolutamente pueril. A julgar pelas leis promulgadas a cada ano na Itália, o bom cidadão deveria ser convocado para exprimir o seu próprio voto ao menos uma vez por dia. O excesso de participação, produto do fenômeno que Dahrendorf chamou depreciativamente de cidadão total, pode ter como efeito a saciedade de política e o aumento da apatia eleitoral. O preço que se deve pagar pelo empenho de poucos é frequentemente a indiferença de muitos. Nada ameaça mais matar a democracia que o excesso de democracia”. (BOBBIO, Norberto. Futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 6. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1984, p. 39) Idem.

2

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 246.

3

BUENO, Pimenta apud SILVA, José Afonso da. Idem, p. 244.

4

De acordo com o site Internet World Stats, mais de 65% da população mundial é excluída da internet. Disponível em:

5

. Acesso em: 5 maio 2014. Sobre a formação das exclusões, ver GONÇALVES, Victor Hugo Pereira. Inclusão digital como direito fundamental. São Paulo:

6

Delfos, 2013. Ver HARDING, Luke. Os arquivos Snowden: a história secreta do homem mais procurado do mundo. São Paulo: Leya, 2014; e

7

DOMSCHEIT-BERG, Daniel. Os bastidores do WikiLeaks: a história do site mais controverso dos últimos tempos escrita pelo seu ex-porta voz. São Paulo: Campus, 2011. O Google admitiu que rastreia e-mails privados de usuários do seu serviço Gmail para vender publicidade. (Disponível em:

8

. Acesso em: 5 maio 2014). Como a privacidade já foi invadida por esse sistema, quem garante que o conteúdo desses e-mails não são alterados? Ver os comentários aos arts. 15 e 19 do Marco Civil da internet.

9

10

Ver MUSSO, Pierre. A filosofia da rede. In: PARENTE, André (Org.). Tramas da rede: novas dimensões filosóficas, estéticas e

políticas de comunicação. Tradução de Marcos Homrich Hickmann. Porto Alegre: Sulina, 2010, em que há a crítica do conceito de rede como um fim em si mesmo. 11

Idem, p. 31.

12

Idem, p. 29.

13

Ver ROBERTO, Wilson Furtado. Dano transnacional e internet: direito aplicável e competência internacional. Curitiba: Juruá,

2010. 14

Idem, p. 112.

15

Idem, p. 117.

16

Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 43-44.

17

Ver as críticas ao universalismo em RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio

de Janeiro: Renovar, 2005. 18

Ver a crítica de MUSSO, Pierre. A filosofia da rede. Op. cit.

19

BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Pluralismo. In: Dicionário de Política. 5. ed. São Paulo:

Editora Universidade de Brasília, 2000, p. 928. 20

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011 , p.

352. 21

Abuso

de

Poder

Econômico

por

prática

de

licitude

duvidosa

amparada

judicialmente.

. Acesso em: 5 maio 2014.

Disponível

em:

22

FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

23

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

24

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Bastos, 2004.

3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO MARCO CIVIL Art. 3° A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II – proteção da privacidade; III – proteção dos dados pessoais, na forma da lei; IV – preservação e garantia da neutralidade de rede; V – preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; VII – preservação da natureza participativa da rede; VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei. Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

I – DOUTRINA A disciplina no uso da internet? Disciplina, no dicionário Houaiss, tem várias acepções. O legislador escolheu 1

esse termo no sentido de regulamento para o bem-estar social. Entretanto, tal acepção é falha e totalmente incoerente com a ideia de princípios a qual o artigo deveria fomentar. Regulamento de princípios sem construção e delineamento das práticas que os significam é meramente uma indicação de algo dissonante da realidade. Este caput já aponta os problemas axiológicos trazidos nos incisos abaixo e na conceituação equivocada de internet, tal como trazida anteriormente.

2

A simples enumeração de princípios repetidos do que já foi instituído constitucionalmente é mera repetição sem contextualização com as práticas do que deveria a legislação pensar sobre qual internet ela quer para o país. Disciplinar a internet não é somente dizer que se resguardará a proteção da privacidade. De qual privacidade estamos falando se não há uma lei de proteção de dados no país? A privacidade a ser garantida envolve questões de segurança de informação com a permissão de todos os usuários de internet terem acesso a criptografia de dados sem controle estatal? Quais são os limites para a formação de banco de dados dos entes federativos? Disciplinar a internet sem apresentar aos cidadãos qual é o objetivo a se alcançar é apenas algo sem função ou sentido. Por isso, nas análises dos próximos incisos, a despeito dos silêncios existentes no Marco Civil, buscar-se-á caminhos para preenchimento destas lacunas. Inciso I Liberdade de Manifestação do Pensamento e de Expressão. A disciplina do uso da internet no Brasil deve garantir a liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, tal como determina a Constituição. Se já existe esta determinação na Constituição por quê repeti-la na lei infraconstitucional? Qual é o sentido? Devemos caminhar a interpretação em busca do que já foi construído ou estamos buscando algo novo? O objetivo desse trabalho é atualizar esses princípios a novas práticas de uma sociedade totalmente diversa daquela de 1988.

Assim, na exegese do que propõe o Marco Civil, deve-se analisar a liberdade de expressão, como “o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento humano”. José Afonso da 3

Silva aprofunda, citando Pimenta Bueno: “O homem porém não vive concentrado só em seu espírito, não vive isolado, por isso mesmo que por sua natureza é um ente social. Ele tem a viva tendência e necessidade de expressar e trocar suas ideias e opiniões com os outros homens, de cultivar mútuas relações, seria mesmo impossível vedar, porque fora para isso necessário dissolver e proibir a sociedade.”4

A Constituição, em posição contrária ao Marco Civil, adotou a liberdade de manifestação do pensamento em detrimento à liberdade de expressão. Nesse sentido, o art. 5 , inc. IV, da CF garante a liberdade de manifestação do o

pensamento, “sendo vedado o anonimato”. No art. 220, a Constituição determina que a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Não é somente a Constituição Federal que adotou esse conceito. A Convenção Americana de Direitos Humanos estipulou, em seu art. 13: “Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.”

Diante dessa consolidação constitucional do termo manifestação de pensamento, em que a liberdade de expressão é seu aspecto externo, nota-se que o legislador do Marco Civil, ao adotar os termos da Constituição, não a interpretou nas suas intenções e conteúdos dogmáticos, o que pode trazer confusões ao se interpretar o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão na internet. Outrossim, a liberdade de manifestação do pensamento tem como pressuposto o desenvolvimento dos direitos de personalidade, a fim de promover a livre circulação de ideias e o fortalecimento do Estado Democrático e Social de Direito. Somente com a liberdade de manifestação de pensamento assegurada é que se pode implementar outras garantias constitucionais e reafirmar a dignidade da pessoa humana. Contudo, a liberdade de manifestação de pensamento não é absoluta e tem os seus limites impostos por outras garantias. Limites à Liberdade de Manifestação de Pensamento. A Convenção Americana de Direitos Humanos apresenta nos incisos do art. 13, inc. 2 a 5, as molduras dos limites da liberdade manifestação do pensamento em que 5

determina o seu sentido não absoluto. A liberdade de manifestação de pensamento somente poderá ser exercida desde que respeite os direitos e reputação das demais pessoas, a segurança nacional, a ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas, que não faça propaganda a favor da guerra, incite ao ódio nacional, racial ou religioso, discriminando e incitando ao crime e à violência. Contudo, tal elenco de restrições impostas pela Convenção Americana de Direitos Humanos não podem ser assumidas também como absolutos. Conceitos como reputação, segurança nacional, ordem e moral pública são muito indeterminados e amplos para serem realmente critérios efetivos para a implementação das restrições ao direito de liberdade de manifestação de pensamento. Governos não democráticos e ditatoriais diuturnamente utilizam-se dos critérios de segurança nacional, ordem e moral pública para imporem censuras e cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento de forma abusiva. A fim de diminuir a subjetividade de critérios tão amplos e incertos, Luís Roberto Barroso estipulou oito critérios de análise se há liberdade de manifestação de pensamento exercida nos limites constitucionais e da dignidade da pessoa humana. Toda a liberdade de manifestação de pensamento tem que adotar os seguintes parâmetros: 6

a)fatos verdadeiros: a informação que goza de proteção constitucional é informação verdadeira;

b)licitude do meio empregado na obtenção da informação: a Constituição veda obtenção de provas, conhecimentos ou informações que sejam obtidas por meios ilícitos. A liberdade de manifestação de pensamento não pode ser exercida por meio de um crime; c)personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia: as pessoas que ocupam cargos públicos têm o seu direito de privacidade tutelado em intensidade mais branda, mas não quer dizer a sua supressão; d)local do fato: os fatos ocorridos em local reservado têm proteção mais ampla do que os acontecidos em locais públicos; e)natureza do fato: há fatos que são notícia (tremor de terra, terremoto, enchente), independentemente dos personagens envolvidos, mesmo quando exponham a intimidade, a honra ou a imagem de pessoas neles envolvidos; f)existência de interesse público na divulgação em tese: o interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro se presume, desde que haja um interesse privado excepcional; g)preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação: que seja implementado o direito à liberdade de manifestação do pensamento e, se utilizado abusivamente, sanciona--se com responsabilização civil ou penal de quem agiu ilicitamente. Sanções a posteriori somente serão aplicadas desde que da divulgação da liberdade de manifestação do pensamento acarrete um dano irreparável, tal como a divulgação de uma doença congênita muito pessoal.

Com esses parâmetros é possível delinear caso a caso como explorar o direito à liberdade de manifestação de pensamento sem invadir direitos alheios, permeando possibilidades de aplicações práticas. E, quando houver dúvidas, preferir sempre a liberdade em detrimento da censura prévia. Liberdade de Comunicação. Para José Afonso da Silva, a “liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação”. A internet é um veículo de comunicação bidirecional em que se comunica e se 7

informa automaticamente. Assim, o ato de se comunicar na internet, diferentemente das outras mídias, é também um direito de se manifestar o pensamento. Assim, trazer o direito de comunicação na disciplina na internet é uma tautologia morfológica com o direito à manifestação do pensamento. Proibição de Censura Prévia. A liberdade de manifestação de pensamento é reforçada a todo tempo no Marco Civil numa luta diuturna contra a censura prévia de conteúdos na internet. Tanto isso é recorrente que o art. 19 do Marco Civil delineia essa opção de lutar contra a censura prévia (“com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura”). A censura prévia ocorre quando alguém, direta ou indiretamente, obsta, impede, exclui, opõe-se injustificadamente, fora das exceções constitucionais, à publicação de conteúdo, informação ou conhecimento, de áudio, vídeo ou texto, em determinada página de internet. Contudo, a censura prévia em termos de internet não é somente uma questão de direitos e sim também de técnica, a qual o próprio Marco Civil reconhece nas questões de neutralidade de rede, em que a forma como a internet 8

funciona e se desenvolve realiza por si só discriminações de conteúdos antes mesmo de serem publicados, independentemente da vontade de quem os publica. São inúmeros casos que os sites direcionam conteúdos para determinados usuários geograficamente localizados, ou seja, uma pessoa de São Paulo pode ver o conteúdo e outra do Rio de Janeiro não. O Google tem diversas regras de relevância de conteúdo e que acabam por esconder outros, as quais os usuários nunca tenham acesso. Isso é uma forma de censura prévia indireta e que é coibida pelo art. 13.3 da Convenção Americana de Direitos Humanos: “Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.” (grifo do autor)

A censura prévia tecnológica na internet, que foi ignorada pelo Marco Civil, ocorre em dois momentos: por meio de quem controla o código fonte dos softwares, no caso os provedores de aplicação de internet; e por quem controla a infraestrutura de telecomunicações.

Em citação mais do que famosa, Lawrence Lessig dizia que o código é a lei (code is law). Ou seja, quem controla a programação e o desenvolvimento dos softwares consegue determinar a forma, os fluxos e os conteúdos da informação (dados) trafegados em determinado sistema. Os sistemas de buscas atuais escalonam as informações que mais se aderem ao seu comportamento na internet. A timeline do Facebook é construída com base nas pessoas que você curte e com quem interage mais. As buscas do Google também. Assim, um conteúdo, que poderia ser de seu interesse, não é selecionado por conta desses direcionamentos que selecionam diuturnamente aqueles que lhe são, na opinião das empresas que detém o controle do código, interessantes. O Twitter, que ainda respeita a ordem cronológica das publicações, já vai começar a mostrar uma timeline de relevância para o usuário. Assim, conforme o 9

art. 13.3 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que tem força material e formal de lei constitucional, determina que esses subterfúgios “destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e 10

opiniões”, caracterizam censura prévia e deverão ser considerados afrontas ao direito de liberdade de manifestação de pensamento. Permissão da Censura Prévia. A permissão da censura prévia só pode ser feita nos casos em que estejam envolvidos direitos de crianças e adolescentes (art. 13.4 da Convenção Americana de Direitos Humanos) e quando houver discurso de ódio contra raças, religiões, a favor da guerra e ódio nacional (art. 13.5 da CADH), discurso homofóbicos e pornografia de vingança. A permissão da censura prévia deve estar atrelada à algum crime que atente contra a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana, para Ingo Sarlet, é 11

“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.

Com relação aos conteúdos na internet, esses discursos de ódio e de intolerância racial, sexual e religiosa afetam sobremaneira e indelevelmente a personalidade dos desqualificados pelas agressões, não podendo ser admitidos já que a indenização não restituirá a dignidade humana vilipendiada. Inciso II Proteção da Privacidade. Vasta bibliografia nacional e internacional já discorreu sobre a privacidade e sua proteção na internet. Muitos foram os caminhos para definir a proteção da privacidade em tempos de internet. A 12

despeito de toda a pluralidade de questões e problemas apresentados nesta vasta doutrina, a proteção da privacidade, na perspectiva do Marco Civil, torna-se problemática e indefinida sem enfrentar todos os problemas devidos. A privacidade é assegurada pelo art. 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.”13

A Constituição Federal brasileira seguiu na mesma linha da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e definiu abrangentemente a privacidade, englobando todas as manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade. A privacidade relaciona-se ao “conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”. A inviolabilidade abrange “o modo de vida doméstico, nas relações familiares e 14

afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo”.

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Mesmo diante desta abrangência do conceito de privacidade, constitucionalmente referida no caput deste artigo, o Marco Civil decidiu separar a privacidade de proteção de dados pessoais. Conceitos esses que, em tempos de

tecnologias de informação e comunicação, são conexos e altamente interligados, pois todas as proteções e ferramentas de ação para a defesa da privacidade nada mais são do que dados pessoais. Teoricamente, tal divisão de proteção à privacidade da proteção dos dados pessoais são constitucionalmente insustentáveis. Essa separação foi baseada na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, o que é problemática em termos de Brasil, já que ainda não possuímos uma lei de proteção de dados pessoais e que nascerá sob inúmeros desafios trazidos pelo Marco Civil, principalmente sobre as questões relacionadas às guardas de logs e o que são dados sensíveis ou não. Se pensarmos na Diretiva Europeia de Proteção dos Dados Pessoais, alguns artigos do Marco Civil deverão ser alterados. Qual é o objetivo de se construir tais soluções que são provisórias e passageiras e que versam sobre direitos fundamentais? Em razão dessa perspectiva constitucional, a proteção da privacidade coloca-se como ampliativa de direitos e garantias aos cidadãos. Contudo, o Marco Civil, nos demais artigos que versam sobre a proteção da privacidade (arts. 7 , 9, 10, 11, 12, 15, 19, 21 e 23), não enfrenta vários aspectos dos modelos de negócios tanto das empresas de o

telecomunicações quanto dos provedores de aplicações de internet que, com o big data, utilizam-se diuturnamente da 16

privacidade, intimidade, honra, segredos, hábitos e pensamentos para vender serviços e ganhar dinheiro. Nesse sentido, Renato Leite Monteiro aponta: “Infelizmente, o registro e a guarda de logs de acesso à internet e de navegação dos usuários ainda são necessários. Essa afirmação é uma realidade principalmente para as empresas que provêm serviços de aplicação na grande rede por um grande e importante motivo: o modelo de negócio sob o qual elas estão baseadas depende quase que exclusivamente da monetização de dados dos seus usuários. Dados estes que na sua maioria são pessoais. Uma vez que a receita das empresas se origina principalmente da publicidade oferecida através de suas plataformas, e a eficiência dessas propagandas está diretamente ligada à análise do comportamento dos usuários, caso estas empresas não coletassem dados, elas simplesmente não existiriam. Podemos, portanto, partir de uma premissa: com regulação estatal ou não, dados continuarão a ser coletados e armazenados, pois o atual modelo de negócio das empresas de internet depende dessa prática.”

Discordo de Renato Leite Monteiro somente no tocante ao fato de a regulação não fazer diferença alguma na coleta ou armazenamento no funcionamento das empresas. Esse é um problema do Marco Civil. Ele não enfrenta ou questiona os modelos de negócios da internet atualmente postos. Não há outros modelos de negócio possíveis sem a coleta indiscriminada e abusiva de dados pessoais e sensíveis? Se tem, o Marco Civil não apresentou caminhos para essa proteção da privacidade com implementação de novos negócios na internet. E o Marco Civil deveria apresentar, já que os dados pessoais, conectados que estão ao direito à privacidade, intimidade, honra, sigilo de correspondência e outros direitos fundamentais, não podem ser renunciados ou delegados a terceiro nem mesmo com autorização. Inciso III Proteção de Dados Pessoais, na forma da lei. A falta de projeto ou ideia fundamental para a internet no Brasil é tão patente que o Marco Civil, ao separar a proteção de dados pessoais de privacidade, o que é equivocado, deixou à mingua os usuários cidadãos que deveria proteger. Proteção da privacidade sem dados pessoais regulamentada ou definida a priori é deixar direitos fundamentais dos cidadãos à mercê de quem tem o controle dos códigos e da infraestrutura de telecomunicações. A proteção dos dados pessoais pode ser implementada pelo conjunto de lei constitucionais e 17

infraconstitucionais que já estão no sistema jurídico. Cláudia Lima Marques, sobre esse assunto, já escreveu: 18

“Quanto ao banco de dados sobre o endividamento (hábitos de consumo e pagamento) dos consumidores, são estes também de vários tipos, hoje potencializados com a internet, a tecnologia das redes, de intranets, de grupos de discussão etc., mas a todos devemos aplicar as regras do CDC (assim a ADIn 1790-5/DF), porque essencialmente e acessoriamente ligados ao consumo (art. 43 ss do CDC), e os princípios de proteção da privacidade (art. 5o, X, da CF/88 c/c Lei Complementar 105/2001, sobre sigilo bancário), do direito de acesso, direito de retificação e direito de complementação de suas informações (art. 5o, XIV e XXXIII, da CF/88 c/c Lei 9.507/97, sobre habeas data), da defesa da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da CF/88) e da proteção especial do consumidor (art. 5o, XXXII, da CF/88) e agente econômico com direitos de personalidade (art. 170, V, da CF/88 e Súmula 227 do

STJ). Como ensina o STF: ‘Os arquivos de consumo são um dado inextirpável da economia fundada em relações massificadas de crédito.’ (Ementário 3, in fine, ADIn 1790-5/DF).”19

O Marco Civil se coloca como legislação de defesa dos usuários, mas não aponta os caminhos necessários para a implementação dos direitos e deveres que transcreve. O legislador esqueceu-se de uma ferramenta constitucional muito importante e pouco utilizada para a proteção e garantia dos dados pessoais, que é a do habeas data, que garante 20

o acesso a banco de dados e informações relativas às pessoas. Para a lei que regulamenta o habeas data (Lei n 9.507/97) considera-se “de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que o

possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”. Assim, a proteção dos dados pessoais, que possui um projeto de lei há anos tramitando no Congresso, sem definição de seu conteúdo e quando será promulgada, não depende dessa lei. Tal supletivo desse inciso, “na forma da lei”, é desnecessário e ignora todo o sistema jurídico de proteção já existente. Inciso IV Preservação e garantia da neutralidade de rede. Sobre neutralidade de rede, será discorrido com mais profundidade o tema na análise do art. 9 deste Marco Civil. Mas algo que se deve ressaltar, no tocante à neutralidade o

de rede, é o seu aspecto de princípio técnico de proteção da privacidade e dos dados pessoais. A neutralidade de rede visa impedir que, por meio de subterfúgios e artimanhas tecnológicas, possam os provedores de acesso à internet, empresas de telecomunicações e provedores de aplicações de internet terem controle indevido sobre os dados pessoais dos usuários que possam influenciar no seu ir e vir virtual, nas escolhas que faz, nos conteúdos que acessam e nas informações e conhecimento que recebem e produzem. A neutralidade da rede está interligada com direitos fundamentais à igualdade, à privacidade e à inclusão digital, pois sem este princípio técnico inviabiliza-se o acesso igualitário dos usuários à internet e aos usos que as empresas de telecomunicações e provedores de aplicações de internet fazem com as informações amealhadas, monitoradas e analisadas, as quais se apropriam para obstruir caminhos, analisar conteúdos e impedir acessos. Inciso V Preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede de quem? E para quem? Alguns incisos e artigos do Marco Civil tentam estabelecer requisitos técnicos do funcionamento da internet, mas não enfrentam as questões diretamente e nos pontos que poderiam fazer a diferença. Esse inciso é um exemplo desses problemas. O que seria preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede? A quem se direciona esse inciso? Direciona-se às empresas de telecomunicações, aos provedores de acesso à internet, à entidade reguladora, à Anatel, aos provedores de aplicações de internet? E, por outro lado, que implantará as medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e as boas práticas? Direciona-se a quem esse mandamento? Preservação da Estabilidade. Numa tentativa de interpretar esse inciso, o legislador deveria estar pensando nos provedores de acesso à internet e nas empresas de telecomunicações que mantém infraestrutura necessária para o tráfego de dados. A preservação da estabilidade, nesse sentido, estaria interligada à neutralidade da rede, pois não poderia ser degradada a velocidade dos serviços de conexão. Nem muito menos o acesso à internet poderia ser interrompido abruptamente sem aviso anterior, conforme contrato, ou justificativa técnica de força maior ou caso fortuito. Em muitos casos de concorrência desleal em infraestrutura de internet, a empresa de telecomunicações que se encontra em posição dominante, por ter e fornecer as conexões físicas dos usuários, derruba a conexão de internet por muito tempo, a fim de amealhar o cliente de um provedor de conexões à internet, que lhe contrata os serviços.

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Sobre a preservação da estabilidade, outro ponto deve ser colocado. Não raro, os provedores de acesso à internet, principalmente nos serviços de 3G e 4G, limitam o tráfego de dados dos usuários e bloqueiam os acessos sem

quaisquer informações transparentes sobre como avaliaram o consumo de dados e se realmente os dados foram consumidos. Muitas vezes, os usuários, sem quaisquer proteções contra invasões de hackers ou crackers, acabam consumindo dados que não foram pretendidos e, mesmo assim, a sua conexão é interrompida ou restringida. Os usuários estão duplamente atingidos: pela falta de proteção das redes, pagam mais pelo acesso que consomem e pelo que não consomem; e têm a sua conexão interrompida e bloqueada por isso. Recentemente, o PROCON/SP conseguiu uma liminar na justiça para impedir o bloqueio do acesso à internet aos celulares que ultrapassaram o limite do tráfego de dados.

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A questão da preservação da estabilidade passa por questões que estão inseridas na Lei Geral de Telecomunicações, que não foi sequer questionada no Marco Civil. O não enfrentamento dessa problemática relação entre empresas de telecomunicações e a internet é um dos pontos fracos do Marco Civil, que permite práticas comerciais abusivas contra os usuários que estão totalmente desprotegidos, por sua ignorância técnica e jurídica, do quadro regulatório. Segurança e funcionalidade de rede. O usuário de internet não está somente desprotegido juridicamente, mas, em grande parte, tecnicamente. O Marco Civil enunciou uma profusão de direitos, a maioria garantidos constitucionalmente, mas não apontou os mecanismos técnicos para o enfrentamento das exclusões, oposições e obstáculos produzidos nas tecnologias de informação e comunicação. Conforme dito anteriormente, os usuários estão totalmente desprotegidos e acabam sem estabilidade de conexão prometida em contrato e no Marco Civil, pois não há segurança das redes de telecomunicações necessária para garantir aos usuários sua proteção de ataques de hackers e crackers. A única regulamentação sobre segurança de rede foi dada pela Norma n 4/95 emitida pelo Ministério das o

Comunicações em conjunto com Ministério da Ciência e Tecnologia, que em seu art. 4.1 determina aos provedores de 23

conexão à internet a responsabilidade pelos “mecanismos de controle de segurança e outros” dos usuários. Essa norma foi emitida numa época de conexão discada (dial up), contudo, na banda larga, ela foi, mesmo relevante e válida tecnicamente, esquecida e jamais atendida pelos órgãos reguladores e Poder Judiciário.

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Assim, os usuários estão totalmente jogados à sua ignorância técnica e, principalmente, à mercê das práticas abusivas por parte das empresas de telecomunicações, que somente fornecem 10% da velocidade contratada, limitam o tráfego de dados e, até recentemente, obrigavam a contratação de provedor de acesso à internet, quando, de fato, elas mesmas faziam este serviço.

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Diante dessas situações práticas, o Marco Civil não está apresentando soluções a essas intervenções que diminuem e restringem os direitos e garantias constitucionais dos usuários e os mantêm reféns de práticas comerciais e tecnológicas que tornam totalmente inseguras as suas navegações, troca de informação, dados pessoais e privacidade. Inciso VI Responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades. As críticas feitas anteriormente devem ser repartidas com esse inciso. Quais são os agentes de que fala esse inciso VI do Marco Civil? Agentes de telecomunicações? Usuários de internet? Funcionários das empresas de provedor de conexão e de aplicações de internet? Agentes estatais? Enfim, a quem se destina esse inciso? Quem definirá a cadeia de responsabilização em uma empresa gigantesca como o Google, a Microsoft ou o Yahoo? Assim, responsabilizar os agentes com as suas atividades poderia ser melhor definido e escalonado. Um funcionário que cumpre ordens e políticas de segurança de informação não pode ser responsabilizado por padrões técnicos de boas práticas. Mas, ao mesmo tempo, quem regulará e regulamentará esta cadeia de responsabilização? A falta de critérios definidos sobre quais são os órgãos reguladores, como deve ser o procedimento de guarda de logs, como se dará a proteção dos dados pessoais, enfim, uma série de questões abertas no Marco Civil, impedem um aprofundamento e entendimento deste inciso.

Inciso VII Preservação da natureza participativa da rede. Por compreensão historicamente construída e tecnológica, já que o conceito de rede desse inciso é totalmente inexplicado no Marco Civil e no sistema jurídico brasileiro, o qual deveria fazer referência, depreende-se que a internet diferentemente de outras mídias (rádio e televisão), possui como uma das características a bilateralidade, ou seja, o produtor e o receptor da informação podem interagir, compartilhar e produzir conteúdos. Na internet, os usuários são participantes ativos da comunicação, ao passo que são passivos em outras mídias. O Marco Civil quis reforçar essa natureza, mas não andou bem nesse sentido. Por que uma lei tem que reforçar uma característica que a própria técnica já implementa? Qual é a razão de se reforçar essa ideia que não é um valor em si? Até porque a internet, em alguns momentos, por conta de quem possui o código, não é participativa e sim restritiva, principalmente em alguns casos que envolvem direitos autorais. Aliás, direitos autorais, conforme art. 31 do Marco Civil, são regulados pela lei própria. Como reforçar esta ideia se o próprio Marco Civil a exclui de pronto? Assim, esse inciso não implementa direitos, não cria novos e não resolve as questões que são necessárias para a construção da internet no país. E, mais uma vez, pretende-se impor um argumento técnico como valor, o que não é a melhor forma de se legislar sobre disciplina do uso da internet no Brasil. Inciso VIII Liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet. O Marco Civil determina como disciplina do uso da internet no Brasil a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que eles respeitem os direitos humanos fundamentais e os mercados regulamentados por lei. Assim, não podem criar negócios de internet que instituam tratamento indigno, venda de dados pessoais de usuários, comercializem prostituição adulta ou infantil etc. Também é proibido modelo de negócio que atue em mercados regulamentados sem a previsão legal, tal como, por exemplo, o crowdfunding, que institui um 26

financiamento coletivo emulando um tipo de mercado de ações. Nos EUA, o crowdfunding funciona diferentemente do que no Brasil. Nos EUA, o sistema é muito parecido com mercado de ações onde o investidor compra participação na empresa. No Brasil, o investidor ganha serviços em troca do investimento. Isso ocorre porque o mercado de ações é controlado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que até agora exige das startups o preenchimento de 27

requisitos para ingressar no mercado de ações, o que inviabiliza o próprio conceito de startup. O Marco Civil, diante das obstruções e práticas diárias da instituição de modelos de negócios inovadores, acabou por descurar de um cuidado mais atento sobre as startups realmente inovadoras, que acabam por desafiar estruturas estabelecidas e mercados regulamentados. Como pode a CVM entender ou compreender as inovações impostas por modelos de negócios tal como o crowdfunding? Dessa maneira, o Marco Civil poderia encaminhar o impulsionamento desses modelos de negócios sem desrespeitar as regras constitucionais e infraconstitucionais. Contudo, mais uma oportunidade se perdeu para se construir um caminho de fomento à inovação pelas tecnologias de informação e comunicação. Parágrafo único Os princípios relacionados à matéria. No mesmo sentido dos outros artigos, o Marco Civil gasta tinta demais para descrever um conceito que está inserido no conceito de sistema jurídico de que, em casos de lacunas e omissões da lei especial, serão utilizados os princípios gerais do direito, a analogia e os costumes como forma de ampliar extensivamente os direitos protegidos e garantidos nesta lei. Tal interpretação decorre do art. 4 da Lei de Introdução o

às normas do Direito Brasileiro. (“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”) e não necessitaria de mais uma norma para explicitar o mesmo ordenamento.

Tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Em relação aos tratados internacionais, para se tornarem válidos no Brasil, além de serem assinados pelo Poder Executivo brasileiro, eles precisam ser interiorizados para o ordenamento jurídico. Os tratados internacionais de direitos humanos, quando internalizados, têm o mesmo valor 28

interpretativo de emenda constitucional, conforme o art. 5 , § 3 , da CF 1988: “Os tratados e convenções internacionais o

o

sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

II – JURISPRUDÊNCIA “ELEIÇÕES 2014. RECURSO. INTERNET. BLOG PESSOAL. PESSOA FÍSICA. POSTAGENS. SUPOSTAMENTE DIFAMATÓRIAS E CALUNIOSAS. OFENSA DIRETA A CANDIDATO DO EXECUTIVO ESTADUAL. NÃO CONFIGURADA. CRÍTICA A ADMINISTRAÇÃO CONTUDENTE. POSSIBILIDADE. RIGOR MITIGADO NAS REDES SOCIAIS PRIMÁRIAS E BLOGS PESSOAIS. POLÍTICA DE INTEREVENÇÃO MÍNIMA DA JUSTIÇA ELEITORAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO, COMUNICAÇÃO E MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO (ART. 3 , I, DA LEI N 12.965/2014 – o

o

MARCO CIVIL DA INTERNET). DESPROVIMENTO. Não se pode pressupor a existência de um pleito eleitoral harmonioso, em ambiente completamente asséptico, caracterizado por linguagem elegante, com troca de gentilezas entre os adversários e no qual os candidatos possam apresentar suas ideias e propostas completamente imunes a qualquer crítica. É preciso prestigiar a liberdade de crítica, dosando adequadamente a intervenção da Justiça Eleitoral a cada caso judicializado, para manter o pleito livre de influências que efetivamente possam ocasionar o desequilíbrio entre os candidatos. É tênue a linha do equilíbrio entre a intervenção judicial e a censura nas eleições, que pode ser nociva à democracia na exata medida em que se corre o risco de cercear o livre exercício da crítica válida, espécie do gênero liberdade de expressão, garantia individual e coletiva amplamente consagrada na Constituição Federal de 1988 (Ac. TRESC n. 29.608/2014).” (TRE-SC, Recurso em Representação no 78936, Acórdão n° 29951, de 18-8-2014, da relatoria do juiz Fernando Vieira Luiz, publicado em sessão de 18-8-2014). Recurso desprovido. (TRE-PB - RP: 148524 PB , Relator: JOSÉ GUEDES CAVALCANTI NETO, Data de Julgamento: 29-9-2014, Data de Publicação: PSESS – Publicado em Sessão, Volume 19:27, Data 29-9-2014)

Substantivo feminino: 1. Diacronismo: antigo. ensino e educação que um discípulo recebia do mestre; 2. Obediência às regras e aos

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superiores. Ex.: