MANUAL_DE_INTRODUCCION_AL_DERECHO_-_ARIEL_ALVAREZ_GARDIOL[1]

AruEL ÁLVAREZ GARDIOL

MANUAL

DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

editorial Juris

I

ÍNDICE GENERAL Prólogo del Pror. DI'. Sebastián Soler .................................................... .

I

Prefacio del autor ................................................................................... . Prefacio a esta edición ............................................................................ .

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Primera parte INTRODUCCiÓN A UNA TEORiA GENERAL DEL DERECHO ..................... .

II

Capítulo 1 EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO .............. .

13

Capítulo II ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO.. ............... .

21

La inlroducción al Derecho ......................... .

21

Historia del Derecho ............................................................... . La Teoría General del Derecho ................. .

23 26 29

La enciclopedia jurídica .............................................................. . La sociología jurídica .......................... ................. .

30

El Derecho comparado ......................................... . Precisiones sobre las relaciones entre la Teoría General del Derecho y la Filosofía Jurídica ............................... . Conclusiones .......................................................................... .

32

Capítulo III LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA ........................ .

Generalidades ............................................................................... . La norma jurídica ............................................................................ ........... Los aportes de la lógica dcóntica ........... ..................... ........................ El problema de la nonna individualizada .......................................... .

33 34

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ARlEl ÁLVAREZ GARDIOL

Las otras normas de regulación del comportamiento humano ....................

46

La norma moral ....................... Los aportes de Han ..................................................................................

47

Nuestra opinión ..................................................... La norma convencional .................................................... . Teorías que niegan los convencionalismos sociales

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o•••••••••••••••••• o ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

o •••••••••••••••••••••••

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como norma" reguladoras de la conducta ................................................. . 52 Teorías que admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan criterios de diferenciación con las otras nolTIlas del comportamiento .................................................................................. . 53 w nOlTIla religiosa .................................................................................... . 56 Caracteres ................................................................................................. . 57 Diferencia neta entre la nOlTIla jwidica y las restantes normas éticas de la conducta .............................................. . 58

Capítulo IV LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES ..................... . Su explicación en la Teoría General del Derecho: Picardo Aus¡in, Somló ................................................................................ El tema en Stammler ................................................................................. . Kelsen ...................................................................................................... . La Escuela Egológica argentina ................................................................. La tesis de García Maynez .........................................................................

63 63 66 66

67 67

Capítulo V LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES (continuación) .............•...•....•...................................•..............................

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Supuesto jurídico ...................................................................................... .

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La relación jurídica ................................................................................... . Derecho subjetivo ..................................................................................... .

Tenrias respecto de su natwa1eza .............................................................. . 77 La teoría de la voluntad ....................................................................... . 77 La teoría del interés .......................................... ,................................... 78 Teorías eclécticas ............................ ,.................................................... . 79 La teoría negativista ............................................................................. . 79 La teoría normativista .......................................................................... . 80 i...a crítica de Garcia Maynez ................................................................ . 81 La crítica de Cossio .............................................................................. . 83 El deber jlUÍdico ....................................................................................... . 83

MAI\it:AL DE b.íRODUCC¡ÓN AL DEREOiO

Sujeto de Derecho ............................................. ........................................

Pmona, deo,;,',",'a visible ............................... Las personru jurídicas ..... .................. .................... La sanción .................................................................................................

III

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Capítulo VI EL DERECHO POSITIVO ....................................................................

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Generalidades ........................................................................................... . JuspositivislTlO - JusnatmaliSlllo ................................................................ . Validez ..................................................................................................... . Vigencia ................................................................................................... . Eficacia ..................................................................................................... . Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios .....................................

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Capítulo vn TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO ........... .

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Concepto .................................................................................................. . Clasificación de las fuentes ....................................................................... . La ley ........................................................................................................ . Comienzo de la obligatoriedad de las leyes ............................................... . Enervación de la ley ......................................................................... . a) El principio de la autonomía de la ~'olunlad ., b) La desuetudo ............. . c) La declaración de inconstitucionalidad , DerogaciÓll de la ley ................................................................................ . Procedimiento legislativo ...................................................................... . a) Iniciativa ..... b) DisCl1Sión .. c) La sanción d) La promulgación. e) Publicación .. La costumbre jurídica .............................................................................. .. La costumbre jurídica. los convencionalismos sociales. los 11S0S .• Clases de costumbre jurídica ... Prueba de la costwnbre .. Lajurisprudencia .................................................. ,......................... . El valor de la jurisprudencia como fuenle Procedimientos para uniformar lajurisprudenria ..

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IV

ARIEL ÁLVARfZ GARDIOL

¡) La casación . ................................ .

2) El recW'so extraordinario 3) El Tribunal pleno o integrado La doctrina .......................

o .......................................................... ".

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Capítulo vm EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ...................................................... . l33

Su problemática ....................................................................................... . l33 La concepción nonnativista ................................................................... . IJ4 139 La normil fundamental. 141 Corolarios fundamentales de la concepción. 1) El problema de las lagunas del derecho ... 142 2) La teoría de la interpretación del derecho. 142 143 3) O,igenes}' creación del derecho ..... . __4) La !eorfa de fa separación de los poderes. 143 143 5) La learía del monismo normativista .............. . 144 6) Carácter normativo de las Iransaccionesjllrídicas privadas 144 7) La superación de los conjIictos entre normas .. Otras ¡coñas .............................................................................................. . 145 147 La doctrina de Theodor Geiger .......................... . 148 La tesis de Santi Romano

Segunda Parte EL MÉTODO JURíDICO ................................................................... 151

Capítulo IX LA TÉCNICA DE LA ELABORAOÓN DEL DERECHO ................ . 153

Genern.lidades .......................................................................................... .. Concepto, clases, función de la técnica jurídica ......................................... . Principales teorías acerca de la técnica de elaboración .............................. . El pensamiento de Savigny ............................. . Las ideas de lhering. __ ............... __ ........... _........... _........ . La escuela de la libre investigaci6n científica .. Diversos medios técnicos .......................................................................... . Ellenguaje ................... .................................. _..... . Formasyfórmulas. Las definiciones ... ....................... .. Las presunciones Lasficciones ............................ _._

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MA.'it;AL DE IJ\ITRODUCaÓN AL DERECHO

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Capítulo X LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO ......................................... . 171

Concepto. Generalidades .......................................................................... . Referencia histórico-doctrinaria .............................................................. . La Escuela de la Exégesis .... . La Escuela Histórica .............. . Jurisprudencia de concepTOs (pandectismo) ................... . El finalismo de Ihering .. ....... ....... ............................................... . La libre investigación científica .. ............................. . El Derecho Libre ... ..... ..... .... ..... ............................... . Jurisprudencia de intereses. Teoría Pura del Derecho .. La Teoría Ego/ógica .............. _._ ................................ . La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes ................................... . La interpretación del derecho por medio de/lagos de la razonable El funcionamiento de la norma en ellridimensionalismo de Werner Goldschmidt ............ ............ .

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Capítulo XI LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO (continuaci6n) .......................................................................................... 199

La interpretación de la ley .......................................................................... 199

Las pautas interpretativas ........................................................................... a) preeminencia de la literalidad. .................. .................................... b) El elemento histórico ... ........... _..... ............................... c) Pautas te/eol6gicas .................... ___ ............ d) Palllas de adecuación ............. ................ ............... e) Pautas composicionales ......... ......... .. ..... ..... ............. Resultados de la imeiprelaCión ................................................................... a) Interpretación taxativa ................. .. b) Interpretación extensiva ........ ..... .......... ............ .................... e) Interpretación restrictiva ............................... .............. Matices propios de la interpretación del Derecho consuetudinario .............

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201 202 203 205 205 205 207 207

Capítulo XII EL MÉTODO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA ...................... 209

Concepto ................................................................................................... 209 La detenninación del hecho ....................................................................... 210

VI

ARrEL ÁlVAREZ GARDIOl

$ubsuncioo el caso en el supuesto normativo ............................................. 213 La detenninaciÓfl de la consecuencia ...................................................... 215 o ••

CapítuloXID EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN .................................................... . 217

Generalidades. El planteo lógico y el axiológico ....................................... . Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho ............ . Mecanismos de integración ..................................................................... . La analogía ............... ................................................ . Los principios generales del Derecho ....... _.................................. _...... .

217 221 223 223 226

Capítulo XIV

LA PROBLEMÁTICA VALORA TIV A ............................................... . 233 Generalidades ........................................................................................... . La Justicia ................................................................................................. . Platón ............................................... _.............................. . Aristóteles Santo Tomás de Aquino Stammler ................................ . Cossio ..................................... _... _ Goldschmidt John Rawls .. Lloyd Weinreb ..

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237 237 238 238 239 240 241

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APÉNDICE PEDAGÓGICO Y DIDÁCTICO ...................................... 243

Cómo debe estudiar el alumno ................................................................... Ideas inertes y aprendizaje funcional .......................................................... Cómo prepararse para el nuevo curso ......................................................... Cómo prepararse para cada clase ............................................................... Cómo actuar en clase ................................................................................. Trabajo práctico 1 ...................................................................................... Trabajo práctico 2 ...... ..... ................... ............ ..... ................... ............ ..... ... Trabajopráctico3............................................................................. Trabajopráctico4 ...................................................................................... Trabajo práctico 5 ...................................................................................... Trabajo práctico 6 .......................................................................... Trabajo práctico 7 ......................................................................................

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Trabajo pcictico 8 ................ ............ . ................. ....................................... Trabajo práctico 9 ...... ..... .. .............. .............. . ..... ................................... Trabajo pcictico 10 ................................................................................... Evaluación parcial ................................................................................... Evaluación parcial .....................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA GENERAL y ESPECIAL ..

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PRÓLOGO La tarea de estudiar asume siempre la forma de ¡ma constan/e superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes clases y magnitudes: pero sean como fueren, es seguro que el estudioso tropezará con ellas a lo largo de lodo su curso, por altos que sean los niveles a que la perseverancia lo condlCca en un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes ya inesperados problemas. El estudio del derecho. sin embargo. presenta una cueslión particular y muy caraelerística. sobre todo desde el plmto de vista pedagógico_En él se tropieza con dificultades ya antes de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de lo jiuídico.

Con relación a aIras campos del saber humano. en el derecho el objerode Jos desvelos del estudioso es bastante más impreciso, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto ralo que la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye en sí misma IIn problema. y a él, por añadidura. le han sido dadas diferentes respueslas. Mientras los ftsicos. los botánicos o los historiadores apenas se detienen a di scmir c uál es el objeto de su ciencia ytrabajan sobre terntlS tácitamente reconocidos como pertinentes. comunes y legítimos. en derecho la discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil. derecho penal o derecho marÍ/imo. es indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra. al comienzo de la co"era es indispensable una propedéutica. una preparación introductiva a un saber cuyo objeto preciso no está todavía determinado. Cada día se acuerda más importancia a la cuestión del lenguaje científico y hasta se ha dicho que una ciencia es un lenguaje bien aprendido. Desde luego que una de las rareas de la propedéutica jurídica consistirá precisamente en la presemación al estudiante de lino serie de expresiones nuevas para él y de establecer su semido específico y técnico. Esta rarea. que en derec/w requiere empeiio particular. por lafrecuente superposición de sus expresiones con las de liSO corriente. es. desde luego. una de las primeras y principales tareas de foda propedéutica jurídica. y el libro del doclor Alva/"e: Cardiol la cumple con toda pulcritud. Pero allí n.o conduyenlas dificu/tadeJ. La mayor de /Odas proviene de una posición singular de la ciencia del derecho frente u las demás. y consiste en que para éstas el ohjeto a estudiares una cosa a la cual se referirán las proposiciones

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ARIEL ÁLVAREZ Go\RD!Ol

cientijicas. miel!lras que el objeto de las proposiciones de la ciencia Jurídica son enunciados normativos, es decir. SOn aIras proposiciones_ Los riesgos que de esa estruclUra derivan son muy grandes_ De ahí \'iene la confusión enrre el derec/w como objeto y conw ciencia; el empleo indiscriminado o superpuesto de las proposicionesjuridicas que componen las normas. esto es,/os I!llllnnados pertenecientes al objeto y los enunciados científicos. es decir, las proposiciones referidas a las OIfas proposiciones. La confusión esfunes/a,porque lo uno es el enunciado de un saber o de una opinión. y lo aIro es el objeto al cual ese saber o esa opinión apuman o deben apuntar. Lo uno es el aclO de memar, lo OIro es el objeto mentado. La superposición puede conducir a ¡m desorientado verbalismo. Esfrecuente que. me:c1ando el derecho COIl opiniones sobre el derecho. un tratado concluya siendo una inagotable enumeración de opiniones. de teorías y hasta de opiniones sobre {eorías. en interminables discusiones en las cuales se l'Q olvidando el norte de IOdo saber jurídico que aspire al carácter de verdadera ciencia y no al de una mera opinión. Este es el punlo en el cual la tarea de una exposición inlroduCliva al eslJldio del de re( ha se lOma muy delicada. pues se trata. no ya de hacer ciencia. sino de señalar el camilla. de preparar a olros para que la hagan. En ese período de iniciación. el eswdian/e de derecho corre dos riesgos graves y C(lntrapueslOs." por un lado. el nesgode la petrificación dogmática de su espíálu; por el airo. el de caer en 1m escepticismo profundo acerca del ~·alor del derecho. cuando le es presentado siempre corrw opinable. Aun admitiendo. se glÍn lo pienso. que la acti /lid dogmática es la que corresponde al estudio del contenido de normas dadas. impuestas. es/o es. a lOdo derecho positi"l"O. l/na propedéutica no puede ser dogmática en sí misma. Se trata de abrir la ventana para representar el panoramo en el que después deberemos penetrar. y se debe tener buen cuidado de que la descripción y el mapa que ofre:camos al fU/uro excursionista conlenga las rocas en que pueda tropezar. las aguas profundas.los callejones sin salida. las llanurasferaces o las montañas pintorescas. El estudio introductivo debe conlenerlo todo. incluso las opiniones. La dificultad específica está ahí: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la infonnnción cullllral genérica. sin que el joven lector sienta que el mllndo del derecho es una algarabía de opiniones. y la orientación hacia un rumbo correclo sobre la base de IIn convencimiento sin dogmatismos. El mérilO mLlyor de este libro finca en haber alcanzado exactamente aquel difícil nivel equilibrado. El doctor Ah'are: Cardiol ha resuelto así un problema de propedéutica jurídica '1 lit' en el país M recibido con desgraciadafrecuencia soluciones muy infortunadas. (úllslstentes en transformar a lasque se inician en los eSllldiosjurídicos en adeptos (errados de IIl1a teoría. Se la suele presentar como obligatoria y apoyada en una dejados por los hechos que son así analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia6. Derechoe historiase complementan yde alguna manera se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimienlo de losefectos. sino que desean también conocer sus causas. así como la de aquellos que. conociendo éstas, quieran ver sus resultados. Es indudable que el punto de partida de los estudios históricos. con sentido sistemático y científico. nos viene de la Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte. mis narración. más mitología. El rigor del pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho no reconoce como fuente de la juridicidad ¡acreación del genio codificador. ni tampoco las ideas comunes del género humano. Quedan así definitivamente ;¡oolidas bs pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta las de Napoleón para Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluye un cuerpo jurídico. orgánico. distinto. La individualidad de los pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicación del espíritu nacional a las relaciones de los hombres entre sí. Tales. y no otrOs, son los ingredientes del derecho de cadn pueblo. y por ello. del mismo m(x:lo que es imposible erenr nrbitrariamente un idioma nncional. ya que éste rezuma espontánea y lent:l.meme. tampoco puede improvisarse el derecho de una nación. Es. pues, la escuela his¡órica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone en presencia del mundo científico la imponancia de losestudios his¡óricos.al punto de encontrar allí --en la historin-la solución de los más complejos problemas de la ciencia del derecho. comenzando por mostrar el derecho como un producto histórico de In vida comunilaria. Dunmte mucho tiempo, desde que Leibniz seiíaló la distinción. se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la historia del derecho en mterna y externa. Esta seria la parte de la ciencia que se ocup1 del estudio de las fuentes de juridicidad. mientras que la historia interna se referiria nla exposición histórica de lasdiferentt!s mstituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que In división está mal planteada. llevándonos a destruir el sentido orgánico y totnl de la vida misma. ya que la distinción sugiere que unn cosa son las reglas jurídlca.~ y otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro Juicio. det,cn Carhia. Rórnl1lo D .. lfislorw de lo

c""/¡:""ó,, ArgeflllllG. B"

As,. t.

I. p, 16

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ARIEl ÁLV AREZ GAROIOL

funcionar COIl un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civilización y una época. La Teoría General del Deret:ho

P:.ua rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la Teoría General del Derecho. debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX. ya que los intentos anteriores de sistematización del conoCImiento juridico aparecen englobados en los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedismo jurídico. Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el campo de las diSCIplinas empíricas por 13 filosofía positivista. crearon el verdadero espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse indud ib1cmente del saber experimentaL lo cual generó una actitud de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estuviese más allá de la experiencia ultraempírica. La teoría jurídica, con pretensión de ir másallá del pobre bagaje que con avancü.l ;¡tesoraba y del que sólo se habían desprendido algunas escuálidas teoñas originales. pero que no había negado a suminislnU" las leyes profundas y definiúvas del ~~lOer Jurídico. sólo podría aspirar a ese intenlO, desenvolviéndose en el plano de la realu::Itld empinea. a partir del derecho, en !anto en cuanto derecho positivo. Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta disciplina que, con el nombre de teOlía general floreció en dos distimas vertientes: en Alemania ----de donde se extendió a Francia. España. Bélgica e Italia especialmcnte- y en Inglaterra. expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con dos distintas denominaciones. respectivamente: la AlIgemeine Rechtlehere y la Ana/yrical Schoo{ 01 Jurisprudence. Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Emsl Bierling. entre otros. y en Inglaterra especialmente John Austin, el fundador de la escuela analítica de jurisprudencia. seguido por Jehtro Brown. Clark y otros. Aqucllosalboresde la TcoriaGeneral del Derecho. comodoctrinasistcmatizadom dI: conceptos generales con aspiración de pureza en un ¡menlo científico de logmr. ;¡ tr:lVés de un análisis de la maleria.la explicación del subslratumdel derecho.estaban concebidos como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos Jurídicos. pero con desprecio ---eran esencialmente de raíz empúica- de [odu consideración ti losófica. universalistaoa priori de las dichas leyes permanentes. Se s:uisbcbasí unaexig.encia legítima y hasta encomiable de generalidad. pero no se lograba todavía un programa de validel universal. El método empírico in":uC!lvO que del análisis de una serie de fenómenos jurídicos paniculares llegaba :11 establCClffilenlode principios generMes. los fundaba en los alributos comunesdt! :)s hechos particulares exanunados y los hacía válidos incluso para hechos .,';fficjantes a los investigados. en ¡anto que esa semejrul¿a fuera de aquellos atribu:',.: comunes que habían servido para la elaboración del principio general.

MANuAL DE I¡"'TRODUCCIÓN Al

DEREG-m

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Sin embargo, obvio es admitir que la aplicación del método inductivo implica el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr sus generalidades y es e..'c'ffiP'" dentro d~J pensamIento de la Escuela Analítica Inglesa.

MANuAL DE L"lRODUCClÓ:-< AL DEREG-IO

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nado sistema jurídico: b) Las "reglas de cambio" que facultan a determinados individuos u órganos para crear reglas primarias. así como paro modificar las que se hubieran dictado con anterioridad y e) "Ias reglas de adjudicación" que facultan a personas u órganos paradetenninarde modo revestido de aUloridad, si se han producido transgresiones de las reglas primarias. es decir son reglas de competencia. La Escuela Egológica Argentina, a través de su máximo expositor Carlos Cossi08, aceptando básicamente las conclusiones lógico-JLUÍdicas de Kelsen. replanteadas en annonía con los aportes de la fenomenología de Husserl y de la filosofía existenciaL sobre todo a través de Heidegger. sostendrá que el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las normas que lo hacían para Kelsen, sino la conducta por ella,> regulada. siendo las normas meros instrumentos de que se vale la ciencia jurídica para mentar su objeto. Cossio, también a la manera de Kelsen, construye ulla norma doble, como expediente indispensable para integrar IOdos sus atributos y sin el cual no podemos percatamos de la totalidad del esquema normativo. Una norma primer..! que Cossio llamará "perinonna ", dando la sensación de que envuelve periféricamente a la normatividad y que lleva consigo la nota de coacción. y una norma segunda. que Cossio llamará "endononna", dando la sensación de que se encuentra contenida dentro de la primera. que contiene el deber jurídico o la prestnción dehida. Con esta terminología quiere Cossio terminar con el caos de las designaciones de norma primaria y norma secundaria que los diferentes autores usan con sentido opuesto, y quiere también subrayar que se trata de una norma única, no de dos normas, punto éste indispensable para entender el concepto de que la normajurídica es un juicio disyuntivo. En este doble esquemade la nonna, ningunade sus panes debe considerrm;e en fonna individual o aislada, sino en la estruClum inseparable que forman ambas en su vinculación, a través de! enunciado que dice: ""dado un hecho antecedente con su detenninación temporal, debe ser la prestación, por alguien, obligado, frente a alguien. prelensor"'. O: ""dada la no prestación, debe ser la sanción, por un funcionario, obligado frente a la comunidad prctensora". Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para Kelsen el Juicio jurídico cs de estructura hipotética. Para Cossio la estructura lógica esdisyuntiva,disyunciónque,enclcaso,estádadacnlaproposicióncopulativa.con la cual separa la pennonna de la endonorma. haciendo ver que hay en ellas una continuidad significativa: de manera que los modos de conducta descriptos por cada

Cossio" Carlos. La leon'« Egológica del Derecho y el concepto Jurídlco de li/}errad. Bs. As" Abe!edo Perrot, 1%4; La pleruruddel t>rdenamientv jUrlwco. Bs, As .. Losada. 1946; El derecho en el derecho judmal, Bs. As., Ahe!edo Perro!. 1959: tr300jos en el volumen Kelsen-Co.s¡o. "Problemas escogido.< de la T cona Pu", de! Derecho", Bs. A, .. Krafl. 1952. Para una sinóptica referencia ~ la t ... ~1S MI autor ~n la matena puede ve,,,, Pan."rama de la Teortu Egológicadd Derech(l en "R"v"ta Je la hc. de Derecho de Bs. As.", Aiio IV. nO 13. 1949,

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ARIEt ÁLVAREZ GARD10L

una de la" panes de la norma jurídica completa, vinculados por la disyunción, se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el sujeto se comporte en consonancia conel deber jurídico.describiendoel modo de conducta esquematil-OOo en la endonorma. o b) que se comporte en fonna distinla. contrariándolo. siendo entonces sujeto de la coacción ejercida JXlf un órgano de la comunidad. El carácter disyuntivo de la norma se da. para Cossio, en la especial condición del derecho. de no limitarse a prever el cumplimiento del deber. sino a la circunstancia de que, no cumplido ese deber. surge la imposición de una sanción predetenninada. por parte del funcionario que responde a las exigencias de la comunidad pretensom. Resulta de ello. jXJr tanto. que la supuesta disyunción lógica elaborada por la egología se da entre el acatarniemQ del obligado a la prestación y el hacer ~!a aplicación de la sanción~ del funcionario obligado ante la comunidad pretensora. Yo creo que más bien la disyunción no se da en la relación de ambos [ramos consecutivos de la norma. por cuanto, entre el deber del sujeto descripto por la endononna y el deber del funcionario contenido en la perinonna. no hay una relación disyuntiva, sino máeripta por la !lonna. Si celebro un contratode compraventa y el ver¡dedor, no obstante haber.e cumplido las coodic!Ones para que se opere la entrega de la cosa vendida. no la entrega. podrá exig""e la entrega forzada, en cuyo caso. CQfl el alUdio de la fuen:a púbhca. se opera el desapoderamiemo de la cosa en manos del vendedor para ,er entregada al comprador. En e,te ejemplo. el cumplim,enlo del deber --la entrega de la co.\a-- es realizable o espootáneamente por el deudor o forzadarneme aplicando o ejercllando el respaldo de la fuerza pública de que hablamos. Pero supongamos el ejemplo del homicidIO. El debere. no matar. No obstante elJo. e! delincuente mata. Reahlasición más clara y profunda del lema, es el jurista húngaro Félix Somló, Considera este autor que el análisis de las normas jurídicas puede atender principalmente a dos aspectos diferentes de los preceptos, lo cual exige el empleo de métodos sustancialmente diferentes, dando nacimiento a dos distintas consideraciones científicas del derecho. Enefecto, p:>r una parte,se puede inquirir qué es lo que las normas jurídicas de un detenninado ordenamiento positivo Picardo Edmo¡¡d. ob. cit .. p. 77. Movirmenlo paralelo en Inglaleml, en razón de su intento de sistematización metodológica de! Derecho, a la Teoria General de! Derecho en su manifestaCIón germana y francesa. Cil. por García Maynez. ob. cit .. p. ¡51. Garda Maynez. Eduardo. Lógica del ronceplO jurídico, México. Foodode Cultura ECO juridicas, cuando en realidad. la descripción hipotética de la nOfllla es una abstracción. cuyos perliles han sido prolijamente reconados por ella y que no puede confundirse con su realización, que será el presupuesto desencadenante de las consecuencias previstas. Paresa. no obstante esa generalizada tendencia. prefiero seguir aquí vinculado al pensamiento clásico. y continuar la denominación de supuesto de derecho o hipótesis jurídica, en razón de que, si es verdad que el supuesto es generalmente un hecho (aunque no siempre). es más importante pensar que se trata siempre de un acontecimiento, que es relevante en algún aspecto para la vida jurídica. He dicho. enlre paréntesis, que no siempre el supuesto es un hecho. En efecto. hay "supueslos naturales", que se apoyan en un acontecimiemo natural. cuando la abstracción dibujada por la nonna refiere a un suceso de esa índole: la m uerte de una persona. un aborto accidental. el día. la noche, etc.: "supuestos espirituales", como lodasaquellas hipótesis que representan aspectos intencionales: dolor, culpa, buena fe: "supuestos humanos", cuando la hipótesis se refiere a la acción humanadirigida a expresar a otro un sentido de comunicación: las declaraciones de volumad, los requerimientos. las notiflcociones. Véase supra. cap. 1lI, p. 39. García Mayllez. Eduardo. fnlroducció" al esludio del Derecho. México. PoITÚa. p. 170.

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De lo expuesto se infiere que más frecuentemente que lo que se imagina, los supuestos de derecho están constituidos por otra clase de realidades, distintas de la mera facticidad. a las que muy impropiamente, y en una extensiva defonnación cancepluaL pOOrían llamarse "hechos". Los supuestos jurídicos pueden ser "simples" y "complejos,,3. Simples. cuando la abstracción de la norma versa sobre una sola hipótesis; complejos, cuando se refiere a dos o más hipótesis. Como ejemplo de los primeros puede citarse la muerte de una persona que desencadena las consecuencias hereditarias que la realización de esa hipótesis produce. Como ejemplo de los segundos. el divorcio, que requiere por 10 menos,a) la existencia de un manimonio anterior legalmente celebrado, y b) la existencia de una causal o voluntad común dirigida a ello. Indudablemente son mucho más frecuentes los supuestos complejos que los simples. ya que la mayoría de las veces la hipótesis recorta situaciones típicas. integmdas por varios elementos con independencia funcional. Schreier propone que se los clasifique en "dependientes" e "independientes". Serían independientes aquellos cuya realización suscita consecuencias jurídicas. Dependientes aquellos cuya realización debe estar coordinada con la realiza· ción de otros. sin cuya conjunción no funcionan las consecuencias atribuidas por e! ordenamiento Jurídico. La injuria laix:lral puede ser causa de rescisión del contrato de trahajo. P!?ro se advierte fácilmente que las consecuencias dependen de la real ilaCIón de la injuria. siempre que previamente se hubiese entablado una relación laboral. El marido debe alimentos a los hijos en caso de divorcio. Se advierte que !a hipótesis está integmda por. a) el matrimonio, b) la situación de divorcio y c) la existencia de descendencia5. la relación jurídica

A partir de Savigny6. sobre los esbozos de perspectiva relacional antes de él ensayados se construye el concepto básico de "relación jurídica". Hasta Kelsen 7. este concepto -y así lo expresa Savigny- es entendido como una relación enlTe varias personas. relación detenninada por una norma de derecho que la reguh En este concepto de relación jurídica, hay entonces una "maleria", que es la relación jurídica en sí misma, y una "determinación jurídica" o elemento

Garda Maynez, ob. cil., p. 176. Schreier, Frilz, cil. por García Maynez, oo. y Jug. cits. Ene tema está en una OOlleli6n muy directa con el problema de los hechos y sU elljUlclamiento jurídico en el capírulo de la ~Mdodología de la aplicaciÓll del derecho·'. A él remito al lector. Véase cap. XII. ;.loen vanohe de señalarmás adelante que es Savigny quien eiaboI3. los c.mientos defillitivos del cOflocimiento científico del derecho. Kelsen, Hans. Teoría 8~""ral del Estado, tI3.d. de Luis Legaz y Lacarn!>ra. Mé;tico. :S-aClonal. J965, p. 110.

MANuAL DE boTROOUcaÓN AL

DERErno

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"formar, que es la circunstancia en virtud de la cual la relación lOma el carácter de jurídica. Kelsen, con esa armónica radicalidad que caracteriza su espléndida arquitecturn. negarn que la relación jurídica sea una relación natural, que en detenninado momento resulte regulada por el derecho. ""La e:üstencia de una reloción jurídica entre el acreedor y el deudorS significa que una determinada conducta del acreedor y una determinada conducta del deudor están enlazadas de un modo específico en una norma de derecho, de tal manera, que la conducta de uno aparece en forma de facultad (una manifestación de voluntad dirigida al acto coactivo). cuya condición constituye y la del alfO, en forma de obligación (la conducta contraria es otro supuesto del acto coactivo). Por eso, la relación jurídica no es una relación emre personas, sino entre hechos." El derecho se reduce así, radicalmente. a la perspectiva de un sistema de relaciones jwidicas emre hechos de conducta, enlazados pe!" normas jurídicas. La relación jurídica es sólo una relación entre dos hechos, uno de los cuales es norma prescripta en forma de deber y el otro en forma de facultad (derecho subjetivo). Derecho subjetivo Es tradicional, a partir de un enfoque dualista de la situación, oponer la expresión derecho objetivo a la de derecho subjetivo. Desde este escorzo, derecho objetivo sería un sinónimo de normatividad general. y derecho subjetivo, el poder o facultad que de él emerge. Es probable que si se penetrara exhaustivamente en la cuestión ontológica sugerida en esta denominación o situación duru del derecho, habría que descartar, no sólo la oposición, sino incluso la nomenclatura utilizada, ya que tan objetivo es el derecho en cuanto reglajuridica, como lo es la pretensión, la facultad y el deber en ella implícitos y de ella derivados. Sin embargo. el peso de la tradición y la costumbre, ejercen una dominación secular tan importante. que la pretensión de hacer una modificación ternünológica. en expresiones con una estirpe tan ranciamente arraigada en el mundo del derecho, significaría una presuntuosa intención, que tal vez generaría máseITOres que los que sugiere la imprecisión de su actual denominación. Los derechos subjetivos se manifiestan de distinta forma: a) Como la situación en que se encucntta una persona que, mediante una declaración de voluntad, expresadajuridicamenle, puede exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener, en su defecto, una sanción contra el infractor aplicada por el órgano del Estad09. En esta foona de manifestación se encuentra una

•

Oh. Y lug. CIIs .

Aflalión. Garda Olano y Vilanova. ob. cit .. Bs. As .. El Ateneo. 1956. t. 1, p. 272.

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imponante gama de derechos subjetivos. Caso típico es elderechoobligacional. que faculta al acreedor a exigir del deudor el cumplimiento de su deber y le faculta asimismo (derecho de acción) a solicitar su ejecución ante un órgano del Estado.

frente al incumplimiento. b) El poder de crear. modificar o extinguir derechos y obligaciones por la sola voluntad de los particulares. Todo el campo de aplicación del principio de la

autonomía de la voluntad sería una forma de expresión de esta manifestación del derecho subjetivo lO. e)

Los derechos de libertad. que se presentan cornael reversode los correlativos

deberes jurídicos impuestos a los demás. Tododeber impuesto a alguien genera un correlativo derecho en otro. El derecho que tengo al respecto de mi persona. se traduce en una obligación universal de respeto, sin la exigencia de una específica declaración de voluntad de mi parte ll . J) Una última forma de expresión, propuesta por Garda Maynez y receptada por la Egología. que denominan, respectivamente. eJ"derecho del obligado" o "el derecho a cumplir el propio deber". La persona pasible de un deber liene en todo caso el derecho de acatarlo. dice G:lfCÍa Mayne!.l2 . Si la ley noconcediese ese derecho a los sujetos a quienes impone ohligaciones. el derecho a cumplirlas sería contradictorio. ya que ordenaría y prohibiría al mismo tiempo igual proceder. Para Cossio 13 habría. en las tres pnmeras expresiones, el ejercicio de una verdadera facultad de señorío. mientras que en eSle último supuesto los contenidos de la voluntad resultan impuestos hetcrónomamente y no autónomamenle. por lo eualllama a esta última forma de manifestación. "facultad de inordinación". No creo en la existencia de esta cuarta categoría poslUlada por García Maynez y ('OS$IO, En todas las formas de manifestación examinadas, el sujeto o los sujetos obligados tienen dere

:11 ~I

CuelO Rúa. Juho. Las jittllleS del Derecho, Ik As .. Abded" Perrol. p. 35. :- que la creciente vida s(J('ia! le exige. obliga al intérprete a bucear en las otras fuenles fonnales del rlerecho. en la cQ:itumbre, en la autoridad y en la tradición 4. y aun agotadas éstas. ,~n 10rtante dentro del sistema jurídico nacional: pero esta. afinnación no es válida. JX>r ejemplo. en el derecho inglés. en el cual la ley propiamente dicha (sralUle o Act 01 Parliamellt). no es un modo normal de expresión del derecho. sino que aparece más bien como un verdadero cuerpo extraño dentro del derecho británico. ya que la ley se limita generalmente a aponar correctivos y modificaciones a los principios estructurales establecidos por la jurisprudencia, lo cual explica. por ejemplo. la necesidad de interpretar restrictivamente los mandatos del Parlamento.

9 ;O

11 12 J3

CuelO Rúa, Julio c.. oo. cit .• p. 25 Y .s. Geny. Fran~ois.MéthOrque desatienda siempre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque la validez, en último análisis, descansa en los aspectos formales de esa derivación. Este nexodinámico-fonnal establece dos clasesdere1aciones en el ordenamiento según sea el punto de mini en que nos situemos. Visto respecto de la nonna elaborada, la relación es de "derivación", ya que esa norma emana formalmente de otra u otras del sistema Visto desde la nonna de la cual proviene, la relación es de "fundamentación" , ya que la nonnaderivada se fundamenta en aquélla. Fácilmente se advierte que a su vez lanonna derivada es fundamento de validez de otra norma que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.

MANuAL DE INTRODUCCIÓN AL DERErno

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Todas las gradas de este sistema contienen en suma ambos tipos de relación "fundamentación-derivación". ya que todas son fundamento de alguna norma y derivan a su vez de otras. Sin embargo. hay dos topes en la escala gradual nonnativa. donde nose dan las dos fonnas de conexión, sino solamente una de ellas. La primer nonna. hipótesis gnoseológica primera del ordenamiento normativo es sólo "fundamentación", ya que en ella se fundamenta tanto la primer nonna positiva elaborada par el sistema como, en definitiva, todas las que sean derivación formal de ella. La última nonna. la que ejecuta la decisión del órgano jurisdiccional, es sólo "derivación", toda vez que no se apoya en eUa, como fundamento de validez, ninguna otra norma del sistema. Estas relaciones analizadas de "fundamemación-derivación" podrían también esquematizarse de esta otra manera. Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema son "creación-aplicación". Cada norma del sistema es "creación" de una norma nueva., que se dicta "aplicando" una norma que le precede jerárquicamente. A1 elaborar la ley, creo una norma y aplico la Constitución Nacional, que me posibilita su dictado. A1 elaborar una sentencia, creo una norma individualizada y aplico todas las estructW'as normativas en las cuales aquella encuentra su fundamento de validez. Sin embargo. en los dos topes antes señalados sólo encontramos actos de una sola calidad. La norma fundamental es "creación pura", ya que su elaboración no implica aplicación de ninguna otra nOlma del sistema. El acto de ejecución de la sentencia es "aplicación pura", ya que de él no deriva posibilidadde creación alguna jXlr el órgano4. La norma fimdamenlal. Es indudable que en la teoría sucintamente expuesta. el blanco de los más agudos ataques hasido la norma fundamentaJ del sistema. norma a la cual la concepción normatlvista atribuye el carácter de hipótesis básica. Adelanto que, sin duda, el más grave de esos ataques es que la norma fundamental funciona,en el esquema de la Teoría Pura,comoun supuesto jurídico, y partiendo de la hip6tesisde que esa nOlma sea válida, vale laIllbién la totalidad del ordenamiento jurídico eslabonado y subordinado jerárquicamente a ella. La norma fundamental no es, entonces. una norma positiva del sistema., sino una hipótesis gnoseológica de la cual arrancan los sentidos de significación normativa de todos los hechos a ella encadenados. que integran un ordenamiento jurídico. Tiene para Kelsen la función primordial de conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos que se aJXtyan en é15. , Esta nonna fundamental. que no integra el orden jurídico positivo, sillO que éste

,

El Oficial de Justicia, el verdugo, no pueden modjficar"creadoramenle" ni una sola palabra de la det lo anterior. El derecho, en su foonaClón y transfonnación, está regidoPJr tales leyes. No se produce libremente. sino en virtud de una necesidad. Y no se lo puede contemplar en Wl determinado momento sino integradoen el pasado y orientado haciael devenir, 3.1rracionalismo y refativisf/w' el derecho es un cuerpo orgánico, natural. Así surge y vive. en constante producirse. hacerse y rehacerse, sometido, por tanto. a mutaciones que nada respetan. Esta revitalización de ¡acostumbre y su entronización como fuente primigenia del derecho. obligan a considemr.si en el sistema del historicismo existe la ley como fuenfede juridicidad. cuál es su posición jerárquica respectode la costumbre y. por fin. cuál es la función del legislador. como técnico elaborador, y la del doctrinario como recomponedor científico del proceso jurídico. La leyes indudablemente una fuente del derecho en el pensamientode Savigny . que aparece como una necesidad del Estado. para revestir el derecho de un signo de exterioridad irrefragable. a la vez que para facilitar la represión de los hechos realizados en violación del derecho l3 . La ley no es sino el derechoconsuetudinario Irdducido a un esquema conceptual por la autoridad del Estado, de tal forma, que el legislador no es en modo alguno un generador de juridicidad, sino, por el 10 11 12 IJ

Savlgny, Federico C. de. De fa vocacióll de I1)«S"O siglo para la Leg,slacióll y para la ciellCia del Derecho. Bs. As., Atalaya. 1946, p. 46.

Savigny, Federico C. de, oo. cit, p. 48. Hemández Gil, AntonIO, Me/oda/ogía del Derecha. Madrid, p. 71. Savigny, FedencoC.de, TrailédeDrouRomalll.París, 1855, p. 37: "Quand ¡edroil positif aurail atteint le plus haul degre d'évidence el de ccnirude, on poumut encore chercher a s'y souslra;re par ignorance 00 parmauvais vooloir.1l peUI donce/re niceSSQlre de Iuidollner Ull s'glle ex/éneur

qui le ",ene au-dessus de {(mIeS les opinioT/S úutivuiuelfes, e/ faci/ile fa répresJtan de /' mj/emee"

MANuAL DE iNTRoDUCCIÓN AL

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contrario, un simple conformador conceptual del derecho, que sin duda preexiste a él. El legislador no es un creador de juridicidad. sino un descubridor de la juridicidad preexistente. Y una vez que la ha encontrado, su papel se reduce a vestir de extemidad juridica ese postulado regulador que ha sido elaborado por el espiritu del pueblo. La función del legislador queda reducida a la de un sagaz investigador de la realidad social, para descubrir en la experiencia el derecho que ha elaborado el espíritu del pueblo, y una vezcumplidasu tarea escrutadora de descubridor, debe conceptuali7N, en una nonna jurídica traducida al lenguaje. ese derecho que le preexistía, facilitando así su conocimiento y la represión de las infracciones. La ley queda reducida al papel de una fuente secundaria. de un elemento auxiliar, que nada tiene que ver con la génesis del derecho in genere, sino con su exteriorización cierta y segura; y el legislador. al de mero recolector de la juridicidad que nuye irrefrenablemente del "espíritu del pueblo"14. L3 técnica que debe emplear el jurisconsulto consisfe en la elaboración científica del derecho, El jurista se convierte en un órgano del Estado a través del cual se expresa la conciencia popular. y cumple una tarea de reordenación o recomposición lógica del materia] jurídico que fluye. Deesta manera, y casicumpliendoun proceso dialéctico, ese materialreordenado y sistematizado por el jurista. vuelve a obrar sobre el mismo derecho. transformándose la ciencia del derecho o el derecho científico así reelaborado, en nuevo elemento de la cienciajuridica. Este a1tísimométier. consagrado a la dOCtri113 de los juristas. esel que sienta las basesde la ciencia jurídica moderna. Por ello puede repetirse, sin temor al equívoco, que Savigny es mucho más que un historiador del derecho 15 , mucho más que la base cardinal del derecho internacional privado. Savigny es el punto liminar, desde donde se construye la moderna ciencia jurídica_ y si con ello no queremos significar que roues de Savigny no hubiera ciencia del derecho. sí se quiere decir que el esfuerzo de sistematización lógica de su tarea, en una construcción dogmáticononnativa, le otorga todo ese mérito. Una de las principales objeciones dirigidas al historicismo alemán. en cuanto metooología. es que eslá desprovisto de todo criterio de valoración. En ese sentido se han expresado. entre alTOs, Starnmler y Del Vecchio. Enfocando. como lo he

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Grave error seria. 00 ob~lao¡e lo afinnado, creer que el legislador tuviera en el pensamienlod~ Savigny Ul! rol secw!(lario que haga suponer,!u" la legislación es una fuenle inútil y peligrosa. Tral!scribiendo las palabras del maestro de Berlín (Traité de Drml Romam cit., p. 39): "La doclrineque je v,en. d'e7;po'ler sur la nalure et le sujet de la lo; a été souvenl mal compme. On a Cm qu'eUe asslgnait au législateur un role secondarire au·dessoos de ,a dignité, el que 'elle coodamnait tacitemente la léglslatioo emiere oornme inut,le el meme comme dangereuse. le réfUlerai ceue erreur el! moolrant l' infuence reeUe excercée par la légisaltion sur la fonnation du droit. el tout l' étendu de ce!!e influence légitirne, influence qui se rnanifeste ,,"', un double !Xlint de vue, car la législation complete le droil psitif, el l'aide dans son deve!op~mem progresif'. y para ratificar eSla afiffilac;ón, .ólo ba'laria leer el prólogo de su famoso SisJema.

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hccho hasta aquí. el método postulado por el historicismo. como técnica de elaboración del derecho, ya que he reservaOO para más adeIanre la consideraciÓll de la metodología interpretativa de la escuela. analizaré desde ese exclusivo ángulo. elproblcmadelaausenciadeponderaciÓllaxiológicaenelpensamientohistoricista. Queda. pues. limitado el problema a considerar si el historicismo descarta la idea de un criterio axiológico a partir del cual pueda enjuiciarse la elabol3ción jurídica lograda

Sin duda la critica es acertada. El empirismo irracionalistade laescuela histórica tiende al conocimiento de la realidad mstóricacomo fuente de juridicidad. Pero la crítica es válida en tanto en cuanto el historicismo descarta la existencia de un ideal universa1menreválido.quefuocionecomopautaalacualreferircomparativamente la producción jurídica y a partir de la cual se pueda inquirir acerca de la legitimidad o justicia de la elaboración lograda. Pero ello 00 signifIca en modo alguno que cJrezca de un criterio de valoración, que, en el pensamiento historicista. noes airo que la consagración romántica de la conciencia jurídica nocionaL Se podrá. !al vez, objetar el modo de compulsar o verificar la existencia de ese espíritu popular (Volksgeis!), logrado sólo por una inferencia inductiva. que suministra una generalidad de individua1idades. Se podría incluso criticar que ese resultado, obtenido inductivamente. estará expuesto a las variabilidades posibles según los distintos pueblos y lugares donde la elabornciÓll jwídica se produzca. Se podría. en suma,cuestionar la universalidad de la paU13.axiológica.de que se sirve. Pero no se podría Snooca afmnar que haya en realidad ausencia de criterio axiológico. sino más bien que se postula una relativización del ideal. edificado sobre los materiales empúicos. contingentes y variables que brinda la realidad nacional. en cada pueblo y en cada Estado. Las ideas de 1hering. Es indudable que el gran aporte a la teoría jwídica, después del desenvolvimiento de las ideas de la Escuela Histórica, lo suministró el genio inquieto de Ihering, quien desde su Espiritu del derecho romano en las diversas elapas de su desarrollo l6 , postuló los mecamsmosde la técnica de elaboración del derecho. "El derechoel'\iste para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho. es el desarroUoen sí mismo. Loque no sucede nunca en la realidad. lo que el'\iste más que en las leyes y sobre el papel. es sólo un fanlasmade derecho, meras pa1abras y nada más. Por el contrario, lo que se realiza como derecho. es derecho, aun cuando no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan adquirido aún conocimientode ello(t. I, p. 41 Ysiguientes). Noes, pues. el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia escri13. sobre el papel, ni la mornlidad de las

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lhering. Rudolf von, Espirilu tkl Derecho RomoflO "n las di"",sas "lapas d€ su desarrollo, año 1883. Las citas aquí contenidas de esta obra han sido logradas de LA dogntá¡ica juridica. Bs. As., Losada, 1946. d, elaborando tesis realmente revolucionarias al respecto. nocabe desconocer la enjundiosa tradición en que las modernas teorías jurídicas se insertan. Prescindimos. sí. de las líneas de pensamiento anteriores a la Escuela Francesa de la Exégesis. que no esoozaron más que un criterio hennenéulico gramaticalista y en las que. en realidad. no se problematiza el lema. Sólo después de la cOOificación napoleónica se comienzan a ver las distintas faceta,> de este espinoso problema. La Escuela de la Exégesis. La Escuela de la Exégesis fue. en Francia. el resultado necesario del triunfo de las ideas de la Revolución. consagradas a través de la codificación. La codificación francesa vinoaser la consolidación legislativa de los postulados del clasicismo jusnaturalista. que habían señoreado absolutos durante más de ciento cincuenta años. Se afuman en ella los principios que se mantendrán inmutables dW1lllte 1000 el siglo XIX. hasta el año 1899. en que Geny publicó su Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, obra que marca el comienzo de las doctrinas metodológicas modernas. La Escuela de la Exégesis. no es sólo el resultado de la cOOificación del derecho francés. como pareciera sugerirlo un análisis superficial del problema. Es --fepito- la consecuencia de la consolidación de los principios de! jusnatmnlismo mciona]: es el triunfo del poslUlado de la división de los poderes. y es. por fin. 13 necesidad de :lfumación de eSlabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolución. La Revolución Francesa tenía que asegurarse la estabilidad de su derecho. La fije7.3 texmal y la limitación hermenéutica rigurosa trasuntan un objetivo político muy definido. La Revolución no podía correr el riesgo de que. so color de realizar una tarea imerpretalÍva. se acudiera a procedimientos históricos o r::J.cionales que buscaran fundamento de la interpretación en otras fuente que no fueran las oficialmente establecida,> p:)r el derecho revolucionario. ya que toda indagación anterior a1 Derecho de la Revolución escondía. o podía esconder. un intento de remembranzas del derecho monárquico. definitivamente abolido. El propósito. aquí. es referimos al aspecto metodológico de la escuela. indisolublemente vinculado a la exp:>sición de su doctrina. Sin embargo. la limitación temática de nuestro trabajo no determinará más que la obligada referencia a la doctrina. en cuanto sea necesaria para comprender el sentido del desenvolvimiento interpretativo por ella postulado. El rasgo fundamental de la escuela fue el culto al texlo de la ley. La total identificación entre derecho positivo y ley y la limitación de la preocupación jwídica a1 examen gramatica1 de su sentido.

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Como consecuencia de ello, y fundándose en el referido principio de la división de los poderes. toda la tarea de creación jurídica se atribuye al poder legislativo. La función jurisdiccional es la aplicación al caso. del derecho elabomdo por el legislador.

Necesariamente ensamblado al postulado precedente. pero que comporta el segundo -aunque ta1 vez el más importante-, rasgo distintivo de la doctrina que estudiamos, es el predominio de la intenciÓn del legislador en la interpretación del texto de la ley. En otra~ palabras, el texto de la leyes sólo la reproducción histooco-normaliva de la voluntad del legislador, y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es el texto, SinO el texto en tanto y cuanto ITaducci6n de la intención de un legislador efectivo. Ello importaba proclamar la omnipotencia jurídica del legislador y. consecuentemente con ello. entronizara! Estadocomo única fuente de lajuridicidad positiva. El métooo empírico postulado por la exégesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores. es un "repensar" algo ya pensado. según la fónnula de August Boeckh2. Esa reconstrucción del pensamiento dellegisJador está tempornlmente localizada. es concreta. y finita, a diferencia de la voluntad de la ley. que es por cierto imemporal. Ello significa consolidar una total ruptura con eL pasado, que llega en el examen de la ley sólo a la voluntad psicológica del legislador. Gmve error. por cuanto la experiencia jurídica del hombre occidental tiene márgenes tan amplios. que casi resulta imposible descubrir instituciones juódicas dotadas de auténtica originalidad. despojadas totalmente de conexiones con el pasado. Bonnecase]. a quien he seguido en esta exposición. señala otro carácter sobresalieme de la doctrina. ilógico y al mismo tiempo paradójico. al proclamar su fe en la existencia de un principio superior de derecho, lo cual implicaba aceptar una doctrina metafísica de la noción de derecho y pretender arrnonizarla con la doctrina esta{Ísta de la omnipotencia del legislador. Defender la tesis legalista y admitir no obstante -caso de Aubry y Rau-Ia existencia de ciel10s principios absolutos e inmutables. anteriores y superiores a toda legislación positiva, es lógicameme incomprensible y vicia profundamente el contenido de la escuela. El método de la exégesis tiene como caracteristica reducir la exposición y elaboración de la ciencia del derecho civil. no ya sólo al Código Civil. sino también al orden de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso. Este método exegético es un método "analítico". que reduce la tarea del intérprete. en realidad, a un comemario del texto de la ley, siguiendo para ello estrictameme el orden de los libros, de los títulos. capítulos y artículos. en que pueda estar dividido el referido

Soler. Sebas¡ián.lmerpre/ae.ón de la ley. Arie!. 1962. p. 20. Borme.NuAL DE lNrRODUCOÓN AL

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La función del juez noes solamente la de llegar a una solución no contradictoria, sino, fundamentalmente, la de llegar a una solución justa. El juez resulta, pues, un ingrediente fundamental en el proceso de la interpretación, y será el juez. como valorador. como creador de la valoración nonnativa por un proceso de intuición emocional. quien suministre la piedra de loque de la interpretación. Sin embargo. el juez. en la apreciación de esas valoraciones sociales vigentes, para satisfacer la exigencia de justicia que busca, tiene que apoyarse en elementos que sean objetivos. no meramente subjetiva;. No deberá ser la suya una intuición emociona! subjetiva, sino objetiva Y ~ ello se apoyará en las fuentes. que le brindarán los criterios objetivos de valoración que le aseguren la justicia de la decisión, La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes. La cultura jurídica de la civilización occidental puede dividirse en dos capítulos esencialmente diferentes. Por un lado, aquellos países que acogieron el derecho romano. y por el otro, aquellos otros que han elaborado el suyo bajo el régimen del common law. En los primeros, parala solución de los problemas litigiosos. se vadel principio normativo al caso particular. En el common law. del caso particular. se infiere el principio nonnativo que será aplicable a los casos posteriores. El sistema jurídico del common law se eSlIUctura en virtud de dos principios fundamentales. La "doctrinade los precedentes··.según lacuallascausas deben ser juzgadas de conformidad con los principios de la experiencia judicial anterior, y'"la supremacía del derecho", que afirma que el soberano y sus representantes han de obrar según principios, y no por voluntad arbitraria En estados Unidos, a partirdel primado de la Constitución Federal, dos cuerpos jurídicos se eslIUctumn con una fundamentación lógico-normativa con modalidades diferentes: el stmule law. o wriuen law, que es el derecho legislado de características similares al derecho cOnlinental, y el comnum law, o derecho no escrito. de raíz jurisprudencial_ Singularidades interpretativa" tiene cada uno de ellos, y es por tanto impostergable considerarlos por separado. Dos criterios fundamentales se aplican para la interpretación del wfiuen law. o derecho legislado. dentro de! sistema:

l. La interpretación literal restrictiva. con la única tolerancia de permitir al aplicador atisbar en la intención del legislador, en los supuestos de evidente oscuridad de su texto. Este criterio tradicional se funda en el hecho de que el derecho legislado es. dentro de la estructura del derecho anglonorteamericano. un derecho de excepción, introducido en el cuerpo del comnwn law, con la intención de remediar una situación especial o de derogar un principio clásico de él. Por tanto, dicho agregado. casi espurio. sólo suministra al juez una regla que debe ser interpretada restrictivamente, para el supuesto concreto de su aplicación.

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2. Una corriente más modemaconsidera la ley sin tales prejuicios. y le asegura unafair interpretation. Según este criterio. es posible intentar. respectodel derecho legislado. una verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares,

mediante razonamientos analógicos. Los criterios interpretativos. respecto del common law. tienen una larga evolución doctrinaria, que es obligatorio referir, así sea muy sumariamente. John Chipman Gray3° es indudablemente el precursor del movimiento realista noneamericano. Distingue Oray el"derechoefectivo", de las "fuentes del derecho". El derecho efectivo está constituido por las reglas sentadas por los tribunales. y las fuentes son todos aquellos materiales que suministran el contenido del denx:ho

efectivo, todos aquellos elementos de los cuales nutren su decisión los magistrados. ¡oda aquello que sirva de motivación, de inspiración, para sus fallos. Gray sostiene en definitiva que la fuente -la ley. por ejemplo, o la norma consuetudinaria--, es sólo un intento de derech0 31 , pero no todavía derecho. Será tal después de la adecuada interpretación y aplicación al caso por el órgano jurisdiccional como petente. Se adviene, en consecuencia, la aguda critica que este pensamiento traduce contra la tesis tradicional, afirmando el proceso de creación normativa por los jueces. La fuente es una estructura vacía de sentido hasta el momento en que el juzgador aplica la norma al caso concreto. Este es el punto de arranque de la actitud realisla norteamericana. Pero entiéndase bien. Sólo puoto de ananque, ya que considerada a la luz de las expresiones posteriores. es sólo una tímida expresión del contenido de las doctrinas contemporáneas, que sostienen que Gray no quiso, o no supo. ver el panorama que sus propias afmnaciones develaban a su horizonte jurídico. AeSIa posición llegan Karl Lewellyn, profesaren Columbia y Chicago, Herman Oliphant y Jerome Frank, entre otros. J. Frank.es autor de un espléndido trabajo tituladoPalabrasy música. Algunas observaciones sobre la interpretación de las leyes, donde sugiere una comparación entre la interprelaciÓfl de las leyes por los jueces y la imerprelación decomposiciones musicales por sus ejecutaotes. Señala Frank, citando la opinión de Kreoek, brillante compositor mooemO.la critica a los puristas que hacen hincapié en lo que llaman la "fidelidad a la obra'· y que ¡xxlría llamarse interpretación auténtica. Advierte que esla supuesla fidelidad. aun llegando a extremos del mecanismo automático, no puede dejar de brindar lo ¡:ersonal y auténtico de cada interpretación. Nadie puede dejar de advertir la diferencia que existe ---¡X>f ejemplo-- entre la Séptima Sinfonía de Beethoven

30 3!

Gray, John Chipman. The nalUre alld ¡he JourceJ of ¡he low, Nueva Yolk. 1909. Ya Holrnes había dicho que el derecho era sólo Ulla profe(:ía respecto de!o que harán los tribunales.

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interpretada por Fiirtwaengler o interpretada por Toscanini. Nadie puede dejar de advertir la extraordinaria grandiosidad que adquiere Bach bajo la batuta de Stokowsky. Algunos compositores han creído ver en los intérpretes sus enemigos naturales (Federico el Grande y Napoleón ---dos dictadores- prohibieron la interpretación), mientras que OIrOS compositores (Wagner. por ejemplo). se han negado a las indicaciones metronÓmicas. dejando libre al intérprete. El órgano legislativo es para FraRk. semejante a un compositor, y el intérprete musical, al órgano jurisdiccional. La música no existe antes de la ejecución, decía un músico. El derecho sólo "es" al ser aplicado. Después de estas sutiles observaciones, intenta Frank, sin duda, analizar la realidad jurídica tal como ella es efectivamente. señalando para ello una diferencia sustancial entre el "derecho efectivo o real" y el "derecho meramente probable'". Aquél está siempre contenido en una sentencia. mientras que éste es sólo una adivinanza de lo que contendrá una futura decisión del órgano jwisdiccional. Es absolutamente imposible predecir. antes del pronunciamiento del órgano. cuáles son los derechos y deberes que habrán de emanar de una ciena relación jurídica. Casi podría decirse que carece de contenido la respuesta anticipatoria del abogado respecto de las posibilidades de ejercicio de una acción, ya que es absolutamente imposible prever todo lo que puede ocWTir en el proceso (lTámite procesal, omisión de recaudos formales, falta de oportuno cumplimiento de las etapas, personalidad del juez, etcétera). Es un errOf creer, como se ha creído. que el derecho es un sistema constante y uniforme. Porel contrario, las mudanzas son de la esencia de su condición plástica, lo cual se advierte en las diferencias de criterios entre los distintos tribunales, y más notoriamente aún en las variaciones de los criterios jurisprudenciales. por la dislÍnla composición entre !o~ integrantes de un tribunal colegiado. Frank cree que la decisión se fundamenta en un acto de "intuicionismo o de sentimiento'", que tendría como soporte varios elementos: a) Ante todo. las normas y principios declarados en lo que llamaríamos la nonnatividad general. b) La determinación de los hechos. a los que el juez llega sólo a Iravés de un indi.rectoconocimiento de eUos (el juez es siempre un testigo de los testigos de los hechos). e) Por fin, tantopara laelecciónde lanOImacomoparalaselección y valoración de los hechos. la "personalidad del juez", en su plena y total integridad, constituye un factor de relevancia fundamentalísima. Llewellyn distingue "reglas en el papel" y '"reglas en los hechos". Estas últimas significan las reglas que los tribunales siguen efectivamente para fallar los litigios. Las reglas en el papel son tanto las formuladas en leyes y reglamentos (fuentes) como aquellas que los jueces invocan como detenninantes de la decisión, pero no que no han sido tales. Esta distinción no pretende en modo alguno quitar total relevancia a las reglas

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en el papel, que en muchos casos ~y podría (ie{:irse incluso que en la mayoría de ellos- adquieren fundamental importancia Pero advierte que hay algunas reglas

en el papel que los jueces no toman en cuenta. Por ejemplo,l1Onnas vigentes, pero que son letra muerta; por ejemplo, normas formuladas que eljuez pretende lomar en cuenta, pero a lascua1es en realidad no presta ningunaatención, eludiéndoiascon tendenciosos criterios interpretativos. Lo que se propone el realismo. dice Llewellyn, es quitar los disfraces y poner en evidencia las normas efectivas. Como se ha p:xlidoadvertir en elrápidoexamen realizado, todas las PJStulaciones interpretativas en el derecho angloamericano, apuntan fundamentalmente a la "aplicación" de la norma al caso concreto, incluyendo su previa interpretación, pero prescinden totalmente de pautas interpretativas que funcionen sin atender a la

solución del caso a resolver JXlf los magistrados. La interprelafÍón del derecho por medio dellogos de lo razonable. Este método interpretativo postulado por Luis Recaséns Siches32 y a quien seguimos en esta suscinta exposición de su pensamiento, tiene una motivación sin duda singular, de comamos realistas, y donde aflora el ttasfondo axiológico, en el cual desenvuelve toda su doclrina sobre el derecho. AdviCI1e el autor que, no obstame la pretensión de lacienciajurídica de querer conscruir métodos mecanicistas. los jueces de todos los tiempos -los buenos jueces, por supuesto- solían hacer justicia en el caso concreto. marginando con argumentos dialécticos y aun con argucias del lenguaje, la imperatividad del texto de la ley, para sacrificarla en aras de la justicia de la decisión. La melodología imerpretativa por él postulada persigue el propósito -loable. sin duda--. de que los buenos jueces puedan seguir haciendo justicia. pero sin tener que disimularlo, sin tener que disfrazar los argumentos de su decisión para llegar a la justicia del caso, sin ambages, a la luz del sol y a pleno día. Sostiene Recaséns que la ciencia jurídica del siglo XIX incurrió en varias afirmaciones erróneas que perturbaron gravemente la tarea jurisdiccional.

l. Se daba por sobreentendido que las nonnas jurídicas eran enunciados lógicos. ponadores, en su comenido, de todas las soluciones posibles que la práctica del derecho podía exigir. Bastaba ---por así decirh- vincular el caso sometido a juicio con la nonna genérica a través del mecanismo de racional deducción, par.:!. obtener todas las conclusiones adecuadas a la situación. Pero esto no es verdad -sigue afirmando el autor-, ya que toda nonnajuridica positiva es un producto de elaboración humana)), que responde a influjos y apetencias de las circunstancias

32

Recaséns Siches. Luis. Nueva filosofía de la imeTpTelación del Derecho. México. Fondo de Cultura Eoonómica.1956. 33 Coiocide oon nuestra conceptualización de positividad.

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históricas que detenninaron su advenimiento al mundo de la juridicidad. Es, en suma. una respuesta práctica a un problema práctico, un instrumento ~ dirigir la conducta de loo hombres en un derenninado ~ntido, ~ regular su comportamiento. 2. Un segundo error, indisolublemente vinculado al anterior -preIaC'ÓlI.

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aplicación consecuencias disparaladas, y ello porque esa lógica no es más que una lógica del ser, ajena a toda estimación valorativa. ausente de ponderación de tines o de adecuación de medios a fines. ¿Cómo llegar -sc plantea el autor- a esas otras razones, a las motiv.aciones de la ley, a los fines tomados en cuenta por el legislador: cómo llegar lógicamente a ello, si el camino de la lógica parece cerrar el paso a su consideración? La recela de Recaséns es afirmar que la lógica tradicionaJ no es toda la lógica, ya que hay en el territorio de ésta otras regiones. como la lógica de la experiencia de Dewey ,la de la razón histórica de Dilthey, la de la razón vital e histórica de Ortega y Gassel. y esta nueva lógica explorada por Recaséns, que llama la lógica de lo humano o el logos de lo razonable, Nosotros creemos que estas "lógicas" a que alude el maestro español. no son regiones nuevas dentro del fecundo territorio de la lógica tradicional, sino meros calificativos que responden a otras tantas motivaciones distintas. Se excedería sin duda nuestro propós.i{o con una referencia que calara más hondo en el problema. Sabemos, por cierto. no sólo de los pensamientos cilados por Recaséns, sino de aplicaciones en el ámbito de la lógica Iradicional. a través de la lógica simbólica, de la lógica matemática, y sabemos también de las conlribuciones de la "nueva lógica", como aporte de nuevas consideraciones. o como revitalización. en virtud de enfChmidt se planlea la necesidad de eSlUdiar el funcionamiento de la norma. el cual se realiza en varias etapa... Primeramenle39 . hay que "interpretar"' la norma. a cuyo fin urge examinar si ella describe fielmente la conducta de su autor. Muchas veces las normas contienen panes en blanco que deben llenarse según la intención de sus autores. lo cual se logra a través de la "determinación". OIraS. no se halla la norma adecuada al supuesto fáctico, en cuyo caso habrá que proceder a la "elaoomción de la norma". Por fin. hay que proceder a la "aplicoción" de la norma. Con referencia específica al problema de la interpretación, cuya meta es conseguir la fidelidad de la norma fonnulada y que consiste en lacomparación entre su sentido actual, según lo apreda la colectividad, y la voluntad de su autor en el momemo en que se la creó, comprende cuatro etapas diferentes: a) Ante todo, laaveriguacióndel sentidode la norma, según los usos lingüísticos de la comunidad para la cual Ypor la cual ha sido formulada -lo que se ha llamado 1\1

Goldschlmdt. Wemer. Introducción al Derecho. cit.. p. 232.

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referencia a unade las fonnas puras del pensar jurídico: "el concepto del derecho". Ahora, el ocento está puesto en otra de las famas puras del pensar jurídico que se refiere a la idea del derecho y que sirve para establecer que es lo justo. La "idea del derecho" es la noción de la annonía incondicional de todo comenido jurídico. es decir que una vez precisado el concepto. que nos sirve para establecer que es lo jurídico. es preciso fijar una recta annonía entre los diferentes contenidos de voluntad detenninados según los objetos de sus fines. solo que. así comoelconcepto. fue unacategoríamental, que constituye un métododeordenaciÓll. la idea seIá también una pura estructura mental. sin referencia pragmática alguna. y es precisamente por ello que la noción de justicia nace de la posibilidad de annonizar en nuestra mente las aspiraciones posibles, recortando. aquella poética idea de laestreUa polar que guía al navegante. no para desembarcar en ella, sino para orientamos en el tormentoso mar de la juridicidacP. Esa reguJaridad aparece en la representación de todos los fines y quereres humanos, pero como no puede ser encontrada en el mundo empírico de la reaJidad. sino que debe ser una idea regulativa, esa estructura se transfoma en una categoría mental, emanada del ejercicio de la razón. El derecho será justo, "cuando esté orientado en el sentido de la comunidad pura", entendida como la comunidad de hombres ligados entre sí como autofines. Justicia, es entonces, la dirección de una particular voluntad jurídica, en el sentido de la comunidad pura. Deeste método. infiere Stammler algunas máximas o principiosde justicia. que deberían ser constatados en una siluación jwidica que implique la existencia de un derecho justo. Ellos son: l) "los principios de respeto o consideración" que se enuncian: 1) el contenido de un querer no puede someterse al arbilriode otro poder y 2) toda pretensión jurídica puede subsistir. en tanto que el obligado sea tratado como prójimo y If) "los principios de solidaridad" que se enuncian: 1) un miembro de la comunidad jurídica no puede ser excluido de ésta arbitrariamente y 2) en caso de que conforme a un poder jurídico. alguien pueda quedar excluido. ello podrá ser siempre que el excluido pemanezca en condición de prójimo. Carlos Cossio, cuya EscuelaEgológica Argemina. ya mereció nuestra atención en varios temas4 desarrolla la temática axiológica como uno de los cuatro temas fundamentales de su sistema integrado por: 1) el tema ontológico. 2) una lógica jurídica fonna1: 3) una lógicajwídica trascendental y 4) la axiologíajurídica. Este notable jurista argentino, se propone ubicar a la justicia como valor coexistencia! de la sociedad y no de la persona. subrayando el carácter armonizador descrito por Platón, pero destacando la nota de alteridad señalada por Aristóteles, como la especificidad de lo jurídico. En el sistema egológico.la problemática axiológica no se limitaa laJ usticia, que

Starnmler. R.. Tratado tk FilosoJía del Derecho. Yladrid. 1930, págs. 3 y 4. Ver ,upJa Cap. III pág. 41; Cap. IV. pág. 67: Cap. V. pág. 83: Cap. X pág. 187.

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había sido el horizonte en el que se desenvolvieron los desarrollos anteriores. sino que incorpora a la disciplina, todos los valores que presenten la nota coexistencial de a1teridad. elaoorando un ''plexo valorativo" presidio por laJuslicia. que cumple un rol totalizador. acompañado de los otros valores que imegran ese plexo: la Seguridad. el Orden, la Paz. el Poder. la Solidaridad y la Cooperación. Cossio advierte. la presencia del nudo gordiano de la problemática axiológica que hemos sei'ialadoen el swm cuique, el vacío formal del esquema de "dar a cada 11110 lo suyo" con una fórmula material que pennita aplicar una razonable formade justicia y que

nos asegure la suficiente fuerza de convicción de que lo decidido se fundamenta en una estricta convicción de Justicia. La egología lo resuelve definiendo a la justicia como "creación de igualaciones en libertad" osea, crear situaciones de igualdad en carla caso concretodándole a cada uno aquél10que le falta paraestar en una situación de equilibrio igualitario con aquel frente al cual se interfiere su comportamiento. COSSIO nunca completósu"'Teoría de la Justicia" en lacuál. nos consla. rrabajócon gran cn!usiasmo los últimos afias de su vida y en la que seguramente, nos habría brindado una posición mucho más perfeccionada de esta apa~ionante problemática. :v1'ucho más como un homenaje a quien ejerciera un dignísimo magisterio en amha.~ facultades de derecho de las Universidades Nacional del Litoral y de Rosario. ademá" de otros desempeños de su muy fecunda y proficua actividad doce me que por la seducción q ue ofrezca su teoría. rraemos aquí la cita obligada del pensamiento del Profesor Werner Goldschmidl que. habiendo ~nenecido al selecto grupo que seorganizóen la Universidad Nacional de La Plata. alrededor de la incipiente Escuela EgológicaArgemina, se independizó intelectualmente de sus origenes, fundando una "concepción lrialista del mundo jurídico" que coronó con la publicación de su famosa Dikelogía5. Cree Gold"chmidt. que de la función pantónoma de la justicia se desprende q uc \!n rigor no existe sino la justicia divina como plenitud. ya que la juslÍcia humana es siempre imperlecta en su realidad y sólo una idea regulativa como ideaL Y ello porque la justicia de cualquiera de nueSlTas resoluciones se vicia por el incesante desenvol vimiemo del mundo y si quisiéramos excluir la influencia rectificadora de lo porvenir. deberíamos no hacer nada hasta la eternidad. En una frase realmente muy feliz. concluye que '"la Justicia pura es. pues. como el oro puro: requiere la amalgama con metales menos nobles paro. lograr la dureza necesaria de soportar la realidad" ya que nuesrra incapacidad teórica de prever el futuro y nuestra incapacidad práctica de deshacer todos los entuenos, unida a la incapacidad teórico· práctica de relacionar un acto con todas sus circunstancias provocadas y causales. obstan a que se de cima a un solo acto de justicia plena. No obstante esa necesaria imperfección de cada acto de justicia, no debe ser obstáculo para que el hombre intente realizar actos de justicia. a riesgo de cometer la mayor de las injusticias que consiste en la omisión de cometer injusticias relativas. D/lce/ogro La Clenóa de la Jwmcio. Ed,1. Aguilar. 1958_

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La teoría de la Justicia de John Rawls, profesor de Filosofía del Derechoen la Universidad de Harvard6, haocupado un lugarimportantísimoentre losapones más sustanciosos de la filosofía jurídica del siglo XX y ha sido merituada como una valiosísima aportación en el plano de la filosofía moral y JX)lítica y aún en el ámbito de lo económico. Si debiéramos sinletizar los fundamentos tilosóficos de su posición doctrinal podríamos indicar, tal vez, como los más importantes a los siguientes: a) Es una concepción deonlológica al modo que Bentham usa esta expresión. en tanto que se ocupa de los deberes y de las nonnas morales: b ) Es una teoría de neta inspiración kantiana y en esalíneade pensamiento seenrola en una concepción que está pensada para seres puramente rocionales. que abstraídos de su circunstancia pueden elegir libremenle principios morales con independencia de sus deseos y además con inspiración fuenemente contractualistao pactista: e) Por fin, así como Platón había ubicado esta cuestión en el plano político y no en el ético como lo fuera su discípulo Aristóteles: en Rawls. hay un retomo hacia lo político y una clara tendencia hacia lo económico. Rawls, critica en general las posiciones leleológicas (que se dirigen a fines) y particulannente. dentrodeellas.al perfeccionismo.al intuicionismo y al utilitarismo. que han sido históricamenle. los andariveles por los que ha discurrido la decisión judicial en los países del common law. La idea del pacto odcl conrmto social. de estricta matriz kantiana. está planteada no para establecer la estructura jurídica del Estado. que era el objetivo de Kant. sino para acordar los "principios de justicia" a panir de una ciena concepción de la Justicia a la que llama 'Justicia como equidad" y según la cual. esos principios son los que elegirian personas libres y puramente mcionales. que sólo se preocuparan por su propio interés. si estuvieran en una posición de Igualdad. Pam ello, pane Rawlsde una situación imaginaria o ficticia a laque lJ::¡ma "posición originaria". que es una supuesta reunión de seres, puramente racionales y libres, que se encuentran tras un "velode ignomncia" que !es impide conocer los hechos y las circunstancias particulares respecto de sí mismos. (como por ejemplo, sus propios talentos y capacidades. su posición social. su raza, elc.) y que deben deliberar y acordar por unanimidad, sobre cuales van a ser los principios que van a acepfafpara juzgar las instituciones básicas de la sociedad. A panir de ello y como de un "juego de transacciones" surgen los "principios de justicia" que son enunciados de la siguiente manera: Primero (principio de igualdad): Cada persona debe tener un derecho igual al sislema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de expresión. de sufragio. etc,) que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. Segundo (principio de diferencia): Lasdesigualdadessociales deben ser dispuestas de tal modo que satisfagan, por lo menos, las siguientes condiciones: a) para el mayor beneficio de los que están en la posición social menos aventajada: b)

Rawls, John. Teoría de la }¡¡slicia, Edil. Fondode Cultura Económica. México. 1978.

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deben adjudicarse funciones abiertas a tooos, bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Frente a estos principios, Rawls, fija una "regla de prioridad" en favor del primer principio. cuando se traspasa cierto nivel mínimo de desarrollo económico. La última cita que expondremos, tal vez por la frescura de su pensamiento, son las ideas del Profesor Lloyd Weinreb. catedrático de la Universidad de Harvard, expresadas en el capítulo sobre la justicia que contiene su tibro "Naturallaw and juslice" publicado en 1987. Expone allí el jurista norteamericano una tesis que tiende a iluminar a1gunas relaciones que podrían aparecercontradiclOrias y que se dan entre las nociones de "tener derecho" o "ser titular de algo" (enlÍllemem) con la idea de "merecimiento" (desert) en el concepto de justicia. El origen cenITal o inmediato de la idea de justicia, es la aplicación de una regla dctcmlinada a un caso al cual la regla se aplica. Mientras que esa regla, haya sido probada y no se tengan a su respecto reservas, la mera aplicación deviene necesaria y suficiente para que lajusticia se realice. Sin embargo, si admitimos que un "tener derecho" o "sertÍlular de algo" puede ser inmerecido y en desacuerdo con la justicia observada. podemos pensar que eso es injusto, aunque la consecuencia sea precisamente contraria a lo que la ley prescribe atendiendo a los verdaderos merecimientos de las panes. Merecimiento (desert) y tener derecho o estar facultado (emitlement) son nociones evidentemente próximas, la una a la otra y a la idea de justicia y sin embargo, no son lo mismo y pueden incluso entrar en conflicto. El autor se propone demostrar que la justicia plena satisface las dos ideas centrales que hemos identificado como "titularidad" y ·'merecimiento". Si la titularidad de una persona es merecida o si su reconocimiento es aceptado como su titularidad, el reclamode justicia, es cornoel usoordinario y fuerte y pennite utilizar ambos términos intercambiados, según acuál de los aspectos del reclamo queramos enfatizar. La ley. es entonces. en su tesis, la fuente paradigmática de la titularidad. Cuando una titularidad legal, es además merecida. podemos tomar este último aspecto por afiadidura e igualar la aplicación de la ley con justicia, como si la titularidad sola resolviera la cuestión, haciendo que la ley sea aplicada.

APÉNDICE PEDAGóGICO Y DIDÁCTICO Desempeño la cátedra de Introducción al Derecho. como profesor titular por concurso de la Facultad de Derecho de la Universidad NacionaJ de Rosario. desde el año 1987. Hago lo propio y en el mismo carácter desde el año 1985 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral Si aellose agrega que me he desempeñado en ese cargo en esta última Facultad mencionada desde el mes de febrero de 1967. en carácter interino y además colaborador como adjunto JXlr concurso en esa cátedra y en esa casa de altos estudios desde 1960, se pone en evidencia que, buenas o malas, las ideas con respecto a la temática de una disciplina introductoria al derecho, son el resultado de una ya larga experiencia académica. Mi pensamiento sobre lo que debe ser la materia. así como su relación con las demás disciplinas que estudian el fenómeno jurídico. aparecen explicadas en el Prefacio y en el Cap. 1 de este libro. La introducción al Derecho. nodebe ser ni un mero nomenclador juridicoque explica la tenninología de este nuevo teITÍtoriodel saber que indagará el estudiante (Montes de Oca). ni tampoco una exposición enciclopédica. que proporcione un anticipado mosaico de las diferentes ramas del derecho positivo por las que transitará el alumno en su carrera. Debe sí proporcionar una visión estructural del mundo del derecho. Debe también ¡ntenlar enseñar el particular modo de pensamiento con el cual el jurista elabora sus juicios. Nuestradisciplinareconoce. en cuanloasu contenido y enseñanza, por lo menos tres grandes comentes. La primera proclama la autonomía de la materia como disciplina diferente de las demás. La segunda seguida por distinguidos tratadistas -aun cuando virtualmente abandonada en la práctica de nuestras Universidadesla limitan Oa un mero nomenclador jurídico. donde los alumnos deben aprender el léxico del "nuevo país que se va a recorrer". o cuanto más, a una exposición enciclopédica, integrada con ingredientes históricos y sociológicos. La tercera corriente. sobre la cual está edificada la concepción de este manual y que reconoce fundamentos tan eminentes como el pensamiento de Kelsen. de Radbruch, de Du Pasquier. de Aftalión y Vilanova. y muchos más, ve en ella una propedéutica, una disciplina introductoria. como su nombre lo indica,absolutamente necesaria para quienes intentan acceder al conocimiento del fenómeno Jurídico en su plenitud y que en definitiva responde el gran interrogante: "¿Qué es el Derecho?" (¿quid juris?).

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Sin embargo, todo esto, que por cierto no es poco, debe coordinarse armónicamente con lo que necesariamente será el tránsito del estudiante por las demás disciplinas que estudiará en el curso de su carrera. Es decir que, todo el armazón lógico y todo el contenido ontológico que deberá proporcionar la disciplina introductoria. tiene por objetivo fundamental la verdadera penetración en el mundodel derecho, de modo tal que, cuando quién fmaliza su estudio, debe acceder con ese insmunental al conocimiento de las otras disciplinas que lo esperan en cursos y años venideros, ese bagaje de conocimientos debe haber significado, no sólo un aporre al esclarecimiento de las ideas por venir. sino el escalón a partir del cuál se logre una visión universal y de conjunto de la juridicidad. La Introducción

al Derecho es, de esta suene, la atalaya desde la cuál pueden considerarse las panicularidades propias de cada una de las ramas del saber jurídico positivo. sin perder el sentido universal del derecho como integridad. Tal vez requiera alguna explicación. la preocupación metodológica que se adviene en los últimos capítulos que integran este manual y que se corresponden con las unidades que se desarrollan en los programas de estudio elaborados con arreglo a las más modernas técnicas pedagógicas. El cwT1culum de la carrera en nuestras facultades. no tiene ni una Metodología. ¡¡¡ una Teoría General. Hay, no obstante, un importame curso de Enseñanza Práctica, y como creo como Platón, que no hay mejor práctica que una buena teoóa, intento completar la genérica noción del derecho, con el estudio de su adecuada y propia metodología. En otras palabras, se advierte en el plan de estudios. una gran preocupación por el estudio de disciplinas que apuntan fundamentalmente al objetivo derecho y ninguna, que desde un punto de vista teórico atienda a su metodología propia. No se me ocultaque al comienzode la carrera y sin el adecuado conocimiento de una sistemática de las distintas ramas del Derecho, la tarea puede parecer sumamente dificultosa. Sin embargo la correCla infonnación teórica y la referencia empírica con el auxilio de algún malerial bibliográfico adecuado (por ejemplo "EI caso de losexploladoresde cavernas" de Fuller) me ha proporcionado en algunos cursos resultados óptimos. He logrudo por lo menos siempre. una clara delimitación de las distintas actividades metodológicas y a veces, resultados inmejorables en la utilizoción de métodos diferentes en una misma actividad. Este apéndice quiere brindar un aJXlyo pedagógico, para el desarrollo de trabajos prácticos que puedan complementar la enseñanza teórica y que pueden ensayarse confonne a la evolución del CW"SO y al grado de madurez detectado en los alumnos.

Cómo debe estudiar el alum no 12 . ¿Pensó usted ya cuál es el método de estudiar? 22 . ¿Para qué estudiamos? Fundamentalmente con las finalidades siguientes:

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a) aprobar los exámenes y obtener un diploma: b) adquirir conocimientos, y c) aprender a usar e! conocimiento. El error general de los estudiantes es dar mayor valor a a), un valor secundario a b), e ignorar que c) es también un objetivo. Combata ese error perfeccionando su manera de estudiar. Ideas inertes y aprendizaje funcional

3°. Aprender a utilizar lo sabido implica aprender a pensar y. por lo tanto. ser capaz de resolvercon eficocia los problemas de la vida y de la profesión. Lo curioso es que adoptando éste como fin primordial. los otros dos se lograrán mejor que si usted se concentrara en ellos. 4Q • Esta paradoja se explica porque hay dos tiJXls de aprendizaje: a) aprendizaje apenas aparente. constituido por ideas inertes que no se relacionan con otras y no se convienen en instrumento de trabajo mental: b) aprendizaje funcional. constituido por ideas fértiles que usamos en el momento adecuado para resolver problemas nuevos y penetrar en lo desconocido. 5Q • Los cursosesuictamente expositivos. en los cuales el profesor dice comoson las cosas y los alumnos toman apuntes (para después estudiar en la víspera del examen) producen un exceso de ideas inertes. Sólo adquirimos aprendizaje funcional cuando buscamos los conocimientos necesarios para resolver un problema que nos interesa, es decir. cuando el aprendizaje ya es funciona1 en el propio momento de ser adquirido. 6Q • Por lo tantopara lograr un aprendizaje real nada se adelanla con coleccionar en la memoria hechos y principios: es preciso enfrentar problemas. pensaren ellos. por uno mismo. poner a prueba hipótesis y buscar los datos necesarios en los libros yen la realidad. o consultando al profesor. En una palabra: si usted se ejercita en el arte de utilizar el conocimiento (objetivo "c" del punto 3º) adquirirá. al mismo tiempo conocimientos funcionales (objetivo "b") y con esto quedará también preparado para las pruebas que preocupan a los alumnos que sólo "estudian pam el examen" (objetivo "a"). Cómo prepararse para el nuevo curso P. Al comenzar un nuevo curso. lo principal es eSIar interesado en el tema. Lo segundo es armarse de fueDles de información adecuadas (un buen texto). Lo tercero es obtener el máximo de experiencia directa en dicho tema. 8°. Infórmese de! programa del curso. Piense sobre el tipo de materias que deberá repasar. Haga un inventario general de laque ya sabe y de laque todavía no sabe sobre el asunto. Pregúntese: ¿qué utilidad tendrá para mí esta maleria? Por ejemplo. cuando usted estudie la teoría de la interpretación de la ley. piense

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que este lema será de fundamenlal relevancia para adquirirel conocimientode todas las ramas del derecho positivo y será Wl instrwnento insustituible de aplicación en el resto de su vida profesional. Piense en cada uno de los temas generales que

desarrollará en el curso, que éstas nociones introductorias, básicas y fundamentales, tal vez no las vuelva a ver nuevamente de modo sistemático y que en consecuencia es esencial un buen aprendizaje de enas, para el futuro desenvolvimiento profesional. 9º. Infónnese sobre qué libros abarcan todo el contenido delcurso. Decídase por un libro que brinde una base sólida a la mayor parte del programa. 102 , Indague sobre métodos de estudio práctico. ¿Por qué no clasificar las nOnTIas constitucionales que usted conoce? Cualquier estudio que usted haga por sí mismo aumentará su interes por el asunto y le dará gran superioridad para enfrentar las materias regulares de la comisión.

Cómo prepararse pal'll cada clase

11º. Con lo expuesto anteriormente se enconlrnrá usted preparado para seguir el e UISO. ¿Cómo actuar en cada clase? Procure saber bien laque vaa tralar en la clase

siguiente y estudie en el libro de la materia antes de ser explicada por el profesor. Esw es. quizá la regla más útil no obstante ser difícil de seguir porque exige cierta autodisciplina. Haciendo esto, aprovechará la clase mucho más, porque ya pensó, IX-lr sí mismo. en los problemas que el profesor abordará. 12º. ¿Cómo estudiaren el libro? Localice el asunto. Hojee el capítulo leyendo los subtítulos y una frase aquí, otra allá. para formarse una idea general de los que se trata. Medite. ¿qué sabe ustedalrespecto? ¿Quédudas tiene? ¿Qué ignora? Anote en un cuaderno los temas que menos conoce. Piense en el tipo de información que precisa adquirir parn dominar el asunto. I3 Q• Ataque.ahora.elprimertemadellibro. Vaya juzgando lo que lee así: "Eso ya lo sabía", evalúe la importancia de cada nuevo hallazgo. Vea de qué mooo contribuye a esclarecer los puntos que usted ignoraba. Emendiendo el tema. recapitule mentalmente qué hechos nuevos aprendió. Resuma en el cuaderno. la idea principal del tema, su sustancia. Pase al tema siguiente, actuando de la misma manera. Terminada la lectura. relacione lo aprendidocon lo estudiado anteriormente, inclusive en otras disciplinas. 14Q• Usted va percibiendo que lo importante. al estudiar en el libro. es ir respondiendo usted mismo a los interrogantes que se plantean y luego comparar sus contestac iones con las que presenta el libro. Es difícil de explicar como se hace esto, pero. con un poco de práctica puede lograrse. Así escomo estudian los hombres de ciencia para resolver los problemas que les interesan. Al principio siga rigurosamente las instrucciones de los puntos 11 a 13. para habituarse al método. Después puede simplificarse el proceso.

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Cómo actuar en la clase

15\!. Asistir a la clase después de haber estudiado el tema del día es más agradable y provechoso. Cuando el profesor habla. vaya pensando: esto ya lo sabía: esto es nuevo para mí. ¿Cómo contribuye este nuevo dato a las generalidades preexistentes? 161• Si no se siente seguro. anote uno u otro punto importante en el cuaderno. para pensar mejor sobre ello más tarde. Pero, limite la 1978. Carrió, Genaro.Notas sobre derecho y lenguaje. Bs. As. 1968. Cossio. Carlos. El derecho en el derecho judicioJ, AbeJedo Perrot. J959. Dworkin,R.. Talking wriglus serious/y, Massachussets. Imprenta de la Universidad de Harvard. 1917. Kelsen. Hans. El derecho como objelo de la ciencia dtd derecho. en Problemas Escogidos de la Teoría del Derecho, Bs. As.• 1952. Hart, HL.A.. El concepto del derecho. -traducción de Genaro Canió-, Buenos Aires, 1963. Derecho y moral. contribuciones a su análisis (Bs. As., 1962). Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920. CiuroCaldani,Miguel Angel.Aportes para la teoria general del derecho -Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Polltica - Fundación para las investigaciones jurídicas - Rosario. 1982. Cossio, Carlos. Norma. derecho y fiJosofla, La Ley. 1. 43. pág. 969. L6pez Calera. Nicolás M.• Laeslructura lógico real de la normajurídica, Madrid, 1%9. Uambías de Acervedo. Juan, Eidética y aporética del derecho, Bs. As.. 1958. Ross AJf,Sobre el derecho y {ajusticia, 3ra. edición. trnducción de GenaroCarrió, Buenoo Aires, 1974. Ruiz Moreno. Martín, El derecho y Jo moral, Universidad de Ss. As.. separata de lecciones y ensayos, 1960. nO 16. WrighL, G.H. von, Norma y acción. Madrid, 1970.

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