Manuale Di Diritto Amministrativo g.corso Riassunto

MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO Guido Corso

PARTE PRIMA: L’ORGANIZZAZIONE L’ORGANIZZAZIONE Sezione Prima: CONCETTI 1.ORGANIZZAZIONE E PROSPETTIVA PROSPETTIVA GIURIDICA. LE PERSONE GIURIDICHE GIURIDICHE PUBBLICHE Le Organi Organizz zzazi azioni oni sono sono insiem insiemii di person persone e legate legate fra loro loro da uno stesso scopo; scopo; le persone persone nelle nelle organizzazioni sono distribuite secondo ruoli ben precisi e complementari tra loro, hanno bisogno di  risorse e sono tenute ad agire in modo congruo rispetto agli obiettivi da perseguire. Esempi di  organizzazioni sono i ministeri, il Comune ma anche l’IBM o la FIAT lo sono. Ciò che le differenzia è il  loro essere pubbliche o private. Tale differenza però passa in secondo piano in quanto il diritto inizialmente le definisce persone, ovvero soggetti di diritto al centro di un fascio di rapporti giuridici, di  diritti e di doveri, ispirandosi alla distinzione che Gaio faceva nelle sue Istituzioni, individuandole tra le tre entità dell’ordinamento da lui descritto: persone appunto, cose e azioni. Tale nozione, comune al   pubblico e al privato, effettua la distinzione dalla persona fisica, entità che pur differente nel predicato intesse intesse numerose relazioni e ha molti legami con quella giuridica. giuridica. La distinzion distinzione e non è poi così netta; Lo è invece quella tra persona giuridica privata e persona giuridica pubblica che nel predicato la esprime nettamente:la persona giuridica pubblica persegue determinati fini che rimandano ad una collettività di persone, implicando diritti, poteri e doveri che ne giustificano un’autonoma trattazione.

2.DUE SCHEMI: ASSOCIAZIONI e FONDAZIONI Le persone giuridiche, categoria giuridica fondamentale, nel codice civile si distinguono secondo la struttura in: - Associazioni, nelle quali gli associati sono in primo piano e compongono l’organo sovrano cioè l’Assemblea dei soci, mentre il patrimonio, pur essendo necessario, non è tuttavia un elemento  primario; - Fondazioni  Fondazioni , nelle quali, al contrario, hanno maggior rilievo i beni destinati ad uno scopo stabilito dal  fondatore (25 c.c.) Nelle associazioni i beneficiari sono gli stessi soci; sono, cioè, organismi che operano a vantaggio di  chi li ha costituiti e li gestisce. Nelle fondazioni i beneficiari sono soggetti che sono all’esterno della fondazione stessa (poveri, orfani, ecc). Le persone giuridiche giuridiche pubbliche, dette anche enti pubblici  pubblici , sono per la maggioranza fondazioni, dette anche istituzioni, e ciò comporta che i beneficiari della loro azione siano all’esterno dell’ente e siano,  per di più estranei alla nomina di chi amministra l’ente stesso. Negli enti a struttura associativa, quali ad  esempio lo Stato, le regioni, le province, invece, gli stessi soci, poiché destinatari della loro stessa azione, eleggono i loro organi sociali. Queste associazioni in particolare, sono dette politiche poiché il  loro fine si riscontra in una pluralità di fini (le altre sono invece monofunzionali, soddisfano cioè un solo interesse pubblico), sono territoriali perché i soci si stanziano in un contesto territoriale più o meno vasto che spesso si sovrappone poiché l’associazione più piccola è parte di quella più grande.

3.FINI E ATTRIBUZIONI La persona fisica può perseguire qualunque fine nelle sue capacità: pur in presenza di divieti può sempre decidere di infrangerli. La persona giuridica, invece, persegue dei fini ben determinati nello statuto statuto o atto costitutivo, costitutivo, che viene a coincidere coincidere poi con la legge. Ciò può valere per una Spa ma allo stesso modo per lo stato, che per quanto possa essere un ente a fini generali poiché politico, persegue sempre il benessere sociale. Quest’ultimo tuttavia non è lasciato alla più ampia discrezione. La maggior maggior parte parte delle delle Costit Costituzi uzioni oni contie contiene, ne, infatt infatti,i, previs prevision ionii di fini, fini, conferi conferimen mentiti di poteri poteri per  raggiungerli e limitazioni dei poteri espressamente attribuiti (l’espressa previsione dei poteri ammessi  equivale anche ad una limitazione). Contenuti del genere troviamo nelle leggi della P.A. che stabiliscono fini da raggiungere e interessi   pubblici da tutelare conferendone anche i poteri necessari. Tali poteri conferiti all’ente sono chiamati attribuzioni; All’interno dell’ente sono distribuiti poi fra gli  organi prendendo il nome di competenze.

Le attribuzioni sono un fascio di poteri amministrativi, i soli che l’ente può esercitare, oltre a quelli di  diritto diritto privato privato spettanti perché inizialmente inizialmente persona persona giuridica giuridica e poi persona giuridica pubblica, pubblica, e sono ripartiti sulla base di criteri diversi: per materia, per destinatari, per territorio, per dimensione.

4.ATTRIBUZIONI E COMPETENZE Le attribuzioni, attribuzioni, abbiamo detto, sono un fascio di poteri amministrat amministrativi ivi attribuiti attribuiti all’ente. All’interno All’interno di  ciascun ente vi sono poi una pluralità di organi in cui le attribuzioni sono ripartite, individuando così le competenze dell’organo stesso. In genere, le competenze sono divise per materia e nell’ambito della materia per funzioni; in casi di  necessità o urgenza possono essere conferite anche ad organi diversi da quelli che ne son titolari. La distribuzione distribuzione del potere per attribuzioni attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente corrispondente ad un esigenza di razionalità organizzativa. Esigenza delineata anche da Taylor nell’affermare la divisione del lavoro in fabbrica che, attuata fra più   persone in modo che ciascuna faccia una sola parte del lavoro e non tutto, rende più efficiente e razionale il lavoro stesso. Inoltre tale distribuzione assicura all’individuo che lo subisce che l’organo che agisce sia abilitato ad  esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere, risultante dalle attribuzioni e competenze stesse; Per tale motivo l’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere.

5.ENTE E ORGANO L’ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi, dai quali prescinde la sua stessa esistenza poiché l’ organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente e pur essendo una parte di esso è privo di  soggettività giuridica e non è da questo distinto sicché gli effetti degli atti che compie ma anche gli atti  stessi sono imputati alla persona giuridica, per l’immedesimazione giuridica che li caratterizza e li  riconosce come una medesima entità.

6.MERI UFFICI L’organizzazione è fatta, oltre che di enti ed organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze ma bensì compiti. I compiti sono adempiuti con lo svolgi svolgimen mento to di attivi attività tà intern interne, e, prepara preparatori torie e degli degli atti che costit costituis uiscon cono o poi l’eser l’eserciz cizio io delle delle com compete petenz nze; e; poss ossono ono cagi cagion onar are e inval nvalid idit ità à dell dell’’atto atto concl onclus usiivo dell’ ell’or orga gano no se svol svolti ti in appropriatamente, avendo così rilievo indiretto sull’attività esterna.

7.L’ORGANI E L’ORGANO COLLEGIALE L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco, prefetto,…); in molti altri casi la legge  prevede che all’organo siano assegnate più persone; in questo caso l’organo è collegiale. Le ragioni di  tale struttura sono molteplici. Sono collegiali gli organi di consulenza col presupposto che il consigliare è dei molti e il decidere di uno e uno solo oppure quegli organi organi a cui si affidano interessi interessi eterogenei eterogenei e spesso antagonisti o ancora gli organi chiamati a giudicare poiché il giudizio del singolo può essere opinabile,… La differenza con l’organo individuale sta nel fatto che quello collegiale ha una vita intermittente, diviene diviene operativo operativo solo a seguito di una convocazione convocazione fatta dal presidente presidente del collegio collegio stesso,di solito soggetto autorizzato a farlo. Perché il collegio possa deliberare validamente è sufficiente che si raggiunga il numero legale (o quorum strutturale) ovvero la metà più uno dei componenti il collegio. Tale principio non si applica nei  collegi perfetti in cui occorre la presenza di tutti i membri per poter deliberare. In un collegio quello che potrebbe presentarsi come un problema è il dover estrapolare una decisione unitaria da una pluralità di soggetti; A tal fine è istituita la votazione, tramite il principio di maggioranza, su due alternative ovvero su quella che è definita proposta. Questa sarà approvata se voteranno a favore la metà più uno dei presenti alla seduta ovvero se si raggiungerà il quorum funzionale, accertato dapprima quello strutturale. La propost proposta a qualora qualora lasci lasci perples perplessi si alcuni alcuni compon componenti enti il colleg collegio io può essere essere emenda emendata, ta, ovvero ovvero modificata. Dopo di chè si passa alla discussione della stessa e se la perplessità di alcuni continuerà a sussistere questi si asterranno dal votarla andandosi a sommare ai contrari, nel raggiungimento del  quorum funzionale richiesto.

Le attribuzioni sono un fascio di poteri amministrativi, i soli che l’ente può esercitare, oltre a quelli di  diritto diritto privato privato spettanti perché inizialmente inizialmente persona persona giuridica giuridica e poi persona giuridica pubblica, pubblica, e sono ripartiti sulla base di criteri diversi: per materia, per destinatari, per territorio, per dimensione.

4.ATTRIBUZIONI E COMPETENZE Le attribuzioni, attribuzioni, abbiamo detto, sono un fascio di poteri amministrat amministrativi ivi attribuiti attribuiti all’ente. All’interno All’interno di  ciascun ente vi sono poi una pluralità di organi in cui le attribuzioni sono ripartite, individuando così le competenze dell’organo stesso. In genere, le competenze sono divise per materia e nell’ambito della materia per funzioni; in casi di  necessità o urgenza possono essere conferite anche ad organi diversi da quelli che ne son titolari. La distribuzione distribuzione del potere per attribuzioni attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente corrispondente ad un esigenza di razionalità organizzativa. Esigenza delineata anche da Taylor nell’affermare la divisione del lavoro in fabbrica che, attuata fra più   persone in modo che ciascuna faccia una sola parte del lavoro e non tutto, rende più efficiente e razionale il lavoro stesso. Inoltre tale distribuzione assicura all’individuo che lo subisce che l’organo che agisce sia abilitato ad  esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere, risultante dalle attribuzioni e competenze stesse; Per tale motivo l’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere.

5.ENTE E ORGANO L’ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi, dai quali prescinde la sua stessa esistenza poiché l’ organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente e pur essendo una parte di esso è privo di  soggettività giuridica e non è da questo distinto sicché gli effetti degli atti che compie ma anche gli atti  stessi sono imputati alla persona giuridica, per l’immedesimazione giuridica che li caratterizza e li  riconosce come una medesima entità.

6.MERI UFFICI L’organizzazione è fatta, oltre che di enti ed organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sono addette persone cui non sono assegnate competenze ma bensì compiti. I compiti sono adempiuti con lo svolgi svolgimen mento to di attivi attività tà intern interne, e, prepara preparatori torie e degli degli atti che costit costituis uiscon cono o poi l’eser l’eserciz cizio io delle delle com compete petenz nze; e; poss ossono ono cagi cagion onar are e inval nvalid idit ità à dell dell’’atto atto concl onclus usiivo dell’ ell’or orga gano no se svol svolti ti in appropriatamente, avendo così rilievo indiretto sull’attività esterna.

7.L’ORGANI E L’ORGANO COLLEGIALE L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco, prefetto,…); in molti altri casi la legge  prevede che all’organo siano assegnate più persone; in questo caso l’organo è collegiale. Le ragioni di  tale struttura sono molteplici. Sono collegiali gli organi di consulenza col presupposto che il consigliare è dei molti e il decidere di uno e uno solo oppure quegli organi organi a cui si affidano interessi interessi eterogenei eterogenei e spesso antagonisti o ancora gli organi chiamati a giudicare poiché il giudizio del singolo può essere opinabile,… La differenza con l’organo individuale sta nel fatto che quello collegiale ha una vita intermittente, diviene diviene operativo operativo solo a seguito di una convocazione convocazione fatta dal presidente presidente del collegio collegio stesso,di solito soggetto autorizzato a farlo. Perché il collegio possa deliberare validamente è sufficiente che si raggiunga il numero legale (o quorum strutturale) ovvero la metà più uno dei componenti il collegio. Tale principio non si applica nei  collegi perfetti in cui occorre la presenza di tutti i membri per poter deliberare. In un collegio quello che potrebbe presentarsi come un problema è il dover estrapolare una decisione unitaria da una pluralità di soggetti; A tal fine è istituita la votazione, tramite il principio di maggioranza, su due alternative ovvero su quella che è definita proposta. Questa sarà approvata se voteranno a favore la metà più uno dei presenti alla seduta ovvero se si raggiungerà il quorum funzionale, accertato dapprima quello strutturale. La propost proposta a qualora qualora lasci lasci perples perplessi si alcuni alcuni compon componenti enti il colleg collegio io può essere essere emenda emendata, ta, ovvero ovvero modificata. Dopo di chè si passa alla discussione della stessa e se la perplessità di alcuni continuerà a sussistere questi si asterranno dal votarla andandosi a sommare ai contrari, nel raggiungimento del  quorum funzionale richiesto.

8.AMMINISTRAZIONE 8.AMMINISTRAZIONE ATTIVA, CONSULTIVA E DI CONTROLLO Un criterio di classificaz classificazione ione di organi e uffici fa riferimento riferimento al tipo di attività attività svolta; distingui distinguiamo amo   pertan pertanto to organi organi di ammini amministr strazi azione one attiva attiva,, di ammini amministr strazi azione one consul consultiv tiva a e di ammini amministr strazi azione one di  controllo. Chi agisce deve essere consigliato e successivamente l’attività posta in essere deve essere controllata a garanzia che sia conforme alla legge, all’opportunità, all’efficienza o, comunque, al paradigma di  riferimento. Il reclutamento delle persone che occuperanno i posti dell’ organo consultivo e di controllo, proprio per  la natura dell’attività richiesta, viene fatto in base a criteri di competenza professionale e lo status in cui  si troveranno poi garantirà loro l’indipendenza dagli altri organi di amministrazione attiva.

9.ORGANI, UFFICI E PERSONE FISICHE. LA QUESTIONE DELL’INVESTITURA L’Investitura è quella particolare operazione che abilita le persone fisiche a ricoprire gli organi e gli  uffici uffici,, entità entità astrat astratte te che altrim altrimenti enti non funzione funzionerebb rebbero. ero. Può essere essere di due specie specie,, Politi Politica ca e Burocratica. L’in L’inve vest stititura ura poli polititica ca è tale tale quan quando do chi chi scegl sceglie ie vant vanta a una una legi legitt ttim imaz azion ione e polit politic ica a e scegl sceglie ie,, di  conseguenza, in funzione della prossimità politica del prescelto. L’investitura burocratica è tale quando una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio in ragione della sua competenza professionale, della sua preparazione e ciò viene verificato attraverso una procedura selettiva che consiste in un concorso aperto ad una pluralità d’aspiranti. Si è sempre sempre propaga propaganda ndata ta la suprem supremazi azia a dell’ dell’orga organo no politi politico co su quello quello burocr burocratic atico o in quanto quanto espressione pratica del principio democratico; Tuttavia non risulta essere oggi così vincolante visto la  presa di posizione che organi burocratici assumono nei confronti di organi politici.

10.AGENTE E PRINCIPALE Nell’ambito di un’organizzazione si viene a creare una relazione di agenzia tra gli individuo preposto all’amministrazione, l’agente, che agisce per conto di un altro soggetto, il principale, ed è tenuto a  promuovere l’interesse di quest’ultimo. Nel Diritto pubblico il principale è la la collettività dei cittadini e diverse sono le modalità dirette per far sì  che l’azione dell’agente e gli interessi del principale non divergano. a) modalità di reclutamento Sono fondamentalmente due, l’elezione e il concorso. L’ elezione, operazione ripetuta nel tempo a cadenza fissa per garantire l’attualità del rapporto, ha il pregio di affidare al principale, nei panni di elettore, la scelta dell’agente. Il concorso, invece, tende a privilegiare la preparazione professionale dell’agente piuttosto che il rapporto di fiducia messo in risalto dall’elezione.

b) requisiti dell’agente Sia il concor concorso so che l’elez l’elezione ione subordi subordinano nano l’amm l’ammissi issione one alla alla competi competizi zione one eletto elettorale rale o al  concorso stesso a dei requisiti personali, quali ad esempio l’immunità penale, il titolo di studio, ecc. Se mancano tale requisiti vi sarebbe esercizio incompetente. c) schemi organizzativi Guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione. Ricordiamo la gerarchia che tende ad  assicurare un controllo del superiore sull’inferiore, la competenza che prefigura i limiti entro cui  l’agente può muoversi. d) regole di progressione Le organizzazion organizzazionii burocratiche burocratiche sono articolate articolate in ruoli, ruoli, qualifiche, qualifiche, carriere ecc. nell’ambito nell’ambito dei  quali l’agente non occupa una posizione fissa e permanente ma tende ad ascendere verso l’alto, a seconda dalla “performance” effettuata, attraverso la promozione promozione e) responsabilità L’agente che esulerà dalla promozione dell’interesse del principale risponde verso i terzi e verso l’ente da cui dipende con relativa azione davanti alla Corte dei Conti.

11.RAPPORTO D’UFFICIO E RAPPORTO DI SERVIZIO L’immedesimazione che sussiste tra organo ed ente può ripetersi a proposto di persona fisica ed ente. Tuttavia tale affermazione va specificata poiché la persona fisica mantiene comunque la sua natura al  di fuori dell’organo o ufficio che ricopre. Pertanto è legata all’ente da due tipi di rapporti: - il RAPPORTO D’UFFICIO, ovvero quello per cui la persona fisica si identifica con l’ente per il  quale agisce: i suoi atti sono atti dell’organo e quindi dell’ente che ne risponde. - il RAPPORTO DI SERVIZIO, è invece quel rapporto tra due soggetti, una persona giuridica e una fisica, in cui quest’ ultima si impegna, dietro corrispettivo o ad altro titolo, a mettere le sue energie a servizio dell’ente pubblico. Nel primo caso il servizio è professionale, altrimenti è onorario.

12.UFFICI VACANTI La suddetta relazione è particolarmente evidente quando le persone fisiche che ricoprono l’organo o l’ufficio siano assenti o impedite nello svolgimento delle competenze o compiti loro assegnati. Tuttavia il funzionamento dell’organo deve essere comunque assicurato. Di consueto si applica la supplenza ma non sempre può essere attuabile. Altri criteri concorrono quindi al principio della continuità delle funzioni amministrative, invocato spesso anche per far fronte alla possibilità che l’organo rimanga vacante per decorso di termine della carica del titolare e non si sia ancora provveduto a nominare il  successore, ovviato con il mantenimento in carica del vecchio titolare. Tale congegno è stato drasticamente ridimensionato dalla sentenza della Corte Costituzionale 208/1992 secondo cui tale prorogatio senza limiti temporali contrastava con il principio di legalità  poiché abilitava persone prive d’investitura all’esercizio di funzioni. Il limite stabilito è stato di massimo 45 giorni e per soli atti di ordinaria amministrazione. Si realizza così un compromesso tra i due principi. Un altro criterio per concorrere sempre al principio di continuità è la sostituzione ovvero il potere di un ente previsto in alcuni casi dalla legge di sostituirsi ad un altro che omette di porre in essere un’attività che gli compete.

13.ATTIVITA’ D’UFFICIO E RESPONSABILITA’ Il duplice rapporto tra persona fisica ed ente si estrinseca anche per quel che riguarda il regime della responsabilità. Nell’ambito del rapporto d’ufficio, la persona fisica che agendo come organo o come ufficio cagiona danno a terzi rende responsabile l’ente. Nell’ambito del rapporto di servizio i termini si invertono. Colui che opera per una p.a. deve adempiere alla prestazione convenuta; il danno a terzo da inadempimento espone la persona fisica a responsabilità nei confronti dell’ente, più precisamente responsabilità amministrativa della quale è chiamata a conoscenza la Corte dei Conti.

Sezione Seconda: PROFILI COSTITUZIONALI 1.UNO STATUTO COSTITUZIONALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE La costituzione dedica due soli articoli, il 97 e il 98, alla disciplina della P.A. ma vi fanno riferimento anche le disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se non con apparati amministrativi (salute art.32, istruzione art.33 e 34, assistenza e previdenza art.38) o che distribuiscono il potere secondo criteri territoriali (art.114) o che ne disciplinano i rapporti con il Governo (art.95) o che ne stabiliscono i controlli (art.100) o che tutelano con riserve di legge il cittadino contro atti della P.A. volti a incidere sulle sue libertà e il suo patrimonio o che assicurano tutela ai singoli dagli  atti della p.a. stessa. I richiami seppur sottointesi sono frequenti pertanto la disciplina primaria dell’amministrazione va tratta dalla Costituzione.

2.IL PRINCIPIO DEMOCRATICO E LA SUPREMAZIA DELLA POLITICA Il primo principio enunciato dalla Costituzione lo si trova nell’articolo 1 che individua il principio democratico. Tale principio distingue le cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle seconde. Proprio per questo, ad esempio, il Presidente del Consiglio mantiene l’unità di indirizzo

 politico e amministrativo ovvero l’indirizzo dell’attività dei pubblici uffici organizzati in ministeri ed enti e il ministro risponde dell’attività dei ministeri (art.95). Tale rapporto è verificabile, comunque, anche in altri contesti. La burocrazia, invece, è ricavata sulla base di un criterio diverso cioè quello meritocratico in base al  quale è tenuta ad agire in conformità a regole quali imparzialità e buon andamento che non hanno nulla a che fare col principio democratico. Nel nostro ordinamento è sottoposta alla politica, ambito in cui il   principio democratico invece trova piena applicazione.

3.DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO E RISERVE DI GIURISDIZIONE. CIO’ CHE LA P.A. NON PUO’ FARE. La Costituzione all’articolo 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sottoposti oltre che a riserva di legge anche a riserva di giurisdizione, e per quanto questo appaia un argomento estraneo, la sua menzione qui avviene per rimarcare che tali diritti possono essere ristretti solo nei casi e nei modi previsti dalla legge con atto motivato dell’autorità giudiziaria. Quindi alla p.a. è sottratto il potere di intervento su tali libertà e i diritti inviolabili. Misure amministrative (della pubblica sicurezza, in questo caso) sono ammesse però solo in casi  eccezionali e devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria per la convalida. Ciò fa si che la restrizione sia imputata a quest’ultima e solo provvisoriamente alla p.a. Non tutti tali diritti sono oggetto di riserva di giurisdizione, come ad esempio la circolazione e la riunione (art.16 e 17). Ciò accade perché un eventuale azione in tali ambiti richiede immediatezza e l’intervento dell’autorità giudiziaria rallenterebbe di molto i tempi dell’azione stessa. La garanzia è data dalla riserva di legge che in questi casi risulta essere rinforzata dalla previsione, nella stessa Costituzione, dei motivi che autorizzano la limitazione (sanità e sicurezza per la circolazione, incolumità e sicurezza per la riunione).

4.SEPARAZIONE DEI POTERI Principio comune agli ordinamenti liberali democratici è la separazione dei poteri: legislativo, esecutivoamministrativo, giudiziario. La nostra Costituzione non lo cita espressamente ma contiene una serie di disposizioni che lo attuano. La P.A. trae da queste disposizioni delle determinazioni negative: non può svolgere attività legislativa,   perché riservata alle Camere e ai consigli regionali, o giurisdizionale in quanto riservata alla magistratura e agli altri organi di giustizia amministrativa quali Consiglio di Stato o Corte dei Conti, al  cui sindacato è però soggetta poiché contro i suoi atti è ammessa la tutela giurisdizionale, di giudici  ordinari e amministrativi, dei diritti e degli interessi legittimi (art.113). Il terzo potere è, visto l’esplicito riferimento della Costituzione stessa alla pubblica amministrazione, caratterizzato come esecutivo-amministrativo; Ciò risulta anche dall’organizzazione dei poteri poiché affidati al presidente del consiglio che si occupa dell’unità di indirizzo politico e amministrativo,   promuovendo e coordinando l’attività dei ministri (art.95). I due indirizzi sono così, evidentemente collegati riflettendo quello stesso vincolo già menzionato in precedenza tra attività politica e attività amministrativa, con evidente strumentalità della seconda alla prima. Tale polarità disegnata all’interno dello Stato dall’art. 95 è riproposta anche a livello territoriale dall’art.121 commi 2 e 3 che riproducono i rapporti a livello di presidente della regione, giunta regionale e amministrazione.

5.PRINCIPIO LEGALITA’ Principio in posizione eminente quello espresso dall’art.97: il principio di legalità.

a) I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (art.97), e di questi ne sono determinate le competenze, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. Poiché sono menzionate solo attribuzioni (spettanti all’ente) e competenze (spettanti all’organo), sono esclusi dalla preesistenza della legge gli uffici; il principio di legalità non si riferisce, quindi, all’intero impianto amministrativo ma solo a quella parte costituita da enti e organi. La funzione garantistica è evidente in quanto non potendo esistere un apparato amministrativo che non sia previsto dalla legge non può esservi esercizio del relativo potere che, visto le conseguenze che può sortire, deve essere istituito dall’ organo diretta espressione della sovranità popolare (il parlamento) che autorizzerà l’istituzione di un apparato volto a limitare gli  stessi diritti dei cittadini.

b) La legge non può limitarsi a creare o autorizzare l’istituzione di un apparato amministrativo ma deve anche conferire ad esso le relative attribuzioni e competenze. Nessun apparato amministrativo può esercitare “pieni poteri” amministrativi né competenze e attribuzioni non dettate espressamente dalla legge. c) La legge che crea o autorizza l’istituzione di apparati conferendone attribuzioni e competenze deve anche indicare i fini delle stesse. Intervenendo sui mezzi e sui fini, la legge assolve all’importante funzione garantistica di protezione del privato, nel senso che limita la sfera dei diritti del cittadino ma in modo meno arbitrario di quanto farebbe l’amministrazione stessa se fosse libera di scegliere i fini e i mezzi per raggiungere i suoi scopi. d) l’ultima accezione del principio fa riferimento sì alla necessità di una previsione di legge per  l’esercizio del potere ma tale previsione di legge deve essere preesistente all’esercizio del    potere che prevede e destinata a governare singoli casi concreti, indipendentemente dalla  provenienza ovvero dalla fonte giuridica o dal suo rango nel sistema delle fonti. Rileva quindi la norma, interpretazione della disposizione, che prevedendo l’esercizio del suddetto potere fa sì  che esso rientri nelle aspettative del cittadino, tutelando il valore della certezza giuridica. 6.STRUMENTALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE L’articolo 95, come abbiamo anche già visto, esprime un’altro principio di organizzazione: quello della strumentalità dell’amministrazione rispetto alla politica generale del governo, L’amministrazione, infatti, è sottordinata alla politica perché è gestita da apparati non rappresentativi  mentre la seconda è espressa da organi a legittimazione elettorale. Tale principio è strettamente collegato con il principio di democraticità che, come già visto, distingue le cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle seconde.

7.IMPARZIALITA’ Ulteriore importante principio espresso dalla Costituzione all’ art.97 è quello dell’imparzialità dell’amministrazione. “ I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” recita l’articolo equivocando sull’ultimo termine che  può essere riferito all’apparato o all’attività da esso svolta. L’interpretazione ha stabilito che il concetto valga per entrambi. L’imparzialità dell’organizzazione ha una pluralità di significati; analizziamoli:

a) L’organizzazione è imparziale quando è strutturata in modo che chi amministra non sia  personalmente interessato alla materia della decisione (ovvero che non si realizzi il cd. conflitto d’interessi).  A tal fine, ad esempio, la sentenza della corte Cost. 453/1990 ha dichiarato illegittime leggi  regionali che, nel disciplinare la composizione delle commissioni esaminatrici nei concorsi   presso enti locali, prevedevano che la maggioranza dei componenti della commissione fossero espressione del consiglio comunale anziché esperti in materia. b) L’organizzazione è imparziale se il suo personale è reclutato in modo imparziale ovvero agli  impieghi si acceda tramite concorso per selezionare più capaci e sottrarre il reclutamento stesso al patronato politico. c) L’organizzazione è imparziale se esulano da essa tutti quei componenti che potrebbero essere parziali anche solo per determinate materie. E’ il caso dei rappresentanti sindacali che   per lungo tempo hanno composto i consigli di amministrazione degli enti pubblici, poi   progressivamente esulati dagli stessi. d) L’imparzialità va a valorizzare il procedimento amministrativo poiché richiede che la sequenza di atti che precedono la decisione siano separati dalla sequenza di atti decisori, ovvero che gli uffici con compiti istruttori siano separati da quelli con competenze decisorie.

8.BUON ANDAMENTO L’art.97 oltre all’imparzialità fa riferimento anche al buon andamento della p.a. Per buon andamento si intende l’efficienza dell’azione amministrativa, ossia la sua rispondenza all’interesse pubblico affidato alle cure dell’amministrazione stessa; l’espressione comprende sia la relazione fra risorse impiegate e risultati ottenuti (efficienza) e la relazione tra risultati ottenuti e obbiettivi prestabiliti (efficacia) Tali relazioni non nascono originariamente dalla Costituzione ma ne son divenute poi parametri  giuridici a cui attenersi. Il principio del buon andamento esplica determinati effetti nell’organizzazione:

a) il riparto delle funzioni amministrative deve tener conto delle capacità degli apparati di  volgerle in modo adeguato. E’ questa la ragione per cui se un complesso di attribuzioni viene trasferito, ad esempio, dallo Stato alla Regione, anche le relative risorse, umane e finanziarie, vanno trasferite. Tale problema è affrontato in termini di principio dall’art.118 le funzioni  amministrative sono affidate a Comuni, città Metropolitane, province, regioni e stato a cui si  ricollega anche l’art. 119 che lo esprime in termini finanziari. le risorse finanziarie degli enti  territoriali devono consentire di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite b) Il principio di buon andamento esclude l’istituzione di apparati amministrativi senza compiti o competenze ben precise col solo scopo di sistemare personale; Anzi prevede che il  reclutamento dello stesso sia effettuato sulla base di piante organiche che indichino la distribuzione relativa a qualifiche e mansioni in termini numerici. Tale materia rientra tra quelle in cui principio di legalità e di buon andamento potrebbero contrastare c) il principio del buon andamento opera come una sorta di deterrente al principio di legalità. Il principio di legalità, come abbiamo visto, non pone limiti al legislatore nell’ambito dell’ordinamento dei pubblici uffici. Il principio di buon andamento invece riserva una parte della disciplina al Governo e all’ amministrazione. Infatti un apparato che fosse integralmente regolato dalla legge sarebbe estremamente rigido e quindi inadeguato ad affrontare i  cambiamenti. Necessità di flessibilità, quindi; Flessibilità che le valutazioni della stessa amministrazione può fornire. Conseguenza di ciò la tendenza alla delegificazione il più   possibile in materia, rimettendo ai regolamenti e alla contrattazione collettiva la disciplina della materia stessa. d) il principio del buon andamento ha determinato una radicale revisione del sistema dei  controlli. La costituzione prevedeva inizialmente i soli controlli sugli atti dello stato (art. 100), delle regioni (art.125), degli enti locali (art.130). Tali controlli erano articolati in due forme: controllo di  legittimità e controllo di merito. Tuttavia i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, mutuate come si è detto dalla scienza dell’amministrazione e divenute poi parametri giuridici, richiedono che la valutazione e quindi i controlli si effettuino più che sui singoli atti, sull’attività nel suo complesso. Ciò ha generato una svolta nei sistemi di controllo volti ad accertare l’efficacia, l’efficienza, l’economicità dell’azione amministrativa al fine di  - Controlli di gestione, ovvero di ottimizzare anche tramite correttivi, il rapporto tra costi e risultati. - Controllo strategico, ovvero di verificare la congruenza tra risultati ottenuti e obbiettivi   predefiniti. Tale svolta, attuata con il decreto legislativo 286/1999 è stata pioniera della riforma costituzionale 3/2001 che ha soppresso i controlli sugli atti delle regioni e degli enti locali con relativa abrogazione delle disposizioni della versione originaria della Costituzione (art.125  comma 1 e art.130). e) Infine, il principio del buon andamento è criterio per la valutazione dell’operato del personale dirigente in base ai risultati del controllo di gestione. 9. AUTONOMIA Il principio di autonomia, differentemente da quelli fin qui esaminati, riguarda solo ed esclusivamente gli  enti locali e non si riferisce allo Stato.

L’autonomia è riconosciuta e promossa dall’art. 5 della Costituzione e confermata dall’art.114 che specifica che la repubblica è costituita da comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. L’art.114, anch’esso riformato dalla legge costituzionale 3/2001, chiarisce due concetti: il primo è che gli enti in esso citati non sono mere ripartizioni della Repubblica ma suoi elementi costitutivi, il secondo è che la “conta” parte dai comuni per giungere allo Stato che nella precedente forma dell’articolo era assente e veniva considerato quale sinonimo di Repubblica. Essenzialmente l’autonomia implica che gli enti territoriali minori abbiano “propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art.114 comma 2); la legge statale si limita a disciplinare “ legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali”: la determinazione di  altri organi non di governo è rimessa alla potestà statutaria e le altre funzioni diverse da quelle fondamentali sono conferite anche con legge regionale nell’ambito delle competenze legislative regionali (art.118) Proprio l’art.118 prevede che gli enti minori siano dotati di “funzioni amministrative proprie”. Tuttavia ciò non vuol dire che possano attribuirsi funzioni amministrative in aggiunta a quelle previste dalla legge statale o regionale: non sono arbitri dell’estensione dei loro poteri. Questo “infortunio” lessicale della riforma del titolo V della Costituzione è reso innocuo dalla sopravvivenza nel contesto dell’art.97 e dalla regola in esso contenuta per cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. Di conseguenza, poiché non vi sono funzioni senza pubblici uffici e questi ultimi sono disposti dalla legge non vi possono essere funzioni che non siano previste dalla legge; Il principio di autonomia non sottrae gli enti locali all’applicazione del principio di legalità ma ne restringe solo la portata.  Alcuni organi dell’ente, diversi da quelli di governo (art.117 p) possono essere istituiti tramite previsioni  di statuto, anziché con legge. Il nuovo testo dell’art.118 che attribuisce funzioni amministrative ai comuni salvo il conferimento a  province, città metropolitane, regioni e Stato sulla base di principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza va letto considerando che, tuttavia, la presunzione generale di competenza in fatto di  attività amministrativa apparentemente spettante ai comuni deve tener conto del principio di legalità campeggiante nel quadro costituzionale: è comunque la legge a distribuire le competenze amministrative ai vari livelli territoriali tenendo conto dei suddetti criteri di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, senza però esserne troppo vincolata. Sono criteri “presi in prestito” dalla prima Legge Bassanini (59/1997) ma sono perlopiù generici, senza alcuna particolare direttiva a favore del decentramento o dell’accentramento. Il criterio di sussidiarietà privilegia per lo più il criterio dimensionale attribuendo compiti e funzioni  secondo le rispettive dimensioni territoriali;   Analoghe conseguenze per il criterio di adeguatezza: rapporta le funzioni da allocare all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente per garantire l’esercizio delle stesse; Lo stesso si può dire per il criterio di differenziazione, che impone nell’allocazione di tener conto delle diverse caratteristiche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi le funzioni. Tali criteri, presi alla lettera, comporterebbero soluzioni organizzative differenziate che vedrebbero solo comuni di un certo “calibro” ricevere funzioni; così non sarebbe per gli altri che, a meno che non si  associno, vedrebbero le funzioni mantenute dalla provincia o dalla regione. In realtà, per razionalizzare il sistema in tal modo si dovrebbero adottare dei mezzi neppure ipotizzati in Italia. Il riconoscimento dell’autonomia locale si fonda non su tali considerazioni di efficienza ma sull’applicazione del principio democratico: l’elettività degli organi di base giustifica i poteri di autonomia che si affiancano ai poteri attribuiti dalla legge. Le assemblee elettive riproducono, a livello locale, la dialettica maggioranza-opposizione del modello  parlamentare: è il loro carattere rappresentativo a spiegare il temperamento del principio di legalità. I contenuti essenziali del principio di autonomia possono essere così riassunti: a) L’autonomia, ossia il potere di dare norme a se stessi (in questo caso tramite statuti e regolamenti), è legata al carattere elettivo delle amministrazioni locali che non hanno, quindi, natura burocratica (la natura elettiva è affermata, senza lasciar dubbi, nell’art.117 lettera p, con la riforma del titolo V).Ciò giustifica la deroga parziale al principio di legalità. b) La previsione l’art.118 che gli enti minori siano dotati di “funzioni amministrative proprie” va letta nel senso che tali funzioni, inerenti a materie quali l’urbanistica, strettamente legate al  territorio, prima disciplinate con regolamenti e oggi con legge, non possono essere sottratte ai  comuni stessi perché rappresentano la storia e il profilo istituzionale degli stessi. La Corte Costituzionale ha sempre difeso i comuni ogni qualvolta le Regioni hanno cercato di esautorarli  in tali ambiti.

c) L’ente territoriale diversamente da quello non territoriale si occupa di una molteplicità di  materie. La stessa legge sull’ordinamento locale 267/2000 chiarisce che il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo (formula equivalente per le province); Tuttavia ciò non vuol dire che gli interessi della comunità racchiusa nei confini comunali sono curati solo e tutti dal comune poiché sullo stesso territorio gravitano come cerchi concentrici più enti. Inoltre, tali interessi, seppur da curare, non sono arbitrariamente individuabili: sono indicati dalla legge analogamente agli strumenti da usare per  farlo.

10. I CONTROLLI La Costituzione nella versione originaria conteneva disposizioni sui controlli: - della Corte dei Conti sull’amministrazione dello Stato (art.100); - dello Stato sugli atti amministrativi delle regioni (art.125 comma 1); - delle regioni sugli atti amministrativi degli enti locali (art.130); I tratti comuni di tali controlli fanno riferimento all’organo di controllo che si colloca all’esterno dell’amministrazione controllata: o fa parte di un ente diverso o è collocato in una posizione di  interdipendenza rispetto all’amministrazione; In secondo luogo, tali controlli, investono singoli atti ed, infine, si esercitano alla stregua del parametro della legittimità. Con la riforma del titolo V della Costituzione 3/2001 vengono meno le disposizioni sui controlli dello stato sulle Regioni (art.125) e delle regioni sugli enti locali (art.130). Non vengono completamente soppressi ma vengono, in alternativa, internalizzati.

11. CONSULENZA E CONTROLLI. GLI ORGANI Quanto all’attività consultiva, la Costituzione non contiene norme generali. Ne contiene sugli organi  ausiliari, il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e il Consiglio di Stato. Assicura, in primo luogo, l’indipendenza di quest’ultimo e della Corte dei conti e dei rispettivi componenti di fronte al  Governo, perché possano svolgere le relative funzioni di controllo e consultive autonomamente rispetto all’autore dell’atto controllato o al destinatario del consiglio.  Autonomia ribadita soprattutto per le funzioni giurisdizionali dei due organi: il primo per la tutela degli  interessi legittimi e, i particolari materi, dei diritti soggettivi; la seconda per materie di contabilità  pubblica e altre materie indicate dalla legge. I due organi fanno parte sì, dell’amministrazione ma, in un certo senso, ne sono estranei, relativamente alle funzioni svolte: non comportano una valutazione di interessi ma confronto tra proposta (nel caso dell’organo consultivo) o decisione (nel caso dell’organo di controllo), da un lato, e criterio di  valutazione, dall’altro.

Sezione Terza: L’ASSETTO POSITIVO 1.LO STATO E I MINISTERI Nel diritto amministrativo la nozione di Stato sta ad indicare essenzialmente l’insieme dei ministeri, che sono le sue articolazioni fondamentali, ognuna con la sua sfera d’azione delimitata dal complemento di  specificazione. Il Ministero assume un duplice carattere: struttura amministrativa composta da uffici ricoperti da burocrati al cui vertice vi è il ministro: capo di amministrazione e nel contempo componente del  Consiglio dei Ministri; Duplice posizione: componente di un collegio politico e capo di  un’amministrazione. Posizione sintetizzata nell’art.95: “egli è responsabile collegialmente degli atti del  consiglio e individualmente per gli atti del loro dicastero”. Non sono quindi due sfere separate. Attualmente i ministeri sono 12 più 9 senza portafoglio. Dal 1960 ad oggi i cambiamenti che hanno subito in fatto di numero, struttura o denominazione sono numerosi come numerosi sono i ministeri nati  e speso morti perché l’interesse che ne aveva giustificato la nascita aveva perso rilevanza in un nuovo contesto politico. Inoltre, la nascita delle regioni gli ha sollevati da loro numerose funzioni tanto da concorrere alla loro scomparsa. Di recente, si è pervenuti ad una drastica riduzione con riforma del Decreto Legislativo 300/1999.

2.MINISTERO: MINISTRO E DIRIGENTI La stessa riforma ha conferito ai ministeri una struttura organizzativa omologata in fatto di dimensioni e tendenzialmente uniforme: una struttura ad alveare in cui gli uffici costituiscono le sezioni, unità elementari; queste sono a loro volta raggruppate nelle divisioni, a loro volta raggruppate nelle divisioni  generali. Ogni sezione ha il suo capo sezione, ogni divisione il suo direttore della divisione e ogni divisione generale il suo direttore generale. L’art.95, secondo il quale i ministri sono responsabili degli atti dei loro dicasteri, è stato interpretato in modo da escludere che i direttori generali siano titolari di una sfera di competenze perché su di loro e non sui ministri sarebbe caduta poi la responsabilità facendo venire meno il rapporto che lega questi al   parlamento. Le varie componenti dei ministeri, di conseguenza, sono state considerate meri uffici privi  di competenze. Ma la responsabilità ministeriale tanto ribadita si risolveva quasi sempre in una finzione soprattutto quando un ministro sforna centinaia di atti senza conoscerne il contenuto. Nel 1866, Bettino Ricasoli, presidente del consiglio, a proposito del disegno di legge per il riordino dell’amministrazione, affermò che spesso vi è un’esagerazione del principio della responsabilità ministeriale fingendo che tutti gli atti siano fatti dal ministro anche quando così non è e che tale esagerazione abbia scemato la responsabilità dei capi d’amministrazione che è la garanzia più  immediata del buon andamento della p.a. Il decreto Ricasoli, che prevedeva l’attribuzione di competenze alle varie amministrazioni del ministero di modo che potessero risolvere direttamente gli affari di loro competenza, non venne convalidato dal   parlamento, ma tale idea è tornata alla ribalta quando con il DPR 748/1972 per la prima volta furono attribuite competenze proprie ai dirigenti. Negli anni 90 poi, sono stati ridefiniti i rapporti tra ministro e dirigente diversificando competenze e funzioni.

3.DUE TIPI DI MINISTERO Il decreto legislativo 300/1999 ha diviso i ministeri in due gruppi: Nel primo gruppo che ricomprende vari ministeri (interni, giustizia, economia, salute, lavoro, politiche sociali, università), struttura di 1° livello è il dipartimento che abbraccia grandi aree di materie omogenee. Nel secondo gruppo, che ricomprende tutti i ministeri restanti,la struttura di 1° livello è la direzione generale, con ambiti di materie più ridotti rispetto ai dipartimenti.  Al fianco di dipartimenti e direzioni generali operano gli uffici di diretta collaborazione col ministro, legati  al ministro da un rapporto di fiducia e omogeneità politica. Tra i principali si ricordano l’ufficio legislativo e gabinetto. Tali uffici seguono un disegno organizzativo differente dagli uffici burocratici, organizzati   per linee; Si trovano, infatti, in posizione di staff, collaterale al vertice politico col quale hanno contatto diretto prescindendo dalla gerarchia.  A completamento del disegno organizzativo le agenzie, strutture di terzo livello a carattere tecnico operativo di interesse nazionale.

4.ORGANIZZAZIONE PERIFERICA I ministeri hanno accanto all’apparato centrale anche uno periferico. Tale apparato fa capo ad un ufficio organo (es. prefetto, provveditore agli studi,…) munito di parziale soggettività (propria dell’organo) invece negata per più di un secolo, da Ricasoli agli anni 70, alle direzioni generali, giustificata però dall’utilità stessa dell’ufficio organo periferico:se tutti gli atti dovevano essere firmati dal ministro l’organo periferico stesso non avrebbe avuto senso di esistere. Nel 1970 sono state istituite le Regioni  che hanno tolto parzialmente competenze alle organizzazioni periferiche per lo più nei settori  regionalizzati affidati alla competenza regionale. La riforma del 1999 ha ulteriormente snellito le strutture periferiche concentrandone alcune nelle prefetture, dette anche uffici territoriali di governo.

5.MINISTRO E DIRIGENTI: I RAPPORTI Il rapporto tra ministri e dirigenti è sempre stato ambiguo. Formalmente, come abbiamo visto, il ministro è responsabile di tutti gli atti del suo dicastero e deve esserne autore ma, sostanzialmente, appone firme ad atti confezionati da altri. Problema questo, affrontato in parte con la c.d. delega di firma al dirigente per determinati atti. Poi, nel  72 venne attribuita loro una specifica sfera di competenza corrispondente ai c.d. atti vincolati. Negli  anni ‘90 i rapporti sono stati ridefiniti in base ad un criterio funzionale.

In sintesi al Ministro spetta il potere di indirizzo, controllo e attribuzione delle risorse mentre il dirigente ha il potere di adottare atti e provvedimenti amministrativi, compresi quelli verso l’esterno, gestione tecnica, finanziaria e amministrativa. In breve, il ministro indirizza e controlla, il dirigente gestisce. Seguendo l’iter che originariamente vedeva il dirigente adottare specifici atti che il ministro gli   permetteva di firmare per poi negli anni ‘70, predeterminarli in una sfera di atti di sua competenza, si  giunge alla riforma del ‘93 che attribuisce una sfera di competenza coincidente con quella dell’alta amministrazione cioè l’attività amministrativa di gestione. La ragione per cui i Ministri sembra si siano spogliati del potere amministrativo si riscontra dall’interpretazione del quadro costituzionale. L’art.95 afferma la subordinazione dell’amministrazione alla dirigenza politica; gerarchia implicita nella stessa responsabilità ministeriale. Tuttavia la cultura amministrativistica, lasciando in ombra tali enunciati, ha privilegiato l’art.97 e i relativi   principi di imparzialità e buon andamento nei quali si ravvisava una sorta di incompatibilità al punto da ritenere che un esercizio imparziale della potestà amministrativa fosse incompatibile con l’investitura  politica. Da qui la potestà amministrativa ai dirigenti di estrazione burocratica; ai politica la potestà di  indirizzo e controllo. Infatti solo il titolare di un ufficio che abbia un investitura professionale, e non debba confrontarsi con problemi di consenso, può agire in modo imparziale.

6.CONFERIMENTO E REVOCA DI INCARICHI DIRIGENZIALI Secondo il decreto legislativo 165/2001 esercitare poteri di indirizzo significa definire (a mezzo direttive generali) obiettivi, priorità, piani, programmi e assegnare ai dirigenti le relative risorse: un’operazione complicata specialmente per un ministro di fresca nomina. Quasi a compensare i poteri persi dal ministro, la nuova normativa ha rinvigorito i poteri ministeriali di  scelta dei dirigenti. La Qualifica di Dirigenti si scinde dall’incarico dirigenziale. La prima si acquisisce soltanto per concorso mentre l’Incarico Dirigenziale invece viene conferito su proposta del ministro dal Presidente del  consiglio. Durata massima dell’incarico 3 anni o 5 con facoltà di rinnovo e può essere revocato in caso di risultati  negativi o mancato raggiungimento degli obiettivi. In ogni caso cessa sempre decorsi 90 giorni dal voto di fiducia al governo; ciò perché si vuole impedire che il nuovo governo trovi tutti i posti da dirigente occupati da persone che godevano della fiducia del  governo precedente ma non dell’attuale. Il Ministro può, inoltre, riservare il 10% delle assunzioni dei Dirigenti a persone esterne con comprovate capacità professionali; la percentuale scende all’ 8% per i dirigenti di seconda fascia. Questo potere di scelta si estende indirettamente agli uffici dirigenziali scelti dal dirigente generale, che è scelto dal ministro, appunto.

8.L’AMMINISTRAZIONE LOCALE E IL PRINCIPIO ELETTIVO L’altro grande braccio dell’amministrazione pubblica è l’amministrazione locale (comuni, province, città metropolitane) Il carattere più importante degli enti locali è la modalità d’investitura elettiva degli organi di base (solo con il fascismo si è cercato di abolirlo ma è stato ripristinato due anni prima della repubblica) In precedenza il Consiglio veniva eletto dai cittadini e poi a sua volta questo eleggeva il Sindaco.  Attualmente invece secondo la L.81/1993 all’elezione diretta del Consiglio si affianca l’elezione diretta del Sindaco e all’elezione della giunta da parte del Consiglio è subentrata la nomina del sindaco. Il meccanismo elettorale è diverso a seconda del numero degli abitanti del comune. Per comuni con meno di 15.000 abitanti ciascun candidato sindaco è collegato ad una lista di candidati  al consiglio comunale. È eletto sindaco il candidato che ottiene il maggior numero di voti e alla lista collegata vanno i 2/3 dei seggi del consiglio. Per comuni con più di 15.000 abitanti il sindaco è eletto con maggioranza assoluta dei voti validi; se nessuno ottiene il 50% dei voti validi si procede al ballottaggio, ovvero la seconda domenica successiva si procede al secondo turno tra i due candidati che hanno ottenuto maggior numero di voti. Particolare interessante è che in questi comuni pure essendo la candidatura a sindaco collegata ad  una o più liste, tale collegamento non è così vincolato infatti è possibile votare il candidato sindaco e una lista diversa da quella da lui rappresentata. Poiché non vi è coincidenza tra voti, il sindaco potrebbe essere eletto al primo turno e la lista/e collegata non raggiungere il 50% dei voti. In questo caso è previsto un premio di maggioranza del 60%  purchè la lista abbia conseguito il 40% e nessun’altra lista abbia superato la soglia del 50%. Lo stesso vale se il sindaco è eletto al secondo turno e la lista non ha conseguito il 60% dei voti.

Le regole dettate per i comuni maggiori trovano applicazione anche per le provincie. I componenti della giunta, come già detto sono nominati dal sindaco (o presidente della provincia). Volendo individuare Il modello costituzionale a cui è ispirato il sistema locale diremo che è di tipo Presidenziale perché Consiglio e Sindaco sono eletti direttamente dal corpo elettorale (es. Stati Uniti). L’investitura popolare fa si che il sindaco scelga gli assessori; ciò dovrebbe avvenire a prescindere dalle appartenenze alle liste collegate anche se per una certa quota i componenti sono pur sempre espressione dei partiti per  via degli accordi fatti in vista delle elezioni. L’unico elemento dissonante con il modello presidenziale è l’istituto della mozione di sfiducia che fa  prescindere dalla fiducia dell’organo legislativo (il consiglio) l’investitura del capo dell’esecutivo. Tale strumento è comunque un disincentivo per se stesso in quanto i consiglieri che lo propongono sanno che se l’iniziativa avrà seguito, cesserà la loro carica perché l’organo a cui appartengono verrà sciolto.

9.LE FUNZIONI DEL COMUNE Il comune si distingue dagli altri apparati amministrativi per la pluralità di funzioni che svolge, assicurando una pluralità di servizi, curando una pluralità di interessi. Tali plurifunzionalità è oggi riconosciuta dal decreto legislativo 267/2000:   Articolo 13. Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. Ribadita poi dalla riforma costituzionale n.3 del 2001, nell’art.118  Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. In realtà è smentita dalla riserva che chiude l’enunciato del comma 1; il “salvo che” come il “salvo quanto” del decreto autorizzano una diversa distribuzione delle funzioni secondo criteri di sussidiarietà, di differenziazione e adeguatezza. Le funzioni amministrative risultano storicamente da due fonti diverse: le leggi comunali e provinciali  che dettano l’organizzazione degli enti locali, le leggi di settore che coprono determinati ambiti di  intervento. Il decreto legislativo fa riferimento all’una e all’altra specie. Inteso che da tale ambito esulano le funzioni che pur riferibili alla popolazione e al territorio sono attribuite dalla legge ad enti diversi (Asl, Case popolari,…) o che pur riferibili alla popolazione e al territorio nessuna legge prevede come funzioni pubbliche (cure dimagranti agli obesi). La nozione di “settori organici” utilizzata dal decreto per delimitare le competenze dei comuni dalle competenze delle province era già noto negli anni ‘70 quando l’art.117 del vecchio testo fu suddiviso nei tre settori organizzativi dei servizi sociali, dello sviluppo economico e dell’assetto ed utilizzo del  territorio. Tuttavia, il testo preesistente alla riforma distingueva le funzioni non solo per contenuti ma anche in ragione del titolo difatti non attribuiva direttamente funzioni agli enti locali (nemmeno l’attuale lo fa). Sicché questi si distinguevano e si distinguono ancora per l’attribuzione di competenze in determinate materie. Era previsto però che gli enti disponessero sia di competenze proprie attribuibili con leggi dello Stato e regionali sia di competenze delegate dalle regioni. Tale distinzione è transitata nell’attuale art.118 che distingue al comma 1 le funzioni attribuite ai comuni da quelle conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato. Al comma 2 è specificato che gli enti locali sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale secondo le rispettive competenze. L’art.117 nella nuova formulazione elenca al comma 2 lettera p) “legislazione elettorale, organi di  governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”  Si pone, pertanto, un problema di distinzione tra funzioni fondamentali dell’art.117 e funzioni  dell’art.118, e tra funzioni proprie, attribuite e conferite. Quanto a quest’ultima è una distinzione priva di senso poiché dato che non possono esserci funzioni  amministrative che non siano assegnate per legge, l’art.118 non contiene un titolo per cui attribuirsi  funzioni autonomamente poiché sono assegnate con legge statale o regionale. La distinzione tra funzioni proprie e conferite, quindi, non regge. Ugualmente quella tra funzioni attribuite e conferite visto che in entrambi i casi è la legge abilitata a farlo. Tutt’al più la distinzione sta ad indicare la presunzione di competenza dei comuni il cui  conferimento agli altri enti appare un’ eccezione.

In sintesi quindi, le funzioni agli enti locali, possono essere conferite da leggi regionali nelle materie in cui le regioni dispongono di competenze concorrenti o esclusive; da leggi dello stato nelle materie in cui questo dispone di competenza legislativa esclusiva; da leggi dello Stato che, nelle materie di  competenza concorrente Stato-regioni, determinano funzioni essenziali di comuni e province. Il  carattere essenziale delle funzioni, in questo ultimo caso, preclude alla regione di riappropriarsi delle stesse una volta che la legge dello Stato le abbia conferite agli enti locali.

10.GLI ORGANI DI GOVERNO DEGLI ENTI LOCALI Le funzioni dell’ente locale sono suddivise tra 3 organi di governo: Consiglio, Giunta, Capo dell’esecutivo (sindaco o presidente). L’autonomia dell’ente locale si esprime con lo statuto che rappresenta una sorta di piccola costituzione dell’ente stesso tale per cui va approvato con maggioranza dei 2/3 dei consiglieri; se ciò non dovesse verificarsi sono necessarie due successive votazioni nelle quali deve essere approvato a maggioranza assoluta (50% più uno). Lo statuto si muove entro i limiti stabiliti dalla legge; infatti, per quanto con esso l’ente “stabilisca le norme fondamentali della sua organizzazione” (art.6 267/2000) queste sono pur sempre stabilite dalla legge. Regola l’organizzazione delle funzioni, le forme di collaborazione con altri enti locali, le modalità di partecipazione popolare, l’accesso alle informazioni e procedimenti amministrativi; vengono, con esso, stabilite norme per assicurare pari opportunità tra uomo e donna di presenza negli organi e norme per la partecipazione delle minoranze. La giunta è composta da non più di 1/3 dei membri del consiglio (comunque non più di 16). È nominata dal sindaco e da lui può essere revocata; quanto a funzioni, la giunta collabora con il capo dell’esecutivo e opera attraverso deliberazioni collegiali. La competenza è residuale: spettano ad essa tutti gli atti che non rientrano nelle funzioni del consiglio o del capo dell’esecutivo. Il consiglio ha un numero variabile dei componenti: da 12 (per i comuni fino a 3000 abitanti) fino ad  arrivare ad un massimo di 60 (per i comuni con oltre un milione di abitanti). Nelle province, invece, i  consiglieri oscillano tra 25 e 45 sempre a seconda della popolazione. Quanto alle funzioni è l’organo di  indirizzo e controllo politico amministrativo ed ha competenza limitatamente ai seguenti atti  fondamentali: statuti, regolamenti, programmi, piani finanziari, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali, convenzioni tra i comuni e altre forme associative, istituzioni, norme sul  funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione,organizzazione dei pubblici  servizi, tributi, indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza, spese pluriennali, escluse quelle relative alle locazioni di  immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo,acquisti e alienazioni immobiliari, ecc. (art.42 L.267/2000)  A tali funzioni non possono aggiungersene altre. Il sindaco (o presidente) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune o della provincia; Quanto a funzioni, rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e anche il consiglio qualora il   presidente dello stesso non sia previsto (nei comuni con meno di 15.000 abitanti)

11.LA DIRIGENZA NEGLI ENTI LOCALI Il Sindaco, il Consiglio e la Giunta non esauriscono l’ambito degli organi dell’ente: ne costituiscono gli  organi di governo. Accanto ad essi vi sono gli organi di gestione, ossia i dirigenti a cui spetta la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica che si esprime attraverso autonomi poteri di spesa, di  organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Questi adottano quegli atti e provvedimenti amministrativi che non sono ricompresi tra le funzioni di  indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo. Tuttavia, il confine tra i due ambiti non è così nettamente distinto. Le incertezze sono dovute al modo in cui le funzioni di indirizzo e controllo vengono, dapprima, attribuite al solo consiglio (dal D.Lgs 267/2000) e poi al complesso degli organi di governo, dall’art.107. Ulteriore confusione derivante dalla non facile circoscrizione dei rapporti tra organi di governo esecutivi  e organi di gestione: come distinguere tra il sovrintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici  (compito riservato al sindaco) e il dirigere gli stessi uffici e servizi (compito riservato ai dirigenti)? Così come, analogamente, non è facile distinguere tra il sovrintendere all’esecuzione degli atti (di cui il  sindaco è competente) e il gestire l’ente dal punto di vista finanziario e tecnico (di competenza dei  dirigenti). Senza contare che tale schema di separazione tra politica e amministrazione è stato pensato per  l’amministrazione dello Stato e si prescinde, quindi, da un giudizio di opportunità sul trasferimento all’ente locale dello stesso. Infatti, sarebbe strano e, quanto meno, dubbioso se l’amministrazione

storicamente caratterizzata dall’elettività dei suoi organi vedrebbe gli stessi privati della potestà amministrativa (salvo quella di indirizzo e controllo politico-amministrativo). In tale schema non sono ricompresi i comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti: in essi la responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere gestionale possono essere attribuiti, con regolamento, all’organo esecutivo, organo di governo dell’ente.

16.GLI ENTI PUBBLICI Gli enti pubblici (non territoriali) sono la terza grande articolazione dell’amministrazione Italiana, insieme ai Ministeri e agli enti locali territoriali, fino ai primi anni del secolo unica forma di  decentramento di funzioni amministrative.  A partire dal 1900 vengono istituiti enti diversi sempre della P.A. ai quali viene data personalità giuridica (es. INA) L’ente pubblico non locale è monofunzionale cioè ha un solo interesse da curare ed ha quasi sempre una struttura a fondazione, avendo come suoi organi un presidente e un consiglio d’amministrazione che gestiscono il patrimonio nell’interesse di terzi esterni alla fondazione stessa. Dalle società di capitali, gli enti pubblici non territoriali hanno adottato un terzo organo, il collegio dei  revisori, con funzioni di controllo e di cui di solito ne fa parte un rappresentante del ministero vigilante. Tale organo controlla l’amministrazione, l’osservanza delle leggi, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei valori e delle scritture contabili.

17.ENTE PUBBLICO E RESPONSABILITA’ MINISTERIALE L’ente pubblico pone un grave problema costituzionale in quanto godendo l’ente di personalità giuridica, i suoi atti sono a lui imputati e la relativa una fetta dell’attività amministrativa verrebbe quindi  sottratta alla responsabilità del Ministro e al controllo del parlamento. La questione posta alla luce dell’art.95 che enuncia il vigente principio della responsabilità ministeriale è stata risolta dalla L.14/1978  sul “controllo parlamentare sulle nomine negli enti pubblici”. In realtà non di controllo si tratta ma di    parere preventivo che deve essere richiesto dalle commissioni parlamentari, delle due camere, competenti in materia per la nomina del presidente e vice presidente mentre per i semplici  amministratori è prevista invece una comunicazione alle camere di contenuto analogo alla richiesta di   parere. Il Presidente e vice sono poi nominati con decreto del presidente della repubblica su proposta del   presidente consiglio previa delibera del consiglio dei ministri e lo stesso vale per la revoca del suo mandato (non può essere rinnovato per più di 2 anni). Tale controllo riguarda le persone di tali enti pubblici poiché come visto in precedenza l’operato è vagliato dal ministro vigilante che controlla le delibere che adottano o modificano il regolamento organico, la consistenza organica e il numero degli addetti. Inoltre su bilancio e conto consuntivo. Tramite l’esercizio congiunto (nell’ambito del consiglio dei ministri) del potere di nomina, revoca e controllo il ministro finisce col rispondere dell’attività dell’ente davanti al parlamento. Ulteriore elemento di controllo sull’operato dell’ente pubblico la partecipazione della Corte dei Conti  nell’ambito della gestione finanziaria dell’ente stesso la quale riferirà direttamente alle camere del  riscontro eseguito. Tale partecipazione attualmente attribuita come controllo successivo sulla gestione del bilancio e del   patrimonio delle amministrazioni pubbliche allo scopo di verificare la legittimità e la regolarità delle gestioni nonché il funzionamento dei controllo interni a ciascuna amministrazione dalla L.20/1994, è resa possibile dal raccordo che la Corte stessa instaura con l’ente pubblico mediante il collegio dei  revisori di quest’ultimo che è tenuto a fornire alla Corte tutte le informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni (di controllo).

18.ASCESA E DECLINO DEGLI ENTI PUBBLICI Il sistema degli Enti Pubblici è prosperato in Italia sino alla metà del 1970; dopo sono intervenuti due fattori che hanno determinato il ridimensionamento del sistema. Il primo è riscontrato nell’entrata in funzione delle regioni a statuto ordinario nel 1972. Molti enti pubblici  operavano in materie che l’art.117 ha poi riservato alla potestà legislativa delle regioni; materie nelle quali disponevano anche di potestà amministrativa (art.118 vecchio testo), in particolare di potestà organizzativa (art.117 vecchio testo) Di conseguenza, molti enti pubblici sono stati soppressi. Il secondo fattore è la riconsiderazione dell’interesse pubblico invocato per l’istituzione dello stesso ente.

Molti enti pubblici sono stati istituiti nel tempo per prestare assistenza a determinate categorie di   persone; a metà degli anni ’70 ci si chiede se è necessaria per far ciò la personalità di diritto pubblico? Moltissimi enti sono stati trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Se l’attribuzione di personalità giuridica di diritto pubblico è solo un espediente per vedersi attribuiti due benefici quali il potere di riscossione dei contributi degli associati in forma obbligatoria (riscossione coattiva) e la dotazione di patrimonio immobiliare pubblico, si possono comunque mantenere in vita tali   privilegi e continuare ad assolvere ai compiti assistenziali pur prescindendo dalla personalità giuridica  pubblica. Un ruolo importante nella trasformazione degli enti pubblici in soggetti privati l’ha svolto anche la Corte Costituzionale con sentenza n.396/1988 che annulla la c.d. Legge Crispi 6972/1890 considerata illegittima nella parte in cui qualifica come istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza le opere pie, contrastando con l’art.38 Cost. secondo cui l’assistenza privata è libera. Tale pubblicità generalizzata limita la libertà del privato di prestare assistenza, anche per mezzo di organizzazioni impersonali. Da tale dichiarazione di illegittimità, i diritto per le istituzioni di assistenza e beneficienza di carattere associativo o religioso o promosse e amministrate da privati di vedersi riconosciuta la personalità giuridica di diritto privato staccando l’etichetta pubblicistica dalla legge Crispi attaccatogli. Ultima tappa di questo ridimensionamento è il massiccio programma di “trasformazione e soppressione di enti pubblici” enunciato dalla legge finanziaria del 2002 che affida al governo, entro 18  mesi, il compito di individuare gli enti da trasformare in società per azioni o in fondazioni di diritto  privato da accorpare ad altri enti che svolgono analoga attività o da sopprimere e liquidare, con lo scopo di diminuire la spesa dell’amministrazione pubblica. Ciò è subordinato alla verifica che i servizi siano proficuamente erogabili al di fuori del servizio  pubblico. Solo quando il mercato risulta inidoneo a produrre un determinato servizio solo allora è lecita la conservazione della struttura pubblica. Da tale programma sono esclusi gli enti essenziali per la difesa o la sicurezza o con funzioni per la salute pubblica, o che gestiscono la previdenza sociale a livello di primario interesse nazionale. Più in genere enti che svolgono compiti di garanzia di diritti di rilevanza costituzionale.

19.AZIENDE, AMMINISTRAZIONI AUTONOME, AGENZIE La “Fuga dello Stato” ha avuto la sua massima espressione negli enti pubblici; molti dei quali erano  prima apparati dei ministeri poi resi autonomi e costituiti in persone giuridiche pubbliche, ma si è espressa anche nelle aziende o amministrazioni autonome, a livello statale (ferrovie stato, poste, telecomunicazioni) e locale, sorte sempre da un ministero ma poi rese autonome in quanto amministrate da un proprio consiglio d’amministrazione. Al ministero sono comunque rimaste legate in quanto a capo del consiglio d’amministrazione stesso vi era il ministro (dei trasporti per le ferrovie, delle finanze per i monopoli stato, ecc…). Le aziende (o amministrazioni autonome) a livello giuridico restano sempre organi del rispettivo ministero ma godono di una legittimazione separata in forza della quale stanno in giudizio come aziende, hanno un proprio patrimonio e risorse proprie che ricavano dall’attività che svolgono   prevalentemente nelle forme di diritto privato (es. vendita biglietti); il personale è distino da quello statale ed ha una propria contrattazione collettiva e proprie organizzazioni sindacali. Questo modello organizzativo è in declino dalla seconda metà degli anni 80: alcune aziende (ferrovie,   poste) sono state trasformate prima in enti pubblici economici e poi in società per azioni in mano  pubblica. Tuttavia, l’idea sottostante alle aziende è stata perseguita con l’istituzione delle agenzie in quei settori  amministrativi in cui una riforma in senso privatistico dello strumento pubblico è stata sostituita dalla realizzazione di entità, sempre pubbliche, che consentono la gestione manageriale di pubblici interessi  ovvero l’attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, scissa dal carattere politicodecisionale dell’attività stessa in modo più agile e snello. L’agenzia è sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro.

20.ENTI PUBBLICI ECONOMICI Nel 1912 con legge fu creata l’INA (istituto nazionale per le assicurazioni), con lo scopo di gestire la vendita di polizze garantite dallo stato, il cui gettito sarebbe stato destinato ai fini pubblici. L’ente era dotato di una struttura snella con rapporti del personale di tipo privatistico e non era un organo della burocrazia statale ma una vera e propria impresa che differisce dalle similari perché appartenente allo Stato e non agli azionisti.

Tale modello venne replicato con grande successo durante il fascismo e negli anni ‘50: nasceva così  l’ente pubblico economico ossia l’ente pubblico che ha “per oggetto esclusivo o principale un attività economica” (art.2201 c.c.) Caratteristica dell’ente è il connubio di attività economica e finalità pubblicistiche perseguite con attività imprenditoriale costituita essenzialmente da contratti. Il fine di lucro che persegue da devolvere cmq a fini pubblici, lo differenzia dal normale imprenditore. Secondo il nostro ordinamento non è necessario il fine di lucro per l’esistenza di un’ impresa, fine che è invece essenziale per le società; da qui l’accostamento: è possibile quindi che vi sia un ente pubblico imprenditore.  Altra caratteristica controversa il fatto che non siano muniti di poteri amministrativi. Caratteristica che  pone una questione in sede di delimitazione della giurisdizione sull’impiego presso l’ente stesso. Il legislatore fascista nel 1938 sottrasse tali impiegati al divieto di inquadramento sindacale (valido per  tutti gli impiegati pubblici), gli sottopose alle norme del libro del lavoro del codice civile, attribuendo la competenza giurisdizionale sulle controversie con gli enti datori di lavoro al giudice ordinario. Quando cadde l’inquadramento sindacale nacque un lungo contrasto tra Consiglio di Stato e Corte di  Cassazione. Il primo sosteneva che, caduto l’inquadramento sindacale, venisse meno la giurisdizione del giudice ordinario e il relativo contenzioso fosse attratto nella sfera esclusiva del giudice amministrativo. La Cassazione, invece, sostenne che la giurisdizione ordinaria non dipendesse dall’inquadramento sindacale di tali enti ma dal carattere imprenditoriale della loro attività. Fu quest’ultima tesi a rivelarsi vincente. E a chiarire un’importante aspetto: gli atti di gestione del  rapporto di lavoro come anche gli atti organizzativi, presupposto dell’ente, non sono atti amministrativi  ma sono piuttosto assimilati ai regolamenti delle imprese private, parte integrante il contenuto del  contratto di lavoro. La disputa si è chiusa con L.533/1973 che ha attribuito al giudice ordinario la giurisdizione su  controversie di lavoro degli enti pubblici economici. Gli enti pubblici economici si possono variamente classificare:  A seconda dei fini si distinguono: - Enti di disciplina di settore, chiamati a reggere e regolare un certo settore economico. - Enti imprenditoriali, che svolgono direttamente un’attività economica di produzione di beni e servizi.  A seconda degli schemi organizzativi: - Enti di gestione delle partecipazioni statali, che assumono la veste di titolari delle partecipazioni  azionarie dello Stato per determinati settori economici.

21.LA CRISI DEL SISTEMA DEGLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI Si è avuta con la collisione degli stessi con il Diritto Europeo. I fondi che il parlamento italiano dava in dotazione agli enti di gestione delle partecipazioni statali sono incappati nel divieto di aiuti di stato sancito dall’art.87 del trattato CE, (ossia nel divieto per gli stati membri di attribuire risorse sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese, falsano o minacciano la concorrenza). Ulteriore collisione col diritto europeo i monopoli affidati alle Poste, Ferrovie dello stato o Enel in contrapposizione con il principio secondo cui le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottoposte alle regole di concorrenza. La liberalizzazione comporta la possibilità per altre imprese di accedere al mercato ridimensionando l’ente monopolista. Inoltre con il c.d. Patto di Stabilità firmato a Maastricht nel1992 fu sancito l’obbligo per gli stati membri  di una finanza pubblica sana; il che vuol dire per l’Italia riduzione del debito pubblico tramite dismissioni  del patrimonio. In particolare tramite la trasformazione degli enti in s.p.a. (privatizzazione formale) e in un secondo momento, data l’impossibilità di vendita di un solo pezzo dell’ente pubblico, alla vendita del  capitale della società ossia la cessione in tutto o in parte del capitale azionario (privatizzazione in senso sostanziale). Si è cominciati col settore di credito e degli enti di gestione delle partecipazioni  statali, l’Enel, l’Ina, l’Imi, le Ferrovie, l’ente italiano tabacchi, … 22. UNA PSEUDO PUBBLICITA’: LE SOCIETA’ IN MANO PUBBLICA La forma giuridica della s.p.a. utilizzata oggi per dismettere capitale di proprietà pubblica, è stata in  passato impiegata per estendere l’intervento pubblico nell’economia, per assicurare lo svolgimento di  attività economiche di particolare rilievo da parte dello Stato. Per questo ne costituiva di nuove o acquistava quote di già esistenti. Prima della crisi del ‘29 le banche, vista la crisi di sovrapproduzione delle imprese manifatturiere, ne detenevano i pacchetti azionari; Il dissesto coinvolse però anche le banche che rischiavano di non recuperare, vista la crisi delle imprese, i crediti erogati alle stesse e di perdere parte del loro patrimonio costituito dalle loro azioni.

Furono all’uopo creati due enti pubblici, l’IMI e l’IRI; quest’ultimo acquistò dalle banche le azioni delle società provvedendo a ripianare i loro passivi. Tale operazione doveva essere temporanea fino al  nuovo trasferimento del capitale delle imprese ai privati. Tuttavia l’IRI divenne un ente stabile con un proprio fondo di dotazione e non più con capitale fornitogli  da altri enti pubblici nazionali. Il sistema produttivo fu separato dal sistema bancario e l’IRI divenne una sorta di società finanziaria che dirigeva e controllava numerose imprese private, pur non svolgendo direttamente attività produttiva ma detenendo il capitale di imprese produttive. Anzi, a sua volta, costituì per ciascun tipo di attività   produttiva altrettante società finanziarie che ne detenevano il capitale; Un sistema piramidale che vedeva a capo una società finanziaria che deteneva il capitale di altre società finanziarie a loro volta detentrici del capitale delle imprese produttive del settore a loro spettanti. Inoltre, successivamente, venne istituito con L.1589/1956 il ministero delle partecipazioni statali e da lì  il principio secondo cui l’azionariato di Stato, almeno formalmente, non sarebbe stato più tale perché veniva trasferito agli enti di gestione. Un sistema a catena che così si allungava: il ministro emanava direttive agli enti di gestione che a loro volta indirizzavano l’azione delle società finanziarie collegate, a loro volta facenti capo al gruppo delle società operative.  A ciò si aggiunge che le imprese a partecipazione statale erano sottoposte ad una serie di vincoli e criteri che hanno condotto l’intero sistema alla deriva. Crollo ulteriormente confermato dal referendum del 1993 che ha portato alla soppressione del ministero delle partecipazioni statali. In contemporanea, la privatizzazione formale (enti trasformati in spa) ha condotto alla privatizzazione sostanziale ovvero ala cessione del capitale azionario in mani private di cui abbiamo detto in principio. Ciò accadeva a livello statale; a livello locale invece la società a partecipazione pubblica erano valido strumento per gestire pubblici servizi tant’è che vi fu la trasformazione di aziende speciali in società di  capitali.  Attualmente l’azionariato pubblico riguarda solo società a partecipazione pubblica a livello nazionale derivanti dalla trasformazione degli enti di gestione e dei grandi enti pubblici economici (Ina, Poste e Ferrovie). A livello locale, invece, vi è numerosità di società di capitali che gestiscono pubblici servizi,  partecipate dagli enti locali. Le società in mano pubblica sono state, giuridicamente, considerate alla stregua di soggetti di diritto  privato anche se investite di finalità pubbliche. Anzi, l’azionariato di Stato è proprio considerato come uno strumento del diritto privato per perseguire e curare interessi pubblici. Ciò può essere rilevato anche a livello di norme del codice civile infatti al fenomeno sono dedicati solo 3 articoli e ciò denota, contrariamente a come potrebbe apparire, la volontà di far valere la stessa disciplina delle società private. Uniche deroghe quelle previste nell’art.2458, che prevede una diversa modalità di investitura degli  amministratori, resa possibile allo Stato e agli enti pubblici poiché questi hanno partecipazione nelle società e la revoca possibile solo agli enti che gli hanno nominati, e nell’art.2459 che prevede che le norme dell’articolo precedente siano applicate anche nel caso in cui la nomina degli amministratori sia attribuita allo Stato o agli enti pubblici, in mancanza di partecipazione azionaria. Di recente è stato ribadito l’orientamento tradizionale; tuttavia, il Consiglio di Stato attribuisce “natura   pubblicistica” a tali società perché sono affidatarie di rilevanti interessi pubblici e poiché l’unico azionista, il ministro, è tenuto ad indirizzare le attività ai fini di interesse pubblico a prescindere dall’intento di lucro. Indirizzo a cui ha aderito anche la Corte Costituzionale e di Cassazione.

23.LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI (o DI REGOLAZIONE) Nasce a partire dagli anni ‘90 un nuovo schema di organizzazione amministrativa:l’autorità amministrativa indipendente. Nasce dal esigenza di tutelare la crescente rilevanza del mercato (frutto della progressiva penetrazione del diritto comunitario in quello nazionale). L’autorità amministrativa indipendente è quindi un’autorità rivolta a garantire il funzionamento delle regole del mercato; in particolare di specifici mercati che sono stati aperti alla concorrenza dopo essere stati per decenni strutturati in termini di monopolio pubblico. Prima delle modifiche il panorama dell’intervento pubblico si esprimeva in due modi: la prima forma è la proprietà pubblica o monopolio pubblico. Le ragioni di tale riserva sono duplici: da un lato si dice che gli investimenti richiesti perché il servizio possa essere attivato possono essere sostenuti solo dallo stato (si richiama il caso del monopolio naturale di quel particolare bene o servizio che non lascia spazio ad altri produttori; pertanto se monopolio deve esserci è preferibile sia pubblico), dall’altro lato si invoca l’interesse pubblico affinché tutti i cittadini possano accedere al servizio. La Costituzione, da parte sua, legittima forme di intervento pubblico tali con l’art.43 (A fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo

indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di  monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale). L’altra forma di intervento consiste nel controllo amministrativo del mercato, siamo cioè in presenza di  un mercato concorrenziale aperto ai privati ma in cui i pubblici poteri stabiliscono le regole per  l’accesso e prevedono un intenso sistema di controlli amministrativi (autorizzazioni, licenze, iscrizione albi). La differenza si riscontra nell’iniziativa economica bandita nel primo caso visto l’evidente contrasto, ben accetta nel secondo anche se strettamente controllata poiché potenzialmente in contrasto col pubblico interesse. La costituzione conferma il tutto nell’art.41 (L'iniziativa economica  privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali). Il Diritto Comunitario enuncia diversi principi in materia che mettono in discussione tali schemi; Il  Trattato di Roma, in primis, enuncia due principi: - le imprese che gestiscono servizi pubblici sono sottoposte alle regole di concorrenza - libera circolazione dei fattori produttivi. Dato per assunto il mercato come valore da tutelare, il contenuto dell’interesse pubblico muta: non si  verifica più la compatibilità dell’iniziativa privata con l’interesse pubblico esterno che da questa  potrebbe essere pregiudicato ma l’interesse pubblico viene ad identificarsi con l’interesse al funzionamento pieno del mercato e quindi  alla concorrenza sempre più ampia senza indebite limitazioni. Di conseguenza, l’intervento pubblico non può essere più quello amministrativo tradizionale ma esige dei corpi specialistici che siano nella duplice condizione, tecnica e giuridica, di vigilare sull’osservanza, da parte degli operatori, delle regole di concorrenza e di reprimere eventuali violazioni senza subire interferenza alcuna. L’AGCM (Autorità garante della concorrenza e del mercato) ha proprio in questo la sua genesi. Essa ha il compito di vigilare sull’osservanza da parte delle imprese del divieto di intese o pratiche volte a restringere la concorrenza. E’ un organo collegiale costituito dal Presidente e da 4 membri nominati d’intesa dai presidenti di  camera e senato. Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi di grande responsabilità e rilievo; i 4 membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra magistrati del Consiglio Stato, Corte Conti o Cassazione o professori universitari di materie economiche o giuridiche, personalità provenienti da settori economici di riconosciuta professionalità. La carica dura 7 anni e non è rinnovabile. Durante la loro carica i membri non possono avere altri  incarichi o esercitare altra attività professionale. Elemento fortemente caratteristico di tutti i requisiti è la garanzia di perfetta indipendenza e autonomia di giudizio e valutazione per l’esercizio efficiente delle funzioni; L’autorità è fuori dal circuito della responsabilità ministeriale: non risponde al parlamento né al ministro di settore ma è comunque soggetta al sindacato del giudice amministrativo (TAR del Lazio) Stesso schema con alcune varianti quello di altre autorità a presidio di singoli mercati. La CONSOB (commissione nazionale per la società e la borsa) nata nel 1974, vigila sul mercato finanziario e a lei è affidata la tutela degli investitori, l’efficienza e la trasparenza del mercato del  controllo societario e del mercato dei capitali. L’efficienza del mercato richiede una “relativa” stabilità delle quotazioni e ciò può realizzarsi solo se agli  strumenti di controllo interni se ne affiancano degli esterni. A tale scopo la Consob regola i mercati  definendo e accertando i requisiti perché una società possa essere quotata in borsa e garantendo la completezza delle informazioni che circolano negli stessi mercati. L’ISVAP (Istituto per la vigilanza sulle Assicurazioni Private) istituita nel 1982, vigila sul settore assicurativo, operando a tutela dei risparmiatori che affidano i loro risparmi a imprese assicurative. La Banca d’Italia è considerato il prototipo delle autorità indipendenti. Nasce nel 1893; riceve il potere, nel 1926, di battere moneta in via esclusiva. Nel 1936 viene trasformata da società per azioni in ente di diritto pubblico con capitale le cui quote  possono appartenere esclusivamente a casse di risparmio, istituti di credito di diritto pubblico, banche di interesse nazionale.  Accanto ad essa, a completare l’assetto pubblicistico, vennero istituiti il Comitato dei ministri, con poteri  di direttiva, e l’Ispettorato per la difesa del risparmio e dell’esercizio del credito, con il compito di  eseguire le direttive governative. Le tre strutture si raccordavano tra loro grazie al Governatore della Banca d’Italia presidente di  quest’ultima e membro di entrambe le altre due. Soppresso l’Ispettorato il sistema bancario è stato retto, fino alla riforma del 1993, dalla diarchia Comitato dei ministri - Banca d’Italia. La banca d’Italia ha svolto essenzialmente due funzioni:

1) La funzione monetaria che comprende il potere di emettere moneta, di stabilire il tasso ufficiale di  sconto e di disciplinare il sistema dei pagamenti. Tali poteri sono stati trasferiti poi, in seguito al Trattato di Maastricht, alla BCE (Banca Centrale Europea), la quale, insieme alle banche centrali degli stati membri costituisce il SEBC (Sistema Europeo delle Banche Centrali). Il potere di emettere moneta in precedenza rigidamente legato alla convertibilità delle riserve auree, è divenuto uno strumento più elastico volto a coprire le esigenze di liquidità del sistema. Tuttavia, compito della BCE è quello di salvaguardare il valore della moneta mantenendo gi equilibri finanziari  evitando di introdurre moneta in eccesso. Stessa salvaguardia nei riguardi del potere di stabilire il tasso ufficiale e di sconto, potere anch’esso trasferito alla BCE. Tale funzione è, nel complesso, molto delicata e ciò ha ispirato una serie di misure volte a scoraggiare eventuali ingerenze politiche in materia; Ciò ha permesso che la banca d’Italia sia un’autorità indipendente: caratteristica ancor più rafforzata dall’ingresso nel SEBC. Ciò è espresso nell’art.108 del  Trattato di Roma (Nell'esercizio dei poteri e nell'assolvimento dei compiti e dei doveri loro attribuiti dal   presente trattato e dallo statuto del SEBC, né la BCE né una banca centrale nazionale né un membro dei rispettivi organi decisionali possono sollecitare o accettare istruzioni dalle istituzioni o dagli organi  comunitari, dai governi degli Stati membri né da qualsiasi altro organismo. Le istituzioni e gli organi  comunitari nonché i governi degli Stati membri si impegnano a rispettare questo principio e a non cercare di influenzare i membri degli organi decisionali della BCE o delle banche centrali nazionali  nell'assolvimento dei loro compiti). 2) La funzione di vigilanza sulle banche e sugli intermediari finanziari in genere. Tale vigilanza è volta a garantire la concorrenza tra le imprese bancarie compatibilmente con la stabilità del sistema. Vi sono infine due autorità indipendenti preposte a settori già monopolistici istituite per creare con le  proprie regole un processo di liberalizzazione e privatizzazione altrimenti compromesso dalla posizione dominante assunta dall’unico gestore del servizio nel settore dell’energia elettrica e delle comunicazioni. Sono l’Autorità per l’energia elettrica e per il gas e l’Autorità per le Comunicazioni  La prima nasce nel1995 con la funzione di promuovere la concorrenza e l’efficienza nei due settori  energetici assicurando adeguati livelli di qualità e fruibilità e diffusione omogenea sull’intero territorio. Per realizzare ciò è dotata di poteri regolamentari, tariffari, sanzionatori e ispettivi, poteri che sono stati  sottratti al ministero dell’industria (oggi delle attività produttive). Pluralità di fini ancor più accentuata per la seconda, istituita nel 1997; deve promuovere la concorrenza e l’efficienza nei servizi delle telecomunicazioni assicurando adeguati livelli di qualità vigilando sul  “pluralismo, l'obiettività, la completezza e l'imparzialità dell'informazione, l'apertura alle diverse opinioni, tendenze politiche, sociali, culturali e religiose, nel rispetto delle libertà e dei diritti garantiti dalla Costituzione” (art.1 223/1990) Un posto a parte nel panorama delle autorità indipendenti occupa il Garante per la protezione dei dati   personali L.675/1996; suo compito è quello di verificare che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali con particolare riguardo alla riservatezza e all’identità  personale. Pur occupandosi di funzioni di rilievo costituzionale non si occupa di concorrenza, elemento che accomuna tutte le altre autorità indipendenti.

24.LA LEGGE SULLA TUTELA DEL RISPARMIO E IL COORDINAMENTO TRA LE AUTORITÀ Dal punto di vista organizzativo le autorità amministrative indipendenti, che pur assolvono una comune funzione di tutela e vigilanza del mercato di riferimento, compongono un quadro estremamente frammentato e diverso fra loro. Presentano caratteristiche diverse a livello di poteri, numero di componenti, durata in carica e di  conseguenza a livello di indipendenza rispetto all’indirizzo politico della maggioranza. Ciò è generato dalla diversa genesi storica e spiega anche perché spesso vi sia stata sovrapposizione di funzioni e difetto di coordinamento delle competenze di autorità operanti in settori contigui. Negli ultimi anni, i tracolli Parmalat e Cirio del 2003 in cui migliaia di risparmiatori hanno perso i propri  capitali investiti, e lo scandalo delle scalate di dubbia legittimità a importanti gruppi bancari, favorite dallo stesso governatore della banca d’Italia hanno dimostrato debolezza del sistema dei controlli da  parte delle autorità preposte alla vigilanza sul credito e sui mercati finanziari e hanno fatto sì che il   parlamento intervenisse con la L.262/2005 “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei  mercati finanziari”. La legge interviene in diversi settori di tali autorità. Analizziamoli: La legge interviene sui poteri del governatore Banca d’Italia e ne ridimensiona la portata a favore del  Direttorio cioè organo collegiale che decide a maggioranza. Cambia anche il procedimento di nomina dello stesso governatore, nomina che perde il carattere perpetuo e che oggi è disposta per 6 anni con

decreto del presidente della repubblica su proposta del presidente del consiglio previa delibera del  consiglio dei ministri e sentito il parere del consiglio superiore della banca d’Italia. Interviene sul comma 2 dell’art.20 L.287/1990 che escludeva nei confronti delle aziende e istituti di  credito ogni competenza dell’AGCM: si elimina così una anomalia del sistema (mentre l’Agcm applicava la normativa antitrust a tutte le altre imprese ed ha favorito l’apertura dei mercati il  Governatore della Banca si è mostrato più incline a forme di protezionismo). La legge prevede inoltre che le maggiori autorità preposte alla vigilanza di attività finanziarie (Banca d’Italia, Consob, Agcm, Isvap e Covip), individuino nel rispetto della loro indipendenza, forme di  coordinamento delle proprie competenze attraverso protocolli d’intesa o l’istituzione di comitati di  coordinamento (sono chiamate quindi a collaborare fra loro e non possono opporsi il segreto d’ufficio). Dopo l’euforia degli anni 90 dovuta alla creazione di tali autorità indipendenti queste sono state fortemente criticate per non aver impedito i vari tracolli finanziari. La dottrina recente, inoltre, ha segnalato come la politica abbia approfittato per riappropriarsi di spazi che le appartenevano nell’applicazione delle regole in tema di intese restrittive della concorrenza, abuso di posizione dominante e operazioni di concentrazioni, ad esempio con la c.d. Legge Marzano che toglie molte competenze alle autorità per l’energia elettrica e le assegna nuovamente al ministro per le attività  produttive e sulla stessa linea poggia il cambiamento di nomina del Governatore Banca d’Italia che ora assegna sostanzialmente al governo il potere di nomina. In ogni caso il sistema delle amministrazioni indipendenti può subire modifiche e aggiustamenti ma non  può essere sicuramente rimesso in discussione nelle linee principali. L’esistenza di tali autorità, oltre ad essere necessaria per il corretto funzionamento dei mercati, è in larga misura imposta dal diritto comunitario (es. l’indipendenza della Banca d’Italia è necessaria per  rimanere nel circuito della SEBC banche europee; l’Agcm diventa strumento della Commissione europea per garantire l’applicazione del trattato in materia di concorrenza; per l’autorità dell’energia elettrica e il gas e l’Autorità per le Comunicazioni, la cui istituzione è disposta dalle direttive che hanno liberalizzato i mercati).

25.STRUMENTI DI RACCORDO L’organizzazione amministrativa a causa delle sue complessità, esige degli strumenti di raccordo tra enti diversi,tra organi di uno stesso ente, o fra organi e meri uffici di uno stesso ente o tra organi di un ente e un altro ente e la nozione di competenza non basta a risolvere il problema infatti tale nozione viene in rilievo solo nei rapporti fra organi implicando spesso sovrapposizioni e interazioni da regolare. La ripartizione delle competenze per materia e territorio non garantisce il perfetto funzionamento del  sistema. Quanto al riparto territoriale della competenza, che opera nell’ambito della stessa materia, si   presuppone che superata la dimensione territoriale da parte di un dato oggetto scatti la competenza della dimensione territoriale superiore. Ciò prevedeva l’art.117 della Costituzione nella precedente formulazione. Tuttavia la competenza per materia è un criterio che risulterebbe pienamente efficace se l’intero sistema fosse ispirato ad una regola di mutua esclusione. Effettivamente non è così perché ci sono tante materie che vedono coinvolte attribuzioni dello Stato, delle regioni, delle province, delle città metropolitane, comuni e enti pubblici e le competenze dei relativi organi: sicché è necessario il  concorso di una pluralità di unità organizzative per raggiungere gli scopi materiali stabiliti in sede di  determinazione delle politiche pubbliche relative.

26.IL PROCEDIMENTO Il primo e più di frequente utilizzato fra gli strumenti di raccordo è il procedimento. E’ per un verso luogo in cui i portatori di interessi pubblici diversi fanno sentire la loro voce ed esprimono propri pareri e richieste in rapporto ad un progetto; per l’altro verso il procedimento è la sequenza nella quale singoli  interventi sono ordinati sulla base di relazioni predefinite. La molteplicità di relazioni e il reciproco condizionamento portano a degli inconvenienti in quanto rendono vulnerabile il provvedimento finale e soprattutto allungano i tempi di conclusione del   procedimento. Per rimediare a tale inconveniente la L.241/1990 “sul procedimento amministrativo” ha introdotto alcuni  correttivi. Stabilisce un termine per l’esercizio della funzione consultiva (45 giorni) e una volta che tale termine sia decorso infruttuosamente l’amministrazione che ha chiesto il parere può procedere come se l’avesse acquisito Prevede la possibilità di indire una conferenza di servizi quando si debbano valutare contestualmente una serie di interessi pubblici o debbano essere acquisite intese, nulla osta o altri atti di assenso o

quando sia in gioco la programmazione o l’esecuzione di opere pubbliche che richiedano l’intervento di   più amministrazioni. Nella conferenza gli atti che altrimenti dovrebbero essere emessi in sequenza vengono presi in sede collegiale con il criterio della maggioranza così da impedire che un solo dissenso blocchi l’intero progetto. Prevede, inoltre, per le autorizzazioni, le licenze e i nulla osta che, decorso un certo termine, essi si  considerino rilasciati in quanto il silenzio di un’amministrazione, che dovrebbe provvedere alla risposta, viene equiparato ad un atto d’assenso.

27.GLI ACCORDI Sempre la L.241/1990 prevede la facoltà delle amministrazioni pubbliche di concludere accordi (detti  anche Convenzioni o intese), per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune; chiarisce, inoltre, che gli accordi sono dei veri e propri contratti ai quali si applicano i principi  del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. L’accordo fra più amministrazioni ha permesso, specialmente a quelli più piccoli, di realizzare opere che da soli non sarebbero mai stati in grado di  realizzare e viene concluso allo scopo di vincolare l’esercizio delle relative competenze, di stabilire i  tempi della realizzazione dell’opera e quantificare gli oneri finanziari di ciascun’amministrazione  pubblica. Una ricca tipologia di accordi è prevista dalla legge 662/1996 che distingue gli accordi di programma quadro, i patti territoriali, i contratti di programma e d’area, finalizzati tutti ad obiettivi di sviluppo.

28.STATO, REGIONI ED ENTI LOCALI:I PROBLEMI DI COORDINAMENTO Il problema del coordinamento è particolarmente complesso quando c’è quando le rispettive attribuzioni  sono costituzionalmente garantite ma tendono a sovrapporsi. Problema manifesto soprattutto quando viene assunto lo “spazio” come criterio di riparto delle attribuzioni: si genera confusione perché una parte del  territorio interessa più enti. Il problema sorge spesso anche quando le attribuzioni sono ripartite per “materia”; anche questo è un criterio sfuggente poiché non è un criterio vero e proprio ma una pluralità di criteri di distinzione; Inerentemente ad una stessa materia, valido esempio i beni culturali, si individuano diverse nozioni di  funzioni che i poteri pubblici possono esplicare nei confronti dei beni stessi (ad esempio la tutela, riservata allo stato, e la valorizzazione alla quale concorrono le regioni e gli enti locali, per i beni di loro  proprietà). La legislazione ha utilizzato il procedimento e l’accordo per i conflitti di competenza tra Stato, regioni ed  enti locali ma molto spesso i rapporti da gestire sono asimmetrici, come quello tra lo Stato e le venti  regioni o ancora peggio, tra lo Stato e gli enti locali, circa ottomila. Sono state istituite, per venire incontro a questo problema e garantire la partecipazione ai processi  decisionali, due tipi di conferenze: - la conferenza Stato-Regioni, sentita in tutti i casi in cui la legislazione prevede un intesa fra stato e regioni; quando tale intesa non viene raggiunta il Consiglio dei ministri provvede autonomamente con deliberazione motivata: l’intesa si configura perciò come parere obbligatorio ma non vincolante all’interno di un procedimento che culmina nella delibera del Consiglio dei Ministri. - la conferenza Stato-Città ed autonomie locali, presieduta dal presidente del consiglio, vede   parteciparvi alcuni ministri (infrastrutture, economia e sanità), i presidenti dell’Anci, dell’Unicem e dell’Upi, 14 sindaci designati dall’Anci e 6 presidenti di provincia designati dall’Upi. E’ sentita per le relazioni tra lo Stato e gli enti locali. Questi due organismi vengono fusi nella conferenza unificata per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane.

29.GERARCHIA, DIREZIONE E SOSTITUZIONE La gerarchia è una tipica relazione organizzativa che accomuna organizzazioni pubbliche e organizzazioni private. Essa designa il diritto di chi riveste una qualifica superiore di comandare colui il  quale, nell’ambito dello stesso ufficio o comunque di uno collegato, riveste una qualifica inferiore (gerarchia di persone). Si parla anche di gerarchia di uffici (o di organi). In tema valgono alcune regole, analizziamole: - La gerarchia è una relazione interna all’ente. - La gerarchia, pur presupponendo una distinzioni di competenze (fra organi) o di compiti (tra uffici e   persone), comporta una certa commistione che si manifesta con il potere di sostituzione che il  superiore ha nei confronti dell’inferiore, con il potere di avocare a se un certo affare che rientra nei  compiti dell’inferiore, di annullare atti posti in essere da quest’ultimo,…

- La gerarchia è una relazione a cui sfuggono gli organi collegiali, in quanto la ratio della collegialità verrebbe meno se la volontà collegiale fosse sostituita da quella di un superiore gerarchico. - La gerarchia ha un solo limite: quando l’ordine impartito appare illegittimo l’inferiore deve farne rimostranza al superiore spiegandone le ragioni. E’ tenuto ad obbedire solo se l’ordine è rinnovato per  iscritto,ma deve astenersi cmq dal farlo se l’atto è vietato dalla legge penale (art.17 D.P.R. 3/1957). La direzione è diversa dalla gerarchia perché si esprime non in ordini ma in direttive e atti d’indirizzo, ossia di atti che vincolano nel fine ma non nei mezzi per raggiungerlo perché questi sono rimessi al  soggetto destinatario della direttiva. Oggi è essenzialmente interna allo stesso apparato: è la relazione che incorre tra l’organo politico e l’apparato burocratico (dirigenti). Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico amministrativo, definendo gli obiettivi e i   programmi da attuare e verificano la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa con le loro direttive; ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa. I dirigenti rispondono all’organo politico dell’osservanza della direttiva che sulla base dei risultati può revocare l’incarico dirigenziale o addirittura risolvere il rapporto di lavoro. La Direttiva non è un rapporto del tutto unilaterale perché è comunque frutto della proposta dei dirigenti  i quali concorrono, mediante l’esercizio del potere di proposta, alla formazione dell’atto che servirà di  orientamento e di limite della loro stessa attività. Inoltre colui che è soggetto ad una direttiva ha un limitato poter di disattenderla purché ne enunci le ragioni: ciò non è consentito a chi è soggetto ad un  potere di gerarchia. Il riparto delle competenze effettuato dall’art.97 della Costituzione rischia di generare inadempimenti a obblighi internazionali o inerzie pericolose per gli interessi pubblici coinvolti, se contro l’inattività dell’ente munito di attribuzioni o dell’organo dotato di competenze non ci fosse alcun rimedio. Ciò a fronte del fatto che l’esercizio del potere amministrativo è pur sempre doveroso ma tale dovere è  particolarmente spiccato in alcuni casi per ciò che a esso è sottoteso. Il rimedio migliore è la sostituzione che mira ad evitare la paralisi del sistema. Presupposto dell’intervento è l’inerzia di chi sarebbe tenuto a provvedere, sostituito da un organo o da un ente diverso. Prevista nella Costituzione, fa sì che lo Stato, attraverso il governo, possa sostituirsi alla regione inadempiente qualora questa non dia attuazione agli accordi internazionali, o che possa inoltre sostituirsi a regioni, province e comuni in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica (art.120 comma 2). 30.CONTROLLI Il controllo è una tipica relazione fra figure soggettive: organi di uno stesso ente, fra organi di enti  diversi, fra uffici diversi di uno stesso ente. Presuppone un criterio (o parametro) alla cui stregua valutare l’atto o l’altrui attività al fine di far seguire una eventuale misura. Nella storia delle amministrazioni è prevalente la legge (controllo di legittimità). Un ruolo a se ha occupato il controllo che il potere amministrativo esercita su se stesso, controllo che un apparato esercita su un altro della stessa o altre amministrazioni. Tuttavia l’amministrazione attiva è doppiata da un’amministrazione di controllo; tale controllo amministrativo non esclude i cd. controlli giurisdizionali (attivati dalla parte che si sente lesa), ma mira  piuttosto a restringere l’area dell’illegittimità sulla quale sarà poi eventualmente chiamato a intervenire il  giudice. La Costituzione nella sua versione originaria era, in tal senso, esemplare. Prevedeva: - all’art.100 comma 2, un controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, affidato alla Corte dei  Conti. - all’art.125, un controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione, affidato ad un organo dello Stato. - all’art. 130, un controllo di legittimità sugli atti delle province, dei comuni e degli altri enti locali affidato ad un organo delle Regioni. Il meccanismo prevedeva, come può notarsi, che un organo esterno verificasse la conformità alla legge degli atti sottoposti al suo controllo, negando loro efficacia in caso di difformità da essa: è questa la misura adottata, non espressamente indicata ma, tuttavia, deducibile dalla formula degli articoli stessi. Il controllo sugli atti si considera essere preventivo ovvero esercitato prima che produca i suoi effetti  (l’eventuale illegittimità ne preclude la produzione, il riscontro positivo ne consente il dispiegamento) Tale considerazione si realizza esplicitamente nell’art.100, negli art.125 e 130 pur non essendoci  esplicita menzione si è da sempre configurato come preventivo salvo eccezioni in cui se ne prevedeva uno successivo. Negli anni ’90 si è registrata una netta diminuzione dei controlli, favorita da una spinta più  autonomistica data poi alle regioni con la riforma del Titolo V. dal ’94 il controllo della Corte dei Conti in

 passato effettuato su tutti i decreti ministeriali, è limitato ai soli provvedimenti emanati a seguito di  deliberazione del Consiglio dei Ministri, agli atti normativi a rilevanza esterna, ai  provvedimenti di  disposizione del demanio e del patrimonio immobiliare, ai decreti che approvano contratti e a pochi  altri. (art. 3 L.20/1994) Nel ’97 sono stati soppressi i controlli statali sugli atti amministrativi delle Regioni; i controlli sugli enti  locali sono stati ridotti. Tali soppressioni si sono poi avute con la riforma del titolo V del 2001 (125  comma 1 e 130 cost.) che gli prevedeva rispettivamente. Tali modifiche sono state sollecitate dalla necessità di conciliare la garanzia costituzionale dell’autonomia con l’impossibilità di emettere atti amministrativi efficaci se non a mezzo di controlli dello Stato e della Regione. Inoltre tale svalutazione dei controlli è stata favorita dall’esperienza infatti prima degli anni ’90 nonostante la rete completa di controlli il numero degli atti impugnati dinanzi al giudice amministrativo e annullati da questo è costantemente cresciuto. Negli ultimi anni il controllo si è spostato dai singoli atti, al controllo dell’attività nel suo insieme; se l’attività dell’amministrazione è retta da criteri di economicità ed efficacia, è logico che anche il controllo si ispiri agli stessi canoni e non più soltanto a quello della legittimità. D’altra parte un simile giudizio può essere emesso solo relativamente all’attività complessiva. Cambiano così i parametri del controllo e anche l’oggetto. Svolta manifestatasi inizialmente nei comuni e province con L.142/1990 introdotta la revisione economico finanziaria affidandola a un collegio di revisori che collabora con il consiglio nella sua funzione di controllo e di indirizzo e vigila sulla regolarità contabile e finanziaria dell’ente. Successivamente con D.Lgs 70/1995 è stato introdotto il controllo di gestione. La materia dei controlli è stata poi regolata definitivamente dal D.Lgs 286/1999, in termini generali e  per tutte le amministrazioni. Si precisa che il controllo di cui trattasi è interno, interno a ciascuna amministrazione; a sua volta, il controllo interno, viene distinto in Controllo di regolarità amministrativa e contabile, Controllo di gestione e Controllo strategico. Il controllo di gestione investe il rapporto tra costi e risultati ovvero è volto a verificare l’adeguatezza degli stessi risultati ai costi sostenuti per ottenerli. Il controllo strategico riguarda il rapporto tra obiettivi e risultati ovvero è volto a verificare la congruenza degli stessi risultati conseguiti agli obiettivi preposti. Un posto a se occupa la valutazione dei dirigenti, ossia dei soggetti responsabili della gestione e dei  risultati, la valutazione può sfociare in misure correttive. Punto di riferimento costituzionale dei controlli interni è il principio del buon andamento (all’art.97), mentre la base costituzionale del decadente sistema di controlli di legittimità era il principio di legalità. La Costituzione indica un terzo tipo di Controllo quello della Corte dei Conti, un controllo successivo sulla gestione del bilancio statale. Partecipa al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo stato contribuisce in via ordinaria; è un controllo finalizzato alla tutela dei contribuenti e tende ad  impedire lo sperpero di risorse acquisite tramite il prelievo tributario e anche tale controllo si riallaccia al   principio del buon andamento e al controllo di gestione stesso.

31.RISORSE UMANE. DALL’IMPIEGO PUBBLICO AL RAPPORTO DI LAVORO CON P.A. La p.a. (come quelle private), hanno bisogno di pochi amministratori e molti lavoratori dipendenti, ovvero di risorse umane, oltre che di risorse monetarie. Il contenuto del rapporto tra ciascuna p.a. e il personale dipendente è orientato verso un “Impiego  pubblico” con un assetto distinto da quello del rapporto di lavoro privato. Diverso e distinto per le modalità della costituzione del rapporto di lavoro, di svolgimento e di estinzione dello stesso. Talmente da risultare da uno statuto degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/1957) approvato all’uopo del tutto peculiare a quello che nel ’70 sarebbe stato lo statuto dei lavoratori del  settore privato. Nel 1923 fu attribuito al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale una competenza esclusiva in materia di pubblico impiego e di tutte le questioni relative a diritti; Ciò conclude il processo di pubblicizzazione di tale rapporto che vede il pubblico impiego di competenza esclusiva di un giudice amministrativo, trattato quindi analogamente alla categoria proprie del diritto e procedimento amministrativo. Il rapporto di pubblico impiego non avviene per contratto ma bensì per un atto unilaterale di nomina (provvedimento amministrativo), rispetto al quale l’accettazione del privato funge solo da mera condizione d’efficacia. L’Amministrativizzazione del pubblico impiego ha investito l’intero ciclo del rapporto: anche le  promozioni o i dinieghi di promozione, i congedi, i trasferimenti, le aspettative, le misure disciplinari, sono considerati provvedimenti amministrativi da impugnare entro il termine di decadenza di 60g e da valutare alla stregua dei canoni di legittimità (eccesso di potere, incompetenza, ecc) propri di tutti i   provvedimenti amministrativi.

Vi è stato un ampio dibattito sulla natura pubblicistica del rapporto di pubblico impiego; si sono scontrate due teorie le quali affermavano i seguenti principi: La prima, opinione corrente fino a 20 anni fa, riteneva che la natura pubblicistica del rapporto di   pubblico impiego fosse rafforzata dalla Costituzione che disponeva una riserva di legge relativa in materia di organizzazione dei pubblici uffici che richiederebbe quindi una disciplina per legge o regolamento; allo stesso tempo gli atti con cui viene instaurato, gestito e risolto il singolo rapporto costituirebbero esercizio di poteri amministrativi. Tale opinione e’ stata contestata dalla dottrina che sostiene che esiste una distinzione tra organizzazione in astratto degli uffici e organizzazione del lavoro, ovvero concreta provvista degli stessi  uffici. Solo l’Organizzazione degli uffici (in astratto) formerebbe oggetto di riserva di legge (disciplinata quindi  a mezzo di legge o regolamento) mentre l’organizzazione del lavoro non sarebbe diversa dall’Organizzazione del lavoro privato e al pari di essa potrebbe essere sottoposta a disciplina contrattuale (collettiva e individuale). A favore di questa distinzione si sono schierati il movimento sindacale e la cultura giuridica vicina riuscendo dapprima a strappare la determinazione del trattamento economico alla legge e al regolamento per affidarla ai contratti collettivi e ad ottenere, successivamente, la privatizzazione quasi completa dell’impiego pubblico. L’assetto vigente, risultante dal D.Lgs 29/1993 (e successive modifiche del 2001) è il seguente: ciascuna p.a., in base ai principi generali fissati dalla legge, adotta atti organizzativi (regolamenti, ecc.) con cui vengono fissate le linee fondamentali di organizzazione dei pubblici uffici, individuati gli uffici di  maggiore rilevanza, stabilite le modalità di copertura e determinate le dotazioni di organico complessive (ossia il fabbisogno del personale distinto per qualifiche e mansioni). Nell’ambito di tali atti, aventi natura di provvedimenti amministrativi, la gestione, invece, dei rapporti di  lavoro, viene fatta con “la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” ossia con atti di diritto privato (= contratti) costituenti esercizio del potere direttivo che è proprio del datore privato. In dipendenza della privatizzazione del pubblico impiego, cambia anche il sistema delle fonti. Diritti e doveri delle parti non sono più stabiliti da legge e regolamenti amministrativi (secondo l’art.97 e relativa riserva di legge in tema di organizzazione di pubblici uffici) ma trovano la loro fonte nel codice civile (libro del lavoro, capo I, titolo II), nelle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa e nei  contratti collettivi di lavoro. I contratti collettivi sono stipulati fra ARAN (Agenzia per la rappresentanza negoziale p.a.) e le confederazioni sindacali che riscuotono non meno del 5% di adesioni dei lavoratori del singolo comparto; tale stipulazione deve essere preceduta dal parere favorevole del comitato del settore interessato e dall’attestazione della Corte dei Conti sull’attendibilità dei costi e relativa compatibilità con strumenti di programmazione e bilancio. L’assimilazione dell’impiego pubblico presso enti pubblici all’impiego privato,conosce dei limiti; analizziamoli nel dettaglio: Innanzitutto, il reclutamento del personale avviene sulla base di piante organiche approvate, nell’amministrazione dello stato, con regolamenti deliberati dal consiglio dei ministri su proposta del  ministro competente. La pianta organica serve a commisurare la quantità del personale al fabbisogno e predetermina il costo del lavoro, in relazione ai livelli retributivi previsti dalla contrattazione collettiva per le singole qualifiche. L’assunzione di dipendenti al di fuori dell’organico è nulla. Il personale viene assunto con procedure selettive volte ad accertare la professionalità richiesta e a garantire in misura adeguata l’accesso dall’esterno. E’ il principio costituzionale del pubblico concorso che si applica per l’accesso alle qualifiche iniziali e per l’inquadramento nelle qualifiche superiori. Gli atti con cui si espletano le procedure concorsuali, fino all’approvazione della graduatoria, sono considerati atti amministrativi e sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ulteriore differenza quella riguardante la disciplina delle mansioni superiori; il lavoratore privato assegnato a mansioni superiori a quelle della propria qualifica (per un periodo non superiore a 3 mesi) ha diritto al trattamento economico corrispondente e all’assegnazione definitiva della nuova qualifica qualora non disposta per sostituire il lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto. La legge stabilisce un limite di 6 mesi all’assegnazione del dipendente a mansioni superiori e individua i    presupposti in presenza dei quali è ammessa l’operazione (vacanza di un posto in organico o sostituzione di un altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto) e prevede la nullità dell’assegnazione a qualifica superiore al di fuori di questi presupposti. Il lavoratore adibito a mansioni  superiori ha diritto si al trattamento economico corrispondente ma non all’inquadramento alla qualifica superiore. Tale disciplina si spiega in relazione alla tutela dei principi in tema del pubblico concorso e di spesa  pubblica; Infatti, il principio del pubblico concorso verrebbe eluso se il dipendente potesse accedere alla qualifica superiore conseguentemente al solo esercizio di fatto delle mansioni corrispondenti e

quanto alla spesa pubblica il costo del personale lieviterebbe se i dipendenti fossero adibiti  automaticamente a mansioni superiori.   Accanto all’impiego privatizzato rimane comunque l’impiego pubblico tradizionale retto da leggi e regolamenti in cui il singolo rapporto è costituito, gestito e risolto con provvedimento amministrativo. Riguarda militari, polizia, diplomatici, magistrati, professori, ricercatori universitari e il prefetto. La giurisdizione dell’ambito rimane al giudice amministrativo.

32.RISORSE MATERIALI. I BENI PUBBLICI. L’imprenditore (ossia colui che esercita professionalmente un attività economica organizzata al fine di   produzione e scambio beni e servizi ai sensi dell’art.2082 c.c.), utilizza dei beni (la fabbrica, gli uffici, gli  arredi, ecc.) Tale complesso di beni costituisce l’azienda (art.2555 c.c.) Ogni amministrazione pubblica a suo modo è un’impresa, un’attività organizzata per la produzione di  beni e soprattutto servizi. Questa si avvale oltre che delle risorse umane anche delle risorse materiali  organizzate per lo scopo. Ciò che distingue i beni usati dalle p.a. dai beni dell’azienda di un imprenditore è il fatto che tali beni  sono sottoposti ad un regime giuridico diverso. Il codice civile all’art.822 inoltre classifica i beni  appartenenti allo Stato e agli enti pubblici, distinguendoli ulteriormente in: - Beni demaniali  - Beni patrimoniali indisponibili  - Beni patrimoniali disponibili  Senza ispirarsi a nessun criterio particolare. Ciò ha fatto sì che corrispondano altri tre regimi giuridici  differenti: I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile che includono anche tutti i beni destinati ad un  pubblico servizio, non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge. I beni del patrimonio disponibile sono quelli che appartengono allo Stato e agli enti pubblici come a qualsiasi proprietario: cioè sono semplicemente preposti alla produzione di reddito e sottoposti alla norme civilistiche sulla proprietà. Questa particolare disciplina sottointende l’esigenza di salvaguardia dei beni pubblici utilizzati per fini di   pubblico interesse dai pericoli dell’applicazione del diritto comune sia nei riguardi dello stesso ente  proprietario (che qualora avesse necessità di mezzi finanziari potrebbe disfarsene senza freno se non fossero inalienabili), nei riguardi dei terzi (da qui l’inammissibilità dell’usucapione) e nei riguardi dei  creditori dell’ente (da qui l’impignorabilità). Nell’ambito dell’organizzazione amministrativa (di risorse umane e materiali) assumono rilievo i beni   pubblici tali per destinazione della p.a. tramite atto che simmetricamente può togliere la destinazione stessa. La destinazione è un concetto contemplato principalmente per il patrimonio indisponibile ma riguarda anche i beni demaniali. Manca invece per una serie di beni appartenenti al patrimonio indisponibile quali le foreste e/o i beni  archeologici. La destinazione a bene o servizio pubblico presuppone un’attività di costruzione a carico della stessa amministrazione (tale attività manca nel demanio “naturale”) a cui segue l’atto di destinazione che non ha forme particolari. Il servizio pubblico cui il bene è destinato può essere diretto o indiretto. Nel primo caso coincide cioè con le effettive modalità d’uso del bene (strade, ferrovie, acquedotti,…). Nel secondo caso invece il bene è un mezzo attraverso cui la funzione o il servizio possano essere esercitati ma non ne costituisce oggetto proprio degli stessi (es. l’ufficio comunale dove è ubicato il  servizio anagrafe). Come già detto, simmetrica alla destinazione vi è la revoca o cessazione della stessa. Cessata la destinazione il bene patrimoniale indisponibile transita nel patrimonio disponibile. La destinazione può cessare anche nei beni demaniali: anche in questo caso, il bene entra a far parte del   patrimonio disponibile. Un’altra grande categoria di beni pubblici, tratta da quelli demaniali e indisponibili, è quella dei beni  riservati, ossia quei beni che non possono non appartenere allo Stato, quali: - il demanio marittimo - il demanio idrico - le miniere

La riserva è volta a garantire la fruizione da parte della collettività impedendo che soggetti privati se ne approprino. L’ente pubblico, differentemente dal modello della proprietà privata, è proprietario non per il proprio godimento del bene ma per l’altrui godimento. Sono definiti anche “demanio naturale” poiché esistono allo stato di natura e non sono suscettibili di  atto di destinazione ma solo di un accertamento da parte dell’autorità amministrativa. Questi ultimi, i beni riservati, e quelli a destinazione pubblica (ad eccezione del demanio militare e i  beni indisponibili di carattere militare) sono aperti all’uso del pubblico. Tuttavia, tale uso generale, può trovare dei limiti determinati dall’esigenza di regolare l’accesso al bene quando diventa impossibile il godimento simultaneo di tutta la collettività. Inoltre, l’uso generale può esistere in contemporanea a usi particolari a cui sono abilitati determinati  soggetti da autorizzazione o concessione. Ciò sottrae una porzione del bene all’uso generale ma l’utilità complessiva può venire incrementata da ciò ma non pregiudicata.

33.LE TRASFORMAZIONI NEL REGIME DEI BENI PUBBLICI  A partire dagli anni ‘90 si possono individuare numerose trasformazioni nel regime dei beni pubblici. Queste sono il risultato di due tipi di misure: la conversione in enti privati di numerosi enti pubblici e il  trasferimento della titolarità di beni pubblici a spa costituite per la gestione o la vendita di detti beni. Da ciò si prospettano quattro evenienze: 1) Aziende o enti pubblici trasformati in società per azioni (s.p.a.) Secondo il codice civile fanno parte del demanio pubblico se appartengono allo Stato, le strade, autostrade e ferrate. Con la trasformazione dell’Azienda Autonoma delle Ferrovie dello Stato in ente pubblico economico e  poi in spa e col  trasferimento dei beni al nuovo soggetto giuridico è venuto meno il presupposto della demanialità  pubblica ossia l’appartenenza dei beni allo stato. Tale regime giuridico è stato tuttavia modificato nel  senso che i beni destinati a pubblico servizio non possono essere sottratti alla loro destinazione senza consenso dell’ente; si continua quindi ad escludere che tali beni possano formare oggetto di possesso da parte di terzi o acquisiti per usucapione. Secondo una recente ricostruzione si ritiene che, nonostante la fuoriuscita di tutti questi beni dal  demanio e dal patrimonio indisponibile statale, rimane in vita il vincolo di destinazione che e’ anzi  aggravato dall’obbligo dei titolari di renderli accessibili ai concorrenti che chiedono di utilizzarli per  l’erogazione del pubblico servizio, una volta ultimata la liberalizzazione dei mercati dai monopoli legali. 2) Enti pubblici in alcuni casi trasformati in persone giuridiche private (associazioni e fondazioni). Essendosi ritenuto che per il loro funzionamento non è necessaria la personalità di diritto pubblico, i  beni la cui gestione o conservazione costituiva lo scopo istituzionale dell’ex ente pubblico, passano al  nuovo soggetto privato e perdono quindi la natura di bene patrimoniale indisponibile, ma permangono destinati a tale finalità. Oggetto delle ultime due evenienze è il bene che viene conferito ad una spa o fondazione allo scopo di  gestire, valorizzare, commercializzare il bene pubblico loro affidato, demaniale e/o patrimoniale. Nelle evenienze precedenti il mutamento del soggetto titolare modificava solo parzialmente il regime del  bene. 3) A tal fine, la creazione della Patrimonio spa e la Infrastrutture spa, il cui obiettivo è quello di gestire con criteri imprenditoriali il patrimonio e utilizzare economicamente le infrastrutture. 4) I beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. (i cui capitali sono detenuti dal ministero dell’economia)  possono essere venduti e con la vendita perderebbero del tutto la connotazione pubblicistica o vincolo di destinazione; la vendita può essere preceduta o accompagnata dalla cartolarizzazione cioè quel   processo per cui una società intermedia fa acquisire subito liquidità allo Stato comprando il bene dallo Stato stesso per poi venderlo in secondo momento a terzi. Il denaro. I principi costituzionali sulla finanza pubblica. La costituzione distingue le entrate in:  entrate patrimoniali (che lo stato e gli enti pubblici ricavano dalla loro proprietà, in un regime in cui la proprietà è pubblica o privata e i beni economici possono appartenere allo stato come  privati);  entrate tributarie. Queste sono sottoposte a quattro principi: 1) il principio di legalità o riserva di legge perché " nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge " (cioè nessun tributo può essere preteso se non c'è una legge che lo preveda)

2) principio di eguaglianza: tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche ossia tutti, senza esclusione di categorie o ceti; 3) il principio della capacità contributiva: un principio che vale a commisurare l'obbligazione tributaria e il suo importo alla diversa capacità economica delle persone; 4) criterio di progressività: il criterio non vale per il singolo tributo ma vale per il sistema tributario nel  suo complesso. La progressività si contrappone alla proporzionalità: sta alla base del sistema a scaglioni (che vale in Italia per l ' IRPEF) ossia di un sistema per cui, quanto un più elevato lo scaglione (la fascia di reddito imponibile) tanto più è elevata l'aliquota di imposta. Il documento che tiene insieme, collegandole, entrate e spese è il  bilancio. Il bilancio si  • concreta nella previsione delle entrate che lo Stato o l'ente pubblico, ritiene di realizzare nel  corso dell'esercizio finanziario e nella previsione delle spese da effettuare. Sul bilancio dello stato la costituzione dedica alcune regole:  A) la competenza: il governo presenta il bilancio e il parlamento lo approva; B) la fonte: il bilancio dello stato è approvato con legge ; C) la durata dell'esercizio finanziaria annuale; D) i contenuti che la legge di bilancio non può avere: con la legge di approvazione del bilancio non si   possono stabilire nuovi tributi e nuove spese; E) il rendiconto: la separata previsione del bilancio e del rendiconto presuppone che il bilancio sia un bilancio preventivo; F) il controllo sulla gestione del bilancio: che è affidato alla Corte dei Conti la quale riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro eseguito; G) l'inammissibilità del referendum abrogativo in relazione alle leggi di bilancio e alle leggi tributarie. I vincoli europei  Il Trattato di Maastricht aveva portato una modifica del Trattato di Roma del 1957. L ‘ articolo 104 di  quest ‘ ultimo prevede che: Gli stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi; Il rapporto tra disavanzo pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di  riferimento (che il protocollo annesso al trattato fissa al 3%); Il rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di  riferimento (che il protocollo fissa nel 60%); La commissione europea sorveglia l'evoluzione della situazione del bilancio e l'entità del debito  pubblico degli stati membri. -

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Trattato di Roma del 1957 articolo 104 Gli stati membri devono evitare disavanzi pubblici eccessivi  Il rapporto tra disavanzo pubblico e prodotto interno lordo non deve superare un valore di riferimento (che il protocollo annesso al  Disav. Pubbl./PIL 3% trattato fissa al 3%); Il rapporto tra debito pubblico e prodotto interno lordo non deve Debito Pubbl./PIL 60% superare un valore di riferimento (che il protocollo fissa nel 60%); La commissione europea sorveglia l'evoluzione della situazione del bilancio e l'entità del debito  pubblico degli stati membri. Il processo di bilancio. Entro il 30 giugno il governo presenta alle camere (e trasmette alle regioni) il documento di   programmazione economico-finanziaria ( DPEF ); Entro il 30 settembre il governo presenta:  A) il disegno di legge di approvazione del bilancio annuale e del bilancio pluriennale a legislazione vigente; B ) il disegno di legge finanziaria ( LF ); C) la relazione previsionale e programmatica; D) il bilancio pluriennale programmatico. Entro il 15 novembre i disegni di legge collegati alla nuova finanza pubblica (cosiddetti  collegati). •

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Documento di programmazione economica-finanziaria ( DPEF ) Esso definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennale indicando: -i parametri economici utilizzati e le previsioni tendenziali per grandi comparti, dei flussi di entrata e di  spesa del settore statale e del conto consolidato della pubblica amministrazione, con indicazione di  fondi nazionali addizionali; -gli obiettivi macroeconomici (in particolare reddito e occupazione); -il fabbisogno del settore statale e l'indebitamento netto del conto consolidato della pubblica amministrazione; -il disavanzo corrente del settore pubblico allargato; -le conseguenti regole di variazioni e le entrate e delle spese e dei bilanci pubblici per il periodo coperto dal bilancio pluriennale; -i criteri e i parametri per la formazione dei bilanci (annuale e pluriennale). Bilancio annuale di previsione Indica per ciascuna unità previsionale di base l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e delle spese che si prevede di impegnare ( bilancio di competenza  ) nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare e delle spese che si prevede pagare nell'anno in cui si riferisce l'esercizio ( bilancio di cassa ). L'accertamento (delle entrate) e l'impegno (delle spese) coincidono con la nascita del  credito e rispettivamente del  debito. L'incasso e la spesa si verificano nel momento in cui il credito viene soddisfatto e l'obbligazione viene adempiuta.

Bilancio annuale di previsione l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e unità delle spese che si prevede di impegnare Indica per ciascuna previsionale di base nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare e delle spese che si prevede pagare nell'anno in cui si riferisce l'esercizio

di ( bilancio competenza ) ( bilancio cassa ).

Bilancio pluriennale Copre un periodo non inferiore a tre anni eed espone separatamente: -l'andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente (bilancio pluriennale a legislazione vigente); -la previsione sull'andamento delle entrate delle spese e tenendo conto degli effetti e degli interventi   programmati nel DPEF (bilancio pluriennale programmatico) Legge finanziaria È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di finanza pubblica. La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo in carica.  Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che l'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare.

Legge finanziaria

È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di  finanza pubblica. La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di  spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo in carica.  Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che l'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare.

di

Relazione previsionale programmatica Essa espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i  conseguenti obiettivi programmatici, rendendo esplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadro economico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni  finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato. Relazione previsionale espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendo programmatica esplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadro economico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni finanziari previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore  pubblico allargato.

DPEF

definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio  pluriennale Bilancio annuale Indica per ciascuna unità previsionale di base l'ammontare delle entrate che si prevede di accertare e delle spese che si  di previsione  prevede di impegnare ( bilancio di competenza ) nonché l'ammontare delle entrate che si prevede incassare e delle spese che si   prevede pagare nell'anno in cui si riferisce l'esercizio ( bilancio di cassa ). Bilancio Copre un periodo non inferiore a tre anni eed espone separatamente: pluriennale -l'andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente (bilancio  pluriennale a legislazione vigente); -la previsione sull'andamento delle entrate delle spese e tenendo conto degli  effetti e degli interventi programmati nel  DPEF (bilancio pluriennale  programmatico)

LF

Relazione previsionale programmatica

È stata introdotta con la riforma del 1978 per rendere meno rigide le decisioni di  finanza pubblica. La legge finanziaria è concepita come strumento per modificare la legislazione di  spesa esistente (varata nello stesso esercizio o in esercizi precedenti) quando essa non appaia più in armonia con le scelte programmatiche del governo in carica.  Alla legge finanziaria è consentito operare, a fine d ‘ anno, quelle modifiche che l'articolo 81, comma 3 vieta alla legge di bilancio di apportare. espone il quadro economico generale e indica gli indirizzi di politica economica nazionale e i conseguenti obiettivi programmatici, rendendo esplicite e dimostrando le coerenze e le incompatibilità tra il quadro economico esposto, l'entità e la ripartizione delle risorse, i predetti obiettivi e gli impegni finanziari   previsti nei bilanci dello stato e dell'intero settore pubblico allargato.

La legge di bilancio e la sua struttura. Il progetto di bilancio annuale di previsione è articolato, per le entrate e per la spesa, in unità previsionali di base, stabilite in modo che a ciascuna unità corrisponda un unico centro di  responsabilità amministrativa cui è affidata la relativa gestione. Le U.P.F. sono determinate con riferimento ad aree omogenee di attività in cui si articolano le competenze di ciascun ministero. Le spese sono ripartite in:  A) funzioni obiettivo, individuate con riguardo all'esigenza di definire le politiche pubbliche di settore e di misurare un prodotto dell'attività amministrativa, ove possibile anche in termini di servizi finali resi  cittadini; B) le unità previsionali di base, ciascuna suddivisa in unità relativa alla spesa corrente e unità relativa alle spese in conto capitale; C) capitoli secondo l'oggetto, il contenuto economico e funzionale della spesa, secondo carattere obbligatorio o discrezionale. I capitoli costituiscono le unità elementari ai fini della gestione e della rendicontazione. Pertanto il ministro o comunque il responsabile della gestione dell'unità previsionale di base, è libero di  distogliere somme da un capitolo e assegnarle ad un altro purché venga fatto salvo il limite della UPB. •

Sempre allo scopo di aumentare la flessibilità del bilancio la legislazione prevede fondi di riserva e un fondo speciale, il contenuto dei quali è il seguente: Fondo di riserva per le spese obbligatorie e di ordine. Le somme sono trasferite ai capitoli competenti  ogni volta risulti necessario; Fondo di riserva per le spese impreviste; Fondo di riserva per le autorizzazioni di spesa delle leggi permanenti di natura corrente; Fondo di riserva per le autorizzazioni di cassa; Fondo speciale per la rassegnazione di residui perenti delle spese in conto capitale.

La procedura di spesa Il procedimento di erogazione della spesa pubblica è sottoposta ad una disciplina altamente formalizzata. Attraversa le quattro fasi di: 1) dell'impegno; 2) della liquidazione; 3) dell'ordinazione; 4) del pagamento.  L ‘  Impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di  obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare, determinato soggetto creditore, indicata alla ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio. L'impegno di regola può riferirsi soltanto all'esercizio in corso. Competente ad assumere l'impegno di spesa è il dirigente.  La liquidazione consiste nel complesso di operazioni con le quali viene determinato, in base ai  documenti e dei titoli comprovanti il diritto del creditore al pagamento, l'esatto importo della somma certa e liquida da pagare e individuare l'esatta identità del beneficiario;  L'  ordinanza consiste nella emissione del titolo di spesa (mandato o ordinativo di pagamento), con il quale viene impartito al tesoriere o cassiere del mente l'ordine di effettuare il pagamento.  Il  pagamento consiste nella materiale erogazione del denaro a favore del beneficiario. È  effettuato dal tesoriere o cassiere dell'ente e ad esso corrisponde sul piano contabile l'estinzione del titolo di spesa

PARTE SECONDA: L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA Sezione Prima PREMESSE 2.INTERESSI Nel linguaggio corrente della p.a. si usa in genere il termine fine con egual significato di interesse. Tuttavia tale fungibilità risulta possibile nel denotare la stessa cosa. La connotazione è diversa: per fine intendiamo una cosa finita, qualcosa che si esaurisce nel momento in cui viene realizzata; per  interesse, invece, intendiamo qualcosa di permanente, che dura ma allo stesso tempo può mutare. Tale diversa connotazione dei termini, ovvero la rappresentazione della stessa cosa sotto diverso  profilo, ci fa capire perché si parli sempre di più di interesse, nell’ambito pubblico, anziché di fine, in quanto al carattere di permanenza dello stato si addice di più il linguaggio degli interessi. Le “cose” che formano oggetto di interesse sono eventi o processi o stati continui o determinate caratteristiche di queste cose che per qualificarsi come tali devono soddisfare due caratteristiche: a) l’attività desiderata deve essere tale da promuovere la prosperità o le opportunità di  sopravvivenza della persona; b) l’attività desiderata deve essere suscettibile di essere ostacolata o vanificata o da altre  persone o da forze della natura; Tale attività, generante interesse, è gergalmente chiamata sforzo, rivalità o competizione. La caratteristica alla lettera a) implica la dimensione oggettiva dell’interesse ovvero la possibilità che qualcosa corrisponda al mio interesse sebbene io non lo voglia o non me ne renda conto. Inoltre, pur non ottenendo strutturalmente all’interesse, vi è la regola secondo cui è l’interessato a indicare e manifestare il suo interesse; la sua presenza o meno,tende a definire un certo regime  politico: presuppone una piena capacità della persona negata nei regimi totalitari del nostro tempo o nelle tirannie del passato. Tuttavia anche negli ordinamenti più liberali è contenuta una certa dose di  “paternalismo politico” poiché si presuppone sempre una certa insufficienza nella capacità dei singoli di  capire il proprio interesse (es. istruzione obbligatoria,…)

3.INTERESSI COLLETTIVI Quello di cui abbiamo parlato finora è l’interesse privato cioè quello del singolo soggetto.  Al suo fianco vi è l’interesse collettivo, che non è la somma degli interessi privati, è sempre lo stesso interesse reiterato in una comunità;, inoltre è quell’interesse che il singolo da solo non può soddisfare o  perché non ha i mezzi per soddisfarlo o perché presuppone un gioco di squadra o perché l’interesse individuale ha di fronte a sé l’interesse antagonista di un’altra persona destinato a prevalere. Questo caso è frequente; la frequenza è correlata alla condizione alla lettera b) che fa sì che la soddisfazione dell’interesse è ostacolata da altre persone o da forze della natura. Ciò è premessa perché l’interesse per essere soddisfatto lo sia sul piano collettivo.  Ad esempio, il lavoratore singolo è destinato a soccombere nello scontro con il datore, ma potrebbe far  valere le proprie ragioni se si riunisce in un sindacato di lavoratori che recupera così, sul piano collettivo, la forza contrattuale che al singolo manca. Ciò fa sì che non si designi una specie di interesse ma quanto il mezzo per soddisfarlo, costituito dalla cooperazione dei portatori. Tale interesse è quasi sempre parziale poiché la collettività accomunata da un certo interesse è, a sua volta, parte di una comunità maggiore ed è legato ad un certo ruolo o condizione che accomuna chi  rientra nella collettività accomunata dal certo interesse.

4.INTERESSI GENERALI  Agli interesse parziali (privati o collettivi) si contrappone l’interesse generale, che è quello che riguarda l’individuo come membro del pubblico (ad esempio, consideriamo l’interesse che sia in vigore una norma che vieta l’omicidio e punisce coloro che lo commettono). Condizione indispensabile perché una tal misura possa essere considerata di interesse generale è che essa tratti allo stesso modo, indistintamente,tutti quelli che ne sono toccati. Perché ciò possa avvenire è necessario che l’interessato sia toccato come membro del pubblico senza considerare la specifica situazione o ruolo perché se così non fosse, avvantaggiando o svantaggiando quella determinata situazione o ruolo, sarebbe soddisfatto non l’interesse generale ma quello collettivo di un gruppo. Conformi all’interesse generale, le norme contenute nei codici civili, penali o di procedura che siano: considerano “chiunque” senza operare distinzioni. Vi sono, però, delle norme che invece si rivolgono a soggetti determinati in ragione del ruolo rivestito (es. pubblico ufficiale, giudice,…)

5.INTERESSI PUBBLICI È l’ultimo della serie ed è spesso scambiato con l’interesse generale: l’interesse pubblico. Si distingue da tutti gli altri perché è stato incorporato in una norma, in una politica o in una misura pubblica. L’interesse generale può essere semmai un criterio per valutare più proposte che abbiano ad oggetto norme o politiche prima che vengano accolte e formalizzate come norme, mentre l’interesse pubblico è già fissato in una norma o una politica in vigore. Pertanto esso rileva perché è contenuto nella determinazione dei pubblici poteri e vienere reso  pubblico da questi ultimi. I canali attraverso cui ciò avviene, ovvero chi è abilitato a convertire un certo interesse in interesse  pubblico e quali mezzi formali utilizzare, variano a seconda della forma di stato. Nello stato assoluto si identifica nella volontà del sovrano; Nello stato costituzionale si identifica nella legge. In particolare, nello stato liberal-democratico la legge è frutto di un parlamento eletto a suffragio universale o, in alternativa, da un governo espressione della maggioranza elettorale munito di potestà legislativa. Ciò spiega come interessi collettivi, ma non generali, possano assurgere a interessi pubblici: competente ad individuarli è un certo gruppo sociale, in questo caso la maggioranza parlamentare, numericamente maggioritario che voti compatto per l’adozione di determinate misure o politiche che individueranno l’interesse collettivo. Tuttavia, purchè l’interesse sia convertito in interesse pubblico non è necessario che il gruppo sociale sia numericamente maggioritario: anche l’interesse facente capo ad una minoranza può divenire  pubblico. Tre fattori collaborano affinchè ciò sia possibile. Innanzitutto ciò che qualifica un interesse collettivo non è solo l’estensione del gruppo che lo individua ma anche i costi necessari e i benefici conseguenti alla soddisfazione. L’adozione di una determinata misura può comportare costi e produrre benefici, concentrati o diffusi. Un costo estremamente diffuso

  potrebbe non essere percepito come tale se imposto per un beneficio concentrato, a favore di un ristretto gruppo sociale: ciò induce i portatori dell’interesse a battersi per l’approvazione della misura stessa che non incontrerà grossa resistenza visto il carattere diffuso del costo. Il secondo fattore è legato alla struttura dei parlamenti: il contesto decisionale è continuo, non si  esaurisce inun unico voto come la funzione del corpo elettorale. Ciò vuol dire che le decisioni su cui  l’organo collegiale è chiamato a deliberare sono collegate l’una alle altre. Rileva quindi l’intensità delle  preferenze ovvero il presupposto psicologico alla base della preferenza stessa. La diversa intensità delle preferenze è alla base dello scambio. Io potrei votare un provvedimento corrispondente ad una tua intensa preferenza pur non avendo una mia preferenza di elevata intensità a condizione che tu possa far lo stesso nel momento in cui io proporrò un mio provvedimento. Ciò vuol dire che, in un’assemblea parlamentare, la maggioranza e la minoranza non sono rigidamente delimitate ma un flusso di persone transita dall’una all’altra ogni qualvolta si attua una votazione. Il terzo fattore che compete a promuovere interessi collettivi a interessi pubblici è legato alle dinamiche elettorali instaurate. Se vige un sistema elettorale proporzionale vi sono partiti che si fanno portatori di  singoli interessi collettivi e seppur minoritari nel contesto nazionale divengono una pedina essenziale  per il governo di coalizione per non far crollare la coalizione stessa, formata anche da quei partiti.  Analoghe considerazioni per il sistema maggioritario: istanze e interessi arrivano anche da elettori non schierati, al centro del sistema che non possono comunque essere ignorati dalle parti in lizza per non  perdere le elezioni. Il fenomeno di conversione degli interessi collettivi si è verificato, seppur semplificando il quadro degli  interessi, anche nei regimi autoritativi e totalitari del XX secolo che non hanno potuto comunque fare a meno del consenso di un gruppo sociale. Gli interessi rappresentano una tematica complessa; il profili che, tra gli altri, costituisce una funzione essenziale è l’aggregazione degli stessi: senza di essa la dirigenza politica riceverebbe le istanze più  disparate rendendo impossibile una politica nazionale. In sintesi, gli interessi pubblici includono gli interessi generali, avvertiti dall’individuo in quanto membro di una comunità, e gli interessi collettivi riqualificati come interessi pubblici. Alcuni di quelli collettivi non entreranno a far parte del novero degli interessi pubblici. Si avranno quindi interessi pubblici non generali e interessi generali che non diverranno pubblici.  Ad esempio di ciò si può considerare la Costituzione italiana che indica degli interessi da soddisfare, di  natura generale, quali la difesa, l’istruzione, l’ordine pubblico (art.117), la salute (art.32) nei quali  ciascuno è coinvolto o potrà esserlo. Essa indica, però ancora altri compiti per la repubblica a tutela di interessi che non fanno capo a chiunque ma a cerchie più o meno estese di cittadini: la tutela dell’artigianato (art.45), della piccola e media proprietà agraria (art.44),… Si potrebbe creare un apparente contrasto tra interesse di tutti e interesse di molti; tuttavia, è conforme all’interesse generale che l’artigianato sia tutelato alla luce di obiettivi di giustizia distributiva quali, in tal  caso ad esempio, la conservazione di forme di produzione che rischierebbero di essere annientate o sopraffatte, in assenza di tutela, dalla produzione industriale.

6. INTERESSI E MODI PER SODDISFARLI La distinzione tra interesse pubblico e interesse generale si fonda sulle modalità di soddisfazione. Infatti, non per il pregio o per il carattere più o meno essenziale del bisogno corrispondente, alcuni  rimangono nella sfera privata e latri cono trasferiti sul piano pubblico. Sono solo, questi ultimi, degli interessi che pur geneticamente privati possono essere soddisfatti solo con l’intervento pubblico (es. la libera circolazione).

7.INTERESSI NON PUBBLICIZZABILI Il processo di conversione degli interessi in interessi pubblici non è, tuttavia, inarrestabile e libero ma sottoposto a vincoli. Il primo discende dalle costituzioni, norme e principi che si impongono al legislatore. Ogni costituzione indica gli interessi da perseguire e quindi concorrere alla crescita degli interessi pubblici obbligando il  legislatore ordinario a porre in essere e misure necessarie, ma allo stesso tempo esclude o vieta che altri interessi siano assunti nella sfera pubblica e qualificati come interessi pubblici. L’esempio più pratico è quello della nostra costituzione che impone l’organizzazione di un sistema che qualifichi e tuteli determinati interessi pubblici e, direttamente o indirettamente, dica anche il contrario ovvero che certi interessi non possono essere qualificati come pubblici. Più precisamente, il riconoscimento delle libertà fondamentali equivale al riconoscere che le attinenti  attività a tutela soddisfano sì interessi ma dei singoli e quindi non sono riconducibili ad una dimensione collettiva e poi pubblica.

Unica eccezione, quella dell’art.41 che prevede che l’attività corrispondente ad una libertà individuale (in questo caso riferita alla libertà di iniziativa economica) possa essere indirizzata e coordinata a fini  sociali. Eccezione in gran parte, però, travolta dal diritto europeo, secondo dei vincoli a carico del legislatore ordinario. Tali vincoli sono rappresentati dall’ordinamento comunitario ovvero da quelle norme contenute nel  Trattato di Roma istitutivo della comunità, nei trattati modificativi successivi, nelle fonti comunitarie quali  regolamenti, direttiva e sentenze della Corte di Giustizia. Tra i vincoli derivanti da queste norme, aventi rango di norma costituzionale per effetto dell’art.11 e della parziale rinuncia alla sovranità della Repubblica in esso contenuta (unico limite all’applicazione, i   principi supremi dell’ordinamento) innanzitutto quelli delle norme del Trattato e il mercato, rivolta in  parte alle imprese e in parte agli Stati.  Attività economica e fini sociali sono un binomio incompatibile: la prima si qualifica solo per il suo contenuto posto in essere da “chiunque”, indipendentemente dal suo status giuridico e dalle modalità di  finanziamento. Pertanto, i fini, immancabili in qualsiasi attività umana, sono individuali e non sociali. Seconda implicazione derivante dal concetto europeo di impresa il fatto che anche un soggetto nell’ordinamento interno, organo dello Stato, possa essere così qualificato e di conseguenza sottoposto alle regole in tema di concorrenza. Quanto Alle modalità di finanziamento pubblico, questo deve riuscire da un lato a fare i conti con il  divieto generale degli aiuti di Stato pur non essendovi impedimento al fatto che il beneficiario possa qualificarsi come impresa. Le conseguenze di tale vincolo si riscontrano innanzitutto nel fatto che quegli apparati pubblici  qualificati come imprese che svolgevano attività in forma monopolistica non possono più svolgerla  perché incompatibile con il regime europeo. Ciò non vuol dire che non possano più svolgere tale attività ma svolgerla in modo esclusivo; Tuttavia,   poiché tali attività erano assunte da Stato e/o enti pubblici in funzione dei vantaggi derivanti dalla  posizione dominante viene meno la ragione perché debba essere comunque svolta dal soggetto  pubblico. Ulteriore vincolo nella determinazione degli interessi pubblici per il legislatore italiano è la disciplina della politica economica e monetaria che la Comunità impone all’Italia, appunto, e agli stati membri. La politica economica è intesa come un interesse comune e, pertanto, comunemente coordinata nell’ambito del Consiglio: di conseguenza lo Stato italiano impegnato in una politica economica ispirata ad un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, deve coordinare quest’ultima con le altre, facendo sì che cessi di essere solo sua. Ancor più incisiva e vincolante per l’intervento pubblico e il   processo di crescita degli interessi pubblici la disposizione che impone di evitare disavanzi pubblici  eccessivi. Infatti, avvalendosi dei due strumenti del denaro e del diritto, il pubblico potere è fortemente limitato sul primo e, quindi, sull’intero processo di crescita. La tendenza verso la riduzione della sfera degli interessi pubblici è evidenziabile nel disposto della legge 59/1997 all’art.29 come sostituito dall’art.1 della L.229/2003 che riconosce nell’interesse  pubblico, un interesse tipico riconducibile ad alcune grandi categorie quali l’ordine pubblico, la difesa esterna, la tutela ambientale, l’uso del territorio e la concorrenza. Sono questi i fini sociali a cui è indirizzata l’attività economica dell’art.41 della Costituzione. Tuttavia,   poiché contenuti in una legge ordinaria, tali fini non vincolano il futuro legislatore che ne potrebbe addurre di ulteriori.

8.I MEZZI: IL DIRITTO E IL DENARO Le amministrazioni pubbliche sono volte a soddisfare interessi pubblici e i mezzi del quale si serve per  farlo sono il diritto e il denaro: due specie individuate dal sociologo tedesco Luhmann. Il diritto può essere costituito soltanto da regole ovvero la realizzazione degli interessi pubblici può essere assicurata esclusivamente tramite l’impiego di mezzi normativi, cioè di regole e norme contenute nelle disposizioni legislative. Nei restanti casi, per la maggioranza, la realizzazione dell’interesse pubblico richiede che il diritto sia costituito anche da apparati amministrativi, muniti di poteri o risorse per la realizzazione stessa dell’interesse. Considerando ciò, per soddisfare l’interesse non è utilizzato solo il mezzo del diritto; diviene essenziale il denaro volto a sostenere i costi di un servizio gratuito per colui che ne fruisce: ciò che non pagano gli  utenti lo pagheranno i contribuenti. Il diritto e il denaro non sono impiegati disgiuntamente: l’uno presuppone l’esistenza dell’altro, così, ad  esempio, il denaro che lo stato utilizza per soddisfare gli interessi pubblici presuppone a sua volta il  diritto: il diritto di imposizione fiscale necessario per l’acquisizione delle risorse senza le quali molti  interessi pubblici non potrebbero essere soddisfatti.

9.AMMINISTRAZIONE CHE PRENDE E AMMINISTRAZIONE CHE DA Se i pubblici poteri utilizzano diritto e denaro, la p.a. esplica essenzialmente due tipi di attività: prende e dà. L’amministrazione che prende aggredisce la sfera giuridica del privato e si esprime essenzialmente in  provvedimenti amministrativi quali ordini, espropriazioni, occupazioni, ma anche autorizzazioni, licenze, ecc… Si tratta cioè di misure che comportano una restrizione della sfera privata al quale viene tolto un bene o un diritto o imposto un obbligo o di misure che almeno apparentemente estendono la sfera giuridica ma in realtà presuppongono una restrizione della stessa quali ad esempio l’autorizzazione che se confrontata con un diniego della stessa pare vantaggiosa ma se paragonata alla possibilità di  un’autonoma decisione equivale ad una restrizione. Tale tipo di amministrazione viene studiata con l’impiego di concetti comuni quali potere amministrativo, procedimento amministrativo e provvedimento amministrativo ed in relazione ad essa è stata elaborata, in Italia, la teoria dell’interesse legittimo. L’Amministrazione che dà, detta anche attività di prestazione, è quella con cui il cittadino viene continuamente a contatto in qualità di utente o consumatore (es.consumatore di prestazioni sanitarie, di prestazioni di energia, trasporto, di prestazioni che facilitano le comunicazioni, ecc…); Tali categorie erano già note alla fine del 19 secolo e distinguevano un’attività giuridica da un’attività sociale. Nel 20 secolo la proporzione tra le due sfere si è modificata: l’attività sociale è progressivamente cresciuta sino al manifestarsi di un’inversione di tendenza. L’’attività di prestazioni, una volta ritenuta compito esclusivo dei pubblici poteri, tende ad aprirsi alla concorrenza soprattutto sulla spinta del diritto comunitario. Non solo entrano nella scena nuovi operatori ma tendono ad uscire le Pubbliche   Amministrazioni: quando non si adattano a convivere con le imprese private e quando rimangono formalmente svuotate della loro pubblicità. Nell’ambito manca, infatti, omogeneità di categoria giuridica: vi sono aziende di Stato, imprese  pubbliche, privati concessionari di servizio pubblico, enti locali, enti pubblici nazionali. Ciò ha fatto sì che dal punto di vista organizzativo i profili pubblicistici dell’amministrazione che dà fossero trattati analogamente a quelli corrispondenti dell’amministrazione che prende. Poiché, comunque, ciò che interessa al privato è la prestazione, l’attenzione si rivolta all’attività materiale resa rispettivamente da una p.a. o da uno dei soggetti organizzativi indicati. Ciò non vuol dire che l’amministrazione che prende si traduca solo in provvedimenti e l’amministrazione che dà in attività materiali poiché il provvedimento richiede una successiva attività materiale e l’attività materiale deve essere sorretta da un titolo giuridico.

10.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE UNILATERALE Ci sono diversi rapporti giuridici in cui la posizione di potere varia a seconda del rapporto stesso. Nei  rapporti tra soggetti privati il potere costituisce di solito un diritto soggettivo in capo ad una parte attiva e l’altra parte del rapporto è sottoposta a un dovere, occupando la posizione passiva. Poiché tali  rapporti presuppongono una originaria posizione di eguaglianza in cui il potere diritto viene di solito creato da un contratto ossia dal consenso dell’altra parte che si addossa un dovere in vista di un qualche vantaggio. Nei rapporti di diritto pubblico, cioè nei rapporti tra il cittadino e la P.A. la situazione è rovesciata. L’amministrazione dispone di poteri che non hanno un fondamento contrattuale ma che derivano dalla legge che li istituisce entrando in azione al verificarsi del fatto che la legge stessa indica al fine di  autorizzare o imporre l’uso del potere. Per esempio la legge che prevede che il Sindaco accerti l’esecuzione di opere in assenza di  concessione, in totale difformità dalla medesima (o con variazioni essenziali), ingiunge la demolizione: la legge, cioè, attribuisce al sindaco il potere di ordinare la demolizione non appena si verifichi il   presupposto dell’abuso edilizio. Il potere amministrativo è quindi essenzialmente unilaterale, non solo nel senso che influisce unilateralmente sulla sfera giuridica altrui ma anche per il fatto che la sua fonte non è il contratto. Ciò a tutela del fatto che l’interesse pubblico richiede una protezione continua e se il potere di  interferire, nell’altrui sfera giuridica, non fosse unilaterale difficilmente si potrebbe addivenire all’incontro delle volontà. Contratto infatti equivale a consenso: consenso che non si raggiungerebbe qualora la  parte che dovrebbe concorrervi vedrebbe a suo carico solo obbligazioni. Il diritto privato potrebbe essere utilizzato qualora la comunità fosse composta da uomini “virtuosi”;  poiché così non è, entra in gioco il diritto pubblico e il mezzo della coazione.

Il diritto privato non funziona dal momento che certi interessi possono essere soddisfatti col sacrificio di  alcuni o di tutti come nel caso, rispettivamente, dell’espropriazione e dei tributi. L’unilateralità è, in conclusione, ciò che porta ad istituire e attribuire con legge, il potere amministrativo. Incidere nell’altrui sfera giuridica senza il consenso di questi è eccezione ad una regola fondamentale del diritto privato se non ad un civile assetto di convivenza: solo il popolo può introdurla attraverso un sistema rappresentativo che proceda poi a votazione di maggioranza.

11.POTERE AMMINISTRATIVO E INTERESSI PUBBLICI Il potere amministrativo come ogni potere giuridico è attribuito a tutela di un interesse; a differenza dei  rapporti giuridici privati, l’interesse non è quello del titolare del potere ma è un interesse pubblico cui  appartiene anche il soggetto passivo del rapporto. L’esercizio del potere può essere censurato qualora non corrisponda alla protezione dell’interesse per cui è stato conferito. La persona soggetta al potere amministrativo può ottenere (soprattutto dal giudice amministrativo) l’invalidazione dell’atto per la sola ragione che l’atto, appunto, non soddisfi l’interesse pubblico specifico che la legge ha affidato alle cure di quella autorità che l’ha emanato. Da qui l’idea che il giudice amministrativo sia stato creato per soddisfare l’interesse pubblico. Non è così: infatti il giudice amministrativo è stato creato per la difesa del privato contro la p.a. (spesso invece il privato fa valere la lesione dell’interesse pubblico per proteggere il suo interesse). L’interesse di cui si parla è l’interesse pubblico specifico, qualificato in base all’ambito materiale cui si  riferisce e desunto dalle norme che conferiscono attribuzioni all’ente e competenze all’organo. Da qui almeno due conseguenze. Può succedere che diverse p.a. siano in conflitto tra loro, ognuna per tutelare un proprio interesse  pubblico. E’ l’esempio del Comune che vuole realizzare una certa opera ma tale progetto cozza con l’interesse pubblico curato dall’amministrazione dei beni culturali alla conservazione dei caratteri del  centro storico che verrebbero alterati con la realizzazione dell’opera stessa. A tale scopo sono stati  creati mezzi di raccordo tra p.a. quali la Conferenza di  servizi, il procedimento amministrativo, i collegi amministrativi. Tale caso evidenzia un contrasto tra p.a. con attribuzioni differenti.   Altra conseguenza, il caso in cui vi sono competenze differenti. Come vedremo, ricorre il vizio di  sviamento di potere quando la competenza amministrativa viene esercitata a protezione di un interesse  pubblico diverso da quello per il quale gli è stata attribuita: sarebbe illegittimo il provvedimento che soddisfa un interesse pubblico diverso da quello risultante dalla norma che attribuisce la competenza.

12.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE TIPICO. Il potere amministrativo è un potere tipico cioè ha le stesse caratteristiche della misura prevista nella legge amministrativa che emana l’autorità (ordina, accerta, sanziona, concede, pianifica, ecc). Non è, infatti, previsto un potere generale di curare l’interesse pubblico specifico con ogni mezzo. Quando è  previsto, come potere di ordinanza, la Corte Costituzionale ha avuto cura di definirne i limiti. Ad  esempio, il prefetto in caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare tutti i   provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica: tale potere, secondo la corte, può essere esercitato alla condizione che siano rispettati i principi dell’ordinamento giuridico (art.2,70,76,77,138 Cost.): un potere cioè che non può sostituirsi al potere legislativo del parlamento o del governo ne può modificare leggi costituzionali.  Al di fuori dei casi di urgenza o gravi necessità il contenuto del provvedimento (ordinanza) non è  predeterminato, la legge deve sempre indicare tale contenuto: sicché il provvedimento si qualificherà di  volta in volta come autorizzazione, concessione, divieto, ecc. In questo consiste il vincolo della Tipicità (degli atti), nel esigenza che il potere si esprima attraverso un  provvedimento tipico, indicato dalla legge, anziché con un atto il cui contenuto è rimesso all’autorità amministrativa. Tale tipicità oggi è stata costituzionalizzata. Se la legge deve determinare le attribuzioni e le competenze dei pubblici uffici (art.97 comma 1 e 2), essa non può limitarsi a stabilire le sole attribuzioni, cioè gli ambiti materiali di intervento coincidenti  con altrettanti interessi pubblici (sanità, ambiente ecc), ma deve anche precisare le competenze, ossia le specie di provvedimenti che i singoli organi (degli enti destinatari di attribuzioni), possono adottare. Tale predeterminazione legislativa del tipo di provvedimento da adottare impedisce che all’atto si  aggiungano altri contenuti che esulano dallo schema perché illegittimi (o miranti a perseguire obiettivi  diversi da quello prefissato). L’apponimento di condizioni o clausole accessorie, identificate come elementi accidentali del negozio giuridico, non è vietato. Esse non costituiscono obiezione al principio di tipicità poiché derivanti 

dall’accordo con il privato che consentendo ad esse non si avvale di una garanzia posta a sua stessa  protezione nei riguardi di un atto unilaterale.

13.POTERE AMMINISTRATIVO E DOVEROSITA’ DEL SUO ESERCIZIO Come già detto, il potere amministrativo è posto a soddisfazione di un pubblico interesse. Ciò può avere due significati: o che il potere è vincolato, nel suo esercizio, alla soddisfazione dell’interesse pubblico fermo restando che può non essere esercitato; O che il potere deve essere esercitato, e deve esserlo, per la soddisfazione dell’interesse pubblico. Seconda accezione confermata nell’art.2 della L.241/1990 “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza o debba essere iniziato d’ufficio, la p.a. ha il dovere di concluderlo, mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. Ne deriva che, almeno per una quota dei   procedimenti, l’esercizio del potere è doveroso; si contano sulle punta delle dita i casi in cui l’avvio del   procedimento non è dovuto e sono a) nei riguardi di chi chiede l’annullamento d’ufficio o la revoca di un  provvedimento esistente, b) non è dovuta quando una persona chiede una sanzione amministrativa ad  un'altra, c) quando il soggetto che sollecita l’esercizio del potere non abbia un interesse diretto al   provvedimento, costituente l’esito. La dottrina parla del potere amministrativo come un potere-dovere o un potere di cui l’esercizio è doveroso, un po’ come il potere giudiziario, in cui al giudice cui è proposta una domanda su cui deve  pronunciarsi interamente; diverso è il potere legislativo il cui esercizio da parte del titolare risulta libero.

14.IL POTERE AMMINISTRATIVO COME POTERE DISCREZIONALE La quarta caratteristica del potere amministrativo è la Discrezionalità. Come scrive Platone, la legge non potrà mai ordinare per tutti, con precisione, la cosa più buona e giusta in quanto nessuna cosa umana rimane statica, e ciò impedisce a qualsiasi tecnica di affermare, in un qualunque settore, qualcosa di valido per tutti i casi e per tutto il corso del tempo. La sua universalità non permette di trattare correttamente alcuni casi considerando ciò che accade nella maggioranza degli stessi. Diviene legittimo, allora, correggere l’omissione. Quest’opera di completamento della legge è affidata all’amministrazione e ai giudici. La nostra Costituzione, indirettamente, fissa dei confini a questa operazione, in specifico riferimento alla p.a. Il parlamento non può fare della p.a. un legislatore delegato poiché la delega è ammessa solo nei  riguardi del governo e nei limiti stabiliti dall’art.76 Cost. Tuttavia, tale operazione è ritenuta necessaria  per non pregiudicare la flessibilità e l’aderenza alle circostanze della legge che si precluderebbe se questa regolasse tutto in anticipo. Le norme che conferiscono all’amministrazione hanno la struttura seguente: se si verifica A (fatto da accertare o da valutare) allora la p.a. può e deve fare B (un atto vincolante o un atto discrezionale). Considerando B un atto discrezionale (per non rendere discutibile che l’amministrazione disponga di un  potere) l’attività di completamento si esplica su entrambi i piani, quello della fattispecie (A) e quello della decisione (B). La discrezionalità in senso proprio riguarda solo il piano della decisione (B). Tuttavia, ciò non è così categorico; difatti, può accadere che la discrezionalità venga usata con riguardo alla fase precedente (A) di apprezzamento del fatto e che ciò modifichi la conseguente fase. Inoltre la conseguenza può non essere legata alla premessa: l’intervento di un “fattore esterno”  modifica la premessa stessa.

15.ACCERTAMENTO DEI PRESUPPOSTI E DISREZIONALITA’  Al di là delle apparenze quindi la premessa (A) consiste quasi sempre in un fatto da valutare o da apprezzare (es.di proposta di vincolo geologico o di bellezza naturale) e non in un fatto semplicemente da accertare; la stessa complessità presenta la conseguenza (B) ossia la decisione da prendere. Parlare di semplice accertamento per alcuni fatti estremamente complessi risulterebbe riduttivo. Cominciando dalle premesse, con alcuni esempi cerchiamo di rendere l’idea. Le opere eseguite in parziale difformità dalla concessione edilizia sono demolite a cura e spese del  responsabile dell’abuso. Se la difformità è totale e il responsabile non demolisce, il comune adotta l’acquisizione dell’immobile a patrimonio del Comune. Distinguere tra la difformità parziale o totale non è semplice. Infatti, accertare una difformità parziale  può essere complicato. Può succedere, infatti, che la demolizione della parte in difformità pregiudichi  l’intera costruzione e quindi debba essere adottata solo una sanzione pecuniaria, cioè una decisione amministrativa diversa.

Ciò conferma la funzione cruciale dell’accertamento delle premesse ma spiega anche perché il  discorso sulla discrezionalità investa entrambi i momenti, della premessa normativa e della conseguenza decisionale.

16.LA DECISIONE  All’accertamento dei presupposti segue la decisione, la determinazione insomma la scelta. a) La scelta può non esserci nei casi in cui le “risultanze dell’istruttoria” conducano ad una soluzione obbligata. b) Nella maggior parte dei casi, tuttavia, l’istruttoria conclusa lascia aperta una scelta ed è questa scelta (o potere di scelta) che qualifica la discrezionalità. Discrezionalità amministrativa significa facoltà di scelta nell’ambito dell’esercizio di un potere amministrativo. La scelta, secondo la dottrina dominante in Italia, deve essere collegata alla pluralità degli interessi in gioco, pubblici e privati, di cui l’amministrazione è tenuta a tener conto. Data l’ampia discrezionalità, dovuta al gran numero di interessi in gioco, oggi essa è sottoposta ad una serie di regole, di elaborazione giurisprudenziale, che ne hanno limitato di molto la portata. Oltre ai  vincoli posti dal risultato dell’istruttoria, la discrezionalità è sottoposta al principio di ragionevolezza,   proporzionalità, di coerenza, dell’affidamento del cittadino, etc. ossia a tutte quelle regole la cui  violazione vizia l’atto di eccesso di potere e quindi lo rende annullabile. La dottrina, concorde con l’idea di discrezionalità come scelta, ha cercato di individuare l’oggetto di tale scelta, ed ha ipotizzato che la scelta possa riguardare: a) l’ “an” (se adottare o no il provvedimento). Tale scelta libera (per l’autorità) non è frequente; infatti  l’adozione del provvedimento è obbligata quando vi è un iniziativa di parte e l’amministrazione abbia l’obbligo di avviarla. I casi sporadici in cui si prospetta l’alternativa riguardano procedimenti sanzionatori o di annullamento d’ufficio, realmente limitati. L’adozione del provvedimento è obbligata, presupposto l’obbligo a  procedere dell’art.2 L.241/1990. b) il “quando” (quando adottarlo). E’ quasi del tutto sparita tale tipo di discrezionalità, infatti, si è in  presenza di una norma che impone all’autorità il termine entro cui concludere il procedimento. Neanche in questo caso l’amministrazione e’ libera nella scelta del tempo per provvedere. c) il “quid” (con quale contenuto). L’Autorità incontra innanzitutto il limite della tipicità del   provvedimento. (non può, ad esempio, sciogliere il consiglio comunale per infiltrazioni mafiose solo per  colpire l’inefficienza del consiglio stesso). Tuttavia, la discrezionalità consente di scegliere tra il rifiuto e il rilascio del provvedimento stesso. Qui  entra in gioco d) il “quo modo” (discrezionalità inerente alle modalità o condizioni o clausole accessorie con la quale l’amministrazione rilascia il provvedimento). In pratica il provvedimento è suscettibile di clausole accessorie purché queste non ne snaturino la tipicità (es. concessione edilizia rilasciata a condizione che il proprietario provveda alla manutenzione della strada pubblica antistante; un risultato del genere l’amministrazione può prenderlo non con il provvedimento di concessione edilizia, ma solo con un accordo secondo l’art.11 della L. 241/1990).

17.LA QUESTIONE DELLA DISCREZIONALITA’ TECNICA La categoria della discrezionalità tecnica assume un senso se si considera attinente la discrezionalità anche al momento della valutazione del fatto oltre che al momento della decisione. La discrezionalità tecnica ricorre quando il giudizio che è richiesto all’autorità amministrativa deve essere espresso alla stregua di conoscenze specialistiche o di regole o canoni non giuridici ma scientifici (propri della chimica, statistica, etc). L’esempio è il calcolo del fabbisogno abitativo in una determinata area, ai fini dell’inclusione in un  progetto per l’edilizia popolare oppure altro esempio è l’individuazione di spartiti musicali di pregio storico da sottoporre a regime di beni culturali,… il giudice non può sostituire il suo giudizio a quello che l’amministrazione ha espresso, sulla base di  una scienza o tecnica diversa dal diritto. Vige il divieto, soprattutto per giudice amministrativo, di  sindacare l’atto di esercizio della discrezionalità tecnica. Gli elementi che unificano tali ipotesi sono  principalmente due: il carattere scientifico del giudizio e il margine di opinabilità. Entrambi non impediscono però il controllo del giudice. Il primo, il margine di opinabilità, obbliga tutt’al    più che la valutazione del giudice stesso si mantenga entro quel margine. Il secondo, carattere scientifico del giudizio, è anzi paradossalmente, la premessa della sua verificabilità alla luce della stessa disciplina che l’amministrazione sostiene di aver applicato. Tale capacità di verifica è propria della stessa comunità scientifica volta a verificare, appunto, i giudizi espressi al suo interno.

Riguardando la discrezionalità tecnica la fase precedente alla decisione assume una certa rilevanza e non è considerata un falso problema solo se la discrezionalità, nel suo complesso, viene collegata anche alla fase che precede la decisione.

18.IL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITA’  Atto Discrezionale, secondo la dottrina originaria francese del 1800, è sinonimo di atto insindacabile. Oggi le cose non stanno più così: contro gli atti della p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art.113 Cost.), e significa che qualsiasi atto discrezionale è, perciò, suscettibile di ledere un diritto ed è quindi sindacabile. Partendo dal presupposto che il provvedimento è quello concretamente adottato ma avrebbe potuto essere diverso poiché la scelta non è univoca e che l’una o l’altra soluzione sono in astratto plausibili  entrambe, il giudice amministrativo, ha focalizzato la sua attenzione più che sul contenuto dell’atto, sul  modo in cui l’autorità è pervenuta alla sua adozione. Da qui una serie di regole e principi  sull’elaborazione dei provvedimenti discrezionali che hanno finito di disciplinare l’intera attività amministrativa e che oggi sono in parte codificati sul piano legislativo.  Analizziamone diversi punti. 1° l’esigenza di “convivenza” tra libertà d’azione amministrativa e tutela del privato viene soddisfatta, innanzitutto, col procedimento amministrativo e con la partecipazione del privato a tale procedimento. 2° la previsione dell’istruttoria, per l’accertamento dei fatti e dei presupposti, è una fase necessaria del   procedimento amministrativo secondo l’art.3 L.241/1990. 3° L’esame comparativo degli interessi che vengono in rilievo nella scelta discrezionale, è formalizzato nell’istituto della Conferenza dei servizi. 4° vi è il Principio di Ragionevolezza che trova poi in ogni caso applicazione; ragionevole deve essere la disposizione di legge (sarebbe costituzionalmente illegittima se non lo fosse), ma ragionevole deve essere anche il provvedimento che ne da attuazione. Esempio: il maresciallo dei carabinieri che si  appropri del cellulare di una persona coinvolta in un incidente automobilistico e trasportata in ospedale è certamente grave, ma che per questo unico motivo il maresciallo sia privato del grado o licenziato è irragionevole. La ragionevolezza rinvia al senso comune, alle circostanze di fatto, ai precedenti, al contesto complessivo. Il provvedimento annullato dal  giudice non è sostituito da un altro suo provvedimento. Egli appura solo la violazione del principio imponendo all’amministrazione il rinnovo del procedimento.

19.POTERI AMMINISTRATIVI TIPOLOGIE I poteri amministrativi volti alla protezione di specifici interessi possono essere classificati in base a diversi criteri: In base al criterio dell’Interesse Pubblico che è chiamato a soddisfare possiamo così distinguere un  potere urbanistico, edilizio, di polizia, di tutela ambientale, sanitario, ecc. Ciascuno di questi poteri a sua volta si esplica in forme diverse ovvero in diverse specie di   provvedimenti e procedimenti amministrativi (es. autorizzazioni, licenze, ordinanze,…) Un secondo criterio di classificazione di tali poteri deriva proprio da queste forme e dal loro ricorrere nell’esercizio dei vari poteri. Possono essere classificati in base al tipo di interesse contrapposto all’interesse privato, e quindi  dipendono dall’efficacia del provvedimento mediante il quale il potere viene esercitato. Ci sono poteri  che restringono la sfera del privato e poteri da cui il privato ne riceve dei benefici. Nei confronti dei   primi, il privato ha un interesse oppositivo (affinché non vengano esercitati); nei confronti dei secondi  ha un interesse pretensivo (affinché vengano esercitati). Questa seconda specie di potere, a cui è legato un interesse pretensivo, può essere esplicato ma in modo difforme dall’interesse stesso tanto che il privato ne riceverà un danno come se l’amministrazione avesse esercitato un potere oblativo (simmetrico all’interesse oppositivo) La distinzione tra le due specie di interesse è stata valorizzata relativamente alla tutela da parte del  giudice amministrativo; La tutela dell’interesse oppositivo si realizza con l’annullamento dell’atto lesivo, ricostituendo la sfera del titolare nella sua interezza. La tutela dell’interesse pretensivo tramite annullamento dell’atto lesivo o del comportamento inerte dell’amministrazione ripristina nel privato solo l’aspettativa che solo un nuovo interesse favorevole dell’amministrazione può soddisfare.   Altro criterio in base al tipo di precetto che essi contengono. precetti di portata generale esenti  dall’obbligo di motivazione quali regolamenti, programmi e piani o precetti concreti.

Ulteriore distinzione quella tra poteri strumentali e poteri finali. I primi sono attribuiti per l’esercizio dei  secondi. Tipico potere strumentale è il potere organizzativo e l’amministrazione ne dispone, nei limiti  lasciati dalla legge, per dotarsi di strutture idonee allo svolgimento dei poteri finali.

20.POTERI AMMINISTRATIVI E SCHEMI DI AZIONE Il potere amministrativo si esplica in forme tipiche e a ciascuna di esse corrisponde una specie di   provvedimento. Vediamo alcuni schemi fondamentali: L’AUTORIZZAZIONE (o licenza, nulla osta) rimuove un divieto posto dalla legge per lo svolgimento di  una determinata attività. Tuttavia, ciò dipende dall’ampiezza del divieto. Il divieto è, in genere, giustificato dalla presenza di un interesse pubblico da tutelare: motivo per cui  l’attività privata è sottoposta ad autorizzazione. L’attività privata nel suo esplicarsi può anche riguardare un diritto fondamentale; le due nozioni, di  diritto e autorizzazione, non sono tra loro sconosciute. Nella Costituzione, al riconoscimento del diritto di associazione (art.18) e di stampa (art.21) specifica che non sono soggetti ad autorizzazione. Ciò vuol dire che, concettualmente, l’esercizio di un diritto potrebbe esserlo e che l’esercizio dello stesso  può esservi quando l’autorizzazione ne rimuova il limite. Sul piano logico, ciò vuol dire che il diritto nasce dall’autorizzazione piuttosto che preesistere ad essa. Questa è la vecchia costruzione. Fortemente vincolante per l’autorità amministrativa considerare il  diritto preesistente all’autorizzazione: ciò vuol dire che questa può essere negata quando ricorrano i   presupposti indicati dalla legge. La DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITA’ (DIA) introdotta in materia edilizia poi generalizzata con L.241/1990 come tecnica di intervento pubblico, è un’alternativa all’autorizzazione che abbia carattere vincolato. Infatti anziché chiedere l’autorizzazione e attenderne il rilascio e avviare l’attività, si procede direttamente: il privato comunica direttamente all’autorità competente che intende intraprendere l’attività subordinata all’atto di consenso e decorsi 30 giorni dalla comunicazione può avviare l’attività. I  30 giorni sono il termine entro cui l’autorità verifica requisiti e presupposti dell’attività e ne vieta la  prosecuzione se l’accertamento è negativo, rimuovendone gli effetti. Differentemente dall’autorizzazione che rappresenta un controllo preventivo, la DIA rappresenta un controllo successivo eventualmente sfociante in un divieto. ORDINI E DIVIETI suggellano in alcuni casi il regime autorizzativo o di denuncia di inizio attività, ma in ragione delle molteplici applicazioni possono essere considerati come uno schema a parte. Si  distinguono da quelli posti direttamente dalla legge (es.divieto d’uccidere) perché legati a circostanze il  cui accertamento spetta all’autorità amministrativa. Accomunati, però, all’orientamento che danno alla condotta dei destinatari. ESPROPRIAZIONI, OCCUPAZIONI E REQUISIZIONI sono misure che incidono anziché sulla sfera  personale, come l’ordine o il divieto, ma sulla sfera patrimoniale. Privano il destinatario della proprietà o del possesso di un bene (di solito immobile). La soddisfazione di un certo interesse pubblico richiede la disponibilità di certi immobili: un titolo che il   proprietario può trasferire volontariamente in forma contrattuale ma che, più spesso, non è disposto a cedere. L’atto ablativo surroga un consenso che non viene prestato, anche se accompagnato da misure compensative volte a ristorare il danneggiamento del proprietario (indennità di espropriazione, occupazione, ecc.) Tra gli atti ablativi che riducono il patrimonio del privato oggi ha assunto maggior rilievo l’Imposizione fiscale che è entrata a far parte di una materia a parte, il Diritto Tributario. L’ABILITAZIONE ha analogo effetto dell’autorizzazione: consentire al privato di fare ciò che, in assenza della determinazione positiva dell’autorità, gli sarebbe vietato; ma il presupposto è diverso: oggetto dell’abilitazione non è l’esercizio di una libertà di fatto o di un diritto. E’ lo svolgimento di un attività che richiede una qualificazione tecnica che il privato acquista con lo studio e con l’esperienza, verificata attraverso prove ed esami. (Non basta la laurea in legge per essere avvocato ma occorre superare l’esame di abilitazione ed è necessaria l’iscrizione all’albo professionale) La CONCESSIONE indica una sorta di beneficio che l’amministrazione attribuisce al privato col  sottinteso che è un privilegio perché il beneficio non può essere conferito a tutti. Suppone che vi siano risorse scarse possibili da attribuire ma a vantaggio di pochi. L’Autorizzazione rimuove un limite all’esercizio di un diritto preesistente, la concessione conferisce un diritto nuovo: questa la distinzione tra i due provvedimenti. Oggetto di concessione sono tradizionalmente i beni demaniali: una porzione viene sottratta all’uso  pubblico per essere destinata all’uso esclusivo di un soggetto col presupposto che questi valorizzi il  bene, come ad es. una spiaggia. Inoltre l’ambito di concessione è stata esteso a servizi o attività delle quali il legislatore limita la  possibilità di svolgimento

ad un numero predeterminato di soggetti: sicché la risorsa diviene scarsa artificialmente. Abbiamo così  concessioni di servizi pubblici, di costruzioni di opere pubbliche, di farmacie. Rientra tra le concessioni anche la sovvenzione, contributo pecuniario a favore di privati e imprese di  cui è predeterminata e resa pubblica la distribuzione, nel rispetto della giustizia distributiva. I beni privati possono, come abbiamo visto, essere tolti al proprietario con l’espropriazione ma possono anche essere lasciati alla disponibilità del titolare ma essere sottoposti a vincoli. Questi VINCOLI possono essere preordinati ad un futuro trasferimento del bene ai pubblici poteri, ma   possono essere anche stabiliti per assicurare la conservazione dei caratteri del bene (vincoli    paesaggistici). In questo secondo caso, la conservazione è ad infinitum e può essere illusoria e il  divieto assoluto di modificazione essere addirittura controproducente rispetto all’obiettivo di  conservazione; il vincolo non comporta, in assoluto, un divieto di intervento sul bene ma l’obbligo di  sottoporre le trasformazioni ad una autorizzazione (dell’amministrazione dei beni culturali e ambientali), volta a verificare la compatibilità dell’intervento progettato con l’esigenza di preservare nel bene il  valore paesaggistico, artistico o storico di cui è depositario. Questi rientrano nel genere degli ATTI DI QUALIFICAZIONE GIURIDICA, poiché assoggettano il bene ad un certo regime: regime che nel caso dei vincoli dà luogo a limitazioni, in altri casi può accrescere la sfera giuridica del destinatario (es.dichiarazione d’invalidità civile, qualifica d’imprenditore agricolo,…). Tali atti mirano a creare certezze giuridiche. In funzione della certezza giuridica, anche i CERTIFICATI, documenti che hanno una funzione ricognitiva, si limitano a riprodurre uno stato o una qualità o un fatto che risultano da documentazione in possesso delle amministrazioni (albi, elenchi, registri) o che comunque siano stati accertati da un soggetto titolare di funzioni pubbliche. In passato ritenuta funzione propria ed esclusiva dei pubblici poteri, la L.241/1990 introduce il principio dell’Autocertificazione: qualora l’interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti  già in possesso di un’ amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d’ufficio all’acquisizione di documenti stessi o di copia di essi.  All’Autocertificazione la legislazione europea affianca la Certificazione Privata ossia quella dei soggetti   privati che svolgono attività di certificazione, in grado di dimostrare l’affidabilità organizzativa, tecnica e finanziaria necessaria. L’ esempio è offerto dalla SOA (Società Organismi di Attestazione) chiamata oggi a certificare la qualità delle imprese che concorrono all’aggiudicazione di appalti pubblici. Ulteriore schema quello dei PIANI e PROGRAMMI. Prefigurano azioni future, cercando di orientarle o vincolarle, della stessa autorità che li approvano o di altre autorità o di soggetti privati in modo che tali  azioni vengono coordinate secondo un criterio di razionalità. Il limite di tale strumento coincide con la capacità limitata di previsione dell’autorità, inserita in una realtà in cui la conoscenza è diffusa in più  soggetti. Ultima categoria quella delle SANZIONI AMMINISTRATIVE. L’ordinamento al fine di assicurare l’osservanza dei suoi precetti fondamentali, volti a garantire la convivenza tra le persone, li munisce di  sanzioni penali inflitte dal giudice; quando invece si prevede una trasgressione diffusa o sistematica (es.regole traffico), configura la trasgressione non più come illecito penale bensì come illecito amministrativo punito con sanzione amministrativa applicata da un’ autorità amministrativa quale ad es. il prefetto. La sanzione amministrativa consiste quasi sempre in una sanzione pecuniaria o che ha comunque conseguenze patrimoniali, sicuramente meno spiccante sul piano sociale rispetto alla sanzione penale: questo il motivo della tendenza a depenalizzare.

Sezione Seconda IL PROCEDIMENTO E IL PROVVEDIMENTO 1.POTERI PUBBLICI E REGOLA DEL PROCEDIMENTO

I poteri pubblici si esplicano attraverso dei procedimenti (sequenza di atti che evoca in qualche modo la sequenza degli atti del processo); infatti non c’è sentenza senza processo e non c’è legge senza  procedimento legislativo: entrambe hanno un’efficacia unilaterale che esige un contrappeso a tutela del   privato. II discorso non è diverso per il potere amministrativo, nel suo riguardo ricorrono le stesse esigenze di  tutela del privato (per la legge in cui è tutelato dal dibattimento in aula e per la sentenza è tutelato dal  contraddittorio tra le parti). Vi è comunque un'altra ragione che spinge il legislatore a strutturare l’azione amministrativa nella forma del Procedimento. Infatti qualora l’amministrazione voglia prendere un Provvedimento, qualunque esso sia, bisogna che vi sia una comparazione di interessi, cioè è strutturato con il metodo del procedimento così che tutte le amministrazioni che hanno interesse ad intervenire abbiano la  possibilità di farlo prima che la decisione sia presa

Il procedimento assume la forma del processo: una sequenza di atti che lo evocano, appunto. Tuttavia, tale assonanza è suggerita dalla costituzione che “compara” i criteri ispiratori dell’azione amministrativa (qualificata come imparziale all’art.97) e i criteri che presiedono all’amministrazione della giustizia (giudice “terzo e imparziale” che esercita il suo potere attraverso il “giusto processo”  all’art.111 Cost.).  Agendo l’amministrazione nella forma del procedimento, applica il principio di imparzialità. Tale nesso tra principi costituzionali e procedimento amministrativo è stato tardivamente colto, tant’è che una vera e propria teoria del procedimento legislativo è stata elaborata dapprima dalla giurisprudenza e solo dopo dal legislatore nel 1990, con la legge 241; legge che ha adeguato adeguato il parlamento parlamento italiano agli altri   paesi che già da tempo erano muniti di legge generale sull’azione amministrativa.

2.UNA LEGGE GENERALE SUL PROCEDIMENTO Fino al 1990 non c’è stata in Italia una legge generale sul procedimento amministrativo ma vi erano solo solo leggi leggi su singol singolii procedim procedimenti enti come ad esempi esempio o la legge legge sul pianific pianificazi azione one o la legge legge sul   procedimento per applicazione di sanzioni amministrative, etc. Sulla base di leggi di settore o di riflessioni giuridiche, si erano ricavati dei principi comuni ma nulla più. Con la L.241/1990 sono state compiute due operazioni. Innanzitutto sono stati generalizzati alcuni principi elaborati dalla giurisprudenza e ne è stata ampliata la portata; E’ stata stata rafforz rafforzata ata la posizi posizione one del singol singolo o privat privato o riconos riconoscen cendogl doglii un vero vero e propri proprio o diritt diritto o al  contraddittorio. Per via di queste innovazioni, il procedimento amministrativo è sempre più uguale ad un Processo; Lo stesso Hans Kelsen nel 1926 configura il procedimento amministrativo come una sorta di processo articolato in fasi parallele a questo. L’idea di fondo è che amministrazione e giurisdizione sono aspetti  di una medesima funzione, l’attuazione del diritto In seconda battuta, il legislatore si è fatto carico di alcuni problemi causati dalla mancante struttura relativa al procedimento e dall’evoluzione dello stesso diritto amministrativo. La crescita costante degli interessi pubblici ha ingenerato necessità di coordinamento tra gli stessi: coordinamento affidato al procedimento stesso che divenuto così, maggiormente complesso per i  numerosi uffici abilitati ad interloquire al suo interno, porta ad allungare di molto i tempi procedimentali. Inoltre l’inesistente collegamento tra le varie fasi del procedimento stesso ha prodotto una paralisi sui  tempi procedimentali o sulla conclusione dello stesso ogni qualvolta l’ufficio responsabile di un atto non lo adotta, per qualsiasi motivo.

3.IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO La L.241/1990 ha istituito una figura chiamata a “cucire” le varie fasi del procedimento: il responsabile del procedimento. Il dirigente dell’unità organizzativa, cui il procedimento amministrativo fa capo, individua il responsabile del procedimento e fino a quando non compie questa operazione è lui il responsabile. Il primo primo atto atto che deve porre porre in essere essere il respons responsabi abile le è comuni comunicare care all’inter all’interess essato/ ato/ii l’avvi l’avvio o del   procedimento e il suo stesso nominativo in modo che il privato interessato possa a lui rivolgersi per  ricevere informazioni o sollecitare la conclusione del procedimento stesso. Tale istituzione fa sì che si crei un meccanismo competitivo tra i vari uffici e persone fisiche addette all’amm all’amminis inistraz trazione ione e che si esca esca quindi quindi dall’ dall’anon anonima imato to che avvolg avvolgeva eva gli uffici uffici e le rispet rispettiv tive e responsabilità, precedentemente alla 241.

4.Le Fasi del Procedimento: L’INIZIATIVA La legge sul procedimento non distingue nettamente le fasi dello stesso; tuttavia, le presuppone come individuate dalla dottrina. La prima fase è l’iniziativa. L’Iniziativa può essere di parte, come nel processo (nel processo civile è l’attore che l’esercita, nel   penale è il pubblico ministero); nel procedimento amministrativo la esercita colui che fa richiesta di  autor autoriz izza zazi zione one,, o null nulla a osta, osta, o di sovv sovvenz enzio ione, ne, ecc… ecc…,, ossi ossia a colu coluii che che aspir aspira a al rila rilasc scio io di un  provvedimento amministrativo a lui favorevole. L’In L’Iniz iziat iativ iva a può può anche anche esse essere re “d’uff “d’uffic icio io”” cioè cioè part partir ire e dalla dalla stes stessa sa ammi ammini nist straz razion ione e che che dovrà dovrà  provvedere, o da altra che a questa si rivolga.  Atto fondamentale di tale fase è la comunicazione dell’avvio del procedimento a tutte le parti aventi  causa.

Il suo contenuto è predeterminato (oggetto, amministrazione competente, persona del responsabile, data di conclusione del procedimento,..) e da essa si può prescindere solo in caso di impedimenti  derivanti da particolari esigenze di celerità. Considerando sempre l’analogia del procedimento con il processo, si può associare la comunicazione all’atto di citazione nel processo civile e all’informazione di garanzia in quello penale.

5.Le Fasi del Procedimento: L’ISTRUTTORIA L’amministrazione prima di giungere ad una conclusione e quindi alla decisione, deve provvedere all’istruttoria cioè deve appurare se esistono i presupposti di fatto che, unitamente alla concorrenti  ragioni giuridiche, giustificano la decisione . L’Istruttoria può essere elementare o altamente complessa: la durata del procedimento varia a seconda delle esigenze istruttorie.  A differenza dell’istruttoria nel processo civile o penale, l’istruttoria amministrativa è retta dal principio inquisitorio: non è sulle parti private che grava l’onere della prova ma è l’amministrazione, d’ufficio, che deve verificare l’esistenza dei presupposti del provvedimento. Protag Protagonis onista ta dell’i dell’istr strutto uttoria ria è il respons responsabi abile le del proced procedime imento: nto: è lui che valuta valuta le condiz condizion ionii di  ammissibili ammissibilità tà della domanda, i requisiti requisiti di legittimazione legittimazione e i presupposti presupposti rilevanti per l’emanazion l’emanazione e del   provvedimento. Lui accerta d’ufficio i fatti e adotta tutte le misure necessarie per farlo.

6.Segue. PARERI E VALUTAZIONI TECNICHE Descrivendo i compiti del responsabile, la legge elenca anche le operazioni tipiche della fase istruttoria. Tra gli atti tipici ci sono i pareri e le valutazioni tecniche. La legge richiede che la decisione amministrativa sia preceduta da un parere di un organo tecnico volta ad illuminare ed orientare l’autorità chiamata a provvedere. Se il contenuto è esclusivamente tecnico si parla di valutazioni tecniche: la funzione è la stessa; è nulla, però, la capacità di giudicare su tale aspetto dell’organo di amministrazione attiva. Poiché Poiché in preceden precedenza za i ritardi ritardi nell’ nell’espr esprime imere re il parere parere o la valutaz valutazione ione richies richiesta ta erano erano frequen frequenti  ti  costituendo costituendo reale impedimento impedimento alla decisione, decisione, la L.241/1990 L.241/1990 ha stabilito stabilito che il parere e la valutazione valutazione tecnica devono essere resi rispettivamente 45 e 90 giorni dal ricevimento della richiesta. Scaduto il termine senza che il parere sia stato comunicato, l’organo dell’amministrazione attiva può  procedere, prescindendo dal parere stesso; Invece, per quanto riguarda la valutazione, se scaduto infruttuosamente il termine assegnato, l’autorità ammini amministr strati ativa va non potrà potrà proced procedere ere presci prescinden ndendo do dalla dalla valutaz valutazione ione stessa stessa ma dovrà dovrà richie richieder derla la nuovamente ad un altro organo o ufficio qualificato a renderla. Il parere, quindi, diventa superfluo dopo 45 giorni se non dato, mentre la valutazione è comunque necessaria.

7.Segue. LA DISTRIBUZIONE DEGLI INCOMBENTI I NCOMBENTI ISTRUTTORI Non esiste una regola precisa per la distribuzione degli incombenti istruttori: il responsabile del   procedimento “accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari”; a tale accertamento può concorrere il privato presentando memorie scritte e documenti o dichiarazioni che gli  son richieste. Tuttavia, come già detto, la nuova normativa ha trasferito all’amministrazione una parte degli oneri di documentazio documentazione, ne, prima gravanti sul privato; privato; Inoltre, differentemente differentemente dal processo processo civile,  penale o amministrativo che sia, in cui i mezzi istruttori sono tipici ovvero solo e soltanto quelli previsti  dalle rispettive rispettive leggi processuali, processuali, nel procedimento amministrativo amministrativo il responsabile responsabile “adotta ogni misura  per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”. Ma fino a che punto deve spingersi l’istruttoria? Scegliendo la migliore alternativa a disposizione, ottimizzerebbe; Scegliendo l’alternativa superiore ad altre ma non comunque l’unica o la migliore, soddisferebbe. Poichè la scelta ottimale è dispendiosa per l’enorme quantità di informazioni di cui necessita, preferibile è la scelta che soddisfa ovvero quella scelta che fa sì che venga raggiunto un equilibrio tra quantità delle informazioni (e quindi la completezza dell’istruttoria) e l’esigenza di una decisione. Tale canone è contenuto anch’esso nella nuova normativa e stabilisce che la p.a. non può aggravare il   procedimento (cioè, allungare l’istruttoria non rispettando i tempi stabiliti) se non per straordinarie e motivate esigenze.

8.Segue. LA CONFERENZA DI SERVIZI Il procedimento amministrativo può coinvolgere non solo un interesse privato e un interesse pubblico ma anche più interessi pubblici (quale ad es. la pianificazione urbana).

Il procedi procedimen mento to può essere, essere, così, così, strutt strutturat urato o in modo modo che l’ammi l’amminist nistraz razione ione compete competente nte debba debba acquisire intese, nulla osta o altri atti d’assenso di altre amministrazioni pubbliche. Se ogni autorit autorità à o uffici ufficio o dovess dovesse e decide decidere re autonom autonomamen amente, te, ne consegu conseguire irebbe bbe la parali paralisi si del    proced procedime imento nto con conseg conseguen uentiti effetti effetti dramma drammatic ticii per il privat privato, o, sottop sottopost osto o al consen consenso so di più  amministrazioni pubbliche. La Conferenza di servizi è nata per evitare questi inconvenienti, naturale conseguenza di una tale complessità. La sua discip disciplin lina, a, contenuta contenuta nella nella L.241/ L.241/1990 1990,, è stata stata poi più volte modific modificata, ata, da ultimo ultimo con L.15/2005. La legge distingue i casi in cui la conferenza è facoltativa (può essere indetta) da quelli in cui è obbl obblig igat ator oria ia (dev (deve e esse essere re adot adotta tata ta), ), indiv ndivid idua ua chi chi è comp compet eten ente te a conv convoc ocar arla la (di (di soli solito to l’ammi l’amminist nistraz razione ione che cura cura l’inter l’interess esse e preval prevalent ente), e), attrib attribuis uisce ce al privat privato o interes interessat sato o la facoltà facoltà di  richiedere la convocazione. Le regole comuni possono essere così sintetizzate: a) una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere tenuta nei primi 15 giorni successivi. b) la massima durata dei lavori della conferenza è di 90 giorni. c) conclusa la conferenza, o scaduto il termine di 90 giorni, l’amministrazione procedente adotta la determinazio determinazione ne motivata motivata di conclusione conclusione del procedimento, procedimento, tenendo conto delle posizioni prevalenti prevalenti in quella sede e valutate le risultanze. d) il provvedimento finale deve conformarsi alle determinazioni conclusive alla lettera c) e sostituisce, a tutti gli effetti, le autorizzazioni, concessioni, nulla osta o comunque qualsiasi atto di competenza delle amministrazioni coinvolte nella conferenza, anche quelle che seppur invitate non vi abbiano partecipato. e) anche se i lavori della conferenza sono retti dal principio maggioritario, i partecipanti non possono limitarsi a esprimere un voto (un si o un no). Il dissenso, di una o più amministrazioni coinvolte, deve essere congruamente motivato e manifestato nella conferenza e non al di fuori di essa, nè può riferirsi a questioni che esulano dall’oggetto della conferenza stessa. Deve, inoltre, recare le eventuali modifiche che porterebbero all’assenso. f) una una dero deroga ga al prin princi cipi pio o magg maggio iori rita tari rio o si ha quan quando do il moti motiva vato to diss dissen enso so prov provie iene ne da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistica-territoriale, del patrimonio artisticostorico, della salute e dell’incolumità pubblica ovvero da una amministrazione i cui interessi ad essa facenti siano di una certa rilevanza. Per tali ragioni ragioni la decisione decisione viene trasferi trasferita ta all’or all’organo gano che possa possa avere funzione funzione arbitrale arbitrale tra le amministrazioni in contrasto: il Consiglio dei Ministri se il dissenso è tra amministrazioni dello Stato, la Conferenza Stato-Regioni se il dissenso è fra Stato e regioni, la Conferenza unificata se il dissenso è tra regioni ed ente locale. L’organ L’organo o investi investito to della della risoluz risoluzione ione del confli conflitto tto decide decide entro entro 30 giorni giorni salvo salvo prorog proroga a sino sino a 60, ammessa quando l’istruttoria è particolarmente complessa  Alla base dell’istituto della conferenza di servizi vi è la ragione fondamentale di obbligare gli uffici, a cui  è affidata la cura di interessi pubblici pubblici diversi, a collaborare collaborare fra loro nell’ambito nell’ambito di un collegio collegio ove trova applicazione il principio maggioritario e la decisione è assunta anche con il dissenso di alcuni; unico temperamento a ciò, la tutela di interessi particolarmente rilevanti.

9.LA PARTECIPAZIONE DEL PRIVATO Nel proced procedime imento nto ammini amministra strativ tivo o gli atti atti dell’ dell’amm amminis inistraz trazion ione e si alterna alternano no a quelli quelli del privat privato/i  o/i  interessati.  A) La prima esigenza che deve essere soddisfatta è quella di informare sempre il privato qualora inizi  un procedimento amministrativo che lo riguarda. Sia che sia un procedi procedimen mento to a inizi iniziati ativa va d’uffi d’ufficio cio (esprop (espropria riativ tivo o o sanzi sanzionat onatori orio) o) sia che sia un   proced procedime imento nto a inizi iniziativ ativa a di parte parte (richi (richiest esta a di nulla nulla osta, osta, di conces concessio sione, ne, autori autorizz zzazi azione) one) può   prospe prospetta ttarsi rsi la necess necessità ità di inform informare are coloro coloro che del provve provvedim dimento ento richies richiesto to da altri altri potreb potrebbero bero ricevere un qualsiasi pregiudizio. La comunicazione, curata dal responsabile del procedimento, è volta a ciò (deve, come già detto, contenere l’indicazione dell’ amministrazione competente, dell’oggetto del   procedimento promosso, del termine entro cui il procedimento deve essere concluso, dell’ufficio ove  prendere visione degli atti. Da essa si può prescindere quando vi siano particolari esigenze di celerità del procedimento.) B) A comu comuni nicaz cazion ione e avve avvenut nuta, a, l’int l’inter eress essat ato o può può inte interv rveni enire re pren prenden dendo do visi visione one degli degli atti atti del  del   procedimento e presentando memorie e documenti. Le memorie e i documenti depositati debbono essere valutati dall’amministrazione ed inoltre entrano a far parte del materiale istruttorio in relazione al  quale il provvedimento conclusivo deve essere motivato.

C) prima dell’adozione di un provvedimento che rigetta un istanza di parte, il responsabile del    procedimento comunica all’interessato i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. L’interessato, nei 10 giorni successivi, può presentare per iscritto le sue osservazioni e depositare eventuali  documenti: i termini di conclusione del procedimento sono quindi momentaneamente sospesi. Se non accoglie le osservazioni dell’interessato l’amministrazione deve darne ragione nella motivazione finale. Ciò è stato previsto dalla L.2005, modifica alla 241/1990, per rafforzare la tutela del privato anche nella fase conclusiva del procedimento.

10.Segue. L’ACCESSO AI DOCUMENTI Il privato, per far valere le sue ragioni, deve poter accedere a tutti i documenti relativi a quel  determinato procedimento. Questa conoscenza in passato era impedita o resa difficile dal segreto d’ufficio a cui era tenuto il pubblico impiegato. Tale principio di segretezza è stato soppiantato, con la nuova normativa, dal principio della trasparenza che è incluso tra i principi generali dell’attività amministrativa. In tal tema, la legge regola la legittimazione (chi ha diritto di accedere), l’oggetto (quali sono i  documenti cui si può accedere), le modalità (esame del documento ed estrazione copia), i limiti, i  rimedi contro il diniego opposto dall’amministrazione alla richiesta di accesso.  A) Legittimati all’accesso sono i privati, inclusi i portatori di interessi pubblici diffusi che abbiano un interesse diretto concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelabile collegata al documento. I requisiti di tale interesse occorrono per delimitare l’ambito dei soggetti con diritto di  accedere alla documentazione. B) Oggetto dell’accesso sono i documenti amministrativi, anche interni e non relativi ad uno specifico  procedimento, detenuti da una p.a. ma anche da privati gestori di pubblici servizi. Chi abbia interesse  può accedere anche ad una lettera di intenti, ad una proposta contrattuale fatta dalla p.a., ad un contratto di lavoro, ecc…sebbene non siano amministrativi in senso stretto poiché formati nell’esercizio di poteri privatistici. L’accesso a documenti che non riguardano il procedimento specifico significa che l’area di accesso è  più ampia dell’area del procedimento stesso poiché la situazione che conferisce la legittimazione ad  accedere alla documentazione non necessariamente coincide con quella che dà titolo a ricevere la comunicazione dell’avvio del procedimento. C) Il diritto di accesso può essere esercitato o mediante semplice esame del documento o con l’estrazione di copia e può anche essere, eventualmente, differito ad un momento successivo, quale una fase più avanzata del procedimento, se il suo esercizio immediato potrebbe pregiudicare altri  interessi di rilievo. D) Il diritto d’accesso è escluso in alcuni casi espressamente indicati dalla legge. È poi prevista la facoltà per il Governo di sottrarre l’accesso ad alcuni documenti mediante regolamento: sono quelli  coperti da segreto di stato e quelli, acquisiti in procedimenti selettivi, relativi ad informazioni di carattere  psico-attitudinali di terzi. Il diritto alla riservatezza del terzo prevale, quindi, sul diritto d’accesso. Sono perciò esclusi  dall’accesso i documenti che riguardino la vita privata e la riservatezza altrui, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni; Quando l’accesso ai documenti è, però, necessario al privato per curare o difendere i propri interessi  giuridici, il rapporto tra i due diritti s’inverte:prevale il diritto d’accesso. Tuttavia per quel che riguarda, in   particolare, lo stato di salute e la vita sessuale si applica il principio enunciato nell’art.60 del  D.Lgs.196/2003 che specifica che “il trattamento dei due dati sensibili è consentito solo se la situazione giuridica che si intende tutelare con l’accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato ossia di  colui ai quali i dati sensibili si riferiscono”. E) Qualora l’amministrazione negasse l’accesso ai documenti fuori dai casi di istante non legittimato o domanda non motivata (che risultano essere i casi in cui può farlo), l’interessato, contro il rifiuto dell’amministrazione (o in caso di inerzia protratta per 30 giorni) può proporre un ricorso al TAR entro 30 giorni; Tale ricorso viene deciso in Camera di consiglio entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il  deposito. Il privato può stare in giudizio da solo anche senza difensore e l’amministrazione può essere rappresentata da un difensore o da un dipendente con qualifica di dirigente. Se il TAR accoglie il ricorso vi è l’obbligo per l’amministrazione di esibire i documenti richiesti; ma la decisione del tribunale è appellabile, entro 30 giorni dalla notifica, al Consiglio Di Stato.   Anziché rivolgersi al TAR l’interessato può rivolgersi, negli stessi termini, al Difensore Civico (comunale, provinciale, regionale a seconda della natura dell’atto) ovvero alla Commissione per  l’accesso ai documenti amministrativi presso la Presidenza del Consiglio.

11.LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO. IL TERMINE La fase istruttoria, come detto, può essere semplice o complessa; comunque esauritasi tale fase, il   procedimento deve essere portato a conclusione entro un certo termine stabilito sin dal momento in cui  è stato avviato. L’amministrazione ha, quindi, l’obbligo di provvedere con un provvedimento espresso entro un certo termine prestabilito. - L’obbligo di provvedere sussiste ogni qualvolta sussiste l’obbligo di procedere: coesistono necessariamente. Non sempre, però, l’obbligo di procedere sussiste. Qualora il privato richieda il rilascio di un  provvedimento tipico sussiste, se chiede l’annullamento o la revoca di un procedimento non sussiste. In generale, possiamo dire che l’obbligo sussiste quando vi è iniziativa d’ufficio eteronoma, cioè quando l’iniziativa parte da una unità organizzativa diversa da quella che è competente ad adottare il   provvedimento finale. - il termine per la conclusione del procedimento, tratto che tra l’altro differenzia il procedimento stesso dal processo che ne è sprovvisto, è stabilito (nel caso di procedimenti gestiti da amministrazioni statali) da un regolamento governativo. Gli enti pubblici nazionali provvedono a ciò adottando regolamenti e atti amministrativi generali; le regioni e gli enti locali si regolano in materia tenendo conto della clausola generale che invita “al  rispetto delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrazione, così come definite dai   principi stabiliti dalla legge 241/1990. Quando l’amministrazione abbia omesso di provvedere a ciò, il   procedimento deve essere concluso entro 90 giorni dal suo avvio. Nello stabilire il termine per la conclusione di un procedimento di sua competenza ciascuna amministrazione non è del tutto libera perché deve comunque attenersi allo standard dei 90 giorni, sempre valevole in via residuale. - Il procedimento deve essere concluso con un “provvedimento espresso”, e ciò ha almeno due implicazioni. La prima è che l’amministrazione non può nascondersi dietro il silenzio; l’altra implicazione è che un provvedimento amministrativo deve avere forma scritta; teoricamente  potrebbe anche essere orale ma contravverrebbe ad un principio di permanenza anche ai fini di una verifica successiva da parte di un terzo che potrebbe essere un giudice. - Quando il termine non viene osservato, nascono dei problemi; In precedenza alla riforma del D.L.35/2005, poi convertito in L.80/2005, il decorso infruttuoso del  termine non incideva né sul potere dell’amministrazione di provvedere né sulla legittimità del   provvedimento tardivo.

12. IL DECORSO INFRUTTUOSO DEL TERMINE PER LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO E LE SUE CONSEGUENZE. La riforma ha cambiato le cose, evidenziando conseguenze diverse a seconda che il procedimento sia ad istanza di parte (in funzione del rilascio di un provvedimento favorevole) o sia un procedimento diverso, ad iniziativa d’ufficio. Nel caso il procedimento sia d’istanza di parte (es. richiesta autorizzazioni), il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, ad esclusione di    procedimenti che, pur ad iniziativa del privato, riguardano patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la salute e la pubblica incolumità, ecc.  Al di fuori dei casi di silenzio-assenso, il decorso del termine dà luogo al silenzio-rifiuto La legge non prevede nulla nei casi in cui scada il termine per i procedimenti ad iniziativa d’ufficio. Si potrebbe considerare valido quanto già sopra considerato e cioè che nulla si possa obbiettare sul   potere dell’amministrazione di provvedere né sulla legittimità del provvedimento tardivo perché adottato fuori termine. La corte di Cassazione civile ritiene, invece, che l’amministrazione che non osserva il termine da essa stessa fissato, non ha ragioni di dolersi del fatto che il privato faccia valere l’illegittimità del   provvedimento tardivo, perché tardivo appunto.

13.L’ATTO CONCLUSIVO DEL PROCEDIMENTO. IL PROVVEDIMENTO Il Procedimento confluisce in un atto conclusivo che la L.241/1990 qualifica come provvedimento amministrativo o provvedimento finale (o decisione) . Può essere sostituito da un accordo integrativo o sostitutivo. (a riguardo, vedi prossimi paragrafi 18-24)

14.LA SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA Come precedentemente detto, la legge sul procedimento amministrativo ha due anime. Mira: 1. a rafforzare le garanzie del privato cittadino, assicurandogli un vero e proprio contraddittorio nei  riguardi dell’amministrazione (diritto di presentare memorie e documenti, diritto d’accesso, diritto di  contattare il responsabile, diritto di replicare alla proposta di rigetto, ecc, 2. a semplificare l’azione amministrativa, facendosi carico di alcuni problemi causati dalla mancante struttura relativa al procedimento e dall’evoluzione dello stesso diritto amministrativo. Tale semplificazione è imposta dalle garanzie prima accennate ma soprattutto dall’accresciuta complessità dell’azione amministrativa, appunto (distribuzione tra più enti territoriali, rete sempre più ampia di  interessi pubblici). Il Capo IV della L.241/1990, dedicato alla “semplificazione amministrativa”, elenca diversi strumenti  della semplificazione, che non si collocano però tutti sullo stesso piano: - la Conferenza di servizi, realizza la conversione di un procedimento in una sorta di atto collegiale, riducendo i tempi procedimentali dovuti ai contrasti tra singoli uffici; - la nuova disciplina della funzione consultiva, analogamente alla suddetta conferenza mira anch’essa a ridurre i tempi procedimentali, rimuovendo i blocchi al procedimento determinati in passato dall’omesso esercizio della funzione da parte dell’organo consultivo; - gli accordi fra p.a., operano essenzialmente come strumento di coordinamento tra amministrazioni  facendo divenire l’esercizio delle competenze di ciascuna di esse adempimento di un’obbligazione nei  confronti delle altre, potendo influire sulla riduzione dei tempi complessivi dell’azione amministrativa. - l’autocertificazione, garanzia del cittadino rafforzata dalla legge 241, costituisce esonero per lo stesso  privato della ricerca dei documenti comprovanti stati, qualità personali e fatti, agevolandolo nel poter  rendere dichiarazioni circa stati, fatti e qualità a sua diretta conoscenza; - la denuncia di inizio attività, - il silenzio-assenso.

15.SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA E LIBERALIZZAZZIONE DELLE ATTIVITA’ PRIVATE La DIA (dichiarazione inizio attività) e il silenzio-assenso costituiscono forme della liberalizzazione amministrativa, cioè della eliminazione o riduzione degli ostacoli d’ordine amministrativo che si  frappongono allo svolgimento di attività private. La DIA infatti diviene agevole nel momento in cui il privato, che necessita di autorizzazione o altro atto di consenso preventivo, è più libero: non gli è impedito lo svolgimento dell’attività; tutt’al più, qualora il  controllo successivo dia esiti negativi, ne vieta la prosecuzione. Vi sono 30 giorni dalla seconda comunicazione del privato in cui l’amministrazione può fare ciò. Termine piuttosto breve se si pensa alle lungaggini in cui spesso si perdono le amministrazioni. Tuttavia, questo consolidamento non è definitivo; la riforma del 2005 fa “salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di auto tutela, ai sensi degli articoli su revoca e annullamento”. Ciò vuol dire che pur stabilendo un termine di 30 giorni in via generale, può esercitare, anche dopo, il   potere di vietare la prosecuzione dell’attività, purché concorrano però le ragioni di pubblico interesse e quelle sopravvenienze che sono requisiti indispensabili per l’annullamento d’ufficio o la revoca di atti   preesistenti. Il silenzio-assenso liberalizza anch’essa l’attività privata poiché, scaduto il termine per la conclusione del provvedimento senza che l’amministrazione abbia provveduto sulla domanda del privato, questi   può avviare l’attività come fosse libera.   Anche in questo caso l’amministrazione può ricorrere a revoca e annullamento previa sussistenza delle ragioni di pubblico interesse e delle sopravvenienze che sono requisiti indispensabili per  l’annullamento o la revoca . La semplificazione non si esaurisce in tali istituti anzi costituisce criterio ispiratore di ogni attività amministrativa come si po’ dedurre dall’art.1 comma 2 della legge, secondo cui la p.a. non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze. Inoltre, dovrebbe essere   perseguita anche a livello normativo come la L.50/1999 ha provato a fare introducendo nell’ordinamento l’analisi dell’impatto regolativo cioè la valutazione delle conseguenze che una nuova norma sarebbe capace di produrre, da accompagnare alla norma stessa nella sua introduzione; se questa cautela fosse adottata sistematicamente l’attività normativa sarebbe fortemente ridotta alla luce della constatazione che spesso è destinata a produrre più danni che vantaggi.

16.I PRINCIPI GENERALI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA L’art.1 della L.241/1990, come modificato dalla riforma del 2005, enuncia i principi generali dell’attività amministrativa, globalmente considerata.

 A) I fini dell’amministrazione sono determinati dalla legge La legge non deve solo prevedere l’autorità amministrativa e munirla di poteri amministrativi: deve anche assegnarle dei fini in vista dei quali esercitarli. E’ escluso che l’amministrazione stessa possa stabilire i fini della sua azione poiché ella per definizione è chiamata a curarli, non sono suoi. B) Principio di Economicità Designa le relazioni tra risorse impiegate (umane e finanziarie) e risultati ottenuti. L’azione amministrativa è economica quando raggiunge i risultati con il minimo dispendio di energie. Numerosi strumenti sono volti a garantire ciò: la disciplina del bilancio e delle leggi di spesa, la responsabilità amministrativa, ecc… C) Principio di Efficacia Designa la relazione tra obiettivi e risultati. L’azione è efficace quando consegue gli obiettivi perseguiti. Un’attività può essere economica ma non efficace perché le risorse sono insufficienti rispetto agli  obbiettivi; può essere efficace ma non economica perché gli obbiettivi sono raggiunti con dispendio sproporzionato di risorse. Mirano a garantire l’efficacia il controllo strategico, la verifica dei risultati e la responsabilità dirigenziale. D) Principio di pubblicità e trasparenza Si esplica in una serie di regole contenute nel prosieguo della 241/1990 (quali la comunicazione dell’avvio del procedimento, l’obbligo di motivazione, il diritto di accesso alla conferenza di  servizi,ecc…) ma in realtà è un tratto dell’intera sfera pubblica, che convive con un altro tratto privato della stessa,rigorosamente tutelato.

17.segue. I PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO Tra i principi dell’attività amministrativa, dopo la riforma del 2005, sono stati ricompresi i principi  dell’ordinamento comunitario. Non si tratta di novità assolute per l’ordinamento italiano ma è diversa la formulazione. Prendiamoli sommariamente in considerazione: - PRINCIPIO PROPORZIONALITA: criterio generale che proibisce misure eccessive, richiede che l’intervento dei pubblici poteri sia appropriato e necessario al raggiungimento degli obiettivi, che non imponga oneri eccessivi sul privato interessato e debba essere ragionevole nei suoi effetti su di lui. Tale principio (di origine prussiana sin dal XIX secolo) con tale significato è stato accolto dalla Corte di  Giustizia europea. Quando c’è da scegliere tra molte soluzioni tutte appropriate, va ricercata quella meno onerosa. Molto simile a tale principio, quello della ragionevolezza vigente nella giurisprudenza italiana, che ha una portata molto più ampia non riferendosi solo, come fa quello comunitario della proporzionalità, all’ambito dei provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario ma a qualsiasi   provvedimento a carattere discrezionale. - PRINCIPIO DELLA PROTEZIONE DELLE ASPETTATIVE LEGITTIME: applicato nel diritto europeo soprattutto nei casi in cui è stato attribuito un aiuto di stato con un provvedimento illegittimo e deve essere per questo revocato: l’obbligo di restituzione che ne scaturisce deve tener conto, in questo caso, dell’affidamento incolpevole dell’imprenditore che abbia ricevuto la somma o comunque il  beneficio nella convinzione di averne diritto,. E’ quindi un limite ai poteri di annullamento e revoca di atti amministrativi precedenti e deve tenere conto in generale, in tali procedimenti, degli interessi del destinatario. - PRINCIPIO DELLE GARANZIE PROCEDIMENTALI: include il diritto di essere ascoltati, il diritto d’accesso ai documenti, l’obbligo di motivazione, la ragionevole durata del processo, ovvero tutte quelle specificazioni che son manifestazione del diritto di difesa che trovano corrispondenza in disposizioni di legge sul procedimento amministrativo.

18.IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Come si è visto il procedimento, composto da una serie di atti, tende verso un “provvedimento”finale. Gli atti (o meri atti) amministrativi hanno funzione preparatoria, servente o ausiliaria rispetto al    provvedimento che preparano, precedono o seguono, mentre il provvedimento coincide con la “decisione”. Tale distinzione effettuata con criterio topografico, propria della letteratura giuridica italiana, trova aggancio nella 241/1990 e si attua proprio relativamente alla collocazione nel procedimento amministrativo. Ulteriore distinzione si può effettuare, con criterio dell’efficacia, in seno alla necessità di individuare l’atto impugnabile, e distinguerlo da quello non impugnabile (seppur proveniente anch’esso da una

 p.a.), cioè individuare quel atto capace di ledere “un interesse di individui o di enti morali giuridici”: il   provvedimento amministrativo. Tali distinzioni, che portano a risultati in parte sovrapponibili, descrivono il provvedimento, non lo definiscono. Secondo un’accreditata definizione, il provvedimento amministrativo è l’atto con cui l’autorità amministrativa dispone in un caso concreto in ordine all’interesse pubblico che è affidato alla sua tutela (competenza), esercitando una potestà amministrativa e incidendo su situazioni giuridiche dei privati.

19.GLI ELEMENTI DEL PROVVEDIMENTO a) “Il provvedimento amministrativo proviene da una autorità amministrativa”  viene qualificato innanzitutto il soggetto: atto di identico contenuto adottato da diverso soggetto che non fa parte dell’amministrazione, non è provvedimento amministrativo. b) Perché un atto sia qualificato come provvedimento amministrativo non basta che esso provenga da un’autorità amministrativa: occorre anche che sia “emanato nell’esercizio di una potestà amministrativa” e non di una diversa potestà o di un diverso potere giuridico. Non sono quindi provvedimenti amministrativi i contratti delle p.a. mentre è un provvedimento amministrativo la deliberazione a contrattare, ossia l’atto con cui l’ente pubblico individua il fine del  contratto, ne fissa il contenuto e stabilisce le modalità di scelta del contraente. c) “il provvedimento si concreta in un disporre o in un provvedere in un caso concreto in ordine a un interesse pubblico”. d) “il provvedere dell’atto amministrativo si caratterizza in opposizione al prevedere che è proprio della legge” . La legge prevede gli obblighi e gli oneri di una determinata fattispecie astratta ed individua l’autorità competente ad accertarne l’osservanza; l’autorità amministrativa, verificandosi la fattispecie, provvede in conformità alla legge. e) Il provvedimento amministrativo dispone di “efficacia giuridica immediata sulle situazioni giuridiche dei privati”  f) “Caratteristica del provvedimento è la discrezionalità”. La scelta non è del tutto libera perché, in primo luogo, è compiuta da un’autorità a tutela di un interesse che non è proprio: nell’esercizio di una funzione e quindi vincolata a curare un interesse di terzi. Inoltre, non è del tutto libera perché è sempre legata alle risultanze dell’istruttoria che poi confluiranno nelle motivazioni del provvedimento. In terzo luogo, non è del tutto libera perché è spesso condizionata da una valutazione comparativa di  interessi che diventa particolarmente difficile qualora vi siano molteplici interessi in gioco; infatti, chi   pianifica non potrà sicuramente accontentare tutti e nella scelta dovranno essere rispettati tutti i principi  analizzati (ragionevolezza, proporzionalità, ecc.); L’autorità amministrativa il cui potere risulta essere vincolato dispone di un margine di scelta,quando il   potere è discrezionale; talvolta è la legge stessa che prevede due alternative, come nel caso della  parziale difformità alla concessione edilizia, in cui il sindaco può far demolire o infliggere una sanzione  pecuniaria, mentre altre volte è il provvedimento che ha un contenuto intrinsecamente plurimo come nel caso del piano regolatore comunale: l’autorità ha una pluralità di alternative da valutare.

20.LA MOTIVAZIONE “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli riguardanti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento di pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato” (art.3 L.241/1990) La motivazione è prescritta dalla legge me anche definita infatti, “deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Tale obbligo vige in quanto la pubblica amministrazione non essendo eletta dal popolo, a differenza dei   parlamentari che votano le leggi e non hanno bisogno di motivarle perché si legittimano da sole per il  solo fatto di essere espressione della volontà popolare, incide con i suoi atti sulla sfera giuridica dei   privati. Inoltre vige per tutti i provvedimenti, senza alcuna distinzione tra quelli favorevoli e quelli  contrari alle aspettative del privato e senza fare riferimento alla natura vincolata o discrezionale del   potere di cui sono espressione. Sono esclusi dall’obbligo gli atti normativi, come è intuibile, e gli atti a contenuto generale poiché motivare ogni singola previsione renderebbe estremamente difficile l’elaborazione stessa del   provvedimento. Se però l’atto incide su aspettative qualificate del privato, allora deve essere motivato, limitatamente alla parte incidente su tali aspettative.

Inoltre, secondo una recente teoria, anche il principio democratico darebbe fondamento all’obbligo di  motivazione di un qualsiasi provvedimento amministrativo perché implicherebbe trasparenza nelle decisioni ed esplicitazione delle ragioni in funzione del controllo popolare. Più risalente nel tempo, la teoria che riconduce l’obbligo di motivazione al principio di imparzialità dell’attività amministrativa (art.97) e di giustiziabilità degli atti amministrativi(art.113) perché se l’autorità amministrativa deve decidere in modo imparziale il privato ha tutti i diritti della parte compreso il diritto di conoscere le ragioni per cui la decisione viene presa. L’atto privo di motivazione è illegittimo perché impedisce al cittadino di conoscere le ragioni poste a fondamento del provvedimento; non solo deve contenerla perché sia valido sotto il profilo della motivazione ma deve anche essere sufficiente, adeguata e coerente al suo interno e con il dispositivo. Diversamente l’atto è illegittimo per eccesso di potere.

21.LA SUGGESTIONE DELLA DOTTRINA DEL CONTRATTO. VOLONTA’, FORMA E CAUSA. LA QUESTIONE DEL SILENZIO La dottrina tende spesso a far riferimento alla teoria del contratto nella costruzione del provvedimento amministrativo. La volontà non può mancare nel provvedimento amministrativo quanto meno nel senso che questo è necessariamente voluto. Rispetto al contratto ne è diversa la rilevanza. Mentre il vizio o l’assenza di  volontà rende nullo o annullabile il contratto, nel provvedimento l’invalidità non è mai conseguenza di  un vizio diretto della volontà. La violazione di legge e l’incompetenza risultano da un contrasto obiettivo con la norma di legge; l’eccesso di potere dipende dalla violazione di una delle regole che governa l’esercizio del potere discrezionale, non da un vizio di volontà. Inoltre, la volontà del provvedimento è procedimentale: si  forma nel corso del procedimento e alla sua formazione concorrono una pluralità di uffici e quindi più   persone: ciò svaluta ulteriormente l’elemento psicologico. Più complesso il discorso sulla forma. in passato si era soliti ripetere che la forma,in assenza di    prescrizioni a riguardo, fosse libera. La L.241/1990, all’art.3, presuppone la necessità della forma scritta, la sola che consente all’amministrazione di indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Si è discusso se il silenzio avesse rilievo per un provvedimento amministrativo e l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento “espresso”, esclude in via generale tale possibilità. Particolare eccezione vige per le istanze di parte, in quanto il silenzio dell’amministrazione, protratto oltre il termine   per la conclusione del procedimento, equivale ad accoglimento della domanda. E’ evidente che la legge non autorizzi il provvedimento tacito e silenzioso, ma tale procedura è giustificata dalla tutela per  il cittadino e si attua a scopo di dissuasione nei riguardi dell’amministrazione. Al di fuori di queste due ipotesi, l’inerzia dell’amministrazione non si qualifica. Ultima questione quella della causa del provvedimento; nel contratto la causa è la funzione economicosociale; in ambito amministrativo la causa si è spostata dall’atto (dove risultava problematica) al potere, allo specifico potere qualificato in ragione del suo contenuto divenendo identificazione dell’interesse  pubblico specifico tutelato da quel potere e accomunando tutti i provvedimenti che sono manifestazione di quel potere.  Accomunandoli non ha senso parlare di causa come identificativo o requisito di un tal provvedimento. L’atto sarà invalido per contrasto con l’interesse da soddisfare e non per mancanza di causa.

22.ATTO AMMINISTRATIVO E NUOVE TECNOLOGIE   Anche il diritto amministrativo si è adeguato ai tempi: per l’effetto della moltiplicazione delle fonti  d’informazioni tutti vogliono sapere sempre di più circa le istituzioni; ciò si è tradotto nell’adozione, da   parte delle p.a., di modelli gestionali e tecniche informatiche che rendono sempre più accessibile, sicura e circolare l’informazione, sia in entrata che in uscita. Il D.Lgs.82/2005 “codice dell’amministrazione digitale”, ha messo ordine in materia. Ora “il cittadino e le imprese hanno diritto a chiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le p.a. centrali e con i gestori di servizi statali”. Questo diritto si esercita sotto diverse forme: il pagamento con modalità informatiche, la partecipazione al procedimento mediante l’uso di tecnologie informatiche (quale ad esempio, l’invio di memorie), l’esercizio del diritto d’accesso con modalità informatiche,... Per arginare gli effetti perversi dell’uso massiccio di tali mezzi così alla portata di tutti, sono richiesti  requisiti più rigorosi ai fini della equiparazione della comunicazione elettronica allo scritto. Se l’amministrazione non rispetta la volontà del cittadino (per mancata volontà o mancanza di mezzi) di  inviare e ricevere atti del procedimento mediante l’uso di tecnologie informatica, incorre in un vizio di  forma ma non sarà annullabile ai sensi dell’art.21-octies comma 2 della L.241/1990 (“Non è annullabile

il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”). Ciò nonostante gli obiettivi prefissati dal legislatore trasparenza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa – tarderanno ad esser raggiunti.

23.GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI E PRIVATO La legge prevede la possibilità di un esito negoziato del procedimento amministrativo, cioè la possibilità che il procedimento si concluda con un accordo anziché con un provvedimento, o che comunque, nella fase conclusiva intervenga un accordo. A tali accordi si applicano, ove non diversamente disposto, i   principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Le deroghe rispetto ai principi del codice civile possono così riassumersi: a) l’accordo va concluso, in ogni caso, nel perseguimento del pubblico interesse dalla parte pubblica. b) la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente  per l’adozione del provvedimento. Deve essere l’organo competente a provvedere che sceglie di accedere all’alternativa del   provvedimento - accordo e a decidere di concordare con il privato il contenuto del provvedimento e non il dirigente che stipulerà l’accordo per conto dell’amministrazione. c) L’accordo deve essere concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi. Poiché l’accordo sostituisce il    provvedimento, e questo può ben ledere il terzo (es.il permesso di costruire rilasciato a Tizio può  pregiudicare Caio) è quindi ragionevole che il terzo venga tutelato con questa clausola. d) Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di prevedere alla liquidazione di un indennizzo relativo ai pregiudizi eventuali subiti dal   privato. Ciò sottolinea nuovamente il perseguimento del pubblico interesse, stavolta nel prosieguo del  rapporto e non dolo in fase conclusiva del rapporto.

24.DUE SPECIE DI ACCORDI Gli accordi previsti dall’art.11 sono di due tipi: - accordi preliminari, che determinano il contenuto discrezionale del provvedimento finale che viene comunque adottato; - accordi sostitutivi, che sostituiscono il provvedimento finale. Ci si chiede per quale motivo la p.a. che ha un potere unilaterale che si estrinseca nel provvedimento, dovrebbe optare per un accordi con il privato e quindi dovrebbe avere il consenso di questo; consenso da cui potrebbe prescindere. Vi sono diverse ragioni, extragiuridiche e giuridiche: e’ extragiuridico che il privato è sempre più restio a soggiacere all’autorità amministrativa e sempre più   propenso a contestarla: così diviene interesse dell’amministrazione ottenere il consenso preventivo della parte, a stringere un accordo con essa, se vuol raggiungere il suo obiettivo. Egualmente il privato può avere interesse a venire a patti con un’autorità ostile o mal disposta se vuole realizzare il suo interesse. Le due parti si fanno così reciproche concessioni che consentono un’intesa. Eventuali controversie in materia di accordi, tra le parti o con terzi, sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In realtà, nella prassi, gli accordi non sono molto utilizzati; La resistenza che ad essi viene opposta è soprattutto di tipo culturale. Le amministrazioni sono spesso restie a rinunciare all’esercizio unilaterale del potere e, inoltre, spesso evitano accordi con i privati per   paura di incorrere in processi per corruzione, concussione o abuso di potere.

Sezione Terza - L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO 1.L’EFFICACIA DEGLI ATTI GIURIDICI

Dell’efficacia degli atti giuridici di parla in duplice accezione. Vi è efficacia del singolo contratto e del contratto in genere, della singola sentenza e della sentenza in genere, della singola disposizione di legge e della legge in quanto tale innovatrice dell’ordinamento giuridico. Tale impostazione è stata estesa al provvedimento amministrativo; infatti procedendo analiticamente, a  partire dai singoli provvedimenti amministrativi, si nota che gli effetti di ciascuno di essi hanno perfetti  equivalenti in altri rami del diritto cioè effetti che sono prodotti anche da atti giuridici di tipo privato o da atti del giudice. Si consideri per esempio:

1) l’espropriazione per pubblica utilità: è un provvedimento amministrativo per eccellenza eppure la sua efficacia non è diversa da quella della pronuncia del giudice dell’esecuzione che trasferisce all’assegnatario un bene espropriato. 2) altro esempio è l’autorizzazione amministrativa: anch’essa sembra un unicum invece basta guardare ai rapporti di vicinato nella proprietà immobiliare per rendersi conto che tutti i divieti e limiti che gravano sul proprietario a tutela del fondo vicino possono essere rimossi col consenso del proprietario del fondo vicino stesso, tali atti di consenso sono delle autorizzazioni private producenti lo stesso effetto delle autorizzazioni amministrative. 3) non diverso il caso della concessione di un bene pubblico quale ad esempio una parte del bene demaniale fatta al privato per costruirvi una edicola che produce lo stesso effetto della locazione o dell’affitto. Passando al provvedimento in genere il discorso non cambia; l’atto dell’autorità amministrativa è capace di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico: definizione che rinvia a quella di  contratto con la sola differenza dell’effetto che è prodotto unilateralmente e non da un accordo. Proprio tale caratterizzazione è il cardine per capire se il provvedimento in genere può essere validamente discriminato dal contratto nell’ambito dell’efficacia.; Tale discriminazione non ha però senso d’essere in quanto il carattere dell’unilateralità non attiene agli  effetti ma al modo di produrli e non è neppure una valida discriminante tra diritto amministrativo e  privato in quanto anche quest’ultimo conosce atti giuridici unilaterali (testamento, promesse unilaterali, …) ai quali si applicano le norme che regolano il contratto anche in materia d’effetti. Si può concludere che il provvedimento amministrativo produce effetti identici o analoghi a quelli del  contratto (costituire, modificare e estinguere rapporti giuridici) e il fatto che li produca unilateralmente non costituisce caratterizzazione della sua efficacia poiché l’unilateralità attiene al fatto e non alle conseguenze giuridiche.

2.L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO. L’AUTORITARIETA’ L’incidenza (o efficacia) su situazioni soggettive di terzi è definita autoritarietà o autorità del    provvedimento. Tale efficacia si produce indipendentemente dal consenso del terzo o anche in  presenza di un suo dissenso: il potere amministrativo si distingue dal potere privato, nei rapporti  intersoggettivi, proprio perché l’atto di esercizio del potere privato non produce conseguenze giuridiche in capo al terzo se non da egli stesso accettate. L’efficacia che si produce indipendentemente dal consenso del terzo è stata messa in discussione relativamente a determinate categorie di provvedimenti favorevoli, quale ad esempio l’autorizzazione: si ritiene che la richiesta del privato implichi già un consenso da parte di questi specificando, quindi, che solo i provvedimenti sfavorevoli possano prescindere dal consenso stesso.  Ad ogni modo, laddove il consenso sia richiesto, non fa venir meno l’unilateralità del provvedimento: la volontà dell’autorità non si fonde con quella del privato, ferma restando quindi l’efficacia unilaterale del   provvedimento nella sfera giuridica del cittadino. La ragion d’essere del diritto e del potere amministrativo è il conseguimento di interessi pubblici; è per  ciò coincidente con l’efficacia unilaterale: con i mezzi del diritto privato sarebbe impossibile perché il  cittadino non presterebbe il consenso. Riguardante l’aspetto dell’efficacia unilaterale, l’imperatività del provvedimento, uno dei due elementi  dell’autorità assieme all’autotutela, potestà per imporne l’osservanza. E’ definita come l’idoneità del provvedimento a produrre eventi di nascita, modifica o estinzione di  situazioni soggettive nell’altrui sfera indipendentemente dal concorso e dalla collaborazione del  soggetto che lo subisce. Tuttavia, una recente e approfondita indagine le fa perdere la capacità di caratterizzare il solo potere amministrativo ma qualunque specie di potere.

4.ESECUTORIETA’ Il provvedimento amministrativo può imporre obblighi al privato (ordine di demolizione, di sgombero, ecc) Se il destinatario non ottempera, l’amministrazione può imporre l’esecuzione coattiva dell’obbligo inadempiuto in forza del principio generale di esecutorietà degli atti amministrativi e delle pretese che da essi nascono nei confronti dei destinatari. La sua invasività nella sfera giuridica del privato richiedeva però una disposizione di legge che abilitasse l’amministrazione ad attuarla. Il legislatore ha provveduto a ciò con la riforma del 2005; L’art.21-ter L.241/1990 sotto la rubrica “esecutorietà” consente alle p.a. di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge”. “Qualora il privato non ottemperi, le p.a.,

 previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo modalità previste dalla legge”. Il principio di legalità governa, quindi, sia il potere di provvedere che quello di esecuzione coattiva delle  pretese nascenti dal provvedimento. Il secondo però non implicito nel primo ed esige, di volta in volta, una base normativa.

5.EFFICACIA NELLO SPAZIO. L’efficacia ha due dimensioni: lo spazio e il tempo. Un provvedimento amministrativo per poter essere efficace nello spazio deve essere emanato da un’autorità che abbia competenza amministrativa in quel territorio. A tale regola vi sono alcune eccezioni come ad esempio l’iscrizione ad un albo professionale o in una camera di commercio, che spiega effetti anche al di fuori del territorio di competenza. Non conoscono limitazioni territoriali i provvedimenti di polizia, anche se di competenza della questura o di altre autorità locali di P.S.: infatti un avviso orale, con l’invito a cambiar condotta spiega i suoi effetti  in tutto il territorio nazionale. Le conseguenze della violazione delle regole sulla competenza territoriale sono gravi; ne consegue, di  solito, la nullità e non la semplice annullabilità dell’atto: proprio perché è nullo è, quindi, inefficace.

6.EFFICACIA NEL TEMPO L’efficacia del provvedimento nel tempo è più complessa: si pone il problema della decorrenza degli  effetti e della cessazione degli stessi. Il momento dal quale il provvedimento comincia a produrre i suoi effetti nei confronti di ciascun destinatario coincide con il momento della comunicazione. In realtà tale regola, enunciata per i    provvedimenti limitativi della sfera dei privati,ha un’applicazione più ampia tant’è che il ricorso al  giudice amministrativo va presentato entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla piena conoscenza del   provvedimento. Si può dire comunque che i provvedimenti amministrativi sono recettizzi, ossia che spiegano i loro effetti da quando entrano nella sfera di conoscibilità dell’interessato; qualora gli interessati siano numericamente indeterminati è prevista la pubblicazione o altra forma di pubblicità stabilita di volta in volta. Vi sono due eccezioni alla regola dell’efficacia coincidente con la comunicazione, nell’ambito dei   provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del privato; La prima riguarda i provvedimenti cautelari ed urgenti, immediatamente efficaci anche prima della comunicazione al destinatario. La seconda riguarda quei provvedimenti in cui l’amministrazione può scegliere di inserire una clausola motivata di immediata efficacia (purchè non sia sanzionatorio: in quel  caso non è ammessa) Gli effetti dell’atto solo eccezionalmente possono essere anticipati (retroattività) ma possono invece, molto più spesso, essere ritardati (es.la nomina di un docente spiega gli effetti dal momento dell’inizio dell’anno scolastico anche se adottata prima. Il provvedimento amministrativo può produrre un efficacia istantanea o un efficacia prolungata nel  tempo. Caso esemplare dell’efficacia istantanea, il decreto di espropriazione che produce l’effetto istantaneo del trasferimento della proprietà dall’immobile all’espropriante. L’efficacia prolungata è riscontrabile, invece, nel decreto di occupazione che abilita l’occupante ad  acquisire e mantenere il possesso del bene per la durata prevista. Infatti, tale provvedimento ha, solitamente, un termine finale variante di caso in caso e per lo più con funzione di controllo dei requisiti che, a suo tempo, consentirono il rilascio dell’autorizzazione. Nessun termine finale, invece, per alcuni provvedimenti quali, ad esempio, le abilitazioni professionali. Simmetrica alla retroattività è l’ ultrattività; ultrattiva è la nomina di una carica pubblica nel periodo successivo alla scadenza (periodo di prorogatio) nel senso che una parte dei suoi effetti continua a  prodursi dopo il termine finale.

7.GLI ATTI DI SECONDO GRADO. ANNULLAMENTO E REVOCA La p.a.deve perseguire l’interesse pubblico e deve farlo agendo legittimamente. I due vincoli sono imprescindibilmente connessi nel momento in cui essa provvede. Se invece si guarda la situazione d’insieme, a posteriori, i due profili possono essere anche scissi. Il provvedimento potrebbe apparire legittimo ma in contrasto con l’interesse pubblico apprezzato o, viceversa, apparire illegittimo ma non in contrasto con l’interesse pubblico attuale. La soluzione prospettata si fonda sul criterio dell’attualità dell’interesse pubblico.

Ecco perché l’autorità ha il potere/dovere di rimuovere l’atto adottato in precedenza quando esso abbia determinato che risulta “oggi” in contrasto con l’interesse pubblico e a nulla rileva che a suo tempo l’atto fosse considerato conforme all’interesse pubblico e quindi legittimo e non per il concetto di  autotutela, a cui spesso si è fatto ricorso. Perché ricorrendo l’autorità amministrativa all’annullamento (per ragioni di legittimità e cura del pubblico interesse) o alla revoca (per ragioni di cura del pubblico interesse) non tutela se stessa ne si fa giustizia da sé: tutela, o dovrebbe tutelare, l’interesse pubblico come era tenuta a curarlo quando adottò l’atto che si intende togliere di mezzo o modificare. Ciò a fondamento di tutti i provvedimenti di secondo grado (o di riesame):l’annullamento o la revoca sono, infatti, considerati atti di secondo grado proprio perché possono intervenire, per loro natura, solo in un secondo momento dopo l’emanazione del provvedimento. Presupposto di ciò è che il potere amministrativo sia inesauribile ovvero che sopravviva al suo esercizio e possa essere esercitato in tempi e direzioni diverse. C’è un potere amministrativo che si consuma o si esaurisce col suo esercizio o con il mancato esercizio entro un certo tempo (ha analogie con il potere giudiziario, in quanto il giudice non può più  toccare la sua sentenza dopo l’emanazione) mentre c’è un potere amministrativo inesauribile che ha analogie con il potere legislativo. Il potere amministrativo che torna sui suoi passi deve tenere presente ciò che il provvedimento ha costituito con i privati poiché essi vantano diritti creati o liberati dallo stesso. Può quindi una nuova valutazione dell’interesse pubblico revocarlo? No, dice la giurisprudenza, attribuendo prevalenza all’interesse privato. Ciò non va inteso non come contravvenire all’interesse  pubblico, primario per la competenza dello stesso organo amministrativo, ma come una valutazione d’insieme dell’interesse pubblico attuale che ricomprende anche interessi privati: ledere questi  equivarrebbe a ledere lo stesso interesse pubblico

8.ASPETTI COMUNI Il regime dell’annullamento e della revoca risulta dalla L.15/2005 che non fa altro che codificare e regolare con legge, con qualche variante, degli schemi giurisprudenziali creati dalla prassi che avevano sorretto fino ad allora tali istituti. L’autorità amministrativa può ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli, sospenderli e convalidarli. Presupposto comune di tali atti, che la dottrina qualifica come atti di secondo grado o di riesame, è che il potere amministrativo una volta esplicitato, di solito, non si esaurisce ma sopravvive al suo esercizio: sicché in presenza di determinate circostanze si possono avere annullamento, revoca, sospensione e convalida. Quando questo presupposto manca e cioè il potere si esaurisce con il suo esercizio, l’atto di secondo grado non può essere adottato. Unico limite che incontra l’amministrazione, nell’operatività dell’inesauribilità, è che essa può annullare tutti i suoi atti tranne i contratti conclusi; può farlo solo con il mutuo consenso di entrambe le parti  essendo il contratto frutto dell’incontro di due volontà che devono convergere nel momento della formazione ma anche in quello della sua dissoluzione. 9.IN PARTICOLARE L’ANNULLAMENTO D’UFFICIO Perché sia disposto l’annullamento d’ufficio devono ricorrere 4 condizioni: 1. Innanzitutto il provvedimento originario deve essere illegittimo viziato cioè da violazione di legge o incompetenza o eccesso di potere. 2. Devono sussistere ragioni di pubblico interesse; ma non il pubblico interesse a rimuovere un vizio di  legittimità e ripristinare la legalità violata: deve trattarsi dello specifico interesse pubblico affidato alle competenze di un determinato ente, che era stato curato o avrebbe dovuto esserlo dall’atto originario. 3. Tale interesse, a sua volta, va contemperato e bilanciato con gli interessi privati dei destinatari e dei  contro interessati: ossia di coloro che hanno interesse alla conservazione dell’atto originario o alla sua rimozione. Nella comparazione tra tali interessi (pubblico, del destinatario, del contro interessato) si  deve valutare quale sia l’interesse prevalente. E’ proprio la valutazione comparativa che distingue l’annullamento d’ufficio da quello giurisdizionale o in sede di controllo; l’annullamento d’ufficio resta sempre un potere discrezionale mentre non lo sono gli altri due disposti solo se è accertato un vizio di legittimità. L’annullamento d’ufficio non comporta l’efficacia ex tunc, come sosteneva la giurisprudenza prima della L.15/2005, cioè non produce i suoi effetti retroattivamente dal momento in cui questo è stato emesso; tutt’al più comporta un’efficacia ex nunc, cioè produce i suoi effetti dal momento dell’annullamento stesso o da un momento intermedio ai due atti. 4. Ultima condizione, riguarda la distanza tra l’atto che si intende annullare e la determinazione d’annullarlo. Tale determinazione deve essere presa entro un termine ragionevole che non è prestabilito.

Il potere d’annullamento non è soggetto a prescrizione e neppure a decadenze a differenza dei diritti; la qualificazione del termine come ragionevole dipenderà dalle circostanze concrete.

10.IN PARTICOLARE: LA REVOCA L’annullamento è disposto sempre per ragioni di legittimità, la revoca per ragioni di opportunità. L’art.21-quinqies della 241/1990 riformata nel 2005, fornisce una definizione più complessa: “per  sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che l’ha emanato o da altro organo previsto dalla legge”. Non è revocabile il provvedimento che non spieghi più i suoi effetti e sia, pertanto, esaurito. Tra le ragioni che giustificano la revoca vanno distinti: - Sopravvenuti motivi di pubblico interesse,che ricorre, ad es., quando un area destinata a verde agricolo viene poi destinata a grosso insediamento industriale che non sia possibile realizzare in altre aree. Tale variante al PRG equivale ad una revoca della precedente previsione. - Mutamento della situazione di fatto, che ricorre, ad es., quando il beneficiario di un finanziamento  pubblico, finalizzato alla realizzazione di un investimento per una certa produzione da mantenere nel  tempo, distoglie le somme dalla destinazione prevista. La revoca del finanziamento sanziona così un comportamento illecito ma è determinata da circostanze divenute incompatibili con gli scopi del   provvedimento originario. Non è facile distinguere tra le due ipotesi ma il dubbio è irrilevante poichè entrambe giustificano la revoca. - Nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, che ricorre solo per effettivo mutamento del  giudizio dell’autorità amministrativa. Altamente incompatibile con il nostro ordinamento poiché pare racchiudersi in uno jus poenitendi, indistinguibile dal diritto al capriccio o dal diritto all’arbitrio in contrasto con l’affidamento del cittadino che l’assetto instaurato dal provvedimento abbia una certa stabilità. La L.15/2005, tuttavia, ha introdotto sì, tale principio ma solo a patto che trovi il suo fondamento in nuovo accertamento che imponga quella determinata nuova valutazione dell’interesse pubblico e non solo in un mero ripensamento.  Ad “ostacolare” un eventuale mero pentimento, l’obbligo (previsto dallo stesso articolo 21-quinqies) di  indennizzare i soggetti interessati dall’eventuale danno subito per effetto della revoca. Per quel che riguarda la decorrenza degli effetti, la legge conferma l’irretroattività della revoca che opera ex nunc, cioè rende il provvedimento inidoneo a produrre ulteriori effetti.

11.LA CONVALIDA Dopo aver previsto e regolato l’annullamento d’ufficio, la L.15/2005 ha “fatto salva la possibilità di  convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”. La legge non dà una definizione poiché rinvia a quella contenuta nel codice civile all’art.1444 “La convalida contiene la menzione del contratto e del motivo di annullabilità e la dichiarazione che si  intende convalidarlo”. In realtà tra i due istituti, civilistico e amministrativo, vi sono profonde differenze. · La convalida del contratto compete al contraente al quale spetta l’azione di annullamento e si risolve con rinuncia all’esercizio di questa ultima; il motivo di annullamento viene, cioè, reso irrilevante attraverso la dichiarazione di conoscerlo da parte dell’avente diritto e di andare avanti nella  prosecuzione del contratto. · La convalida del provvedimento amministrativo proviene invece dal soggetto che ha dato causa all’invalidità e si realizza con la rimozione del vizio. La convalida è un alternativa all’annullamento d’ufficio: anziché eliminare l’atto, l’autorità elimina il vizio che inficia l’atto. Tale operazione in alcuni casi è possibile (es. se l’atto originario contiene una clausola illegittima questa viene rimossa); però, solo se contro l’atto non sia pendente un ricorso davanti al  giudice amministrativo.

12.ALTRE FORME DI CONSERVAZIONE La convalida non è l’unico provvedimento che mira a conservare in vita un atto illegittimo. La legge non ne fa menzione ma la giurisprudenza e la prassi conoscono altre forme di conservazione dell’atto viziato.

Vi è la conferma, ossia il rifiuto di procedere all’annullamento d’ufficio richiesto da chi vi abbia interesse formalizzato da un nuovo atto che dichiara la volontà di mantenere in vita il precedente La ratifica interviene, invece, se il vizio è di incompetenza; può essere rimosso con un nuovo atto emanato dall’organo che ne ha competenza.  Altra forma è la sanatoria applicabile nei casi in cui il provvedimento è viziato dalla omissione di un atto intermedio del procedimento (autorizzazione, nullaosta,…). E’ l’effetto dell’adozione postuma di un atto del procedimento viziato con uno valido. È impossibile quando tra l’atto omesso e il provvedimento conclusivo del procedimento c’è una relazione temporale irreversibile, cioè quando il primo deve essere emanato necessariamente prima del secondo senza invertire la sequenza (es. il parere che deve, per la sua funzione, precedere l’atto amministrativo). Sezione Quarta L’INVALIDITA’ 

1. NORME CHE CREANO DOVERI E NORME CHE ATTRIBUISCONO POTERI. ILLECEITA’ E ILLEGITTIMITA’ Quando la norma impone un dovere (un obbligo o un’obbligazione) il comportamento difforme è illecito. Quando la norma attribuisce un potere, stabilendone presupposti, forme e limiti, il comportamento difforme è invalido (o illegittimo). Nel primo caso la sanzione giuridica colpisce l’autore dell’atto, in ragione dell’atto da lui compiuto; nel  secondo caso la sanzione giuridica colpisce l’atto che, a causa della sua difformità dallo schema normativo, è nullo o annullabile (le due forme fondamentali dell’invalidità). La nullità rende l’atto improduttivo di effetti  L’annullabilità vizia l’atto senza privarlo tuttavia dei suoi effetti sino a quando il soggetto legittimato a farla valere non otterrà una pronuncia giudiziale di annullamento. La p.a. incorre nella devianza dell’invalidità poiché nell’esercitare il potere potrebbe violare delle  prescrizioni che disciplinano tale esercizio riguardanti i presupposti, la forma, procedimento o fine,  ponendo in essere un atto invalido (normalmente annullabile). Ciò non esclude che l’amministrazione non debba osservare norme impositive di doveri. Tuttavia, tali  norme e le relative violazioni rilevano nell’ambito delle attività di diritto privato degli enti pubblici e non rilevano quindi sul piano pubblicistico. In realtà, avendo la p.a. il potere/dovere di agire, esercitando malamente il potere conferitogli, viola anche un suo obbligo solo che tale violazione non è autonomamente rilevante (così come non è distinguibile la norma che lo pone da quella che conferisce il potere): è l’atto costituente invalido esercizio del potere che viene colpito, a prescindere che l’autorità abbia violato anche la norma impositiva di un dovere. In alcuni casi è configurabile un illecito (dovere) che si affianca all’atto invalido (potere); ne è esempio la delibera della giunta comunale che avvantaggia indebitamente un privato provocando un danno al  comune: essa non solo è illegittima (può essere annullata dinanzi al giudice amministrativo) ma può dar luogo sia a responsabilità amministrativa dei componenti della giunta sia, in certi casi, a illecito  penale. Tuttavia, ciò investe il comportamento degli agenti e non l’atto amministrativo (in questo caso la delibera) esposto alla sola sanzione possibile dell’annullamento poiché qualificabile solo come invalido. La pluralità di misure, sulle persone e sugli atti, è comprensibile alla luce del fatto che la migliore garanzia all’osservanza della norma attributiva di un potere consiste proprio nell’inefficacia dell’esercizio del potere stesso se questo è invalido. La violazione delle prescrizioni riguardanti il   potere, lo fanno svanire solo per iniziativa altrui, però, ed è questo l’incentivo per l’attributario del potere a violarle e differire da ciò che la norma stessa stabilisce.

2.IL REGIME DELL’INVALIDITA’ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. ANNULLABILITA’ COME REGIME PREVALENTE II codice civile contiene una disciplina molto articolata sull’invalidità del contratto, distinguendo i casi di  nullità e annullabilità; nulla, di tutto questo ritroviamo nella legislazione amministrativa sull’invalidità dell’atto amministrativo. Si ricordano poche disposizioni quali ad esempio quella del 1889 istitutiva della IV sezione del  consiglio di stato che attribuisce il potere di annullare gli atti e i provvedimenti amministrativi affetti da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Sono previsti tre vizi dell’atto amministrativo, ossia tre forme di invalidità (incompetenza, violazione legge ed eccesso potere) ed un unico regime che è quello dell’annullabilità.

L’atto annullabile è l’atto che, pur essendo valido, produce i suoi effetti sin quando non venga annullato dal giudice amministrativo e dunque spiega tutti i suoi effetti prima di essere tolto di mezzo, a differenza della nullità. La prevalenza di tale regime si evidenzia nella continuità delle disposizioni che hanno regolato e regolano la materia, che specificano l’esecuzione dell’atto fino a che il giudice non lo annulli. Le scelte per il regime dell’annullabilità e non per la nullità sono chiare; il legislatore ha voluto contemperare due posizioni: il soggetto privato può sì, impugnare l’atto ma non può sottrarsi alla sua efficacia, considerandolo inesistente come avviene in altri stati, sino a che non se ne sia accertata l’invalidità e disposto l’annullamento. Diversamente, se l’atto fosse nulla, il privato sarebbe libero di sottrarsene. Anche nel nostro ordinamento esistono atti amministrativi nulli, di cui la legge non fa menzione, fatti valere dalla Cassazione da alcuni decenni a questa parte, che ha così ritagliato uno spazio alla nullità. Ciò si  verifica quando gli atti sono emessi in carenza di potere: non solo l’esercizio del potere è stato esercitato malamente ma si è preteso l’esercizio di un potere di cui si è carenti. La distinzione tra carenza e cattivo esercizio del potere è volta a discriminare il diritto oggettivo, simmetrico al potere carente, dall’interesse legittimo, complementare al potere esistente: nel primo caso l’atto è nullo, nel secondo caso è annullabile.

3.CONTINUA I vizi che rendono il provvedimento amministrativo annullabile sono: - Incompetenza - Violazione di legge - Eccesso di potere Si potrebbe unificare il tutto e menzionare la sola violazione di legge che comprende le altre due ipotesi, sue specificazioni. L’attività amministrativa è sottoposta al principio di legalità e quindi è la legge che ne disciplina la competenza, le forme, il procedimento, il tipo di misura, gli effetti, il fine dell’attività, sicché ogni  violazione si traduce nell’invalidità dell’atto finale. Ben diversa e in contrasto la disciplina degli atti del soggetto privato; il potere ad esso riconosciuto, quello di autonomia privata, è funzionale allo stesso privato e alle sue preferenze, non ha un fine  predeterminato né limiti che lo circoscrivono. La fattispecie del potere amministrativo è molto più complessa di quella del poter privato, che è libero  purchè siano rispettate alcune condizioni minime; Il provvedimento può essere illegittimo perché adottato da un’autorità incompetente, perché non preceduto da un’adeguata istruttoria, perché rivolto a scopo diverso da quello indicato dalla competenza dell’organo, perché inadeguato rispetto allo scopo, …inoltre il provvedimento è l’epilogo del procedimento: ciò che si discosta dallo schema  procedimentale comporta illegittimità. Poiché il provvedimento è strettamente legato alla legge, l’invalidità costituisce l’illegittimità dello stesso. Da qui l’uso promiscuo dei due termini che approssimativamente coincidono tranne che per  l’ipotesi di invalidità diversa dalla illegittimità (invalidità per vizi di merito) e l’invalidità coincidente con la nullità o l’inesistenza dell’atto (che viola la legge ma non è un illegittimità in senso proprio).

4.INVALIDITA’ PARZIALE, INVALIDITA’ DERIVATA E INVALIDITA’ SUCCESSIVA L’invalidità-illegittimità si specifica in invalidità parziale e invalidità derivata. L’invalidità parziale colpisce una parte dell’atto e non l’atto nella sua interezza,che viene dunque annullato parzialmente in ragione dell’interesse della parte (es.la graduatoria di concorso può essere illegittima nella parte in cui si inserisca un candidato al posto di un altro; viene fatto salvo il resto dei  candidati). L’invalidità derivata è una conseguenza tipica del collegamento fra più atti o dello stesso fatto che il   provvedimento è preceduto da un procedimento. Il vizio di un atto preparatorio del procedimento si  ripercuote sul provvedimento conclusivo. Il vizio può derivare anche da altro atto che non fa parte del   procedimento; la trasmissione dell’invalidità da un atto all’altro ricorre quando il primo dei due è atto  preparatorio del procedimento che si concluderà con il secondo, o quando il primo è tra i presupposti  del secondo. L’invalidità successiva è un concetto controverso. Infatti, la legittimità o illegittimità di un atto va valutata in riferimento al quadro normativo in vigore al momento in cui l’atto viene adottato; non si può obbligare quindi l’autore dell’atto a tener conto delle future modifiche del quadro stesso: non sarebbe concettualmente concepibile. Dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcune marginali ipotesi in cui l’invalidazione successiva di  un atto originariamente valido è possibile: il caso della legge retroattiva che modifichi i presupposti e i 

requisiti dell’atto o il caso della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma in base al quale l’atto era stato posto in essere.

5.INCOMPETENZA L’incompetenza è una forma di invalidità tipica del regime giuridico delle organizzazioni impersonali in cui il potere d’agire è diviso tra molteplici organi. Il potere amministrativo non è attribuito in blocco ma ripartito tra una pluralità di apparati, enti e organi, per ovvie ragioni di divisione del lavoro ma anche a garanzia del cittadino. Prima di agire l’autorità deve accertare la sua competenza a poter agire, l’atto può essere perfetto in tutti i suoi punti ma sarà sempre illegittimo se adottato da un organo privo di competenza. Le leggi impongono al giudice che annullato l’atto per incompetenza rimetta all’autorità competente l’affare e questa deciderà se agire più o meno diversamente dall’organo incompetente. Per esservi incompetenza occorre che l’atto sia previsto dalla legge come competenza di un altro organo ma se addirittura tale potere non è attribuito ad alcuna autorità l’atto sarà addirittura nullo  perché rientrante nel caso di carenza di potere anche se altra dottrina la ritiene solo un incompetenza aggravata. Viene ricondotto al vizio di incompetenza il difetto di legittimazione che ricorre quando la persona fisica che concretamente agisce non è legittimata ad operare per l’organo competente L’atto viziato da incompetenza può, quindi, essere ineccepibile sotto tutti i punti di vista. Questo giustifica il perché si possa rimediare mediante appropriazione dell’atto stesso dall’organo competente, tramite l’istituto della ratifica che può intervenire anche nel caso l’organo competente convalidi l’atto dell’organo incompetente istituzionalmente ma competente per legge nei casi d’urgenza. L’incompetenza è simmetrica alla competenza: ne riflette tutte le articolazioni e le forme.

6.VIOLAZIONE DI LEGGE Nell’elenco dei vizi per annullare un atto amministrativo, dopo l’incompetenza vi è la violazione di  legge. E’ un vizio tipico dell’azione amministrativa che quanto più questa è sottoposta alla legge tanto più è diffuso. La violazione di legge, è spesso per un funzionario pubblico, frutto di disattenzione o ignoranza, ma dà luogo comunque ad annullabilità dell’atto poichè, ai fini del giudizio di legittimità, non rilevano gli stati  soggettivi dell’agente (dolo, colpa grave, colpa lieve); tali stati soggettivi sono rilevanti invece nel  giudizio dinanzi alla Corte dei conti o nel procedimento disciplinare o penale, ossia in processi che non hanno in oggetto l’atto amministrativo, ma il contegno dell’agente. L’accertamento è semplice: si confronta la fattispecie astratta (normativa) con la fattispecie concreta del provvedimento. Ogni difformità dà luogo a illegittimità ed essendo la fattispecie del provvedimento  piuttosto complessa poiché oltre a prevedere quest’ultimo (nella forma, gli effetti,…) ne disciplina anche il procedimento e tutto ciò che lo riguarda. La difformità può anche riguardare un procedimento diverso, anteriore o comunque connesso. La prassi ha affiancato al vizio della violazione di legge, il vizio di falsa applicazione della legge che consiste nell’applicazione della norma ad un destinatario o fattispecie diversi da quella da essa contemplata, considerandola una specie del genus violazione di legge.

7.ECCESSO DI POTERE L’eccesso di potere non è mai stato definito dalla legge; nella terminologia del legislatore del 1899, che lo introduce per la prima volta, equivaleva a sviamento di potere ossia all’uso del potere amministrativo  per una finalità diversa da quella stabilita dalla legge (sindaco che demolisce palazzo confinante alla sua casa per godere della veduta: utilizzo di potere a fini privati). Ma lo sviamento di potere può intervenire anche quando la finalità perseguita dall’autorità sia una finalità pubblica ma diversa da quella in vista del quale il potere è stato conferito (sindaco che dà ordine di demolizione solo per dare attuazione al nuovo piano regolatore che prevede l’inedificabilità di quell’area, ottenibile con  provvedimento espropriativo e relativo indennizzo e non con ordinanza). L’eccesso di potere è un vizio tipico dei poteri vincolati nel fine: l’accertamento implica quindi un confronto tra fine perseguito e fine imposto dalla legge all’autorità nell’attribuzione del potere. Fino agli anni ’60 si è concepito il potere legislativo libero nel fine e, quindi ,dall’eccesso di potere; ma, in realtà, così non è; infatti, in sede di giurisdizione costituzionale, è stata prospettata la possibilità che  pure la legge sia viziata da eccesso di potere (tale sarebbe ad es. una legge di controllo sull’attività economica privata non ai fini sociali, come vuole art.41 Cost., ma a fini di polizia).

Con la nuova giurisprudenza del Consiglio di Stato poi, si è chiarita meglio la figura dell’eccesso di   potere. Sindacare il fine effettivamente perseguito dall’agente non è semplice; bisognerebbe indagare nelle intenzioni, ammesso che queste risultino da una qualche documentazione. L’eccesso però non risulta chiaramente dalla documentazione, ma da questa tuttavia possono emergere sintomi che ne fanno  presumere l’esistenza, salvo che l’amministrazione non dimostri il contrario. Con il tempo, sintomi dell’eccesso di potere sono stati considerati: - La disparità di trattamento ovvero l’applicazione da parte dell’amministrazione di misure diverse in situazioni uguali, senza alcuna giustificazione (es. due impiegati postali rubano francobolli; ad uno è afflitta una pena maggiore dell’altro). - L’ingiustizia manifesta ovvero l’evidente sproporzione tra fatto e misura afflittiva (sanzione pecuniaria o disciplinare); (sarebbe, ad es., ingiustificato la destituzione di un impiegato postale per aver rubato un francobollo) - La contraddittorietà con precedenti provvedimenti ovvero il discostamento dell’autorità, senza motivazione, da una prassi con conseguente applicazione di una misura diversa da quella applicata  precedentemente. - Il travisamento di fatti esiste ovvero l’attribuzione da parte dell’autorità di una consistenza diversa a fatti esistenti o la suppone di fatti esistenti, che in realtà sono inesistenti, e viceversa. - L’omesso o insufficiente accertamento/istruttoria ovvero la mancata o insufficiente verifica dei   presupposti chiesti dalla legge per l’adozione del provvedimento. - L’illogicità manifesta ovvero l’incongruenza tra motivazione e dispositivo del provvedimento, il  conflitto palese tra due motivazioni o la palese violazione di una regola logica. - L’omessa valutazione comparativa degli interessi in gioco. L’amministrazione dei beni culturali, ad  esempio, vieta l’autorizzazione ad aprire una cava con il presupposto che in quella zona contenga beni  archeologici non ancora portati alla luce, impedendo la realizzazione di una diga che porti acqua in una zona afflitta da penuria: un interesse pubblico ipotetico verrebbe privilegiato ad un interesse collettivo di  immediata evidenza. - Il vizio di motivazione, classica ipotesi di omessa o insufficiente motivazione - La violazione del principio di proporzionalità; esempio classico è quello di una dichiarazione di   pubblica utilità che investa un’area di gran lunga più vasta di quella necessaria per la realizzazione di  un’opera pubblica: evidente sproporzione tra sacrificio inflitto al privato e le richieste dell’interesse  pubblico. Di fronte al dilagare di tali figure sintomatiche, considerate altrettante facce dell’eccesso di potere, necessario era trovare un denominatore comune: l’eccesso di potere può essere definito come un vizio della funzione amministrativa o come violazione dei limiti interni non scritti della discrezionalità amministrativa. La prima definizione evidenzia il legame tra l’eccesso di potere e la formazione del provvedimento. La seconda segnala la relazione tra eccesso di potere e attività discrezionale: alcune forme di eccesso di potere non sono ipotizzabili relativamente all’attività amministrativa vincolata e se i limiti della discrezionalità stessa fossero scritti, ossia prescritti dalla legge, non vi sarebbe eccesso di potere ma violazione di legge ogni qualvolta fossero varcati. Limiti non scritti sono principi regolatori dell’attività amministrativa derivanti dall’evoluzione della giurisprudenza: ogni forma di eccesso di potere presuppone un principio e ne costituisce la violazione. - il vizio di disparità di trattamento presuppone un obbligo di parità di trattamento implicito nel principio di legalità. - il divieto di contraddire precedenti determinazioni presuppone la coerenza dell’azione amministrativa legata al valore fondamentale della certezza del diritto. - il travisamento dei fatti e l’omessa/insufficiente istruttoria presuppongono che il potere amministrativo è conferito perché sia esercitato in presenza di determinati presupposti di fatto e di diritto di cui se ne verifica l’esistenza attraverso l’istruttoria, il cui obbligo si è rafforzato per la crescente  procedimentalizzazione dell’azione amministrativa. - l’illogicità manifesta e il vizio di motivazione presuppongono un principio di ragionevolezza, affinché al  cittadino limitato nei suoi diritti o non soddisfatto nelle sue pretese siano esposte le ragioni di ciò, e un  principio di certezza giuridica che stabilizzi le aspettative del cittadino. Evidente l’intento di garanzia del   privato. - i vizi di omessa comparazione degli interessi e di violazione del principio di proporzionalità  presuppongono che l’azione incida il meno possibile sulle sfere private e che prevalga, nel conflitto tra  più azioni amministrative, quella che rifletta maggiormente l’interesse collettivo. Varie le forme di eccesso di potere come vari son i principi giuridici che ne son il presupposto, alcuni  dei quali proprio codificati nelle legge sul procedimento amministrativo (obbligo di motivazione,  principio di istruttoria,…) con conseguente risultato che non si verifica più un eccesso di potere ma una violazione di legge se ad essi si contravviene.

8.NULLITA’ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI, CARENZA DI POTERE Sebbene le leggi sulla giustizia amministrativa attribuiscano al giudice il potere di annullare l’atto impugnato di cui abbia accertato l’invalidità e sembrano presupporre un unico stato patologico, la Corte di cassazione ha individuato uno spazio, anche se non ampio, per la nullità del provvedimento amministrativo. Il principio di legalità, ritiene la corte, richiede che il potere esercitato dalle autorità amministrative sia attribuito dalla legge non solo astrattamente ma in concreto. Il potere esercitato in mancanza della concreta attribuzione rende nullo l’atto, esercizio del potere, per  carenza di potere stesso. Carenza di potere, però, può esservi anche per altre ragioni e non vi è un criterio certo in base al quale stabilire quando il potere sia stato attribuito e quando manchi  (originariamente o successivamente al decorso del termine per il suo esercizio) pertanto non si   possono stabilire in modo certo i confini della nullità del provvedimento amministrativo. Le soluzioni sono specifiche, caso per caso, non suscettibili di generalizzazione. Soprattutto considerando che la Cassazione ha individuato un’altra specie di carenza di potere che esula dai casi  riguardanti l’attribuzione del potere e presupposti inerenti, ragionando invece sulla natura del diritto del    privato su cui il potere amministrativo pretende di incidere. Indagando, infatti, sulla situazione soggettiva incisa da un impianto termoelettrico ha affermato si trattasse del diritto inviolabile alla salute e, in ragione di tale inviolabilità, il potere amministrativo contrapposto è incapace di degradarlo. La Corte di cassazione non ha però battuto tale strada fino in fondo evitando così di estendere il campo ad altri diritti inviolabili non suscettibili d’esser degradati, evitando così lo stravolgimento del sistema e dell’idea della degradazione del diritto soggettivo dal momento che molti provvedimenti amministrativi  son portata per natura a reprimerli, ed evitando di modificare i confini tra nullità e annullabilità, a favore della prima.

9.LA NULLITA’ NELLA LEGGE 15/2005 Degli sviluppi delle giurisprudenza ha preso atto il legislatore, sempre in ambito di nullità, inserendo all’interno della L.241/1990 con la riforma del 2005 all’art.21-septies, una disposizione generale sulla nullità del provvedimento. Vi sono quattro casi di nullità: 1. Mancanza degli elementi essenziali; corrisponde alla mancanza dei requisiti nel contratto (accordo tra le parti, causa, oggetto e forma, se prescritta a pena di nullità), ma per il provvedimento la questione è più difficile considerando che non c’è alcuna norma che preveda i suoi requisiti o i suoi elementi e non è quindi agevole stabilire quando l’atto sia nullo per mancanza di un elemento essenziale. Ciò non toglie che il provvedimento amministrativo è scomponibile in più parti elementari identificabili. Certamente il provvedimento ha un oggetto (del decreto d’espropriazione è un bene altrui); allo stesso modo, può verificarsi, al suo interno, un difetto radicale di forma (mancanza della firma dell’autore del   provvedimento) che dà luogo a nullità. 2. Difetto assoluto di attribuzione; il provvedimento amministrativo è nullo per “difetto assoluto di  attribuzione”, si pone il problema di stabilire a quale istituto giuridico il legislatore abbia inteso fare riferimento, posto che la formula risulta suscettibile di più significati. Muovendo dall’assunto che a detta categoria vada ricondotta l’incompetenza assoluta - ipotesi che si  verifica quando in base alla ripartizione delle attribuzioni, l’organo emanante non ha assolutamente la competenza per emanarlo perchè esterno all’articolazione organizzativa cui compete l’adozione dell’atto (appartenente ad un potere, o settore dell'amministrazione pubblica, completamente diversi. Si   pensi, ad esempio, ad una sentenza emanata da un Ministro) - rimane da stabilire se il legislatore abbia inteso ricomprendere nell’art. 21 septies sia la carenza di   potere in astratto, che in concreto. Secondo autorevole dottrina, rientrerebbe nell’ambito della nullità, per difetto assoluto di attribuzione, solo la figura della carenza di potere in astratto e, perciò, solo le ipotesi in cui il potere non sussiste in via generale o in capo all’amministrazione che lo ha esercitato, rimanendo escluse le ipotesi di carenza di potere in concreto, vale a dire quando il potere esiste in astratto ed è stato attribuito dalla legge all’autorità, ma nella specie essa lo esercita al di fuori dei presupposti di legge e, quindi, dei limiti  imposti dalla norma attributiva. In tal caso - trasformandosi la carenza di potere in concreto nella violazione dei limiti posti dalle norme  per il corretto esercizio del potere e, quindi, in un vizio di legittimità - la giurisdizione è riconducibile al  giudice amministrativo; di contro, nel caso di carenza di potere in astratto la giurisdizione appartiene al  giudice ordinario. Detta prospettiva trova conferma nella prevalente giurisprudenza amministrativa, che ha ritenuto nullo il   provvedimento emanato in carenza di potere in astratto e annullabile quello emanato in carenza di   potere in concreto anche detta incompetenza assoluta di legge

La soluzione distingue in base al criterio della sussistenza della norma attributiva del potere: se questa manca, si è in presenza del difetto assoluto di attribuzione, sanzionato con la nullità; se la norma sussiste, ma il potere è esercitato in assenza dei relativi presupposti, in tal caso opera l'incompetenza, con il conseguente regime dell'annullabilità. Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il  soggetto che ha posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come livello gerarchico, per porre in essere lo stesso. 3. Atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato. Il provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato è nullo e, come precisa, il comma 2, le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 4. L’ultima categoria dei casi nulli abbraccia i casi espressamente previsti dalla legge. Per lo più son disposizioni di legge del passato quali ad esempio la nullità delle assunzioni agli impieghi senza concorso(D.P.R 3/1957), nullità degli atti posti in essere dopo che è scaduto il periodo di prorogatio della carica (L.444/1994),…

10.VIZI DI MERITO  Accanto al vizio di legittimità, il nostro ordinamento conosce il vizio di merito dell’atto amministrativo, che interviene qualora l’atto sia inopportuno, ingiusto e difforme da un criterio della buona amministrazione. La sua rilevanza è assai più limitata della rilevanza del vizio di legittimità; rileva infatti nei casi in cui la legge lo prevede Oramai il controllo di merito è un istituto molto vecchio, andato in disuso, che non conserva alcuna attualità, vista l’eliminazione prima nella legislazione ordinaria del controllo sugli enti locali e poi la soppressione con legge costituzionale 3/2001 dell’art.130 Cost. sul controllo regionale sulle delibere degli enti locali. Persiste solo nei riguardi di certi atti degli enti pubblici nazionali sottoposti a vigilanza ministeriale o degli enti pubblici pararegionali sottoposti a vigilanza regionale. Nel controllo di merito il controllore sostituisce la sua valutazione a quella dell’organo controllato.

11.VIZI FORMALE E SOSTANZIALI L’invalidità determinata da violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, espone l’atto all’annullamento da parte del giudice amministrativo: sempre che l’atto venga impugnato entro i termini  di decadenza stabiliti dalla legge. Se ricorrono i presupposti, l’amministrazione può procede all’annullamento d’ufficio: devono sussistere ragioni di pubblico interesse da contemperare con gli interessi dei destinatari e dei contro interessati. L’art.21-octies, comma 2, prevede due casi in cui il provvedimento sebbene invalido perché viola la legge, non può essere annullato né dal giudice amministrativo né dall’amministrazione. Il primo caso si verifica quando, pur essendo l’atto contrario a norme sul procedimento, è palese che il  suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso. Il secondo caso è quello del provvedimento che l’amministrazione ha preso omettendo di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento; il giudice non può annullarlo qualora dimostri che il contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello adottato. In entrambi i casi i vizi sono tali da non incidere sul contenuto perché tale sarebbe stato anche in assenza di vizio: il primo si riferisce solo ai provvedimenti di natura vincolata ma ricorre per qualunque violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; il secondo riguarda tutti i provvedimenti  ma ricorre solo in presenza di uno specifico vizio, la mancata comunicazione dell’avvio del   procedimento. Le due ipotesi si distinguono anche per il diverso modo con cui l’annullabilità va negata. Nel primo caso deve palesarsi che il contenuto dell’atto non sarebbe potuto essere diverso; nel secondo caso è l’amministrazione a dover dimostrare in giudizio che il contenuto non poteva essere diverso da quello effettivo. L’unica differenza che si potrebbe rilevare è l’onere della prova a carico dell’amministrazione nel secondo caso; tuttavia, l’onere della prova è soltanto apparente: l’amministrazione si limiterà ad affermare che il provvedimento avrebbe avuto identico contenuto anche  previa comunicazione del suo avvio. Sarà il ricorrente a dover dimostrare il contrario dimostrando, ad  esempio, che a comunicazione ricevuta egli avrebbe prodotto una tale documentazione che avrebbe modificato il provvedimento o impedito allo stesso d’esser adottato. In tal modo però il privato segnala un ulteriore vizio. Sicchè l’art.21 “costringe” il ricorrente a sorreggere l’impugnativa dell’atto con ulteriori motivi poiché quella fondata solo sulla violazione dell’art.7 della legge 241/1990 avrebbe insuccesso.  Analogo discorso per la prima delle due ipotesi.

Le due ipotesi possono essere ricondotte al principio giurisprudenziale della c.d. prova di resistenza. L’atto impugnato non può essere annullato, quando pur emendato del vizio, non raggiungerebbe comunque il risultato sperato. L’art.21-octies è ispirato ad un criterio di economia processuale e di economia dell’attività amministrativa con l’implicita premessa di non impegnare il giudice in un processo inutile e l’amministrazione ad un doppio procedimento per ottenere quello che avrebbe potuto ottenere con uno solo, nel caso che l’atto sia annullato per un vizio formale e poi reiterato con il medesimo contenuto: tanto vale impedire l’annullamento stesso imputando il tutto ad un vizio formale. Naturalmente non si estremizza nè si generalizza tale ragionamento, in modo da legittimare la rinuncia a qualsiasi garanzia formale: i fini vanno, comunque, perseguiti osservando i vincoli.

12.INVALIDITA’ E MISURE A CARICO DEGLI ATTI INVALIDI  A ciascuna forma d’invalidità corrisponde una specifica misura: l’annullamento per gli atti illegittimi, la dichiarazione di nullità per quelli nulli o inesistenti. Il potere di annullamento spetta al giudice amministrativo, all’autorità competente a decidere i ricorsi o all’autorità che ha emanato l’atto in sede di riesame. La declaratoria di nullità spetta al giudice ordinario. Tale ripartizione si giustifica alla luce del fatto che gli stati patologici del provvedimento sono legati a diverse situazioni soggettive del privato che in modo diverso condizionano la giurisdizione. L’annullamento elimina il provvedimento dal mondo giuridico, anche solo in parte. La dichiarazione di nullità può formare oggetto della domanda e quindi costituire il contenuto fondamentale della sentenza; più spesso, però, interviene come pronuncia incidentale nel corso di un  processo che si conclude con sentenza di condanna e disapplicazione dell’atto. La legislazione odierna ha stabilito che, al di fuori dell’ipotesi di violazione o elusione del giudicato spettante all giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la giurisdizione sarà ripartita tra giudice ordinario e amministrativo in base al criterio, risultante dagli art. 103 e 113 Cost., che alla giurisdizione ordinaria va la tutela per i diritti soggettivi e alla giurisdizione amministrativa per gli interessi legittimi: il  giudice munito di giurisdizione verrà individuato in base alla situazione soggettiva fatta valere (diritto soggettivo o interesse legittimo) e non in base al tipo di invalidità che si intende denunciare (nullità o annullabilità).

Sezione Quinta PRINCIPI COSTITUZIONALI 1.IL PRICIPIO DI LEGALITA’ In Italia vigono disposizioni costituzionali riguardanti l’organizzazione amministrativa; allo stesso modo  per l’attività amministrativa. Alcuni principi della Costituzione, anzi, le riguardano simultaneamente. In  primis legalità, imparzialità e buon andamento (art.97). Altri riguardano essenzialmente l’attività: le norme che stabiliscono i fini della repubblica, prevedono controlli e sindacato giurisdizionale (artt.100, 103 e 113) . Cominciamo dal principio di legalità. Secondo l’art.97, i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. La legge, però, oltre a stabilire i criteri generali dell’organizzazione deve determinare le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari e stabilire vicoli di comportamento della quale inosservanza scaturiscono le responsabilità dei funzionari in modo da stabilire vincoli di comportamento dalla cui  inosservanza derivino responsabilità dei funzionari. A ciò deve aggiungersi che l’organizzazione deve assicurare buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, con riferimento all’attività che i pubblici  uffici andranno a svolgere. La legge deve precedere l’attività amministrativa e fondarne la stessa: senza di essa non sarebbe  possibile qualificare l’atto amministrativo come legittimo o illegittimo. Bisogna allora capire in che senso l’atto amministrativo è conforme alla legge. La legge non può limitarsi a conferire i poteri all’autorità in quanto concedere solo poteri sarebbe come trasferirle anche una parte del potere legislativo; la Costituzione prevede, però, che tale funzione sia assegnata solo alle camere e ai consigli regionali. Quindi la soluzione risiede nella necessità di  disciplinarli, tali poteri, indicandone i fini. Tuttavia la legge non è libera nella determinazione del fine, perché ci sono fini che il legislatore è obbligato a perseguire perché sanciti dalla Costituzione, e fini che gli sono interdetti perché contrastano con la Costituzione stessa. Inoltre, ciascun fine previsto dal legislatore non è mai isolato ma coesiste insieme ad altri fini, spesso in contrasto, che devono essere tra loro contemperati.

Il principio di legalità deve anche (dopo l’istituzione dell’autorità amministrativa, il conferimento delle attribuzioni e competenze e l’individuazione dei fini da perseguire) indicare i presupposti dell’esercizio del potere ossia le circostanze di fatto in presenza delle quali il potere può o deve essere esercitato. Tali presupposti concorrono a formare la fattispecie legale del potere attraverso cui giudicare la legittimità dell’esercizio concreto del potere e rientrano tra le motivazioni del provvedimento assieme alle ragioni che hanno determinato la decisione.

2.LEGGI E REGOLAMENTI Il principio di legalità segna anche i limiti entro cui è ammessa la potestà regolamentare intendendo per  regolamento l’atto normativo dell’autorità amministrativa. Il regolamento ha la struttura della legge ma, dal punto di vista di chi lo pone in essere, è un atto di  un’autorità amministrativa e quindi un provvedimento amministrativo. La potestà regolamentare, nella nostra Costituzione all’art.87 c.5, è attribuita al Presidente della repubblica (relativamente ai regolamenti che la legge prevede che lui emani) e, all’art.70 riservando la funzione legislativa alle Camere, vieta alle stesse il potere di attribuire a qualsiasi altra fonte valore superiore o uguale alla legge; da ciò si deduce la secondarietà del regolamento rispetto alla legge e agli atti aventi forza di legge (è una fonte secondaria nella gerarchia delle fonti). La potestà regolamentare incontra il limite del principio di legalità poiché il regolamento non può disciplinare in modo autonomo materie che devono essere disciplinate con legge, e il limite della  preferenza della legge, non potendo dettare discipline che alla legge si sovrappongono. La potestà regolamentare ha uno spazio riservato limitatamente a due categorie: i regolamenti  indipendenti e i regolamenti di delegificazione. I primi intervengono in aree non disciplinate da alcuna legge (aree non coperte da riserva di legge) e in tali ambiti sono la fonte più elevata; tuttavia una legge è pur sempre necessaria a definirne l’ambito e a fungere da criterio per il giudice che giudicherà le legittimità del regolamento stesso; il giudice, infatti, è soggetto solo alla legge, ai sensi dell’art.101 Cost. I secondi nascono con l’intento di trasferire dalla fonte legislativa primaria a quella secondaria la disciplina di alcune materie non coperte da riserva di legge; ll secondo comma dell'art. 17 della legge n. 400/1988 prevede che la legge-delega debba indicare quali norme restano abrogate per effetto della delegificazione, prevedere le norme generali regolatrici della materia su cui si delegifica e attribuire al  Governo la potestà regolamentare. Il regolamento ha il potere di incidere su una norma di legge (modificandola o anche abrogandola) solo se è previsto dalla legge delegante, cardine dell’abrogazione stessa. La situazione si è modificata dalla L.537/1993 che generalizzando le norme regolatrici della materia ha rimesso alla scelta del governo l’esercizio di una potestà regolamentare non adeguatamente limitata. Con la riforma del 2001 la potestà regolamentare dello Stato viene circoscritta nelle materie a legislazione esclusiva mentre nelle altre materie (legislazione concorrente o esclusiva regionale) tale  potestà spetta alle regioni e agli enti locali ove previsto.

3.L’IMPARZIALITA’ L’imparzialità deve ispirare non solo l’organizzazione amministrativa ma soprattutto l’azione amministrativa. a) L’imparzialità della p.a. corrisponde, in qualche modo, alla terzietà del giudice; infatti, come la terzietà e l’imparzialità del giudice richiedono che esso eserciti il suo potere mediante il giusto  processo, così l’imparzialità dell’amministrazione richiede che la sua decisione sia presa nel corso e a conclusione del procedimento amministrativo. Il procedimento diventa la forma obbligata dell’azione amministrativa. L’imparzialità significa non estraneità alle parti, ma presa in considerazione obiettiva degli interessi  delle parti: il che significa che queste debbono poter manifestare i loro interessi ed esporre le proprie ragioni ed il procedimento è il luogo in cui ciò avviene. Come il processo sta alla giurisdizione, così il procedimento sta all’amministrazione. b) L’imparzialità rimanda ad una regola; anzi, corrisponde all’altra faccia della neutralità della stessa. Infatti, la regola non conosce coloro ai quali è applicata e prescinde dalla loro identità: è l’imparzialità a eguagliare nel momento dell’applicazione della regola. La legge spesso, pur contenendo la regola, non basta perché non contiene un criterio atto a garantire l’imparzialità del giudizio (l’esempio è quello del pubblico concorsi in base ai titoli: come si fa a stabilire quali titoli di un candidato prevalgono su quelli di un altro, garantendo comunque l’imparzialità? La commissione prima di esaminare i titoli dei singoli candidati fissa dei criteri di punteggio per ogni titolo di studio). La predeterminazione dei criteri di massima vale a garantire l’imparzialità del giudizio.

c) L’imparzialità richiede che l’autorità non tenda a massimizzare l’interesse pubblico affidatogli ma che lo contemperi con gli altri, privati e pubblici coinvolti nella vicenda amministrativa. La decisione,  pertanto, deve essere ragionevole e la misura proporzionata a tali interessi e alla loro rilevanza. d) L’imparzialità richiede anche che il provvedimento sia motivato, infatti è la motivazione che spiega l’iter logico che l’amministrazione ha perseguito per arrivare ad una determinata conclusione. Tende a togliere alla decisione il carattere di arbitrarietà, esatto contrario dell’imparzialità.

4.IL BUON ANDAMENTO Come si è visto in sede di organizzazione amministrativa, il buon andamento presuppone una certa relazione tra risorse a disposizione, fini perseguiti e risultati ottenuti. Lo squilibrio, quindi il cattivo andamento, può essere determinato o da un insufficienza delle risorse rispetto al fine perseguito, o dalla inadeguatezza dell’azione con conseguente insufficienza di risultati, o dal carattere ambizioso dell’obiettivo rispetto alle risorse disponibili. O comunque da un’errata combinazione dei tre elementi. Va aggiunto che le risorse che l’ente destina per raggiungere un obiettivo sono solo una parte delle risorse che servono per garantire altri obiettivi, che l’obiettivo perseguito è solo uno dei tanti da  perseguire e i risultati solo una parte di quelli attesi: il quadro è talmente complesso che il buon andamento di un’amministrazione sa di miracoloso. La legislazione ha cercato di razionalizzare la materia stabilendo una serie di regole che si traducono   per lo più in una divisione del lavoro per ambiti:chi stabilisce obiettivi e indirizzi, chi assicura la gestione, chi assegna le risorse, chi le impiega,…   Altra regola riconducibile al principio del buon andamento è quello che vieta di aggravare il   procedimento amministrativo se non per straordinarie esigenze dell’istruttoria: è necessario un giusto equilibrio tra l’esigenza di verificare i presupposti e l’esigenza di pervenire ad una decisione in tempi  ragionevoli.

5.GLI INTERESSE A PROTEZIONE NECESSARIA La costituzione individua alcuni interessi obbligando il legislatore a tutelarli: gli interessi a protezione necessaria. Tra i vari principi troviamo: la salute (art.32), il lavoro (art.35), l’istruzione (art.33), l’assistenza sociale degli inabili al lavoro (art.38), la piccola e media proprietà terriera (art.44), le zone montane (art.44), l’artigianato (art.45), ecc. Ci si potrebbe chiedere ora perché tutelare le zone montane e non quelle marine? o l’artigiano anziché il capitalista? La risposta è racchiusa negli art.2 e 3 Cost. L’art.3 afferma l’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, ma allo stesso tempo prende atto di una disuguaglianza di fatto, a causa di ostacoli di ordine economico o sociale, che la Repubblica si propone di correggere. Gli interessi menzionati fanno capo a gruppi sociali svantaggiati, in condizioni di ineguaglianza rispetto ad altri: la protezione prescritta dalla Costituzione mira a rimuovere gli ostacoli di ordine economico o sociale che limitano libertà ed eguaglianza. In tal senso vertono i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale dell’art.2 che gravano non solo sui singoli ma sulla collettività: interessi collettivi vengono convertiti, dalla Costituzione, in interessi pubblici in ragione della tutela degli interessi deboli. Tale individuazione diretta non significa che non vi siano altri interessi di cui la legge deve farsi carico. Inoltre, per alcuni degli interessi collettivi considerati, la protezione giuridica esiste in ragione della vulnerabilità rispetto ad interessi paralleli più forti e non in ragione del numero elevato dei portatori  (artt.32, 24, 38, 44, 45,…)

6.PRESTAZIONI SOCIALI FRA PUBBLICO E PRIVATO Ci sono interessi, tra quelli sopra indicati, che riguardano potenzialmente tutti. La salute ad esempio è un diritto fondamentale di ciascun individuo ed è interesse della collettività, ma implica dei costi che la Repubblica prevede a coprire per gli indigenti con cure gratuite; oppure i capaci e meritevoli hanno diritto di raggiungere i gradi più alti di studio: ma solo se privi di mezzi hanno diritto a borse di studio o assegni familiari. I servizi sociali è fondato su un criterio selettivo: solo i poveri hanno diritto ad ottenere le prestazioni  sociali gratuitamente. Il secondo criterio è quello della coesistenza Pubblico-Privato; la repubblica è tenuta ad istituire scuole statali per tutti gli ordini e gradi, ma enti privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti, senza oneri per lo Stato. Tale coesistenza non è stabilità per necessità di efficienza ma per 

una logica di pluralismo e di libertà che presiede agli art.32, 33, 38: libertà di iniziativa economica, libertà di insegnamento, libertà di svolgere attività ispirata da ragioni di solidarietà.

7.STATO E MERCATO Del mercato si occupa l’art.41: “l’iniziativa economica privata è libera”. Il mercato è creato da coloro che esercitano la loro libertà di impresa si pongono come portatori di un offerta capace di attirare una domanda; l’idea liberista di tale articolo è poi però contraddetta dal  seguito: non tanto dal comma 2 che specificando che “Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” sicuramente fa riferimento all’importante fattore di produzione che è il lavoro umano;fattore che nessuno mai potrebbe sacrificare alla libertà di impresa viste le passate lotte sociali e la stessa legislazione sociale. Sembra invece essere contraddetta dal disposto del comma 3: “la legge determina i programmi e i  controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata ai fini sociali”  Ipotizzare programmi e controlli vuol dire poter inglobare qualsiasi misura limitativa al funzionamento del mercato, pur nella garanzia della riserva di legge. Inoltre la previsione di un “attività economica pubblica” rappresenta un’ulteriore limitazione poiché è comprovato che a questa, proprio perché pubblica, saranno conferiti una serie di privilegi che tenderanno a rendere marginale l’iniziativa economica privata.   A differenza delle altre libertà costituzionalizzate,protette in sé e non come valore strumentale, l’iniziativa economica privata è una libertà tutelata come mezzo per il raggiungimento di fini sociali, in vista dei quali può essere coordinata e indirizzata. Non deve sorprendere perciò il parere di un noto costituzionalista (Carlo Lavagna) che sosteneva che la costituzione italiana permette un modello economico socialista e non borghese. In realtà, come afferma Adam Smith, l’idea che separa il comma 3 dal comma 1 risiede nel fatto che ciascuno di noi persegue un proprio interesse e che dal complesso delle attività dei singoli a questo miranti, interrelate tra loro, nasce il vantaggio reciproco e quindi la pubblica utilità; se al contrario a ciascuno venisse imposta la solidarietà verrebbe meno la molla che spinge ad agire e l’utilità sociale ne sarebbe pregiudicata.

8.COSTITUZIONE ECONOMICA EUROPEA Il quadro costituzionale del’attività amministrativa non sarebbe completo se non venisse integrato con i    principi della costituzione economica europea quale risulta dal Trattato di Roma e successive modifiche, nonché dal diritto comunitario derivato. La corte costituzionale ritiene che con la stipula del trattato di Roma, istitutivo della comunità economica europea, la repubblica italiana abbia consentito in condizioni di parità con altri stati, a delle forti limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento comune che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; di conseguenza, le fonti del diritto europeo entrano direttamente in vigore in ciascuno stato, senza necessità di trasformazione in diritto interno in quanto si toglierebbe l’interpretazione in via definitiva per l’applicazione in tutti gli stati membri alla Corte di giustizia europea. Contrasto si può creare solo quando una norma del Trattato contrasti con i principi fondamentali del  nostro ordinamento costituzionale o attenti ai diritti inalienabili della persona umana. Anche questa riserva è venuta meno con la riforma del 2001 che ai sensi dell’art.117 ha previsto la potestà legislativa in capo a stato e regioni nel rispetto della costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali:

9.SEGUE L’azione degli stati membri e della comunità è volta a garantire un economia di mercato aperta e in libera concorrenza. La concorrenza è assicurata da un insieme di regole, alcune dirette alle imprese altre agli stati.  Alle imprese è diretto il divieto di intese o pratiche concordate che abbiano per oggetto di impedire o falsare il gioco della libera concorrenza e il divieto di abuso di posizione dominante; Rivolti agli Stati invece il divieto di emanare o mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche, misure contrarie alle norme del Trattato e in particolare a quelle volte a garantire la concorrenza. Limitazioni alla concorrenza giungono anche dalle restrizioni a carico della circolazione delle persone, servizi e capitali; Un terzo ordine di limitazioni alla concorrenza si realizza con il divieto degli aiuti di stato.

Quarta ipotesi di restrizioni della concorrenza è determinata da un’azione congiunta tra Stato e imprese: ricorre quando lo Stato istiga, autorizza o legittima le imprese a stringere intese restrittive della concorrenza o di abusare di posizioni dominanti. Nelle concrete applicazioni, i principi del trattato in tema di concorrenza e mercato si discostano radicalmente dai principi enunciati dalla Costituzione italiana in tema di attività economica.

10.SEPARAZIONE DEI POTERI La separazione dei poteri non è un principio enunciato espressamente con una disposizione dalla Costituzione ma lo si evince comunque dal testo costituzionale tanto da essere ricompreso tra i principi  supremi dell’ordinamento. Infatti, la Costituzione delinea i contorni del potere legislativo e di quello giudiziario in termini nettissimi  come poteri dai quali è distinto il potere esecutivo amministrativo. Non altrettanto delineati appaiono i contorni della p.a. a giudicare dalla collocazione delle varie norme che la riguardano all’interno della stessa Costituzione. In realtà ciò dipende dalla complessità dell’apparato.  Anzi, l’amministrazione è nettamente separata da potere legislativo e giudiziario; lo stesso vale per i  suoi atti, il cui regime è diverso dalla legge e dal provvedimento giudiziario. Non altrettanto potrebbe dirsi per l’attività amministrativa, non così nettamente riservata. Sicchè si   potrebbe presupporre che gli organi legislativi e giudiziari possano esercitare tramite le rispettive forme e attribuzioni. In realtà, ciò non è esatto se visto da un altro punto di vista. Il legislatore è vincolato al principio di uguaglianza affinchè dinanzi alla legge non vi siano distinzioni: non potrebbe utilizzare i contenuti di un atto che sulle distinzioni e sulla specificità delle situazioni si  fonda. I provvedimenti infatti, presuppongono una considerazione di una specifica situazione: specificità di  fronte alla quale la legge dovrebbe essere cieca. Sono ammissibili le leggi provvedimento statali; quanto ai rapporti tra organi di giurisdizione e di  amministrazione manca un divieto per i primi di adottare misure che abbiano il contenuto di    provvedimenti; unico limite rinvenibile quello imposto al giudice di sostituirsi all’amministrazione. Sostituzione esclusa per quel che riguarda il giudice amministrativo che può sindacare sulla legittimità ma non sul merito, sostituendosi alla amministrazione.

Sezione Sesta - I SERVIZI PUBBLICI 1.FUNZIONI PUBBLICHE E SERVIZI PUBBLICI Lo Sato e gli enti pubblici svolgono una duplice attività: l’attività giuridica e l’attività sociale; si distingue l’attività autoritativa dall’attività di prestazione. Il privato nei riguardi dell’attività autoritativa si pone come suddito, oggi cittadino; nei confronti dell’attività di prestazione egli si atteggia come utente o consumatore. Le due specie di attività si distinguono soprattutto per il regime giuridico. Il codice penale esprime questa distinzione specificando che la pubblica funzione amministrativa è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi ed è caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della p.a.; mentre il pubblico servizio pur essendo disciplinato nelle stesse forme (norme di diritto pubblico e atti  autoritativi), è caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione. Un esempio che può chiarire è la differenza che c’è tra l’ordinare un comportamento (es. obbligo di  leva) e l’offrire una prestazione sanitaria in ospedale pubblico. Solo nel primo caso l’amministrazione si   presenta come un’autorità ossia soggetto munito di “poteri autoritativi” che caratterizzano la pubblica funzione; nel secondo caso il “pubblico” rende un servizio che, a differenza della funzione, non costituisce esplicazione di un potere autoritativo. Per chiarire la distinzione si è pure detto che la pubblica funzione si esplica attraverso un attività giuridica che culmina con il provvedimento amministrativo; mentre il pubblico servizio si concreta in un attività materiale. Ciò è comunque vero sino ad un certo punto: se al cittadino interessa la prestazione, questa si iscrive in un rapporto giuridico che vede l’esistere di diritti e obbligazioni da entrambe le parti. La prestazione, per l’amministrazione che la rende, costituisce oggetto di un obbligazione a cui  corrisponde un onere dell’utente (pagare il biglietto se si usufruisce dell’autobus); quand’anche la  prestazione fosse gratuita, l’utente avrebbe l’onere di dimostrare il possesso dei requisiti che ad essa danno diritto.

2.PUBBLICO E PRIVATO NEL SERVIZIO Servizio pubblico è secondo i francesi ogni attività la cui esplicazione deve essere assicurata, regolata e controllata dai governanti indispensabile alla realizzazione e allo sviluppo dell’interdipendenza sociale, di natura tale da non poter essere completamente realizzata se non con l’intervento della forza di governo. Due elementi sono in rilievo: il dovere di esplicare l’attività e l’impossibilità che possa essere svolta da soggetto diverso dal pubblico potere. Tale dovere si fonda sull’indispensabilità per lo sviluppo della società di tali prestazioni e l’indispensabilità è stabilita a giudizio dello stesso pubblico potere. La maggior parte dei servizi pubblici in Europa si è sviluppata grazie proprio a questa simbiosi tra natura pubblica dell’interesse da soddisfare e natura pubblica del soggetto abilitato. Inoltre poste, trasporti, telefono si son sviluppati come pubblici servizi per gli ingenti investimenti che richiedevano  per l’erogazione degli stessi e in altri casi imprese di produzione nate in ambito privato sono state poi    pubblicizzate cioè tolte alla sfera privata in regime e sostituite da un’unica impresa operante in monopolio legale.   Ancor più eloquente su tale simbiosi è la legge che fino al 1990 permetteva agli enti locali di  municipalizzare, ossia di riservare al comune, un lunghissimo elenco di servizi ma anche di beni.

3.IL QUADRO COSTITUZIONALE La Costituzione italiana non contiene disciplina sui pubblici servizi, ma menziona i servizi pubblici  essenziali all’art.43, le imprese che ad essi si riferiscono possono essere riservate o trasferite, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato quando hanno carattere di preminente interesse generale. Sono anche indicati singoli servizi anche se non propriamente qualificati come servizi pubblici: assistenza (artt.31 e 38), sanità (art.32), istruzione (artt.33 e 34),… Elenco casuale e non esaustivo dell’ambito. Dalla Costituzione possono essere estratti alcuni principi. - Alcuni servizi pubblici sono prodotti nella forma dell’impresa; però, solo i servizi pubblici essenziali. Come impresa pubblica è stato strutturata l’ENEL nel 1962, in regime di monopolio legale; come impresa pubblica è, tutt’ora, gestita ancora la RAI. - Il secondo principio dice che il servizio pubblico può essere erogato anche da un soggetto privato. Ciò a discrezione del legislatore purché ricorrano “finalità di utilità generale” ed un “preminente interesse generale” (art.43 Cost.) Seppur gestito da un imprenditore privato il servizio rimane comunque pubblico, pur venendo meno il  nesso tra natura pubblica del servizio e natura pubblica del soggetto. - In terzo luogo la costituzione suggerisce una bipartizione dei servizi pubblici: quelli essenziali elencati  nell’art.43, che vengono prodotti da un impresa o categorie di imprese sia private che pubbliche, e i  servizi previsti dagli art.31, 32, 33, 34, 38 (assistenza, previdenza, sanità, istruzione) per i quali valgono formule organizzative e criteri di legittimazione diversi. Essi non sono suscettibili di nazionalizzazione e quindi di riserva ai pubblici poter: l’assistenza privata è libera ed enti e privati hanno il diritto di istituire scuole e istituti di educazione senza oneri per lo Stato, lo stesso dicasi per la previdenza sociale e la sanità, ecc.  Accanto al dovere delle istituzioni di assicurare assistenza, sanità, previdenza sociale e istruzione c’è anche un diritto o una libertà del soggetto privato di rendere disponibili questi servizi. Vi è dunque una coesistenza tra pubblico e privato. Un’altra differenza tra i due tipi di servizi – servizi economici previsti dall’art.43 e servizi sociali  contemplati dagli art.31 ss. – consiste nel modello organizzativo. Non sempre è applicabile il modello dell’impresa poiché per alcuni di questi servizi vi è la necessità di coprire dei costi elevati con somme da ricercare altrove e non si possono coprire i costi di produzione con i ricavi come, per definizione, farebbe l’impresa. Una terza differenza si può ricavare: i servizi economici, in quanto erogati da un’impresa, vengono corrisposti dietro un prezzo a carico dell’utente; i servizi sociali talvolta sono prestati anche se non è   pagato dall’utente alcun prezzo, in base ad esempio ad criterio reddituale, o per indigenza o disoccupazione.

4.I MODELLI ORGANIZZATIVI Fino agli anni ’90 si è avuta un’organizzazione dei servizi diversa fra il centro e la periferia. Al centro fanno capo i grandi servizi nazionali: poste, ferrovie, telefonia, radiotelevisione, trasporti marittimi e trasporti aerei.

In seguito, il modello organizzativo ha conosciuto due forme; o la gestione diretta mediante aziende di  stato, ed è il caso di poste e ferrovie, o ente pubblico economico (ENEL) o la gestione mediante concessionario: quest’ultimo scelto direttamente e costituito da società a partecipazione statale (lo stato possiede la maggioranza del capitale sociale della società concessionaria ; è il caso di ALITALIA e IRI).  A livello locale invece sono state sperimentate essenzialmente due forme di gestione del servizio: la gestione diretta a mezzo appalto (l’appaltatore rende alla cittadinanza il servizio per conto del comune, dal quale riceve il prezzo) e la gestione a mezzo di azienda municipalizzata (l’azienda di stato a livello locale).

5.I PRICIPI DI DIRITTO EUROPEO I principi su cui si reggono i servizi pubblici sono stati radicalmente modificati dal diritto comunitario: sia dai trattati che dal diritto derivato. Proviamo a ricostruire le linee essenziali del sistema europeo:   A) La parola “servizio pubblico” non figura nel Trattato di Roma, tranne che per la disposizione dell’art.73 limitata al settore dei trasporti ove si dice che “sono compatibili col trattato gli aiuti di stato corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio”. L’art.86 fa riferimento ai “servizi di interesse economico generale”: i nostri servizi pubblici economici. Restano fuori dalla disciplina i servizi sociali su cui gli stati membri hanno mantenuto le loro competenze; neppure questi però saranno immuni all’influenza del diritto europeo. B) “Le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi il carattere di monopolio fiscale (art.86) sono sottoposte alle norme del trattato e, in particolare, alla regola di  concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata”. I servizi di interesse economico generale sono gestiti da imprese incaricate con un atto dell’autorità, quindi con legge o con concessione sempre prevista dalla legge o con apertura di un appalto pubblico di servizi” Il profilo è analogo all’art.43 della nostra Costituzione.. Ma a differenza del regime che è  prevalso in Italia fino al ’90, esse sono sottoposte alle regole di concorrenza come qualunque altra impresa produttrice di servizi. C) Le regole di concorrenza conoscono un eccezione. Esse non sono applicabili quando la loro osservanza pregiudicherebbe la specifica missione che è stata affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale. Ogni servizio ha una sua missione ma vi è una missione comune a tutti i servizi ed è quella di assicurare un minimo di servizi di qualità, accessibili a tutti gli  utenti a prescindere dall’ubicazione geografica e ad un prezzo abbordabile. Tale principio non sempre si colloca bene nella logica del mercato e della concorrenza; infatti, nessun imprenditore sarebbe disposto a distribuire posta nei paesi più remoti se non aumentando il prezzo del servizio per coprire i  costi rilevanti. E’ per questo che intervengono i pubblici poteri stabilendo l’obbligo per le imprese che gestiscono il servizio di raggiungere anche quegli utenti alle stesse condizioni. D) L’accesso degli utenti al servizio in condizioni di uguaglianza costituisce uno strumento fondamentale per assicurare il miglioramento del tenore e della qualità della vita nonché la coesione economica e sociale. Esso pone, tuttavia, due problemi. Il primo è quello della misura del servizio da rendere accessibile a tutti. E’ stato individuato così, nell’ambito di ciascun servizio, il c.d. servizio universale, un nucleo più ristretto del servizio; Ciò che esula, definito “valore aggiunto”, non rientra nel servizio universale. E) Il secondo problema posto dall’obiettivo dell’universalità del servizio, erogato in condizioni di  uguaglianza, è quello dei costi. Infatti, garantendo il servizio a tutti ad un prezzo abbordabile e indipendentemente dalla redditività economica di ciascuna operazione, almeno per una parte finirà per  essere fornito sotto costo. Da qui l’esigenza di coprire la differenza tra costi e ricavi. Il diritto europeo lascia liberi gli Stati membri di decidere se e in quale modo finanziare i servizi di  interesse economico generale. Le principali soluzioni adottate sono: il sostegno finanziario attraverso la copertura del deficit con le risorse fornite dalla collettività (essenzialmente tributi), il finanziamento basato sui principi di solidarietà così da bilanciare i prezzi abbordabili a favore di una fascia di utenti  con i prezzi praticati in ambiti più lucrosi,... F) Tale libertà nella scelta delle modalità di finanziamento del servizio universale trova un limite nel  divieto di aiuti di stato posto dall’art.87 Del Trattato CE: “sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidono sugli scambi fra gli stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati sotto qualsiasi  forma, che, favorendo talune imprese falsino o minacciano di falsare la concorrenza”. Poiché non è sempre agevole distinguere la compensazione finanziaria, contropartita di obblighi di servizio pubblico imposti dagli Stati membri dall’aiuto di Stato vietato, la Corte di giustizia europea ha precisato quattro

condizioni da osservare affinché una compensazione ammessa non si trasformi in aiuto di Stato vietato: 1. l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata all’assolvimento di obblighi di servizio  pubblico, definiti in modo chiaro. 2. i parametri sui quali si baserà la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente. 3. la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati  dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico,tenendo conto degli introiti e considerando utile marginale ragionevole. 4. l’impresa o le imprese cui vengono addossati gli obblighi di servizio devono essere scelte con una gara d’appalto pubblica. Solo se ricorrono tutte e quattro le condizioni si può escludere che l’impresa abbia tratto un vantaggio finanziario beneficiando cioè di una posizione più favorevole come se avesse ricevuto un aiuto di Stato. Qualora l’impresa svolga attività che esulano dal servizio d’interesse economico generale è obbligata a tenere una contabilità separata, per identificare gli importi esatti della compensazione. G) Il Principio di Continuità è riconosciuto tra le regole del servizio pubblico; infatti il servizio non tollera interruzioni. In Italia tale interruzione è considerato un delitto (331 c.p.) e allo scopo di assicurare tale continuità la legge detta norme particolari sugli scioperi degli addetti ai servizi pubblici (obbligo di preavviso, astensione di quote necessarie di lavoratori per garantire prestazioni indispensabili,…). Poiché l’impresa è comunque libera di cessare la sua attività, il conferimento dell’incarico è effettuato con contratto per una durata prestabilita. H) La regola della Concorrenza presuppone che per ogni servizio di interesse economico generale vi  siano più imprese in lizza e che la loro non sia una cerchia chiusa, anzi, un mercato al quale possono accedervi nuovi imprenditori; In Italia la situazione è all’opposto infatti per ogni servizio di interesse pubblico vi è un solo gestore (pubblico o concessionario del pubblico potere). L’art.86, estendendo le regole di concorrenza che valgono per tutte le imprese alle imprese che erogano servizi di interesse economico generale, postula quindi la liberalizzazione del mercato o dei mercati di interesse economico generale. In virtù di tale articolo, la Commissione europea ha emanato direttive che riguardano i settori fondamentali (poste, ferrovie, ecc) e anche l’Italia è stata costretta ad aprire alla concorrenza i singoli servizi.

6.LE TRASFORMAZIONI COSEGUENTI ALL’ATTUAZIONE DEL DIRITTO EUROPEO L’attuazione delle direttive europee ha portato in Italia, dopo gli anni ’90, a profonde trasformazioni  nell’assetto dei servizi pubblici, nazionali e locali. Prendiamo ad esempio:  A) ENERGIA Con la L.1634/1962 la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’energia sono state riservate allo Stato e il relativo servizio affidato in regime di monopolio all’ENEL, in attuazione dell’art.43 Cost che indica tale settore suscettibile di riserva originaria o di espropriazione. La direttiva 92/1966 CE poi accolta con legge separa le varie fasi del ciclo: dichiarando libere le attività di produzione, importazione, acquisto e vendita e mantenendo, invece, il monopolio per la trasmissione, il dispacciamento e la distribuzione dell’energia. Il gestore, ricevuta la concessione della riserva dal Ministro dell’industria, ha l’obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti  coloro che ne facciano richiesta alle condizioni stabilite dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas che garantisce l’imparzialità e neutralità del servizio. La distribuzione viene articolata in ambito comunale, con unica concessione in ciascun comune, il  titolare della quale (imprese elettriche comunali, rami d’azienda Enel trasferiti ai Comuni) è tenuto a connettere alla propria rete chiunque ne faccia richiesta. Gli utenti finali sono distinti in clienti idonei (i grandi consumatori d’energia: le imprese industriali) e  piccoli consumatori che vengono forniti direttamente dal distributore locale.  Assicurata la persistenza del pubblico servizio dall’unicità delle tariffe a livello nazionale; la tariffa base è stabilita dall’Autorità per l’energia che fissa i parametri di riferimento relativamente all’andamento del  mercato. Nel 2001 il quadro è stato complicato dalla riforma costituzionale: produzione, trasporto e distribuzione dell’energia sono state attribuite alla competenza concorrente delle regioni. I grossi problemi osti si è cercati di superarli con L.239/2004. B) TRASPORTI IN LINEA Le Ferrovie in Italia sono state gestite dallo Stato, in forma monopolistica, fino alla fine del XIX secolo. La concorrenza sempre maggiore di altre forme di trasporto e l’obsolescenza delle strutture hanno generato deficit paurosi che nei singoli paesi sono stati colmati con aiuti di Stato.

Una direttiva europea del 1991 ha introdotto la separazione fra la gestione dell’infrastruttura (che resta in monopolio) e la gestione del servizio di trasporto ferroviario (liberalizzata, ossia aperta ad una  pluralità d’imprese), Tale separazione, rafforzata dalle direttive del 2001, era stata attuata in Italia già nel 1988, attraverso la separazione contabile o alla costituzione di imprese separate per la gestione della rete, da una parte, e l’esercizio dell’attività di trasporto, da un’altra. Con successivo decreto ministeriale è stata concessa a FS la gestione dell’infrastruttura per 60 anni; il  gruppo FS si è scisso tra società per azioni RFI (rete ferroviaria italiana) e Trenitalia destinata a concorrere con le altre imprese ferroviarie che abbiano ottenuto la licenza dal ministero dei Trasporti. Il concessionario RFI può affidare a terzi, previo parere del ministero, attività che non ritenga di gestire direttamente (pulizia, manutenzione,…). L’autorità garante della concorrenza ha sempre censurato legami troppo stretti tra RFI e Trenitalia che discriminassero le altre imprese concorrenti al gruppo FS. D) POSTE  Sempre esercitato in regime di monopolio di Stato che lo ha gestito attraverso l’apposita azienda di  stato, il servizio postale il cui assetto è stato modificato nel 1999 in seguito a direttiva europea. Nell’ambito del servizio è distinto il servizio universale. Questo comprende raccolta, trasporto e smistamento fino a 20 Kg, invii raccomandati e assicurati e i caratteri di tale servizio sono la continuità (tutto l’anno), la diffusione capillare (in tutta Italia) e l’accessibilità del prezzo. Al fornitore del servizio universale possono essere riservate anche prestazioni che esulano dallo stesso e tale riserva tende a coprire i costi di gestione non coperti dai ricavi del servizio universale. Il fornitore del servizio di poste universale è Poste S.p.a. affiancato da titolari di licenza individuale che offrono al pubblico singoli servizi non riservati nell’ambito del servizio universale e da imprese, aventi  autorizzazione generale, che offrono servizi non rientranti nel servizio universale (servizi a valore aggiunto).

Sezione Settima - ATTIVITA’ DI DIRITTO PRIVATO 1.INTERESSI PUBBLICI E STRUMENTI DI DIRITTO PRIVATO Come si è visto le p.a. sono sempre tenute a soddisfare interessi pubblici; non sono però obbligate a farlo con l’uso dei soli poteri pubblicistici e l’adozione di provvedimenti amministrativi ma anche mediante strumenti di diritto privato. Ciò costituisce oggi un principio costituzionale: la Costituzione, infatti, qualificando gli interessi pubblici  riconosce ai privati la libertà o il diritto di perseguirli. Ammette, così che interessi pubblici possano essere soddisfatti da soggetti privati, con strumenti di diritto privato. Inequivocabile la formula dell’art.41 comma 3 a riguardo. Ciò vuol dire che se interessi pubblici possono essere soddisfatti da soggetti privati, possono esserlo ugualmente da soggetti pubblici mediante strumenti di diritto privato.  Assodata tale fungibilità tra diritto privato e amministrativo per la soddisfazione dell’interesse pubblico, ci si può soffermare sul regime giuridico dell’ente pubblico. Questo infatti dispone di competenze amministrative per conferimento di legge. I poteri privatistici sono suoi propri in quanto è, innanzitutto,  persona giuridica, munita di capacità d’agire, la stessa della persona fisica esclusi quei poteri, diritti e situazioni propri della fisicità della persona (matrimonio, testamento,…). La capacità di concludere contratti non è espresso conferimento di legge ma derivanza della qualità di persona giuridica:semmai  la legge prefigurerà vincoli o limitazioni.  Altro aspetto dell’ente pubblico, la sua struttura d’azienda: ha bisogno di risorse (input) per raggiungere i fini assegnabili e conseguire i risultati voluti (output): risorse umane, finanziarie, materiali alcune delle quali ottenute con mezzi pubblicistici altre tramite contratto. Strumento cardine del quale si avvale per lo svolgimento delle attività finali vista la generalità (o universalità) dei poteri di diritto privato di cui si dispone, diversamente dalla tipicità e tassatività dei   poteri amministrativi.   Alla luce di ciò va letta la recente privatizzazione del pubblico impiego, letto in chiave amministrativistica dalla fine del 1800. Oggigiorno tale chiave è stata mantenuta solo per alcune categorie di personale che esercita poteri spiccatamente autoritativi (polizia, magistratura,..). Il restante è sottoposto a disciplina civilistica e l’acquisizione della forza lavoro è, così, ricondotta nell’ambito del  diritto privato e del potere contrattuale. Ciò conferma che le p.a. ricorrono alternativamente allo strumento privatistico e a quello pubblicistico a seconda delle circostanze e dello strumento privato sia per attività finali che strumentali.

2.CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI. LE DEROGHE AI PRINCIPI CIVILISTICI L’autonomia contrattuale si manifesta in tre modi essenziali: - libertà di contrarre, - libertà di scegliere la controparte, - libertà di stabilire le condizioni contrattuali  Tuttavia, la p.a. su tutti e tre i piani, ha un’autonomia limitata poiché si potrebbe incorrere in degli  accordi collusivi tra agente amministrativo e terzo che falserebbero lo stesso rapporto contrattuale. Da questo discendono due regole: - la prima sottrae all’amministrazione e ai suoi agenti la scelta del contraente, affidandola a meccanismi  oggettivi quali l’asta pubblica o la licitazione privata. - la seconda stabilisce che le clausole fondamentali del contratto siano determinate antecedentemente al contratto e a mezzo di un diverso atto e che l’approvazione di tale contenuto sia di competenza di  soggetti che non siano gli stessi ad essere competenti per la scelta del contraente a seguito della  procedura oggettiva. La prima di queste regole, contenuta in una normativa degli anni 20 (2440/1923) è stata poi  confermata, con lievi modifiche riguardanti la possibilità di scelta discrezionale per la p.a. del  meccanismo oggettivo, negli anni 70 (D.P.R. 627/1972). La separazione tra la determinazione dei contenuti e la contrattazione vera e propria è formulata in termini generali nell’ordinamento degli enti locali. “la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del   procedimento di spesa, indicante - il fine che si intende perseguire - oggetto del contratto, forma e clausole essenziali  - modalità di scelta del contraente. La vicenda contrattuale si svolge, quindi, in tre momenti: La fase in cui si individua fine, contenuto e modalità di scelta del contraente La fase in cui la scelta del contraente si esplica La fase della stipula del contratto • • •

3.L’INFLUENZA DEL DIRITTO EUROPEO La materia contrattuale delle p.a. ha subito la profonda influenza del diritto comunitario. II trattato si è posto l’obiettivo di garantire la libertà di circolazione delle merci e dei servizi e la libertà di  stabilimento delle imprese; in sostanza, però, queste libertà trovano forti ostacoli al loro esercizio nelle normative degli stati, che nel disciplinare i contratti delle p.a. dettano regole che limitano la legittimazione a contrarre alle imprese nazionali  Nel 1986 si è garantito alle imprese il pieno sfruttamento delle potenzialità del mercato interno con l’apertura degli appalti pubblici nazionali, fetta importante dell’intero complesso delle attività contrattuali., in modo che dalla competizione a livello europeo il consumatore possa trarre beneficio. Ritenendo insufficienti i divieti imposti agli stati di non limitare la circolazione dei servizi, merci, persone e capitali, la Commissione e il Consiglio hanno adottato direttive volte all’avvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dei vari stati membri raccogliendo poi in un unico testo normativo la disciplina degli appalti di rilevanza comunitaria sia gli appalti sotto soglia comunitaria cioè gli appalti su cui le direttive comunitarie sono vincolanti e gli appalti su cui gli Stati  sono relativamente liberi nella disciplina dei contratti.

13.PUBBLICO E PRIVATO NEI CONTRATTI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI Le p.a. fanno contratti con terzi ma sono tenute sempre a curare l’interesse pubblico. Il problema è che il contratto può soddisfare un interesse pubblico ma il regime a cui è sottoposto (nullità, annullabilità, risolubilità rescindibilità) non consente di valutare se quell’interesse sia curato o non lo sia dal singolo contratto. Il sindacato del giudice può, al più, rilevare che il contratto ha causa, oggetto o motivo illeciti ma non consente di verificare se l’interesse che il contratto realizza sia il pubblico interesse. Il contratto è neutrale rispetto all’interesse che si persegue che è lasciato alla scelta delle parti. Ciò ne impedisce la verifica. Ciò ha suggerito di abbinare al contratto della p.a. degli atti amministrativi che determinano l’interesse  pubblico da curare col contratto: su di essi il controllo può essere esercitato.

14.IMPRESA E SOCIETA’ Fra gli istituti privatistici di cui l’amministrazione pubblica ha fatto largo uso vi sono l’impresa e la società. Di imprese esercitate da enti pubblici parla il codice civile all’art.2093, distinguendo fra enti pubblici  inquadrati nelle associazioni professionali (pubblici economici) e altri enti pubblici. I primi sono soggetti  alle disposizioni contenute nel libro del lavoro del codice civile, ossia ad una disciplina interamente  privatistica, i secondi (enti pubblici) sono soggetti ad  una disciplina privatistica solo limitatamente alle imprese da essi esercitate. L’impresa pubblica (perché esercitata da un ente pubblico) è sottoposta alle regole proprie dell’impresa cioè l’aggettivo pubblico è irrilevante. Leggermente differenziata è la disciplina delle società per azioni quando vi è la partecipazione statale o di enti pubblici. In tal caso l’atto costitutivo può riservare allo stato, o all’ente pubblico, la facoltà di nominare uno o più  amministratori a loro volta revocabili non dall’assemblea ma dall’ente che li ha nominati: si tratta di lievi  alterazioni del funzionamento dell’organizzazione societaria, dovute alla partecipazione pubblica al  capitale azionario. L’art.41 Cost. fa riferimento ad un’attività economica pubblica e quindi fornisce una base costituzionale all’impiego da parte del pubblico potere dei due tipici strumenti giuridici dell’attività economica che sono impresa e società. Il fenomeno dell’impresa pubblica già consistente in età fascista si è espanso in età repubblicana; Con la L.1589/1956 le partecipazioni azionarie sono state “affidate” agli enti di gestione, quali l’IRI o l’Eni, che le gestiscono non esercitando direttamente attività economica ma sono sottoposti a direttive governative su cui, a loro volta, indirizzano le società del gruppo. Dopo tale florido periodo, il sistema è progressivamente degenerato.  A partire poi dagli anni ’90 il sistema delle partecipazioni statali e delle imprese pubbliche (Enel, Ferrovie, Poste, ecc) ha dovuto fare i conti col diritto europeo. Il Trattato di Roma prevede le imprese  pubbliche (nell’art.86), ma pone una serie di limiti al loro impiego contro i quali si è scontrata la normativa italiana. Innanzitutto, è escluso che le società a partecipazione pubblica possano essere ricapitalizzate con risorse pubbliche (aiuti di stato); le imprese pubbliche non possono beneficiare di riserve o monopoli se non nei casi in cui producono servizi economici di interesse generale e la deroga alla concorrenza sia imposta dalla specifica missione loro affidata. Poi, nelle società per azioni, il capitale sociale non può essere aumentato per via amministrativa senza delibera dell’assemblea (questo richiamo alle competenze degli organi sociali trova riscontro nella sentenza della Corte cost.35/1992 che ha dichiarato incostituzionale la legge regionale che prevedeva il potere del presidente della regione di revocare il presidente di una Spa di cui la regione è l’unica azionista, sottraendo così la potestà all’assemblea). In ultimo va richiamata la responsabilità degli stati membri per deficit pubblici eccessivi prevista dal  Trattato di Maastricht. Il cumulo di deficit pubblici eleverebbe il livello dei tassi di interesse con effetti  indesiderabili sugli scambi nei confronti dei paesi terzi, ridurrebbe gli investimenti e rallenterebbe la crescita economica. I parametri stabiliti (soglia del 3% rispetto al prodotto interno lordo del deficit   pubblico, soglia del 60% del debito pubblico rispetto al prodotto interno lordo), hanno esercitato una vera coazione a carico dello Stato Italiano a dimettere il suo patrimonio azionario, destinando il ricavato al ripiano del debito pubblico. Il legislatore ha provveduto a trasformare direttamente in società per azioni l’IRI, ENI, INA e ENEL e autorizzando il CIPE a deliberare la trasformazione in società per azioni di enti pubblici economici  qualunque sia il loro settore di attività (in forza di questa norma sono stati trasformati in Spa FS e Poste). La privatizzazione “formale” (dell’assetto giuridico) costituisce la premessa della privatizzazione “sostanziale” (dell’assetto proprietario): privatizzazione, quest’ultima, solo in parte realizzata con la cessione a privati di quote del capitale azionario pubblico, da cui vengono tratte le risorse per la riduzione del debito pubblico.

Sezione Ottava - LA RESPONSABILITA’ DELLA P.A. 1.INTRODUZIONE La giurisprudenza italiana in fatto di responsabilità è molto articolata; nella seconda metà del 19 secolo si sosteneva una distinzione tra atti d’imperio e atti di gestione riconoscendo la responsabilità dello stato per gli atti di gestione, secondo le regole comuni, ed escludendola quando il danno sia cagionato

 per un atto d’imperio. Nel XX Secolo la distinzione tra attività d’imperio e di gestione come criterio di  determinazione del regime di responsabilità viene abbandonato e sostituito dal corollario che la responsabilità della p.a. è sempre ammessa. In realtà, sino al 1999, le cose erano diverse; Il danno ingiusto presuppone la lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo. All’atto amministrativo è attribuito l’effetto di degradare il diritto soggettivo a mero interesse legittimo: di  conseguenza l’eventuale danno prodotto dall’amministrazione non è risarcibile, a meno che l’atto amministrativo non sia annullato con conseguente reviviscenza del diritto soggettivo.

2.L’ART.28 COSTITUZIONE Il discorso della responsabilità è stato poi ripreso dalla Costituzione all’art.28 dove si legge: “i  funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti .In tali casi la responsabilità civile si estende allo stato e agli enti pubblici”. Da questo enunciato possiamo trarre le seguenti indicazioni: a) la responsabilità civile dei funzionari e dipendenti è coestesa anche a quella dello Stato o ente  pubblico. Laddove vi è responsabilità dell’agente c’è responsabilità della p.a., sia la p.a. che il suo agente rispondono civilmente dei danni cagionati a terzi: la p.a. ha diritto a rivalersi sull’agente che sarà chiamato dinanzi al giudice della responsabilità amministrativa, la Corte dei Conti (in genere solo per  cause di danni erariali). b) Assoggettare la p.a. e i suoi agenti nei danni cagionati a terzi alle leggi del codice civile significa innanzitutto che entrambe le responsabilità sono tendenzialmente disciplinate dalle stesse regole che valgono nei rapporti tra privati e soprattutto bandire ogni immunità o esenzioni sia degli agenti che della  p.a. c) Perché la p.a. e i suoi agenti incorrano nella responsabilità civile è necessario che gli agenti abbiano  posto in essere atti che violino i diritti. Importa che l’atto provenga da un funzionario (in tal caso è un atto amministrativo) e non da un impiegato (non è organo o titolare di questo). Quel che conta è che sia un atto in violazione del diritto del privato. Non rileva che la violazione dipenda da un comportamento o piuttosto da un provvedimento. d) Lo scopo dell’art.28 è quello di affiancare alla responsabilità della p.a. quella dell’agente che ha commesso la violazione; difatti l’estensione della responsabilità alla p.a. non è indiretta (o sussidiaria) come si potrebbe pensare e diretta in capo agli agenti. Anzi, la coestenzione mira a responsabilizzare maggiormente gli agenti nei confronti dei terzi verso cui sono portatori di responsabilità.

3.RESPONSABILITA’ DELLA P.A. E RESPONSABILITA’ DEGLI AGENTI La legislazione ordinaria ha un po’ limitato l’ambito dell’art. 28 ovvero il parallelismo tra responsabilità della p.a. e responsabilità degli agenti. Infatti, stabilisce che l’impiegato statale risponde solo quando abbia agito con dolo o colpa grave e questa limitazione al dolo e alla colpa grave viene, però estesa a tutti gli agenti della p.a., compresi gli impiegati. mentre la p.a. risponde anche per colpa lieve; tale orientamento, in apparente contrasto con art.28, è stato giudicato legittimo perché mira in definitiva d  incoraggiare l’operosità dei dipendenti pubblici o meglio a disincentivarne l’inerzia che potrebbe essere indotta dal timore di commettere una colpa lieve. La p.a. può rispondere civilmente anche quando il dipendente rimane anonimo (es. un dimostrante viene ucciso durante manifestazione studentesca da un’arma in dotazione alla forza pubblica). Discorso diverso quando la responsabilità è considerata a riguardo dell’attività provvedimentale: in questo caso, diversamente dall’attività materiale, non rileva il dolo o la colpa grave. La colpa dell’amministrazione è implicita nell’adozione o esecuzione dell’atto che ha a sua volta violato la determinata norma. In tal caso la p.a. non può giovare dell’errore scusabile dei suoi funzionari, essendo sufficiente la volontarietà del provvedimento. Discorso opposto se il dipendente è mosso da fine privato ed egoistico del tutto estraneo all’amministrazione: in tal caso è lui solo che ne risponde perché manca un collegamento con l’attività e le attribuzioni dell’ente. Possiamo giungere alla conclusione che la responsabilità della p.a. e dei dipendenti pubblici in genere concorrono, tranne i casi di colpa lieve (in cui risponde la p.a.) e nei casi di condotta privata dell’agente (in cui risponde solo l’agente). Le responsabilità concorrono nella forma della solidarietà: ciascuno risponde all’adempimento per la totalità e l’adempimento dell’uno libera gli altri. Comunque il terzo danneggiato agisce in giudizio di  solito solo contro la p.a. perché il patrimonio di questa è più consistente e quindi idoneo a soddisfare le ragioni del creditore. Se l’amministrazione è condannata può rivalersi sul dipendente del danno cagionato agendo contro di lui dinanzi alla Corte dei Conti.

4.PLURALITA’ DEI CRITERI DI IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITA’ La Costituzione rinvia per la responsabilità di funzionari, dipendenti pubblici e della p.a. alle leggi civili  che, al di là di specifiche leggi sulla p.a., sono la regola. Il codice civile prevede più forme di responsabilità civile. Oltre a quella fondata sul dolo o sulla colpa (art.2043), vi è quella fondata sui danni cagionati dall’incapace (art.2047), la responsabilità dei genitori, tutori e maestri d’arte (art.2048), la responsabilità dei padroni e committenti (art.2049), la responsabilità   per l’esercizio di attività pericolose (art.2050), la responsabilità per danno cagionato da cose in custodia (art.2051), da animali (art.2052), da rovina di edificio (art.2053) o da circolazione di veicoli  (art.2054). Per la vastità dei compiti e l’ampiezza dei beni della p.a., essa è suscettibile di incorrere in ciascuna di  dette forme di responsabilità. (essa gestisce manicomi, amministra scuole, esercita attività pericolose, ecc.) Da nessuna, eccetto la responsabilità che incombe sui genitori, può considerarsi estranea, visto anche che il passato esonero dall’applicazione dell’art.2050 c.c. della presunzione di colpa, è stato annullato dalla Cassazione; sicché, diviene ad essa applicabile in mancanza di specifica normativa sull’attività di  un singolo ente pubblico nei confronti dei terzi.  Analoghi sviluppi a proposito dei danni cagionati da cose in custodia (art.2051). In passato, infatti, si  distingueva a seconda che il bene fosse utilizzato direttamente dalla p.a. e quindi, in concreto, causa di   pericolo che essa potesse impedire, o da parte dei cittadini e quindi mancante di una concreta vigilanza   per la vasta estensione. Quanto alla responsabilità degli insegnanti, inizialmente questi erano sottoposti a responsabilità per dolo o colpa grave, per colpa lieve e sottoposti alla presunzione di  responsabilità da cui liberarsi solo fornendo la prova di non aver potuto impedire il fatto. L’evidente disparità di trattamento dai restanti funzionari è stata appianata dalla L.312/1980 che ha  parificato gli insegnanti agli altri dipendenti. La p.a., invece, è responsabile ai sensi dell’art.2048, tenuta a risarcire il danno salvo che non dimostri  l’impossibilità ad impedire l’evento. Naturalmente la forma più frequente di responsabilità della p.a. è quella dell’art.2043, secondo cui il  fatto doloso o colposo che cagioni ad altri danno ingiusto, obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il  danno.

5.L’INESISTENZA DI UNO SPECIFICO FONDAMENTO DELLA RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE La dottrina amministrativistica, da quando l’idea dell’irresponsabilità della p.a. è stata ripudiata, ha cercato uno specifico fondamento della responsabilità dell’amministrazione diverso dalla responsabilità disciplinata dal codice civile. Tuttavia, tale ricerca non ha alcun senso. Tant’è che la responsabilità prevista dal codice civile all’art.2043, nel collegare l’obbligazione risarcitoria a “qualunque fatto doloso o colposo” prescinde dall’autore, chiunque, persona fisica o giuridica, esso sia. Ponendosi dal punto di vista del danneggiato tale equiparazione diventa ovvia: chi cubisce un danno ingiusto non bada che il danneggiante sia persona fisica o giuridica; pertanto ulteriore ingiustizia sarebbe l’esclusione della p.a. dall’obbligo risarcitorio.

6.RESPONSABILITA’ CONSEGUENTE ALL’ESERCIZIO DI POTESTA’ AMMINISTRATIVA In applicazione dei principi civilistici un illustre amministrativista, Guicciardi, così spiega la responsabilità della pubblica amministrazione: perché essa sussista “occorre accertare l’esistenza dell’atto e del fatto dalle cui conseguenze giuridiche si disputa, l’imputabilità dell’atto o del fatto all’amministrazione e non al funzionario, l’esistenza di un danno che comporti la privazione, limitazione o alterazione di un diritto soggettivo”. Tale schema elaborato in applicazione all’art.2043 c.c. subisce alterazioni nel caso la responsabilità non dipenda da colpa ma da un particolare rapporto verso il soggetto che danneggia ( padroni e committenti, dalla custodia di un animale che provoca un danno, etc.) I alcuni casi la colpa diventa del tutto irrilevante tant’è che non qualifica il fatto che ha prodotto il danno, semmai il soggetto legato da un rapporto di custodia o proprietà con la cosa o con l’animale dannoso; colpa di cui egli stesso deve provare l’inesistenza. Quando, invece, il fatto dannoso è umano, la colpa non è dell’autore ma di chi doveva vigilarlo con conseguente inversione dell’onere della prova. Per l’ente pubblico vale lo stesso discorso. Nulla di peculiare lo riguarda nell’art.2047 e successivi.

Ciò che potrebbe riguardarlo, ai sensi dell’art.2043 è ravvisabile quando il fatto dannoso consiste in un   provvedimento amministrativo poiché questo è frutto dell’ente stesso ed esso, in quanto autore, è obbligato a risarcire il danno derivante dall’esercizio del suo potere. Tuttavia, ciò non è così semplice e lineare soprattutto in riferimento alla tutela giurisdizionale connessa. Un’espropriazione illegittima danneggia il proprietario così come la revoca di una concessione amministrativa o il diniego di un’autorizzazione. Il danno è economicamente determinabile in tutti i casi: il danneggiato non potrà, però, rivolgersi al  giudice civile per il risarcimento del danno ai sensi dell’art.2043 c.c. Il privato espropriato dovrà adire il giudice amministrativo per ottenere l’annullamento del decreto di  espropriazione illegittimo, e solo dopo che abbia conseguito questo risultato potrà rivolgersi al giudice civile o per ottenere la restituzione dell’immobile o per il risarcimento danno. Ciò perché il decreto espropriativo affievolisce il diritto soggettivo a interesse legittimo che potrà essere azionato dinanzi al  giudice amministrativo. Annullando l’atto si ricostituirà la situazione originaria di diritto soggettivo e  potrà essere adito il giudice civile per il risarcimento. Il provvedimento amministrativo, in alcuni casi, è immediatamente produttivo del danno (diniego o revoca dell’autorizzazione o concessione); in altri, è cagionato nel momento in cui è posta in essere l’attività che esegue il provvedimento amministrativo (demolizione dell’edificio acquisito a patrimonio comunale). L’illiceità dell’attività d’esecuzione che si deve accertare ai fini del sussistere della responsabilità giunge dall’annullamento dell’atto illegittimo. Quando invece l’atto non ha ancora avuto esecuzione, illecito sarà direttamente l’atto poiché l’atto annullato degraderà a fatto (impeditivo dell’attività privata) e sarà lui a porsi al centro dell’art.2043.

7.LESIONE DELL’INTERESSE LEGITTIMO E IRRISARCIBILITA’ È risarcibile il diritto soggettivo che viene leso da un fatto illecito che la p.a. ha posto in essere nella sua capacità di diritto privato quindi senza esercizio della potestà amministrativa. Non è risarcibile il diritto soggettivo che viene degradato ad interesse legittimo dal provvedimento amministrativo, ma lo diventa quando il provvedimento è annullato dal giudice amministrativo con sentenza che restituisce alla situazione consistenza di diritto soggettivo. Di per sé, quindi, l’interesse legittimo non è risarcibile: sia che nasca dalla compressione del diritto soggettivo sia che si configuri come tale ab origine.

8.DALL’IRRISARCIBILITA’ AL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI Il dogma dell’irrisarcibilità ha cominciato ad essere rivalutato col D.Lgs 80/1998, poi con la famosissima sentenza delle sezioni Unite della Cassazione 500/1999. Oggi il panorama è completamente cambiato,   partendo dal presupposto che l’art. 2043 c.c. collega l’obbligazione risarcitoria al fatto di avere colpevolmente cagionato un danno ingiusto, senza far menzione della situazione soggettiva incisa, sia essa diritto soggettivo o interesse legittimo, anche quando il soggetto danneggiante è una p.a. e il  danno è arrecato ad un interesse legittimo.  A tale risultato si è giunto solo dopo un trentennio di sentenze, tra le quali: il credito che una società calcistica vanta alle prestazioni del calciatore investito da un autoveicolo, il cui conducente è tenuto  perciò a risarcire la società stessa; la CONSOB viene ritenuta responsabile dei danni subiti da privati  investitori per aver aderito a una sollecitazione all’investimento il cui prospetto informativo non era veritiero.

9.IL DANNO DA RITARDO Ci si occupa della risarcibilità del danno provocato da un’amministrazione che rimane inerte di fronte ad  un’istanza di provvedimento favorevole o quando protrae oltre i termini consentiti un procedimento iniziato d’ufficio. In tal caso fonte del pregiudizio non è l’esercizio del potere amministrativo bensì il suo mancato esercizio, che lascia il cittadino in uno stato di incertezza per più di 90 gg.(salvo diversa disposizione) sulle sorti del bene che mira ad ottenere. Esempio: l’amministrazione che illegittimamente ritarda nel provvedere sulla richiesta di autorizzazione all’apertura di un centro commerciale causa un danno ad un privato sia che venga rilasciata (mancato guadagno di inizio attività) o non rilasciata (nell’attesa di sapere se poter intraprendere tale attività ha sostenuto costi notevoli)

10.RESPONSABILITA’ DA ATTO LECITO. IL PARADIGMA COSTITUZIONALE Nei rapporti con la P.A. si pone spesso il problema che essa arreca pregiudizio ai privati non soltanto quando commette un illecito ma anche quando esercita legittimamente i suoi poteri: è il caso ad  esempio dell’art.42 Cost.(espropriazione per fini di interesse generale). In tal caso l’espropriazione è legittima perché autorizzata dalla legge ma il proprietario deve essere indennizzato, la questione su cui si dibatte è quanto egli debba esser indennizzato. La vecchia legge 2236/1865 sulle espropriazioni prevedeva un indennizzo pari alla somma della vendita dell’abitazione sul mercato, mentre la disciplina attuale prevede una distinzione tra fondi  agricoli e fabbricabili e una decurtazione del valore di mercato del 40%. Tale normativa è stata valutata legittima dalla Corte Costituzionale.

11.LA RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE. L’ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA La responsabilità contrattuale è fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti, sorto in virtù di contratto, ex lege, per atto unilaterale o da un precedente fatto illecito (obbligazione di risarcimento). Il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si   potrà rivolgere il terzo, perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il  secondo, e la cui violazione sarà semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente  per le conseguenze pecuniarie dell’inadempimento e comunque non potrà mai costituire causa non imputabile all’ente pubblico dell’impossibilità e del ritardo della prestazione ai fini  dell’esclusione della responsabilità di esso. La sentenza 500/1999 della Cassazione è quella di ritenere la responsabilità dell’amministrazione per  l’emanazione (o mancata emanazione) di un provvedimento amministrativo di natura extracontrattuale: la responsabilità extracontrattuale, in genere, si riferisce alle situazioni in cui non preesiste un rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante, con tutte le conseguenze che derivano dall’applicazione dell’art. 2043 c.c., anche in ordine all’elemento  psicologico della fattispecie (occorre dolo o colpa dell’amministrazione). L’ arricchimento senza causa o actio de in rem verso è disciplinato dal codice civile agli artt. 2041 e 2042, prescrivendosi in particolare che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra  persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione  patrimoniale”. L’arricchimento consiste nel vantaggio che può essere rappresentato da un incremento del patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni. Il pagamento di indebito ( indebito oggettivo ) trova applicazione nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”.

12.RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE art.2740 AMMINISTRAZIONE E L’ESECUZIONE FORZATA

c.c.

I

BENI

DELLA

PUBBLICA

Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, e le limitazioni di responsabilità non sono ammesse se non nei casi previsti dalla legge (art.2740 c.c. sulla responsabilità patrimoniale). E’ assoggettato alla soddisfazione dei creditori il patrimonio disponibile dello stato e degli enti pubblici e non i beni demaniali e i beni patrimoniali indisponibili.

13.LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA Si è parlato fino ad ora della responsabilità dell’amministrazione verso terzi, parliamo ora della responsabilità degli amministratori e dei dipendenti per aver posto in essere azioni o omissioni che hanno provocato ai terzi un danno ingiusto che l’amministrazione è tenuta a risarcire: si tratta della cd. responsabilità amministrativa. Da sempre tale responsabilità ha avuto norme derogatorie al cod.civile e ha conosciuto come giudice la Corte dei Conti.  Ai sensi della L.20/1994 : a) nella responsabilità amministrativa “possono incorrere non solo funzionari o agenti ma anche tutti  coloro che a qualunque titolo (es. contratto d’opera) svolgono compiti per conto della p.a.(es. medico  privato accreditato presso il servizio sanitario nazionale) b) la responsabilità amministrativa è stata sempre considerata una responsabilità contrattuale

c) nella responsabilità contrattuale il debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo non è dovuto a causa a lui imputabile (1218 c.c.) Nella responsabilità amministrativa – ciò rappresenta una forte deroga al regime civilistico- è l’ente che deve fornire la  prova della responsabilità. d) la responsabilità amministrativa “è limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave”  (anche questa è una deroga infatti nel diritto civile il debitore se non ha eseguito esattamente la  prestazione dovuto è colpevole anche se per colpa lieve). e) “è fatta salva l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”, infatti solo a chi è attribuita una competenza può fare scelte discrezionali (il dirigente). f) “quando gli atti rientrano nella competenza di un organo tecnico la responsabilità non si estende ai  titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati “. g) nel regime della responsabilità amministrativa l’elemento centrale rimane il danno ingiusto che viene  provocato con l’adozione di un atto illegittimo.  Analizziamo ora il criterio usato per la quantificazione del danno. · Il giudice “deve tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione”. L’esempio tipico è quello degli amministratori comunali che assumono dipendenti a titolo precario in assenza dei relativi   posti in organico: le casse del comune subiscono un danno (pari alle retribuzioni a loro corrisposte), ma comunque l’amministrazione ne ha ricevuto un vantaggio (lavoro) e un vantaggio l’ha avuto anche la comunità amministrata (lenire la disoccupazione). · La Corte dei Conti valutate le singole responsabilità , può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto, si tratta del cd. potere riduttivo dell’addebito. Di solito il  dipendente colpevole non viene condannato per più del 30% del danno che ha provocato (in base al cd. metodo del bastone e della carota utilizzato dalla p.a. nei confronti dei propri dipendenti). · La responsabilità amministrativa è individuale; anche quando il fatto dannoso è commesso da più   persone la Corte dei Conti valuta singolarmente e condanna ciascuna parte per la parte che vi ha  preso nella responsabilità. La regola non si applica quando i concorrenti abbiano conseguito un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo, in tal caso la responsabilità è solidale. Nel caso ad esempio di  danno ingiusto provocato da una delibera collegiale saranno ritenuti colpevoli solo coloro che hanno votato favorevolmente. · Altra deroga al principio civilistico è costituita per la successione mortis causa: l’erede subentra sempre nelle obbligazioni del defunto, il debito derivante dalla responsabilità amministrativa invece viene trasmesso solo se il defunto si è illecitamente arricchito e di conseguenza anche l’erede si è indebitamente arricchito per aver conseguito un bene ottenuto in modo illecito dal de cuius. · è stato ridotto a 5 anni il termine di prescrizione e decorre dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, in passato era di 10 anni. · La novella del 1966 ha esteso la giurisdizione della Corte dei Conti anche all’ipotesi che il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti diversi da quelli appartenenti. · L’azione di danni non viene esercitata dall’amministrazione danneggiata, questo per la presunzione che l’amministrazione danneggiata invece di far valere le sue ragioni contro il dipendente, sia portata a coprirne le responsabilità, ossia a colludere con lui. Sui vertici amministrativi grava un obbligo di immediata denuncia alla procura Corte dei Conti quando essi, nell’esercizio delle loro funzioni, vengono a conoscenza di un fatto che possa dar luogo a responsabilità.

14.LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELLE PERSONE GIURIDICHE  Art.27 Cost. “la Responsabilità penale è personale”. Del reato commesso rispondono i suoi autori che, a seguito di un giusto processo (art.111 Cost.), vengono condannati a pena detentiva (reclusione o arresto), e/o pecuniaria (multa). “Non si estende invece ai loro eredi e aventi causa e non si estende nemmeno alle persone giuridiche delle quali facciano parte i rei”. La ragione sta nel fatto che i fatti che costituiscono reato sono attività umane e solo l’uomo può compierli. La persona giuridica, come ci ricorda la teoria organica, si risolve in una fictio iuris: è un centro di  imputazione di rapporti giuridici attici e passivi (come la persona fisica) ma perché possa concretamente volere ed agire deve avvalersi di persone munite del potere di rappresentarle, di  compiere cioè atti giuridici e materiali. Con D.Lgs 231/2001 è stata introdotta una nuova forma di responsabilità ,la “responsabilità amministrativa delle persone giuridiche”, che il Pubblico Ministero fa valere nei confronti dell’ente come conseguenza dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori davanti al giudice penale competente a conoscere il reato.