MANUEL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO PUNO

ABOG. JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

PUNO

-

2009

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO JOSE ASDRUBAL COYA PONCE

DERECHO ADMINISTRATIVO

TITULO I CAPÍTULO I CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO 1.-

ADMINISTRACIÓN

Para tener una idea cabal de lo que se entiende por administración, empezaremos por señalar su significación etimológica y encontramos que la palabra “administración” proviene del término latino “administrare”, compuesto de “ad” que significa servir, ayudar; de donde, originariamente, la palabra “administración” significa servir o ayudar a alguien en la realización de algo. Y es así como la sociedad se ha generado por la cooperación de fuerzas individuales, que se han unido para la consecución de sus propósitos comunes, que comprende, precisamente, la satisfacción de sus más diversas necesidades; para alcanzar tales propósitos se tiene, como un apropiado instrumento, a la administración, de allí que, cualquiera que sea la forma que adopte el grupo social, en cuanto número de personas unidas por un interés común, los hechos que ejecute devienen en hechos administrativos; consiguientemente los fenómenos administrativos, son tan antiguos como la humanidad, por eso se dice muy

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acertadamente, que la administración es la expresión misma de la convivencia humana. En razón a ellos es que hay administración donde quiera que exista un grupo humano organizado, es decir, donde exista una institución, como las que han existido desde las épocas más remotas hasta las que existen en los actuales momentos, que vendría a constituir la administración moderna: siendo indiferente que dichas entidades sean estatales o privadas, y puede ser desde la más simple, como es la familia, hasta las más complejas como es el Estado. De este análisis se desprende que la administración, es esencialmente una actividad que consiste en la atención de determinados intereses y como señala FRITZ Morstein Marx, citado por Marino Montenegro, la administración es “toda acción encaminada a convertir un propósito en realidad positiva”, por su parte Luther Gulieck, dice que la administración es “aquella actividad encaminada a hacer que las cosas se hagan de acuerdo con ciertos objetivos”; y para la generalidad de autores la administración significa un proceso por medio del cual se establecen sistemas de ejecución y vigilancia para llevar a cabo un propósito con la mayor eficiencia. Por eso son sinónimos de administrar, dirigir, regir, regentar, cuidar, gobernar; generalmente referido a un patrimonio, en cuanto a su ordenamiento económico, a su inclinación más conveniente y en cuanto hay necesidad de prever la satisfacción de las necesidades propias y ajenas. Para Henry Fayol administrar es prever, organizar, mandar, coordinar y controlar; así se tiene que en toda administración, en principio, se debe escrutar el porvenir, ver las necesidades y posibilidades de su atención, y para ello planificar, es decir, confeccionar el programa de acción,

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constituir la estructura de la entidad; dirigir adecuadamente al potencial humano con que se cuente; ligar, unir y armonizar todos los actos y esfuerzos orientados a los objetivos perseguidos; finalmente vigilar para que todo se realice de acuerdo a lo programado, en aplicación a las reglas establecidas y en estricto cumplimiento a las disposiciones existentes. En su Teoría General de la Administración Juan Ignacio Jiménez Nieto, citado por Fortunato Sánchez Ramírez, expresa: “En el mundo latino los profesionales de la Administración han sido primero los abogados, luego los ingenieros y después los economistas; hoy pelean sociólogos, politólogos y psicólogos por salir a la palestra con sus propias armaduras. ¡Fértil terreno éste de la administración, abierto a todos los vientos, fructificador de todas las semillas, mesa puesta para comensales de tan varios paladares! ¡Con cuentas nacionales y con computadoras, con historia de las ideas políticas y económicas, con códigos y reglamentos, con organigramas y con presupuesto, se hace administración. En Derecho la palabra administración se usa en varias de sus disciplinas, así en el Derecho Comercial, cuando se refiere a la gestión de los intereses privados como se da en una sociedad; en el Derecho Civil, cuando se refiere a la administración legal, como es en los casos de sucesión o en la de tutela; en el Derecho Procesal, en general, se habla de administración de justicia, que es la potestad que tienen los tribunales de aplicar las leyes; en el Derecho Internacional, cuando, por ejemplo, por encargo de la Organización de las Naciones Unidas, un Estado asume la administración de un determinado territorio; pero es en el Derecho Administrativo, en el que el término ha cobrado mayor importancia, cuando se dice que equivale a Poder Ejecutivo, por ser éste el poder administrador por

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excelencia, en términos generales por estar referido a la Administración Pública.

2.-

ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Entendiendo por elemento el objeto que concurre a la formación de un todo, los elementos vienen a ser las partes esenciales de alguna cosa, en nuestro caso corresponden a la administración, y son las siguientes. a. Previsión.- La Previsión pretende tomar conocimiento anticipado de algo, adelantarse al porvenir y, lo que es más importante, al mismo tiempo prepararlo, aunque la previsión no lo es todo, sin embargo constituye la parte fundamental de la administración, por eso se dice que gobernar es prever. La previsión se manifiesta, principalmente, mediante el Programa de Acción, es decir, de un Plan, que es a la vez el resultado que se desea obtener, la línea de conducta a seguir, las etapas a franquear, los medios a emplear; todo, teniendo en cuenta los recursos de la entidad, para lo que se pone en movimiento todas las funciones administrativas. La necesidad del programa de Acción es indiscutible, porque antes de obrar se debe saber lo que se puede y se quiere alcanzar, pero para ello, debe haber un sólo programa, de determinada duración, con carácter flexible, y de gran precisión. El estudio de los recursos de las posibilidades futuras y de los medios a emplear para alcanzar el fin propuesto, exige la intervención de todos los jefes, en el marco de sus atribuciones; es que la confección del programa, que es anual, es siempre una operación

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delicada, aparte de que una entidad sin programa corre el peligro de ser amenazado constantemente por la falta de continuidad en la acción y los cambios injustificados de orientación. De allí que el Planeamiento consiste en trazar un cuadro general de precisiones en base a objetivos, metas, instrumentos, recursos, vale decir, los grandes lineamientos y direcciones de la política para el desarrollo en su conjunto y el Plan Operativo, es un instrumento de planificación que fija las metas que serán alcanzadas en un año, comprendiendo un conjunto de actividades y proyectos necesarios para asegurar el cumplimiento de objetivos. b. Organización.- Todas las acciones tendientes a lograr que la entidad cuente con todos los elementos necesarios para su funcionamiento, como es los recursos materiales, así como el potencial humano indispensable, y todo ello debidamente distribuido, es a lo que se llama organizar a la entidad. Desde la organización más pequeña donde un solo hombre desempeña todas las funciones, hasta la del Estado, que emplea miles de personas, se presentan todas las variaciones posibles, pero en todos los casos el cuerpo social debe cuidar de cumplir la misión siguiente: Que el programa de acción sea debidamente preparado y ejecutado; que el personal sea competente; que las acciones sean coordinadas; que las decisiones sean claras y precisas; que las atribuciones estén bien definidas; respetar la disciplina y aplicar sanciones por faltas; finalmente evitar el trámite burocrático innecesario. El sistema nervioso tiene grandes analogías con el servicio administrativo, por estar presente y activo en

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todos los órganos, recoge las sensaciones en todos los puntos del organismo, las transmite primero a las centrales inferiores, y de estos si corresponde al cerebro, es decir, a la dirección, de allí parte la orden por un camino inverso, llega al miembro o al servicio que debe ejecutar el movimiento, sin la acción nerviosa o administrativa el organismo se convierte en una masa inerte. c. Dirección o mando.- También denominada Ejecución, corresponde a la etapa en que, una vez constituida y organizada la entidad, es necesario hacerla funcionar, lo que precisamente se cumple mediante las acciones de dirección, mando o ejecución. Esta actividad es asumida por quienes tienen la categoría de jefes de la entidad, repartiéndose adecuadamente las atribuciones, teniendo cada uno la carga y la responsabilidad de la unidad a su cargo, para tal efecto tienen que conocer al personal con el cual ejecutará sus funciones, en esa medida se eliminará a quienes no demuestren capacidad para el desempeño de la función; se debe también conocer y aplicar acertadamente las normas que rigen las relaciones entre la entidad y el personal; y ya en la ejecución de las acciones, que estas se ejecutan en estricta aplicación a las disposiciones, para el logro de una entidad eficiente, y para ese efecto se debe realizar inspecciones, al mismo tiempo que acciones de capacitación del personal. d. Organización.- No es suficiente que todos los actos ejecutados por la entidad obedezcan a una adecuada dirección, es además, necesario que se hayan realizado en perfecta armonía, para facilitar su funcionamiento y procurar el éxito de los mismos; coordinar es pues dar a la entidad las proporciones convenientes para cumplir su misión en forma segura

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y económica; es tener en cuenta en una operación las obligaciones y las consecuencias que esa operación acarrea; es fijar la proporción de los gastos con relación a los recursos financieros; es también, en suma dar a las cosas y a los actos las proporciones convenientes. e. Control.- En todas las entidades y en todos los casos, es necesario verificar si todo se realiza en la forma prevista, es decir, en la forma planificada, de acuerdo a las decisiones adoptadas y a las normas establecidas, esto es lo que viene a ser el control, que tiende a evitar repetir errores y faltas, reparándolos oportunamente. Es que desde el punto de vista administrativo, debe asegurarse que el programa de acción exista, que es aplicable y que se vienen aplicando; que el personal est+á completo y cumple sus funciones; que el mando se ejerce de acuerdo con los principios correspondientes y que la coordinación se realiza adecuadamente; además desde el punto de vista financiero, el control se realiza sobre las acciones y documentos contables, así como sobre los recursos y las necesidades, todo lo que conforma las operaciones de vigilancia, que pueden efectuarse por los jefes inmediatos, las plantas jerárquicas y también por agentes especiales llamados inspectores. Pero en todo caso, aunque el control hay sido muy bien realizado, resultaría inútil, si sus conclusiones y recomendaciones, llegan demasiado tarde para su aplicación, son inoportunos o extemporáneas; de la misma manera devienen en inútiles si no son seguidas de sanciones, cuando así la situación lo recomienda; por lo que el control para ser eficiente debe ser ejecutado en tiempo oportuno seguido de conclusiones y recomendaciones, así como de sanciones, porque una buena administración no

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puede permitir que no se cumplan sus acciones programadas, sus decisiones, así como las normas establecidas, o se incurran en faltas graves, en tales casos tiene necesariamente que corregir las desviaciones mediante las medidas respectivas.

3.-

PRINCIPIOS DE ADMINISTRACIÓN

El buen funcionamiento de una entidad depende de un cierto número de condiciones, de reglas, que toman el nombre de principios, que para el tratadista Henri Fayol “Los principios son flexibles y susceptibles de adaptarse a todas las necesidades” es que “no existe nada rígido ni absoluto en materia administrativa”, lo importante está en saber servirse de ellos, con este criterio se puede señalar que los de más frecuente aplicación son los siguientes: a. La división del trabajo.- Que consiste en la distribución y diferenciación de las labores, tareas y servicios entre las distintas personas que contribuyen a una obra común; y que tiene por finalidad producir más y mejor con el mismo esfuerzo, porque se entiende que el trabajador que realiza la misma actividad adquiere habilidad, seguridad y precisión que acrecienta su rendimiento, y que cada cambio de ocupación implica un esfuerzo de adaptación que disminuye la producción, es que, modernamente, se tiende a la especialización de las funciones. La división del trabajo se funda en las diferencias individuales que se generan con el progreso de la ciencia y la tecnología que determinan la especialización, sin embargo, no se puede negar sus limitaciones, como el hecho de que la exageración en la división puede generar a su vez la confusión y la necesidad de mayor supervisión.

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b. Autoridad.- Arrazola, citado por Guillermo Cabanellas, die que “la Autoridad constituye todo el orden social y moral, o es el alma y condición sine cua non de uno y otro; porque sin ella no existiría la sociedad ni el orden, pues ni éste ni aquélla se conciben sin un poder legítimo que ordene, con fuerza coercitiva, contra la desobediencia”. Autoridad es la función de mandar y poder de hacerse obedecer, para ello no basta la autoridad legal, que es inherente a la función, además es necesario la autoridad personal, que es fruto de la preparación, de la experiencia, del valor moral y de la aptitud de mando. La autoridad conlleva la responsabilidad, como su consecuencia natural, es decir, su contrapeso, por consiguiente la sanción de los actos de autoridad forma parte de las condiciones esenciales de una buena administración. c. Disciplina.- El cumplimiento y observancia de las disposiciones, órdenes y mandatos, que viene a ser la disciplina, es absolutamente necsario para la buena marcha de la entidad, siendo uno de los factores decisivos en la consecución de un determinado propósito, y para mantenerla es indispensable que existan disposiciones o convenios, claros y que establezcan medidas correctivas prudentes y justas. En muchos casos la indisciplina es una consecuencia de la falta de autoridad, en el sentido como se entiende en el numeral anterior y en dichos casos justamente se pone a prueba en a elección y el grado de las sanciones por aplicar. d. Unidad de mando.- En el entendido de que la persona que debe ejecutar una actividad cualquiera solamente debe concebir órdenes de un jefe, porque tiene que recibir órdenes de varios jefes o varias

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personas a la vez, la autoridad, se siente y de hecho se compromete la disciplina, aparte del malestar del trabajador y hasta la confusión, que puede extenderse a toda la entidad. Este principio significa que el jefe al pasar sobre la autoridad de sus subordinados inmediatos, los desautoriza y luego puede interpretarse su actitud como desconfianza. Siendo también frecuente la dualidad de mando que una prudente división de las atribuciones haría desaparecer el peligro que significa dos jefes colocados en igualdad de autoridad sobre el mismo personal; además existen las usurpaciones de funciones que pueden entorpecer la marcha de la entidad, por ser fuente de conflictos. e. Unidad de dirección.- Es la condición necesaria de la unidad de acción, de la coordinación de fuerzas y de la convergencia de esfuerzos, porque como señala Fayol “un cuerpo de dos cabezas es, en el mundo social como el mundo animal, un monstruo” Pero hay que diferenciar la unidad de mando de la unidad de dirección, porque mientras la primera se crea mediante una organización de la entidad, claro, que la unidad de mando deriva de la unidad de dirección, por lo que se resume estos principios en la expresión” un solo jefe un solo programa” para todo un conjunto de operaciones. f. Subordinación del interés particular al interés general.- Significa que el interés de un agente o de un grupo de agentes de la administración no debe prevalecer en contra del interés de toda entidad, y lo que es más el interés del Estado debe estar por encima de grupos, de ciudadanos o de un solo ciudadano; sin embargo, la ignorancia, la ambición, el

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egoísmo, tienden a hacer desaparecer el interés general en provecho del interés particular. g. Remuneración del personal.- Debe ser equitativa y en lo posible debe proporcionar satisfacción tanto al servidor como a la entidad, para ello debe guardar armonía con el costo de vida, la familia, las condiciones de trabajo, la capacidad del trabajador. h. Centralización.- Como es natural, cualquiera que sea el organismo, las sensaciones convergen hacia el cerebro, en nuestro caso a la dirección, y de ésta o de aquél, parten las órdenes que ponen en movimiento, o en actividad, todas las partes del organismo; de allí que haya centralización y en ella el jefe sea la única autoridad, dependiendo de sus condiciones personales el acertado ejercicio de la centralización. En las entidades pequeñas, en las que las órdenes del jefe son directas a los subalternos, la centralización es absoluta; en cambio, en las entidades grandes, en que el jefe se halle separado de los subalternos inferiores, por una larga escala jerárquica y las órdenes pasan obligadamente por agentes intermedios, que transmiten dichas órdenes, estos últimos contribuyen a disminuir el absolutismo de la centralización. i. Línea de autoridad.- Llamada también cadena escalar, escalera jerárquica o jerarquía, simplemente es el camino que siguen las disposiciones que emanan de la autoridad, es decir, que está constituida por la serie de jefes que van desde la Autoridad Superior hasta los agentes inferiores; se mantiene toda una enorme línea jerárquica, sobre todo en los organismos oficiales para dispersar la

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responsabilidad, el algunos casos por no tener la responsabilidad, en algunos casos por no tener la capacidad administrativa suficiente, cuando esta línea debe utilizarse en interés de la entidad. Es que la autoridad, como que es la coordinadora general, opera desde la cúspide y lo hace a través de los niveles de la estructura de la organización hasta la base misma; estas diversas instancias de la administración que tienen determinadas funciones, responsabilidades y también autoridad se conocen como niveles administrativos y por supuesto está subordinados según el plano en que se encuentran. j. Orden.- Este principio se expresa en la fórmula “un lugar para cada cosa y cada cosa en su lugar”, y para el personal “un lugar por cada persona y cada persona en su lugar”, todo esto se pueden interpretar en el sentido de que toda organización debe estar basada en un plan ordenado y racionalmente meditado; es que el orden tiene por objeto evitar pérdida de tiempo y de materiales, y para ello se requiere de una buena organización y una acertad captación de personal, por el conocimiento de las necesidades del potencial humano, como de los recursos materiales. k. Equidad.- El personal merece un trato equitativo, no solamente para estimularlo en el sentido de lograr toda la buena voluntad de su parte en el ejercicio de sus funciones, sino sobre todo por su condición gumana, porque el deseo de justicia o igualdad son y han sido siempre anhelos humanos, por ello dice Fayol “la equidad es el resultado de la combinación de la benevolencia con la justicia”; este concepto no excluye en forma alguna la energía ni el rigor, sólo exige en su aplicación buen sentido, lo que no

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solamente debe ser preocupación del jefe de la entidad, sino que el sentimiento de equidad debe penetrar en todos los niveles de la escala jerárquica. l. Estabilidad del personal.- Bien sabemos que todo trabajador requiere del mayor tiempo posible para llegar a desempeñar de la mejor maqnera una función, pero si antes de tiempo, o antes de lograr ello, es desplazado a otro lugar, a otra función o retirado del servicio, no habrá tenido oportunidad de rendir un trabajo realmente apreciable y satisfactorio a la entidad; de allí que el personal dirigente del organismo, asó como el personal técnico, hacen de su puesto una verdadera profesión, concentrando toda su dedicación a la función que desempeñan, pero el cambio frecuente de actividad conducen a la pérdida de tiempo, energía y el relajamiento del sentido de responsabilidad de los trabajadores, por eso existe la tendencia moderna de que el cuerpo administrativo mantenga continuidad e independencia de las fluctuaciones políticas y de dirección. m. Iniciativa.- En cuanto posibilidad de proponer algo, la iniciativa, tiene que ser muy bien toda en cuenta por la administración y sobre todo fomentar y estimular en el personal el espíritu de iniciativa, máxime que hay gente que vive una enorme satisfacción al concebir una idea, un proyecto, un plan y mayor es ella, cuando tiene la posibilidad de asegurar su éxito, por eso precisamente debe establecerse la libertad de proponer e incluso de ejecutar sus iniciativas, esa libertad debe darse en todos los niveles del personal y en estos casos el jefe debe tener la suficiente altura moral, para dejando de lado su amor propio, puede recoger las sugerencias de los subordinados, al

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mismo tiempo que darles esa satisfacción antes referida. n. La unión del personal.- Bien se di que la unión hace la fuerza, permitiendo el trabajo en equipo; por eso en todas las entidades se debe propiciar la unión, es más la solidaridad, el compañerismo entre todos los trabajadores, porque de la unión y de la armonía del personal se constituye una gran fuerza para la consecución de los fines de la entidad; consecuentemente es un grave error de parte de la autoridad “dividir para reinar”, aparte de que no se necesita ningún mérito ni capacidad para sembrar la división entre los subordinados, por el contrario, es necesario tener mucho talento para coordinar los esfuerzos y lograr una verdadera unión entre los trabajadores.

4.-

UBICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ya en el libro I de las Instituciones, de Ulpiano, encontramos, la división del Derecho en Público y Privado, es así una de las más antiguas y también la más importante en la sistemática jurídica, en tal oportunidad el elemento que permitió distinguir esta división según el jurisconsulto romano, fue el interés y describe el Derecho Público, como aquél que interesa a la República, es decir, el que atañe a la organización de la cosa pública, a la utilidad del Estado, y el Derecho Privado como el que se relaciona con los intereses, o el que concierne a la utilidad de los particulares, es decir, que según sea colectivo o singular el interés en juego, será público o privado respectivamente, el derecho que lo garantice, sin embargo, posteriormente, se afirma que Ulpiano no pretendió trazar una línea divisoria del ordenamiento jurídico, sino que lo hizo en un plano estrictamente pedagógico, teniendo en cuenta

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exclusivamente los fines de la enseñanza, en esta oportunidad, también lo hacemos con la misma finalidad. En estos momentos están referidos al Derecho Público, las reglas relativas a la organización del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios públicos, los que se refieren a las relaciones en las que intervienen en calidad oficial el Estado, así como la situación de los ciudadanos dentro de la sociedad y sus relaciones con el Estado. En cambio al Derecho Privado se refieren las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, colocados en un nivel de igualdad jurídica. Sin embargo existen criterios opuestos a esta distinción, pero que para el efecto de la ubicación de nuestra materia, de acuerdo con Duguit que “reconoce que la distinción es útil desde el punto de vista sistemático y práctico” haremos uso de esta distinción. Dentro de las disciplinas del Derecho Privado, tenemos: El Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Minero, Derecho Internacional Privado, Derecho Agrario y el Derecho del Trabajo. Dentro de las disciplinas del Derecho Público se tiene. El Derecho Político, el Derecho Constitucional, Derecho Financiero, el Derecho Procesal, el Derecho Internacional Público, el Derecho Municipal, el Derecho Penal y Derecho Administrativo. Así encontramos el Derecho Administrativo dentro de las disciplinas de Derecho Público, haciendo sido objeto de diversas definiciones, considerando la variedad de los aspectos que le concierte, así se le define en función de la Administración Pública, también en función del Poder administrador, así como en función de los servicios públicos que preste, finalmente de acuerdo a la actividad

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administrativa que realiza, todo lo que veremos con mayor amplitud en los temas siguientes y a través de nuestra disciplina.

CAPÍTULO II CONCEPTO, IMPORTANCIA Y CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.-

CONCEPTO.-

Para el tratadista Francisco Coodnow, el Derecho Administrativo, es la parte del Derecho Público que fija la organización y determina la competencia de las autoridades administrativas a la vez que indica a los individuos los recursos contra la violación de sus derechos, y agrega que al Derecho Administrativo le corresponde dictar reglas y normas convenientes a la función administrativa. Según Marcel Waline, Derecho Administrativo es el que rige las condiciones en las cuales los que administren adquieren derechos e imponen obligaciones a los administrados, en interés de la satisfacción de las necesidades públicas, y concluye que la idea de la utilidad pública es la base del Derecho Administrativo. Por su parte Fritz Fleiner, dice que el Derecho Administrativo es el que regula las relaciones jurídicas que se crean entre la Administración del Estado y otras entidades de Derecho Público y sus súbditos, lo que se

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realiza tanto mediante las disposiciones del Derecho Privado como las de Derecho Público. El Derecho Administrativo, según Maurice Hauriou, es una rama del Derecho Público Interno y está al lado del Derecho Constitucional porque tiene prerrogativas extraordinarias con respecto al Derecho Privado, agregando, que respecto al Derecho Privado, agregando, que regla la organización y la actividad, a la vez jurídica y técnica de las administraciones públicas por cuanto éstas son los centros del poder público y están dotadas de personalidad jurídica siendo necesario delimitar sus facultades y funciones, en efecto, son los sujetos o actores del Derecho Administrativo. En el primer caso, la definición no es exacta, porque solamente comprende uno de los aspectos del Derecho Administrativo, el de su organización y competencia, para la segunda definición, la principal es la satisfacción de las necesidades públicas, si bien ello en parte es cierto, pero no lo es todo; se entiende que los hombres, individualmente, no pueden bastarse así mismos, es que hay necesidades que requieren la intervención exterior, en ello influye la división del trabajo, para exigir la colaboración de un gran número de individuos en la satisfacción de sus necesidades al extremo que puede afirmarse que la razón de ser de los gobiernos es precisamente la satisfacción de tales necesidades y, a medida que va adelantando la humanidad, tomarlas a su cargo, detrayéndolas de su atención por particulares; por eso algunos tratadistas acentúan la importancia del servicio público a tal punto que el Derecho Administrativo vendría a ser un conjunto de reglas que norman la prestación de servicios públicos. Así como lo señalamos, son muchos los autores que sean preocupado por definir el Derecho administrativo, por lo que incluso se han hecho clasificaciones de tales

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definiciones, de acuerdo a los criterios, que generalmente destacan a uno y otro aspecto importante, por supuesto, del Derecho administrativo, pero que por lo mismo no comprenden a alguno de sus elementos, que consideramos también importantes. Efectivamente el Derecho Administrativo se ocupa del Poder Administrador, pero no de manera exclusiva, y de los organismos que de él dependen, en cuanto realizan actividades que tienen por finalidad la satisfacción de las necesidades de la población es decir, de los servicios públicos, pero también se ocupa de los actos administrativos, y como se ha dicho de la organización de la administración y finalmente, de los agentes de la administración así como de la relación que existe entre los servidores del Estado y éste. De lo señalado anteriormente, podemos afirmar como concepto nuestro, que el derecho administrativo: es un conjunto de normas y principios del derecho público que regulan la organización, funciones y competencia de la administración publica para el funcionamiento de los servicios públicos, y de las relaciones entre administrados y administradores, bajo un contralor administrativo y jurisdiccional.

2.DIFERENCIA ADMINISTRACIÓN.

CON

LA

CIENCIA

DE

LA

Hemos visto la existencia de la Ciencia de la Administración, mediante el conocimiento de lo que se entiende por Administración, de sus elementos y de sus principios; hemos visto también dentro de dicha ciencia el Derecho Administrativo como una rama de las ciencias jurídicas, sin embargo, entre una de las ciencias jurídicas, sin embargo, entre una y otra encontramos algunas

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diferencias, las mismas que son de orden científico y legal, así los principios y constataciones hechas con mayor generalidad o por la Ciencia de la Administración, son aplicadas mediante las normas correspondientes, por parte del Estado, es lo que vienen a ser el Derecho Administrativo, de donde ésta está a lo producido, lo elaborado, las consecuencias y su aplicación, de la primera. De esta manera la Ciencia de la Administración se alimenta de la actividad social, en tanto que el Derecho Administrativo de la actividad jurídica. Por eso se dice que donde hay Estado hay administración y donde hay administración hay Derecho administrativo, en su sentido estricto. El Derecho Administrativo necesariamente debe comprender, el régimen jurídico de los hechos y actos de los gobernantes, esto es de los administradores, emanados del ejercicio de la función, en lo que corresponde a las acciones de planificación, la teoría y práctica de los servicios públicos, las diversas formas de la organización, el uso y la disposición del patrimonio público, así como el control de la legalidad de los hechos de los mismos, de la misma manera el régimen legal de las personas vinculadas a la administración del Estado, como son los funcionarios y servidores públicos.

3.-

IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La presencia del Estado en la vida diaria de la comunidad, es cada vez mayor, fácil es ver como una multiplicidad de actividades antes confiadas a los particulares han pasado a ser de competencia de la administración del Estado, esto es de la Administración Pública; por eso en estos momentos, todas las personas, sin excepción, de alguna manera, necesariamente tienen que entrar en relación con los organismos del Estado, así los

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niños y jóvenes, se vinculan con los organismos públicos, mediantes las entidades educativas; las personas que adolecen de enfermedades tienen que acudir a un centro de Salud del Estado; el agricultor necesita del Ministerio de Agricultura y del Banco Agrario, el Industrial y el Comerciante requieren del Ministerio de Industria y Comercio, así como del Banco Industrial; y todos los ciudadanos necesitan de la seguridad que podría brindarles el Ministerio del Interior; etc. Para ese efecto, es importante, la forma como se organiza la administración del Estado, es decir, la adecuada estructura de sus entidades, dentro de ello las jerarquías, así como el perfeccionamiento de la administración en general, que evoluciona de acuerdo al desarrollo de la ciencia administrativa; lo que determinará el buen funcionamiento de las entidades administrativas del Estado, todo ello teniendo en cuenta la amplitud de su cobertura, de la multitud de aspectos que comprenden sus actividades y de su elevado número de agentes, que requieren de una adecuada ubicación y especialización en el dominio de la técnica administrativa, en función el servicio público que preste la institución. De ahí, precisamente, que cuando una organización administrativa de un país, se inclina u orienta, hacia el socialismo, es mayor la injerencia del Estado, por ende de la Administración Pública; al respecto el administrativista Antonio Royo Vilanova señala: “Un Estado socialista debe caracterizarse por una enorme ampliación de las facultades del Estado y por consiguiente de un aumento extraordinario de la extensión y en la complejidad de los servicios públicos”, es que, en todos los regímenes se hace administración pública, como hemos indicado, en uno más que en otros, de acuerdo con la intervención del Estado, y la necesidad de prestar los servicios públicos.

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Para regular todas las actividades de la Administración Pública, el Estado tiene que emitir una enorme y frondosa normatividad, que determinará la existencia de las entidades públicas, su estructura organizativa, su funcionamiento, los servicios que deben prestar, etc., todo ese conjunto de reglas jurídicas viene a constituir precisamente el Derecho Administrativo, que en la medida en que es cada vez más grande la presencia del Estado en la vida del país, ha cobrado una enorme importancia; es que podemos asegurar que no hay actividad estatal que no esté reglamentad o regida por alguna disposición administrativa, es decir, todo el conjunto de actividades del Estado se traducen en normas, a las que hay que agregar la gran cantidad de dispositivos de carácter laboral que regulan los derechos y obligaciones de la enorme cantidad de trabajadores que están al servicio del Estado, y que por esta causa tienen su régimen propio, para los efectos de las relaciones que mantienen con el Estado; toda esta normatividad viene a ser justamente el contenido del Derecho Administrativo. Si como hemos señalado la injerencia creciente del Estado en las diversas actividades de la vida diaria, ha obligado al ciudadano y en general a todos los habitantes del país, a mantenerse en constante relación con las entidades públicas, como lo expresa el Dr. Humberto Núñez Borja “doquiera que alce la vista el ciudadano tiene ante sí a la Administración Pública actuando”; y que toda su actuación, así como su organización, y sus relaciones tanto con sus servidores como con todos los ciudadanos está regulada por un conjunto de normas que constituyen el Derecho Administrativo, entonces la importancia de esta disciplina es realmente indiscutible.

6.IMPORTANCIA ADMINISTRATIVO.

DEL

ESTUDIO

DEL

DERECHO

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Siendo que la órbita que la actuación del Estado es cada vez más amplia, que al mismo tiempo se acrecientan sus facultades, que incremente la frondosidad de su normatividad jurídica; que la propia dinámica de la administración determina que dichas normas sean inestables, no permanecen inalterables por un lapso más o menos largo, como sucede con las normas compendiadas en un código, como es el caso por ejemplo del Código Civil, sino que sin ninguna exageración se puede decir que diariamente se modifican, alteran o dictan otras nuevas, por ello su aprendizaje resulta de una gran complejidad y aunque su estudio ofrece esa dificultad es de una gran necesidad, para todos los ciudadanos porque como tenemos indicado todos de alguna manera tienen que recurrir a las entidades de la Administración Pública, para requerir de sus servicios, todo ello regulado por normas comprendidas dentro del amplio campo del Derecho administrativo, lo que no quiere decir que el ciudadano debe conocer todo el Derecho Administrativo, sino aquello que le puede servir para aprovechar mejor el servicio que el Estado le ofrece o por otra parte para hacer valer sus derechos, lamentablemente, por diversos factores eso no es posible. Precisamente, cuando el ciudadano desde su condición de usuario de un servicio público, o servidor del Estado, desconoce las normas pertinentes para hacer uso apropiado del servicio o exigir el otorgamiento de un derecho, tiene que acudir a los profesionales del Derecho, pero que le brindan el asesoramiento jurídico correspondiente, de ahí la necesidad, de que el Abogado tenga un cabal conocimiento del Derecho Administrativo, no solamente para prestar asistencia jurídica a sus clientes, sino también para prestar asesoramiento jurídico a todas las entidades del Estado, ya en calidad de servidor público, siendo valiosa su contribución para el cumplimiento de los dispositivos, sobre todo en la toma de decisiones por parte de las autoridades administrativas, a efecto de que ellas no

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incurran en serias aberraciones jurídicas, resulta pues importante la presencia de los abogados administrativistas en las instituciones públicas; pero no solamente para lo anotado sino también, en muchos casos para que puedan emitir opinión para el perfeccionamiento de las normas que forman parte de nuestra materia, en ese campo, también pueden prestar asesoramiento a los altos funcionarios del Estado que tienen la responsabilidad de dictar normas administrativas, es más pueden prestar asesoramiento a los legisladores en la elaboración de proyectos de ley relativos a Administración Pública, que son en su mayoría. Por todas las razones anotadas el estudio del Derecho Administrativo en la formación profesional de los abogados no solamente es de mucha importancia sino que resulta indispensable, que forme parte del conjunto de asignaturas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

7.EL PROBLEMA DE LA DERECHO ADMINISTRATIVO.

CODIFICACIÓN

DEL

A través de la historia se puede ver que los hombres siempre han aspirado ordenar las materias procurando de esa manera facilitar su conocimiento, es decir, haciéndolos accesibles, en especial en el terreno del Derecho, con relación a los dispositivos que rigen la conducta y las actividades de las personas; así se tiene a la codificación, como la reunión de las leyes de un país relativas a una rama jurídica determinada, en un cuerpo orgánico, sistemático y con unidad científica, que recibe el nombre de Código, la codificación se ha impuesto en materia civil, penal, mercantil y procesal; en casi todos los países del mundo, únicamente Inglaterra permanece extraña a la corriente codificadora; y qué ha sucedido con el Derecho Administrativo.

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Con el criterio antes referido hace algunos años se ha discutido la necesidad de codificar al Derecho Administrativo, en el sentido de reunir todas las normas relativas a esta disciplina jurídica en un solo cuerpo que vendría a ser un Código, que pueda reducir a una unidad orgánica, es decir, en un solo cuerpo legal todas las normas, o por lo menos la mayoría, relativas al Derecho Administrativo, que no es lo mismo que una simple recopilación de dispositivos, sino que se busca la sintetización, la unidad y organización de las instituciones del Derecho Administrativo y de sus principios, mediante una adecuada sistematización; pero hay quienes niegan toda posibilidad de codificación del Derecho Administrativo, veamos las argumentaciones. Para quienes sostienen la necesidad de que el Derecho Administrativo sea codificado, si bien el contenido de esta rama de las ciencias jurídicas de por si vasto, como que así lo hemos visto, afirman que es posible reconocer una parte común, dentro de esa vastedad, y siempre presente, así en toda relación se tiene de todas maneras dos sujetos, siendo uno de ellos una persona jurídica pública, es decir, un organismo público, se darán también cosas y prestaciones, que son objeto de las obligaciones, de la misma forma se encontrarán hechos generadores de efectos jurídicos; todo lo que se supone que existe de manera constante y por consiguiente puede se condificable. En lo que se refiere a la inestabilidad de las normas administrativas, arguyen, que se debe tener en cuenta que en todo ese conjunto de dispositivos existe un substrato de carácter general y constante, a todas las manifestaciones administrativas y que se viene consolidando gracias a la elaboración realizada por la teoría; por eso se afirma que la parte general del estudio de las normas administrativas en toda una ciencia, y recalca que por tales razones no puede

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decir que las normas administrativas son inestables de manera absoluta. Otro aspecto es el relativo a que en el Derecho Administrativo hay falta de orden, a ese respecto señalan, los sostenedores de la necesidad de la codificación del Derecho administrativo, que dicho desorden no se refiere a las partes que deben constituir el objeto del Código, que en todo caso, que esas partes más están relacionadas con las ramas de esta disciplina, que para el efecto se debe tratar de eliminar por medio de textos únicos, perfectos y bien organizados; finalmente argumenta, que como quiera que se va a codificar el núcleo jurídico, que precisamente constituye el substrato del Derecho Administrativo, esa parte sí que está debidamente ordenada, en consecuencia, para esta corriente de opinión todas las dificultades que podría presentar el Derecho administrativo para su codificación, quedarían en cierta forma superadas de acuerdo a lo sostenido. Para los que se oponen a la codificación del Derecho Administrativo, los argumentos son justamente los que han sido refutados por los que sostienen la necesidad de codificar esta disciplina jurídica, así se afirma que la enorme cantidad de normas administrativas que existen, y que como hemos visto, estas se incrementan cada vez más debido a la creciente injerencia del Estado, en la vida de la comunidad, hacen imposible cualquier intento de codificación del Derecho Administrativo. De la misma manera señalan que el carácter inestable de las normas administrativas, constituye otro impedimento para su codificación recalcando que precisamente su misma naturaleza, a lo que se puede agregar la dinámica de la administración, determinan que estas normas estén sujetas a constantes modificaciones o cambios, lo que tampoco permitiría una codificación, o en

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todo caso, no tendría el carácter estable que tienen todos los código, por lo menos relativamente estables. Finalmente, el hecho de que la legislación, o en general, la normatividad administrativa no se encuentra debidamente ordenada, haciendo imposible su clasificación, hacen también de impedimento para el propósito de codificar el Derecho Administrativo, aparte de que no existe una estructura definitiva de la Administración Pública, por lo mismo los conceptos administrativos se modifican permanentemente, sobre todo por la evolución que experimentan la organización de las instituciones el hecho de que, se tiene un gran número de autoridades competentes para dictar reglamentos administrativos; concluyéndose, que además la flexibilidad que necesita la acción administrativa encontraría un serio obstáculo en la existencia del Código, aunque en materia de procedimientos administrativos se da la posibilidad de la existencia de un cuerpo normativo más o menos estable.

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CAPÍTULO III FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.-

LAS FUENTES Y SU CLASIFICACIÓN.

Remontarse a la fuente de un río es buscar el lugar de donde salen sus aguas, y nosotros sabemos que puede ser de un manantial, de un deshielo y hasta de un lago; de la misma manera indagar por la fuente de una norma o regla jurídica, es también buscar el espacio por donde ha brotado, es que fuente, en sentido general, es el origen o principio de algo, es decir, de donde emana; de ahí que “en el orden jurídico como dice Mario Alzamora Valdez las fuentes del Derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones”, por su parte Núñez Borja señala: “En sentido técnico y más concreto, se entienden por “fuentes” los documentos donde se encuentran las reglas del Derecho, o sean, los manantiales de donde éste brote, se genera o revela”. En consecuencia nace así el derecho como brota el agua del un surtidor. Hemos visto lo que se entiende por fuentes del Derecho, en general, veamos ahora como se manifiestan o de donde surgen las reglas o normas del Derecho Administrativo, es decir de donde broten, cuáles son sus manantiales, de donde emanan más propiamente, en el ejercicio de sus funciones de dónde y cómo, los administradores tomaran conocimiento de ellas, en cuanto van a constituir sus instrumentos de trabajo, porque los funcionarios necesitan saber a qué atenerse para actuar en la toma de decisiones; por otra parte, los administrados, deben conocer también las reglas de juego, en su condición de usuarios, para la interposición de sus peticiones, para el

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apropiado uso de los servicios públicos, para interponer sus reclamaciones y sobre todo para hacer valer sus derechos cuando estos sean vulnerados por la Administración Pública. Con respecto a las fuentes del Derecho Administrativo se han hecho varias clasificaciones, en una de ellas separa del Derecho Escrito, que contiene la diversidad de normas que se dan en la Administración Pública, o aquellas que de alguna manera le son aplicables; a la costumbre, o para el caso práctica administrativa, en cuanto sucesión de precedentes o usos repetidos; a la Jurisprudencia, considerada como la interpretación de la ley por las autoridades administrativas competentes; también la Doctrina, como el conjunto de conocimientos, opiniones y criterios jurídicos emitidos por los tratadistas del Derecho Administrativo, bien llamados administrativamente. Otra clasificación, solamente agrupa a las fuentes del Derecho Administrativo, en Organizadas e Inorganizadas, considerando dentro de las primeras a la Ley, y todas las disposiciones relativas a la Administración del Estado, y dentro de las segundas, la Costumbre, la Doctrina y la Jurisprudencia. Finalmente, se tiene la clasificación que reproduce a dos grupos a las Fuentes del Derecho Administrativo, en fuentes Positivas, en cuanto se refieren a las leyes, y demás normas generales y obligatorias de la administración del Estado; y fuentes racionales, en lo concerniente a la razón utilizada en dichas fuentes; se incluye dentro de las primeras a la Constitución, a los Tratados, a la Ley, los Decretos y Resoluciones Supremas, las Resoluciones en general, y otras disposiciones administrativas; y entre las segundas, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina; esta última de las clasificaciones que hemos citado, tomaremos para nuestro estudio, que no solamente nos permitirá conocer en toda su amplitud las fuentes del Derecho Administrativo, sino que además conoceremos los

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instrumentos de trabajo dentro de la Administración Pública. No está de más citar a Jorge del Vecchio quien señala “que hay una fuente de fuentes: el espíritu humano”. A.-

FUENTES POSITIVAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.1. LA CONSTITUCIÓN. El Derecho Constitucional, como rama del Derecho público, comprende las leyes fundamentales del Estado, las mismas que establecen la forma de gobierno, la organización del Estado, su estructura gubernamental, los derechos y deberes de los individuos y el funcionamiento de los órganos de poder, mejor dicho, las instituciones políticas, por oposición a las instituciones administrativas, y el constitucionalismo social moderno, recoge una tendencia ya presente en el terreno político y social que consiste, como hemos visto, en la reciente intervención del Estado en la vida económica y social de las personas, para de alguna manera eliminar las desigualdades y contribuir al bienestar colectivo, lo que precisamente se cumple, mediante las entidades administrativas debidamente reguladas por el Derecho administrativo. La Constitución, como norma fundamental del país, la de mayor jerarquía, ley de leyes, Cara Magna, tiene la virtud que de ella descienden por grados el resto del ordenamiento jurídico, así norma la actividad del Estado señalando sus funciones como son la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa; siendo precisamente, que mediante la función administrativa, el Estado provee la satisfacción de las necesidades más esenciales, a través de los servicios públicos, al mismo tiempo que asegura la ejecución de lo que disponen las leyes; de donde la Constitución contienen una serie de normas de carácter administrativo, o por lo menos relacionadas directamente con la administración del Estado, por consiguiente, vienen a constituir fuente del Derecho Administrativo, muchas de

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esas disposiciones, son en realidad pilares fundamentales de esta disciplina jurídica, es que hay un estrecho vínculo entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. Para demostrar lo manifestado citaremos algunos de los aspectos que son materia del Derecho Administrativo que se encuentran en nuestra vigente Constitución de 1979, así se tiene: el derecho de petición, para dirigirse a las autoridades administrativas y obligar a estas a resolverla, y de no hacerlo en el plazo establecido por ley considerar denegada la petición, a efecto de poder acudir ante la autoridad superior a la que se negó a responder; a obtener o remover su pasaporte, para garantizar la libertad de tránsito, lo que se hace ante las autoridades administrativas; o en lo que se refiere a la protección especial del Estado, a la madre, el niño, el adolescente y el anciano, supliendo en la medida de lo posible, la acción de la familia en cada caso, mediante instituciones administrativas; el derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa o el derecho a sepultura gratuita, cuando la familia no dispone de medios económicos, lo que debe ser atendido por instituciones administrativas; de la misma manera todo lo relativo a la Seguridad Social, la salud y el Bienestar, declarando a la Seguridad Social como un derecho de todos, señalando los riesgos que cubre, así como la institución autónoma y descentralizada de la Administración Pública, que tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares; el derecho a la salud, que deberá estar compuesta por organismos de asistencia efectiva, con una distribución a nivel nacional de sus servicios; en lo que se refiere al desarrollo intelectual y espiritual de las personas, mediante la educación, como un derecho prioritario, lo que es atendido a través de la administración y las instituciones educativas; la protección por el Estado al trabajo, en sus diversas modalidades, también se da a través de las respectivas entidades administrativas; y con mayor incidencia en lo que se refiere

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a la función pública, regulando los derechos y obligaciones de los funcionarios y servidores públicos, en cuanto estos últimos, están comprendidos en la carrera administrativa; como en lo que corresponde a la hacienda pública, que comprende la administración económica financiera del Gobierno Central, que se rige por el Presupuesto General de la República, cuya responsabilidad corresponde a las entidades de la Administración Pública; siendo el agro fundamental para el país, el Estado le otorga prioridad a su desarrollo integral, para cuyo efecto hay instituciones administrativas de una elevada efectividad; finalmente, debemos destacar que una de las finalidades del Estado es la de prestar los servicios públicos, determinando al respecto nuestra Constitución, que la dirección y gestión de estos servicios corresponde a los Ministerios de los respectivos sectores, todo lo que se encuentra en el campo de la Administración Pública, por consiguiente del Derecho Administrativo; de esta manera nuestra vigente Constitución constituye una de las fuentes del Derecho Administrativo.

1.2.

LOS TRATADOS.

Desde el momento en que los Estados conviven dentro de la comunidad internacional, mantienen diversas relaciones entre ellos, las mismas que revisten una forma jurídica, que toma el nombre de tratado en términos generales, que son acuerdos a los que arriban, que tienen diversas finalidades, pueden ser culturales, sociales, políticas, militares, económicas, etc., así un tratado es un acuerdo con manifestación de voluntad entre dos o más Estados; un tratado como un contrato es un negocio jurídico por el cual las partes contratantes expresan su intención de establecer obligaciones y derechos mutuos.

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En nuestro país, de acuerdo a su contenido, los tratados pueden tener dos tipos de aprobación: Cuando contienen una estipulación que afecta una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento, que rige la reforma de la Constitución de la misma manera se establece que los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional, y como tales no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución. Cuando no afecta materia normada por la Constitución , entonces recibirá su aprobación por el Congreso y luego ratificación por el Presidente de la República, por ser éste y no el Congreso quien tiene la representación del Estado ; en ese sentido, este acto tiene el rango de ley y de esa manera todos los tratados internacionales celebrados por el Perú forman parte del Derecho Nacional; es más, en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero, justamente en mérito a su aprobación y ratificación. En orden jerárquico por debajo de los tratados se tiene a los Convenios, que son acuerdos de gobierno a gobierno, porque para estos no es necesario la aprobación del Congreso, son materias de exclusiva competencia del Presidente de la República, que casi siempre corresponde a la órbita administrativa, en tal sentido el jefe del Estado puede celebrar o ratificar Convenios Internacionales con estados extranjeros y organizaciones internacionales o adherirse a ellos, dando cuenta al Congreso, y pueden tratarse de acuerdos consulares, aduaneros, o sobre facilidades recíprocas para el turismo, aspectos todos como hemos visto que corresponden a acciones netamente de la Administración Pública, consecuentemente, enmarcados dentro del Derecho Administrativo, lo que no quiere decir, que solamente los Convenios pueden constituir fuente del Derecho Administrativo, sino que también los tratados constituyen fuente del Derecho Administrativo.

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A manera de ejemplo citemos el Convenio “Andrés Bello” de Integración Educativa, Científica y Cultural de los Países de la Región Andina, suscrita por los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, así como Venezuela, que fuera aprobado por Decreto Ley N° 18481 con fecha 17 de noviembre de 1970, cuyo propósito es acelerar el desarrollo integral en la educación, la ciencia y la cultura, aspectos todos estos que han dado lugar a una serie de normas de menor jerarquía para su ejecución, las mismas que corresponden necesariamente a la Administración Pública a través del Ministerio de Educación y todas las entidades educativas del país, normas y entidades todas ellas comprendidas en el campo del Derecho Administrativo. 1.3.

LAS LEYES.

El tratadista Duguit –citado por José Parejo Paz-Soldándistingue la ley desde dos puntos de vista, el formal y el material; formalmente, es toda decisión emanada del órgnao legislativo competente, observando el procedimiento prescrito; desde el punto de vista material, es el acto por el cual el Estado formula una regla de derecho objetivo o establece normas y organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una regla de Derecho objetivo. En nuestro país las leyes constituyen el segundo nivel jerárquico de nuestro sistema legislativo y se entiende por Ley como la norma aprobada por el Congreso, en el ejercicio de sus atribuciones legislativas y mediante el procedimiento señalado en la Constitución. Dicho procedimiento consta de tres etapas: a) La iniciativa Legislativa, que consiste en la proposición de un proyecto de ley, que debe ser

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necesariamente discutido y aprobado por el Congreso. Tienen derecho a iniciativa los Senadores, los Diputados y el Presidente de la República, así como la Corte Suprema y el órgano de gobierno de la región en lo que les corresponde; los miembros de la Asamblea Regional ejercen derecho de iniciativa en la formulación de proyectos de legislación regional, de igual manera: b) La Discusión y Aprobación, que se hace en cada Cámara por separado, comenzando indistintamente en cualquiera de ellas, aprobado el proyecto en una pasa a la otra Cámara para su revisión. c) La Promulgación, que es el mandato de que la ley aprobada se publique y se cumpla, lo que es atribución del Presidente de la República. Si no la observa, pero tampoco la promulga, dentro de los quince días siguientes, lo hace el Presidente del Congreso, igual ocurre de ser observada y ratificada por el Congreso en su versión original luego de su promulgación entra en vigencia desde el décimo sexto día posterior a su publicación en el diario oficial, sin embargo, la Constitución, autoriza que el Congreso, en la misma ley, por disposición expresa señala la fecha de la iniciación de la vigencia, y las que norma lo relativo a la tributación de periodicidad anual entran en vigencia desde el primer día del siguiente año calendario. Siendo esencial la publicación de la ley, es decir, la publicidad que se le debe dar, ni siquiera el Congreso puede ordenar que ella entre en vigencia antes de su publicación, porque ello sería inconstitucional; la publicación de la ley, es pues, una garantía a favor de la población, a fin de que conociéndola, pueda estar informada de la materia cuya vigencia y cumplimiento obligatorio se impone a todos.

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De lo manifestado se desprenden las características de la ley, que son las siguientes: 1) Generalidad, o universalidad, en cuanto la ley es dada para todos y en forma permanente, con lo que se entiende que la ley no desaparece después de su aplicación sino que subsiste y sigue aplicándose en los casos previstos, mientras no se derogue. 2) Abstracticidad, es que la ley declara la voluntad del Estado que no tiene en cuenta situaciones personales de ninguna clase, por eso se establece que pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas pero no por la diferencia de personas. 3) Imperatividad, porque toda ley ordena, prohíbe, facultad, ampara, permite o dispone, de donde le viene su imperatividad, cuyo cumplimiento, así como hacer cumplir, corresponde al Poder ejecutivo. 4) Obligatoriedad, como se indica, la ley se expide para que sea cumplida de manera obligatoria por todos los que habitan en el territorio de la República, desde el día de su entrada en vigencia. 5) Irretroactividad, porque la ley dispone para el futuro, es condición de la ley que carece de fuerza para lo pasado, excepcionalmente tiene efecto retroactivo en los aspectos penales, laborales y tributarios, cuando es más favorable al reo, trabajador, o contribuyente, respectivamente. Las leyes terminan su vigencia por la derogación, una ley debe ser derogada por otra norma de similar categoría, es decir, por otra ley, sin embargo, la ley puede ser también derogada por otra norma de su mismo rango, y de distinta denominación, en ambos casos se trata de la derogación expresa, y que consiste en la mención de las normas anteriores que son derogadas por la nueva; en cambio por la derogación tácita, se da cuando existe incompatibilidad

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entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de la norma anterior es íntegramente regulada por aquélla o por la nueva norma. Se denomina leyes ordinarias, a aquellas que se expiden para regular asuntos de carácter general o especial y se aprueban siguiendo las reglas que hemos señalado, es decir, por una mayoría simple; en cambio se llaman leyes orgánicas, las que determinan la organización, funciones y competencias, de los organismos del Estado en sus más elevados escalones, y que revisten mayor importancia para el Derecho Administrativo por cuanto norman a los diferentes sectores de la Administración Pública, estas leyes, en la doctrina, son complementarias de la Constitución, precisamente por su trascendencia se les da un tratamiento especial en lo relativo a su aprobación, si bien los proyectos de dichas leyes se tramitan como cualquier ley, para su aprobación se exige un quórum calificado, de la mitad más uno del número legal de miembros de cada Cámara, es decir, 31 Senadores y 91 Diputados, de esta manera el constituyente coloca a la ley orgánica por encima de la Ley ordinaria. Así se tiene la Ley orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las leyes orgánicas de una uno de los diferentes Ministerios que son precisamente los que más nos interesan por estar comprendidos dentro del amplio campo del Derecho Administrativo, sin ello quiero decir que se deje de lado las leyes ordinarias. 1.4.

LOS DECRETOS LEYES.

Algunos de nuestros países, dentro de su terminología, usan la expresión Decretos-Leyes, que son aquellos decretos que dicta el ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin tener para ello atribuciones ni facultades que les haya concedido el Legislativo; es decir, que corresponden a disposiciones emanadas de un gobierno de

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facto, en la generalidad de los casos, cuando se ha producido un golpe de Estado, entendido este, como la alteración con violencia del orden legal preestablecido, por la toma de uno de los poderes del Estado, usurpando las atribuciones del otro. Es un hecho que el Decreto-Ley es una forma legislativa, aunque se halle al margen de nuestro sistema institucional, por ello, su validez tiene que determinarse con el mismo criterio con que se juzgan los actos de quienes detentan el poder en forma que no es la prevista en la Constitución; además, es impuesta coactivamente, por el gobernante que tienen la fuerza para hacerlo. En el Perú se han dictado Decretos-Leyes, en los diversos periodos de alteración constitucional que ha tenido, y pese a su origen, dentro de nuestro Derecho Positivo tienen innegable vigencia, lo que es más, son numerosas, dado que nuestro país frecuentemente ha sufrido estas anormalidades constitucionales, basta citar los más de cien mil decretos leyes aprobados en los últimos once años, gran parte de ellos, en actual vigencia, aparte de los expedidos por gobiernos de facto en las diversas épocas de la vida republicana del Perú y que pese al tiempo transcurrido todavía se encuentran en plena vigencia, aunque en el campo de la doctrina se discuta su validez, por su origen inconstitucional, sobre todo, cuando sobrevienen a estos gobiernos, los de origen constitucional, es decir, los elegidos de conformidad a lo establecido en la Constitución. Como hemos dicho las normas emanadas de los gobiernos de facto son acatadas durante su permanencia en el ejercicio del poder, pero qué sucede una vez que dichos gobiernos son sustituidos por gobiernos elegidos; a ese respecto, en el campo de la doctrina, se han desarrollado tres teorías, que son las siguientes:

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1) La de la Caducidad, según la que, una vez restaurado el orden constitucional las normas dadas por los gobiernos de facto cesan de tener validez. 2) La de la Revisión, de acuerdo a la que, dichas normas deben ser revisadas por el Congreso del gobierno elegido por el pueblo, el mismo que dentro de un plazo declarará qué decretos ley reciben consolidación y cuáles cesan de tener validez. 3) La de la Continuidad, la misma que señala que las normas expedidas por los gobiernos de facto continúan teniendo plena validez con el establecimiento del gobierno constitucional, y serán por lo tanto modificadas o derogadas, por el procedimiento legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez. Del análisis de estas teorías se tiene que, la de la Caducidad resulta totalmente impracticable, por cuanto ello dejaría en una situación caótica al país, teniendo en cuenta la cantidad de normas que expiden estos gobiernos y los aspectos de que tratan dichas normas; la de Revisión, por su parte, es criticada por su escaso valor práctico y sobre todo porque sería materialmente imposible que el Congreso revise una por una, cada norma, por el contrario existen testimonios de que mediante resoluciones la corte suprema ha declarado que los decretos leyes promulgados por los gobiernos de facto tienen plena vigencia, aunque no sean ratificados por el Congreso, hasta ser derogados, similar, lo que constituye una aplicación jurisprudencial de la teoría de la Continuidad, y es evidente su preeminencia dentro de nuestro sistema legislativo, para los decretos leyes expedidos por los gobiernos de facto. Sin embargo, la Constitución de 1979 se pone en el caso de una interrupción en la normalidad constitucional, de una ruptura del orden en ella establecido y señala el camino para volver a la legalidad, cuando precisamente señala que “nadie debe obediencia a un gobierno usurpador” que “son nulos los

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actos de toda autoridad usurpada” y que “el pueblo tiene derecho de insurgir en defensa del orden constitucional”. Ya lo hemos dicho, la cantidad de decretos leyes en vigencia es enorme, muchos de ellos tienen la categoría de Leyes Orgánica, otras sin tener esa condición, regulan aspectos importantes de la vida del país, y si no hace un recuento de ellos, se tendrá que un gran porcentaje están referidos a regular aspectos relativos a la Administración Pública, consiguientemente se encuentran enmarcados dentro del campo del Derecho Administrativo, al mismo tiempo constituyen fuente del mismo, lo que fácilmente podremos comprobar en el desarrollo mismo del contenido del Derecho Administrativo. 1.5.

LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.

Tradicionalmente, la función legislativa, con exclusividad, la ha detentado el Poder Legislativo y como hemos visto en nuestro caso, mediante el Congreso; pero recientemente las Constituciones permiten lo que se llama la legislación delegada, esta es precisamente una de las innovaciones trascendentales de la Constitución de 1979, que instituye la legislación delegada, es que había necesidad de dar jerarquía constitucional a este instituto, con el propósito de modernizar el país, agilizar la tarea del Poder Ejecutivo y al mismo tiempo desembarazar al propio Congreso, que consiste en que dentro de sus potestades, el Congreso puede autorizar expidiendo justamente una ley autoritativa, al Poder Ejecutivo a dictar normas con rango de ley, dentro del cauce de la ley progenitora, normas que por ello toman el nombre de Decretos Legislativos y que se justifican, como se ha dicho, en la dificultad que tiene el órgano legislativo para aprobar con rapidez y oportunidad las normas jurídicas que el país necesita.

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Los Decretos Legislativos son verdaderas leyes, que si bien inmediatamente provienen del Ejecutivo, como hemos visto, mediatamente provienen del Legislativo, siempre tienen su raíz en éste, él que no abdica de su potestad de legislar sino que naturalmente la administra mejor y mediante la ley autoritativa se elimina el peligro de abuso de poder, además se establecen algunas limitaciones, debiendo sujetarse a lo establecido en la ley autoritativa sobre las materias y por el término que específicamente lo establece la ley emitida por el Congreso, salvo el caso, cuando el proyecto de Presupuesto de la República no es aprobado por el Congreso antes del quince de diciembre y tenga que entrar en vigencia el proyecto del Poder Ejecutivo, el cual lo promulga mediante Decreto Legislativo. Los Decretos Legislativos están sometidos, a las mismas normas que rigen para la ley, en cuanto se refiere a su promulgación, publicación, vigencia y es una de las atribuciones del presidente de la república dictar decretos legislativos con fuerza de ley, con la delegación correspondiente del Congreso y con cargo de dar cuenta al mismo. Los decretos Legislativos son aprobados por el Consejo de Ministros según la naturaleza del mismo, de igual manera que las leyes deben ser obligatoriamente publicados en el diario oficial “El peruano”, y como se ha indicado, finalmente debe ser remitidos al Congreso dando cuenta de su dación; y son obligatorios o entran en vigencia desde el décimo sexto día ulterior a su publicación, salvo que, como en el caso de la ley, en cuanto al plazo de iniciación de su vigencia, exista disposición contraria en el mismo Decreto Legislativo, de la misma manera los Decretos Legislativos que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calendario. A manera de ejemplo tenemos que con fecha 15 de diciembre de 1980 se expide la Ley autoritativa N° 23230,

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por la que el Congreso de la República de conformidad con lo establecido por el Art. 188 y el inc. 10° del Art. 211°, de la Constitución Política del Estado, facultó al Poder Ejecutivo para que derogue o modifique la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968, sobre los aspectos siguientes, organización, competencia y funcionamiento de la Presidencia de la República, Primer Ministro en general sobre la organización y funciones de los organismos del Poder Ejecutivo, más concretamente de los Ministerios, Organismos Descentralizados, con propósito de adecuarlos a la Estructura del Estado, todo dentro del campo del Derecho Administrativo. 1.6.

LOS DECRETOS SUPREMOS.

Los Decretos Supremos son normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, para la aplicación de las leyes, o en el ejercicio de las funciones administrativas propias de dicho poder. Por eso, se afirma que la razón de ser de los Decretos Supremos se halla en la naturaleza misma de las leyes, que como hemos visto, por su generalidad y por su carácter abstracto, no pueden adaptarse inmediata y directamente a las diversas situaciones que presenta la vida del país, ni a la inmensa variedad de materias que norman, de ahí la necesidad de las disposiciones para su mejor aplicación; aparte de ello, la Administración Pública, para su funcionamiento, y por su propia dinámica requiere de normas, que precisamente vienen a ser los Decretos Supremos. Hemos señalado que el órgano encargado de dictar los Decretos Supremos, es el Poder Ejecutivo a través de sus diversos sectores administrativos, constituyendo para la Administración Pública la norma de mayor jerarquía; revistiendo dos formas, Decretos simples y Decretos Reglamentarios.

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Decretos simples, son como hemos manifestado, los que se emiten en ejercicio de las funciones del Ejecutivo, con el objeto de resolver materias que le son propias, y que por su utilidad y la amplitud de los aspectos de que tratan son también abundantes. Decretos reglamentarios, está constituidos por disposiciones que conforman en un Reglamento, en cuanto significa una especie de legislación secundaria que estatuye una especie de legislación secundaria que estatuye sobre detalles de ejecución de la ley o funciones específicas. Según estos son con ley o sin ley, estos últimos que son puramente administrativos, no tienen su origen directamente en una leu, en cambio los primeros, son las normas complementarias de una ley que se dictan para su mejor cumplimiento, desarrollando detalles que han escapado a la redacción, es que, por muy prolijos que sean los legisladores, las leyes solamente tocan aspectos sustantivos o centrales. Aunque no puede decirse donde termina el dominio de la Ley y donde comienza el del Reglamento, y que es una atribución del Poder Ejecutivo, a través del presidente de la República, ejercer la potestad reglamentaria, esto es, la facultad de reglamentar las leyes, toda autoridad, debe obrar en los límites de su competencia; los reglamentos están subordinados a las leyes, por eso estos, no pueden transgredirlas ni desnaturalizarlas, de manera que son ilegales en tales casos o si se oponen al espíritu o a la letra de la ley, es más, ningún reglamento emitido por autoridad inferior, debe contrariar disposiciones establecidas en reglamentos dictados por autoridad superior. Los Reglamentos tienen una importancia trascendental dentro del ordenamiento jurídico, y desde el punto de vista de su contenido, es una vía fundamental de creación de normas por el Poder Ejecutivo, particularmente dentro del campo del Derecho Administrativo.

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Volviendo a los Decretos Supremos, por medio de los que se expiden los Reglamentos antes referidos, y también se dan otras normas, para su expedición pueden requerir o no de aprobación del Consejo de Ministros, según disponga la ley materia de la reglamentación, y otra ley específica, pero en cualquiera de los casos, son firmados por el Presidente de la república y refrendados por uno o más Ministros, según su naturaleza, en cuanto la refrendación significa autenticar la firma del Presidente de la República, señalar su colaboración y asumir la responsabilidad, e incluso puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros; la falta de la refrendación acarrea la nulidad de los actos del Presidente, es decir, en este caso de los Decretos Supremos, porque los Ministros son también responsables por los actos presidenciales que ellos refrenda; los Decretos Supremos rigen desde el día que el propio decreto indique; de no indicarlo, rigen desde el día siguiente a su publicación. 1.7.

LAS RESOLUCIONES SUPREMAS.

Las resoluciones Supremas son también normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, pero que a diferencia de los Decretos Supremos, no contienen disposiciones de carácter general, están referidas a situaciones específicas, tienen por objeto resolver un caso concreto y particular, así como por ejemplo, un nombramiento de un funcionario, como puede ser una concesión, la aceptación de un contrato, designación de comisiones, etc., como puede verse trata de asuntos determinados y que no tienen la generalidad que obliga a todos, sino solamente a quienes se refiere; consiguientemente las Resoluciones Supremas solamente tienen fuerza en el asunto para el que se expiden y para el sector correspondiente.

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La Resolución Suprema es una norma dad por uno o más Ministros de Estado, con la visación aprobatoria del presidente de la república, por eso, formalmente, se expide llevando la firma del Ministro o Ministros, según corresponde, y la rúbrica del Presidente de la República, significando ello la aprobación de la norma por parte del Presidente, al mismo tiempo que nos indica que la norma no ha sido creada por el mismo Presidente, sino por el o por los Ministros respectivos, generalmente sin la intervención del Consejo de Ministros. Así la Resolución Suprema, según las voluntades que intervienen en su elaboración y su campo de acción. Las Resoluciones Supremas rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificación y publicación, en estos casos regirán desde que tal requisito se cumpla; finalmente estas Resoluciones se codifican o derogan mediante una norma del mismo rango, salvo que la misma Resolución Suprema disponga otra cosa. 1.8.

RESOLUCIONES EN GENERAL.

En el ámbito de la doctrina, muy poco se ha escrito sobre las Resoluciones en general, dentro del campo de la Administración pública, es decir, de la resolución Administrativa, pero en términos generales podemos decir que toda Resolución pretende resolver algún problema, conflicto, o litigio, por eso Federico León y León afirma que las Resoluciones “son ciertos actos de administración contenciosa que deciden algún asunto gubernativo o administrativo a mérito de un expediente previo, seguido ya sobre una solicitud particular, ya sobre una cuestión de alguna Oficina o Funcionario”. Las Resoluciones, en cuanto norma administrativa, crean situaciones jurídicas concretas y particulares, de manera específica, incluso con mayor distinción que los

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Reglamentos o Decretos Supremos, sobre todo porque derivan de una cuestión previa, con tal razón son fuente del Derecho Administrativo, aunque la doctrina no lo considere así. Las Resoluciones, como ya se ha dicho, tienen por objeto resolver casos concretos y particulares, consiguientemente, no tienen la generalidad de otras normas, que pueden obligar a todos, aunque pueden darse para un grupo determinado de personas, por eso se dan resoluciones que atienden asuntos individuales, como las peticiones de los usuarios de los servicios o de los servidores públicos, que en ejercicio de sus derechos recurren a los funcionarios o autoridades competentes; también se dan resoluciones que atienden asuntos de alcance colectivo, cuando las peticiones también se den en esa forma, o cuando se tiene que resolver sobre un mismo asunto que corresponde a un grupo numerosos de personas, pero en todo caso estas resoluciones responden a un expediente previo o a informes de las dependencias respectivas. Las Resoluciones toman la denominación de la dependencia de la Administración Pública que la ha expedido por eso hay una en enorme cantidad de resoluciones, lo importante es que la autoridad que la expida sea titular de la entidad, y en esa condición firme la resolución, teniendo facultad o atribución para ello, de la misma manera, las resoluciones tienen las mismas jerarquías de los funcionarios que las expiden; y solamente rigen en los aspectos que son de competencia de la entidad. La Resolución Ministerial, es una norma aprobada por uno, y eventualmente por más de uno, de los Ministros de Estado, precisamente porque los Ministros dentro de sus facultades tienen la de expedir Resoluciones y por ser Ministros son Resoluciones Ministeriales, así como por

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constituir la máxima instancia administrativa del Ministerio, de la misma manera los Vice-Ministros pueden también expedir Resoluciones Vice-Ministeriales, sobre asuntos administrativos de su competencia. Por lo indicado recalcamos que las Resoluciones Ministeriales, se dan sobre asuntos que son de competencia del sector o sectores correspondientes a dicho Ministerio y en su redacción observan los mismos requisitos de forma que en las Resoluciones Supremas, teniendo un rango inferior a estas por la jerarquía de las voluntades que contribuyen a aprobarla puesto que estas resoluciones son firmadas por el Ministro. Por debajo de las Resoluciones Ministeriales y ViceMinisteriales, están las Resoluciones Directorales, Subdirectorales, etc., y como hemos indicado, según la denominación que tenga la autoridad administrativa que la expida; son tan diversas las denominaciones de las reparticiones de la Administración Pública. Siendo las resoluciones actos administrativos, en cuanto son decisiones que resuelven sobre intereses, obligaciones o derechos, producen sus efectos desde el día siguiente de su notificación o publicación. 1.9.

DIRECTIVAS.

Dentro de la Administración Pública se dan otro tipo de normas, aparte de las Resoluciones, que tienen la denominación de Directivas, también llamadas instrucciones o circulares, que son disposiciones emanadas de la autoridad superior, que para el efecto, tiene la facultad suficiente para emitir este tipo de normas, a las que le están jerárquicamente subordinados, su normatividad es solamente para éstos, con el propósito de hacerles llegar instrucciones, que generalmente están sustanciadas en normas de mayor jerarquía, y en la casi

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generalidad de los casos, justamente para la mejor aplicación de las mismas, por eso se dice que sus efectos jurídicos están conectados al deber de obediencia del inferior respecto de su superior jerárquico, por esa razón el incumplimiento de las instrucciones puede dar lugar a la iniciación de un proceso administrativo disciplinario por desobediencia. De donde estas normas no tienen carácter individual, consiguientemente, no modifican situaciones individuales, ni vinculan al ciudadano, ni a los magistrados, ni funcionarios, que no sean estrictamente inferiores jerárquicos de la autoridad que las dicta; además tienen el carácter de normas internas, precisamente para el cumplimiento de los subordinados, así como de ser normas de carácter general como hemos señalado, de cumplimiento por todos los subordinados, por eso su transgresión o incumplimiento no llevaría a la convicción de que no se ha cumplido con la finalidad administrativa del servicio público. Los efectos jurídicos de las Directivas se producen sin necesidad de que ella haya sido publicada, como en el caso de las demás normas, basta con que la Directiva haya sido conocida por el inferior al que se dirige. B.FUENTES ADMINISTRATIVO.

RACIONALES

DEL

DERECHO

1.10. LA COSTUMBRE. La costumbre es el uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria; ella resulta de un trabajo lento, es decir, de una repetición de actos semejantes. La costumbre es una manera de comportarse, aprendida a través de la vida cotidiana y que normalmente es cumplida por todos; para que la costumbre sea considerada como tal debe reunir algunos requisitos:

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a) Debe tener un uso generalizado, por todas las personas a quienes les corresponde hacer uso de la costumbre, observando uniformidad de la regla, y de manera permanente. b) Las personas deben de tener conciencia de que el cumplir con ese comportamiento es una necesidad obligatoria dentro del grupo social, por eso, se dice, que la idea del carácter obligatorio de la regla debe reinar en los medios regidors por ella. Como quiera que la costumbre se origina en una reiteración extensa a lo largo del tiempo, porque ella como se ha dicho se forma lentamente, porque precisamente, los actos que la constituyen se repiten muchas veces, lo que puede demandar un largo período de tiempo, así la costumbre no tiene autor conocido, porque hace de un acto o una serie de actos y la crean todos los que la practica. Para la Administración Pública, se considera como costumbre aquellos actos o procedimientos no escritos que los servidores públicos vienen practicando año tras año, con algún fundamento legal o sin él, en muchos casos son procedimientos viciosos que deben ser eliminados, pero en otros son actividades que contribuyen al mejor desempeño de funciones, en tal sentido vienen a constituir el llamado derecho consuetudinario. Algunos tratadistas niegan a la costumbre el carácter de fuente del Derecho Administrativo, por cuanto esta disciplina es eminentemente dinámica, en constante cambio, y lo es más estrechamente vinculada a las transformaciones sociales, económicas y políticas: otros le dan un valor relativo, porque el derecho consuetudinario en materia administrativa, se restringe cada vez más, justamente porque las costumbres pasen a ser normas de derecho positivo, por eso solamente subsiste para las partes un tanto olvidadas del Derecho Público, o son solamente las

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colectividades poco desarrolladas las que la practican¸ finalmente se tiene a los que consideran a la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, no sólo como supletoria de la ley que consagra la norma consuetudinaria, al respecto Humberto Núñez Borja señala que “la costumbre debe tomarse como proceso de formación extralegislativa” 1.11. LA JURISPRUDENCIA. Antiguamente este término era el equivalente de ciencia del derecho, así en Roma, a los jurisconsultos se les llamaba jurisprudentes; actualmente entendemos por jurisprudencia el conjunto de resoluciones reiteradas y uniformes que expiden las autoridades competentes para resolver casos específicos y que como tales sirven de modelo en otros casos semejantes o análogos; de donde la jurisprudencia vienen a constituir la interpretación de la ley por los Tribunales o las autoridades administrativas, sobre una determinada materia. Al confrontar las normas jurídicas con los casos concretos, las autoridades se encuentran rente a problemas de interpretación que los obligan a precisar el sentido de la ley, en este parecer la jurisprudencia está supeditada al Derecho Escrito, más propiamente a la ley, porque es la interpretación de la norma escrita, por eso se dice que un juez o un administrador, al realizar un acto jurisdiccional o administrativo, puede muy bien ignorar la jurisprudencia, pero no la ley, lo que es más puede tener criterio contrario sin haber incurrido en incumplimiento de sus deberes y que generalmente se recurre a la jurisprudencia por economía del esfuerzo, cuando se conoce que ya una autoridad se pronunció al respecto ya no es necesario detenerse a profundizar sobre el caso. La jurisprudencia administrativa es aquella que producen los diversos órganos de la Administración Pública,

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es decir, la emitida por las autoridades administrativas competentes, para solucionar problemas jurídicos que caen bajo su competencia precisamente de allí su semejanza con la jurisprudencia de los tribunales, porque en ambos casos, resuelven conflictos, situaciones que se ponen a su conocimiento pero que tomen una determinada decisión; siendo que se diferencian en que en el primer caso, la jurisprudencia es producida por las autoridades de la Administración pública y la segunda por los jueces y tribunales del Poder Judicial; sin perjuicio de que la jurisprudencia administrativa, de acuerdo al principio de las dos vías, esto es, la administrativa y la judicial, puede ser impugnada ante el Poder Judicial bajo ciertas condiciones y requisitos, el sentimiento previo de la vía administrativa, entre otras, sin embargo, ello ocurre, porcentualmente, en muy pocos casos, sobre todo, debido en gran parte, a que las autoridades de la Administración Pública resuelven con conocimiento amplio de las disposiciones legales de orden administrativo, gracias al asesoramiento con que cuentan, especialmente de ciertos campos muy especializados, incluso mejor que los jueves, por lo que sus resoluciones son en gran parte satisfactorias aparte de que el procedimiento judicial es muy lento y costoso, no siendo del agrado de los usuarios; por eso precisamente las resoluciones administrativas, cuando agotan esa vía son firmes y como tales se convierten en jurisprudencia administrativa, que tiene la misma aplicación que la judicial en su campo. También se discute si la jurisprudencia constituye o no fuente del Derecho, porque hay quienes le niegan ese carácter, y también hay quienes sostienen incluso que una sola puede ser considerada como fuente de Derecho, en cambio otros piensan que es necesario su repetición uniforme para que la jurisprudencia sea considerada como fuente del Derecho. Igualmente se debe entender que no todas las resoluciones causan jurisprudencia, porque hay

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unas que son simple aplicación de la ley al caso concreto, y otras interpretan las normas legales, llenando así vacíos de la legislación y pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los que constituyen verdaderos precedentes, constituyéndose así la jurisprudencia administrativa. En este sentido la jurisprudencia viene a ser norma jurídica obligatoria para las partes sometidas a la atribución resolutiva de la Administración Pública, de manera que lo resuelto en base a la jurisprudencia es de cumplimiento obligatorio, y efectivamente es así porque a manera de ejemplo tenemos las resoluciones que emite el Tribunal del Servicio Civil, que interpretan en modo expreso con carácter general el sentido de determinadas normas administrativas, constituyen precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Pública, particularmente de sus autoridades, mientras dicha interpretación no sea modificada por Ley, por vía reglamentaria o por resolución del propio Tribunal. Para ese efecto, el texto interno de la Resolución que establece jurisprudencia de observancia obligatoria será publicado, con mención explícita de tal carácter, en el Diario oficial “El Peruano” dentro del mes siguiente a su expedición. 1.12. LA DOCTRINA. A la Doctrina se le define como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho; es decir, que es la obra de los tratadistas, comentaristas, en suma es la ciencia del derecho. Aunque no sea de aplicación obligatoria, como lo fue en alguna época del Derecho Romano, es una fuente que aparece en los conceptos y principios que formulan las teorías, implicando también valoración jurídica. Si bien la doctrina no crea normas, en cambio proporciona los elementos necesarios, para quienes

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están facultados para crearlas, es por esta vía que la doctrina es también fuente del derecho. Es que gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez más la ciencia del derecho, se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando en ordenamiento jurídico en general, debido, sobre todo a que el jurista es un vocero calificado en la formación de la opinión pública jurídica, por eso se dice que es la fuente más rica y más calificada del Derecho Administrativo, puesto que de sus conceptos fundamentales surgen sus diversas instituciones. El escritor Rafael Bielsa destaca que la doctrina es fuente principal del Derecho Administrativo y expresa: “Consideraremos que las fuentes principales del Derecho Administrativo son tres: Doctrina, Ley y Costumbre. Esta ordenación se estima con criterio de prioridad científica”; agrega: “La ciencia del Derecho en general, con su parte racional y teórica, cultivada por los juristas y publicistas que se dedican en especial a estas disciplinas, no es sólo un medio de interpretar la legislación administrativa sino que también provee elementos para la construcción teórica de las instituciones administrativas, además de su influjo en la jurisprudencia y en la legislación. Sin embargo, tiene que señalarse que algunos tratadistas afirman que la doctrina es la que menos valor tiene, pero es la normatividad la que destacaría la importancia de la doctrina como fuente del Derecho, asó en el Título preliminar del Código Tributario se considera la “doctrina jurídica” como fuente del derecho Tributario, de donde su consideración como fuente del derecho no es solamente un tributo de los siglos a los eminentes jurisconsultos romanos o una cuestión de confianza personal en la reputación del tratadista que se cita.

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De ahí, también que la Constitución señale como una de las garantías de la administración de justicia “la de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del Derecho peruano”, concordando con esta norma apareció en el Título Preliminar del Código Civil la disposición siguiente, de que “los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho peruano”, por su parte, y ya en el terreno netamente del Derecho Administrativo, el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, establece que “las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver, por deficiencia de las leyes las cuestiones que se les proponga; en este caso acudirán a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo”, precisamente porque ellas constituyen fuentes de interpretación o de orientación del Derecho, en este caso del Derecho Administrativo.

CAPÍTULO IV RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.-

CON EL DERECHO POLÍTICO

En cuanto rama de las ciencias jurídicas que se refiere a la esencia, el origen y a los fines del Estado,

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estudia e investiga la estructura de las instituciones del Estado y estas instituciones que ejercen funciones políticas, ejercen también las funciones administrativas, igualmente encaminadas al logro de los fines del Estado, y al ocuparnos de la organización administrativa tenemos que ver lo relativo a dichas instituciones, como lo hace también el Derecho Político, en cuanto, también realizan funciones políticas, como es el caso de los Ministerios, la designación de altos funcionarios, de igual manera se tiene, en cuanto realizan funciones administrativas, los nombramientos de servidores públicos que pertenecerán a la Carrera Administrativa. 2.-

CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Tan estrecha es esta relación que se ha llegado a afirmar que la separación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo es artificial y no podía ser de otra forma si se tiene en cuenta que el Derecho Constitucional es el tronco del Derecho Público, del cual parten las ramas, siendo el Derecho Administrativo una de ellas, por cuya razón existe una especie de dependencia con el Derecho Constitucional. Por tales razones el tratadista Pellegrino Rossi expresa que el Derecho Administrativo tiene los encabezamientos de sus capítulos en el Derecho Constitucional; otros señalan que el Derecho Administrativo es el Derecho Procesal del Derecho Constitucional; por todo ello es que precisamente hemos considerado como una de las fuentes positivas del Derecho Administrativo a la Constitución, porque en ella hemos encontrado una serie de normas de orden estrictamente administrativo; de todo esto se infiere su relación. 3.-

CON EL DERECHO PENAL.

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Ya conocemos la multitud de disposiciones de orden administrativo, que se dan en la Administración Pública y teniendo en cuenta que ellas deben cumplirse indefectiblemente, consiguientemente, su incumplimiento genera responsabilidad administrativa y puede implicar también responsabilidad administrativa y puede implicar también responsabilidad penal, por eso precisamente, se establece en el Código Penal, los delitos contra los deberes de función y los deberes profesional, sin perjuicio, por supuesto, del régimen disciplinario administrativo, es así como se evidencia la relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. 4.-

CON EL DERECHO CIVIL.

Se afirma que el Derecho Civil ha influido en la formación del Derecho Administrativo, por eso se sostiene que es necesario acudir al Derecho Civil como fuente supletoria del Derecho Administrativo, lo que se produce en las relaciones jurídicas que tiene la Administración Pública con los particulares, sobre todo en la prestación de los servicios públicos. Además hay organizaciones administrativas que declaran o reconocen los derechos de los particulares, por lo que las relaciones entre estos y la organización administrativa son de carácter civil, pero la entidad por ser administrativa y de interés público es objeto del estudio del Derecho Administrativo, es el caso de los Registros Públicos. 5.-

CON EL DERECHO AGRARIO.

Muy fácilmente podemos encontrar en el Derecho Agrario normas de orden administrativo, por ende también del Derecho administrativo, como son las que estructuran y organizan las dependencias correspondientes, o las que regulan las atribuciones de cada uno de los organismos

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administrativos, como también los que norman el régimen de los bosques, aguas, etc., es decir, que no hay norma de Derecho Agrario que no se vincule de alguna manera con la administración. 6.-

CON EL DERECHO FINANCIERO.

La forma de aplicación de las normas financieras, así como los órganos encargados de hacerlo son netamente administrativos; la existencia del Derecho Financiero, a través del cobro de tributos, necesita de una administración encargada de percibirlos, a esa administración, que pertenece a la Administración Pública, la regula el Derecho Administrativo, por eso se dice que el Derecho Administrativo ha existido siempre, porque siempre se ha requerido de la recaudación de fondos, labor estrictamente administrativa, de lo que se deduce que si no habría Derecho Administrativo tampoco se tendría al Derecho Financiero. 7.-

CON EL DERECHO COMERCIAL.

Aunque el Derecho Comercial es una rama del Derecho Privado, sin embargo, es evidente su vinculación con el Derecho administrativo, cuando es el Estado el que interviene en el control de precios, particularmente, de las subsistencias alimenticias, o cuando fija precios o tarifas de transporte urbano o interurbano, terrestre, aéreo o marítimo, etc., en el control Estatal de Bancos y Seguros, de la misma manera frente a las Empresas Estatales, privadas y mixtas, regulando sus actividades, finalmente mediante una serie de disposiciones, concordantes con el Código de Comercio, en resguardo de los intereses colectivos. 8.-

CON EL DERECHO INTERNACIONAL.

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Fuera de las fronteras territoriales de un país, también se despliega actividad administrativa, utilizando para ese efecto, organismos propios, acreditados, etc., y que precisamente por tener que realizar labora administrativa se encuentra dentro del campo del Derecho Administrativo, de allí la vinculación del Derecho Internacional público, encargado de regular las relaciones con el exterior a través de los mismos organismos, con el Derecho Administrativo, porque las normas de este último resultan de aplicación dentro del Derecho Internacional como hemos visto a través de las representaciones diplomáticas. 9.-

CON EL DERECHO MUNICIPAL.

Aunque es evidente la autonomía del Derecho Municipal, sin embargo, muchos consideran que en realidad este Derecho no viene a ser otra cosa que una rama del Derecho Administrativo, quienes dicen que es una parte de éste, será posiblemente por ser reciente su desprendimiento, y por eso se afirma que no se puede hablar de que existan relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Municipal, porque el primero no podría mantener relaciones consigo mismo y que solamente se trataría de su aplicación específica a las actividades relacionadas con la comuna. Sin embargo, dado que el Derecho Municipal ha cobrado su autonomía, se dan las relaciones y de una manera muy estrecha precisamente por las razones antes anotadas.

TÍTULO II LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I

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ALCANCES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.-

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU UBICACIÓN

Una Teoría General del Estado, como una Teoría General del Derecho Administrativo no pueden estructurarse con buenos resultados, sino respecto del Estado que es el Estado de Derecho, vale decir, el que posee Constitución, con declaraciones y práctica de derechos humanos, división de poderes, justicia y Administración legalizadas, dentro de él se tiene el liberalburgués o individualista, el neo-liberal y modernamente el social. Pero en todo caso, el Estado es una realidad social y política integrada por un conjunto de hombres, con asiento en un determinado ámbito territorial, con potestad soberana en lo interior e independiente en las relaciones internacionales. Este Estado, en ejercicio de su poder soberano, precisamente, crea el ordenamiento jurídico correspondiente, con el propósito de cumplir sus objetivos, dentro de ellos el principal, cual es el de lograr el bienestar de la colectividad, ese ordenamiento jurídico se desenvuelve por medio de una estructura de órganos. Los objetivos del Estado de la misma manera se pueden cumplir gracias a la acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades que integran esa estructura de órganos ya referida, entidades que ejecutan múltiples acciones debidamente coordinadas, a toda esa maquinaria operativa se denomina Administración Pública, por eso se dice que la Administración Pública es tan antigua como el gobierno, porque en cuanto aparece el gobierno en una sociedad, nos hallamos en presencia de acciones mediante las cuales se elaboran la ley y de acciones mediante las cuales se elaboran la ley y de acciones mediante las que se intenta con más o menos éxito, aplicar la ley.

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Con el tratadista Pedro Muñoz Amato diremos que la Administración Pública es “un conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta que determinan cómo se distribuye y ejerce la autoridad política y cómo se atienden los intereses públicos. De donde la Administración Pública, funcionalmente, sería la actividad que desarrollan las instituciones que la integran y especialmente establecidas para la gestión de asuntos de la comunidad, siendo así el quehacer de la Administración Pública dictar un reglamento, suministrar servicios o dirigir contiendas; es decir, que la Administración pública se manifiesta, en que últimas consecuencias, por la actividad de sus funcionarios y servidores, debidamente ordenados por líneas de gobierno y de jerarquía según el ámbito en que actúan, porque bien sabemos que dichos funcionarios restringen, declaran, conceden derechos y lo que es más importante tutelan y alcanzan servicios materiales. Establecido lo que se entiende por Administración Pública veamos ahora sus diferencias con la Administración Privada, en principio, la primera usa el término pública, que tienen diversas acepciones, pero que todas ellas están referidas a una pluralidad de personas, de modo que esta Administración se refiere a los asuntos comunes de personas integradas en una organización como es el Estado, la comuna, la región o cualquier institución del mismo Estado. Para encontrar las diferencias de la Administración Privada tomaremos los ejemplos que pone Edgard Bordenheimer, quien expresa que “el terrateniente que administra su hacienda dando órdenes para el cultivo, producción y obtención de los frutos realiza actividades que corresponden a la Administración Privada”. “El funcionario del gobierno que, en el ejercicio de sus funciones, dicta medidas de interés público, el ingeniero de una dependencia pública, que da órdenes para construir un camino, un puente, etc., en servicio y beneficio de la colectividad, realiza actos comprendidos dentro de la

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Administración pública. Por consiguiente, en los actos de la Administración privada, aún cuando de ellos se derive un beneficio a la colectividad, media fundamentalmente un interés de lucro, utilidad o beneficio para quien la realiza. En los actos de la Administración Pública, no existe interés de lucro, por el contrario son exclusivamente de servicio colectivo y desinteresado; además en la Administración Privada, los actos se realizan por sujetos de la actividad privada, esto es particular, individualmente o en sociedades; en la Administración Pública, los actos son realizados por funcionarios o servidores remunerados por el Estado, es decir, al servicio de éste. Sin embargo, es necesario hacer la distinción siguiente, si bien el Estado, así como las entidades que la integran son personas de Derecho público, consiguientemente sus actos, como hemos visto están sujetos a la Administración Pública y el Derecho Administrativo, en tal sentido son actos administrativos, que se ejecutan en uso de la facultad de imperium; el Estado actúa también como sujeto de derecho privado y tiene este tipo de relaciones con particulares, cuando la Administración Pública tiene que realizar contratos de carácter privado, como es un arrendamiento, venta o permuta de uno de sus bienes, cuando conviene con un particular para la construcción de un edificio público, o para la prestación de un servicio o el suministro de bienes que aseguran el normal funcionamiento de las entidades públicas, en estos casos se dice que el Estado tiene doble personalidad lo que le permite actuar como persona de derecho privado o como persona de derecho público; así también el individuo que es persona privada, en el ejercicio de sus derechos políticos como es el sufragio, realiza actos de derecho público o servidor público remunerado por el Estado.

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2.CAMPO DE ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Como hemos señalado antes se ha dicho y con mucha razón que el Poder Ejecutivo es el Poder Administrador por excelencia, consiguientemente es en este poder en el que se desarrolla la Administración Pública, es decir, que el Poder Ejecutivo sería el campo de acción de la Administración Pública; pero también hemos dicho que el Estado en su conjunto tienen determinados objetivos y que los cumple mediante la Administración Pública, de donde esta última no se desenvuelve solamente o estrictamente en el ámbito de Poder Ejecutivo, porque las normas emanadas de autoridad competente deben ejecutarse según corresponde en todos los poderes del Estado, se atiende para atender los intereses públicos de donde en la práctica se encuentran actividades administrativas, propias de la Administración Pública, igualmente en el Poder Legislativo, como en el Poder Judicial, y es más, también hay administración pública en las Municipalidades, o mejor en los Gobiernos Locales, en los Organismos Autónomos y Descentralizados y luego en los Gobiernos Regionales, aunque es indiscutible que en mayor proporción, el campo de acción de la Administración Pública constituye el Poder Ejecutivo. No está de más destacar las limitaciones legales que en su actuar tiene la Administración Pública, así la reducción en sus ingresos y consiguientemente en sus gastos, como el hecho de que ellos están supeditados a las restricciones normativas, que llegan a límites de hacerla aparecer ineficiente, a efecto de no incurrir en responsabilidades administrativas y por otra parte la Administración Pública no puede realizar discriminaciones en la prestación de sus servicios, que debe hacerlo con la mayor eficiencia, con mayor razón los de carácter asistencia o de desarrollo.

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CAPÍTULO II ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.-

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Para lograr un propósito común toda agrupación humana tiene que organizarse, las entidades de la Administración Pública en su conjunto tienen que organizarse, en cuanto estructura de órganos, que deben adecuarse a las necesidades y a las características de los núcleos sociales, a los cuales tendrá que brindar sus servicios, así para una buena organización se tomará en cuenta el territorio, la población, las necesidades más apremiantes, así como la economía y las ideas políticas, etc. De esa manera surge la Organización Administrativa, por eso Enrique Sayagues Laso afirma: que “en resumen, la estructuración ha de hacerse atendiendo a los principios generales de organización administrativa comúnmente admitidos, pero adecuándolos en todos momentos a la realidad concreta de cada país en que esos principios han de tener aplicación”. Hay autores que con criterio más sociológico que jurídico, sostienen que los grupos sociales o colectivos tienen una estructura y una vida análoga a la de los seres humanos y comparen los órganos de las personas humanas a los órganos de las personas jurídicas, porque bien sabemos que el Estado, en cuanto la mayor persona pública, en relación a las demás personas públicas menores, como estas últimas es una persona jurídica, constituida, ya lo hemos dicho, por una estructura de órganos; pero la opinión más generalizada estima que el órgano administrativo es algo más completo, que comprende a la vez el cúmulo de funciones individualizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le

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da vida, voluntad, acción, agregando otros, que ese complejo configura lo que es calificado como institución. Órgano administrativo, viene a ser ese complejo de voluntades, formas y atribuciones reconocido como unidad para el derecho, constituyendo el instrumento de actuación de las colectividades; sin embargo, el órgano no puede confundirse con las personas físicas que lo desempeñan, las cuales son simplemente titulares de aquél; los órganos tienen una permanencia de la que carecen los titulares; los órganos integran las personas jurídicas, forman parte de ella; pero, no pueden considerarse, a su vez, como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona a que pertenecen. Todo órgano está integrado por Competencia, forma y voluntad humana.

tres

elementos:

a) Competencia.Toda persona jurídica tiene determinadas atribuciones y potestades, que debe ejercerlas. AL estructurarse su organización interna, dichas atribuciones y potestades son distribuidas entre los distintos órganos; ese conjunto de atribuciones y potestades asignadas a cada órgano constituye su respectiva competencia. b) Forma.- Los órganos pueden ser estructurados de distinta manera, respondiendo a razones y circunstancias diversas: naturaleza de la función que ejercen, principios de orden político, etc., así encontramos órganos, que en su dirección son unipersonales y pluripersonales o colegiados; existen también órganos constituidos por otros varios órganos. c) Voluntad humana.- El ser humano titular del órgano cuando actúa como tal, expresa una voluntad, que vale como voluntad del órgano y por lo tanto, los actos que realizan se imputan a la persona jurídica a

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la que pertenece aquél. Las voluntades humanas que, encuadrándose en las formas establecidas, constituyen, como hemos dicho, el elemento que da vida y acción a los órganos. 2.ORGANIZACIÓN DE LA ADMINSITRACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ En este nos remitimos a la Constitución Política del Estado de 1993. Así tenemos dentro de la Estructura del Estado el Poder Legislativo, compuesto por una Cámara Única; el Poder Judicial constituido por la Corte Suprema, las Cortes Superiores y los Juzgados civiles, penales y especiales; los Juzgados de Paz Letrados y No Letrados; y el Poder Ejecutivo, cuya conformación la veremos más adelante en razón a su extensión e importancia para la Administración Pública. Como entes autónomos tenemos el Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, el Ministerio Público, la Contraloría General, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Instituto Peruano de Seguridad Social, el Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana, la Asamblea Nacional de Rectores, y las Universidades Nacionales. Los Ministerios son los organismos administrativos del Poder Ejecutivo, que formulan en coordinación con los Gobiernos Regionales, las políticas sectoriales de su competencia. Les corresponde dictar las normas sectoriales de alcance nacional en los asuntos de su competencia y prestar, a través de los organismos públicos descentralizados que se reservan expresamente al nivel central de Gobierno, bienes y servicios sectoriales; así como supervisar y evaluar la ejecución de las políticas sectoriales.

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Tienen a su cargo la supervisión y control de las instituciones públicas descentralizadas que conforman el Sector correspondiente. Asimismo ejecutan las acciones e inversiones en los casos que le son reservados al Gobierno Municipal. Su organización comprende: la Alta Dirección, constituida por el Ministro, quien es responsable político y está a cargo del Sector o Sectores que se le confían; es titular del respectivo pliego presupuestal; tiene a su cargo la regulación de los servicios públicos; refrenda los actos presidenciales; expide resoluciones ministeriales y resuelve, en última instancia administrativa, las reclamaciones interpuestas contra órganos dependientes de él. El ViceMinistro, es la autoridad inmediata al Ministro; formula, dirige y supervisa, por encargo, la política del Sector; expide resoluciones vice-ministeriales sobre asuntos administrativos. La Alta Dirección podrá contar con Asesores especializados; y habrá en cada Ministerio una Comisión Consultiva integrada por no menos de seis ni más de doce ministros, salvo Relaciones Exteriores que puede contar con un número mayor. Los Ministerios tienen los órganos siguientes: La Oficina de Inspectoría Interna; la Oficina de Planificación y Presupuesto, y de las de asesoría y apoyo, que cada Ministerio determina las que le corresponden, sin que pueda rescindirse de las de Asesoría Jurídica, Administración y Relaciones Públicas. Las Direcciones Generales son los órganos técnico-normativos o de línea, dependen del ViceMinistro y expiden resoluciones directorales. En aplicación a lo dispuestos por el Art. 104° de la Constitución política del Perú, el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo, mediante la Ley, para que mediante Decreto Legislativo, adecúe modifique o sustituya, según el caso, las normas que regulan la organización y funciones del Poder Ejecutivo, de los ministerios, organismos

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centrales, instituciones públicas y empresas del Estado, así como las leyes generales o de actividad. Los Organismos Públicos Descentralizados, sin entidades oficiales que se crean por leyes especiales y tienen a su cargo funciones y labores relacionadas con el desarrollo económico del país y con los servicios públicos, otorgándoles autonomía funcional y administrativa dentro de ciertas limitaciones que la ley establece en cada caso y pueden ser: a) Instituciones, que no tienen actividad comercial de ninguna clase, sino exclusivamente de servicio, como es el Instituto Nacional de Bienestar Familiar; b) Empresas estatales, que sí realizan actividad comercial, pero que no es a favor de persona alguna, porque las utilidades se revierten al Estado. 3.-

ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL PERUANA Las instituciones públicas constituyen las células de la administración, su acción es micro-administrativa, tienen un órgano de Dirección que es responsable ante el poder público por los resultados de su gestión, y aunque la autoridad es delegable a las instancias inferiores, la responsabilidad no se delega, se extiende a lo largo de toda la cadena de delegación. Los órganos institucionales, a partir del ógano de Dirección son de dos tipos de apoyo y de asesoramiento, los primeros encargados de proveer de los recursos necesarios para que se produzcan sus fines; los segundos, encargados de brindar asesoramiento en todos sus alcances, junto a ellos se tiene los órganos de línea, encargados de elaborar el producto, el bien o el servicio, que constituye el fin de la entidad o razón para la que fue creada. El producto institucional cuando constituye un fin último, se sectorializa, veamos entonces que es Sector; los Sectores, no existen en la realidad administrativa, el sector

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representa el sumatorio de la acción pública y privada en cada uno de los compartimentos estancos que arbitrariamente puede dividirse la acción social, por tanto, no es administrable sino gobernable, y la acción de gobierno no es función administrativa, sino intrínsecamente política; se administra las instituciones y se gobierna los Sectores. En el Ministerio, como entidad central del Sector o sectores, el Ministro gobierna y administra, es decir, que fija la política institucional y se asegura de su cumplimiento; en las entidades públicas con autonomía, el Ministro gobierna pero no administra, porque puede fijar el alcance de sus fines últimos en forma integral y coherente con las demás instituciones del sector y evaluar sus resultados. En cambio, los Sistemas Administrativos, según Ignacio Jiménez Nieto, citado por Fortunato Sánchez Ramírez, son definidos como “El conjunto armónico y -coherente de normas, órganos y procesos destinados a proveer a las instituciones públicas de los insumos necesarios para cumplir eficientemente sus fines institucionales, forman un conglomerado de órganos centrales e institucionales”. Cualquiera que sea el ámbito y el número de los sistemas determinable, todos ellos son interdependientes, por eso la característica más destacada de Los Sistemas Administrativos, radica en la peculiaridad de su organización y en las relaciones de interdependencia que se generan entre sus órganos. Un Sistema Administrativo está integrado por una Oficina Central encargada de gobernarlo, y por una constelación de oficinas institucionales a cargo de su administración. Se ha considerado como Sistemas Administrativos de equilibrio, el Sistema Nacional de Planificación, el Sistema Nacional de Comunicación Social y el Sistema Estadístico Nacional; mientras que los Sistemas Administrativos de Apoyo, serían el de Presupuesto, el de Tesorería, el de Contabilidad, el de Personal, el de Abastecimientos, el de Racionalización y el de Control.

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Pliego está constituido por uno o más programas debidamente consolidados, cada Programa está constituido por Sub-programas su la complejidad de la meta lo requiere. Cada Pliego tiene un titular y cada programa un jefe, el Titular del Pliego tiene la responsabilidad de la dirección y supervisión del Pliego a su cargo. El Jefe del Programa es la persona designada por el Titular del Pliego y tiene la responsabilidad de la administración de dicha categoría presupuestaria, así como del logro de los resultados en relación a las metas previstas. El Jefe del Subprograma es designado por el Jefe del Programa y tiene la responsabilidad de su administración y del logro de los resultados con relación a las metras previstas. El Titular del Pliego y el Jefe del programa pueden delegar la autoridad que les corresponda, mediante resolución o acuerdo, según sea el caso; la delegación de autoridad para la administración presupuestaria en niveles programáticos inferiores al programa debe efectuarse por resolución del Jefe de Programa.

CAPÍTULO III LOS SERVICIOS PÚBLICOS 1.-

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

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El quehacer de la Administración Pública y sus manifestaciones, son los aspectos que comprenden el contenido de la actividad administrativa. Veamos desde una doble perspectiva. 1) Por sus formas.- tomamos como referencia la esfera de libertades individuales o sociales y distinguimos: a) Coactiva.- Estas acciones son imperativas y la negación individual importa o deriva la sanción, de esta manera es la Administración Sanitaria. b) Tutelar.- Actividad que se limita a la procura de los medios necesarios para que el individuo desarrolle sus propias aptitudes, así como para su preservación; gran parte de la Administración Educacional es de esta forma. c) Económica.- Que se presenta paralela a la actividad económica privada, conducente a la producción de bienes y servicios, se entiende por sujetos administrativos. 2) Por sus objetivos: Describe el contenido de la actividad adminsitrativa, de acuerdo a los fines que persigue, dinstinguimos: a) Ordenamiento.- Cuyo objetivo es prever, solucionar y disolver los obstáculos que se presentan durante la actuación administrativa. Encauzar el orden social, para compatibilizar el quehacer individual con el colectivo; actividad típicamente de la policía administrativa. b) Distributiva.- Procura un adecuado reparto del producto social y de las oportunidades para la consecución de la realización personal; la administración laboral, por ejemplo.

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c) Servicios.- Actividad que pretende ser el fundamento esencial de la Administración pública y que conduce a la producción de un flujo de bienes materiales e inmateriales, en función del armónico y progresivo desarrollo social. En este grupo podemos distinguir: -

-

Suministros.- El flujo de bienes que llegan en forma directa al usuario, servicios tales como agua, luz, gas, teléfonos, electricidad. Promoción Económica.- Actúan como reguladores de la Economúia o sirven al desarrollo de la misma. Puestos reguladores, Empresas del Estado, etc. Sociales.- Actividad que persigue el bienestar social y el desarrollo cultura y físico de los miembros de la comunidad. La Educación, asistencia alimenticia, rehabilitación, etc. Auxiliar.- La actividad de propia administración, procurándose los recursos financieros y materiales, así como el potencial humano, para el cumplimiento de sus fines. Este es el contenido de la administración de abastecimientos, mantenimiento, del patrimonio, de personal.

Al respecto Guillermo Guerra señala: “No obstante estas distinciones, tendremos que advertir que las actividades administrativas no se presentan separadas en estancos; sino que en cada situación puede distinguirse un contenido de la naturaleza que hemos referido”. 2.-

SERVICIOS PÚBLICOS.

Hay quienes consideran a la Administración pública como un sistema de Servicios Públicos, esta tendencia considera que la Administración está identificada con los Servicios públicos, es que la razón de ser de la Administración Pública, es servir al país, a la colectividad,

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precisamente porque Servicio Público viene de servir al pueblo. Sin embargo, la expresión Servicio público tiene un doble alcance, en primer lugar, se refiere a la acción permanente y eficaz de atender las necesidades de la población, pero también ser refiere a las entidades que se constituyen y funcionan precisamente, para encarar y resolver los problemas en su más amplio aspecto y que atañen a los grupos humanos de un país. El campo de acción de los Servicios Públicos, en la actualidad, es cada vez más extenso, porque como se ha dicho, la injerencia y participación que cada día va adquiriendo necesariamente el Estado, en la complejidad de la vida, quehaceres cotidianos y problemas del pueblo, han hecho enorme este campo de acción, así se puede ver que todos los días van apareciendo nuevos servicios, de los cuales el Estado asume directamente la responsabilidad de su ejecución, de algunos de ellos, que antes incluso lo realizaban los particulares. Pedro Patrón Faura, clasifica los Servicios Públicos en: a) Puros, los que recibe la población sin tener que pagar suma alguna, como caminos, vías públicas, educación pública, hospitales. b) Propios, los que directamente asume el Estado a través de sus dependencias; ninguno es totalmente gratuito, como el servicio de ómnibus, alumbrado público, limpieza pública. c) Impropios, son los que prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad, como una panadería, los servicios de transporte colectivo. 3.-

CARACTERES JURÍDICOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

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-

Generalidad.Todos los ciudadanos deben ser beneficiados. Igualdad.Se presta el mismo sin discriminación alguna. Regularidad.El funcionamiento normal debe entenderse aquella que se presta sin interrupciones. Continuidad.Conforme la naturaleza del servicio, esta puede tener prolongación indefinida, o temporal. Inembargabilidad.Es una prerrogativa del estado, que lo pone a salvo de cualquier contingencia que se diera en contra del patrimonio del Estado.

TÍTULO III FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CAPITULO I EL ESTADO 1.-

DEFINICIÓN DE ESTADO PARA EL CURSO.-

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Es la sociedad organizada política y jurídicamente, dentro de los límites de un territorio determinado y bajo el imperio de una autoridad suprema en independiente. OTRAS CONCEPCIONES -

-

2.-

MARX : “Es la organización jurídica de un pueblo en un territorio determinado bajo un poder soberano” LENIN : “Es la máquina para mantener la dominación de una clase sobre otra”; “La organización del poder político en la sociedad dividida en clases”. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

La doctrina denominada al cúmulo de partes constitutivas que propician la existencia del Estado. Al respecto, la doctrina casi uniformemente asignada dicha condición al pueblo a poder y al territorio. Julio Diena.- Señala que cuando falta alguno de los elementos constituidos del Estado se produce su irremisible extinción. Tal situación se producirá cuando se acredite la emigración o perención total de un pueblo; se constatase el azote de la naturaleza que destruye integralmente el territorio; o se verificase que el poder político perdiese su connotación de soberanía por regiones de anarquía o sujeción definitiva ante otro cuerpo político. - Tenemos como elementos, EL PUEBLO, EL PODER Y EL TERRITORIO. A.-

PUEBLO.Alude a un conjunto de personas que tienen en común su vinculación político- jurídico con un cuerpo soberano. Su génesis hace referencia a un grupo humano coexistente en una determinada zona geográfica, luego de

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proceso de adaptación y una posterior presencia del fenómeno político. B.-

EL PODER Alude esta noción, a la capacidad de una persona o de un grupo de personas para determinar, condicionar, dirigir o inducir la conducta de los demás. Expresa la combinación de energía y capacidad de servicio de un ideal. El poder es el recurso de que dispone la autoridad para dirigir y hacerse obedecer. Es un fenómeno que se encuentra presente en todas las relaciones coexistenciales. así, en cualquier núcleo humano siempre encontraremos a alguien que conduce y otros que obedecen y son guiados. Como afirmaría Santo Tomas de Aquino, “el poder es la relación de una voluntad sobre otra voluntad”. El poder es una fuerza social destinada a imponer comportamientos humanos en la dirección que fija quien la ejerce. Se trata de una acción vigorosa que expresa una cualidad dominante de la voluntad personal o de la de un conjunto de hombres. A través del poder se distingue la existencia de un grupo gobernante y de una comunidad gobernada, en la irreductible distinción lógico–práctica del mando y de la obediencia. En el caso es necesario recordar la afirmación expuesta por Luis Sánchez Agesta, sobre que “no hay poder sin obediencia, y que el poder es la capacidad de encontrar la obediencia.” C.-

EL TERRITORIO.Esta expresión proviene de la voz latina “terra”, que significa “tierra”. Dicha noción alude a aquel espacio físico o porción geográfica sobre el cual es estado ejerce soberanía. Georg jellinek, señala que: “la tierra sobre la que se levanta la comunidad Estado significa el espacio en que el poder del

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Estado puede desarrollar su actividad especifica, que es el poder político”. Es en ese sentido jurídico que a la tierra se le denomina territorio.

CAPÍTULO II FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO 1.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. Así como entendemos por función, el ejercicio de un órgano de los seres vivos, de la misma manera el ejercicio de uin servicio público, es también una función y por estar dentro de la administración pública, es una función administrativa, y es que para alcanzar su cometido, el Estado cumple determinadas funciones, así se tiene la función legislativa, la función jurisdiccional y la función gubernativa y administrativa, ejecutados respectivamente por los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, cuya existencia es evidencia en la vigente Constitución Política del Perú, en el Capítulo II (187° al 189°), Capítulo IX (223° Inc. 1); Capítulo V (211° Inc. 26) del Título IV. De lo expuesto se tiene que la Función administrativa es ejecutada por el Poder Ejecutivo, sin embargo, cuando se dicta una ley, con ella se agota la función legislativa, cuando se dicta una sentencia, con ello también se agota la función jurisdiccional, pero en ambos casos ni el pronunciamiento legislativo, ni la resolución judicial satisfacen las necesidades jurídicas y sociales, se hace indispensable su ejecución material y práctica, mediante

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determinados hechos jurídicos administrativos, es decir, mediante la Función Administrativa, de donde ella no está sólo a cargo de la Administración del Poder Ejecutivo, es que también es realizada por los otros poderes del Estado, para demostrarlo es suficiente citar la actividad de fiscalización del Ejecutivo realizada por el Legislativo, las actividades de organización, acciones de personal y una multitud de trámites, que cumplen los otros poderes del Estado, que no son precisamente el Poder Ejecutivo. En consecuencia, Función Administrativa es toda actividad que realiza el órgano ejecutivo, excluida la función gubernativa; toda actividad que realiza el órgano legislativo excluida la función propiamente legislativa y gubernativa; toda actividad que realiza el órgano jurisdiccional, excluida la función específicamente jurisdiccional. Para Marcial Rubio y Enrique Bernales, las funciones propiamente administrativas que desarrolla el órgano ejecutivo son: -

-

-

La tarea de su propia organización, crear dependencias en los ministerios, nombrar funcionarios, establecer sus funciones específicas, etc. La tarea de regimentar los procedimientos con que actúan frente a aquellas personas (individuales o jurídicas). Estos procedimientos no son dados por leyes, ni podrían serlo por sus particularidades, debiendo aprobarse por el propio órgano ejecutivo en sus diversas instancias. La tarea de resolver sobre las peticiones, derechos, obligaciones, etc. que le corresponde tratar por competencia. Tal es el caso por ejemplo, de definir cuántos años de servicios se debe reconocer a un trabajador del Estado para efectos de jubilación.

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-

-

La tarea de imponer sanciones es ejercicio de sus funciones coactivas. Tal como sancionar a los vehículos cuando violan disposiciones referidas a cumplimiento de rutas de seguridad. La tarea de contratación de obras públicas, concesiones y similares. Como, por ejemplo, la explotación petrolera y minera; o las de construcción de edificios, vías de comunicación, etc. que se pagan con fondos del Estado.

CAPÍTULO III FORMAS JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS I.-

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

Entendemos por función, el ejercicio de un órgano de los seres vivos, de la misma manera el ejercicio de un servicio público, es también una función y por estar dentro de la administración pública, es una función administrativa, y el mismo se da para alcanzar su cometido. El estado cumple diferentes funciones: -

Función Legislativa Función Jurisdiccional Función Gubernativa

Entonces la función Administrativa es ejecutada por el poder ejecutivo.

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En consecuencia la función Administrativa es toda actividad realizada que efectúa el órgano ejecutivo (excluida a función gubernativa) toda actividad que realiza el órgano legislativo (excluida la función legislativa) toda actividad que realiza el órgano jurisdiccional (excluida la función jurisdiccional). Para Marcial Rubio y Enrique Bernales precisan las funciones propiamente administrativas que desarrolla el órgano ejecutivo son: -

La tarea de su propia organización; crear dependencias en los ministerios, nombrar funcionarios, establecer funciones específicas, etc.

-

La tarea de regimentar los procedimientos con que actúan frente al usuario o administrado.

-

La tarea de resolver las peticiones, derechos, obligaciones, etc., que le corresponde tratar por competencia, reconstruir el servicio.

-

La tarea de resolver conflictos, reposición de trabajadores.

-

La tarea de la facultad sancionadora en ejercicio de sus funciones coactivas – sancionar vehículos.

-

La tarea de contratación de obras públicas, concesiones y similares.

La administración publica, todo ello efectúa a través de sus actos, unos de mero y otros de decisión. II.-

FORMAS JURIDICAS

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2.1.- ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCEPTO: Es la declaración unilateral interna o ínter orgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos individuales de quien ha omitido tales. Los actos de la administración constituyen la expresión jurídica de las relaciones Inter. orgánicas de la vinculación de diversos órganos entre si, en un mismo ente o persona pública. -

La doctrina la denomina “INTERADMINISTRATIVAS”

Características -

Toda dependencia de la administración, cualquiera sea su situación jerárquica, quedan obligadas a prestar su declaración. Están exentos de eficacia jurídica directa o inmediata. No gozan de estabilidad, tampoco son susceptibles de impugnación son recurribles. No requieren de publicación, ni notificación sólo basta el conocimiento del órgano que solicita el informe u opinión. No obliga, en principio, a los órganos ejecutivos decisorios, ni extinguen o modifican una relación de Derecho.

Tipos de actos de la Administración -

Dictamen u opiniones.Es un acto unilateral de la administración emitido por órganos competentes que contienen opiniones técnicos o jurídicos preparatorios de la voluntad administrativa. Informe.-

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Comprende un mero relato y exposición de hechos sin contener elementos de juicio o un juicio concreto sobre el supuesto objeto de consulta. Es la instrucción o noticia que se da de un negocio o suceso acerca de una persona, así como es la acción de informar, dando forma sustancial deuna cosa. Absolución de consultas Responden a respuesta técnica o jurídica sobre determinado tema que permite adoptar una decisión o solicitud administrativa. Oficios.Comunicación oficial escrita, dirigida a los usuarios de los servicios que presta la entidad a otras dependencias publicas o proveas. (por costumbre, en la administración pública peruana se utiliza este documento para comunicación internas) Decretos.Documento administrativo de mero tramite, por el que se impulsa el proceso o simplemente se remite el expediente a otra unidad de la dependencia administrativa. Proveídos.También referidos a decretos administrativos, sin embargo estas tienen la peculiaridad de ser derivaciones escritas sin formalidad alguna que insertan funcionarios o servidores públicos al final o reverso del documento. CARACTERES JURÍDICOS -

-

Indelegables.Conforme la competencia del órgano consultivo es improrrogable y no permite delegación. Preparatorios Son anteriores a la voluntad administrativa, debiendo facilitar elementos de juicio para la formación de ella (dictámenes, informes) Irrevocables

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-

No puede ser modificado a menos que adolezca de graves vicios jurídicos. Son irrecurribles e inimpugnables. Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive los informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante, para la administración no son recurribles.

2.2.- EL ACTO ADMINISTRATIVO ORIGEN HISTORICO.La denominación era en lo absoluto desconocido, es la revolución francesa en donde se toma como tal, como una prueba inequívoca de una visión diferente del tratamiento y finalidad de los asuntos del estado, sujetándolo que un amplio ordenamiento jurídico y alejándolo de la omnipotencia y arbitrariedad de la monarquía. Se orienta hacia la especialidad jurídica dentro del estado de derecho. Sin embargo esta novedosa expresión no es la actual, pero si inmediata a ella. Así mismo, no quiere decir que en la Francia prerrevolucionaria y absolutista no existiera esta especie, cuyo origen es inmemorial. Pero tenía una carencia casi absoluta de regulación jurídica, puesto que estaba íntimamente ligada con los reyes y emperadores, llamándose entonces “actos de la corona, del flaco, del príncipe, etc.”. ASPECTOS GENERALES A LA LEY.

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Como hemos visto la Función administrativa tiene por objeto la realización de cometidos estatales, mediante la ejecución de determinados hechos, también de carácter administrativo, pero que son capaces de generar una consecuencia en el mundo del Derecho, porque en la Administración pueda haber hechos administrativos jurídicos y hechos administrativos no jurídicos, los primeros son las actuaciones materiales u operacionales técnicas, no producen ningún efecto jurídico, al menos directamente, como por ejemplo hacer la limpieza en las oficinas, en general son actividades auxiliares. De donde el hecho administrativo es tal cuando se consuma en el ejercicio de la Función Administrativa y no porque provienen de la Administración Pública, en este sentido puede ser la aplicación de la ley administrativa realizado por un agente administrativo. Si el Acto Jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas; el Acto Administrativo, es igualmente la manifestación de voluntad, en este caso, de un funcionario público competente, de conformidad a las normas correspondientes y que tiene efectos administrativos. Así los Actos Administrativos son decisiones de las autoridades u órganos de la Administración, que resuelven sobre intereses, obligaciones o derechos; por consiguiente no están comprendidos entre ellos los actos de la Administración, que también son decisiones destinadas a organizar los servicios y también las entidades a reglamentarlas, son pues, actos de la actividad interna de la Administración. Para Agustín Gordillo, citado por José Roberto Droni, el Acto Administrativo: “Es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la Función Administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata”; de su análisis se tiene lo siguiente:

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1) Es una declaración.- Entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual; el procedimiento declarativo de la Administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídicamente. 2) Unilateral.- Por ser una declaración cuya emanación y contenido depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho, la Administración pública. Por ello se excluyen a los contratos que tienen un régimen jurídico particular. 3) Realizada en ejercicio de la Función Administrativa.- Como hemos visto el Acto emana de cualquier órgano estatal que precisamente actúan en ejercicio de la Función Administrativa, comprende así las acciones de las más variadas índoles. 4) Que produce efectos jurídicos.- Por consiguiente se excluye a la actividad en jurídica y a todo aquello que no produce efectos jurídicos, como porían ser las invitaciones, las comunicaciones, etc., que no producen efecton jurídico alguno, al menos de modo directo. 5) Individuales.- Es que produce efectos jurídicos concretos, de alcance puramente individual, acto de diferencia del reglamento, por ejemplo, que tienen efectos jurídicos generales, de donde se exluye los actos generales y como sabemos se encuentran dentro de los llamados Actos de Administración, régimen jurídico especial dentro de la Función Administrativa. 6) En forma inmediata.- Los efectos jurídicos son directos respecto al administrado, de ahí que los dictámenes, informes, proyectos, son meros actos preparatorios para hacer posible el acto principal, que como se ve se da en forma inmediata.

CONCEPTO.Para comprender el concepto hemos de aprender desde 2 aspectos importantes:

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1. En sentido material, interesa conocer su contenido, su esencia administrativa, esto es la expresión de voluntad (la declaración) de un ente estatal, cualquiera sea sus funciones, nivel jerárquico o ubicación geográfica. 2. En cuanto a la forma, es el ente que la produce. Podemos decir que un acto administrativo pleno (material y formalidad) será la manifestación de voluntad de poder ejecutivo y quienes realizan administración. De lo señalado precisamos, que muchas y muy variados son los que dan las diversas escuelas y tratadistas, sean francesas o italianos, alemanes, argentinos, brasileños, mejicanos y de ello tenemos: •

“Toda declaración jurídica unilateral y ejecutiva en virtud del cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas”. (Fernando de Velasco).

•

Decisión de una autoridad en ejercicio de su propias funciones, sobre derechos deberes e intereses de las entidades administrativas y/o de la administración respecto de ellas. (Gustavo Baca corzo).

•

“Es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata”. (Agustín Gordillo).

La ley del Procedimiento Administrativo en Generales su articulo 1 define el Acto Administrativo.

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REQUISITOS DE LA VALIDES ADMINISTRATIVO.- (Art. 3 ley 27444)

DEL

ACTO

Los requisitos esenciales del acto administrativo determinan la valides del mismo y ellos son: -

Competencia

-

Objeto o contenido (legitimado)

-

Finalidad publica

-

Motivación

-

Procedimiento regular

-

Forma

-

Manifestación de voluntad

I.COMPETENCIA.- Atribución para el ejercicio de la autoridad o de la representación jurídica, fijada por la ley en forma expresa o por delegación otorgada. -

La competencia determinación).

comprende;

(criterios

para

su

1. MATERIA.- Se refiere a las actividades o tareas que legalmente puede desempeñar un determinado órgano. (pensiones).

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2. TERRITORIO.- Se refiere al ámbito espacial en la cual es legal el ejercicio de una función publica, (departamentos, provincias, dirección, organo, etc.. 3. GRADO.- Según la posición de instancia que ocupa el órgano dentro de la jerarquía verifica de la institución. (director regional). 4. POR EL TIEMPO.- Es el ámbito temporal en el cual es legal el ejercicio de una función administrativa. ACTITUD DE LA AUTORIDAD DEL ORGANO La competencia no solo se logra cumpliendo las exigencias mencionadas anteriormente si no también en otros factores: a.- NOMINACION REGULAR.- Quien ejerce el cargo y con ello las potestades y facultades inherentes, debe haber sido regularmente designado o adscrito y estar en funciones al momento de dictarlo. b. REQUISITOS DE SESION QUORUM Y DELIBERACION.(Órganos colegiados).- Son los órganos colegiados también constituye exigencia para actuar dentro del elemento competencia, que las decisiones se produzcan siguiendo los requisitos de: - Sesión (convocar y acudir los integrantes del colegiado con número suficiente). - Quórum decisiones).

(numero

necesario

para

tomar

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II.-

Deliberación (debate y contradicción).

EL CONTENIDO U OBJETO AJUSTADO A DERECHO -

Contenido es aquello que se obtiene con la opción administrativa adoptada, sea que: Decida, certifique o declare simplemente.

-

Es precisamente lo que se decide en el acto y ajustado a la legalidad, esto en el marco normativo.

-

Respecto del contenido, tenemos dos enfoques según se trate de actos reglados y actos discrecionales. Reglado.- El objeto predeterminado.

del

acto

aparece

siempre

DISCRECIONALIDAD.- Se ajusta al marco normativo, principios de juridicidad y la razonabilidad. III.-

FINALIDAD PUBLICA.

Siempre toda actividad administrativa, de modo mediato o inmediato, directo o indirecto, debe tender a realizarse o satisfacer un interés general (propio del servicio público). Hacia el cual esa actividad esta orientada como finalidad. La violación manifestarse:

de

una

finalidad

distinta

puede

1. Perseguir una finalidad personal del funcionario.

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2. Perseguir una finalidad administración.

distinta

a

favor

de

la

3. Perseguir cualquier finalidad a favor de un tercero. -

La finalidad ha sido regulada en la luz a través de dos normas importantes;

•

De la norma administrativa (art. III titulo preliminar).

•

Y el deber de los autoridades de interpretar la normativa administrativa en la forma como satisfaga la finalidad publica (art. 75, inciso 8 ).

IV.-

PROCEDIMIENTO REGULAR -

La declaración de la voluntad administrativa es informada a través del recorrido de un procedimiento predeterminado por la ley o por los factores administrativos.

Pues la formalidades son el conjunto de exigencias adjetivas antes concurrentes o posteriores al acto administrativo. En el derecho administrativo la existencia del procedimiento no solo busca proteger la certeza de la administración, sino que sirve de garantía a los derechos de los administrados y a los intereses públicos (orden legal etc.) Los vicios del acto administrativo V.-

MOTIVACION.- (Art. 6 ley 27444)

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La ley precisa la motivación deberá ser expresa mediante una relación concreta y directa de los hechos probados y la exposición de los razones jurídicas y normativas. EL DEBE DE MOTIVAR LAS RESOLUCIONES. La exteriorización necesaria y obligatoria de las razones que sirven de base o determinan una resolución de la administración es denominada motivación. La exigencia de argumentar la orientación de los actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para permitir apreciar en grado de legitimidad y militar la arbitrariedad de la actuación publica, dado que obliga al funcionario a razonar, reflexionar que patentizan la justificación de su acto como el objeto perseguido. FUNCIONES DEL DEBER DE MOTIVAR LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS.La motivación cumple las siguientes funciones: -

Propiciar que las autoridades se pronuncien con seriedad y aseguren su adecuación al ordenamiento jurídico.

-

Cumple un rol informador, ya que presenta la exteriorización de las razones en cargo virtud se produce el acto administrativo.

-

Cumple una función justificatoria sobre los aspectos de contenido del acto administrativo.

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-

VI.-

Facilita el control de la administración por el poder judicial. FORMA.-

(Art. 4 de la ley 27444)

Complejo de requisitos y formalidades que se deben cumplirse en el acto administrativo, tanto en la sustanciación como en su culminación, esto es en la expresión de la voluntad que lo concreta, teniendo en cuenta la validez y su ejecución. VII.-

VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION

Interesa conocer como se produce el acto administrativo, la voluntad o intención de la administración es el resultado de una exteriorización intelectual que emanado de cualquiera de los órganos de las entidades conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho. VICIOS DE LA VOLUNTAD La determinación y la expresión de la voluntad de la administración por medio de su agente (autoridad atraviesa una, serio de situación, polémicas, sociales, culturales de presión etc.) que pueden viciarla, con la consiguiente invalidez jurídica del acto. Estas son: El error, el dolo y la violencia. 1. ERROR.Es la inadecuación entre la realidad y el concepto proviene de la ignorancia total o parcial de la materia que se ventila. Omitir el objeto o finalidad de una expropiación.

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2. DOLO.Animo de causa, mal, daño o se desprecia sutilmente el interés público. 3. VIOLENCIA.- Presión moral o física que impide actuar en la necesaria libertad y el indispensable discernimiento. Ha de ser irresistible o existir temor represivo.

CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. Pueden clasificarse según el aspecto que se tome en consideración; entre las muchas categorías de actos que se perfilan cabe señalar los actos administrativos siguientes: a) De autorización.- En cuanto declaración de voluntad administrativa, para remover obstáculos, para superar los límites. b) De aprobación.- A la inversa de la Autorización, se produce con posterioridad al dictado del acto controlado y le otorga validez. c) De Concesión.- Es el que confiere a una persona un derecho o un poder, en virtud de las atribuciones que tiene la Administración. Es un acto creador de derechos sin transmitir nada, es decir, sin limitar sus atribuciones. d) De Licencia.- Es el que permite el ejercicio de un derecho, en principio prohibido, se diferencia de la autorización en que éste se da como excepción especial. e) De Dispensa.- Por el que se descarta la aplicación de una norma general en una caso concreto; eximiendo a una persona de las obligaciones que aquella impone. f) De Admisión.- Son los que tienen por objeto incorporar a las personas en una actividad de interés

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público atribuyéndoles derechos y obligaciones que establece el régimen jurídico propio. g) De Renuncia.- Por el que la administración extingue unilateralmente una obligación en su favor, liberando a la persona obligada. h) De orden.- Es una decisión de la Administración que impone a los administrados, funcionarios y servidores la obligación de hacer algo o la prohibición de hacerlo. i) De Registro, Certificación y Notificación.- La Administración anota determinados actos o hechos, así como afirma la existencia igualmente de actos o hechos; o puede poner un acto o hecho en conocimiento de una o más personas. j) De Sanción Administrativa.- La sanción es la consecuencia dañosa que se impone como castigo por el hecho de aquellos que lesionan las normas y el orden administrativo. Corrigiendo de esa manera las infracciones en que puedan incurrir tanto los particulares, como los funcionarios y servidores administrativos; el Estado cuenta con las vías coactivas administrativas necesarias para que una sanción se encamine al cumplimiento de lo ordenado. Además se tiene la distinción que hace Lafarriere, considerando como el padre del Derecho Administrativo, de que existen dos importantes categorías de actos: a) Actos de Autoridad.- Que son aquellos en los cuales la administración, tenedora del poder público y de la soberanía, manda u ordena mediante sus agentes. b) Actos de gestión.- Los efectuados para el funcionamiento de los servidores públicos o la gestión del dominio privado del Estado, como conceder un servicio público a una empresa privada.

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NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. (art. 10 ley 27444) Sería suficiente señalar que la nulidad de los actos administrativos se produce por no cumplir con alguno de los requisitos antes mencionados, sin embargo, es necesario añadir algunos comentarios, sobre aquellos aspectos que pueden generar la nulidad de los Actos Administrativos, lo hacemos de la manera siguiente. 1) Órgano componente.- Siendo la competencia esencial para la validez del acto administrativo, se producirá la nulidad de pleno derecho, por la falta de competencia, es decir, si el Acto es realismo por persona que no tiene atribuciones para hacer. 2) Contrario a la Constitución y a las leyes.- Es acto contrario a la ley, aquel cuyo objeto o contenido está en contradicción con las normas jurídicas administrativas en vigencia, y con las cuales debería guardar conformidad; con mayor razón si se trata de normas de orden constitucional. 3) Vicios en el procedimiento y en la forma.- Prescindir de las normas esencial del procedimiento, significa que el solo hecho de dejar de observar aquello que se ha considerado esencial en el procedimiento trae consigo la nulidad del Acto Administrativo; y en cuanto a su forma, se presume que todas las formalidades exigidas por la ley y las normas administrativas correspondientes, son esenciales, consiguientemente, su inobservancia determinará la existencia del Acto Administrativo. 4) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por lo que adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando estos no cumple con

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los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 5) Los que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. Los rasgos que caracterizan a los actos nulos son: a) Carecer inicial y perpetuamente de efectos; b) El acto que declara la nulidad de uno viciado tiene sólo un carácter declarativo; c) Los efectos declarativos se producen desde la fecha en que el acto se realizó; d) El Acto nulo no puede convalidarse por el transcurso del tiempo, por lo que la nulidad puede ser invocada en cualquier momento; e) La nulidad puede ser alegada por cualquier persona al derivar de normas que al dictarse en interés de la comunidad son de orden público.

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TÍTULO IV FUNCIÓN PÚBLICA CAPÍTULO I LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ 1.

LA FUNCIÓN PÚBLICA. Como hemos visto el Estado cumple diversas funciones, de acuerdo a sus fines, dichas funciones no las puede cumplir directamente, por tratarse de una persona jurídica, tiene que hacerlo por intermedio de diversas personas naturales, es decir, de existencia visible, las que precisamente ponen en actividad la voluntad estatal; tales personas son los funcionarios y servidores públicos y el conjunto de todos los requisitos, deberes y derechos que a ellos corresponde constituye la Función Pública, cuyo estudio iniciamos. En consecuencia se entiende por Función pública el ejercicio por una persona de una actividad jurídica del Estado. Por eso precisamente, la Administración Pública, para la gestión de su elevada misión está constituida por la organización y distribución de competencias entre los órganos de Estado. Esta organización jurídica requiere de personas físicas que asumen la calidad de funcionarios o servidores públicos, que aportan su actividad intelectual o

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física para atender los propósitos mediante una determinada retribución. Toda actividad estatal requiere de un personal eficiente e idóneo y es necesario determinar el régimen jurídico en que están colocados aquéllos que preparan, toman y ejecutan las decisiones por medio de las cuales se realiza la administración de un país. Para algunos autores la Función pública es una relación de carácter contractual, asimilando a las figuras del derecho privado de la locación de servicios y del mandato; a lo que se observa en el sentido de que mientras el derecho privado ubica a las partes contratantes en una situación que formalmente es de igualdad, ésta no existe en la Función pública, dado que el servidor público o el funcionario se halla constreñido a mantener una cierta conducta que limita su libertad aun fuera de la esfera delimitada por la Función pública; además se ha señalado que en el contrato de derecho privado, las partes tienen pleno derecho a elegir su contraparte, mientras en la administración pública se encuentra condicionada en la designación del empleado o funcionario por principios sentados por la Constitución, las leyes y los reglamento; también se dice que, aparte de que la responsabilidad penal resulta agravada por la calidad de agente administrativo; finalmente, mientras en el Derecho Civil, tanto el locador de servicios como el mandatario puede dejar de prestar sus servicios sin que la otra parte pueda impedirlo, salvo, la obligación que pueda resultarles de indemnizar el daño, en Derecho Administrativo, la renuncia no extingue el vínculo jurídico, en tanto no haya sido aceptada por el Estado. Por otra parte, se entiende a la Función pública como una emanación de la soberanía estatal y que el ciudadano tiene el deber de prestar al Estado todos los servicios y funciones que éste puede requerirlo; se ha criticado esta tesis con el supuesto que ningún ciudadano quiere aceptar tales cargos, lo cual es una situación hipotética, muy

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diferente de la que se presenta en la realidad, en la que parecería que hubiere en los ciudadanos una verdadera inclinación al empleo público. Otra concepción estima que la Función pública es un contrato de derecho público, volviendo al criterio de la existencia de un contrato, pero que tal relación contractual es de derecho público, porque resulta esencial para la satisfacción de las necesidades públicas, hecho que explica que el contenido de esa relación jurídica sea determinado unilateralmente por el Estado. Esta concepción es la predominante en la actualidad. De donde, tanto el funcionario como el servidor público, están ligados con la entidad del Estado por una relación de servicio, cuyos caracteres son los siguientes: 1) Es de derecho público por propia definición y por naturaleza. El ente público no abdica de su potestad. 2) Es voluntaria. En efecto, quedan fuera de la relación de servicio las prestaciones obligatorias, que dan lugar a otra relación distinta y coactiva. 3) Es personalísima y no transferible. La aptitud que se exige para entrar en la relación es incompatible con la credibilidad. 4) Es bilateral. Desde el punto de vista de los efectos de la relación y de los sujetos, ya que comporta derechos y obligaciones por ambas partes. Como toda relación jurídica tiene elementos siguientes. a) Sujetos.- Necesariamente debe haber un ente público, por uno de los lados de la relación; el tro sujeto de la relación ha de ser necesariamente una persona física. No tienen capacidad laboral las personas jurídicas, y no pueden entrar en relación de servicio. Ambos pueden ser sujetos activos o pasivos, así cuando el servidor o funcionario, reclama sus

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haberes es sujeto activo, cuando la Administración le sanciona, ocupa el lugar de un sujeto pasivo. b) Objeto.- Lo constituye la prestación de actividad, que puede ser permanente o no. c) Contenido.- Son los deberes y derechos que derivan de la relación. Teniendo en cuenta que toda persona tiene de a participar en a la política, económica, social y cultural de la Nación, así como a elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley, nuestra vigente Constitución establece que ejercen Función Pública en nuestro país los funcionarios y servidores públicos, quienes están al servicio de la Nación (58°), es decir que la Carta Magna hace la distinción entre funcionarios y servidores públicos, que para algunos autores no es correcta, en razón a que tanto los unos como los otros son servidores públicos, sin embargo, resulta útil la distinción por sus diferencias, como veremos a continuación. 2.

FUNCIONARIOS PÚBLICOS. El concepto de Función Pública es inseparable del concepto de Funcionario Público, porque en este último se comprende a quienes realizan funciones del Estado, por eso se dice que funcionarios son las personas a quienes se ha confiado una función, también se usa a veces la palabra autoridad para designar a la persona que desempeña una función, es que funcionario público es la persona que por designación de un órgano del Estado se obliga a realizar una actividad jurídica, con la atribución suficiente para expresar la voluntad del Estado, pero también puede ser por elección popular o por acuerdo. Los Funcionarios Públicos de acuerdo a la Constitución pueden ser con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza; la Ley de Bases de la

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Carrera Administrativa, por su parte, excluye de dicha carrera a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, aunque están comprendidos en los alcances de dicha ley en lo que les sea aplicable (2° D. Leg. N° 276); y en el reglamento inicial de esta ley, se establece que la designación es el acto por el cual la Autoridad encarga y autoriza el desempeño de cargos de confianza con los derechos y las limitaciones que las leyes establecen. Se puede designar a un servidor de carrera o una persona ajena a la Carrera para desempeñar cargos de confianza; de acuerdo al reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa (D.S. N° 005-90-PCM), se considera funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por ley; y para el D.S. N° 003-82-PCM, se consideran funcionarios con poder de decisión a los que desempeñan cargos directivos y que legal o administrativamente estén facultados para resolver los asuntos de su competencia; son cargos de confianza los determinados en el título III del D. Leg. 560 en su Título III también así como aquellos otros que sean establecidos por Decreto Supremo (3|). Efectivamente de conformidad con este último cuerpo legal todos los cargos mencionados en dicho título son de confianza, es más, lo son también los cargos inmediatos inferiores al de Director General. Son funcionarios del Estado con poder de decisión: a) Los Ministros de Estado, Jefes de Organismos con rango de Ministros. b) Los Magistrados del Poder Judicial. c) Los Miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales. d) Los Miembros del Ministerio Público.

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e) Los Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura. f) Los Miembros del Jurado Nacional de Elecciones. g) Los Miembros de las Asambleas y Consejos Regionales. h) Los Alcaldes y Regidores. i) Los Jefes de Organismos Públicos Descentralizados Ejercen cargos públicos de confianza: a) Los comprendidos en el Sub-Título II del Título III del D. Leg. 217, ahora sería del D. Leg. 560-Ley del Poder Ejecutivo, inclusive el Inspector y Jefe del Instituto Público Descentralizado, hasta los cargos del Director Adjunto y Director Ejecutivo, o sus equivalentes. b) Los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores. c) Los Presidentes y Gerentes de las Corporaciones Departamentales de Desarrollo; d) Los Presidentes, Directores y Gerentes de las empresas de derecho público o de derecho privado del Estado, y los que desempeñen cargos semejantes en las empresas de economía mixta, en representación del Estado; e) Los Procuradores Públicos, permanentes o eventuales. f) Los que cada sector determine. El Poder Judicial, el Ministerio Público, el Tribunal de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Jurado Nacional de Elecciones y los Concejos Municipales determinarán los funcionarios que ejercen cargos de confianza, el Contralor General, el presidente y Directores de la Banca y Seguros se rigen por las disposiciones pertinentes de la Constitución y de sus Leyes Orgánicas.

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La designación de un funcionario público, consiste en el derecho de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este último caso se requiere del consentimiento del servicio. 3.

SERVIDORES PÚBLICOS. El Servidor público, o como antes se denominaba Empleado público, es aquel cuyo nombramiento emana, directa o indirectamente, de alguno de los Poderes del Estado, y cuya retribución proviene del Presupuesto Nacional, y que por su empleo tiene el carácter de servidor de la comunidad, o como señala la Constitución, es un servidor de la comunidad, o como señala la Constitución, es un servidor de la Nación; haciendo del servicio público su profesión, con el fin de obtener los medios de su subsistencia, por ello la Ley N° 11377, consideraba Empleado público a toda persona que desempeñe labores remuneradas en las reparticiones del Estado. El Servidor Público, es pues, el ciudadano en ejercicio que presta servicios en entidades de la administración pública con nombramiento o con trato de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares; de ello se distingue al Servidor Público de Carrera, que es precisamente el que tienen nombramiento y por lo mismo goza del derecho a la estabilidad laboral indeterminada dentro de la ley, los servicios que presta son de naturaleza permanente, es decir, que desempeña funciones regulares y continuas; por otra parte al Servidor Público Contratado, que es aquel que no hace Carrera Administrativa, no goza de estabilidad indefinida y la prestación de sus servicios se encuentra sujeta al período de contrato y a las estipulaciones de éste.

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Los Servidores Públicos de Carrera están comprendidos en los alcances de las normas que regulan la Carrera Administrativa, esto es, el D. Leg. N° 276 y su Reglamento el D.S. N° 005-90-PCM; antes se ingresaba a la Carrera a partir de haber superado el período de prueba que de conformidad al D.S. N° 001-77-PM/INAP, no podía exceder de seis meses ni ser menor de tres, ahora la estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento, consiguientemente no existe período de prueba, solamente debe sujetarse a las normas legales y administrativas vigentes, de la misma manera el servidor público contratado; aunque no hace Carrera se encuentra comprendido en las disposiciones de la Ley y su Reglamento en lo que le sea aplicable, igualmente los funcionarios en cambio no están en esta situación los que reuniendo las condiciones anteriores, en virtud de leyes específicas, forman parte de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. De lo señalado se tiene que la situación jurídica del Servidor Público, en general, está determinada exclusivamente por Ley o Reglamento, ajustándose así a la tesis estatutaria, como hemos adelantado, es que en realidad, no es posible adoptar la doctrina únicamente contractual ya que no se da en un contrato bilateral o sinalagmático de locación de servicios, no solamente porque ello implicaría subordinar el interés general al privado, porque el nombramiento y permanencia del servidor debe estar determinada por el criterio del bien público y de su gestión competente; sino porque el nombramiento no es el resultado de un acuerdo de voluntades, más bien de la decisión del Poder del Estado, por supuesto, con el asentimiento del nombrado; esto último es condición y no causa, en razón a que las disposiciones legales y reglamentarias son las únicas que se aplican al servidor y las que norman sus relaciones con el Estado.

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Se puede concluir que la expresión Servidor del Estado, es genérica y comprende a todos los que trabajan para la Administración Pública y dentro de este vasto grupo existe otro más reducido, que como hemos visto, está constituido por los funcionarios públicos, que si bien no hacen carrera po desempeñar cargos políticos o de confianza, pero si se encuentran comprendidos en los alcances de todas las normas legales y administrativas.

CAPÍTULO II CARRERA ADMINISTRATIVA 1.

LA CARRERA ADMINISTRATIVA. Cuando el 29 de mayo de 1950, se expide la ley N° 11377, llamada Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, por primera vez, en nuestro país, se ordena, más o menos sistemáticamente, la situación laboral de los trabajadores de la Administración Pública, así en ella se considera cuatro clases de Empleados Públicos (6°); de Carrera, aquellos cuyos cargos tuvieran carácter estable y cuya situación estaba expresamente indicada en dicho Estatuto; a Contrata, los que desempeñan cargos con carácter transitorio; Adscritos, los que desempeñan el cargo de Secretario, Asesor u otro cargo de confianza, técnico o político, cerca de altos funcionarios públicos; y personal de Servicio Interno, constituido por los porteros, portapliegos, choferes, ascensoristas y demás servidores casuales que realicen labores de naturaleza análoga con plaza de presupuesto en una Repartición del Estado.

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Muy recientemente, mediante la Ley N° 23333 de 10 de diciembre de 1981, se agrega una Quinta clase (1°) la de los cargos con poder de decisión y de confianza previstos por el Artículo 61° de la Constitución Política, disponiendo se especifiquen mediante Decreto Supremo; cosa que se ha hecho como hemos visto. El Estatuto y Escalafón del Servicio Civil establece también que la función de los empleados públicos de la primera clase, constituye carrera pública, con los derechos y obligaciones que acuerde el mismo cuerpo legal (7°); además establece un Cuadro de Categorías, precisamente para los servidores civiles de carrera, que comprende tres grupos: Oficiales, Auxiliares y Ayudantes, categorizados de la 1° a la 9° categorías. Llegamos al 12 de julio de 1979, y se promulga la nueva Constitución Política, que entre en vigencia a plenitud el 28 de julio de 1980, la misma que dispone que una ley regula el ingreso, derechos y deberes que corresponden a los servidores públicos, así como los recursos contra las resoluciones que los afectan (59°); tal disposición es muy correcta a criterio de los anteriores, sin embargo, toda la materia se ha remitido a una ley posterior, pero en todo caso, el enunciado es suficiente para garantizar criterios de objetividad y de estabilidad en el servicio del Estado, y lo que es más importante, en el mismo dispositivo establece la Carrera Administrativa, siendo precisamente en el marco de esta norma constitucional, que el Congreso de la República mediante el Art. 56° de la Ley N° 23724, faculta al Poder Ejecutivo, para que, por la vía de los decretos legislativos dicte una ley de Bases de la Carrera Administrativa. En cumplimiento a lo dispuesto, con fecha 06 de marzo de 1984, publicándose el 24 del mismo mes y año, después de 34 años de vigencia de la Ley N° 11377, se promulga el Decreto Legislativo N° 276, llamado Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, que justamente establece las Bases de la Carrera

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Administrativa, entendiéndose por tal a la institución social a través de la cual los ciudadanos pueden ejercer el derecho y el deber de brindar sus servicios a la Nación. Esta Ley de Bases de la Carrera Administrativa es un instrumento legal que persigue ordenar, en el ámbito de la Administración Pública, las relaciones entre el Estado y sus servidores, siendo una Ley muy general, por lo que incluso se ha dicho que señala “que hacer” pero no indica “como hacerlo”, sin embargo, sienta las bases para el desarrollo de todo un conjunto de normas de menor jerarquía, destinadas a regular la administración de persona, lo que vendría a ser su reglamentación; lamentablemente, ese conjunto de normas se ha dejado esperar demasiado y sin tener los alcances deseados, recién con fecha 17 de enero de 1990, se expide el D.S. N° 005-90-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa; de ahí que junto al D. Leg. N° 276, estaban vigentes las leyes y normas administrativas que versan sobre asuntos ligados a personal de la Administración Pública, por supuesto, en lo que no se oponían al citado decreto legislativo, de esta manera muchos de los dispositivos de la Ley N° 11377 y de su Reglamento aprobado por D.S. N° 522 de 26 de julio de 1950, continuaban vigentes, puesto que, solamente se tenía el llamados Reglamento Inicial del D. Leg. N° 276, aprobado por D.S. N° 018-85-PCM de 28 de febrero de 1985, por el que se establece las normas generales de incorporación a la Carrera Administrativa de los trabajadores de la Administración Pública que en ese momento se encontraban en servicio. A tenor del mismo D. Leg. N° 276 debemos entender por Carrera Administrativa, al conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan sus servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública, y que tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo,

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garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal. (1°) La Carrera Administrativa en términos sociales, como hemos dicho, es una institución social a través de la cual los ciudadanos pueden ejercer el derecho y el deber de brindar sus servicios a la Nación, pero en términos operativos, es una estructura que permite ordenar a los servidores públicos en escalones o niveles y grupos ocupacionales, de acuerdo a calificaciones y méritos y en el marco de las necesidades de cada institución. Es norma constitucional que, no están comprendidos en la Carrera Administrativa los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (59°); para la Ley de Bases, no están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que desempeñen cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones del citado decreto legislativo en lo que les sea aplicable, así como de su Reglamento; en cambio no están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la Ley de Bases y su Reglamento, los miembros de las fuerzas Armadas y Policía Nacional, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera que sea su forma jurídica (2°, y 2°, 3°, 14° del Reglamento). Ya el Reglamento Inicial señalaba que los servidores contratados y los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza están comprendidos en dicho Reglamento en aquellos aspectos que sean compatibles con la naturaleza de la actividad que ejercen. (3°) Además se tiene que, los Servidores Públicos, comprendidos en regímenes propios de Carrera inclusive los funcionarios, regulados por leyes especiales deben continuar sujetos a su régimen privativo, no obstante lo cual debe aplicárseles las normas de la Ley de Bases de la

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Carrera Administrativa en lo que no se oponga a tal Régimen (Primer Disposición Complementaria) Como se ha dicho, los Funcionarios y Servidores Públicos están al servicio de la Nación (art. 39 const. Pol. De 1993), por tal razón deben: a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional y considerando que trasciende los períodos de gobierno; b) Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio; c) Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio; y d) Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social (3°). La Carrera Administrativa es permanente y se rige por los siguientes principios: a) Igualdad de oportunidades; Significa tener idénticas posibilidades de desarrollo para el servidor en la Carrera Administrativa que le permitan su realización personal y social. b) Estabilidad; Las disposiciones están orientadas a protegerla y preservarla, por eso las relaciones laborales no pueden interrumpirse sino por las causales que fija la Ley; c) Garantía del Nivel Adquirido; Ningún servidor puede ser rebajado de nivel de Carrera o asignado a cargos que no corresponden a éste. Lo que es materia de su reconocimiento formal, por ser un derecho, y su incorporación nominal al Escalafón. d) Retribución justa y Equitativa Regulada por un Sistema Único Homologado; Todo servidor debe percibir una compensación económica por los servicios que presta, según su nivel de Carrera dentro

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de un Sistema Único Homologado. Además es norma constitucional que el trabajador tiene derecho a una remuneración justa que procure para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual. Esa retribución debe ser con equidad y justicia estableciéndose una compensación económica adecuada. (4° D. Leg. 276; 3° D.S. 018-85-PCM; 3°, 5° al 8° D.S. 005-90-PCM). 2.-

LA ESTRUCTURA Y EL ASCENSO EN LA CARRERA.

La Carrera Administrativa se estructura por grupos ocupacionales y niveles de Carrera, a cada nivel le corresponde un conjunto de cargos compatibles con aquél y dentro de la estructura organizacional de cada entidad, por eso los cargos no forman parte de la Carrera y pueden suprimirse, fusionarse, transformarse sin afectar la estabilidad del servidor (8°). Los Grupos Ocupacionales son categorías que establece la Ley y que permiten organizar a los servidores en razón a su formación, capacitación o experiencia reconocida. Ellos son: Profesional, Técnico y Auxiliar. a) El Grupo Profesional, está constituido por servidores con título o grado académico reconocido por la Ley Universitaria; en este caso la Ley N° 23733 que señala que las universidades otorgan los títulos Profesionales de Licenciado y sus equivalentes que tienen denominación propia, así como los de segunda especialidad profesional (22°); para su incorporación en la Carrera deben estar desempeñando funciones relacionadas con su respectiva formación profesional. Le corresponde ocho niveles de Carrera (18| D.S. 00590-PCM).

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b) El Grupo Técnico, está constituido por servidores con formación superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técninca; se entiende por capacitación tecnológica, la acción educativa y certificada que acredite conocimientos tecnológicos adquiridos bajo diferentes modalidades, formas de acción en relación a objetivos específicos y se entiende por experiencia reconocida, el saber práctico adquirido a través del desempeño de actividades, que tienen certificación; el INAP debe proponer la reglamentación del reconocimiento de esta experiencia; para el efecto de las incorporaciones se incluye a los profesionales que estuvieran desempeñando funciones técnicas; es que la sola tenencia del título, diploma o certificación, o experiencia, no implica pertenencia al grupo profesional o técnico, si no se ha postulado expresamente para ingresar a él. (19° 21° R.). Le corresponde diez niveles de Carrera. c) El Grupo Auxiliar, está constituido por servidores que tienen instrucción o educación secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo; este grupo comprende también a los profesionales y téncicos que sin ejercer funciones profesionales o técnicas prestan servicios desempeñando funciones correspondientes al grupo auxiliar. (9° D. Leg. 276, 20° R.) Los Niveles de Carrera, son los escalones que se establecen dentro de cada grupo ocupacional, a través de los cuales el servidor efectúa su progresión en la Carrera; así cada Nivel del Escalafón supone un conjunto de requisitos y condiciones mínimas mensurables que debe reunir el servidor para ser comprendido en el Nivel. La carrera comprende catorce Niveles, a cada grupo ocupacional, como hemos visto, le corresponde ocho, que son los superiores, diez, los comprendidos entre el tercero y

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el décimo segundo, y siete, que son respectivamente (10°)

los inferiores,

El ascenso es la promoción del servidor a niveles superiores de Carrera, en base al reconocimiento de sus méritos y de su mayor calificación, que lo habilitad para asumir funciones de mayor complejidad y responsabilidad; el ascenso se obtiene por concurso, para ese efecto, anualmente la entidad puede realizar hasta dos concursos para ascensos, previa existencia de las respectivas plazas vacantes; los concursos se realizan por niveles de Carrera, las vacantes en los niveles son creados en función de las necesidades del servicio; el ascenso se produce mediante la promoción al nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional, previo concurso de méritos, es que los ascensos se dan escalonados de nivel a nivel no se puede ascender varios niveles a la vez (17°, 17°) Precisamente, la progresión en la Carrera Administrativa, se expresa a través del ascenso del servidor al nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional, y también mediante el camino de grupo ocupacional del servidor. Para dicha progresión sucesiva en los niveles se deben tomar en cuenta los factores siguientes: a) Estudios de formación general y de capacitación específica o experiencia reconocida; b) Méritos Individuales, adecuadamente evaluados; c) Tiempo de permanencia en el nivel. Lo que indica que para cada nivel se señala una capacitación precisamente para el nivel que se desea alcanzar; el Reglamento de la Carrera Administrativa ha establecido que el tiempo mínimo de permanencia en cada uno de los niveles de los grupos ocupacionales es el siguiente:

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1) Grupo Ocupacional Profesional: tres años en cada nivel; 2) Grupo Ocupacional Técnico: Dos años en cada uno de los dos primeros niveles y tres años en cada uno de los restantes; 3) Grupo Ocupacional Auxiliar; Dos años en cada uno de los dos primeros niveles, tres años en cada uno de los dos siguientes y cuatro años en cada uno de los restantes. (45°) En cuanto a la capacitación requerida, significa la acumulación de un mínimo de cincuenta y un (51) horas (tres créditos) por cada año de permanencia en en nivel de carrera para los tres grupos ocupacionales, teniendo en cuenta que el crédito como unidad de cálculo equivale a diecisiete (17) horas de clase efectiva con presencia docente o treinta y cuatro (34) horas de trabajos prácticos; en los casos de cursos a distancia éstos deberán establecer la equivalencia correspondiente. Además, excepcionalmente y en las jurisdicciones donde el Estado, excepcionalmente y en las jurisdicciones donde el Estado no puede garantizar un adecuado servicio de capacitación será sustituido por el factor experiencia reconocida, certificada con un examen de conocimiento. Un sistema único debe regular los ascensos en la Carrera, así como los puntajes y procedimientos se deben establecer en el Reglamento respectivo, que debe ser aprobado por el titular de la entidad; sin embargo, cumplidos los dos requisitos fundamentales: tiempo mínimo de permanencia en el nivel y capacitación requerida, el servidor queda habilitado para intervenir en el concurso de ascenso, en el que se valorarán los siguientes factores; aunque hemos hecho alguna referencia a los dos primeros, son:

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a) Estudios de formación general; Son aquellos cursados regularmente dentro del sistema educativo nacional, así como los realizados en el extranjero, debidamente revalidados; se acreditan mediante certificados, diplomas o títulos expedidos de acuerdo a Ley. b) Méritos individuales; Son las acciones que trascienden positivamente a las funciones de competencia de cada servidor, así como la obtención de mayores calificaciones a las exigidas en su respectivo nivel de carrera. c) Desempeño laboral; Considere el cumplimiento de las funciones y responsabilidades de cada servidor y es valorado para cada nivel. (49° al 52°) R.). Para garantizar los ascensos en la forma establecida se norma, que es nulo todo pacto colectivo o acto administrativo que apruebe ascensos automáticos o desvirtúe la aplicación y valoración de factores establecidos por la ley y su reglamentación; lo que es de aplicación para el caso cuando el cambio de grupo ocupacional no cumpla con lo establecido en los artículos pertinentes del reglamento, claro que en este caso se respeta el principio de garantía del nivel adquirido, así como la especialidad; se tiene en consideración las necesidades institucionales y los intereses del servidor; cumpliéndose previamente con los requisitos de: a) Formación general; b) Tiempo mínimo de permanencia en el nivel de carrera; y c) Desempeño Laboral. 3.-

INGRESO Y TÉRMINO DE LA CARRERA.

De acuerdo a la Ley N° 11377, para ingresar a la Administración Pública, como empleado permanente, había las exigencias siguientes: Ser peruano; tener más de 18

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años de edad (cuando la mayoría alcanzaba a los 21 años); haber cumplido con las obligaciones de las Leyes de Servicio Militar y Electoral, quienes estén comprendidos en ellas; acreditar buena conducta y salud comprobada por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social; haber cursado instrucción primara completa como mínimo; y presentarse y ser aprobado en el concurso sobre las materias que determinan los Reglamentos de las respectivas Reparticiones (22° y 14° R.). Agregan que el camino normal para ingresar a la Carrera Administrativa, es por la última categoría, exceptuándose los cargos correspondientes a Director, Superintendente, Gerente y profesionales técnicos especializados, a quienes se les acordará un puesto de acuerdo con las necesidades del servicio; se exceptúa, también a los empleados que reingresen al servicio del Estado y a los que, por sus conocimientos profesionales sean designados para ejercer un cargo técnico especial, con la categoría correspondiente (23°, 24°, 13° R.). En concordancia con la misma Ley N° 11377, en el D.S. N° 001-77-PM/INAP de 23 de febrero de 1977, se establece que el ingreso a la Administración Pública como Empleado de Carrera o como Contratado, tendrá lugar mediante concurso. Un empleado puede ser nombrado sin concurso solamente en la condición de Adscrito, sin derecho a la Estabilidad, y carente para el desempeño de un cargo de confianza. Son cargos de confianza aquellos precisamente determinados por Resolución del Titular del Pliego y corresponden a los de Asesor, Secretario u otro bajo la directa dependencia de los funcionarios del más alto nivel jerárquico de la Repartición. Sólo se puede ingresar como Empleado Contratado sin concurso cuando sea para el desempeño de un cargo requerido con urgencia o, que por su alta especialidad u otra característica, se cuente con candidato único que reúna dichas calificación, o cuando se trata de un cargo de confianza. (1°).

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En cambio la Ley de Bases, norma que son requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa: a) Ser ciudadano peruano en ejercicio; Al respecto la Constitución Política del Estado establece que para se ciudadano peruano en ejercicio se requiere tener más de 18 años de edad, estar inscrito en el Registro Electoral; el ejercicio de la ciudadanía se suspende: Por Resolución Judicial de interdicción; por sentencia que impone la pena privativa de libertad y por sentencia que lleva consigo la inhabilitación de los derechos políticos. (65°, 66°). b) Acreditar buena conducta y salud comprobada; La primera se acredita con el Certificado de Antecedentes Penales expedido por las autoridades competentes; la segunda se acredita son el Certificado Médico Oficial respectivo. c) Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional; Los atributos de cada grupo ocupacional los hemos visto cuando nos referimos a la estructura de la Carrera Administrativa. d) Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión; y e) Los demás que señale la Ley. (12°) El Reglamento confirma lo manifestado cuando señala que el ingreso a la Administración pública en la condición de servidor de carrera o incluso de servidor contratado se efectúa obligatoriamente por concurso, que debe efectuarse en cada entidad hasta dos veces al año y comprende las siguientes bases: a) La fase Convocatoria que comprende: el requerimiento de personal formulado por los órganos correspondientes, con la respectiva conformidad presupuestal, la publicación del aviso de

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convocatoria, la divulgación de las bases, la verificación documentaria y la inscripción del postulante. b) La fase de Selección que comprende: la clasificación curricular, la prueba de aptitud y/o conocimiento, la entrevista personal, la publicación del cuadro de méritos y el nombramiento o contratación correspondiente. Los postulantes que aprueban el proceso de selección y que no alcancen vacantes integran una “Lista de Elegibles” en estricto orden de méritos, cuya vigencia será de seis meses, a efecto de cubrir otras vacantes de iguales o similares características, a las que postularon y que pudieran producirse en dicho período. Esta lista podrá ser considerada por otras entidades públicas para cubrir sus plazas vacantes respetando el orden de méritos alcanzado. Para el ingreso al grupo ocupacional Profesional se acreditará el título o grado económico; el ingreso a los Grupos Técnico y Auxiliar, tendrá como requisito mínimo poseer educación secundaria completa además de las otras condiciones que se requieren para cada grupo. El reingreso procede sólo por necesidad institucional y siempre que exista plazas vacantes presupuestadas en el mismo nivel de carrera u otro inferior al que sustentaba al momento del cese, se produce previa evaluación de calificaciones y experiencia laboral del ex-servidor. El reingreso no requiere de concurso si se produce dentro de los dos (2) años posteriores al cese, siempre que no exista impedimento legal o administrativo en el ex servidor. (28°, al 30°, 33°, 37° y 41° del Reglamento). En lo que se refiere a los Contratos la Ley de Bases establece que la contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede

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renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista plaz vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratados para todos sus efectos. Lo dispuesto no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sea de carácter accidental 9º temporal. (15°) Por otra parte, la Ley N° 24041 de 27 de diciembre de 1984, dispone que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de una año interrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del D. Leg. N| 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo anotado en el párrafo anterior. (|°) No están comprendidos en este beneficio, los contratados para desempeñar trabajos para obra determinada; en proyectos de inversión, especiales, programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, de duración determinada; labores eventuales o accidentales, funciones políticas o de confianza. (2°) Además sólo se puede contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental, como sería para el desempeño de: a) Trabajos para obra o actividad determinada; b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera que sea su duración; o c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y a relación contractual concluye al término del mismo, así como los servicios prestados en esta condición no generan derechos de ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa; en cambio, la contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional y

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procederá solamente en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente y como ya hemos indicado el contrato y sus posteriores renovaciones no podrán exceder de tres años consecutivos, luego pueden ser incorporados a la Carrera Administrativa en la forma que hemos señalado (38°, 39|, 40° R.). El término de la Carrera Administrativa se produce por: a) Fallecimiento; Es que el fallecimiento produce la extinción del vínculo laboral generando, en su caso, derecho para los sobrevivientes del servidor. b) Renuncia; La renuncia significa dimisión o abandono voluntario de la Carrera, expresa formalmente, por causales propias del servidor, manifestando así su voluntad de retirarse de la Administración Pública, lo que culmina al momento de producirse la aceptación de la renuncia por la autoridad competente. La renuncia debe ser presentada con anticipación no menor de treinta días calendario, sin embargo, la autoridad puede exonerar de ese plazo. c) Cese Definitivo; Las causas que justifican el Cese Definitivo son las siguientes: - Límite de setenta años de edad; Se considera que esta edad es el límite cronológico para continuar en el servicio; ya la Ley N° 11377 contemplaba como forzosa la jubilación por cumplir 70 años de edad (35°). - Pérdida de la Nacionalidad; La nacionalidad peruana se pierde por renuncia o por adquisición de otra nacionalidad. - Incapacidad física o mental; También la ley N° 11377 establecía que es forzosa la jubilación por enfermedad física o mental, que lo incapacite totalmente. La incapacidad permanente física o mental para el desempeño de la función pública se debe acreditar mediante pronunciamiento emitido

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por una Junta Médica designada por la entidad oficial de salud y/o de la seguridad social, la que establecerá la incapacidad permanente. - Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño de las funciones asignadas según el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad alcanzadas. Como expresamente se indican la ineficiencia o ineptitud deben ser comprobadas, lo que debería lograr mediante evaluaciones permanentes y después del otorgamiento de cargaos correspondientes al mismo nivel de carrera. Esta causal, así como las anteriores, no constituyen sanción, es decir, que no tienen naturaleza disciplinaria, sino más bien de protección al servicio y a la comunidad. Sin embargo, el Reglamento señala que para esta última causal, que ella procederá si el servidor ha sido mencionado en dos oportunidades y por la misma causal como reiterante o reincidente, con suspensión de treinta días o cese temporal. Que el servidor incurso en la causal será sometido a una Junta Investigadora Integrada por un servidor del mismo grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad; el Jefe de Personal y un funcionario designado por el titular de la entidad, quien le presidirá. d) Destitución; Esta es una sanción administrativa y conlleva la separación del servicio, lo que veremos también en su oportunidad. (34°, 35°, de la Ley y 182°, 185°, 186°, 187°, 188° y 189°, del R.)

CAPÍTULO III OBLIGACIONES, PROHIBICIONES Y DERECHOS 1.- OBLIGACIONES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

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El ingreso al servicio del Estado conlleva, el contraer determinadas obligaciones para el cumplimiento de sus funciones, estas se determinan precisamente en la Ley de Bases, y son las siguientes: a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público; Un Servidor público no puede encomendar a otra persona en función específica; y al ejecutar dicha función debe hacer con esmero y con todo el cuidado necesario. b) Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos; Teniendo en cuenta que los recursos públicos provienen de la tributación de la ciudadanía es menester que el servidor defienda esos recursos y haga uso de ellos con austeridad. c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos; Los Servidores Públicos deben cumplir con puntualidad y responsabilidad el horario establecido por la autoridad, así como las normas de permanencia interna en su entidad; su incumplimiento origina los descuentos respectivos que constituyen rentas del Fondo de Asistencia y Estímulos; dichos descuentos no tienen naturaleza disciplinaria por lo que no eximen de la sanción correspondiente. d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse par aun mejor desempeño; Recientemente se ha dispuesto que la capacitación es obligatoria en todas las entidades de la Administración Pública, para ese efecto se debe utilizar los medios o instrumentos con que cuenta el Estado a nivel nacional, regional y local, así como la cooperación técnica internacional.

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e) Observar buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo; Esta obligación, en su primera parte, es original y se hace una urgente necesidad de su estricto cumplimiento; en cuanto a la segunda parte, se tiene que los servidores deben conducirse no solamente con honestidad, austeridad, disciplina y eficiencia sino además con respecto al público, así como con decoro y honradez en su vida social. f) Guardar absoluta reserva en los asunto que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo; Cuando se incumple esta obligación se incurre en lo que se denomina infidencia, es que la Administración pública deposita en el servidor toda su confianza. g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; Es decir, que todo aquel que conozca la comisión de un acto delictivo, en su centro de trabajo o en circunstancias relacionadas directamente con el ejercicio de la función pública, tiene la obligación de informar oportunamente a la autoridad superior competente. Las demás que le señalen las leyes o el reglamento. No está de más recalcar que el servidor público, cualquier que fuera su condición, está sujeto a las obligaciones determinadas por la ley y su reglamento, además deben actuar con corrección y justeza al realizar los actos administrativos que le corresponda cautelando, como hemos dicho, la seguridad y el patrimonio del Estado. 2.-

PROHIBICIONES A LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Todos los servidores públicos están sujetos a las prohibiciones siguientes:

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a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo, salvo labor docente universitaria; Es que los servidores públicos están impedidos de realizar en sus centros de trabajo actividades ajenas a las funciones asignadas o que no cuenten con la autorización correspondiente. Sin embargo, se puede ejercer docencia universitaria sin ausentarse del servicio más de seis horas semanales. b) Percibir retribución de terceros para realizar y omitir actos del servicio; Ningún servidor público puede a cambio, de la prestación de servicios oficiales, propios de la función asignada, exigir o recibir dádivas, obsequios, agasajos u otros similares. c) Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las labores; De esta manera los servidores públicos están prohibidos de practicar actividades político-partidarias en su centro de trabajo y en cualquier entidad del Estado. De acuerdo con la Constitución, los ciudadanos tienen derecho de participar en los asuntos públicos directamente o por medio de sus representantes, así como de asociarse en partidos políticos; en todo caso lo que se prohíbe es realizar dicha actividad dentro del servicio, en el tiempo, en el cargo y con los recursos públicos. d) Emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad competente; Esto significa que los servidores pueden efectuar declaraciones públicas sólo sobre asuntos de su competencia y cuando están autorizados. La Constitución también consagra las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. e) Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad en los que tenga intereses el propio servidor,

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su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad; Esta prohibición se contrae a los actos administrativos en los que el funcionario o servidor tiene capacidad decisoria o su jerarquía influye en su celebración. El propósito de esta prohibición es evitar que se produzcan inmoralidades, por cuanto el servidor como el funcionario, fácilmente pueden beneficiarse, incluso en perjuicio del Estado, con tales contratos. f) Las demás que señalen las leyes o el reglamento. Es necesario también destacar que a manera de prohibición se dispone que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional; lo que es concordante con lo que norma la Constitución cuando señala que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Es más, mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores públicos están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo el desempeño de un cargo docente. 3.-

DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

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Los servidores públicos acceden a los derechos consagrados en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su correspondiente Reglamento, así como las leyes y normas administrativas que las contemplan a partir del cumplimiento de los requisitos señalados en las referidas disposiciones. Son derechos de los servidores públicos de carrera: a) Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación política, religiosa, económica, de raza o sexo, ni de ninguna otra índole; Es pues, un derecho del servidor público el desarrollarse en la Carrera Administrativa en base a su calificación laboral no debiendo ser objeto de discriminación alguna. b) Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa prevista en la Ley de acuerdo al procedimiento establecido; Ya la Constitución consagra que el Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo, de ahí que también los servidores de carrera gozan de estabilidad laboral dentro de la Administración Pública y solamente pueden ser destituidos por causa prevista en la ley previo proceso administrativo disciplinario. c) Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo las bonificaciones y beneficios que proceden conforme a ley; De la misma manera la Contribución determina que un sistema único homologa las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. Además el servidor como hemos visto tiene derecho al nivel de carrera alcanzado, consiguientemente, a los atributos propios de ese nivel. d) Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas salvo acumulación convencional hasta de 02 períodos; Para el

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cumplimiento de este derecho las entidades públicas en el mes de noviembre de cada año aprueban el tol de vacaciones para el año siguiente, en función del ciclo laboral completo, para lo cual se tendrá en cuenta las necesidades del servicio y el interés del servidor y cualquier variación posterior de las vacaciones deberá efectuarse en forma regular y con la debida fundamentación. e) Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o motivos personales, en la forma que determina el reglamento; Para el reglamento, los servidores, en casos excepcionales, debidamente fundamentados, pueden solicitar permiso a la autoridad respectiva para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo. En cambio, se entiende por licencia a la autorización para no asistir al centro de trabajo uno o más días y el uso del derecho se inicia a petición de parte, estando condicionado a la conformidad institucional. f) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas pertinentes; Por el D.S. N° 043-73-EF, se venía concediendo préstamos administrativos, cuyos montos han resultado muy reducidos, sin embargo, por la Ley N° 24663 de 1987, se dispone que los préstamos administrativos se dan sin intereses ni recargo alguno. g) Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos en los casos que la ley indique; Es el caso de funcionarios que han sido elegidos en elecciones populares. h) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de seis horas semanales; El reglamento ha considerado que los servidores tendrán derecho a gozar de permisos para ejercer la docencia universitaria, hasta por un máximo de seis horas semanales, el mismo que deberá ser

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compensado por el servidor; ampliado este derecho a los que siguen estudios superiores con éxito.

CAPÍTULO IV BIENES DE DOMINIO PÚBLICO 1.-

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Durante el siglo XIX, en el marco del naciente Derecho administrativo, los legisladores y juristas procedieron a crear o a redefinir numerosas instituciones y conceptos, entre otros, el de «bienes públicos», de manera que esta categoría, con el significado que se le otorga en nuestros días, arranca de aquel momento. Esto no quiere decir que la mayor parte de los bienes que a partir de entonces reciben tal calificación no existieran con anterioridad o que no estuvieran sujetos a un régimen distinto del previsto para los bienes de los particulares porque desde antiguo existe la constancia de su existencia y del particular tratamiento jurídico, diferente del fijado para los de propiedad privada, del que han disfrutado como consecuencia de sus características y de la función que han cumplido en las distintas sociedades desde los tiempos más remotos. Pero sí significa que a partir del siglo XIX y a lo largo del XX, tras la configuración del concepto de propiedad liberal, se estableció la diferencia entre bienes de dominio público y bienes privados de las diferentes administraciones; se planteó el debate acerca de la naturaleza jurídica de la relación existente entre la administración y los bienes públicos, tanto de materiales

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como patrimoniales, y progresivamente aumentaron los bienes que adquirieron la consideración de públicos. Una aproximación histórica a estos bienes públicos resulta oportuna porque el conocimiento del modo en que se llegó a establecer tal categoría permite una mejor comprensión de la legislación vigente sobre dicha materia. Ayuda a entender cómo se ha llegado a la situación actual en la que fundamentalmente se manejan dos criterios para considerar un determinado bien como público, el de su afectación a un uso o servicio público y el de su pertenencia a una administración, y cómo estos bienes se encuentran sujetos a un régimen jurídico diferente del previsto para los bienes de los particulares. Desde otra perspectiva, el conocimiento de las circunstancias en las que en España se formó el moderno concepto de bienes públicos permite constatar cómo el régimen jurídico previsto en el ordenamiento español para estos bienes hunde sus raíces en el derecho francés, de igual modo que sucede en relación con otras muchas materias. Las cosas públicas en el derecho romano y en el derecho de la recepción. El Derecho romano, y en particular el Derecho romano justinianeo, ha influido sobre el pensamiento jurídico europeo de manera decisiva como consecuencia de la renovada importancia que la compilación de Justiniano adquirió a partir del siglo XI y de la influencia que ejerció sobre los derechos de los diferentes Reinos en el marco de la Recepción del Derecho Común. Lo que explica que, tanto en los siglos modernos como en el siglo XIX, los juristas que han profundizado en el régimen de las cosas públicas hayan

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tenido siempre presente el tratamiento que las mismas tuvieron en el Derecho justinianeo. Res publicae, res communes universitatis en el derecho romano.

omnium

y

res

Ya en el Derecho romano, bien por las leyes, bien por la labor de los juristas, se fijaron distintos estatutos jurídicos para las cosas, lo que permite distinguir, dentro de las res humani iuris, contrapuestas a las res divini iuris, entre las res publicae, las res communes omnium y las res privatae. Y dentro de las cosas públicas entre las res publicae in uso publico y las res in patrimonio populi o in pecunio populi o in patrimonio fisci. Las res publicae en sentido estricto pertenecían al populus Romanus, es decir, a la comunidad organizada en Estado, pudiendo ser utilizadas por todos los ciudadanos de Roma, en tanto integrantes de esta colectividad, por cuanto estaban destinadas al uso público. De ahí que recibieran también el nombre de res publicae in uso público. 2.-

DEFINICIÓN DE BIENES DOMINIO PÚBLICO

a) Criterio clásico Marienhoff, define con acierto el dominio público. Dice: “Dominio público es un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política del pueblo, hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes”. Según esta definición se encuentran cuatro elementos constitutivos del dominio publico, que son el elemento objetivo constituido por el conjunto de bienes; el elemento normativo o legal que constituye el ordenamiento jurídico; la comunidad política-pueblo como titular de los bienes; y el elemento finalista uso que será indirecto cuando los bienes

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sirvan sólo a una ofician de la Administración pero en beneficio de la colectividad. Elementos Es correcto que el sujeto del dominio público es el pueblo y no el Estado. El Estado no es sino el mero administrador Sobre el elemento objetivo se plantea el debate sobre qué clase de bienes des Estado son dominales. Ya hemos adelantado nuestra posición acerca de no hacer la división de dominio público y dominio privado de los bienes del Estado. El profesor argentino Dr. Marienhoff mantiene la división de dominio público y dominio privado del Estado, pero nosotros recurrimos a la cita romana y a la condición real que nos dice que el Estado administra los bienes del pueblo, todos éstos mantienen su naturaleza jurídica respecto del titular, colectividad-pueblo, y sujetos a la administración del Estado. Este puede clasificarlos, ordenarlos, darles el destino apropiado, inclusive para uso privado directo o indirecto. Es también posible que destine algunos bienes y hasta empresas para que se ubiquen en el campo del derecho comercial; pero esto no les quita la condición de bienes públicos. Por ejemplo: PETRO PERÚ S.A. o HIERO PERÚ, son sociedades anónimas de cuyas acciones es titular el Estado. PETROPERÚ por ende, no deje de ser público, porque, además, el petróleo tiene un carácter dominal, de acuerdo al numeral de la Constitución del Estado, aunque puede promover se industrialización, empero, para impulsar el desarrollo económico como dice el art. 119º de la Constitución. Bien dominial, petróleo o hierro y fin notoriamente público destinado al desarrollo económico, le dan un carácter indiscutible de pertenecer al dominio público, aunque la administración utilice el derecho comercial. b) Concepción Uso Del Dominio Público

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En los bienes de dominio público esenciales es posible el uso común, o también el uso particular por medio de concesiones o permisos. Laubadere distingue entre uso común que se ejerce3 colectivamente, en forma anónima, del uso privativo u ocupación para un usuario determinado, como sería el caso de quien deposita materiales en la acera para una construcción. En todos los casos el Poder de Policía de la administración cuidará del uso apropiado y del respeto a los que gozan de la concesión o permiso que, por lo demás, son renovables o modificables de acuerdo a las potestades y funciones de la administración pública. Biesla, advierte el error en que puede incurrirse al tomar las expresiones utti singuli y uti universo, en sentido literal. Por su parte, Villegas Basavilbaso sostiene: en los casos de afectación de un bien al servicio público, el uso es indirecto o mediato, aunque el beneficiario puede utilizarlo uti singuli y uti universo; en el servicio público de ferrocarriles, las cosas destinadas al transporte de pasajeros son de uti singuli. Para Otto Mayer, citado por Marienhoff sostiene: los derechos de uso sobre la cosa pública se presentan, según su diverso fundamento jurídico bajo tres formas diferentes Nosotros distinguiremos el uso de todos, el permiso especial y la concesión, Marienhoff, aclara que el permiso y la concesión no son tipos de uso, medios de adquirir derechos especiales de uso. En nuestra opinión, la concesión es un contrato, es decir, acto bilateral de alto nivel desde su formación e inicio, en su desarrollo y el fin que se propone. Crea para el concesionario dos vertientes de obligaciones: con el concedente y con los usuarios, cuando el uso del dominio público es con el objeto de facilitar un servicio público uti universo. Empero la concesión del dominio público es un acto unilateral, expresión de

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soberanía, como la concesión de las minas o recursos naturales en general. Conceden derechos especiales e imponen deberes de trabajo racional. El permiso es también un acto administrativo unilateral. En cualquiera de los casos el control a cargo de la Administración se hará vales por el Poder de policía. 3.- CLASIFICACIONES DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO 3.1.CLASIFICIONES DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO La clasificación está a cargo del Jurista Eugenio Ramírez Cruz. A. Bienes de dominio público del Estado Una primera corriente considera que el dominio público está constituido por aquellas cosas que no son susceptibles de apropiación o propiedad privada. Serían, por ejemplo, los caminos, los ríos, las playas, entre otros. Para otros, el dominio público lo constituyen los bienes afectados al uso de todos, vale decir, de la colectividad, afectación que sería o natural, como en los ríos, o voluntaria, como en los caminos. El dominio público aparece así como un verdadero dominio del público. Un tercer grupo de tratadistas va más lejos y encuentran la característica de los bienes de dominio publico en al simple afectación a un servicio publico. En verdad, cada una de estas acepciones no excluye a la otra; cuando se trata del dominio público del Estado, unas veces se hace referencia al uso público, otras al servicio público, pero en todas ellas los bienes no pertenecen en goce exclusivo a nadie, sino a grupos sociales más amplios, llámese, al comunidad. El decreto supremo Nº 154-2001-EF, publicado el 18 de julio de 2001, en el art. II del Título Preliminar del citado reglamento, determina que son bienes de dominio público:

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a.

b.

c. d. e.

4.-

Los bienes destinados al uso público constituidos por las obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya conservación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal. Los bienes de servicio público, que son aquellos destinados directamente al cumplimiento de los fines públicos de responsabilidad de las entidades estatales, así como los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos o administrativos Los bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional Todos aquellos a los que por ley se le confiera tal calidad. Esta definición es discutible porque actualmente los servicios públicos son brindados mayoritariamente por entidades privadas o que tienen una concesión; por ejemplo: teléfonos, luz eléctrica, transporte, puertos, etc. Son públicos, no por el titular del bien, sino porque sirven al público, esto es, a la colectividad. EL DOMINIO PÚBLICO, DEFINICIÓN

Los bienes de dominio público están librados al uso general y pertenecen al Estado, aunque el dominio tiene características especiales, y que por tanto se estudio corresponde al Administrativo. Para Rafael Bielsa, lo define como el conjunto de cosas afectadas al uso directo, de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial, destinadas al uso público de los administrados, y que no son susceptibles, por tanto, de apropiación privada ( en su carácter jurídico , pero en el físico sí lo son). Para él el dominio público no se atribuye al Estado, sino al pueblo (o población en el sentido de elemento constitutivo), si bien representado en el Estado. Esto excluye algunos caracteres atribuidos al dominio público cuando se le considera un derecho subjetivo de propiedad del Estado.

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También se dice que son aquellos bienes que teniendo por titular un ente público, a una persona de Derecho Público, están destinados de una manera directa a una función pública a la utilidad pública, y se encuentran sometidos a un régimen especial de Derecho Público. 5.- NATURALEZA DOMINIO PÚBLICO

JURÍDICA

DE

LOS

BIENES

DE

El razonamiento (desde la perspectiva privatista) es el siguiente: el derecho de propiedad privada se caracteriza porque hay un sujeto que es a su vez titular, dueño y beneficiario. Hay identidad en esa troica, que demuestra el auténtico derecho de propiedad “ perpetuo, exclusivo y absoluto”, lo que no se da en los bienes públicos, pues el Estado no tiene el USUS ( que pertenece a la colectividad, a todos, al público, esto es, a todo el mundo), ni el FRUCTUS ( porque estos bines son gratuitos, más allá de que produzcan o no ingresos), ni el ABUSUS ( no puede disponer de ellos, y al no poder gravarse, deben ser conservados). El dominio público no es propiedad del Estado, El no puede hipotecarlo, ni constituir derechos reales ni personales incompatibles con el uso colectivo. Esos bienes son de uso gratuito, por lo mismo que pertenece a la colectividad. Son inembargables y no pueden ser adquiridos por usucapión. El derecho de las cosas públicas es una matera de derecho público con sello propio. No constituyen ni una repetición ni un complemento del derecho civil. El dominio público del Estado es, para todos los efectos, un derecho de propiedad. Claro está si se le observa fuera del marco privatístico; el usus, el fructus y el abusus son distintos, por lo mismo que son bienes públicos del Estado. No es una simple guarda, vigilancia, policía, administración o superintendencia como quería la doctrina pasatista. 6.- CARACTERISTICAS PÚBLICO

JURÍDICAS

DEL

DOMINIO

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La doctrina señala notas o características esenciales:  Inalienabilidad  Imprescriptibilidad  Inembargabilidad  Otras, como la ausencia de hipoteca y de cualquier otro gravamen; la ausencia de pago de contribución, se considera además la improcedencia de los interdictos para recuperar la posesión, los que son sustituidos por la acción administrativa.  Inalienabilidad (Const. 73) Los bienes del dominio público cumplen una función de uso público o común, vale decir, para toda la colectividad; está marginando por consecuencia del goce exclusivo o individual. Para garantizar un uso de tal naturaleza se prohíbe su enajenación, lo que hace que la doctrina italiana los llame bienes indisponibles (aún cuando esto último tenga una connotación sui generis) Para Clavero, la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la función pública, manteniendo la titularidad administrativa. Eugenio María Ramírez Cruz, señala que son alienables determinados bienes muebles que formando parte del dominio público “pueden separarse de él de modo tal que no se afecte el dominio del mismo”, ejemplo: las flores, los árboles de los parques públicos, la arena de las playas. Del principio de inalienabilidad se derivan algunas otras notas o consecuencias jurídicas; así como: − Los bienes del dominio públicos no pueden embargarse. − No son hipotecables, ni materia de gravamen civil alguno. − No son expropiables sobre los bienes y dependencias del dominio público no procede

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−

− −

la expropiación por el mismo poder público, por ser bienes de utilidad pública De la inalienabilidad se deduce que un bien del dominio público no puede ser reivindicable) no proceden las acciones petitorias respecto del dominio público). No cabe el ejercicio de interdictos ni acciones posesorias para recuperar la posesión. No pagan contribución

 Inembargabilidad (art. 73 Const.)  Imposibilidad de constituir hipoteca  No preceden los interdictos ni las acciones posesorias  La imprescriptibilidad del dominio público. 7.- CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Existen Estados que tienen una gran cantidad de bienes bajo su dominio público, y hay Estados pequeños cuyo volumen de bienes apenas es perceptible; estos últimos son los que empiezan a proliferar. Que un Estado tenga gran cantidad o viene mínima de bienes bajo su férula, depende del modelo ideo-político escogido. Como hemos vuelto al Estado liberal individual, comienza a tener pocos bienes bajo su poder; muchos bienes servicios has pasado no sólo al dominio privado estatal, sino a la propiedad privada de los particulares. Es el signo de los tiempos. Hay algunos que por su destino y naturaleza no pueden ser de propiedad privada, y son anteriores al Estado. Y los hay también que pueden estar en el patrimonio, pero que por medio de un acto o hecho jurídico (administrativo), se incorporan también en el dominio público. Estos son llamados bienes de dominio público.

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Quiere decir que el dominio público, en síntesis es establecido por declaración expresa de la ley o bien la afectación es por acto administrativo, si se trata de incorporar un bien privado en el dominio público. Según el último criterio (preferido por los administrativistas) serían de dominio público, los siguientes bienes: a. Dominio terrestre.− caminos y carreteras públicas, etc., pueden ser nacionales, regionales o locales, dependiendo de la jurisdicción en que se hallen. Comprende además otras variedades como las plazas, avenidas, calles, mercados, cementerios, fortalezas, parques, puentes, paseos, etc. Estos caminos o vías públicas son bienes que tienen más conexión con la administración pública local o regional, como acontece con la alineación, la apertura, el ensanche, el camino de nivel, la clausura, la reparación de edificios, la demolición. Las áreas naturales, destinadas a Parques y Reservas Naturales integran el dominio público, son aquellas extensiones del territorio nacional que el Estado destina a fines de investigación, protección o manejo controlado de sus ecosistemas, recursos, y demás riquezas naturales. − Los cementerios y las sepulturas, se considera que los cementerios son bienes de dominio público, puesto que en ellos predomina el interés público (culto a los muertos). Los edificios públicos o sea los bienes inmuebles afectados a fines públicos. Según Fiorni, los edificios públicos son bienes públicos por razones superiores a los otros datos establecidos en el Código Civil. Ejemplo: los edificios donde se realizan las actividades de los representantes u órganos de los tres Poderes. b. Dominio marítimo La Constitución establece que el dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como

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su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200 millas marinas medidas desde las líneas de base que estables la ley, en este dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y jurisdicción. Mar libre.- es el término de la zona contigua al mar jurisdiccional comienza el mar libre, que también se denomina alta mar. Se trata de una res communis, pero no res nullius, porque si lo fuera sería susceptible de adquirirse, en una extensión limitada, por apropiación. Las costas del mar.- es aquella parte de terreno, que por una parte está en contacto con el agua y por otra se extiende hasta donde alcanza la marea más alta. Puertos y radas.- son aquellas ensenadas del mar que pueden ofrecer abrigo o asilo a naves o barcos o bien que hacen posible o facilitan el arribo. c. Dominio hidráulico, que puede ser: − Fluvial.-es un curso de agua natural de cierta magnitud, lo que lo hace inconfundible con el arroyo y tiene la perennidad del caudal, que es la diferencia típicamente específica que lo separa del torrente, − Lacustre.-son las aguas estancadas, inmóviles y sin curso, comprendiendo los lagos y lagunas como manifestaciones de la naturaleza y las represas y estanques provenientes de cauces artificiales. − De las aguas.- todas las aguas sin excepción alguna, son de propiedad del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible. d. Dominio aéreo.-es el espacio de la atmósfera que está sobre el territorio del

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Estado. Pero el tema presenta algunas cuestiones a dilucidar como: • Desde qué línea comienza a regir el espacio aéreo del Estado ( el código no dice hasta donde llega la propiedad particular) • Hasta dónde alcanza horizontalmente el espacio aéreo estatal. • Cuál es su límite vertical. La Constitución establece que el Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y le mar adyacente hasta el límite de las 200 millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El aire, que es el elemento gaseoso, móvil y de renovación perenne, y el espacio atmosférico en el cual el aire está contenido. El aire es una res communis omnium que todos los hombres pueden usar libremente y que no pueden ser objeto de propiedad. El espacio tiene una naturales distinta y no es repugnante el concepto de propiedad y soberanía, quiere decir que el espacio aéreo puede ser limitado es fijo y constante, y susceptible de apropiación; el aire pertenece a todos los hombres en calidad de res communis, al solo y postergable. Para todos los demás efectos, al aire no constituye una res comunis y sigue la condición jurídica del espacio aéreo, que es una dependencia de domino público. Soberanía y dominio son conceptos jurídicos distintos que es preciso aclarar. La soberanía es una potestad que se ejerce sobre todos los bienes que integran el Estado, pertenezcan a éste o no. Vale decir que la soberanía se extenderá a los bienes que componen el dominio público, el domino privado del Esstado y la propiedad de los particulares o administrados. e. Dominio minero.f. Dominio ferroviario g. Universalidades jurídicas

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8.-

BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

Se trata de bienes que, sin ser de uso público o colectivo, están afectados a un servicio público -edificios públicos y dependencias administrativas (escuelas, cuarteles, comisarías, ministerios, universidades, mataderos)-, o que están destinados a la defensa del territorio y por consiguiente con fin público o general – murallas, fortalezas o fortificaciones, muros, fosos, coñones, navíos de guerra- o, incluso, de bienes destinados al fomento de la riqueza nacional (ésta es una innovación de la legislación española). Es espectro nos muestra una amplia gama de bienes, sobre todo inmuebles, que, ubicados en el patrimonio del Estado, no obstante no son aprovechados directamente por el pueblo, se les da otra orientación indirectamente pública. El reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante el ya citado Decreto Supremo Nº 1542001-EF, ensaya una definición en el artículo III de su Título Preliminar. Artículo: “Bienes del dominio privado del Estado. Los bienes de dominio privado son los que siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad, con todos sus atributos, sujetándose a las normas del derecho común”. Donde los bienes de Derecho Privados no sólo son los que no es´tan destinados al uso público, sino tampoco afectados a l algún servicio público, inclusive, los bienes de dominio público del Estado, previo procedimiento de desafectación ante la Superintendencia de Bienes Nacionales. El citado reglamento estipula que son bienes de propiedad estatal predial, los predios de dominio privado del Estado (art.14).

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El Estado puede a título oneroso o gratuito, la propiedad de estos predios de su dominio privado, a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. De igual modo puede transferirse la propiedad de terrenos de su dominio privado y las fábricas sobre los mismos a las Municipalidades Provinciales o Distritales, para programas de desarrollo o inversión municipal. 9.- CARACTERES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO a) Son enajenables: si bien con las limitaciones anotadas y siempre que se cumplan los requisitos exigidos por las leyes administrativas. b) Pueden ser embargables: consecuencia de la anterior es que si son enajenables, también son embargables. La doctrina se muestra dividida en el tema. Para algunos como Colin Y Capitant, señalan que los bienes de dominio privado del Estado son inembargables. Esta era la línea del Código procesal derogado en su art. 617.12. El nuevo Código Procesal nada dice al respecto, por lo que cabe deducir que son embargables. c) Son usucapibles.- todo bien que puede ser poseído, por regla general es un bien in commercio y, por consiguiente, adquirible por el transcurso del tiempo. Naturalmente pueden perder este carácter por ley expresa. Mejor dicho, aquellos bienes inalienables, son también imprescriptibles. El señalamiento de estos caracteres es sólo a título de ejemplo; por supuesto que hay otros más. Como que cabe respecto a ellos, los interdictos y acciones posesorias, la reivindicación, etc. Generalmente la venta de esta clase de bienes del Estado se hace en pública subasta (licitación pública); también se

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adjudican a trabes de remate (igualmente establecía el código anterior es su art. 1444). ii. Enumeración de los bienes de dominio privado del Estado. He aquí una enumeración aproximativa:  Los bienes abandonados (res derelictae).- todos aquellos bienes abandonados por sus dueños durante veinte años pasan al dominio del Estado (art. 968 C.C.) la norma se refiere a predios, con lo cual denota que se trata de los inmuebles urbanos. La noción completa con lo estipulado para el ámbito agrario. Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta (Const. Art. 88, párrafo, 2º ). Son dos requisitos exigidos: La pérdida material del bien y animus derelinquendi (intención de desprenderse del mismo). Asimismo en el derecho peruano no existen bienes inmuebles nulilius; estos significa que no hay bienes inmuebles sin dueño, es tal situación el Estado es el dueño. Los bienes vacantes.- son las llamadas herencias vacantes. Se trata de los bienes de aquellas personas que mueren sin dejar herederos (sucesores) testamentarios o legales, sean predios rústicos ( y en general, urbanos), ganado, maquinaria e instalaciones que los integren. Estos pasan al Estado, y los demás bienes a la Beneficencia del lugar.  Bienes provenientes de donaciones y legados: El Estado engrosa su patrimonio con todos aquellos bienes donados por particulares.  Las tierras erizas:  tierras eriazas son las no cultivadas por no estar dotadas de suficiente agua para ser productivas y aprovechables.

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 Bienes permutados: no es usual la figura, pero el Estado, actuando como cualquier entidad privada, puede permutar o cambiar determinados bienes que no integren el dominio público.  Bien adquiridos por usucapión: muchas veces el Estado posee bienes a título de dueño (sin serlo) durante decenas de años. Es regla en el Derecho Civil que todo bien que puede poseerse, resulta pasible de usucapión. solo los bienes de dominio público no los son.  Rentas nacionales: son todos aquellos ingresos propios por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, etc.  Locales y oficinas administrativas: todos aquellos bienes especialmente inmuebles que no son de uso público, pero que cumplen una función pública, o más específicamente, servicios públicos, tales como aquellos locales y edificios que el Estado destina a escuelas, comisarías, ministerios, dependencias y oficinas administrativas.  Son oficinas y locales públicos no usados por todos, sino por círculos burocráticos reducidos, aunque pertenecientes al Estado.  Son del Estado, por último, todos aquellos bienes que le pertenecen por título legal, como prescriba el artículo 822.3 del Código de 1936. 10.- CRÍTICA A LA DISTINCIÓN DE DOMINIO PÚBLICO Y DOMINIO PRIVADO El dominio público se ha considerado, clásicamente, distinguiéndolo del dominio privado. Los bienes de dominio público tienes los caracteres de inalienables o imprescriptibles. Pueden estar sujetos al uso común o

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también atribuirlos a usos en concesión o permisos la importancia de los bienes. El origen de esto viene de la etapa monárquica en la cual se consideraba al rey como el titular de todos los bienes, es decir, el dominio eminente, así llamado precisamente para connotar tal atribución y potestad suprema del monarca. La Revolución Francesa produjo la modificación creándose el criterio de dominio público. Luego en el siglo XIX aparece la distinción entre dominio público y dominio privado. Laubadere, expresa que para que funcionen los servicios públicos y las colectividades administrativas, son necesarios bienes, inmuebles o muebles, dentro de una vasta heterogeneidad que puede ir desde una gran escuela, una fortaleza militar, un hospital, hasta “ la modestia silla donde un ciudadano espera su turno, en la oficina de un funcionario”. Agrega que dicho bienes se dividen en dos grandes conjuntos: el dominio público y el dominio privado, perteneciendo ambos al Estado o a una colectividad pública, siendo la distinción fundamental y constituye la base jurídica primordial de la teoría de dominio. Según el autor citado, el dominio privado se somete al derecho privado; es objeto de propiedad privada para la colectividad pública de la cual depende y, en caso de conflicto, la competencia corresponde a los tribunales judiciales. El dominio público, siguiendo en esta parte a Laubadere, queda sujeto a un régimen especial de derecho público y es inalienable e imprescriptible, pudiendo ocurrir una protección inclusive de carácter penal. Tosas las reglas excepciones de eso bienes forman el régimen de la dominialidad. Puntualiza dicho profesor que detrás de todo este régimen veremos que también se en cuentera en forma amplia la idea del servicio público. En el antiguo régimen monárquico ya hemos dicho que había un dominio del monarca, un dominio de la corona. “la Revolución se limitó a pasar la propiedad de este dominio

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del rey a manos de la nación; conservo la unidad del dominio, aunque a veces sin razón se ha pretendido ver en la diversidad de expresiones empleadas en el Código Civil la intención de hacer diferencias de naturaleza entre esas dependencias. Es en el siglo XIX en que parece la distinción entre los dominio, por los comentadores del Código Civil, francés, que recogiera V. Proudhm, profesor de la Facultad de Derecho de Dijon., estas ideas pasan luego a la jurisprudencia y a la ley. La distinción surge de la necesidad de someter ciertos bienes del Estado régimen de dominialidad y otros que no necesitan esa protección. Existen dos teorías por justificar la dualidad en análisis, la de la naturaleza de los bienes y la de la afectación, siendo esta última la aconsejable para el experto francés. El criterio de la naturaleza de los bienes atiende a porciones del territorio destinadas al uso de todos y que no pueden ser propiedad privada como las vías públicas, los ríos, los muelles. Para Jeze y para Duguit, siendo la base del derecho administrativo moderno el servicio público, lo que está destinado al servicio público es lo que debe suministrar el criterio. El dominio público comprende, para el criterio clásico: el dominio marítimo, riberas, lagunas saladas, puertos, faros, radiofaros. En nuestra opinión, habría que agregar las especies marinas y todos los productos mineros, petróleos y demás que se encuentran en las aguas marinas y en los fondos del mar territorial. El dominio aéreo, es decir, el aire situado por encima del territorio. El dominio fluvial con los ríos y lagos navegables y flotantes declarados nacionales, mediante decretos de clasificación; canales. El dominio terrestre, vías públicas, dominio militar, fuertes, edificios y muebles, excepto los que no tienes significación. El dominio privado está constituido por bienes que perteneces a las entidades públicas y que no están afectados ni al uso públicos ni al servicio público, sino que explotan financieramente para

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obtener ingresos con destino a la administración propietaria. Hay que entender también, siempre según el criterio clásico, que el dominio en general se reparte en el ámbito de las distintas personas jurídicas públicas del Estado, las regiones, los departamentos, provincias, municipios y también a las personas jurídicas públicas no territoriales, por ejemplo las universidades. 11.- RECURSOS NATURALES No existe un país que no posea recursos naturales, si por tales entendemos las riquezas de que todos los seres humanos disfrutan: agua, tierras, minas, pesca, flora y fauna, petróleo, etc. Los recursos naturales son indispensables, así a la satisfacción de las necesidades mínimas como al desarrollo del país de referencia. La Constitución establece el uso sostenible de los recursos naturales (art. 67). El estado promueve la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales a través de políticas, normas, instrumentos y acciones de desarrollo, así como mediante el otorgamiento de derechos, de acuerdo con las leyes. a. Definición De Recursos Naturales Es todo los que nos rodea; son elementos naturales todas las manifestaciones y expresiones de la naturaleza que todavía no ofrecen utilidad al hombre, es decir, que no componen su señorío. En cambio los recursos naturales son todas las expresiones y elementos de la naturaleza que prestan beneficio al hombre por haber ingresado a su servicio y por tanto apropiables, por ejemplo: el agua, la tierra, el petróleo, etc. b. Clasificación de los Recursos Naturales  Renovables.-son aquellos que no se consumen con la utilización (uso), por lo menos en la primera vez. Se les llama por eso también no agotables. Pero es sin duda una exageración; en el fondo, todos los recursos y productos al fin son agotables. Quizá la mejor forma de

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definirlos sería diciendo que son lo que rinden frutos, entendiéndose por tales los rendimientos que no agotan la sustantacion del bien madre (bien fructífero). Así por ejemplo: el agua, el suelo, (tierra), la atmósfera, el espacio aéreo, la flora, y la fauna, etc.  No renovables.-son los que rápidamente van agotarse, pues se extinguen con el uso. No es que estos recursos no produzcan nada., pues rinden frutos, pero éstos progresivamente llegan a agotar el bien madre (productivo). Por ejemplo: los minerales extraídos de las minas ( plomo, oro, plata, etc.), gas natural, petróleo, c. Titular de los Recurso Naturales La Constitución de 1933 establecía en su numeral 37 que estos recurso (fuentes naturales de riqueza, les llamaba) pertenecen al Estado aunque admitía los derecho reales administrativos (la concesión, sobre todo). La actual Constitución de 1993 señala que los recursos naturales pertenecen al patrimonio de la nación, no propiamente al Estado. 12.- AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN La afectación tal como se lee en los tratados, se refiere una declaración del poder público, para que un bien goce de los privilegios de inalienables e imprescriptible. Marienhoff, sostiene que también puede ser un resultado de un hecho del poder público, como por ejemplo incorporar vías de comunicación al “uso y goce común en el asentimiento de las autoridades y de los propietarios desde tiempo inmemorial, se convierten en bienes de dominio público. Marienhoff, juzga que el término afectación es tomado del francés, considerando que el término propio es consagración como lo utiliza la Corte Suprema de Argentina, en varios fallos. Consideramos que el término afectación,

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como tal, ha ingresado ampliamente al leguaje de materia y de su estudio, no así el de consagración. La afectación tiene su origen basado en la diferencia entre dominio público y dominio privado, empero, ella puede actuar dentro del criterio de unidad de dominio que venimos sosteniendo porque sí, dentro de la propia unidad de dominio, se establecen las clasificaciones por ley, por otro acto legislativo puede considerarse en el futuro, un bien de menor importancia a la categoría de esencial, o por el contrario desafectar que se consideran como esenciales. Por consecuencia, tanto los caso de afectación como de desafectación pueden darse dentro del criterio de la unidad del dominio como dentro el concepto clásico de la división de dominio público y dominio privado. Marienhoff, sostiene que desafectar un bien en sustraerlo de su destino de uso público para que ingrese al dominio privado. Pensamos que la distinción por lo menos dentro del criterio de unidad del dominio, consiste, fundamentalmente, en el cambio de la ubicación categorial, porque si bien puede haber desafectación del uso público de un bien, puede permanecer en el dominio público esencial para otro fin trascendente del Estado. Resulta así que la desafectación del uso público es un subconcepto de la desafectación. si por alguna circunstancia y por decisión del Estado un bien de uso publico pasa al dominio de un administrado, por permitirlo la normatividad, habrá una desafectación plena. Marienhoff, considera que puede haber una desafectación formal por manifestación de voluntad del poder público y que puede haber también desafectación como resultado de hecho, sean naturales o humanos, y también se refiere a la extinción o desaparición material de la cosa pública.

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TÍTULO V DOCUMENTOS DE GESTION CAPÍTULO I ROF EL REGLAMENTO DE ORGANIZACION Y FUNCIONES. 1.-

CONCEPTO

El Reglamento de Organización y Funciones es un documento normativo que contiene disposiciones técnico administrativas que regulan y fijan la estructura orgánica de la entidad hasta el tercer nivel organizacional, con sujeción a su naturaleza, fines y funciones. El Reglamento de Organización y Funciones es el instrumento normativo de gestión institucional en el que se precisa la finalidad, objetivos, competencia y funciones generales de las unidades orgánicas con el objetivo de desarrollar actividades dirigidas a formular, aprobar y supervisar las políticas institucionales. OTRAS DEFINICIONES. Es un documento de gestión institucional que precisa: la base legal de creación de la institución, misión, objetivos, estructura orgánica, funciones generales, relaciones

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interinstitucionales, régimen laboral y económico y otras normas básicas para el funcionamiento de una entidad. Según el manual de ROF; es un documento técnico normativo de gestión institucional que contiene la organización formal de una entidad pública, vale decir, contiene su estructura orgánica así como las funciones generales y específicas de cada uno de sus órganos y unidades orgánicas. A diferencia de un reglamento propiamente normativo, es decir, aquél que desarrolla lo regulado por una ley sustantiva (por ejemplo, el Reglamento de la Ley General de Pesca), un ROF es un reglamento de tipo administrativo o de organización que ordena las funciones y actividades a cargo de cada entidad pública. El ROF es un documento que expresa como los órganos de Gobierno, han decidido que debe Formularse la organización de una Entidad. Así el ROF establecerá: a.

Cuál es el modelo de gestión. Qué cosas realizara la entidad y que cosas las tercerizará.

b.

Cuál será la estructura de la Entidad y que unidades orgánicas deben existir para desarrollar el modelo de gestión.

c.

Qué funciones debe corresponderé a cada unidad orgánica, que favorezcan la flexibilidad y la continuidad de la organización.

d.

Las relaciones jerárquicas, de coordinación y en general de trabajo que se establecen.

Es un instrumento contiene disposiciones

normativo institucional técnico-administrativas

que que

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completan, regulan y fijan la estructura orgánica de una entidad. En el ROF se precisan la naturaleza, finalidad, funciones generales-,-y atribuciones de las Unidades Orgánicas y sus relaciones, de acuerdo a"" la norma legal de creación y disposiciones complementarias. Establece la estructura funcional y orgánica de las dependencias hasta el tercer nivel organizacional, tipificando las atribuciones de los cargo de directivos especificándose la capacidad de decisión y jerarquía así como el ámbito de supervisión. 2.-

NATURALEZA.-

El ROF debe ser empleado como un instrumento de gestión: -

Para establecer los tipos de órganos

-

Para establecer campos funcionales

-

Precisar atribuciones funcionales

-

Precisar responsabilidades funcionales

-

Precisar las interrelaciones funcionales

-

Determinar el régimen laboral

-

Determinar el régimen económico financiero

Servir como un instrumento para el proceso de dirección y control El ROF formaliza unidades orgánicas solo hasta el tercer nivel

3.-

CARACTERÍSTICAS

-

Debe estar organizado en una forma sistemática

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Debe contener información pertinente concreta y clara. Debe ser redactado en términos de fácil lectura y comprensión. Debe ser fácil manejo.

presentado e impreso para permitir su

Su contenido se presentara en títulos, capítulos y artículos. 4.-

OBJETIVOS DEL ROF    

5.-

Presentar una visión de conjunto de la organización. Facilitar el reclutamiento de personal. Determinar la estructura orgánica. Describir las funciones generales de cada unidad orgánica.

ALCANCE

Las normas y procedimientos contenidos en el ROF son de aplicación por todos los organismos de la administración pública, salvo los que están exceptuados por norma expresa. 6.-

UTILIDAD DEL ROF.-

El ROF deberá ser empleado como un instrumento de gestión administrativa, para establecer cambios funcionales y responsabilidades y como un medio para efectuar el proceso de dirección y control.

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El ROF describe la estructura hasta el nivel del órgano o unidades orgánicas, en tal sentido supedita a los manuales de organización u funciones (MOF), los cuales llegan hasta el nivel de cargo.

CAPITULO II MOF MANUAL DE ORAGANIZACIONES Y FUNCIONES 1.- CONCEPTO. El manual de organización y funciones, es un documento normativo que describe las funciones específicas a nivel de cargo o puesto de trabajo desarrollándolas a partir de la estructura orgánica y funciones generales establecidas en el reglamento de organización y funciones, así como en base a los requerimientos de cargos considerados en el cuadro para asignación de personal. Documento de gestión institucional que contiene los cargos clasificados, definidos y aprobados de la entidad, sobre la base de su estructura orgánica vigente prevista en su ROF. El CAP ordena las necesidades de Cargos (Puestos de trabajo), que una entidad necesita para funcionar adecuadamente durante un determinado período. El cuadro para Asignación de Personal como Documento de Gestión sirve para efectuar el Planeamiento de puestos de trabajo o Cargos necesarios.

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El Cuadro para Asignación de Personal hace referencia a los Cargos y no a las Plaza ni las personas. La conducción del proceso de elaboración y formulación del CAP de las entidades es responsabilidad del órgano encargado de racionalización o de quien haga sus veces. 2.-

NATURALEZA DEL MOF.

Un documento normativo que describe las funciones es específicas a nivel de cargo o puesto de trabajo a partir de la estructura orgánica y funciones generales establecidas para cada dependencia orgánica en el respectivo reglamento y funciones de la entidad, así como a los requerimientos y nomenclatura de los cargos considerados en el cuadro para asignación de personal. 3.-

CARACTERÍSTICA:

• El MOF no será empleado para crear nuevas unidades orgánicas distintas a las contenidas en el ROF • No se utilizará el MOF para crear cargos al margen de los establecidos en el CAP • El MOF se elaborará independientemente en cada unidad orgánica establecido en el segundo nivel organizacional característico. 4.-

FINALIDAD DEL MOF

• Determinar las funciones específicas, responsabilidades, autoridad y requisitos mínimos del cargo dentro de la estructura orgánica de cada dependencia • Proporcionar información a los trabajadores sobre sus funciones y ubicación dentro de la estructura general de la organización así como las interrelaciones formales que corresponda

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•

Ayuda institucionalizar la simplicación administrativa

• Facilita el proceso de inducción del personal nuevo y el de adiestramiento y orientación de personal en servicio 5.-

FINES Y USO DEL MOF.

• Determina las funciones específicas, responsabilidades, autoridad y requisitos mínimos d de los cargos dentro de una estructura orgánica de cada dependencia.cia. • Proporciona información a los funcionarios y servidores públicos sobre sus funciones y ubicación dentro de la estructura general de la organización, así como sobre las interrelaciones formales que corresponda. • Ayuda a institucionalizar la Simplificación Administrativa proporcionando información sobre las funciones que le correspondientes al personal al ocupar los cargos que desempeñar constituyen los puntos de trámite en el flujo de los procedimientos.tos. • Facilita el proceso de inducción de personal nuevo y el de adiestramiento y orientación del personal en servicio, permitiéndoles conocer con claridad sus funciones y s responsabilidades del cargo a que han sido asignados así como aplicar programas de capacitación. • El MOF no será empleado para crear nuevas unidades orgánicas distintas a las tintas contenidas en el ROF. Tampoco se utilizará para crear cargos al margen de los establecidos en el CAP. • EL Manual de Organización y Funciones se elaborará independientemente en cada mente unidad orgánica de segundo nivel organizacional llámese Dirección Nacional, Dirección n General, Dirección Técnica, Oficina y órgano de nivel equivalente.

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CAPITULO III CAP CUADRO 1-.

PARA

ASIGNACIÓN

DE PERSONAL.

DEFINICION.

Documento de gestión institucional que contiene los cargos clasificados, definidos y aprobados de la entidad, sobre la base de su estructura orgánica vigente prevista en su ROF. El CAP ordena las necesidades de Cargos (Puestos de trabajo), que una entidad necesita para funcionar adecuadamente durante un determinado período. El cuadro para Asignación de Personal como Documento de Gestión sirve para efectuar el Planeamiento de puestos de trabajo o Cargos necesarios. El Cuadro para Asignación de Personal hace referencia a los Cargos y no a las Plaza ni las personas. La conducción del proceso de elaboración y formulación del CAP de las entidades es responsabilidad del órgano encargado de racionalización o de quien haga sus veces. OTRAS DEFINICIONES. El CAP es un documento técnico normativo de gestión institucional que contiene los cargos necesarios de una dependencia para su óptimo funcionamiento en base a la estructura de la organización vigente. El CAP deberá elaborarse tomando como base el reglamento de organización y funciones y la clasificación de cargos institucional vigente.

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El CAP deberá ser utilizado como un documento previsión de la planta orgánica de una entidad para periodo definido, asimismo, como un documento regulación para la previsión de plazas contenidas en presupuesto analítico del personal (PAP). 2.-

de un de el

DEFINICIONES BÁSICAS

a) Entidad Persona jurídica de derecho público, creada por ley. b)

Estructura Orgánica Es un conjunto de órganos interrelacionados racionalmente entre sí, para cumplir funciones preestablecidas que se orientan en relación a objetivos derivados de la finalidad asignada a la entidad. c)

Órganos Son las unidades de organización que conforman la estructura orgánica de la entidad. d)

Unidad Orgánica Es la unidad de organización en que se dividen los órganos contenidos en la estructura orgánica de la entidad. e)

Nivel Organizacional Es la categoría dentro de la estructura orgánica de la entidad que refleja la dependencia entre los órganos o unidades orgánicas acorde con sus funciones y atribuciones. f)

Nivel Jerárquico

Refleja la dependencia jerárquica de los cargos dentro de la estructura orgánica de la entidad. g) Plaza Es la dotación presupuestal que se considera para las remuneraciones de personal permanente o eventual, la plaza debidamente prevista en el presupuesto institucional

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permite habilitar los cargos contemplados en el CAP. Las plazas se encuentran consideradas en el presupuesto analítico de personal. h) Presupuesto Analítico de Personal - PAP Documento de gestión que considera las plazas y el presupuesto para los servicios específicos del personal permanente y eventual en función de la disponibilidad presupuestal. I) Racionalización de Procesos Actividad permanente de sistematización que conlleva a la identificación, análisis, armonización, diseño, mejoramiento, simplificación o supresión de procesos para alcanzar mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los objetivos de la entidad. ]) Reglamento de Organización y Funciones -ROF Es el documento técnico normativo de gestión institucional que formaliza la estructura orgánica de la entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su misión, visión y objetivos, contiene las funciones generales de la entidad y las funciones específicas de los órganos y unidades orgánicas, estableciendo sus relaciones y responsabilidades. k) Cargo Es el elemento básico de una organización, se deriva de la clasificación prevista en el CAP de acuerdo con la naturaleza de las funciones y nivel de responsabilidad que ameritan el cumplimiento de requisitos y calificaciones para su cobertura. Se denomina Cargo a la Célula Básica de una Organización caracterizada por un conjunto de Tareas dirigidas al logro de un objetivo. El desempeño del cargo exige el empleo de una persona la cual debe tener un mínimo de calificaciones de acuerdo con el tipo de funciones y atribuciones del Cargo. » Relación Entre Cargo y Plaza

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El cargo es previsto en el cuadro para Asignación de Personal y provisto a través de la respectiva Plaza Asignado Montos Remunerativos por niveles, en Presupuesto Analítico de Personal. 3.- FINALIDAD Y AMBITO DE LA NORMA SOBRE EL CAP Finalidad: Generar la aprobación de un CAP que contenga una correcta definición de los cargos, acorde con la estructura orgánica de la entidad y con los criterios de diseño y estructura de la administración pública que establece la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, con el objetivo de priorizar y optimizar el uso de los recursos públicos, Los lineamientos deberán ser aplicados por: El Gobierno Nacional; ministerios y organismos públicos descentralizados. Entidades de tratamiento empresarial. El Poder Judicial, el Ministerio Público, el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional, las Universidades Públicas, la Superintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central de Reserva del Perú. -

Los gobiernos regionales.

Los gobiernos locales, empresas municipales y organismos públicos descentralizados de gobiernos locales. Las empresas del Estado que conforman la actividad empresarial del Estado.

CAPITULO IV

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TUPA TEXTO UNICO DE PRECEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. 1.-

DEFINICIÓN

Es un documento de gestión que contiene los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos. 2.- FINALIDAD Es establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública, sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general. 3.- PRINCIPIOS Se sustenta que fundamentalmente en: -

P. Legalidad. Debido procedimiento. Impulso de Oficio Razonabilidad. Imparcialidad. Informalismo. Presunción de veracidad. Conducta procedimental. Celeridad. Eficacia. Verdad material. Participación Simplicidad. Uniformidad

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-

Predictibilidad.

4.-

CONTENIDO DEL TUPA

1.- Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial. 2.- La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento. 3.- La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática. 4.- En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo. 5.Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda de curso legal. 6.- Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA, de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 116° y siguientes de la presente Ley. 7.- La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas. 8. Los formularios que sean empleados durante tramitación del respectivo procedimiento administrativo

la

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5.-

APROBACIÓN Y DIFUSIÓN DEL TÚPA

1.- El TUPA es aprobado por Decreto Supremo del sector, por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales, por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel de gobierno respectivo. 2. Cada dos (2) años, publicarán el íntegro del TUPA, bajo responsabilidad de su titular; 3. Se publica en el Diario Oficial El Peruano cuando se trata de entidades con alcance nacional, o en el diario encargado de los avisos judiciales en la capital de la región o provincia, tratándose de entidades con alcance menor. 4. Sin perjuicio de la indicada publicación, cada entidad realiza la difusión de su TUPA mediante su ubicación en un lugar visible de la entidad. ES OBLIGATORIO PUBLICAR EL TUPA EN EL PORTAL DE LA INSTITUCION Y EN EL PORTAL DE SERVICIO AL CIUDADANOPCM. 5.- Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe analizar por Resolución Ministerial del sector, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, o por Resolución del Titular del Organismo Autónomo conforme a la Constitución, según el nivel de gobierno respectivo. En caso contrario, su aprobación se realiza conforme al mecanismo establecido en el numeral 38.1. En ambos casos, se publicara la modificación según lo dispuesto por el numeral 38.3.

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6.- El TUPA, debe evitar la duplicidad de Procedimientos Administrativos en las entidades de la administración pública.

CAPITULO V MAPRO MANUAL DE PROCEDIMIENTO 1.-

INTRODUCCIÓN Un manual de procedimientos es el documento que contiene la descripción de actividades que deben seguirse en la realización de las funciones de una unidad administrativa, o de dos o más de ellas. El manual incluye además los puestos o unidades administrativas que intervienen precisando su responsabilidad y participación. Suelen contener información y ejemplos de formularios, autorizaciones o documentos necesarios, maquinas o equipo de oficina a utilizar y cualquier otro dato que pueda auxiliar al correcto desarrollo de las actividades dentro de la empresa. En el se encuentra registrada y transmitida sin distorsión la información básica referente al funcionamiento de todas las unidades administrativas, facilita las labores de auditoria, la evaluación y control interno y su vigilancia, la conciencia en los empleados y en sus jefes de que el trabajo se esta realizando o no adecuadamente. 2.-

UTILIDAD Permite conocer el funcionamiento interno por lo que respecta a descripción de tareas, ubicación, requerimientos y a los puestos responsables de su ejecución. Auxilian en la inducción del puesto y al adiestramiento y capacitación del personal ya que describen en forma detallada las actividades de cada puesto.

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Sirve para el análisis o revisión de los procedimientos de un sistema. Interviene en la consulta de todo el personal. Que se desee emprender tareas de simplificación de trabajo como análisis de tiempos, delegación de autoridad, etc. Para establecer un sistema de información o bien modificar el ya existente. Para uniformar y controlar el cumplimiento de las rutinas de trabajo y evitar su alteración arbitraria. Determina en forma más sencilla las responsabilidades por fallas o errores. Facilita las labores de auditoria, evaluación del control interno y su evaluación. Aumenta la eficiencia de los empleados, indicándoles lo que deben hacer y cómo deben hacerlo. Ayuda a la coordinación de actividades y evitar duplicidades. Construye una base para el análisis posterior del trabajo y el mejoramiento de los sistemas, procedimientos y métodos. 3.A)

CONFORMACIÓN DEL MANUAL IDENTIFICACIÓN Este documento debe incorporar la siguiente información: • Logotipo de la organización. • Nombre oficial de la organización. • Denominación y extensión. De corresponder a una unidad en particular debe anotarse el nombre de la misma. • Lugar y fecha de elaboración. • Número de revisión (en su caso). • Unidades responsables de su elaboración, revisión y/o autorización. • Clave de la forma. En primer término, las siglas de la organización, en segundo lugar las siglas de la unidad administrativa donde se utiliza la forma y, por último, el

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número de la forma. Entre las siglas y el número debe colocarse un guión o diagonal. B) ÍNDICE O CONTENIDO Relación de los capítulos y páginas correspondientes que forman parte del documento. C) PRÒLOGO Y/O INTRODUCCIÓN Exposición sobre el documento, su contenido, objeto, áreas de aplicación e importancia de su revisión y actualización. Puede incluir un mensaje de la máxima autoridad de las áreas comprendidas en el manual. D) OBJETIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS Explicación del propósito que se pretende cumplir con los procedimientos. Los objetivos son uniformar y controlar el cumplimiento de las rutinas de trabajo y evitar su alteración arbitraria; simplificar la responsabilidad por fallas o errores; facilitar las labores de auditoria; facilitar las labores de auditoria, la evaluación del control interno y su vigilancia; que tanto los empleados como sus jefes conozcan si el trabajo se está realizando adecuadamente; reducir los costos al aumentar la eficiencia general, además de otras ventajas adicionales. E) AREAS DE APLICACIÓN Y/O ALCANCE DE LOS PROCEDIMIENTOS Esfera de acción que cubren los procedimientos. Dentro de la administración pública federal los procedimientos han sido clasificados, atendiendo al ámbito de aplicación y a sus alcances, en: procedimientos macroadministrativos y procedimientos mesoadministrativos o sectoriales. F) RESPONSABLES Unidades administrativas y/o puestos que intervienen en los procedimientos en cualquiera de sus fases G) POLÍTICAS O NORMAS DE OPERACIÓN En esta sección se incluyen los criterios o lineamientos generales de acción que se determinan en forma explícita

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para facilitar la cobertura de responsabilidad de las distintas instancias que participaban en los procedimientos. Además deberán contemplarse todas las normas de operación que precisan las situaciones alterativas que pudiesen presentarse en la operación de los procedimientos. A continuación se mencionan algunos lineamientos que deben considerarse en su planteamiento: • Se definirán perfectamente las políticas y/o normas que circunscriben el marco general de actuación del personal, a efecto de que esté no incurra en fallas. • Los lineamientos se elaboran clara y concisamente, a fin de que sean comprendidos incluso por personas no familiarizadas con los aspectos administrativos o con el procedimiento mismo. • Deberán ser lo suficientemente explícitas para evitar la continua consulta a los niveles jerárquicos superiores. H) CONCEPTO (S) Palabras o términos de carácter técnico que se emplean en el procedimiento, las cuales, por su significado o grado de especialización requieren de mayor información o ampliación de su significado, para hacer más accesible al usuario la consulta del manual. I) PROCEDIMIENTO (descripción de las operaciones). Presentación por escrito, en forma narrativa y secuencial, de cada una de las operaciones que se realizan en un procedimiento, explicando en qué consisten, cuándo, cómo, dónde, con qué, y cuánto tiempo se hacen, señalando los responsables de llevarlas a cabo. Cuando la descripción del procedimiento es general, y por lo mismo comprende varias áreas, debe anotarse la unidad administrativa que tiene a su cargo cada operación. Si se trata de una descripción detallada dentro de una unidad administrativa, tiene que indicarse el puesto responsable de cada operación. Es conveniente codificar las operaciones para simplificar su comprensión e identificación, aun en los casos de varias opciones en una misma operación.

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J) FORMULARIO DE IMPRESOS. Formas impresas que se utilizan en un procedimiento, las cuales se intercalan dentro del mismo o se adjuntan como apéndices. En la descripción de las operaciones que impliquen su uso, debe hacerse referencia específica de éstas, empleando para ello números indicadores que permitan asociarlas en forma concreta. También se pueden adicionar instructivos para su llenado. K) DIAGRAMAS DE FLUJO. Representación gráfica de la sucesión en que se realizan las operaciones de un procedimiento y/o el recorrido de formas o materiales, en donde se muestran las unidades administrativas (procedimiento general), o los puestos que intervienen (procedimiento detallado), en cada operación descrita. Además, suelen hacer mención del equipo o recursos utilizados en cada caso. Los diagramas representados en forma sencilla y accesible en el manual, brinda una descripción clara de las operaciones, lo que facilita su comprensión. Para este efecto, es aconsejable el empleo de símbolos y/o gráficos simplificados. L) GLOSARIO DE TÉRMINOS. Lista de conceptos de carácter técnico relacionados con el contenido y técnicas de elaboración de los manuales de procedimientos, que sirven de apoyo para su uso o consulta. Procedimiento general para la elaboración de manuales administrativos DISEÑO DEL PROYECTO. La tarea de preparar manuales administrativos requiere de mucha precisión, toda vez que los datos tienen que asentarse con la mayor exactitud posible para no generar confusión en la interpretación de su contenido por parte de quien los consulta. Es por ello que se debe poner mucha atención en todas y cada una de sus etapas de integración, delineando un proyecto en el que se consiguen todos los requerimientos, fases y procedimientos que fundamentan la ejecución del trabajo.

CAPITULO VI

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RI REGLAMENTO INTERNO: 1.-

CONCEPTO

El Reglamento Interno o también llamado de taller o de fábrica en otra legislaciones, son disposiciones normativas obligatorias entre trabajadores y patronos vinculados por un contrato individual que regulan el papel de las partes, sobre todo de los trabajadores durante el desarrollo del contrato de trabajo. Se trata de regular derechos adquiridos anteriormente por un contrato de trabajo o por disposiciones legales (derechos irrenunciables de los trabajadores) con el fin de que la aplicación de estos sea mucho más ordenada y de factible atención por parte de la empresa y los trabajadores. Esta manera de establecer normas generales de trabajo debe ser entendida como un complemento práctico para la aplicación del contrato individual o, si es del caso, del contrato colectivo suscrito entre las partes. Es decir, la manera como deben los trabajadores cumplir con la obligación de prestar su trabajo. Es importante determinar que sus disposiciones no son creadoras de nuevos derechos u obligaciones, simplemente reguladoras de las ya convenidas. Este reglamento debe pasar, para que sea válido, por la aprobación del ente de control, en nuestro caso por la Dirección del Trabajo, quienes se encargarán de verificar si el reglamento cumple con las condiciones necesarias para su aplicabilidad y que no vulnere derechos consagrados a favor del trabajador. Además, como de la trascripción del artículo 64 se aprecia, da la posibilidad de que la autoridad, de oficio, revise nuevamente el reglamento y disponga su modificación en el caso de que así lo decida. "A pesar de

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que su elaboración corresponde al patrono y se entiende como emanación del poder de dirección que este tiene dentro de la relación de trabajo, se trata, sin embargo, de una serie de obligaciones mutuas a las cuales se tienen que ceñir las partes y cuya vigilancia incumbe a las autoridades de trabajo". Vemos que la obligatoriedad del reglamento de trabajo interno emana del poder de dirección que el patrono tiene, y el trabajador siempre estará amparado por el control que la autoridad pueda ejercer para evitar abusos o interpretaciones que vayan en contra de sus derechos. Pero es importante establecer, que más allá de ser un mecanismo de control, viene a convertirse en la norma reguladora de las situaciones jurídicas que se presenten en la relación de trabajo y que busca ante todo evitar la presencia de abusos o arbitrariedades por parte de patronos, procurando por sobre todo que los trabajadores tengan conocimiento preciso de sus derechos y obligaciones. Del texto del artículo 64 se desprende que la ley impone una obligatoriedad a "las fábricas y todos los establecimientos de trabajo colectivo" de adoptar un reglamento de trabajo, el cual está sujeto a la posterior aprobación por parte de las autoridades del trabajo y cuyo contenido también es determinado legalmente, lo que nos indica que la adopción del reglamento ha dejado de ser una facultad discrecional del patrono para convertirse en una exigencia legal de establecer las bases o el marco dentro del cual la relación de trabajo debe desarrollarse. La existencia de ese reglamento permite a las partes saber con exactitud cuáles son los derechos y las obligaciones adquiridas en virtud del contrato de trabajo celebrado. No todos los establecimientos de trabajo tienen que tener un reglamento interno, sino sólo, de manera obligatoria, los mencionados anteriormente. Es discrecional

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para el resto de empresas que quieran adoptar un reglamento interno el hacerlo. Hemos determinado la posibilidad de que una empresa emita un reglamento interno con el fin de poder regular su actividad laboral. Pero entramos en una interesante disquisición al preguntarnos si el reglamento interno puede ser considerado como parte del Derecho del Trabajo Colectivo o Individual. ¿Acaso es potestad exclusiva del trabajador el elaborar los reglamentos internos sin que tengan ingerencia los trabajadores de la empresa? Nuestra legislación, al hablar sobre el reglamento de taller o de fábrica es muy incipiente y a duras penas lo menciona, a diferencia de la colombiana y la mexicana por ejemplo que lo tratan detalladamente. Es importante establecer a quien le corresponde elaborar el reglamento de trabajo, cosa que no está especificado en la norma del Código del Trabajo. Hemos dicho que el poder de dirección le corresponde al patrono y que están en obligación de acatar sus empleados. También vimos que nuestra legislación obliga a las fábricas o todos los establecimientos de trabajo colectivo a presentar un reglamento, pero este reglamento que presentan las fábricas o lo establecimientos de trabajo colectivo, ¿tienen que ser aprobados conjuntamente por trabajadores y empleadores? Por un lado, los trabajadores deben tener ingerencia en la elaboración del reglamento porque "va a regular las condiciones dentro de las cuales se va a desarrollar la relación de trabajo, y no se entiende por qué pueda el patrono o empresario elaborarlo unilateralmente". Por otro lado, y es mi criterio, corresponde al patrono de manera exclusiva y unilateral sin intervención ajena la elaboración del reglamento que regirá su empresa, por el mismo hecho que tiene el poder de dirección y contratación frente a sus subalternos, salvo que se haya establecido cosa

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distinta en pacto, convención colectiva o acuerdo con sus trabajadores. Una vez elaborado el reglamento pondrá a discreción de la autoridad competente, quien regulará en el caso de existir alguna clase de abuso o irregularidad que deba ser controlada. Este es el filtro que debe pasar para evitar el imperio absoluto del patrono de intentar imponer sus condiciones. Además, téngase en cuenta que el reglamento de trabajo sirve para establecer un orden en la relación de trabajo. A pesar de que nuestra legislación no es clara al respecto de si deben intervenir los trabajadores en la elaboración del reglamento interno, le da la facultad a éstos de que en caso de no estar de acuerdo, y previa solicitud del cincuenta por ciento de los trabajadores, pedir la modificación al ente de control del reglamento, siempre que existan causas motivadas. Esto nos lleva a pensar que los trabajadores no tienen la obligación de intervenir en la elaboración del reglamento y podrían recurrir a la autoridad competente para que pueda equilibrar las fuerzas entre patrono y obrero. Se entendería que es el último resquicio del poder que el empleador tiene para imponer ciertas condiciones frente al sindicalismo y el intervensionismo del Estado en actividades laborales. El marco está dado por la misma Constitución y la ley al proteger los derechos de los trabajadores y en última instancia por la misma autoridad al aprobar el reglamento de trabajo. Sobre este punto, y con el fin de poder determinar el ámbito de aplicación que tiene el reglamento interno de trabajo, Guillermo Cabanellas menciona que "surge como manifestación de la potestad de dirección que el empresario tiene en cuanto a la forma de ordenar, dirigir o distribuir el trabajo de sus subordinados.

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En su comienzo, es una manifestación individual que se concreta también, en cuanto a sus efectos, en el contrato de trabajo, por cuanto pasa a formar parte integrante del mismo. Con la evolución de las relaciones obrero patronales y con el desenvolvimiento creciente de la contratación laboral colectiva, el reglamento de taller deja de ser manifestación de la voluntad unilateral del jefe de la empresa, para constituir un conjunto de normas que se aplica a los trabajadores y que derivan de las necesidades y posibilidades de la empresa, ya como expresión de los intereses colectivos del patrono y de su personal. El reglamento de taller se dirige, a partir de este momento, a un sujeto de carácter colectivo... No por ello pierde el empresario la potestad que tienen de regular – en todo lo no convenido ni legislado- las prestaciones individuales de trabajo del personal que de él depende y que, como consecuencia de esta prestación, se encuentra subordinado laboralmente a él". De esta manera, le interés de protección al trabajador singular aislado se tutela a través del interés colectivo. Concluye diciendo que "el reglamento de taller, si bien nace de una manifestación unilateral del poder empresario propia del derecho individual del trabajo, modifica su estructura, al integrarse en el derecho colectivo laboral, para pasar a ser el conjunto de normas que, en interés total del trabajo, se dictan no para comprender a un trabajador o a un conjunto de ellos, sino a categorías profesionales determinadas en relación a la ejecución de la labor que dentro de cada empresa han de ejecutar". EFECTOS: Gracias al interno se produce un auto limitación en los poderes del patrono respecto a la forma de dirigir u ordenar la ejecución del trabajo por parte de sus subordinados. Al establecer normas a las cuales habrá de ajustarse el trabajador, el patrono formula una declaración de voluntad,

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obligatoria también para el, y de la cual no podrá en lo sucesivo apartarse hasta tanto que el reglamento no sea modificado. De esta forma, el reglamento interno restringe la extensión de los poderes del empleador pero concurre a fortalecerlos en profundidad sin lesionar los derechos del personal. Se advierte también una superposición de obligaciones comunes a ambas partes; en consecuencia se aúnan aquellas con derechos que pueden ser ejercidos por ambas partes, tanto el patrono que dicta el reglamento como los trabajadores a los cuales se les aplica. Los efectos jurídicos de esa reglamentación se manifiestan por cuanto complementan el convenio de trabajo al establecer condiciones no previstas contractualmente por las partes.

CAPITULO VII PAP PRESUPUESTO ANALITICO D EPERSONAL 1.-

CONCEPTO.Los PAP son documentos en los cuales se consideran el presupuesto para los servicios específicos de personal permanente y del eventual, en función de la disponibilidad presupuestal y el cumplimiento de las metas de los subprogramas, actividades y/o proyectos de cada Programa Presupuestario, previamente definidos en la estructura programática, teniendo en cuenta los CAP y lo dispuesto por las normas de austeridad en vigencia.

CAPITULO VIII POI PLAN OPERATIVO INSTITUCIONAL

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1.-

INTRODUCCION

El POI es un documento de gestión que, armoniza, orienta y explica las actividades que la entidad se propone ejecutar en el ejercicio fiscal, para dar cumplimiento con los objetivos institucionales, así como las metas anuales de la institución.. Este documento es de mucha importancia porque permite sustentar los requerimientos presupuestales para el cumplimiento de los objetivos de corto plazo (un año), que se han planteado a fin de contribuir a solucionar problemas identificados durante el proceso de formulación del POI, por ello debe estar sujeto a evaluación permanente.

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TITULO VII CAPITULO I LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1.-

INTRODUCCIÓN

En las relaciones jurídicas de los Estados modernos, ha surgido la categoría jurídica del contrato administrativo, para designar aquellos actos en los que existe una obligación contractual entre dos o más sujetos, al igual que todos los contratos en general, pero que se distinguen de estas expresamente por la naturaleza de la obligación y la calidad jurídica de las partes contratantes. La noción de este tema, su desarrollo y aplicación es objeto del siguiente trabajo. 2.-

CONCEPTO

No obstante la diversidad de conceptos elaborados en la doctrina y en el derecho comparado, para llegar al concepto analizaremos primeramente su relación comparativa con los contratos de Derecho Privado, que es la aproximación más adecuada para tener una idea clara del contrato administrativo. Así se puede establecer que, por ejemplo, en los contratos de derecho privado, existen sujetos que intervienen, el objeto del contrato, la forma y la legislación que la regula. En el contrato administrativo también se dan estas circunstancias y desde luego las características y los elementos constitutivos del contrato. Sin embargo, en los contrato de Derecho Privado, el interés que guía y que promueve la relación contractual es

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el interés privado de las partes. V.gr. En un contrato de compraventa entre particulares, en que de por medio está el interés privado de cada uno de ellos: un propietario de un bien manifiesta su voluntad de transferir el dominio a otra persona y esta última que a su vez manifiesta su voluntad de adquirir dicho bien; debiendo pagar el valor en dinero. La manifestación de las voluntades se expresan y se plasma en la formulación y ejecución del contrato sin intermediaciones, ni condiciones previas que en forma obligatoria tenga que efectuarse para la realización del contrato, debido a que en este caso la expresión de voluntad de las partes se manifiesta libremente, contacta libremente y se contrae libremente. En cambio en los contratos administrativos, en que también existen las partes contratantes así como la manifestación de la voluntad de ambas partes y todos los demás elementos, como en el caso de los contratos anteriores; no obstante de ello, el interés es diferente pues en este caso se trata de un interés público de una de las partes que tiene que sujetarse a la tora y por cuanto la expresión de voluntad de ambas partes no se contrata directamente. No se relaciona ni se conviene directamente como ocurre en el contrato de derecho privado, sino que por regla general regulada en el ordenamiento jurídico de cada días, en lo administrativo, para que se produzca el contacto contractual entre las partes tiene que, necesariamente, pasar por una etapa previa llamada PROCESO DE SELECCIÓN, el cual permite a una de las partes escoger a su contratante y una vez seleccionado éste, recién se materializa la relación de las manifestaciones de voluntad de las partes. El otro aspecto distintivo entre ambos tipos de contratos conforme a la referencia, que venimos desarrollando, en los contratos de Derecho Privado las partes son PARTICULARES y sus intereses son privados,

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particulares, en cambio en los contratos administrativos siempre una de las partes es el Estado pudiendo ser la otra parte un particular u otra entidad estatal. Lo significativo de este contrato es el CARÁCTER PÚBLICO, pues importa a la sociedad y se contrae en virtud de una necesidad de la Administración Pública, y generalmente es para atender un servicio público, en consecuencia un contrato administrativo es una convención de voluntades entre dos o más partes, en la que una de ellas es la administración pública, con el objeto de atender una necesidad de interés pública, y que por regla general normada la Administración Pública, a través de la cual el Estado cumple su función administrativa, selecciona previamente a su co-contratante (la otra parte). 3.- POSICIONES SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO a.

Posición de Rafael Bielsa

El maestro argentino nos propone un concepto didáctico para el conocimiento inicial de estos contratos, señalando: (que es contrato administrativo)… “el que la administración celebra con otra persona, pública o privada, física o jurídica; y que tiene por objeto la prestación de utilidad pública. En el concepto se encuentran los siguientes elementos característicos que permiten conocer con claridad qué es un contrato administrativo. En primer térmico cuando Bielsa escribe: “es el que la administración celebra”, debe entenderse que se está refiriendo a la convención o acuerdo de facultades. Y cuando señala “… la administración pública con otra persona…”, nos explica quiénes son los sujetos intervinientes en esta convención; una de ellas es el Estado,

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que actúa a través de la administración pública. En el concepto solamente se dice administración es porque en la explicación de Bielsa esta administración es siempre la Administración Pública y no otra. Tratándose del Derecho Administrativo, los contenidos desarrollados se refieren siempre a la Administración Pública y no otra, como es la administración privada. Por lo tanto uno de los sujetos intervinientes o parte en la contratación administrativa es ineludiblemente, infaltablemente, necesariamente, el Estado; pudiendo ser la otra parte una persona de la Administración Pública o del derecho privado como también una persona física o jurídica. En cuanto al objeto de la convención de las voluntades, es decir, el contrato, para Bielsa es la “… prestación de utilidad…”, debemos entender que dicha prestación es de interés público, al interés general del Estado. Para entender mejor la noción de contrato administrativo podemos partir como referencia distintiva de su comparación con el contrato de Derecho Privado, y así ubicar la naturalez propia del contrato administrativo el interés de carácter general, de carácter público, puesto que las necesidades en virtud de las cuales se realizan los contratos administrativos, obedecen a un interés general, a un interés público, y esto es lo que lo diferencia de los Contratos privados. Por otra parte, el contrato de derecho privado existe sólo entre particulares, mientras que los contratos administrativos son entre el Estado y particular y también en casos entre entidades estatales. b.

Posición de Roberto Dromi

Para este profesor de Derecho en la Universidad de Mendoz, en su obra MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, de sostenida consulta, el contrato:

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“Son aquellas que se realizan en la administración pública y otras personas, naturales o jurídicas, que reúnen los elementos esenciales como: los sujetos, con competencia y capacidad; la voluntad; el objeto y la forma. De donde resulta que estos cuatro elementos esenciales son los que caracterizan los elementos esenciales del contrato administrativo.” c.

Posición de Miguel S. Marienhoff

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, elebrado entre el órgano del Estado, en ejercicio de sus funciones administrativas que le compete con otro órgano administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas. Según este concepto de Marienhoff considera como elementos del contrato administrativo, los mismos del acto administrativo, pero adquiriendo carácter bilateral, que se relaciona con la expresión de voluntad de las partes intervinientes. El elemento esencial en este caso resulta además de lo repetido, la bilateralidad, este concepto es repetido por el tratadista peruano Alberto Ruiz Eldredge que sostiene que en estos contratos debe estar presente la bilateralidad. Lo fundamental en estos conceptos (Ruiz y Marienhoff) que todos resaltan y confirman es que una de las partes es siempre la administración pública a través de los órganos que la representan. d.

Posición de Miguel Ángel Bercaitz

En su obra “TEORÍA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” de 1980, nos dice: “Son aquellos

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celebrados por la administración pública con un fin público, circunstancia por la cual puede conferir al co-contratante, de derechos y obligaciones frente a terceros, o que en ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetas a reglas del Derecho público, exorbitantes del derecho privado que colocan al co-contratante de la administración pública en una situación de subordinación jurídica”. Esta noción de Bercaitz hace notar además de las características comunes que se encuentran en los demás conceptos, uno de vital importancia, a aquel que se refiere a las reglas de Derecho público, exorbitantes del Derecho privado, esto significa según la explicación del autor, que si bien en un contrato administrativo existen los elementos constitutivos y características esenciales del contrato, sin embargo en el contrato administrativo por su naturaleza se sujeta a reglas de Derecho públic, éstas sobrepasan a la naturaleza se sujata a las reglas de Derecho Público éstas sobrepasan a la naturaleza y principios que contienen las normas del derecho privado, porque la verdad es que si el Estado es el que dicta las leyes y regula los contratos mediante normas, en estas se advierten de diferentes modos las presencia reguladora del Estado y consiguientemente muchas veces, ls condiciones y cláusulas que se establecen denotan, siempre, situaciones que privilegian al Estado y consiguientemente las estipulaciones no corresponden al nivel de igualdad entre las partes que es lo característico de Derecho privado por eso se habla de exorbitante y por ello mismo se señala que tales reglas colocan a la otra parte, con la que contrata la administración pública en una situación de subordinación jurídica. 3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ADMINISTRATIVO

DEL

CONTRATO

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La doctrina en general y el Derecho comparado distinguen los siguientes elementos constitutivos de un contrato administrativo. a) Las personas. Sujetos con capacidad para ejercer sus derechos ciudadanos y políticos como contratantes del Estado y por parte de éste funcionarios competentes para intervenir en los contratos. b) El acuerdo. Es decir, la manifestación de voluntades traducidas en una convención o pacto según las características que requiera la solemnidad para su realización. La generalidad de los acuerdos se caracteriza por su escrituriedad, es decir que deben constar por escrito, la excepción es algunas otras realidades, hablan del pacto verbal, pero en todo caso estas, serían simplemente una manifestación sobre pasos efectos, mas no un contrato propiamente dicho. c) Objeto. Éste se refiere a una acción o un bien en torno a los cuales en conjunto o diferencialmente se establecen un cumplimiento, una obligación de hacer o de no hacer de las partes. d) Interés jurídico. Es la utilidad que a raíz del convenio de voluntades se va a genera como producto del mismo, el cual es jurídico porque está protegido con una norma del Derecho, es porque conforme a ella se pacta el acuerdo de voluntad. 1.

Posición de Roberto Dromi.

Los elementos son: a) Los sujetos (competencia y capacidad; competencia para los agentes públicos y capacidad de los particulares contratantes). b) La voluntad. c) El objeto. d) La forma.

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2.

Posición de Miguel S. Marienhoff.

Según este autor, el contrato administrativo debe observar la existencia fundamenta de: a) b) c) d) e)

Sujetos. Acuerdo de voluntades. Carácter bilateral. Objeto y Forma.

4.-

CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Existen las siguientes clases de contratos que realiza la administración. 1. Contratos que originan una deuda de dinero afectable al patrimonio del Estado, es decir aquellos contratos que originan un egreso al erario nacional. 2. Contratos que originan crédito activo a favor del Estado, es decir, aquellos contratos que originan como con consecuencia de su realización para el erario o patrimonio nacional. 3. Contrato que ni hacen deudas ni significan créditos a favor del Estado, sino simplemente establecen hechos. 1. CONTRATOS QUE ORIGINAN UNA AFECTABLE EL PATRIMONIO DEL ESTADO

DEUDA

El Derecho Administrativo considera como estos tipos de contratos: a) b) c)

El acondicionamiento de enceres públicos. La compra de bienes muebles e inmuebles y, Servicios públicos.

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Una característica general de estos contratos es que se requieren previamente una autorización del Estado así como la existencia de un crédito presupuestal que servirá para llevar a cabo en cualquier contrato de esta naturaleza. El Estado debe tener en forma hábil la partida permanente de dinero que debe aparecer en los fondos del presupuesto anual de la entidad que se trata, caso contrario no puede llevarse a cabo ningún contrato, que endeude al Estado, es una condición sine que non es deir la condición esencial para que proceda la posibilidad de significar un gasto al Estado. En el caso peruano teniendo en cuenta esta tipología se tiene legislado: a) b) c)

Contrato de suministro. Contrato de adquisiciones. Contrato de obras públicas.

a)

El contrato de suministro y el contrato de adquisición

Introducción.En la constitución administrativa generalmente se realizan estos dos tipos de contratos ocurriendo a veces una confusión por el uso indistinto de ambas categorías al momento de suscribirse el acuerdo de voluntades. Sin embargo, existen aspectos que los distinguen. De manera que puedan identificarse claramente cuándo es un contrato de suministro y cuándo es un contrato de adquisición. Lo fundamental aparte de sus características, que se encuentran legisladas, es su objetivo, es más, en la forma como se determina su relación. Así si bien en ambas el Estado busca a través de ambos contratos satisfacer necesidades de carácter público, es decir, de interés general, lo que los diferencia es que, meintras en el contrato de suministro hay una continua y

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sucesiva forma de atender lo pactado, en el de adquisición regla general es que la provisión de los bienes materia del pacto se realizan en una sola vez; aunque las demás condiciones y requisitos sean similares o iguales. Contratos que originan egresos que afectan al patrimonio del Estado o el erario nacional. Concepto.- Antes de precisar el concepto mismo, es importante saber que en la aplicación práctica de la contratación con Estado muchas veces ocurre que una común confusión entre lo que es el contrato administrativo de suministro y de adquisición, de allí que se debe entender una diferencia fundamental y que consiste en que: En el de suministro existen varias prestaciones, de igual contenido y a veces también de precios; un ejemplo, la provisión mensual de alimentos a una entidad pública. En cambio en el de adquisición existe una sola prestación, aunque se fraccione en partes la entrega para efectos de su ejecución, por ejemplo la compra de 500 quintales de arroz, que deben entregarse en 5 armadas mensuales de 100 quintales cada una. En consecuencia, el contrato de suministro como bien lo define el reglamento de la ley de contrataciones vigente, señala: que consiste en la entrega periódica o de tracto sucesvio de determinados bienes o servicios que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades. Lo cual complementaríamos estableciendo que desde el punto de vista del Derecho Administrativo. El contrato de suministro.

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Es aquel que celebrado entre el Estado y un particular o el Estado y otra entidad pública, en virtud del cual el cocontratante del Estado se obliga a proveer de determinados bienes o servicios, a la entidad estatal, la misma que la requiere para el desarrollo de sus actividades o funciones, a cambio del pago del valor económico de dichos bienes o servicios, que deberá hacerla para con el co-contratante. Características del contrato de suministro. 1) La prioridad y la continuidad de suministros de bienes y servicios. 2) Es un contrato de prestaciones recíprocas, por cuanto la prestación de bienes o servicios es causa de la contraprestación, el pago de su valor en dinero por parte del co-contratante del suministrador. 3) Es un contrato oneroso, porque cada una de las partes se obligan en beneficio de otra. 4) Es un contrato principal porque tiene vida y desarrollo propio, no dependen de otro contrato principal, necesariamente existente para dicha contratación. 5) Es un contrato nominal, porque tanto en la doctrina del Derecho Administrativo como en la legislación tiene definición propia, es decir, una denominación que lo identifica y que lo diferencia de otros contratos. 6) Es un contrato generalmente conmutativo, pues en el suministro existe equivalencia, esto es correspondencia entre el valor económico de la prestación y la contraprestación. Estas son las principales características, pues pueden haber otras que mejoren o ilustren con mayor precisión la figura del suministro, sin embargo éstas son las principales que permiten identificar rápidamente su naturaleza jurídica. Marco constitucional del contrato de suministro.

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En primer término el contrato de suministro en el caso peruano no se regula por el marco constitucional del artículo 76 de la Constitución vigente; en concordancia con el cual el Estado contraiga una obligación con la suscripción de un contrato de suministro, utilizando fondos o recursos públicos. Dicho contrato deberá llevarse a cabo obligatoriamente la “Contratación Pública”, condición que deberá efectuarse conforme a las disposiciones de la ley correspondiente; que en este caso viene a ser la ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado, ley N° 26850 y su consiguiente reglamento. Marco legal. Según ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Esta ley ha sido ordenada incorporando todas sus modificaciones posteriores a su dación, mediante el Texto único Ordenado Aprobado por D.S. N° 012-2001-PCM de fecha 12 de febrero de 2001; así mismo el reglamento original de dicha ley que fuera aprobada por el D.S. N° 03998-PCM, del 26 de setiembre de 1998, ha sido reemplazado por un nuevo reglamento, aprobado por el D.S. N° 0132001-PCM, de fecha 01 de febrero del 2001. Sin perjuicio de estas disposiciones producto de las constantes modificaciones ocurridas después de la promulgación de la ley y del reglamento inicial, posteriormente en el reglamento que obliga a una constante actualización en la aplicación de tales normas; siendo, por ejemplo, algunas de estas modificaciones, la establecida en el D.S. N° 067-2001-PCM del primero de junio de 2001, que establece algunas sanciones al artículo 3 del reglamento; el D.S. 071-2001-PCM del 21 de junio de 2001 que modifica el artículo 111 del reglamento, y el más significativo entre otros el D.S. 079-2001-PCM de fecha 21 de julio del 2001.

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El contrato de suministro en la legislación peruana. En l actualidad no obstante que la ley se refiere en términos generales, a las contrataciones y en forma específica a las adquisiciones también involucra a los suministros debiendo tenerse en cuenta la diferenciación no sólo conceptual, sino la definición legislativa de las categorías denominadas adquisiciones y suministros. Por consiguiente de acuerdo al reglamento de la ley, el suministro “consiste en la entrega periódica o sucesiva de bienes requeridos por una entidad por el desarrollo de sus actividades”. Esta definición, puede en la aplicación práctica experimentar alguna confusión con la adquisición, la misma que es definida por el reglamento de la ley como la acción orientada a obtener la propiedad o cualquiera de sus atributos sobre un bien. De acuerdo a la doctrina y al derecho comparado, en ambos casos de lo que se trata es de obtener precisamente el derecho de propiedad o de cualquiera de sus atributos sobre los bienes que adquiere el Estado. Por consiguiente en el suministro también hay adquisiciones y derechos de manera que es necesario diferenciarla. En términos muy complejos que se resumen en lo siguiente: en las adquisiciones y suministros hay presencia de un compromiso contractual entre el Estado y los proveedores de bienes debiendo tomarse en cuenta que en la adquisición el compromiso implica la adquisición por una sola vez de los bienes requeridos, mientras que en el suministro existe el compromiso de una entrega periódica de bienes que se adquieren, sin embargo esta última nota característica puede causar confusión porque en la adquisición independientemente de que hay el compromiso sea por una sola vez la entrega de los bienes también pueden darse en oportunidades periódicas, por ejemplo, la adquisición de útiles de escritorio o la adquisición de muebles, sin embargo esa entrega periódica no le da al contrato de adquisición la naturaleza de suministro, porque

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la entrega de los bienes tendrá relación con la naturaleza de estos y solamente por ello se puede darla entrega periódica hasta completarse la entrega final; en cambio en el contrato de suministro la periodicidad de la entrega deberá ser necesariamente de tal naturaleza (periódica) por ejemplo, el suministro de alimentos, insumos, de combustible; todos ellos generalmente bienes fungibles. El contrato de adquisición Concepto. Este concepto jurídicamente constituye un proceso técnico constituido por el abastecimiento, constituido por un conjunto de acciones técnicas, administrativas, jurídicas orientadas a conseguir la propiedad; el derecho de uso o el acceso a la prestación de servicios no personales. En consecuencia el contrato de adquisiciones no es sino aquel contrato administrativo en virtud del cual el Estado suscribe o pacta un compromiso contractual con su co-contratante para conseguir cualquiera de los atributos del derecho de propiedad sobre determinados bienes que son materia de este contrato. De acuerdo al reglamento de la ley de adquisiciones y contrataciones, la adquisición es la acción orientada a obtener la propiedad o cualquiera de sus atributos sobre un bien; lo que se llega a conseguir necesariamente observando y aplicando un proceso previo de selección de conformidad con la ley y el reglamento correspondiente. Existe la excepción establecida por la ley, cuando las circunstancias así lo digan y además estén previstas las mismas en la ley, de allí que ésta considera la situación de emergencia que significa la ausencia extraordinaria e imprevisible de determinar el bien o servicio, que compromete en forma directa e inminente la continuidad de

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los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la entidad pública tiene a su cargo, en razón de la cual la ley facultad a la entidad, a la adquisición o contratación de los bienes, servicios u obras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso necesario para llevar a cabo el proceso de selección que corresponda, en cuya situación la ley ha previsto la figura de la adjudicación directa y la figura de la adjudicación de menor cuantía. También la ley ha previsto la situación de emergencia que es aquella en la que la entidad pública tiene que atender de forma inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, o de situaciones que supongan grave peligro o también de necesidades que afecten la defensa nacional. En este caso, la ley establece que la entidad queda exonerada de la tramitación del expediente administrativo y consigui9enteme del proceso de selección, por lo tanto podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida sin sujetarse a los requisitos formales que la ley 28650 estable, sin embargo de esta determinación se dará a conocer inmediatamente al Consejo de Ministros para la aprobación de un Decreto Supremo correspondiente; al Ministro de Economía y Finanzas quien guiará los recursos de acuerdo a lo que establecen las normas presupuestales: El resto de la actividad necesaria para complementar el objetivo propuesto por la entidad ya no tendrá el carácter de emergencia y se adquirirá de acuerdo a lo establecido por ley. Principios. En el caso peruano todo proceso de adquisición, consiguientemente todo contrato de adquisiciones tiene que regirse por los principios establecidos por la ley. Estos principios son: -

Principio de moralidad.

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-

Principio Principio Principio Principio Principio Principio Principio

de de de de de de de

libre competencia. imparcialidad. eficiencia. transparencia. economía. vigilancia tecnológica. trato justo y equitativo.

La finalidad de estos principios es que debe garantizarse que las entidades del Estado obtengan bienes, servicios y obras de calidad requeridas en forma oportuna y a precios y costos adecuados. De conformidad con el reglamento de la ley estos principios se dividen en: 1) Principio de moralidad.- Que los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, tranquilidad, legalidad. 2) Principio de libre competencia.- Significa que en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos (normas y reglas) que fomenten la más amplia, más objetiva y más imparcial concurrencia, pluralidad y participación de los postores potenciales. Es decir que todo proceso de adquisiciones debe fomentar la mayor participación de los postores, propiciando las condiciones imparciales y plurales para su intervención. 3) Principio de imparcialidad.Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios o dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones del Estado deberán adoptarse en aplicación estricta del reglamento y en atención a criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento tanto a los postores, como a los contratistas. (Postor; antes de buena propuesta y Centratista: después de buena propuesta, si es ganada).

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4) Principio de eficiencia.- Significa que los bienes se adquieren a los servicios que se contratan, o las obras cuya ejecución se contrata, deberán reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución o el plazo de entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones para su uso final. 5) Principio de transparencia.- Según este principio, toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios o calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. EN otras palabras los criterios empleándose las reglas aplicadas deberán ser claros, es decir, absolutamente entendibles, mas no complejos, de manera que no ocurra ni se produzcan situaciones de confusión, duda o de deficiencia en su regulación. 6) Principio de economía.- Según este principio, se busca que toda adquisición o contratación serán objeto de la aplicación de criterios de simplicidad, de austeridad, de concentración y ahorro en el uso de los recursos, tanto en las etapas de los procesos de selección como en la etapa de los acuerdos y resolución, recaídos sobre los procesos de elección; debiendo evitarse tanto en las bases como en los contratos las exigencias y las formalidades que sean costosas e innecesarias. 7) Principio de vigencia tecnológica.- De acuerdo a este principio los bienes, o los servicios, o la ejecución de las obras materia de los contratos deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos (de acuerdo al reglamento de la ley estos bienes y obras, aparte de su duración debe ser susceptible de agrupación, integración y repotencialización si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. 8) Principio de trato justo e igualitario.- Este principio significa que todos los contratos de bienes, de servicios o de ejecución de obras debe tener participación, acceso para contratar con las entidades públicas se deben dar en condiciones semejantes a la de los demás, es decir en

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igualdad de condiciones, por consiguiente queda prohibidad a existencia de privilegios, de ventajas o prerrogativas; sólo las excepciones establecidas por la ley. Funcionarios, órganos que intervienen en los contratos de adquisición Siendo una de las partes del Estado, a lo largo del proceso de selección de la ejecución de la contracción intervienen diversos funcionarios y órganos del Estado, los cuales están explícitamente mencionados en la ley, en el reglamento de contratación y adquisiciones del Estado, por lo tanto en el proceso de selección intervienen los siguientes agentes públicos y en la siguiente forma: a) El titular del pliego presupuestario quien es de la alta autoridad ejecutiva de la entidad pública, también en su caso intervienen el titular de las empresas o entidades sujetas al ámbito de fondo nacional a fraccionamiento de la actividad empresarial del Estado (FONAFE). b) La máxima autoridad administrativa es el funcionario de mayor jerarquía en la empresa o entidad del Estado, cualquiera sea su régimen presupuestario, que tiene a su cargo la gestión técnico-administrativo, financiera de los ingresos de la entidad, en virtud de su organización, funciones, particularmente es lo relativo a la adquisición y contratación del Estado. c) El comité especial, que es el órgano designado por el titular del pliego o por la máxima autoridad administrativa de la entidad pública, según corresponda y que está encargado de conducir el proceso de selección, hasta el momento o la etapa del consentimiento de la buena propuesta. d) La dependencia responsable de planificar los procesos de selección, que será establecido en las normas de organización interna de la entidad pública.

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e) Este orden de funcionarios y órganos se establecido en el artículo 4 del reglamento de la ley.

halla

Etapas del proceso de selección 1.

Fase previa

a) Formulación del plan anual de adquisición contrataciones. b) Aprobación del plan anual de adquisiciones contrataciones. c) Designación del comité especial.

y y

2. Fase normada por el reglamento. d) Convocatoria e) Venta de bases. f) Presentación de consultas, absolución, aclaración de las bases. g) Formulación de observaciones a las bases e integración de estos. h) Presentación y entrega de propuestas. i) Otorgamiento de la buena propuesta. 3.

Contrato propiamente dicho.

Contrato de obra pública El concepto de contrato de obra pública puede entenderse como el contrato realizado entre el Estado y terceros para la ejecución de una obra pública por parte del contratante del Estado, previo proceso de selección y en virtud del cual se realizará la construcción propiamente dicha, la remodelación y la reconstrucción de un bien inmueble y hasta la demolición del mismo, cumpliendo las especificaciones establecidas en la ley.

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TITULO IX CAPITULO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 1.-

INTRODUCCIÓN

Los titulares del Derecho, sus representantes y sus delegados tienen derecho de conocer en cualquier momento el estado de su tramitación, recabando la oportuna información en las oficinas correspondientes. (Artículo 130 de a ley) Igualmente los interesados que no sean parte en el procedimiento, pueden apersonarse a solicitar copia literal certificada de actuaciones contenidas en los autos, inclusive de las resoluciones expedidas, siempre que estas hayan sido notificadas o transcritas. Entonces toda la actuación jurídica administrativa estatal es posible verificarla; la misma ue nos permite rescatar la historia, realidad vida real de lo sucedido o caso. A todo esto se denomina expediente. 2.-

CONCEPTO Es el conjunto de papeles o similares que pertenecen a un asunto, juicio, causa o negocio ordenados de manera cronológica, metódica o sistemática. Así entonces tenemos como elementos: a)

Conjunto de papeles: Referidos a documentos, escritos, copias, dictámenes, peritajes, actas, declaraciones, informes, grabaciones, magnetofónicas o visuales, etc.

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b)

Referidos a un mismo asunto: Relacionas con el caso concreto.

c)

Metódica y sistemáticamente ordenada: Que siguen un orden establecido por la ley o costumbre, llenando ciertos requisitos de forma con una caratula individualizadora e indicadora, foliatura de notas, etc.

Todo expediente presenta una caratula la que usualmente tiene su codificación e información indispensable, entonces contendrá Órgano o entidad donde se inicia -

Materia de que se trata

-

Las partes o usuarios al que pertenecen.

-

Codificación (número,

-

Algún otro dato específico

fecha o año)

3.- PRINCIPIOS BÁSICOS REFERIDOS A UN EXPEDIENTE a) b)

c)

Unicidad.- El expediente administrativo es único, uno solo. Intangibilidad: El contenido de un expediente es intangible, no deben introducirse enmendaduras o raspaduras, interlineados ni añadiduras de ninguna clase en los documentos que lo forman una vez que hayan sido verificado y/o firmadas por un funcionario competente. Radicación: Es todo un complejo trascendente de los principios procedimentales de celeridad y de eficacia como también de los de tuitividad.

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