Manual sobre Sociologia Juridica

Sociología jurídica Manuel Calvo García Teresa Picontó Novales PID_00184284

Sociología jurídica

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Manuel Calvo García Catedrático. Coordinador del Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza.

Teresa Picontó Novales Profesora Titular de Filosofía del derecho y Sociología Jurídica. Universidad de Zaragoza.

Primera edición: febrero 2012 © Manuel Calvo García, Teresa Picontó Novales Todos los derechos reservados © de esta edición, FUOC, 2012 Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona Diseño: Manel Andreu Realización editorial: Eureca Media, SL Depósito legal: B-1.917-2012

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Introducción

Estos materiales docentes se han elaborado con el objetivo de proporcionar una perspectiva introductoria a la sociología jurídica para estudiantes del grado en criminología. En ese sentido, se pretende proporcionar informaciones básicas y conceptos elementales sobre los ámbitos teóricos y metodológicos de esta disciplina. Ahora bien, el objetivo no será tanto el de suministrar un saber “enciclopédico” sobre la misma, como facilitar herramientas para el análisis de los fenómenos jurídicos desde un enfoque interdisciplinar. Por definición, la sociología jurídica debe asumir esa dimensión interdisciplinar, ya que en el fondo su razón de ser radica en el reconocimiento de que no existe un único enfoque para el estudio del derecho basado en la aproximación formal al conocimiento del derecho positivo al estilo de las disciplinas jurídicas de carácter técnico, esto es, lo que se ha venido conociendo como el black-letter law. El enfoque socio-jurídico, por el contrario, tiene como objetivo la descripción y comprensión del derecho como fenómeno social aunando herramientas metodológicas de diversos campos científicos, en particular de las ciencias jurídicas y las ciencias sociales. Precisamente, una de las utilidades de la sociología jurídica como disciplina orientada a facilitar herramientas para el análisis de los fenómenos jurídico-políticos radica en su vocación interdisciplinar. En este sentido, podrá servir para tender puentes entre las ciencias sociales y jurídicas, completando la perspectiva de los juristas con enfoques procedentes de la economía y la sociología; y, sobre todo, fomentando la interconexión con materias que podríamos denominar “fronterizas” como la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica, y, en particular, la sociología del control social y la propia criminología. Este será uno de los objetivos básicos de estos materiales, si bien teniendo muy en cuenta la necesidad de no incurrir en reiteraciones, por lo que en relación con algunos temas nos limitaremos a meras remisiones o a introducir cuestiones que serán abordadas en otras asignaturas del grado. De acuerdo con los planteamientos esbozados, los contenidos de esta introducción a la sociología jurídica buscarán proporcionar informaciones y herramientas conceptuales o técnicas que permitan desarrollar competencias analíticas y críticas para reflexionar sobre la dimensión social de los fenómenos y las instituciones jurídicas. Con esta finalidad, estos materiales se han estructurado en cuatro módulos didácticos en los que se aborda, en primer lugar, una introducción a las perspectivas socio-jurídicas sobre el derecho; en segundo lugar, se revisarán algunos de los principales planteamientos de la teoría social sobre el derecho; en tercer lugar, se presentarán algunas cuestiones relaciona-

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das con la investigación empírica de los fenómenos jurídicos; y, por último, en cuarto lugar, se abordarán temas relacionados con la teoría socio-jurídica del derecho. Según lo expuesto, el módulo 1 facilitará una aproximación a la sociología jurídica revisando su origen y enfoques epistemológicos y temáticos. A partir de ahí, perfilaremos los tres principales campos en torno a los que se centran los estudios socio-jurídicos: la teoría sociológica del derecho; la sociología empírica del derecho y la orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica, dedicando los tres módulos siguientes a exponer las cuestiones más relevantes en cada uno esos ámbitos temáticos. En el módulo 2, según lo anterior, nos ocuparemos de revisar las aportaciones que desde la teoría social se han hecho sobre los fenómenos jurídico-políticos. Ahora bien, dado que estudiar todas las aportaciones que desde el campo de las ciencias sociales se han hecho sobre el derecho sería desproporcionado para los objetivos de este curso, se profundizará tan sólo en algunas de ellas. En particular, nos vamos a centrar en algunos planteamientos que consideramos especialmente relevantes y lo haremos con un enfoque pedagógico, contraponiendo las tesis conflictualistas con los enfoques funcionalistas del llamado paradigma del consenso. Completaremos este panorama teórico haciendo referencia a las aportaciones que se han hecho desde las ciencias sociales en relación con dos de las principales funciones del derecho en nuestras sociedades, sus funciones de control social y las relacionadas con el cambio social. Además, incluiremos un apartado para introducir el significado y las posibilidades de la perspectiva de género en el análisis socio-jurídico, un enfoque que consideramos ineludible en las ciencias sociales. En el módulo 3, se estudiará la utilización de las técnicas y métodos de recogida de datos en el campo de la sociología jurídica, haciendo especial referencia a las cuestiones metodológicas más específicas de este ámbito. En este módulo se revisarán también los principales campos de aplicación de la sociología jurídica y se aprovechará para profundizar en torno al análisis del diseño y los resultados de algunas investigaciones socio-jurídicas actuales relacionadas con la administración de justicia, las profesiones jurídicas, la inmigración, el sistema de justicia penal o la violencia de género. Por último, en el módulo 4, se avanzarán algunos de los principales temas relacionados con la teoría socio-jurídica del derecho. Esta aproximación nos ayudará a reparar en las transformaciones del derecho y en las nuevas funciones del mismo, cuestiones en torno a las cuales se articulará la breve presentación de sus contenidos que se hará en estas páginas. En particular se abordarán temas actualmente en auge, como la globalización, el pluralismo jurídico, el desarrollo de un derecho regulativo y los nuevos procedimientos de resolución de conflictos.

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Como conclusión, podríamos decir que los módulos docentes de la asignatura Sociología jurídica aportan una visión introductoria sobre esta materia. Se han elaborado buscando, por una parte, la concisión y, por otra, su utilidad analítica para reflexionar sobre los fenómenos jurídicos desde una perspectiva interdisciplinar. En este sentido, quieren ser una herramienta que tienda puentes entre las diversas disciplinas que tienen que ver con el estudio y consideración de los fenómenos jurídicos y las actividades que de una u otra forma tienen relación con el derecho.

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Objetivos

Los objetivos y competencias que tendréis que alcanzar una vez trabajados los contenidos de estos materiales son:

1.

Identificar y hacer operativos los planteamientos y herramientas analíticas de la sociología jurídica.

2.

Explorar y conseguir información elemental sobre los orígenes y desarrollo de esta disciplina.

3.

Obtener un conocimiento básico sobre el tratamiento del derecho como fenómeno social y mecanismo de control en la teoría social y en las teorías sociológicas del derecho.

4.

Ser capaces de analizar desde una perspectiva interdisciplinar las distintas dimensiones sociales de los fenómenos y las instituciones jurídicas.

5.

Conocer las teorías del cambio social y sus interrelaciones con el cambio jurídico, prestando especial atención a la utilización del derecho como instrumento de transformación social.

6.

Ser capaces de profundizar en el análisis del derecho como mecanismo de control social, prestando atención a la incidencia de las transformaciones jurídicas en este ámbito.

7.

Ser capaces de integrar la perspectiva de género en el análisis de los fenómenos socio-jurídicos.

8.

Adquirir un conocimiento elemental de la aplicación de las principales técnicas de investigación y recogida de datos a la producción normativa, la praxis jurídica y los fenómenos jurídicos en general.

9.

Conocer los resultados alcanzados por la investigación socio-jurídica en algunos de los principales campos de aplicación de la misma.

10. Ser competentes para evaluar elementalmente el diseño y la realización de investigaciones empíricas de carácter socio-jurídico. 11. Desarrollar recursos epistémicos para analizar desde una perspectiva socio-jurídica, con capacidad crítica y creativa, los fenómenos jurídicos, la producción normativa y la aplicación del derecho.

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12. Ser capaces de evaluar la praxis jurídico-política desde una perspectiva transversal y sistémica.

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Contenidos

Módulo didáctico 1 Perspectivas socio-jurídicas sobre el derecho Manuel Calvo García y Teresa Picontó Novales 1.

Derecho y sociedad. Aproximaciones a su estudio

2.

Los orígenes de la sociología jurídica

3.

Orientaciones de la sociología jurídica: un intento de síntesis

4.

¿Qué sociología jurídica?

Módulo didáctico 2 Derecho y poder en la teoría social Manuel Calvo García y Teresa Picontó Novales 1.

El derecho en la teoría social

2.

Proyecciones socio-jurídicas de las teorías conflictualistas y del consenso

3.

Algunos temas y encrucijadas teóricas

Módulo didáctico 3 La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica Manuel Calvo García y Teresa Picontó Novales 1.

La investigación empírica en el ámbito socio-jurídico

2.

Los campos de aplicación de la investigación socio-jurídica

3.

Algunas cuestiones metodológicas

4.

La investigación socio-jurídica

5.

Análisis de algunas investigaciones socio-jurídicas

Módulo didáctico 4 Teoría socio-jurídica del derecho Manuel Calvo García y Teresa Picontó Novales 1.

Hacia una teoría socio-jurídica del derecho

2.

Viejas y nuevas funciones sociales del derecho

3.

El derecho regulativo

4.

Pluralismo jurídico

5.

Globalización y derecho

6.

Resolución de conflictos

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Bibliografía Bibliografía general Añón, M. J.; Bergalli, R.; Calvo, M.; Casanovas, P. (eds.) (1998). Derecho y Sociedad. Valencia: Tirant lo Blanch. Arnaud, A. J.; Fariñas Dulce, M. J. (1996). Sistemas jurídicos. Elementos para un análisis sociológico. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Calvo García, M. (1995). “La investigación socio-jurídica en España: estado actual y perspectivas”. En: Roberto Bergalli (ed.). ¿Para qué la Sociología jurídica en España? (págs. 17-46). Oñati: Instituto Internacional de Sociología Jurídica. Calvo García, M. (2005). Transformaciones del Estado y del Derecho. Bogotá: Universidad Externado. Carbonnier, J. (1997). Sociología jurídica. Madrid: Tecnos. Cotterrell, R. (1991). Introducción a la Sociología del derecho (Trad. Carlos Pérez Ruiz). Barcelona: Ariel. Deflem, M. (2008). Sociology of Law. Visions of a Scholarly Tradiction. Cambridge University Press. Díaz, E. (1988). Sociología y filosofía del derecho. Madrid: Taurus. Evan, W. (1962). Law and Sociology. Exploratory Essays. Nueva York: Free Press. Ferrari, V. (2000). Acción jurídica y sistema normativo. Introducción a la Sociología del Derecho. Madrid: Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” / Dykinson. Freeman, M. (ed.) (2006). Law and Sociology. Current Legal Issues (vol 8). Oxford: Oxford University Press. Galligan, D. J. (2007). Law in Modern Society. Oxford: OUP-Clarendon Law Series. García Amado, J. A. (coord.) (2001). El Derecho en la Teoría Social: Diálogo con Catorce Propuestas Actuales. Madrid: Dykinson. Picontó Novales, T. (2000). En las fronteras del Derecho. Estudio de casos y reflexiones generales. Madrid: Dykinson. Robles Morchón, G. (1997). Sociología del derecho (2.ª ed.). Madrid: Civitas. Santos, B. de Sousa (2009). Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. (Carlos Lema intr. y rev. de la trad.). Madrid-Bogotá: Trotta-Ilsa.

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Sarat, A. (2004). The Blackwell Companion to Law and Society. Oxford: Blackwell Pub. Soriano, R. (1997). Sociología del Derecho. Barcelona: Ariel. Treves, R. (1988). La Sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas. Barcelona: Ariel. Treviño, A. J. (2008). The Sociology of Law. Classical and Contemporary Perspectives. New Brunswick: Transaction. Vago, S. (2011). Law and Society (10.ª ed.). Prentice Hall: Pearson.

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Perspectivas socio-jurídicas sobre el derecho Manuel Calvo García Teresa Picontó Novales PID_00184285

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Perspectivas socio-jurídicas sobre el derecho

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Índice

Introducción...............................................................................................

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Objetivos.......................................................................................................

6

1.

Derecho y sociedad. Aproximaciones a su estudio....................

7

2.

Los orígenes de la sociología jurídica...........................................

11

2.1.

3.

La orientación del pensamiento jurídico hacia perspectivas socio-jurídicas ..............................................................................

11

2.2.

Orígenes de la sociología del derecho en las ciencias sociales ....

15

2.3.

La institucionalización de la sociología jurídica .........................

19

Orientaciones de la sociología jurídica: un intento de síntesis...................................................................................................

23

3.1.

Teoría sociológica del derecho ....................................................

23

3.2.

Sociología empírica del derecho .................................................

24

3.3.

La orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica ...........................................

26

¿Qué sociología jurídica?.................................................................

28

4.1.

Interdisciplinariedad y punto de encuentro ...............................

28

4.2.

Sustentada en investigaciones empíricas ....................................

29

4.3.

Vinculación recíproca de teoría e investigación empírica ..........

31

4.4.

Vocación reflexiva .......................................................................

32

Resumen.......................................................................................................

35

Actividades..................................................................................................

37

Bibliografía.................................................................................................

38

4.

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Introducción

El contenido de este primer módulo didáctico proporciona los fundamentos desde los que se ha construido lo que hoy denominamos sociología jurídica y, al mismo tiempo, permitirá incardinar esta disciplina en el marco científico sobre el que se asienta. Con esa finalidad, se abordará el análisis de los orígenes y el desarrollo de la sociología jurídica hasta llegar a su institucionalización científica. Esta breve revisión tendrá como norte el objetivo básico de dar a conocer los fundamentos y el alcance actual de esta disciplina; pero además, proporcionará conceptos y criterios para distinguir las diversas opciones epistemológicas en torno a la misma llevándonos a constatar el fundamento plural de esta disciplina. Así, comprobaremos cómo la sociología jurídica hunde sus raíces en el propio pensamiento jurídico y en diversas ramas de las ciencias sociales –sociología, antropología y psicología social, principalmente. Por otro lado, dando un paso más, también comprobaremos cómo en el seno de estas corrientes se pueden identificar concepciones diversas. Lo anterior mostrará un panorama complejo que en última instancia aboca a la necesidad de reconocer que no hay una sociología jurídica, sino varias. Por eso, tras las primeras aproximaciones a los orígenes y desarrollo de esta materia, se proporcionará una perspectiva elemental sobre algunas de las principales concepciones y planteamientos metodológicos existentes en torno a la sociología jurídica. Finalmente, con el objetivo de hacer explícita la posición desde la que se han escrito estos materiales, nos formularemos la pregunta sobre cuáles son los fundamentos de la sociología jurídica. Obviamente, esto significará hacer opciones; pero sin pretender en ningún caso imponer esa perspectiva como la única válida. Se trata, simplemente, de formular una propuesta con la que los autores de estos materiales nos identificamos y justificamos científicamente, asumiendo siempre la existencia de una pluralidad de concepciones y planteamientos metodológicos en torno a esta disciplina.

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Objetivos

Los objetivos y competencias que deberéis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este módulo son:

1. Perfilar las interrelaciones entre derecho y sociedad y profundizar en el desarrollo de la sociología jurídica como instrumento de análisis de los fenómenos jurídicos. 2. Conocer básicamente cuáles son los principales hitos intelectuales en la orientación del pensamiento jurídico hacia la perspectiva de las ciencias sociales. 3. Conocer elementalmente las aproximaciones más importantes al derecho como fenómeno social en la teoría social y, en general, en las ciencias sociales. 4. Revisar y comparar la institucionalización de las corrientes socio-jurídicas en el plano internacional. 5. Ser capaces de sintetizar la pluralidad de formas de plantear el conocimiento socio-jurídico en torno a tres opciones básicas: el derecho en la teoría social, la sociología empírica del derecho y la orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica. 6. Perfilar los principales temas y opciones de la teoría social del derecho. 7. Identificar los principales temas y planteamientos de la sociología empírica del derecho. 8. Explorar los desarrollos más relevantes de la teoría socio-jurídica vinculados a las nuevas funciones sociales del derecho y las últimas transformaciones del mismo. 9. Debatir sobre las opciones de la sociología jurídica y contrastar críticamente una propuesta concreta dentro de las alternativas epistemológicas y metodológicas que abren esas opciones.

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1. Derecho y sociedad. Aproximaciones a su estudio

El conocimiento científico del derecho y la praxis jurídica se han enfocado tradicionalmente desde planteamientos dogmáticos, esto es, como una disciplina conceptual y autónoma que organiza el saber jurídico y administra la corrección de las decisiones jurídicas desde el interior de la comunidad científica de los juristas (Calvo, 1994). El desarrollo del método jurídico ha priorizado un enfoque puramente racional-formal. El modelo liberal dio preeminencia a los principios de legalidad, igualdad formal y seguridad. Lo cual tuvo repercusión tanto desde el punto de vista del contenido de las normas jurídicas, propiciando un desarrollo técnico encaminado a asegurar la racionalidad formal de los tipos normativos, como desde el punto de vista de la aplicación de esas normas jurídicas. El método dominante en el ámbito de la ciencia jurídica moderna ha sido el método lógico-deductivo, esto es, un método basado en el esquema del silogismo legal, según el cual la resolución de los casos jurídicos consistiría siempre en la aplicación de una norma jurídica abstracta y general preexistente a los hechos del caso. Según esto, la decisión jurídica sería algo casi automático y se asentaría sobre un modelo de razonamiento puramente lógico. Tanto el contenido del derecho como las decisiones jurídicas estarían al margen de valores, intereses o ideologías. O, dicho en la terminología de Max Weber (1979), serían “racionales” y “formales”. En el ámbito de la ciencia jurídica, esto ha supuesto la primacía de un modelo científico que se puede definir como dogmático, esto es, basado en la primacía de los textos y la construcción de un discurso autónomo a partir de la ley. Las interpretaciones del texto solo podrían ser realizadas por intérpretes autorizados dentro de la comunidad científica de los juristas, que por otro lado administra qué interpretaciones son correctas y cuáles no. Este es el discurso imperante en lo que se denomina black-letter law, es decir, en las disciplinas jurídicas de carácter técnico, y que ha cerrado el paso tanto a los planteamientos filosóficos críticos como a las aproximaciones socio-jurídicas. Frente a estas tesis, la crítica del formalismo jurídico abrió espacios para la sociología jurídica en el ámbito de la ciencia jurídica y en la teoría del derecho. Sin embargo, un siglo después seguimos formulando la pregunta sobre si cabe una orientación socio-jurídica de la ciencia jurídica e, incluso, si tiene sentido una aproximación socio-jurídica al análisis de los fenómenos jurídicos. Las resistencias del formalismo jurídico a desaparecer como elemento central de la mentalidad jurídica tienen muchas caras.

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Una de ellas tiene que ver con las tesis de algunos autores (Kelsen, Hart), que desde planteamientos positivistas y analíticos defendieron la necesidad de una autèntica aproximación científica al conocimiento del derecho como fundamento de la objetividad de la teoría del derecho y la ciencia jurídica.

Desde estos planteamientos se concibe el ordenamiento�jurídico como un sistema normativo y dinámico autónomo, lo cual excluye radicalmente, entre otras posibles aproximaciones, la perspectiva socio-jurídica (Calvo, 2010).

Como se ha señalado recientemente, esta “desafortunada e intelectualmente obstructora” hostilidad no es menor desde el otro punto de vista (Lacey, 2006). Desde la perspectiva de la sociología, el derecho ha sido visto como un fenómeno social más y se ha querido investigar al margen de su propia comprensión por los agentes que lo producen y lo aplican y con un profundo desprecio por los desarrollos de la ciencia jurídica y la teoría del derecho. La sociología del derecho se concebía desde esta perspectiva como una rama más de la sociología, al margen de las demandas e intereses de la ciencia jurídica, como pura sociología del derecho, lo cual lleva a defender una aproximación cuantitativa a los comportamientos relacionados con los fenómenos jurídicos sin ningún interés por la metodología y la efectividad del derecho, ya que esto conduciría a un conocimiento valorativo y no científico. Desde estas posiciones, se entiende que la sociología del derecho, para ser una auténtica ciencia, debería centrarse en los hechos del derecho. Para ello, debe evitar contaminarse con cualquier planteamiento de tipo práctico y estudiar el derecho como un fenómeno natural con el fin de desarrollar un conocimiento capaz de predecir y explicar cualquier tipo de comportamiento relacionado con el mismo derecho (Black, 1972, 1989). Al respecto, pensamos que puede ser interesante reconocer que existen diversos enfoques para conocer y reflexionar teóricamente sobre el derecho. Además, es bueno que sea así, dado que en muchos casos esos enfoques se podrán complementar. Y por supuesto que cabe un enfoque socio-jurídico que profundice en la descripción y comprensión del derecho como fenómeno social, aunando herramientas metodológicas de diversos campos científicos, en particular de las ciencias jurídicas y las ciencias sociales. En este sentido, la sociología jurídica puede ser vista como un punto de encuentro para facilitar el diálogo entre perspectivas y áreas científicas diversas. Esto es como una aproximación al conocimiento del fenómeno y los procesos del derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre opciones epistemológicas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento – jurídico o no jurídico–, permitiendo así la conjunción de las ideas jurídicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los métodos y las perspectivas

Nota Por suerte, planteamientos como los descritos están en retroceso en la actualidad. Afortunadamente, hoy por hoy, este tipo de posiciones estarían empezando a resquebrajarse y asistiríamos a un auge importante de proyectos que huyen de la refutación recíproca y se inclinarían más por la complementariedad o la integración que por el rechazo excluyente (Cotterrel, 2006; Tamanaha, 2001; Lacey, 2006; Galligan, 2007; Twining, 2009).

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de las ciencias sociales. Pero no solo la sociología; también la criminología, la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica, la economía y otras. Al decantarnos por una propuesta incluyente, consideramos importante matizar incluso la terminología a utilizar. Siguiendo a Carbonier (1977) y Cotterrell (1991), nos parece más adecuado el uso del término sociología jurídica que el de sociología del derecho para evitar pensar en esta disciplina como una rama de la sociología aplicada al derecho. Coterrell (2006), incluso, se ha mostrado proclive a otras terminologías menos disciplinares como perspectiva sociológica y comprensión o interpretación sociológica de los fenómenos jurídicos. En otro orden de cosas, también ha influido considerablemente en el perfil del proyecto investigador de la sociología jurídica uno de los tópicos más asentados durante años en este ámbito científico, según el cual se insistía en que juristas y sociólogos tienen diferentes concepciones sobre el conocimiento y la investigación socio-jurídica. Los juristas buscan en esta disciplina una herramienta para realizar fines prácticos y la contemplan como una sociología en el derecho, como la sociología jurídica de los juristas. Los sociólogos, por otro lado, entienden la sociología jurídica –que tienden a denominar sociología del derecho– como una rama especializada más de la sociología. De la misma forma que existen una sociología de la familia o una sociología urbana, también puede hablarse de una sociología del derecho, orientada a describir y explicar los fenómenos jurídicos, sin mayor consideración a la utilidad práctica de tales investigaciones. A esta orientación se le ha denominado sociología jurídica de los sociólogos. Esta distinción entre una sociología jurídica de los juristas y otra sociología del derecho de los sociólogos tiene una larga tradición, habiendo dado lugar a un amplio debate que poco a poco parece agotarse. Quizá es tiempo de superarla definitivamente e ir más allá del falso dilema sobre el que se fundamenta. La supuesta disyuntiva entre la sociología jurídica de los juristas y la sociología jurídica de los sociólogos lleva a un doble “reduccionismo”: el reduccionismo�de�los�juristas, por una parte, que a veces no dominan suficientemente los recursos metodológicos de la investigación social y tienden a instalarse en las rutinas metodológicas más al uso; y, por otra parte, el reduccionismo�de los�sociólogos, que desconocen la lógica específica y las claves simbólicas del mundo del derecho y, como consecuencia, tienden a limitar sus investigaciones a un “punto de vista externo” sobre el derecho. En definitiva, de lo anterior se desprende que nos vamos encontrar con un panorama complejo, sometido a fuertes tensiones disciplinares. Teniéndolo en cuenta, hemos entendido que quizá la mejor manera de acabar de perfilar las opciones y modelos de la aproximación al conocimiento y la reflexión sobre el derecho desde una perspectiva socio-jurídica pasa por explorar sus orígenes y analizar cómo han ido surgiendo y configurándose esas propuestas científicas. Así, veremos cómo la emergencia de las concepciones socio-jurídicas en reali-

Juristas y sociólogos Si los juristas quieren hacer sociología jurídica, deben adquirir métodos y técnicas de investigación social, y esta metodología solo se adquiere aprendiendo de los sociólogos. A la inversa, si los sociólogos quieren hacer investigación socio-jurídica, primero habrán de conocer el lenguaje de los juristas y sus claves simbólicas, además de saber cómo funciona el derecho en la práctica. De otro modo, no podrán formular las preguntas que hagan posible y útil la investigación socio-jurídica.

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dad procede tanto del ámbito jurídico como del ámbito de las ciencias sociales. Además, esta revisión nos situará ante un panorama de una gran complejidad del que extraeremos como conclusión que no hay “una” sociología jurídica, sino que existen varias propuestas y concepciones al respecto. Como consecuencia, esta revisión dará paso a un último apartado en el que se intentará exponer sistemáticamente algunas de las principales líneas de acercamiento a la sociología jurídica para finalizar proponiendo una opción concreta para la misma.

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2. Los orígenes de la sociología jurídica

2.1. La orientación del pensamiento jurídico hacia perspectivas socio-jurídicas Como se apuntaba más arriba, la crítica del formalismo jurídico abrió espacios para la sociología jurídica en el ámbito del pensamiento jurídico. De entrada, ya en la segunda mitad del siglo XIX, tras los exabruptos de Kirchmann contra

(1)

“Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.”

la prepotencia infundada de la ciencia jurídica1, la autocrítica de Rudolf�von Ihering (1818-1892) fue el detonante de un profundo movimiento de crítica contra las concepciones tradicionales del método jurídico que, a veces, se asocia con los orígenes de la sociología jurídica. Ihering critica el formalismo jurídico del método de la jurisprudencia de conceptos por su alejamiento del valor práctico de las instituciones jurídicas. Este alejamiento del derecho de los valores pragmáticos y sociológicos habría llevado al puro cálculo conceptual. Frente a este estado de cosas, Ihering reivindica el sentido práctico del derecho como norte de la ciencia jurídica, apuntando una tímida y contradictoria propuesta de jurisprudencia�pragmática o sociológica. Unas décadas después, los excesos de la ideología codificadora dan lugar a la elaboración por parte de François�Gény (1861-1959) de un proyecto global de revisión filosófica de la ciencia jurídica, que sigue caminos que por algunos autores han sido calificados de “sociologistas” y, por otros, directamente, de “iusnaturalistas”; pero que tendrá continuación en la obra de autores como León�Duguit�(1859-1928) y en las teorías de la institución y del organismo social de Maurice�Hauriou (1856-1929), autores a los que se integra dentro del denominado “sociologismo jurídico” francés. También tendrá una gran importancia en la reorientación de la ciencia jurídica hacia la sociología el movimiento�de�derecho�libre. Esta corriente no es una escuela propiamente dicha, sino un movimiento de autores que coinciden en sus posiciones críticas sobre el método y la ciencia jurídica tradicional. Surge en los países germánicos y llegará a ver aceptadas sus tesis por algunos legisladores, como ocurrió con el Código civil de Suiza. Eugen�Ehrlich y Hermann U.�Kantorowicz son los autores más radicales de este movimiento de derecho libre, en el que también se encuadra el pensamiento de Ernst�Fuchs. Es un movimiento antiformalista radical, la decisión jurídica no dependería de la ley; sino de un amplio abanico de factores, entre los que la ley es un dato más. Esto significa que el juez crea derecho. La ley ya no lo es todo, es el juez

Nota En realidad, como se ha apuntado por parte de algunos estudiosos, esta reorientación sólo puede ser considerada como sociológica desde una racionalización a posteriori.

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quien, con sus decisiones, construye el derecho. Estos autores, junto a Philipp Heck, defensor de una jurisprudencia de intereses en la línea de la jurisprudencia pragmática de Ihering, ejercieron una cierta influencia en España. La mayoría de los autores que integran el movimiento de derecho libre y la jurisprudencia de intereses son juristas prácticos, no son profesores de las facultades de derecho, sino jueces. Jueces que descubren que “sus” decisiones no se sujetan a la ley, sino que crean derecho y, por ello, tratan de construir una teoría jurídica que dé cuenta de esta situación. Max Weber dijo que esta corriente constituía un movimiento corporativo de los jueces frente al protagonismo del legislador. Sin embargo pensamos que la crítica de Weber no hace justicia a los planteamientos de estas corrientes. Más bien se trata de una reacción frente a los excesos de un formalismo que había llegado al paroxismo, distanciando el derecho de la experiencia y las relaciones sociales. Eugen�Ehrlich (1862-1922) es quizá el máximo representante de este giro antiformalista de comienzos del siglo XX y es el autor que con estos planteamientos críticos desarrolla una jurisprudencia sociológica que denomina sociología del derecho e identifica como la auténtica ciencia del derecho. Su propuesta sobre la libre investigación del derecho le lleva también a rechazar la tesis de la identificación del derecho con el Estado a favor del reconocimiento de un “derecho vivo” y una ciencia jurídica que reconozca las fuentes no legales del derecho y las aperturas de la praxis jurídica. En opinión de este autor, el derecho legalmente estatuido no agota el contenido del derecho. Por eso, el conocimiento jurídico debe prestar una atención especial a la elaboración jurisprudencial del derecho en tanto en cuanto las decisiones judiciales representarían un indicador importante del derecho “vivo”, que no es ni el derecho fijado arbitrariamente ni por el legislador ni por el juez, sino el derecho que vive en la propia organización de la sociedad, en un renovado espíritu del pueblo. Ehrlich puede ser considerado, según lo anterior, como precursor del pluralismo jurídico y sus propuestas empiezan a ser valoradas en este sentido y por sus aportaciones a la teoría del cambio jurídico y social. Sin embargo, la obra de este autor no encontró el eco merecido en Europa, aunque tuvo una gran influencia en Estados Unidos, donde el realismo jurídico impulsó el desarrollo de una jurisprudencia sociológica. La crítica del formalismo jurídico por parte del realismo jurídico norteamericano también dará lugar al auge de planteamientos que acaban derivando hacia la sociología jurídica. Sintonizando con el antiformalismo europeo, esta corriente se desarrolla a lo largo de todo el siglo XX e influyó notablemente en las facultades de derecho norteamericanas y en el pensamiento jurídico de este país. Los trabajos pioneros del juez Oliver Wendel Holmes abrieron paso a una producción teórica plural en la que nos encontramos desde la “jurisprudencia sociológica” de Roscoe Pound hasta las posiciones más estrictamente realistas de Karl L. Llewellyn y Jerome Frank. En general, todos estos autores, simplificando un poco las cosas, pueden ser integrados dentro de lo que se denomina genéricamente “realismo jurídico americano”. Este movimiento tendría una

Ved también Sobre el movimiento Law & Society consultad el apartado "La institucionalización de la sociología jurídica" dentro de este módulo.

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prolongación en corrientes como el movimiento Law & Society y los critical legal studies, cuya apertura crítica conlleva el reconocimiento de importantes espacios no formales en la decisión jurídica. Oliver�W.�Holmes�(1841-1935) fue profesor en la Facultad de Derecho de Harvard y juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, órgano equivalente a una conjunción de nuestros Tribunales Supremo y Constitucional. Es considerado como uno de los más influyentes de este alto Tribunal. En lo que aquí nos interesa, hay que desatacar su propuesta de “dar un baño de ácido cínico” al método jurídico tradicional para poder apreciar el derecho tal y como es, el derecho en funcionamiento, lo que los jueces deciden, más allá de las supercherías conceptuales y ficciones que inundan la ciencia jurídica. Lo que le interesa tanto al “hombre bueno”, como al “hombre malo”, dice el juez Holmes, es que su abogado pueda prever lo que va a decidir el juez. En ese sentido, concluye que el derecho es “lo que los jueces deciden” y, como consecuencia, la cultura, la ideología o la formación del juez son más importantes que el contenido de las reglas del derecho. Esta tesis va a provocar un desplazamiento de la atención teórica y una revalorización de la decisión jurídica. La decisión jurídica se convierte en el centro de su concepción sobre el derecho y va a obligar a prestar atención a todos los elementos que pesan en la misma: morales, políticos, sociales, religiosos, económicos, culturales, etc. En la senda marcada por Holmes, Roscoe� Pound (1870-1964) desarrolló su jurisprudencia sociológica orientada a un conocimiento del derecho como fenómeno social, esto es, atendiendo a los hechos que determinan el origen de las normas jurídicas y a la praxis jurídica real. Este nuevo enfoque tendría como objetivos programáticos: •

estudiar los efectos sociales del derecho y las doctrinas jurídicas;

•

proporcionar mediante la investigación sociológica una base científica para el desarrollo de la legislación;

•

desarrollar el método jurídico de tal manera que propicie una mayor efectividad de las reglas jurídicas;

•

estudiar los efectos sociales del derecho;

•

promover la realización de los fines del derecho, y

•

contribuir a una mejor aplicación y más equitativa del derecho.

Al igual que el enfoque empirista de Holmes, la jurisprudencia sociológica de Pound tiene como objeto de estudio el derecho en funcionamiento. Pound desarrolla esta perspectiva con la distinción entre law in action y law in the books, que se ha convertido en un tópico en la actualidad. En la línea de realzar la necesidad de enfocar la atención teórica en la decisión jurídica, defiende que

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más allá de los planteamientos habituales en la ciencia jurídica, centrados en la construcción conceptual de los principios legales, la jurisprudencia sociológica debe tener fines prácticos e investigar los efectos reales y las consecuencias de la decisión en relación con el desarrollo social, económico y político de la sociedad. En definitiva, la investigación social en el campo jurídico debe perseguir fines prácticos, lo que la convierte en una suerte de “ingeniería social”. Otro aspecto importante de la jurisprudencia sociológica de Pound está relacionado con su teoría del control social, que considera el fin primordial del derecho. Su teoría del control social es particularmente amplia, identificándolo con una perspectiva aún más extensa del orden social. En cualquier caso, una concepción mucho más amplia que las que identifican el control social como la intervención frente al delito y la desviación. El orden jurídico es la forma más extendida y efectiva del control social. El conocimiento de estos intereses y su traducción en mecanismos efectivos para asegurar el orden es tarea de la investigación sociológica en el campo jurídico, una tarea que también liga a su propuesta de “ingeniería social”. Estos desarrollos se vieron truncados por el peso del formalismo en el positivismo jurídico, quizá la corriente del pensamiento jurídico más influyente en el siglo

XX.

Uno de los autores que recogiendo alguno de los planteamientos

de las corrientes críticas de su época devolverá las aguas a cauces formalistas es Hans�Kelsen (1881-1973). Su apuesta por un conocimiento jurídico sobre bases científicas sólidas le lleva a propugnar una teoría pura del derecho que, por una parte, consagra la separación positivista del derecho y la moral y, por otro lado, aísla la ciencia jurídica de otras disciplinas conexas en pro de los ideales científicos de autonomía y objetividad (Kelsen, 1979; 1982). De esta manera, su propuesta entronca con las premisas del formalismo jurídico, si bien las renueva y de alguna manera las profundiza. En cualquier caso, este autor propugna que si se quiere alcanzar una ciencia del derecho verdaderamente autónoma y objetiva se debe formalizar necesariamente su objeto (Kelsen, 1992). Desde las premisas, Kelsen desarrolla una teoría pura del derecho que concibe el ordenamiento jurídico como un sistema normativo y dinámico autónomo, lo cual excluye radicalmente, entre otras posibles aproximaciones, la perspectiva socio-jurídica. Dicho la anterior, conviene puntualizar que Kelsen no excluye en ningún momento la posibilidad de una sociología del derecho. De facto, como ha puntualizado Renato Treves (1988a), este último reconoció el espacio propio de esta disciplina y tiene publicaciones vinculadas a la misma. Lo que Kelsen sienta tajantemente es la separación de la sociología y la teoría pura del derecho, al igual que desvincula su teoría pura del derecho de la moral, la política, etc. Varias décadas después, Herbert�L.�A.�Hart (1907-1992) renovó la perspectiva del positivismo jurídico para que, sin abandonar su dimensión general y analítica, mantuviese –según sus palabras– una orientación descriptiva y basada

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en los sistemas jurídicos –normativos– realmente existentes. Ello ha llevado a plantear que su teoría del derecho tendría un claro anclaje en la realidad social. El propio Hart, en el prefacio de su libro El concepto de derecho, vincula su propuesta analítica a una suerte de sociología descriptiva de los sistemas jurídicos “modernos” asentada en los usos lingüísticos de las prácticas jurídicas (Hart, 1994). Como él mismo indica, esta referencia toma como pie las tesis de J. L. Austin, y descansa en la asunción de que los usos lingüísticos iluminan la percepción de los fenómenos. Cotterrell (2003) ha hablado en ese sentido de un cierto “empiricismo lingüístico”, a partir del cual se podría vislumbrar un intento de reconciliación del conceptualismo de inspiración analítica y una cierta perspectiva empírica. Incluso aprecia una cierta “deriva sociológica” – que no una aproximación sociológica seria– en la teoría jurídica normativa de Hart. Según Cotterrell, en la propuesta metodológica de Hart, la realidad empírica se reflejaría en las prácticas lingüísticas de la gente, en la forma en que hablan y piensan, por ejemplo, sobre las obligaciones jurídicas. Pero no serían la psicología o la sociología las encargadas de hacer emerger los elementos esenciales del derecho, su naturaleza esencial, sino la filosofía. La evolución del positivismo jurídico a lo largo del siglo

XX

nos ilustra sobre

los porqués de la persistencia del formalismo jurídico en la teoría del derecho y en la ciencia jurídica y encontraría paralelo en muchos de los planteamientos dominantes en el ámbito de las facultades de derecho. Algo que explicaría el escaso desarrollo de la sociología jurídica en muchas culturas jurídicas. Allí donde los planteamientos críticos del método y la ciencia jurídica tradicional arraigaron –como en EE.UU, por ejemplo–, se desarrollaron la jurisprudencia sociológica y otras corrientes vinculadas a la sociología jurídica. Donde no ocurrió así, los enfoques socio-jurídicos no encontraron espacios en el ámbito de las ciencias jurídicas. Sin embargo, la llama de la sociología del derecho prendería –ya desde el siglo XIX– en el contexto de las ciencias sociales.

2.2. Orígenes de la sociología del derecho en las ciencias sociales Los orígenes de la sociología del derecho también pueden rastrearse en la obra de autores vinculados al campo de las ciencias sociales. El derecho tiene una relevancia singular en la obra de clásicos de la sociología como Karl Marx, Max Weber o Émile Durkheim y su presencia ha ido cobrando relevancia en la obra de otros investigadores orientados al desarrollo de la sociología del derecho como disciplina, entre los que destacaremos a Leon Petrazycki, Georges Gurvitch, Theodor Geiger y Renato Treves. La obra de Karl�Marx (1818-1883) abrió cauces para la consideración del derecho en el marco de una teoría social, el materialismo histórico, de corte conflictualista. El discurso marxista va a ser radicalmente crítico con la sociedad capitalista y buscó poner en evidencia las condiciones de explotación de la clase obrera en la misma. Para ello, a partir del análisis de la realidad social, Marx desarrolló las categorías y las herramientas teóricas –el materialismo histórico, principalmente– oportunas para la realización de ese esfuerzo crítico. Pertrechado con tales recursos, retornó la mirada nuevamente sobre la realidad so-

Nota Como veremos en el próximo apartado, al hilo de la consideración del derecho como un fenómeno social, los clásicos de la sociología prestaron atención y promovieron el desarrollo de la sociología del derecho.

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cial para así poner en evidencia las condiciones de explotación en que se produce la venta de la fuerza de trabajo; la función de dominación que desarrollan las formas políticas y jurídicas; etc. Como consecuencia de estas premisas, el derecho y el Estado en las sociedades capitalistas son analizados como formas ideológicas que, por una parte, reproducen las condiciones sociales de dominación de la burguesía y, por otra, tratan de enmascararlas ideológicamente. Ciñéndonos al campo del derecho, Marx ha estado más centrado en la crítica que en la construcción de alternativas al derecho burgués. En cualquier caso, esas críticas resultan interesantes en muchos aspectos. Para empezar, el propio formalismo jurídico conceptual imperante en la ciencia jurídica es sometido a crítica. Desde este punto de vista, el escamoteo verbal de la realidad no responde a una solución técnica ingenua, sino que estaría determinado por mediaciones reales e intereses de clase: el formalismo de los conceptos jurídicos fundamentales responde a los intereses de las clases burguesas y sirve, entre otros, al propósito ideológico de enmascarar las relaciones sociales reales de desigualdad del capitalismo como relaciones “formales”, y por tanto, entre individuos formalmente iguales. El derecho y el Estado son, pues, formas ideológicas de dominación, que en las sociedades capitalistas responden a los intereses económicos y políticos de las clases burguesas. De ahí que Marx contemple su desaparición. O mejor, su utilización primero en el Estado socialista, para llegar a su extinción en la sociedad comunista. Max�Weber (1864-1920), considerado como uno de los padres de la sociología, amén de sus aportaciones metodológicas y epistemológicas fundamentales en el campo de las ciencias sociales, desarrolló una “sociología del derecho” en una de las partes de su obra Economía y sociedad (Weber, 1979) que todavía sigue siendo fundamental para comprender los orígenes y características del derecho moderno. Cuando hablamos de la racionalidad formal del derecho y vinculamos el desarrollo del derecho moderno a las exigencias de seguridad e igualdad de las clases burguesas en ascenso, no hacemos sino utilizar sus tesis e, incluso, su terminología. El derecho moderno según Weber se caracteriza por ser racional y formal, esto es, ajeno a intereses y valores morales tanto desde el punto de vista de su contenido como desde la perspectiva de su aplicación. Este desiderátum se resolvería según las premisas de un método, el método lógico deductivo, que hace posible la garantía del principio de legalidad y el cálculo que garantiza la seguridad del burgués. Algo importante en una sociedad donde la legalidad se ha convertido en el tipo ideal de dominación, superando a las sociedades basadas en formas de legitimidad carismática o tradicional. En nuestras sociedades la legalidad se habría convertido en el fundamento de la legitimidad de los poderes y si las decisiones de estos poderes son aceptadas, es porque son decisiones sometidas al derecho (racional-formal) y no dependen de valores

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o intereses materiales. Estos presupuestos metodológicos le llevarán a diferenciar el objeto de estudio del jurista y del sociólogo y, por añadidura, la ciencia del derecho y el estudio sociológico del derecho. Émile�Durkheim (1858-1917) renovó el enfoque de la sociología a partir del reconocimiento de los “hechos” sociales, como objeto de un conocimiento científico específico y a partir de ahí definió la sociología como la ciencia que tiene como objeto el estudio de estos hechos sociales. Los hechos sociales son externos al propio individuo, existen con anterioridad a su nacimiento, son colectivos y se imponen a los individuos que nacen en una determinada sociedad. Durkheim, como Weber, reparará en el derecho como hecho social. Ya en su tesis doctoral “La división del trabajo social” (Durkheim, 1982), abordó el tema del derecho en relación con las formas de cohesión social. Durkheim identifica las formas de solidaridad social en el derecho vinculadas a la pena represiva, característica de las sociedades primitivas, y la pena restitutiva, propia de las sociedades modernas. Las sociedades modernas no sólo son más complejas, también representan un estadio más individualista en el que se diluye la conciencia social colectiva. La pena restitutiva devuelve el estado de cosas al momento anterior al crimen, pero individualiza la ofensa que ya no da lugar a la respuesta de toda la sociedad. La división del trabajo social se hace necesaria, precisamente, por esa mayor complejidad. Como consecuencia, surgen esa nueva forma de reacción penal y los nuevos desarrollos del derecho relacionados con la diferenciación y una individualización que exige un tratamiento que vaya más allá de la consideración puramente mecánica de la solidaridad, dando paso a una concepción orgánica. Otro tema importante en la obra de Durkheim con repercusiones significativas desde el punto de vista de los fenómenos jurídicos es el de la anomia. En “La división del trabajo social” aparece ya el concepto de anomia, entendida como una falla en la solidaridad característica de las sociedades modernas. Posteriormente, volverá sobre el tema en su obra sobre El Suicidio (Durkheim, 1976), donde la investigación empírica le lleva a identificar el suicidio anómico como una de las formas del mismo. La anomia, en su opinión, es un indicador del bajo nivel de integración social y se produce como consecuencia de la falta de reglas morales y jurídicas que lleva aparejada la debilidad de las instituciones económicas y sociales. Más allá de las tesis defendidas por Marx, Durkheim y Weber, que pueden ser discutidas y puestas en cuestión desde diversos puntos de vista, lo importante es que estos autores no se desentienden del derecho. Al contrario, de una forma u otra, el derecho es percibido como un fenómeno sin el cual no puede construirse el discurso de las ciencias sociales. De esta manera, los padres del conocimiento sociológico abrieron un espacio importante para la sociología

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del derecho. La presencia del derecho continuó cobrando relevancia en la obra de otros autores que ya desarrollaron teorías sociológicas del derecho, como Leon Petrazycki, Georges Gurvitch, Theodor Geiger o Renato Treves. Leon�Petrazycki (1867-1931) desarrolló una teoría social del derecho con bases empíricas y desde una perspectiva psicológica. Una de sus aportaciones más interesantes radica en la diferenciación del “derecho oficial”, producido por el Estado y los agentes públicos, y el “derecho no oficial” o “derecho intuitivo”, originado en la sociedad civil y presente en los procesos psíquicos mentales de los individuos. Obviamente, estas tesis emparentan por un lado con las defendidas por Ehrlich sobre el “derecho vivo” y las fuentes no legales del derecho y, por otro, conectan con las tesis actuales del pluralismo jurídico. Este autor elaboró una obra interesante, muy original dados sus planteamientos empíricos, y abierta a los campos de la psicología y la filosofía jurídica; pero que ha sido ignorada durante muchos años a pesar de sus influencias en autores posteriores, como Gurvitch, por ejemplo, y su relevancia para las tesis del pluralismo jurídico. Georges� Gurvitch (1894-1965) es una figura especialmente relevante en el desarrollo de la sociología del derecho. Su obra ha sido objeto de consideración en los estudios socio-jurídicos y puede decirse que ha contribuido sustancialmente a la construcción de la sociología del derecho (Treves, 1988). En la misma línea que Petrazycki, subrayó que el derecho no es sólo un conjunto de normas y decisiones producidas por agentes estatales; sino que otros agentes sociales como grupos o comunidades producen normativas que pueden ser consideradas como jurídicas desde un punto de vista sociológico. El concepto de derecho social puede decirse que es una de sus ideas fundamentales sobre la que hace descansar su perspectiva socio-jurídica. Obviamente, esta tesis también aboca hacia el reconocimiento del pluralismo jurídico, si bien, en el caso de Gurvitch, este concepto es más amplio y riguroso que en los autores que hemos considerado más arriba. Otro autor de gran relevancia en el desarrollo de la sociología del derecho, también a medio camino entre la sociología general y el enfoque socio-jurídico más específico, es Theodor�Geiger (1891-1952). Ya su tesis doctoral estuvo enfocada en la sociología del derecho y en la misma se encuadra una investigación empírica en el ámbito del derecho de familia. Con posterioridad, en una investigación de carácter más general, distingue entre una sociología del derecho “material”, donde estudia cómo la sociedad condiciona y determina el derecho, de una sociología del derecho “formal”, que estudia cómo el derecho plasma y condiciona la vida social (Treves, 1988). En España es conocido por su obra sobre las relaciones de derecho y moral, que él vincula con la sociología del derecho; pero que ya le acerca a lo que serán sus planteamientos más maduros orientados al desarrollo de una teoría general del derecho enfocada desde una perspectiva socio-jurídica.

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Renato�Treves (1907-1992) inició su carrera académica en el campo de la filosofía del derecho, pero en sus años de exilio en Argentina entró en contacto con la sociología general. Tras su retorno a Italia, aunque le fue restituida su cátedra de Filosofía del Derecho, de la que había sido desposeído por el fascismo, acabaría renunciando a ella para dedicarse a la sociología jurídica jugando un papel especialmente relevante en el desarrollo de esta disciplina en Italia y en España. Treves, que se caracteriza por una encendida defensa de la sociología empírica del derecho, coordinó una macro-investigación en Italia sobre la administración de la justicia, que puede considerarse como el origen de la sociología jurídica italiana. Como conclusión, podemos subrayar que en la primera mitad del siglo

XX,

tanto desde el punto de vista de la sociología general como desde otras ciencias sociales, se repara en el derecho como fenómeno social y que, incluso, hay orientaciones específicas encaminadas a construir la sociología del derecho como disciplina que cobran un auge importante. En estos casos, los puentes con la orientación del pensamiento jurídico hacia las ciencias sociales son importantes. En la segunda mitad del siglo

XX,

vamos a encontrarnos con la

consolidación de los estudios socio-jurídicos. Esto supondrá una amplia eclosión de propuestas teóricas e investigaciones empíricas que desbordarían la posibilidad de un tratamiento individualizado, por eso hemos optado por resolver esta etapa aludiendo a la institucionalización de la sociología jurídica, un proceso que por otro lado puede ayudar a esclarecer la diversidad de las perspectivas de aproximación a los estudios socio-jurídicos. 2.3. La institucionalización de la sociología jurídica La institucionalización de la sociología jurídica es un proceso complejo que resume fidedignamente la diversidad de aproximaciones que caracterizan los enfoques socio-jurídicos en la actualidad. Sin ánimo de ser exhaustivos, haremos referencia a la creación del Comité Científico de Sociología del Derecho (Research Committee on Sociology of Law), dentro de la Asociación Internacional de Sociología; a la Asociación Derecho y Sociedad (Law and Society Association), surgida originariamente en Estados Unidos y que ha tenido réplicas en diversos países; por último, haremos una breve referencia a un proceso, todavía embrionario, de creación de una red internacional de sociología jurídica. El Research�Committee�on�Sociology�of�Law de la ISA (Asociación Internacional de Sociología) fue creado en 1962 a iniciativa de William M. Evan, de la Universidad de Pennsylvania, y Adam Podgòrecki, de la Universidad de Varsovia; con el apoyo de Renato Treves de la Universidad de Milán, que en ese momento ocupaba cargos relevantes en la Asociación Internacional de Sociología. El propio Treves fue elegido como primer presidente de RCSL, con Podgòrecki como vicepresidente y Evan como secretario. Previamente, a lo largo de 1961, Evan y Podgòrecki habían contactado con un importante número de especialistas a los que consiguieron sumar a este proyecto, incorporándolos como miembros del board del recientemente creado comité. Así, en el mis-

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mo encontramos nombres de la talla científica de Vilhelm Aubert (Noruega), Jean Carbonnier (Francia), Ralf Dahrendorf (Alemania-Reino Unido), Karl Olivecrona (Suecia), Luis Recaséns Siches (México), Philip Selznick (USA), entre otros. Objetivos del Congreso Los primeros debates en ese Congreso de Washington en el que se crea el Comité tratan del “Alcance y los métodos de la sociología del derecho” y tuvieron como objetivo definir este campo de investigación. Entre los principales objetivos que guiaron el debate en este Congreso, estaba el de diseñar las líneas básicas para la comparación entre países y culturas y, especialmente, desarrollar la investigación empírica sobre los fenómenos jurídicos.

Bastantes años después, en 1988, en esa dirección, el Comité de Investigación de Sociología del Derecho de la ISA creó el Instituto�Internacional�de�Sociología�Jurídica en Oñati. Este instituto se ha convertido en una herramienta fundamental para el desarrollo de la sociología jurídica, creando vínculos académicos y científicos entre universidades y centros de investigación de todo el mundo. El instituto cuenta con la mejor biblioteca especializada en sociología jurídica del mundo, un máster internacional en sociología jurídica en que han impartido docencia los más importantes especialistas en este campo científico, y organiza encuentros en los que intervienen anualmente más de trescientos investigadores de todo el mundo. En este sentido, puede decirse que el Instituto Internacional de Sociología Jurídica se ha convertido en el centro de referencia para la red mundial de especialistas que trabajan en ámbitos socio-jurídicos. Paralelamente a la creación del Comité de Investigación de Sociología del Derecho de la ISA, se creó la Asociación�Derecho�y�Sociedad (Law and Society Association). Esta asociación fue fundada en 1964 por un grupo de especialistas procedentes de diversos campos de la investigación socio-jurídica interesados en analizar el derecho desde un punto de vista social, político, económico y cultural. Originariamente, se crea en Estados Unidos, pero progresivamente se ha ido abriendo a investigadores de otros países: primero de Latinoamérica y poco a poco ha ido adquiriendo perfiles globales. Lo primero que hay que decir es que los promotores e integrantes de esta asociación no circunscriben los objetivos científicos de la misma al campo de la sociología y en modo alguno consideran los estudios socio-jurídicos como una rama especializada del conocimiento sociológico. Al contrario, desde el comienzo en la misma, se incorporan personas procedentes de diversos campos de las ciencias sociales: antropología, psicología social, derecho, sociología, ciencia política, etc. En principio, esta es una seña de identidad que marcaría las diferencias con el Comité de la ISA, más escorado hacia un enfoque sociológico sobre el derecho. El movimiento�Derecho�y�Sociedad�tiene una vocación interdisciplinaria y el objetivo de investigar empíricamente sobre el derecho con una perspectiva que rompa con la metodología jurídica tradicional (Silbey, 2002).

Nota Se ha dicho que el establecimiento del Instituto de Oñati es uno de los resultados más importantes y simbólicos de los alcanzados en los casi cincuenta años de historia del Comité Científico de Sociología del Derecho de la ISA (Ferrari, 1991).

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Ni que decir tiene que un movimiento de este tipo encuentra su razón de ser en los planteamientos del realismo jurídico americano. De ahí que su presencia en las facultades de derecho sea amplia y no se circunscriba a la teoría del derecho y a la filosofía jurídica. Derecho y Sociedad está presente en todas las disciplinas jurídicas y las personas que forman parte de este movimiento han colaborado con todas las universidades norteamericanas de relieve. Ciertamente, con el tiempo este movimiento ha desbordado las barreras de los edificios jurídicos. Así, por un lado, al mismo se han incorporado personas procedentes de diversos campos de la investigación científico-social (antropología, psicología social, etc.) y, por otro, también desde instancias oficiales y desde la praxis se promueven investigaciones socio-jurídicas en esta dirección. También puede decirse que desde hace unas décadas la Asociación Derecho y Sociedad ha desbordado sus fronteras geográficas iniciales y tiene una vocación universal o global. Además de que ya se autodefine en ese sentido, esta asociación ha sido una de las principales promotoras de un proyecto para integrar a todas las demás vinculadas con la investigación socio-jurídica del mundo, con independencia de sus raíces disciplinares. Este proyecto ha dado lugar a una nueva organización: The World Consortium for Law and Society. La Red�Mundial�de�Derecho y Sociedad surge con el fin de ir configurando una federación de asociaciones e investigadoras e investigadores vinculados al campo de la investigación o la docencia sobre derecho y sociedad. Su propósito originario es de coordinación y visibilización más allá de los ámbitos locales y nacionales en los que se desenvuelven sus actividades. Esta es una organización todavía en estado embrionario, pero presenta características que son especialmente destacables. En primer lugar, su vocación global; y en segundo lugar, la amplitud interdisciplinar de los perfiles de las organizaciones y personas a las que se dirige. Objetivos que implican una dimensión intercultural en las aproximaciones a los fenómenos jurídicos –que sólo podrán ser entendidos desde la óptica del pluralismo– y que desborda los estrechos cauces de la sociología jurídica de los juristas y de los sociólogos. En definitiva, la institucionalización de la sociología del derecho-sociología jurídica muestra los perfiles plurales que ya se habían podido percibir a la hora de estudiar sus desarrollos. Sin embargo, poco a poco se van haciendo evidentes las confluencias. Es cierto que la sociología jurídica presenta perfiles extraordinariamente plurales tanto desde la perspectiva de los enfoques epistemológicos como de las metodologías al uso; no obstante, ello no parece impedir el diálogo entre los grupos de investigación y las asociaciones que coexiste dentro de este ámbito plural.

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Ejemplo Al respecto, por ejemplo, son especialmente relevantes las investigaciones socio-jurídicas promovidas desde la American Bar Foundation.

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Una experiencia particularmente interesante en este sentido es la del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, donde se han conseguido aglutinar los esfuerzos de personas vinculadas a la investigación de la sociología jurídica procedentes de todo el mundo y con planteamientos plurales tanto desde un punto de vista teórico como metodológico.

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3. Orientaciones de la sociología jurídica: un intento de síntesis

La sociología jurídica, como se ha podido apreciar en lo anterior, nunca ha representado una perspectiva unitaria. Bajo este rótulo o el de sociología del derecho han coexistido corrientes y formas de plantear el conocimiento sociológico de los fenómenos jurídicos que partían –y parten– de intereses cognoscitivos y fundamentos metodológicos diversos. Hasta este punto hemos apostado por la complejidad, con el fin de tener un panorama amplio del tratamiento del derecho desde las perspectivas de las ciencias sociales y el desarrollo de la sociología jurídica como disciplina. En este apartado, trataremos de hacer más aprehensible ese abanico de planteamientos y con ese fin vamos a presentar la pluralidad de corrientes y formas de concebir el conocimiento socio-jurídico agrupándolas en tres orientaciones generales típicas: la teoría sociológica del derecho; la sociología empírica del derecho y la orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica. 3.1. Teoría sociológica del derecho La teoría�sociológica�del�derecho o mejor quizá las teorías�sociológicas�del derecho tendrían como antecedente más remoto el estudio que realizaron los autores clásicos de los fenómenos jurídicos. Algunos de los “pioneros” de la ciencia social atribuyeron al derecho una gran relevancia en la estructuración de la sociedad. Karl Marx, Max Weber, Èmile Durkheim y otros clásicos del conocimiento sociológico dieron una gran importancia a las funciones del derecho en la estructuración del orden social, ya fuese como instrumento de dominación o como instrumento de cohesión social, y ello les llevó a preservar un lugar preeminente al análisis de los fenómenos jurídicos en sus obras. Paradójicamente, el paradigma funcionalista, con Talcott Parsons como autor más representativo en su primera época, aun basándose en las propuestas teóricas de Durkheim y Weber entre otros, marginó durante años la consideración del derecho como fenómeno social. Mientras que los clásicos del pensamiento sociológico valoraron la importancia del derecho y se dedicaron a su estudio, los sociólogos posteriores lo ignoraron casi todo del derecho. Sólo el marxismo y algunas sociologías “conflictualistas”, esto es, basadas en el reconocimiento del carácter conflictivo de las relaciones sociales, siguieron prestando atención al derecho y considerándolo como un fenómeno clave para comprender los mecanismos del orden social. Sin embargo, a partir de los años sesenta del siglo

XX,

los propios desarrollos

de las tesis funcionalistas y el auge de nuevas corrientes críticas abrieron de nuevo espacios al derecho en la teoría social. Por una parte, algunos seguidores de Parsons, como Harry Bredemeier o William Evan, impulsaron una sociolo-

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gía del derecho en sus propios términos, con especial referencia a las cuestiones relacionadas con el control social. Posteriormente, la obra de Niklas Luhmann, aun suponiendo un giro en relación con el funcionalismo estructural de Parsons, abrió nuevas perspectivas para una teoría sistémica del derecho con pretensiones nuevamente de “gran teoría”. Desde un punto de vista crítico, también las tesis conflictualistas tuvieron un auge importante en esta época en general (Ch. Wrights Mills, Lewis Coser, Ralf Dahrendorf) y también en su proyección socio-jurídica y relacionada con las tesis sobre el control social (William Chambliss, Austin Turk). Las teorías sociológicas aportan un sinfín de perspectivas que resultan de interés para el conocimiento de los fenómenos jurídicos. Incluso cuando no hablan del derecho, este silencio puede decir muchas cosas. Estudiar el amplio panorama de las teorías que desde las diversas ciencias sociales se han ocupado del derecho sería excesivamente prolijo. En particular abordaremos esta cuestión contraponiendo las tesis conflictualistas con los enfoques funcionalistas que se han elaborado desde el llamado paradigma del consenso. Quizá se nos quedarán en el tintero las perspectivas centradas en las dimensiones micro de las relaciones sociales, como el interaccionismo simbólico y las aproximaciones etnográficas y sus repercusiones metodológicas. El interaccionismo tendrá una gran repercusión sobre todo en el ámbito de la teoría criminológica a par-

Ved también En el referido módulo 2, completaremos el panorama teórico haciendo referencia a dos de las principales funciones del derecho en nuestras sociedades, sus funciones de control social y las relacionadas con el cambio social. Además, incluiremos un apartado para dar entrada al discurso sobre el derecho desde las teorías feministas e introducir el significado y las posibilidades de la perspectiva de género en el análisis socio-jurídico.

tir de la obra de Howard S. Becker. 3.2. Sociología empírica del derecho En las aproximaciones al origen de la sociología jurídica, se ha puesto de manifiesto que junto a las orientaciones teóricas también puede hablarse de una sociología empírica del derecho. Esta vertiente de la sociología jurídica apuesta por recurrir a los métodos y técnicas de investigación social con el fin de propiciar un conocimiento empírico de los fenómenos jurídicos. La investigación social había sido utilizada por los grandes padres de la sociología como Marx, Durkheim y, sobre todo, Weber, quien además llevó al terreno de las técnicas de investigación sus preocupaciones metodológicas. Posteriormente, la investigación empírica ha tendido a identificarse como el “modelo americano” de hacer sociología. Mientras que en Europa, el desarrollo de una sociología general y sistemática se orientaba hacia los senderos de la teoría social, en EE.UU. el proceso era el inverso, desarrollándose técnicas y procedimientos adecuados para el conocimiento empírico de los fenómenos sociales. Esta es una observación que no es del todo cierta porque también existen países europeos –en particular los países nórdicos o Polonia– con una larga tradición de investigaciones empíricas, tanto en el ámbito de la sociología general como de la sociología del derecho.

Nota Entre los temas tradicionales de esta forma de aproximarse al conocimiento de los hechos del derecho, encontramos investigaciones sobre las profesiones jurídicas, la administración de justicia, la ideología de los jueces, la aplicación –o inaplicación– de las normas jurídicas, la producción normativa, opiniones y conocimiento sobre el mundo del derecho, etc.

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Siguiendo a Renato Treves (1988b), a quien se puede considerar el principal impulsor de la sociología empírica del derecho en Italia y en España, los temas de esta disciplina pueden articularse en torno a los siguientes campos de investigación: •

profesiones jurídicas y Administración de Justicia;

•

producción de normas jurídicas y factores que determinan su aplicación o inaplicación;

•

opinión y actitudes sociales hacia las normas y las instituciones jurídicas;

•

relaciones entre los sistemas jurídicos, y

•

resolución de conflictos.

La selección tan “estrecha” de los temas de investigación de la sociología empírica del derecho ha estado determinada, en primer lugar, por la limitación de espacios que supuso el desarrollo previo o contemporáneo de otros saberes “fronterizos” –ciencia política, criminología, ciencia de la administración, relaciones internacionales, sociología de la familia, sociología del trabajo, etc. La existencia de estos saberes próximos operó como un dique de contención en los márgenes de la sociología del derecho propiciando un desarrollo excesivamente estrecho de la investigación socio-jurídica “específica”. A este respecto,

Ejemplo El fuerte vínculo de la sociología del derecho con la criminología existente en muchos países y, en general, la dificultad de deslindar en la práctica las investigaciones “específicamente” socio-jurídicas de las pertenecientes a los campos de las otras disciplinas “fronterizas”.

quizá haya de precisarse que no se trataba tan sólo de que las otras “disciplinas” se comiesen el terreno de la sociología del derecho, sino también de la propia vocación de autonomía de la sociología del derecho como estrategia de desarrollo académico y científico. Obvia decir que esta apuesta y el proceso al que dio lugar no estaban exentos de quiebras y contradicciones. En cualquier caso, se debe evitar tanto la renuncia metodológica en la que suelen incurrir los juristas, como la renuncia a la complejidad del objeto de investigación en la que suelen incurrir los sociólogos. La investigación socio-jurídica debe partir de la pluralidad metodológica y realizar una importante apertura temática que supere el estrecho cauce de los campos tradicionales de la misma y aborde el análisis de los fenómenos jurídicos en toda su complejidad. En particular, la incorporación de nuevos métodos y técnicas para la recogida de datos permitirá ampliar considerablemente las perspectivas y los temas de la investigación empírica.

Ved también La utilización de las técnicas y métodos de recogida de datos en el campo de la sociología jurídica se estudiará en el módulo 3, haciendo especial referencia a las cuestiones metodológicas más específicas de este ámbito. En este módulo se revisarán también los principales campos de aplicación de la sociología jurídica.

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3.3. La orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica El desplazamiento de los interrogantes teóricos en el seno del conocimiento jurídico está provocando que la teoría del derecho y las ciencias jurídicas se desplacen hacia enfoques socio-jurídicos. Surgen así la jurisprudencia�sociológica, la orientación�de�las�ciencias�jurídicas�hacia�las�ciencias�sociales�y la�teoría�socio-jurídica�del�derecho. La ciencia jurídica tradicional se asentaba sobre postulados formalistas, desentendiéndose de todo lo que no fuera un concepto técnico del mismo y del estudio de su estructura y contenido conceptual. En consecuencia, se centraba en torno a la consideración del derecho como un conjunto de normas abstractas, más o menos sistemático, más o menos cerrado, promoviendo un conocimiento jurídico independiente de las funciones y la trascendencia social

Nota Como hemos visto más arriba, el antiformalismo jurídico ya había dado entrada a la sociología en la ciencia jurídica de comienzos de siglo y, a la larga, propició el desarrollo de la jurisprudencia sociológica.

del derecho. Eugen Ehrlich reorientó la ciencia jurídica hacia la búsqueda de las instituciones reales que en el marco del desarrollo del derecho se convierten en relaciones jurídicas y los procesos sociales que sustentan esta transformación. En la misma dirección, Roscoe Pound enfocó la jurisprudencia desde el estudio del derecho en acción, considerando los fenómenos jurídicos como una obra de ingeniería social. Estos enfoques, que podríamos encuadrar bajo el rótulo de jurisprudencia sociológica propuesto por el propio Pound, representan una orientación específica de la teoría del derecho y la ciencia jurídica y pueden ser fructíferos desde una perspectiva jurídica. La jurisprudencia sociológica permite, para empezar, someter a revisión las categorías y algunos de los mitos o postulados teóricos de la ciencia jurídica a la luz de los hechos del derecho. La jurisprudencia sociológica, por lo demás, conectaría con la orientación�de las�ciencias�jurídicas�hacia�las�ciencias�sociales. En los últimos años, son cada vez más los juristas teóricos que empiezan a mostrar su insatisfacción con el “reduccionismo” derivado del tratamiento excesivamente formal que impone el derecho a la resolución de los conflictos de valores y a ciertos aspectos de la realidad. Como hemos visto, las aperturas de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia los enfoques de las ciencias sociales tienen ya una gran tradición en los discursos académicos y están teniendo un renacer importante en la actualidad. Uno de los autores que lidera esta propuesta es Roger Cotterrell. Según este autor, la teoría normativa del derecho debe afrontar con urgencia la tarea de dar sentido “teórico” a las nuevas realidades del derecho. Con este fin, en su opinión (Cotterrell, 2003), se impone la conclusión de que la teoría normativa del derecho y la teoría empírica del derecho, orientada socio-jurídicamente, deben confluir en una sola tarea. Lo cual no supone rechazar o minusvalorar el valor del análisis conceptual del derecho, propio de las propuestas de la teoría normativa del derecho tradicional, más bien supone insistir en

Nota Esta orientación es evidente, sobre todo, en el ámbito del derecho penal y en algunas parcelas del derecho civil, como el derecho de familia; pero también hay manifestaciones importantes de esta tendencia en el ámbito del derecho laboral, mercantil y administrativo.

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que dado el contexto de vertiginoso cambio del medio jurídico, las tareas de la teoría del derecho no pueden permanecer estáticas. En realidad, Cotterrell defiende con carácter general la necesidad de interpretar sociológicamente las ideas jurídicas. La tarea de la interpretación sociológica de las ideas jurídicas no es un complemento deseable, sino un recurso esencial para la comprensión del derecho. Las ideas legales son medios a través de los que se estructuran las dinámicas sociales. Para apreciarlas correctamente en este sentido y reconocer su poder y sus límites, es necesario entenderlas sociológicamente (2006). La�teoría�socio-jurídica�del�derecho, desde esta perspectiva, se orienta hacia la incorporación de las investigaciones de la teoría social para el conocimiento de las instituciones y las prácticas jurídicas, el cambio jurídico, los mecanismos jurídicos de control social, etc. En este sentido, la teoría socio-jurídica del derecho puede ser vista como una aproximación al conocimiento del fenómeno y los procesos del derecho, que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre opciones epistemológicas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento –jurídico o no jurídico–, permitiendo así la conjunción de las ideas jurídicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los métodos y las perspectivas de las ciencias sociales. Pero no solo la sociología o la sociología jurídica; también la criminología, la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica, la economía y otras. Se trata pues de una aproximación interdisciplinar que nutre su perspectiva, general y compleja, con herramientas tomadas del ámbito de la teoría del derecho y las ciencias sociales. Esta perspectiva ayudará a reparar en las transformaciones del derecho y en las nuevas funciones del mismo.

Ved también De esta manera, fenómenos como la globalización, el pluralismo jurídico, el desarrollo de un derecho regulativo, los nuevos procedimientos de resolución de conflictos tendrán una consideración específica desde esta perspectiva. Estos son precisamente los temas que desarrollaremos en el módulo 4.

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4. ¿Qué sociología jurídica?

Hasta ahora hemos venido introduciendo elementos que han ido añadiendo complejidad al ámbito de saber que denominamos sociología jurídica. Tanto desde un punto de vista teórico como metodológico e institucional, el panorama que hemos ido pergeñando es de una gran complejidad. En el apartado anterior, incluso cuando se ha recurrido a un planteamiento reduccionista para dar cuenta de los enfoques que coexisten en el ámbito de la sociología jurídica, hemos tenido que partir de la premisa de que la sociología jurídica nunca ha representado una perspectiva unitaria y que dentro de esta denominación o de la de sociología del derecho han coexistido corrientes y formas de plantear el conocimiento socio-jurídico basadas en intereses cognoscitivos y fundamentos metodológicos diversos. En este apartado, como recapitulación y tratando de dejar, al menos, una idea clara sobre esta disciplina, vamos a hacer una propuesta sobre qué�sociología jurídica defendemos. Obviamente, esta propuesta es la que consideramos más sólida desde un punto de vista científico. Si la planteamos entre interrogantes y la defendemos como una propuesta particular, es porque consideramos que no es la única defendible, de hecho es “una más” en el ámbito de la investigación socio-jurídica y los estudios sobre derecho y sociedad. 4.1. Interdisciplinariedad y punto de encuentro Los orígenes y el desarrollo de la sociología jurídica nos sitúan ante discursos que en un momento dado apuestan por la construcción de una disciplina que construye barreras epistemológicas buscando una autonomía científica. Y ello, con independencia de la orientación teórica o empírica por la que se apueste. Ahora bien, si los contenidos de la sociología jurídica son plurales, los perfiles de la sociología jurídica podríamos decir que son porosos. La verdad es que es difícil establecer barreras “disciplinares” entre la sociología jurídica y otros campos de investigación vinculados a la criminología, la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica, la psicología jurídica, etc. En nuestra opinión, esta es la razón por la que no se acaba de ver con claridad dónde empieza la investigación socio-jurídica y dónde acaba la de cualquiera de las disciplinas vinculadas con el ámbito científico articulado en torno a “derecho y sociedad”. Ahora bien, si preguntamos quién debe investigar sobre control social, políticas públicas y sociales, derecho regulativo económico o participación, seguro que se alzarán muchas voces propugnado la exclusividad de puntos de vista disciplinares. El punto de partida al que se acaba de hacer referencia nos ha llevado a contemplar el engarce teórico de la sociología jurídica con el resto de las disciplinas jurídicas –y no jurídicas– como una cuestión interdisciplinar, o mejor,

Ejemplo Si hablamos de control social, por ejemplo, tendremos que tener en cuenta los discursos originados desde diversas perspectivas de la ciencia social, pero también desde la investigación socio-jurídica y la criminología se ha investigado sobre el tema. Esto es, existen enfoques sobre el tema que pueden ser parcialmente divergentes, pero que coinciden en el objeto y más que encadenarse se solapan y entreveran. Por eso hablamos en relación con estos saberes de “disciplinas fronterizas” y, frente a los enfoques que propugnan la autonomía científica de los mismos, apostamos por la interdisciplinariedad.

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como un�punto�de�encuentro. Según esto, la sociología jurídica podría ser vista como una disciplina que facilita el diálogo entre áreas científicas diversas. Esto es, como una aproximación al conocimiento del fenómeno y las dinámicas del derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre disciplinas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento –jurídico o no jurídico–, permitiendo así, por una parte, la conjunción de los métodos y las perspectivas de las ciencias sociales y jurídicas y, por otra, el intercambio con las disciplinas fronterizas como la criminología, la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica y otras. La conjunción con otras perspectivas de análisis, sociales y jurídicas, puede ser útil para el análisis socio-jurídico; recíprocamente, el enfoque socio-jurídico también puede ser útil para otras disciplinas dentro del campo de las ciencias sociales y jurídicas. Cada uno de los enfoques tiene sus propios métodos y objetivos y sería erróneo pensar que la relación con esos saberes pase por la exigencia de que asuman la metodología y los intereses específicos de la sociología jurídica. Pero ello no obsta para que el diálogo entre esas disciplinas y el enfoque socio-jurídico pueda ser útil, hablando en términos generales, para las investigaciones sobre derecho y sociedad, como para esos otros enfoques. La relación entre estos ámbitos de saber es, según esto, simbiótica. Por lo demás, la vinculación de la sociología jurídica con estas disciplinas fronterizas no debe basarse únicamente en el intercambio de resultados; sino que también deben establecerse relaciones de producción. En ese sentido, creo que es necesario realizar investigaciones conjuntas que abarquen diversas perspectivas sobre las que sustentar las relaciones de la sociología jurídica con las ciencias jurídicas, por un lado; y con esas otras disciplinas fronterizas, por otro. Esto es, apostar por la interdisciplinariedad en el sentido más estricto del término. 4.2. Sustentada en investigaciones empíricas Al matizar que la investigación socio-jurídica “debe sustentarse” en investigaciones empíricas, queremos subrayar que este fundamento empírico no quiere decir que todos los investigadores en el ámbito de la sociología jurídica deban hacer trabajo de campo, sino que tiene que haber personas y grupos que afronten esta tarea y cauces para fomentar el diálogo entre quienes la llevan a cabo y quienes trabajan en el terreno del análisis o la reflexión teórica. Además, debe quedar claro que la sociología jurídica admite enfoques plurales, entre los que caben la teoría�social�del�derecho, la jurisprudencia�sociológica o la�teoría�socio-jurídica. Ahora bien, una vez hechas estas puntualizaciones, debe quedar claro que la sociología jurídica debe basarse fundamentalmente en la investigación empírica. Dando un paso más, quizá se puedan adelantar algunas pinceladas de tipo metodológico, dado que no se apostaría por cualquier investigación empírica. La alternativa que defendemos se basa, por una parte, en la renovación

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metodológica, por lo que supone en sí misma y como paso previo para avanzar en la pluralidad metodológica y en la consiguiente apertura temática; y, por otro lado, en la necesidad de superar todo tipo de reduccionismos, ya sea mutilando metodológicamente las posibilidades de la investigación socio-jurídica o defendiendo una sociología jurídica de los sociólogos o una sociología jurídica de los juristas. La renovación metodológica que está teniendo lugar en al ámbito de las ciencias sociales debe proyectarse en el ámbito de la sociología jurídica. En este sentido, la investigación socio-jurídica debe abrirse a la metodología cualitativa, porque así se enriquecerá metodológicamente y, también, porque ello hará posible la apertura�temática tan necesaria para que la investigación socio-jurídica aborde en toda su complejidad su objeto de investigación. De paso, ello redundará en la superación de los tópicos que, ingenua o interesadamente, se utilizan para ridiculizar una sociología jurídica excesivamente centrada en investigaciones cuantitativas sobre la opinión de los ciudadanos y los profesionales sobre el derecho y la administración de justicia. Dado el tono tajante que se ha empleado, quizá no esté de más matizar que lo anterior no quiere decir, en modo alguno, que se deba renunciar a la investigación cuantitativa. Abrirse a la metodología cualitativa, tal y como lo entendemos, es una opción a favor de la pluralidad�metodológica. Las técnicas y los métodos de investigación son como la “caja de herramientas” –por utilizar el símil wittgensteiniano– de la investigación socio-jurídica. El investigador debe seleccionar el método o, mejor, los métodos adecuados en función de los objetivos y las exigencias del campo de investigación. No cabe, según esto, el reduccionismo�cuantitativista de antaño, ni tampoco el sectarismo�cualitativista que surgió como respuesta al predominio –también sectario– del positivismo sociológico cuantitativista. La pluralidad metodológica debe convertirse en el soporte de una investigación válida, rica en perspectivas e información y rigurosa en sus afirmaciones. En este sentido, si la investigación requiere utilizar métodos cuantitativos por supuesto que deberán utilizarse. Esto aparte, la apertura hacia la investigación cualitativa y la renovación metodológica si se utilizan con imaginación pueden abrir nuevas e interesantes perspectivas en la sociología jurídica. Por lo demás, las tendencias de la investigación empírica en la actualidad apuntan cada vez más a la utilización conjunta de métodos cuantitativos y cualitativos y a la renovación metodológica. La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica debe superar tanto la renuncia�metodológica en la que suelen incurrir los juristas por carencias respecto al dominio de las técnicas y métodos de investigación de las ciencias sociales, como la renuncia�a�la�complejidad�del�objeto�de�investigación en la que suelen incurrir los sociólogos por la falta de conocimiento de las prácticas jurídicas. Dicho de otra manera, si los juristas quieren hacer sociología jurídica, deben adquirir métodos y técnicas de investigación social y esta metodología sólo se adquiere aprendiendo de las sociólogas y los soció-

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logos. Dicho sea de paso, también puede ser interesante –y en algunos casos, necesario– aprender de las “hermanas menores”, como la psicología social o la antropología. A la inversa, si quienes hacen sociología pretenden hacer investigación socio-jurídica, primero habrán de conocer el lenguaje de los juristas y sus claves simbólicas, además de saber cómo funciona el derecho en la práctica. De otro modo, no podrán formular las preguntas que hagan posible y útil la investigación socio-jurídica. 4.3. Vinculación recíproca de teoría e investigación empírica La necesidad de vincular la teoría con la investigación empírica la entendemos como una exigencia epistemológica; pero también dentro de una apuesta global por una sociología jurídica que no se desarrolle de espaldas a la crítica. Sin reflexión teórica no hay crítica. Una aproximación empírica exenta de herramientas teóricas para profundizar en el análisis de los fenómenos jurídicos, en el mejor de los casos sólo serviría para reproducirlos “especularmente”. Subrayamos que en el mejor de los casos, porque lo que puede ocurrir es que la investigación empírica sin la concurrencia de la teoría nos lleve a extraviarnos y genere un conocimiento errado o estéril. En cualquier caso, quedándonos en la superficie o sin posibilidad de desenmascarar las ideologías jurídicas imperantes en los discursos institucionales y científicos. La apuesta por la investigación empírica, según lo anterior, no debe oscurecer la reflexión y el análisis teórico. Contar con el respaldo y unas señas de identidad teóricas es fundamental. Tomar posición ayuda a dar coherencia a los discursos sobre la realidad tanto desde un enfoque general como en lo que se refiere a las investigaciones sobre los fenómenos jurídicos. Pero no sólo se trata de contar con herramientas analíticas proporcionadas por una perspectiva macro, la teoría también es importante desde una aproximación micro. En este sentido, el análisis teórico debe profundizarse a la luz de los datos obtenidos por la investigación empírica. Estas afirmaciones pueden parecer banales. Sin embargo, a la vista de lo que ocurre en la práctica quizá no está de más recordarlas. El sociólogo apegado a los métodos cuantitativos tiene claro que la teoría es importante; pero al margen de la praxis investigadora y reducida a un papel marginal: antes, para formular hipótesis, y, sobre todo, después, para confirmar o refutar esas hipótesis. Los juristas que hacen teoría socio-jurídica del derecho también tienen claro que deben apoyar sus conclusiones en investigaciones empíricas, pero mientras esperan que lleguen las investigaciones que ellos no realizan acaban olvidándose de la realidad o se limitan a formular digresiones retóricas sobre la misma. La exigencia epistemológica de poner en relación teoría e investigación llama precisamente a superar este tipo de planteamientos.

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Por lo que se refiera a la investigación empírica, la teoría debe aflorar tanto en el diseño, como en el durante y en el después de la misma, esto es, en el análisis de los resultados. Dicho de otra manera, la reflexión teórica debe estar presente en todas las fases de la investigación: desde el momento en que se plantea el problema hasta el análisis de los datos y, por supuesto, en la formulación de los objetivos y en el diseño de la investigación. Esta es una tesis que, tras haber sido vulgarizada por el constructivismo racionalista (Bourdieu y otros, 1989), no es necesario justificar extensamente. Aunque quizá sí sea necesario subrayar que, en lo que atañe a la sociología jurídica, la teoría bebe tanto en las fuentes de lo social como en las de lo jurídico. Ejemplo Uno de los campos en los que hemos trabajado en el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza es el de la violencia�de�género. En los estudios realizados dentro de este ámbito, se han evaluado reformas legislativas y se han recogido datos sobre aspectos socio-jurídicos relacionados con la violencia de género (Calvo, 2003). Estas investigaciones, además de facilitarnos datos importantes para comprender este fenómeno y sus dimensiones de género, han permitido avanzar reflexiones teóricas importantes sobre las transformaciones del derecho o las políticas encaminadas a su erradicación (Calvo, 2005a). Por lo demás, estos trabajos nos han ido llevando a una perspectiva de género. No sólo por la dimensión crítica que incorpora, sino porque se trata de una perspectiva sin la cual resulta difícil visualizar muchos de los factores y problemas que concurren en la problemática analizada. La perspectiva de género es importante tanto para configurar las investigaciones empíricas realizadas, como desde el prisma de la evaluación y los análisis teóricos avanzados. También, incluso, a la hora de ponderar los conflictos de valores y el difícil equilibrio de los derechos en juego, pensamos que la perspectiva de género representa una opción epistemológica ineludible en este campo.

4.4. Vocación reflexiva Por último, consideramos que la sociología jurídica debe desarrollarse también con vocación “reflexiva” (Lamo, 1990), es decir, con el objetivo claro de establecer comunicación con las instituciones y los agentes colectivos e individuales que intervienen en el ámbito de la promoción e implementación de las reformas legales. Al respecto, partimos de la idea según la cual una sociología jurídica encerrada en sí misma carecería de fundamento y de razón de ser. En ese sentido, la apuesta que hacemos pasaría por favorecer la conexión del saber científico con la sociedad y los operadores jurídicos, facilitando una estructura de “intermediación” consistente en un modelo de conocimiento adecuado y métodos que hagan posible la comunicación entre las diversas esferas del saber relacionadas con la investigación socio-jurídica. El saber socio-jurídico procede de los agentes sociales y jurídico-institucionales y pensamos que debe buscar hacer revertir los resultados sobre la praxis. No tiene sentido que existan investigaciones encargadas por los propios agentes jurídicos para acabar en un cajón de escritorio o en publicaciones científicas con una difusión limitada al ámbito académico y sin trascendencia en los “operadores” jurídicos o en la sociedad en general.

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Una investigación relacionada con la producción legislativa tiene como finalidad inmediata la elaboración de una ley, pero puede ayudar enormemente a la implementación de la misma. Lo mismo ocurre con una investigación sobre la administración de justicia encargada por el Ministerio o el Consejo General del Poder Judicial. Puede tener su razón de ser en objetivos de evaluación, eficacia y modernización; pero qué duda cabe de que su presentación y debate con los profesionales de este ámbito y la sociedad civil tiene también un interés de primer orden.

Esta vocación reflexiva de la que hablábamos es más importante aún, si cabe, cuando la investigación socio-jurídica afronta investigaciones con una dimensión “social”, como la que antes mencionábamos como ejemplo, esto es, la violencia familiar y de género. La investigación en estos casos no toma pie en un ámbito de la realidad frío y distante. Se refiere a un fenómeno social colmado de dolor y desesperación y a una praxis jurídica compleja, sometida a tensiones importantes y desarrollos vertiginosos. Si en abstracto planteábamos que los resultados alcanzados deben volver sobre la realidad, con el fin de que repercutan “reflexivamente” sobre la acción de los agentes sociales y los operadores jurídicos. En este tipo de investigaciones, el desiderátum genérico cobra un sentido imperioso al vincularse a la esperanza de que el esfuerzo científico pueda servir para mejorar los instrumentos de intervención encaminados a la erradicación y prevención de la violencia familiar y de género y hacerlos eficaces en la praxis. La apuesta por una investigación reflexiva conectaría con las propuestas de la llamada “investigación comunicativa crítica”, basada en el llamado “giro dialógico” (Flecha, Gómez y Puigvert, 2001). Esta propuesta metodológica busca superar las tendencias puramente reproductoras en la investigación y puede decirse que da un paso más que el que supone la mera vocación reflexiva. Las metodologías comunicativas implican al sujeto investigado y apuestan por la posibilidad de un saber válido surgido de la interacción de las personas investigadas y el equipo investigador mediante el diálogo igualitario y la reflexión conjunta (Gómez, Latorre, Sánchez y Flecha, 2006). Esta metodología aboga por la inclusión de los sujetos y grupos sociales investigados en todo el proceso de la investigación, desde el diseño a la interpretación de datos pasando por su obtención. Por lo demás, quizá no está de más subrayar que, cuando la investigación tiene como objeto grupos excluidos o desfavorecidos, esta opción supone obviamente una apuesta trasformadora y de lucha contra las desigualdades. En definitiva, la alternativa científica que defendemos para la sociología jurídica consistiría en el desarrollo de una disciplina interdisciplinar y concebida, de entrada y fundamentalmente, como punto de encuentro de las aproximaciones jurídicas y de las ciencias sociales. En segundo lugar, una sociología jurídica sustentada en investigaciones empíricas, esto es, basada en la investigación empírica aunque no limitada a ella, y orientada en la dirección de un pluralismo metodológico que abra nuevos espacios para la investigación. Una sociología jurídica, en tercer lugar, que apueste por la vinculación recíproca de teoría e investigación empírica y, por último, en cuarto lugar, que haga gala de una vocación reflexiva capaz de favorecer la conexión del saber científico

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con la sociedad y los operadores jurídicos, tanto desde el punto de vista de su producción como desde su proyección en ámbitos institucionales y de la sociedad civil.

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Resumen

En este módulo hemos revisado los orígenes de la sociología jurídica y hemos podido comprobar cómo al enfoque socio-jurídico se llega tanto desde la propia evolución del pensamiento jurídico, como desde la crítica del formalismo jurídico. Paralelamente, desde la teoría social y las ciencias sociales en general se estudian los fenómenos jurídicos y progresivamente se va llegando a la construcción de una disciplina que se concibe como un saber sociológico especializado: la sociología del derecho. Estas sendas en el desarrollo de la sociología jurídica, en principio, habrían tenido proyección en la institucionalización de este ámbito del saber en el plano internacional en el marco de la Asociación Internacional de Sociología y el movimiento de Derecho y Sociedad; aunque lo cierto es que en el momento actual se observaría una cierta convergencia que, paradójicamente, se construye sobre la base del pluralismo teórico y metodológico. Una vez perfilado ese bagaje, esbozado con el fin de tener un panorama amplio de los enfoques socio-jurídicos sobre el derecho y facilitar la comprensión del ámbito científico y las perspectivas de la sociología jurídica, se ha presentado una síntesis de la pluralidad de opciones y formas de concebir el conocimiento sociológico agrupándolas en tres opciones o planteamientos: la teoría sociológica del derecho; la sociología jurídica empírica; y la orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica. Por último, una vez asumido que la sociología jurídica nunca ha representado una perspectiva unitaria y que dentro de esta denominación o de la de sociología del derecho han coexistido corrientes y formas de plantear el conocimiento socio-jurídico basadas en intereses cognoscitivos y fundamentos metodológicos diversos, se han presentado las líneas generales de la alternativa científica que defendemos para la sociología jurídica. Al respecto, entendemos que la sociología jurídica debe desarrollarse como una disciplina interdisciplinar y concebida como punto de encuentro de las ciencias jurídicas y sociales y, en particular, de lo que hemos denominado las disciplinas “fronterizas” como la criminología, la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica y otras. Una vez sentado este presupuesto, también se ha defendido que la sociología jurídica debe estar sustentada en investigaciones empíricas, que debe apostar por la vinculación recíproca de teoría e investigación empírica y hacer gala de una vocación reflexiva capaz de favorecer la conexión del saber científico con la sociedad y los operadores jurídicos.

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Actividades 1. En el apartado 2, se ha distinguido entre las aportaciones procedentes del campo jurídico y las procedentes desde las ciencias sociales. ¿Qué aportaciones os parecen más interesantes para el desarrollo de la sociología jurídica? 2. Comparad las páginas web del RCSL y L&S. Echad un vistazo a los temas sobre los que se discute en los congresos y jornadas que organizan respectivamente y señalad las diferencias y concomitancias entre los mismos. 3. ¿Qué opináis de la distinción entre una sociología jurídica de los juristas y una sociología jurídica de los sociólogos? ¿Es conveniente mantenerla? ¿Por qué? ¿Se podría hablar de una sociología jurídica de los criminólogos? 4. ¿Cuál es vuestra opinión sobre la propuesta de enfoque de la sociología jurídica que se avanza en el punto 4? ¿Qué elementos de la misma cuestionaríais? ¿Cuáles incluiríais? ¿Por qué?

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Índice

Introducción...............................................................................................

5

Objetivos.......................................................................................................

7

1.

El derecho en la teoría social.........................................................

9

2.

Proyecciones socio-jurídicas de las teorías conflictualistas y del consenso.....................................................................................

12

2.1.

Teorías del conflicto ....................................................................

12

2.2.

El paradigma del consenso en la teoría social: teorías funcionalistas ..............................................................................

16

Balance crítico .............................................................................

21

Algunos temas y encrucijadas teóricas........................................

24

3.1.

Derecho y control social .............................................................

24

3.2.

Cambio social y cambio jurídico ................................................

33

3.3.

Perspectiva de género ..................................................................

38

Resumen.......................................................................................................

44

Actividades..................................................................................................

47

Bibliografía.................................................................................................

48

2.3. 3.

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Introducción

El contenido de este segundo módulo didáctico proporciona un conocimiento básico sobre los fenómenos jurídico-políticos desde la perspectiva de la teoría social. Para ello se ha optado por una aproximación muy elemental y organizada a partir de los dos paradigmas dominantes en el ámbito de la teoría social: las teorías consensuales, representadas fundamentalmente por las tesis funcionalistas dominantes en las ciencias sociales a lo largo de buena parte del siglo

XX;

y por otro lado, las teorías del conflicto o conflictualistas, de

gran importancia en los enfoques tradicionales de la teoría social y también en la actualidad. Esta opción puede suponer que se queden los nombres de algunos autores o corrientes teóricas y ciertas cuestiones en el tintero, pero puede facilitar la comprensión y el alcance del análisis que desde la teoría social se hace de los fenómenos jurídico-políticos. En el primer apartado, se desgranan algunos de los planteamientos centrales de las mencionadas propuestas teóricas. En primer lugar, se hace referencia al conflictualismo del siglo

XIX,

representado por Karl Marx y Ludwig Gum-

plowicz. Una perspectiva que se completa con la referencia a autores más actuales: Lewis Coser, Ralf Dharendorf y Michel Foucault, pertenecientes a tradiciones culturales y contextos científicos diferentes. Las teorías del consenso serán abordadas prescindiendo del origen de las mismas (Durkheim y Weber) y entraremos directamente a revisar las teorías funcionalistas de Talcott Parsons, Roberr K. Merton y Niklas Luhman. En general, puede decirse que tampoco será un estudio global de la obra de estos autores, sino una aproximación tendente a facilitar herramientas analíticas enfocadas a la reflexión sobre los fenómenos socio-jurídicos. En el segundo apartado, se abordan con mayor concreción tres temas especialmente relevantes desde el punto de vista de los estudios socio-jurídicos: cambio jurídico y cambio social, control social y perspectiva de género. Es obvio que hemos preferido concentrarnos en torno a tres temas de especial relieve en el contexto en el que se elaboran estos materiales. En realidad se trata de tres auténticas encrucijadas teóricas, en las que se entremezclan el interés y las aportaciones teóricas de la teoría social con otros enfoques más específicos – en particular, los de la criminología y los de la sociología jurídica. En definitiva, con los materiales de este módulo 2 se busca proporcionar un conocimiento básico sobre las aproximaciones al derecho en la teoría social y, en general, en las ciencias sociales. En este sentido, los límites afectan tanto a las teorías que serán tomadas en consideración, como a los temas que se

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abordarán en el apartado segundo. Podría decirse al respecto que, más que un saber enciclopédico, se ha pretendido facilitar algunas herramientas de utilidad para el análisis de los fenómenos socio-jurídicos y criminológicos.

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Objetivos

Los objetivos que deberéis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este módulo son:

1. Conocimiento básico sobre las aproximaciones al derecho como fenómeno social y mecanismo de control en las ciencias sociales, con especial referencia a la teoría social. 2. Conocer y ser capaces de distinguir los planteamientos de las teorías funcionalistas y conflictualistas. 3. Profundizar en las teorías del conflicto y desarrollar herramientas analíticas para la comprensión y la crítica de los fenómenos sociales. 4. Profundizar en las teorías sociales del consenso y desarrollar herramientas analíticas para la comprensión de los fenómenos sociales. 5. Identificar las implicaciones teóricas derivadas de asumir una perspectiva consensual o conflictualista. 6. Analizar las concepciones del control en la teoría social con especial referencia a las transformaciones de las nuevas estrategias de integración y control social. 7. Profundizar en las teorías del cambio social y sus interrelaciones con el cambio jurídico prestando especial atención a la utilización del derecho como instrumento de transformación social. 8. Introducir la perspectiva de género en el análisis de los fenómenos socio-jurídicos y criminológicos, contextualizándola a partir de los desarrollos de la teoría social feminista y clarificando la pluralidad de enfoques y elementos transformadores de los “feminismos”.

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1. El derecho en la teoría social

No existe una única perspectiva teórica y una única concepción sobre el derecho en la teoría social. Por regla general se coincide en considerar el derecho como sistema normativo de orientación de la conducta humana; pero existen discrepancias importantes a la hora de definir cuáles son los elementos más característicos de esta institución social y cuáles son sus funciones. En realidad, las concepciones sobre el derecho en la teoría social representan un panorama extraordinariamente amplio (García Amado, 2001), no obstante, vamos a optar por simplificar la exposición de este tema distinguiendo entre las concepciones de consenso, por un lado, y las perspectivas conflictualistas de la sociedad, por otro. Esta opción se justifica pedagógicamente, ya que facilita acotar el discurso sobre la posición del derecho en la teoría social dentro de una propuesta comprensible y útil. Centrarnos en la dicotomía entre las teorías del consenso y las teorías del conflicto puede que nos haga perder de vista algunos autores y matices; pero nos permitirá contar con un bagaje importante sobre aspectos como las funciones del derecho, las relaciones entre Estado y derecho asimismo cuestiones teóricas relacionadas con el control, el cambio social y la perspectiva de género. Ello facilitará una perspectiva crítica respecto a los temas anteriores e, incluso, articular herramientas analíticas de interés para la consideración de los fenómenos socio-jurídicos y criminológicos. La concepción funcionalista o integradora de la sociedad es la principal teoría dentro de las teorías consensuales. Tiene sus orígenes en Durkheim y en Weber y sus representantes más importantes son autores como Parsons, Merton o Luhmann. El funcionalismo parte de la consideración de la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social. La sociedad se concibe como un sistema compuesto por diversos sistemas sociales que se combinan e integran entre sí con el fin de mantener el orden y el equilibrio de la sociedad. El derecho, desde este punto de vista, tendría un valor complementario y, en este sentido, se concibe como un recurso secundario orientado a mantener el equilibrio social en aquellas situaciones en las que el funcionamiento de los sistemas sociales primarios ha entrado en crisis. Los conflictualistas, sin embargo, consideran que los funcionalistas o integracionistas olvidan fenómenos esenciales de la sociedad como son el conflicto y el cambio social. El derecho en realidad sería un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos grupos sobre otros, justificando esa dominación y/o

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enmascarándola. De acuerdo con las tesis de esta corriente del pensamiento social, el conflicto requiere plena atención y, en consecuencia, se sitúa como un elemento central en el desenvolvimiento social. Esa diferente perspectiva tendrá de hecho una primera consecuencia importante. Las teorías sociales que no consideran el conflicto como un elemento relevante en la explicación de los fenómenos sociales acaban dejando de lado la consideración del derecho. Para los conflictualistas, sin embargo, el derecho es un elemento central en las dinámicas sociales y en ese sentido será objeto de una atención primordial. De hecho, durante buena parte del siglo XX sólo el marxismo y algunas sociologías conflictualistas, esto es, teorías basadas en el reconocimiento del carácter conflictivo de las relaciones sociales, siguieron prestando atención al derecho y considerándolo como un fenómeno clave para comprender los mecanismos del orden social. No es hasta las postrimerías del siglo XX cuando la crisis teórica –interna y externa– del funcionalismo revalorizó también desde esta otra perspectiva el peso del derecho en la teoría social: con la rectificación del propio Parsons y, sobre todo, con los desarrollos del funcionalismo estructural de Luhmann, centrado ya en el fenómeno jurídico. En cualquier caso, con independencia de sus crisis y de sus auges, las consecuencias que para el derecho comportan estas dos posturas tienen una gran relevancia. Así, de entrada y en términos generales, para los funcionalistas el derecho es un mecanismo para mantener el equilibrio social y permitirá, consecuentemente, resolver los distintos conflictos sin alterar sustancialmente la estructura de la sociedad. Por el contrario, para la óptica o perspectiva conflictualista el derecho es un instrumento que surge del conflicto y que, además, permite enmascararlo (ideológicamente) y justificarlo. Pero también existen consecuencias importantes con respecto a aspectos nucleares de la ciencia�jurídica y la criminología: •

teorías del control social,

•

teoría de la pena y legitimación de los mecanismos coercitivos,

•

teorías sobre la aplicación del derecho,

•

teorías del cambio jurídico,

•

utilidad y funciones del derecho como medio para la resolución de conflictos y sus límites, etc.

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Sobre algunas de estas cuestiones recalaremos más adelante, pero antes revisaremos algunas de las teorías sociales funcionalistas y conflictualistas más relevantes en los dos últimos siglos, con la finalidad de perfilar con mayor nitidez cuál es el rol del derecho desde tales perspectivas y de pertrecharnos de un bagaje teórico que nos permita abordar las cuestiones planteadas.

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2. Proyecciones socio-jurídicas de las teorías conflictualistas y del consenso

2.1. Teorías del conflicto Como ya se ha avanzado en los apartados anteriores, las teorías conflictualistas contemplan a la sociedad desde una perspectiva crítica. Lo cual lleva a reflexiones en clave de desigualdad, de lucha por el poder y de inestabilidad. Más específicamente, el conflicto social abarca toda la realidad social y en relación con ello, los autores que se enmarcan dentro de esta corriente teórica consideran a la sociedad dividida en una serie de grupos o agentes que luchan entre sí. Desde un punto de vista sociológico, a diferencia de la concepción funcionalista, caracterizada por contemplar a la sociedad como un conjunto de roles que interactúan armónicamente, las teorías del conflicto la comprenden como un conjunto de roles en tensión manifiesta o latente situados en posiciones asimétricas en la escala de la estratificación social. Aun coincidiendo en lo anterior, las teorías conflictualistas no son homogéneas entre sí. Más particularmente, un grupo de estas teorías procede de la tradición socialista, mientras que otro grupo de estas teorías entronca con la tradición liberal. Para el primero de los grupos (o teorías dicotómicas), el conflicto social supone una lucha casi insalvable entre macro-grupos que termina por polarizarse en dos facciones contrapuestas. Para el otro grupo de teorías (pluralistas), el conflicto social representa una tensión bien sea manifiesta bien latente entre una pluralidad de grupos. Por otro lado, dicha pluralidad de grupos se corresponde con una multitud de roles sociales combinados en formas diferentes (Ferrari, 2000). En los orígenes de las teorías del conflicto se encuentra el marxismo. La producción del propio Karl� Marx y las de una larga tradición de intelectuales marxistas han contribuido a desarrollar una propuesta teórica de indudable trascendencia en el pensamiento social y en la praxis política de los dos últimos siglos.

El marxismo pone en cuestión el derecho y el Estado al considerarlos como sobre-estructuras dependientes de los modos de producción o, dicho de otra manera, de intereses económicos y políticos.

Según esto, los conflictos derivados de la forma en que se organizan y se controlan los medios de producción en una determinada formación social tendrían sus repercusiones en el plano de las superestructuras jurídico-políticas

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de esa sociedad. Dicho en términos más comprensibles, cada modo de producción generaría su propia superestructura jurídico-política, lo cual ocasiona que esta se ponga al servicio de los intereses y expectativas de la clase social dominante y, por razones obvias, entre en conflicto con los intereses de las clases dominadas. Como consecuencia de esta concepción materialista de la historia, el derecho y el Estado en las sociedades capitalistas son concebidos como formas ideológicas que, por una parte, reproducen las condiciones sociales de dominación de la burguesía y, por otra, tratan de enmascararlas ideológicamente. El derecho y el Estado son, pues, formas ideológicas de dominación, que en las sociedades capitalistas responden a los intereses económicos y políticos de las clases burguesas. De ahí que Marx contemple su desaparición. O mejor, su utilización primero en el Estado socialista, para llegar a su extinción en la sociedad comunista. Por lo demás, al respecto, quizá hay que advertir que Marx no consideró el conflicto como un elemento puramente negativo. En la teoría marxista el conflicto –de clases– es un elemento históricamente necesario y el motor de la historia. Permitiría llegar a la sociedad�socialista –dictadura del proletariado, de cada cual según sus capacidades a cada cual según su trabajo– y desde ahí desembocar en la sociedad�comunista, absolutamente igualitaria –de cada cual según su capacidad, a cada cual según sus necesidades– y caracterizada precisamente por la inexistencia del conflicto: una sociedad sin Estado y sin derecho (Marx, 1973). Otro representante de lo que podríamos denominar visión “dicotómica” del conflicto social es Ludwig�Gumplowicz. Para Gumplowicz (1877) el derecho sólo existe y puede existir dentro del Estado porque es posterior a él. A su vez, este Estado emerge del choque hostil entre grupos antagónicos, dotados de fuerzas desiguales. En realidad, surge una vez que se ha producido la dominación o el sojuzgamiento de un grupo social sobre otro. El derecho, a su vez, nace para asegurar ésta organización inestable que supone el Estado, es decir, germina como garantía de la dominación de un grupo sobre otro. Como consecuencia del planteamiento anterior, Gumplowicz concibe la sociología del derecho como ciencia de la interacción entre los grupos sociales. Al respecto, Gumplowicz da un lugar prioritario a la función del derecho en la sociedad, con una especial consideración a los temas de integración y conflicto. Para algunos autores lo anterior lleva a vislumbrar una cierta reducción de la sociología general en la sociología del derecho (Pocar, 1975). El Estado surge del choque hostil entre grupos heterogéneos o antagónicos, dotados de fuerzas desiguales, vinculado por tanto a la dominación o el sojuzgamiento de un grupo social sobre otro, y lo hace precisamente para asegurar esta organización inestable que supone el Estado. Es decir, el derecho surge para asegurar la dominación de un grupo sobre otro. Por último, según Gumplowicz (1877), el derecho únicamente puede existir en un orden político de desiguales. En

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este sentido, el derecho no tendría ningún sentido en una sociedad de iguales, ya que una condición indispensable para que se produzca el surgimiento del derecho es la existencia de un Estado en el que haya un desequilibrio de poder. Las teorías de Marx y Gumplowicz han tenido continuidad en el siglo

XX.

Desde una perspectiva sociológica, entre otros muchos autores, cabe destacar las teorías de Lewis Coser y Ralf Dahrendorf, quienes ya construyen sus teorías como críticas al paradigma consensual dominante –funcionalismo– en el ámbito del conocimiento sociológico. Además, completaremos la perspectiva conflictualista haciendo referencia a Michel Foucault. Un autor difícil de clasificar, pero que proporciona herramientas analíticas muy interesantes para la consideración del poder en nuestras sociedades. Lewis�Coser construye su propuesta a partir de las tesis defendidas por Durkheim, Simmel y el propio funcionalismo; pero superando la tendencia conservadora imperante en las tesis funcionalistas dominantes que impediría a los autores que se enmarcan en esta tradición comprender las tensiones y conflictos que caracterizan la vida social. En su opinión, el conflicto no sólo es una constante en las sociedades, sino que tendría funciones sociales importantes. Según Lewis Coser, el conflicto es algo inherente a las propias relaciones sociales y puede tener una función positiva, primero, al facilitar el cambio social –una de las principales carencias del modelo consensual–; y segundo, asegurando la integración y conservación del grupo social (Coser, 1961). Ralf�Dahrendorf, al igual que otros autores conflictualistas recientes, incluye en sus análisis algunos elementos de la tradición liberal, que hace compatibles con su descripción segmentada y multidimensional de la sociedad –dado que los grupos sociales están segmentados en su interior y divididos por conflictos constantes (Ferrari, 2000)–. Supera, así, la visión dicotómica de autores como Marx y Gumplowicz. En las sociedades contemporáneas, según Dahrendorf, no hay conflicto de clases en el sentido clásico del término. Si en el marco de la sociedad industrial la sociología señalaba la existencia de formas dicotómicas de conflicto; en las sociedades post-industriales, las ciencias sociales trazan un cuadro de mucha mayor complejidad en lo referente a la tipología y a la naturaleza de los conflictos. Más concretamente, este autor defiende que podría hablarse de que se ha producido una individualización del conflicto social (Dahrendorf, 1990). Además de haberse producido una fuerte diferenciación de las posiciones individuales, se ha pasado de una rígida estratificación a formas diversas de movilidad social en las que los individuos compiten por ascender en las posiciones sociales. Paralelamente, en la sociología se ha pasado de visiones dicotómicas del conflicto a un tipo de análisis mucho más complejo de nuestras sociedades a las que se contempla como un campo diverso de conflictos constantes y cambiantes. En cualquier caso, los grupos e individuos pugnan en una lucha cotidiana que resulta ineliminable y favorece, además, el cambio social (Dahrendorf, 1970). En definitiva, en su opinión, la dicotomía del

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poder es esencial para explicar el conflicto social que surge de un conflicto de intereses, los cuales a su vez pueden ser manifiestos o latentes. Esto aparte, Dahrendorf (1970) confía en la capacidad de las sociedades democráticas de resolver el conflicto por él descrito desde las instituciones y, por tanto, de forma pacífica. Michel� Foucault, por su parte, nos sitúa ante planteamientos que no sólo rompen con las formas dicotómicas de comprender el conflicto, sino que van mucho más allá dando una dimensión más compleja a la noción de poder. Inicialmente, Foucault construye una propuesta muy interesante sobre las formas de saber-poder que vincula al estudio histórico –podríamos decir, sin entrar en mayores complicaciones– de diversas disciplinas: la psiquiatría, la medicina o los sistemas penales. A partir de ahí, llegará a las tesis sobre la microfísica�del�poder, uno de los aspectos más divulgados de su teoría, donde ya se aprecia un intento de comprender el funcionamiento de los mecanismos del poder más allá del derecho y el Estado. Según Foucault, el poder soberano dejó paso al poder disciplinario, basado en mecanismos de obediencia. La disciplina se ejerce mediante complejos sistemas de vigilancia desarrollados a partir de un modelo panóptico que se habría desarrollado en instituciones disciplinarias: cárceles, asilos, hospitales. A partir de la noción de poder disciplinario y de las prácticas de saber-poder, Foucault perfila la tesis de un poder capilar, microscópico y omnipresente, que nos presenta un complejo marco de relaciones de poder entreveradas y sutiles, un marco de relaciones de poder que se solapan y se enmascaran recíprocamente. En sus últimos desarrollos teóricos sobre el poder y las formas de control en nuestras sociedades –que articula a partir de las nociones de poder�pastoral y gobernabilidad (Foucault, 1988, 1999a) en cursos y conferencias, y que según algunos estudiosos nos sitúan ante un segundo o tercer Foucault– introduce algunas nociones sobre poder pastoral, biopolítica, gobernabilidad, nuevas tecnologías del yo, subjetivización, etc., que renuevan sus planteamientos sobre el poder. En su opinión, desde la perspectiva de la gobernabilidad, el poder se ejerce sobre seres libres “conduciendo sus conductas”. Esto es, el poder se ejerce mediante un conjunto de acciones que van más allá de la pura coerción y opera sobre acciones posibles. El poder incita, induce, desvía, facilita, amplia o limita, hace que las cosas sean más o menos probables. La acción del poder mediante las formas de gobierno lo que hace es estructurar el campo de acción de los sujetos. Foucault se fija sobre todo en experiencias modernas vinculadas a usos terminológicos de la palabra gobierno, que son realmente esclarecedores: gobierno de los niños, de las almas, de las comunidades, de las familias,... Gobernar, en este sentido, es estructurar dentro de un marco de posibilidades el campo de acción de los sujetos mediante intervenciones dirigidas a condicionar acciones actuales o eventuales, presentes o futuras (Foucault, 1988).

Consulta recomendada Uno de los textos más interesantes de Foucault para comprender el alcance de sus primeros planteamientos sobre el poder es La verdad y las formas jurídicas, donde se recogen unas conferencias pronunciadas en Brasil y que tiene la ventaja de la claridad al tratarse de un discurso oral (Foucault, 1980).

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La noción de gobernabilidad, según esto, lleva consigo una dimensión interior vinculada a las nuevas tecnologías del yo y a las prácticas de sujeción mediante la que los individuos se someten a los imperativos sociales (Foucault, 1988; 1991). Por lo tanto, dice Foucault, el modo de relación propio del poder no debe buscarse del lado de la violencia ni de la fuerza, sino en un planteamiento más amplio de las nuevas formas del “arte de gobierno” y las tecnologías del riesgo en el ámbito de las políticas sociales y criminales. Aunque desde algunas perspectivas, en particular desde planteamientos marxistas, se le reprocha haber prescindido totalmente del Estado en sus análisis del poder. Foucault desarrolla su propuesta con una gran maestría en el marco de la filosofía de la sospecha que caracteriza las tesis conflictualistas y nos proporciona en esos textos herramientas analíticas del gran interés para el estudio de nuestras sociedades que han tenido un importante eco tanto en el campo de las ciencias jurídicas como en el de la criminología. 2.2. El paradigma del consenso en la teoría social: teorías funcionalistas Las teorías sociales consensuales aglutinan propuestas muy diversas en el ámbito de las ciencias sociales. Aquí nos centraremos en las corrientes sociológicas y haremos referencia en particular a algunas concepciones funcionalistas o integradoras de la sociedad. Estos planteamientos tienen sus orígenes en Durkheim y en Weber y podríamos considerar como representantes más interesantes desde una perspectiva socio-jurídica a autores como Talcott Parsons, Robert Merton o Niklas Luhmann. La teoría de Talcott�Parsons propone la consideración de la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social para garantizar el orden y el equilibrio de la sociedad. Lo anterior no significa que la fuerza y el poder desaparezcan de la teoría del sistema social de Parsons. Sin embargo, sus funciones se redefinen y perfilan desde el prisma de una teoría “integradora”. En la concepción analítica de Parsons, la fuerza es un uso más en el contexto de los procesos y las mediaciones del control social. Más aún, en las sociedades altamente desarrolladas, la fuerza física no es ni con mucho el mecanismo más relevante de control social. La integración social sólo puede ser garantizada por medios susceptibles de generalización (el dinero, el poder, la influencia y los compromisos de valor) que entrelazan un complejo y difuso entramado de control tendente a garantizar la integración social (Parsons, 1967a; 1967b). De ahí, que el primer aspecto del poder lleve a la idea de compromiso y obligaciones atribuidas o voluntariamente asumidas, esto es a la idea de legitimidad, quedando el lugar de la fuerza en una posición secundaria. Esta concepción simbólica del poder se complementa con una noción de legitimidad que des-

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cansa, un tanto weberianamente, en “alguna clase de consenso”. Por eso, las categorías del poder en su teoría giran en torno a los conceptos de sumisión y confianza institucional (Parsons, 1967b). La construcción analítica del poder concebido como medio no excluye la consideración del uso de la fuerza (Parsons, 1967b). Todo lo contrario; al situar el concepto de obligación como substrato de las relaciones de poder, Parsons abre un espacio considerable para el uso de la fuerza en su modelo de control social. Tratar como obligatorio un compromiso o cualquier otra clase de expectativa supone atribuir especial importancia a su cumplimiento y, en definitiva, tomar medidas apropiadas para prevenir o afrontar el no-cumplimiento. Este y no otro sería el origen y la razón de ser de las sanciones negativas, que caracterizan el uso de la fuerza por parte del derecho. Los procesos�de�socialización, la influencia y los compromisos�de�valor funcionarían voluntariamente por medio de la persuasión y la apelación al honor o la conciencia. No obstante, ningún sistema social, grande y complejo puede durar a menos que se apliquen sanciones negativas de situación vinculadas al incumplimiento. Esas sanciones, a la vez, impiden el incumplimiento –en parte, “recordándoles” sus obligaciones a los buenos ciudadanos– y castigan las infracciones siempre que se producen (Parsons, 1974b). Servirían, en definitiva, para simbolizar�la�efectividad�del�poder. Al recordar que este se propone insistir en el cumplimiento de las obligaciones, representan la “expresión simbólica de la seriedad del poder” (Parsons, 1967b). Otro de los elementos centrales en la propuesta parsoniana es el de la adaptación de los individuos al sistema social; pero su propuesta permanece, por una parte, tan alejada de la realidad y, por otra, resulta tan rígida y oscura que apenas si resulta de utilidad para verificar cómo operarían los mecanismos de integración social (Mills, 1993). De entrada, es curioso que la propuesta sistémica sobre el modelo –jurídico– de integración social sea más conocida a partir de los desarrollos de los continuadores de Parsons en el campo de la sociología jurídica que con base en sus propios textos. Así ocurre con la concepción al uso del derecho como mecanismo de integración social (Bredemeier, 1962).

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Gráfico 1. Relaciones de los subsistemas del sistema social

La teoría sistémica de Parsons es integradora en el más pleno sentido de la palabra: tanto desde el punto de vista de la articulación funcional de las estructuras sociales, como desde la perspectiva de la integración de los individuos en el todo social. A partir de un complejo esquema sistémico de integración social (gráfico�1), Parsons contempla el sistema social como una estructura armónica donde se equilibran diversos sistemas y subsistemas para asegurar la integración de los individuos en el sistema social. Según una de las primeras y, a la vez, una de las más sencillas versiones del modelo funcionalista (Calvo, 2001), la sociedad se concibe como un�complejo�sistema�social formado por diversos (sub)sistemas perfectamente integrados. Según esta concepción, el sistema social estaría formado por cuatro (sub)sistemas sociales. Tres de ellos son considerados como (sub)sistemas primarios: •

el sistema adaptativo o económico,

•

el sistema cultural, que integra el conjunto de los valores, fines y objetivos “políticos” del sistema social y, en tercer lugar,

•

el sistema de la personalidad, formado por el conjunto de los patrones y las pautas de conducta que los individuos hacen suyos a través de los procesos de socialización.

Junto a estos tres (sub)sistemas primarios, el equilibrio y mantenimiento del orden social exige un cuarto (sub)sistema que corrija las posibles disfuncionalidades que se puedan producir en el funcionamiento integrado de los tres

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(sub)sistemas básicos: el sistema de integración�social, dentro del cual a su vez se pueden distinguir varios sistemas entre los que cabe identificar el sistema�normativo�de�control�social. En definitiva, la teoría social de Parsons parece haber resuelto definitivamente el problema del orden. Su construcción permite sostener que el aumento de la complejidad de las sociedades modernas no sólo no destruye las posibilidades del orden social, sino que las multiplica mediante la diferenciación y la autointegración de los sistemas sociales. La integración social del individuo se da por descontado. La situación de normalidad teórica es aquella en la cual los valores, los objetivos y las pautas de conducta del sujeto individual concuerdan funcionalmente con los del sistema social. Se parte de un postulado según el cual existirían en el individuo impulsos internos, procesos de motivación interiores que determinan el ajuste de su conducta a los objetivos y a las pautas de comportamiento del sistema social. Como consecuencia, se concluye que, en situaciones de normalidad, el comportamiento de los individuos dentro de un sistema social dado se ajustará a las expectativas institucionales de conducta dando lugar a un todo ordenado y armónico donde incluso la propia evolución social es difícil de comprender. Robert�K.�Merton es otro autor importante desde el punto de vista del desarrollo de las teorías funcionalistas. Es considerado discípulo de Parsons, aunque lo cierto es que da un giro importante al estructural-funcionalismo para adaptar el puro análisis conceptual en que se había convertido la teoría de sistemas de Parsons en una propuesta más apegada a la realidad social. Además de algunas otras cuestiones relevantes como la distinción entre funciones manifiestas y funciones latentes, a Merton le corresponde el mérito de haber desarrollado la teoría de la desviación social. La respuesta frente los procesos de socialización es siempre individual. Ni los propios mecanismos de socialización operan siempre y en todos los contextos de manera similar, ni la propia respuesta de los seres humanos es idéntica. Con lo cual, se pueden producir dos tipos de respuesta frente a los procesos de socialización: la conducta conformista y la conducta socialmente divergente (Merton, 1972). Es decir, el individuo puede ajustarse –someterse– al orden establecido aceptando tanto los objetivos e intereses, las metas del sistema social, y los medios para alcanzar esas metas, como rechazar esas metas y/o los medios para alcanzarlos, dando lugar a cinco tipos diversos de adaptación individual: conformidad, innovación, ritualismo, retraimiento y rebelión. Las actitudes de rechazo dan lugar a conductas divergentes. Conductas que, según Merton, se apartan bien de los objetivos e intereses sociales, bien de los mecanismos legítimos para alcanzar esos objetivos, o bien de ambas cosas a la vez.

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Ejemplo El prototipo de conducta desviada es el delito. Sin embargo, hay muchos delincuentes que comparten los objetivos e intereses de nuestras sociedades: el enriquecimiento, el progreso en la escala social, una capacidad de consumo exorbitante; lo que no comparten son los medios legítimos para alcanzar esas metas y por eso realizan comportamientos transgresores. A la inversa, también pueden existir conductas desviadas por parte de sujetos inconformistas que, aceptando o adaptándose al menos a los medios de comportamiento legítimos, no comparten los valores, objetivos e intereses sociales dominantes como, por ejemplo, el joven o la joven con dos licenciaturas que renuncia a luchar por la promoción laboral en un mercado de trabajo altamente competitivo.

La existencia de conductas desviadas es algo patógeno para una teoría social que descansa en la idea de equilibrio y orden social estables. Indicaría una disfuncionalidad de los sistemas sociales primarios y, en particular, del sistema de la personalidad. De acuerdo con la teoría de sistemas, hay que recurrir al sistema social de integración. Y aquí es donde, en algunas propuestas sistémicas socio-jurídicas, e incluso en los últimos escritos de Parsons (Calvo, 2001) cobraría un papel relevante el derecho, que representaría la punta del iceberg de los sistemas de control social orientados a corregir las disfuncionalidades de los sistemas sociales primarios. Al respecto, del mismo modo que se tiende a identificar comportamiento desviado con delito, el prototipo de los mecanismos de integración social es el derecho y, más concretamente, el derecho penal. Un paso más en el desarrollo del funcionalismo sería el dado por Niklas�Luhmann, un avance que podríamos calificar como revolucionario desde la perspectiva de las teorías de la integración social. El mismo Luhmann identifica, en un primer momento, su perspectiva teórica como un método funcionalmente estructural, frente a la teoría estructural-funcional desarrollada por Parsons (Luhmann, 1973). Este es un giro importante, sobre cuyas consecuencias se ha insistido reiteradamente (Febbrajo, 1975; Prieto, 2001). Es quizá este desplazamiento desde la estructura a la función el que abre las puertas definitivamente al análisis de las estructuras sociales, las normas y los valores y la propia reflexión teórica sobre los mismos desde una perspectiva propiamente funcionalista. El derecho, para Luhmann, es un modo de facilitar expectativas: “la estructura de un sistema social sobre la que descansa la congruente generalización de expectativas normativas de comportamiento” (Luhmann, 1987).

En este sentido, la coerción no puede anular las funciones selectivas del derecho en orden a facilitar expectativas. Las sanciones negativas, según Luhmann, presentan ventajas claras en orden a facilitar expectativas; pero también suscitan cautelas igualmente importantes. Las sanciones son fácilmente aplicables, pueden reproducirse y contribuir en funciones de reforzamiento, etc. Sin embargo, presentan el inconveniente de bloquear todas las demás estrategias de absorción de la desconfianza que genera el incumplimiento (Luhmann, 1987). Por eso, la absorción de la desconfianza que generan las “decep-

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ciones” inevitables mediante sanciones directas contra quienes violan el derecho se ha convertido en el “medio expresivo” preferido institucionalmente para el mantenimiento de la norma (Luhmann, 1987; Calvo, 1992). Aun subrayando que el derecho no puede comprenderse de manera adecuada desde el punto de vista exclusivo de la represión de las inclinaciones naturales o la coerción externa, dado que la congruencia de los mecanismos de generalización exige un grado de complejidad mayor (Luhmann, 1987), Luhmann no pierde de vista las fundamentales funciones de la violencia jurídica. En la dirección señalada por Parsons, entiende que el recurso a la fuerza física “representa el mantenimiento de la expectativa violada”. Dicho de otra manera, mediante el recurso a la aplicación coercitiva del derecho, quien ha sido defraudado se asegura a sí mismo el mantenimiento de la propia expectativa, asegura la cohesión del grupo y asegura a la sociedad que la expectativa violada, el derecho, todavía vale (Luhmann, 1987). Desde este punto de vista, no interesan tanto los efectos físicos de la fuerza, como los aspectos simbólicos que acompañan a la ejecución causal de la misma. La importancia de la fuerza física en los sistemas sociales depende de su generalización y ésta sólo se produce cuando opera como símbolo de ulteriores posibilidades y confirmación del derecho. Cuando es capaz, en definitiva, de generar nuevas fuentes de poder incluso donde parece que el poder falla. Esta primera versión de la teoría luhmaniana se completará en una segunda fase, como un nuevo modelo sistémico construido a partir del concepto de autopoiesis. Esta noción había sido acuñada en el ámbito de la biología evolucionista y fue asumida por Luhmann como un recurso para superar las limitaciones de una teoría de sistemas desarrollada a partir de un modelo cibernético. Los sistemas sociales pueden ser considerados como tipos especiales de sistemas autopoiéticos. En particular, la teoría autopoiética de los sistemas sociales fue utilizada por Luhmann para dar cuenta del cambio social dentro de un sistema integrado y armónico de orden social superando así las limitaciones del enfoque parsoniano. El sistema jurídico, dentro de este nuevo planteamiento, es concebido como un sistema autopoiético, lo cual explicaría la diferenciación y unidad formal del sistema jurídico y posibilitaría dar cuenta de su evolución sistémica �autorreferencial merced a una compleja teoría que contempla la evolución controlada del derecho como auto-reproducción. 2.3. Balance crítico Según se ha visto, el funcionalismo en sus diferentes versiones presenta las sociedades modernas como un todo perfectamente ordenado, como sociedades armónicas donde el conflicto o bien es asimilado o bien queda totalmente excluido. La “sociedad socializada” parece haber realizado los ideales de los proyectos utópicos clásicos y modernos (Dahrendorf, 1968; Giddens, 1982). El encaje de las instituciones y de los seres humanos en un sistema social global, perfectamente ordenado y donde el conflicto no tiene apenas espacio. Según las tesis funcionalistas, el aumento de la complejidad de las sociedades

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modernas no sólo no destruye las posibilidades del orden social, sino que las multiplica mediante la diferenciación y la auto-integración de los sistemas sociales. La integración social del individuo se da por descontado. La situación de normalidad teórica es aquella en la cual los valores, los objetivos y las pautas de conducta del sujeto individual concuerdan funcionalmente con los del sistema social. La estabilidad y el orden social no sólo son concebibles en términos sistémicos con un alto grado de “sofistificación”, capaz de dar respuesta a cuestiones como la del cambio social y reconocer niveles de conflicto integrables: las propias desviaciones serían funcionalmente integrables y podrían ser utilizadas en ese sentido para reforzar la estabilidad de los sistemas sociales. Los conflictualistas, en cualquier caso, siguen opinando que los funcionalistas o integracionistas olvidan o desvirtúan fenómenos esenciales a la sociedad como son el conflicto y el cambio social. Desde esta perspectiva, se insiste en que el derecho en realidad es un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos grupos sobre otros, justificando esa dominación y/o enmascarándola. Y la verdad es que parece difícil eludir el conflicto en la teoría social del derecho. En realidad, podría decirse que en toda sociedad se dan a un mismo tiempo tanto elementos de conflicto como elementos de consenso. Realidad que los funcionalistas interpretan defendiendo como factores dominantes los elementos de consenso. Mientras que los conflictualistas consideran a los elementos de conflicto como los predominantes en cualquier sociedad. En definitiva, podría afirmarse siguiendo a Ferrari (2000), que las tendencias a la integración y las tendencias hacia el conflicto van entrelazándose de forma continua, alcanzando en la sociedad contemporánea cotas desconocidas de complejidad. Dejando aparte lo anterior, lo que sí parece evidente es que las teorías funcionalistas difícilmente casan con opciones de crítica jurídica, lo que no ocurre – sino todo lo contrario– con las teorías conflictualistas. Precisamente, en relación con este último punto, durante mucho tiempo existió la propensión a descalificar las teorías integracionistas señalando que funcionalismo es sinónimo de una concepción conservadora de la sociedad; y por el contrario, el conflictualismo representa una concepción crítica de la sociedad (Pocar, 1975; Tomeo, 1981; Treves, 1989). No parece de recibo rechazar una teoría simplemente porque se considera conservadora, pero ello tampoco debe obviar la circunstancia de que estas teorías por lo general alientan apuestas teóricas que entran en contradicción con los planteamientos de crítica del derecho. Las concepciones sobre la pena o el reconocimiento de la dimensión política del derecho y las consiguientes tomas de posición frente al formalismo jurídico pueden servir como ilustración sobre cómo se proyecta sobre el campo jurídico la tensión de las opciones funcionalistas o integracionistas y los enfoques conflictualistas. En definitiva, con independencia de los calificativos y las etiquetas políticas, lo que sí puede apuntarse es que las teorías funcionalistas difícilmente casan con perspectivas críticas, mientras que las teorías conflictualistas, por lo general, incluyen elementos de crítica social, política y jurídica. Y esto es algo que

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también se plasma en la proyección de estas teorías en la teoría�del�derecho y en la ciencia� jurídica� o en la criminología. Por nuestra parte, solo cabe apuntar que es evidente por el tono empleado que tomamos partido por el enfoque conflictualista, ya que a nuestro entender parece demostrado históricamente que el derecho como institución social no sólo trae causa del conflicto, sino que además refleja las tensiones y las luchas de poder que se dan dentro de la sociedad. Más específicamente, incluso se podría decir, siguiendo a Tomeo (1981) que el�derecho�es�la�estructura�del�conflicto. Además, esta perspectiva facilita el abordaje de temas como los de control y cambio social y la perspectiva de género, como se verá en las páginas siguientes.

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3. Algunos temas y encrucijadas teóricas

3.1. Derecho y control social Desde el paradigma consensual que se ha descrito más arriba, se parte de la premisa de una “sociedad socializada”, donde todo y todos encajan funcionalmente en un sistema social perfectamente equilibrado y estable. En este modelo de “sociedad socializada” ya no son los mecanismos de las agencias de poder quienes prescriben, mediante normas coactivas, la conducta de los individuos; en situaciones normales, cuando el sistema social funciona perfectamente, serían los propios individuos quienes se autoprescribirían a sí mismos las pautas y los objetivos culturales del sistema social. La teoría social funcionalista, como hemos visto, es el modelo que mejor representa esta concepción en el terreno de las ciencias sociales. Las teorías sociales funcionalistas dan por supuesto que la situación normal es aquella en la que, como resultado de los procesos de socialización que ha atravesado, el individuo se adapta o encaja perfectamente en el todo social, autoimponiéndose de manera automática o inconsciente el complejo entramado de pautas de comportamiento y valores sobre los que descansa el orden social. De este modo, se acepta como premisa, o mejor, como postulado, que la situación normal es aquella en la que la adaptación social se ha generalizado; mientras que las situaciones anormales se caracterizarían por un exceso de “conductas�desviadas”, esto es, de conductas que se apartan de los objetivos y fines del sistema social, de las pautas institucionales válidas para alcanzar esos objetivos y fines sociales o de ambas cosas a la vez. Los comportamientos desviados son vistos como algo patógeno, como una crisis coyuntural del sistema que ha de ser corregida para restaurar la confianza de los no transgresores en el sistema social. Por eso, el sistema social desarrolla técnicas�de�control y disciplina�social con el objetivo de corregir las disfuncionalidades del sistema social puestas de manifiesto por los comportamientos desviados. Dentro de estas técnicas, el derecho jugaría un papel relevante, pero ni mucho menos sería el único de los mecanismos de control social de las conductas desviadas existente en las sociedades desarrolladas. Más bien, como se ha dicho, tan sólo sería la punta�del�iceberg de una compleja estructura de control y disciplina social: el�sistema�de�integración�social, del que el�sistema�jurídico�de�integración�social tan sólo es una parte. En los últimos desarrollos de la teoría social funcionalista, todavía se ha dado un paso más. Incluso en una situación de perfecto funcionamiento del sistema social, el output del sistema de la personalidad no consistiría únicamente en “conductas normales”. Junto a éstas se pueden descubrir un conjunto, más

Ved también Sobre el paradigma consensual, consultad el apartado “El paradigma del consenso en la teoría social: teorías funcionalistas” dentro de este módulo.

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o menos amplio, según el funcionamiento del sistema, de “conductas desviadas”. Pero esto no es algo perjudicial para el mantenimiento de la estabilidad del sistema social. Todo lo contrario, las “conductas desviadas” pueden redundar en una mayor estabilidad si el sistema social dispone de los medios adecuados para hacerlos frente. Como hemos visto, la función del sistema de integración social consiste, precisamente, en hacer frente a esas “conductas desviadas”. Limitándonos a la función particular del sistema jurídico de integración social, existen dos formas diferentes de hacer frente a las “conductas desviadas”. El sistema jurídico de integración social cuenta, en primer lugar, con un conjunto de mecanismos� penales o sancionadores mediante los cuales se “castiga” al sujeto transgresor. Sin embargo, los desarrollos más recientes de este modelo teórico tienden a considerar que este tipo de mecanismos no son plenamente eficaces para mantener el orden social. Los sistemas de integración social, si se quiere garantizar eficazmente la estabilidad del sistema social, deben contar sobre todo con mecanismos�preventivos y medidas�de�“retroalimentación”. Según esto, la función de un buen sistema jurídico de integración social debiera consistir en la puesta en funcionamiento de mecanismos y medidas tendentes a disminuir el output de “conductas desviadas” más que en aplicar el recurso de mecanismos de fuerza para castigar los comportamientos desviados. Algo que afecta incluso a la reacción punitiva de los mecanismos de control social tradicionales. Originariamente, se dice, la violencia jurídica tenía una función meramente represiva; pero ahora, dentro de un sistema de integración social, la violencia jurídica también asume funciones�integradoras. En un régimen de control social basado en la idea de consenso, la violencia jurídica, para ser eficaz como medio de integración social, debe tener otras funciones además de las meramente retributivas o disuasorias. Ejemplo Mediante el castigo penal no sólo se reprime o neutraliza al delincuente, además se estaría haciendo valer el punto de vista del sistema social y de esta manera se contribuiría a restablecer la confianza institucional de quienes se integran perfectamente en el todo social. El castigo en estos casos tendría como función la de representar o expresar el punto de vista del sistema social frente a la transgresión. Esta función simbólica de la pena estaría encaminada a restablecer la confianza institucional de los no transgresores en el sistema y a consolidar su fidelidad. Sería una función simbólica contrapuesta a la de la conducta desviada tendente a restablecer la confianza de los no transgresores en el sistema y a reforzar los valores sociales de integración (Calvo, 1992).

Ahora bien, frente a este tipo de planteamientos, las transformaciones del derecho conducen a un panorama donde las funciones integradoras parecen haber llevado a intervenciones que irían más allá de la violencia jurídica propia de los mecanismos tradicionales de control social e, incluso, de la prevención-integración que defienden algunas de las nuevas teorías sobre la pena. La dimensión preventiva de las nuevas políticas criminales y de seguridad nos sitúa ante una renovada lógica del control social que estaría promoviendo formas de acción preventiva primarias y secundarias, que operan como mecanis-

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mos de integración mediante la intervención en los sistemas sociales primarios o frente a situaciones de riesgo para tratar de reducir de raíz o a priori los comportamientos desviados. Lo cual, obviamente, supone un cambio de planteamiento importante en relación con las tesis tradicionales sobre las funciones sociales del derecho y, en particular, sobre las funciones de control social. La ideología liberal creía posible conciliar libertad y seguridad. Quizá por eso, como se ha apuntado más arriba, el papel del Estado era concebido como el de un mero guardián del orden público. Su intervención en la economía y en la organización de la vida social se limitaría a garantizar las leyes de la naturaleza. El entramado represivo del derecho estaría encaminado a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural según las reglas de juego “espontáneas” que determina la razón y a establecer los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. Hoy en día, sin embargo, la evolución de las formas jurídicas y políticas parece estar recorriendo un camino distinto. De entrada, los cambios en las políticas de seguridad actuales también evidencian, por una parte, el crecimiento progresivo del entramado represor del Estado –al margen de la vocación garantista liberal, por cierto– con el fin de ampliar los espacios y las posibilidades de intervenir con funciones de vigilancia y control represivo; y, por otra, la revalorización de la intervención preventiva de todo orden frente a las situaciones “riesgo”. Por lo que refiere al crecimiento del entramado represor del Estado, el endurecimiento o ampliación de los espacios del control tradicional suele apoyarse en situaciones de alarma social –reales o ficticias, como el terrorismo, el miedo xenófobo, la droga, etc.– que al ser amplificadas mediáticamente abren espacios y legitiman el endurecimiento de las políticas criminales y de seguridad. Coyunturales, en principio, pero que poco a poco tienden a generalizarse y a despegarse de las causas que justificaron su despliegue “excepcional”. Sin embargo, en la actualidad, la eficacia de las políticas de seguridad no sólo pasa por la extensión y endurecimiento de los espacios del control tradicional, también requiere la existencia de mecanismos de control preventivo, positivos y negativos, más amplios y sofisticados; así como una organización más flexible, susceptible de adaptarse rápidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a los imperativos pragmáticos de las nuevas estrategias preventivas de control. Hoy por hoy, se tiende a considerar que este tipo de mecanismos, a pesar de la ampliación y sofisticación que habrían alcanzado en la actualidad, no son los más eficaces para mantener el orden social. Si se quiere garantizar eficazmente la estabilidad del sistema social y la seguridad, se debe contar sobre todo con mecanismos�de�intervención�preventiva que actúen sobre las propias causas que generan los riesgos sociales. Dicho de otro modo, si las políticas de seguridad quieren ser realmente eficaces deben poner en funcionamiento mecanismos y medidas de intervención que permitan actuar preventivamente frente a situaciones que generan “riesgos” para el orden social y la seguridad ciudadana y los comportamientos a ellas asociados.

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Gráfica 2. La lógica social del control preventivo

Se abre paso así a un sistema de control e integración social tremendamente amplio y complejo. Como se intenta mostrar gráficamente y de forma resumida en el gráfico�2, las políticas de seguridad actuales siguen conservando, o mejor dicho, amplían los presupuestos del sistema de control tradicional; pero también avanzan considerablemente en el despliegue de nuevos instrumentos de integración y de control, positivo y negativo, vinculados a una lógica de intervención preventiva que se articula sobre definiciones difusas de situacio-

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nes de “riesgo” para el orden social y la seguridad ciudadana. De esta manera, ya no es sólo el sistema penal, también el derecho regulativo de las políticas sociales opera como mecanismo de control social. Los mecanismos y formas de control preventivo orientadas a la inspección y control de actividades relevantes para la seguridad no son una novedad, como tampoco lo es el hecho de que vayan asociadas por regla general al uso de instrumentos normativos y burocráticos característicos del derecho regulativo (Braithwaite, 2000). Ejemplos Algunas, incluso, como el control de armas y explosivos o del hospedaje, pueden ser consideradas como “tradicionales”. Otras presentan más novedad, como las regulaciones económicas, por la que se establecen determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, y disposiciones reglamentarias que la desarrollan, o la normativa sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de preparados psicotrópicos. Supuestos ante los que nos encontramos con lo que se ha denominado “regulación económica” en sentido estricto, con la única salvedad de que el control positivo y negativo sobre su implementación se vincula en este caso a burocracias policiales previamente nutridas de los expertos que requiere la implementación de este tipo de normativa, en la que se incorporan saberes científico-técnicos o económicos altamente especializados.

También revisten una importancia singular, desde el punto de vista de las transformaciones del control social, algunas formas de intervención pública en el ámbito de la acción social, indirectamente orientadas a la prevención de riesgos para la seguridad ciudadana y comportamientos delictivos. Algunas de las políticas públicas asistenciales que desarrollan los estados sociales contemporáneos1 además de los objetivos asistenciales y/o compensatorios básicos que promueven, suelen esconder como funciones latentes la integración de los sujetos en situación de riesgo y la restauración del tejido comunitario con fines de defensa social. Dicho de otra manera, el estado del bienestar desarrolla mecanismos de ajuste y compensación de los riesgos sociales al mismo tiempo que interviene con fines asistenciales y distributivos. Aunque no profundicemos en esta cuestión, quizá no esté de más apuntar que estas formas de intervención en las relaciones sociales primarias, aunque queden al margen de la actuación directa de los apartados represivos tradicionales, representan un componente fundamental de las políticas de seguridad y de control social actuales –entendidas en sentido amplio. Más aún, puede decirse que algunas políticas sociales representan, frente a muchos de los riesgos que tienen planteados las sociedades actuales, la auténtica prevención en materia de seguridad ciudadana y una de las líneas de acción más efectivas –y eficientes, en términos coste-beneficio– para el control del delito. La perspectiva que hemos ido introduciendo en las últimas páginas se ha impregnado de una cierta “filosofía de la sospecha” y ello ha servido para ir haciendo evidentes algunas de las funciones latentes del control social que enmascaran las tesis funcionalistas. Quedan pendientes de respuesta, todavía, algunas cuestiones importantes para comprender el verdadero significado de los mecanismos de integración y control social en nuestras sociedades. Para

(1)

Salarios de inserción, intervención familiar, protección de menores, políticas de juventud, prevención de drogodependencias e integración de drogodependientes, políticas de inmigración, etc.

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dar respuesta a estas cuestiones vamos a servirnos inicialmente de los planteamientos de algunas teorías conflictualistas o, en un sentido más amplio, críticas. De paso, esta revisión nos servirá para apuntar algunas cuestiones relacionadas con la incidencia de la teoría social en la criminología. Frente a las tesis funcionalistas, las teorías conflictualistas presentan el recurso al derecho penal como instrumento de control social vinculándolo a funciones de dominación. En las mismas, no sólo no se oculta la dimensión represiva del derecho, sino que incluso suele tender a acentuarse. Al no estar basadas en un modelo asentado en principios de consenso e integración, sitúan el conflicto en el centro de las dinámicas sociales, en general, y del estudio del crimen y el castigo, en particular. Aunque pueden buscarse raíces en la obra de algunos autores pioneros –Willen Bonger, Edwin Sutherlan o Thorsten Sellin– a comienzos del siglo pasado (Turk, 2000), lo cierto es que el núcleo más consistente de esta criminología conflictualista no se desarrolla hasta la publicación de la obra de Vold, Theoretical Criminology, en 1958, basada en las tesis de Simmel; prolongándose en la década de los sesenta del siglo pasado de la mano de autores de inspiración marxista como Richard Quinney y William Chambliss o con raíces más complejas, que llevan incluso hasta Weber, como Austin Turk. Estas teorías se caracterizan por el desarrollo de una perspectiva crítica que pone en evidencia el carácter no neutral de los mecanismos punitivos de control social. Ya sea insistiendo en que la noción de crimen es una construcción social en la que juegan un papel esencial los grupos dominantes hasta llegar a la conclusión de que el derecho penal es un instrumento de opresión capitalista (Quinney, 1985; 2008). La perspectiva anterior también será defendida por otros autores vinculados a la nueva criminología (Taylor, Walton y Young, 1990) o la criminología crítica (Baratta, 1986). En la misma línea, Stanley Cohen (1988) nos ayudó a ampliar todavía más la perspectiva con su visión sociológica del orden social. Por una parte, reafirmando la tesis de que el campo académico no es ni objetivo, ni neutral en sus discursos sobre el control. Por otro lado, con una formación interdisciplinaria, tanto teórica como práctica, contribuyó decisivamente a abrir las “visiones” del control social que habían seguido centradas en planteamientos de control penal. Aunque estos autores parten de la crítica a las corrientes anteriores e introducen planteamientos nuevos que les llevan más allá de las tesis de la criminología conflictualista de los años sesenta y setenta, en realidad profundizan en opiniones que al igual que las anteriores pueden ser calificadas de conflictualistas. Ahora bien, una vez dicho esto, también hay que precisar que sus propuestas van adquiriendo matices nuevos y poco a poco van centrándose en

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un enfoque criminológico autónomo. En cualquier caso, sus planteamientos también se caracterizan por la defensa de un discurso crítico y la caracterización del derecho penal como un mecanismo de dominación. Las perspectivas criminológicas basadas en tesis conflictualistas tienen una gran utilidad para hacer visible el carácter no neutral de las funciones represivas del derecho y poner en evidencia algunos de los resortes ocultos de los mecanismos de control en nuestras sociedades, pero las orientaciones más tradicionales quizá son insuficientes para descubrir las claves de las dimensiones integradoras de los nuevos mecanismos de control social. En buena parte, porque estos nuevos mecanismos corresponden a lo que se ha dado en llamar la “modernidad tardía” propia de los cambios vertiginosos que habría experimentado nuestra sociedad en las últimas décadas y que habrían tenido un eco importante en el objeto de estudio de la criminología (Garland y Sparks, 2000). Las nuevas teorías del control social tienen que hacer frente al desplazamiento que se ha reflejado más arriba y que sitúa en un primer plano a las políticas de intervención basadas en mecanismos primarios y secundarios de prevención, lo cual obliga a un desplazamiento correlativo de las matrices sociales a partir de las que reflexionar sobre las nuevas lógicas del control social. Y, dentro de las teorías conflictualistas, un autor que nos puede ayudar en ese sentido es Michel Foucault. La obra de Foucault siempre ha sido tenida en cuenta por la criminología y la filosofía jurídico-política. En particular, su libro Vigilar y castigar (Foucault, 1976) ha sido estudiado y ha servido como fundamento en numerosos discursos dentro de esos ámbitos. Sin embargo, de cara a comprender lo que hemos denominado “nueva lógica del control social”, resulta mucho más interesante la obra tardía de este autor o, si se prefiere, la del segundo –o tercer– Foucault. Como hemos apuntado más arriba, en el apartado “Teorías del conflicto”, nociones como “poder pastoral”, “biopolítica” “gobernabiliad”, “subjetivación”, “tecnologías del yo”, etc. van más allá del modelo del control tradicional basado en los mecanismos del poder soberano o de los desarrollos modernos del control disciplinario y nos lleva a analizar las relaciones de dominación como “poder social”. Lo cual, por un lado, desborda una visión del control centrada en el Estado; y, por otro, supera la configuración estrecha del control punitivo como la forma de “gobernabilidad” característica del poder en las sociedades actuales (vid supra 2.1). Estos planteamientos han sido desarrollados por discípulos de Foucault como Castell, Ewald o Donzelot y han tenido una proyección importante en el ámbito de la criminología (O’Malley, 2006a; Rose, O’Malley y Valverde, 2006). Estos trabajos permiten identificar tendencias en la nueva penología que parecen orientarse más hacia técnicas de identificación, clasificación y control de grupos de riesgo, que a las formas tradicionales de control de la ideología

Ved también Para más información sobre el control en las teorías conflictualistas podéis ver el apartado “Teorías del conflicto” de este módulo.

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penal liberal. Por otro lado, la perspectiva del riesgo permite profundizar en el análisis de las nuevas formas del control preventivo como políticas criminales y de seguridad basadas en estrategias de control del riesgo. Las investigaciones de�Robert�Castel (1984), desde la perspectiva de la psiquiatría, le permitieron visualizar la importancia creciente de la gestión regulativa de los grupos en situación de riesgo y el surgimiento de un nuevo modelo de política social preventiva adecuada a sociedades basadas en una cultura de la seguridad, que acaba situando las protecciones�sociales, que corresponderían al Estado social o protector, junto a las protecciones�civiles, características del Estado de derecho (Castel, 2003). Una estrategia que cobra forma anticipando la intervención para evitar la eclosión de situaciones de peligro mediante la identificación de los contextos y de los grupos de riesgo. En este sentido, mediante estas nuevas estrategias no se trata tanto de articular mecanismos de intervención tendentes a la neutralización de las personas “peligrosas”, como de desarrollar formas de intervención basadas en técnicas de prevención primaria o secundaria, con el fin de evitar las situaciones de riesgo y los peligros mediante el manejo de los niveles y los grupos de riesgo. En su opinión, las técnicas administrativas o regulativas orientadas a una gestión anticipatoria, preventiva, de los riesgos, lo que buscan, precisamente, es minimizar las intervenciones psiquiátricas más extremas y directas tendentes a la neutralización de los individuos “peligrosos” (Castel, 1984, 1991). Una cuestión importante en relación con lo anterior, que pone en íntima relación los desarrollos actuales de las políticas criminales y de seguridad esbozados más arriba con las tesis de la gestión de los riesgos, es que no interesan tanto los “individuos” peligrosos, como identificar los niveles y los grupos de riesgo para facilitar la intervención preventiva, anticipatoria. La pregunta subsiguiente a hacerse es, obviamente, la de cómo se identifican entonces los niveles de riesgo y los grupos de riesgo. La respuesta venía dada también por los desarrollos teóricos de otro discípulo de Foucault, François Ewald (1986; 1991), sobre los seguros. Sus investigaciones ponían de manifiesto que los riesgos eran calculables con base en una lógica estadística y esta es la línea de trabajo que han seguido muchos criminalistas, tanto desde una perspectiva más general, como específica, apostando por una “criminología actuarial” (Feeley y Simon, 1994; O’Malley, 1992) y dando entrada a la noción de riesgo como un elemento central en la perspectiva criminológica (O’Malley, 1996a). Pero todavía se puede dar un paso más, Nicolás Rose, entre otros autores, estaría proponiendo un análisis de mayor calado sobre las formas de control en sintonía con la obra del último Foucault y sus tesis sobre gobernabilidad, subjetivización y tecnologías del yo. La gobernabilidad foucaultiana, según Rose (2000), no se limita, por razones obvias, a los mecanismos punitivos tradicionales del control social, ni tan siquiera incorporando a los mismos los nuevos mecanismos preventivos securitarios al uso en nuestras sociedades. En nuestras “sociedades de control” (Deleuze, 1999), los mecanismos de control llegan mucho más allá y muchas políticas sociales pueden ser contempladas

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como formas de control preventivo (familia, juventud, infancia, exclusión, etc.). Obviamente, esto abre unas perspectivas de análisis para reflexionar sobre las transformaciones del control social con un grado de complejidad mayor y reconocer que la nueva lógica integradora del mismo responde a pautas políticas de intervención. Con todo, el error de Foucault quizá radicó en prescindir del control tradicional, al asociarlo a una fase de dominación superada por las trasformaciones del poder pastoral y la gobernabilidad ejercida desde el poder social. Un planteamiento donde el Estado y el derecho o, dicho de otra manera, los mecanismos de control basado en la violencia jurídica se acaban diluyendo, como ya ocurriera con las tesis de Parsons. Por nuestra parte, en el gráfico�2 (vid. supra) no sólo hemos mantenido la relevancia simbólica del poder tradicional, sino que hemos ido haciendo más gruesas las flechas que denotan su incidencia sobre los sistemas sociales primarios y, en particular, frente a las conductas desviadas. Como conclusión, podríamos decir que el derecho tiene un espacio evidente en las teorías del control social, pero que este espacio se va tornando complejo y los perfiles de acercamiento al mismo se desdibujan. De ahí la pertinencia de las aproximaciones interdisciplinares. En otro orden de cosas, las transformaciones jurídicas nos sitúan ante nuevas funciones del derecho y espacios de control que amplían en muchos sentidos los mecanismos tradicionales del control jurídico. También se ha avanzado considerablemente en el despliegue de nuevos instrumentos de integración y control, vinculados a una lógica de intervención preventiva. Esto supone que no sólo el sistema penal, también el derecho regulativo de las políticas sociales se pone en muchos casos al servicio de los mecanismos de control social. Ello nos ha obligado a introducir nuevas perspectivas con el fin de comprender las nuevas lógicas del control preventivo e integrador hacia el que se orientan esas transformaciones. En particular, se ha tenido que recurrir a nuevos planteamientos teóricos y críticos para comprender el verdadero significado de los mecanismos de integración y control social en las sociedades contemporáneas. Unos mecanismos que, como se ha visto, tienden a descansar en buena medida en torno al desarrollo de estrategias de intervención institucional orientadas a la prevención y la gestión de los riesgos derivados de los desajustes sociales y la existencia de grupos o contextos sociales de riesgo. Este planteamiento habría tenido una proyección importante en el terreno de las políticas criminales, pero también en el de las políticas sociales (Kemshall, 2002; Picontó Novales, 1996; García Inda y Susín Betrán, 1998).

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3.2. Cambio social y cambio jurídico Otro tema importante sobre el que se ha debatido profusamente en la teoría social es el del cambio social, asunto en torno al que ha tenido lugar una contraposición radical entre las tesis conflictualistas y funcionalistas. Podemos definir el cambio social como la modificación de la estructura social y de las prácticas y valores vinculados a ella. Las teorías del cambio social son uno de los tópicos centrales en cualquier programa de sociología y han sido una constante en la obra de los autores clásicos y contemporáneos en el ámbito de las ciencias sociales e históricas. Obviamente, en estas páginas vamos a limitar mucho el enfoque respecto de la definición que hemos avanzado, ya que no nos interesa tanto el cambio social en abstracto como las interrelaciones entre cambio social y cambio jurídico. Una orientación especialmente relevante desde el punto de vista de la sociología jurídica. Perspectiva en la que ya en sus orígenes descubrimos la vinculación del cambio jurídico con el cambio social. Así, recientemente (Tamanaha, 2011) se ha señalado en la importancia de las tesis pioneras de Eugen Ehrlich en ese sentido. Esta vinculación de cambio�social�y cambio�jurídico se ha visto oscurecida por el peso de las teorías funcionalistas, incapaces de integrar el cambio social en los modelos sistémicos de su teoría consensual. Precisamente, una de las críticas más persistentes a las teorías funcionalistas radica en su incapacidad para integrar en los modelos sistémicos el cambio social. Una objeción que Parsons nunca llegó a superar y que Luhmann, con una perspectiva más centrada en la sociología jurídica, lo intentó revisando sus propuestas iniciales. De hecho, en una segunda fase de su producción, Luhmann propugna una teoría autopoética de los sistemas sociales y del derecho. El concepto de autopoiesis había sido acuñado desde la biología evolucionista y en opinión de este autor, resultaba particularmente adecuado para representar el cambio social en general y la evolución de los sistemas jurídicos. Como consecuencia, presenta el sistema jurídico como un sistema autopoiético. En general, según la opinión de este autor, los sistemas sociales pueden ser considerados como tipos especiales de sistemas�autopoiéticos. El concepto de autopoiesis es utilizado por Luhmann mediante su conjunción con la teoría de sistemas para explicar la unidad de los sistemas sociales y, en particular, la unidad formal del sistema jurídico y su evolución (Luhmann, 1988b). La teoría luhmaniana de sistema jurídico como sistema�autopoiético explicaría la evolución controlada del derecho como autorreproducción, como el resultado de equilibrios internos entre lo que denomina el cierre normativo y la apertura cognitiva del sistema a su ambiente, esto es, a las implicaciones del sistema jurídico en los otros subsistemas sociales. De esta manera, el sistema puede evolucionar para adaptarse a su entorno sistémico sin que esa evolución haga peligrar su unidad autónoma, ya que la apertura cognitiva se realiza a través de mecanismos de observación autorrefenciales y, desde el momento

Nota Así, términos como desarrollo, progreso, evolución o revolución social; teorías lineales o cíclicas; evolución unilineal y multilineal; evolucionismo social; materialismo histórico; cambio social causado por factores culturales, políticos, económicos y/o sociales; etc. son conceptos clave en cualquier manual de sociología.

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en que se reproduce a sí mismo a través de su propia estructura normativa, la apertura del sistema es controlada autorreferencialmente por los propios mecanismos formales que impone su clausura normativa (Luhmann, 1986; 1988a; 1988-b; Teubner, 1986; 1988). Estamos, pues, ante una evolución controlada sistémicamente y limitada en la que no cabe, por ejemplo, la utilización del derecho como factor de cambio social ni tampoco la consideración del derecho como objeto de cambio por la acción de otros factores sociales de una forma directa. En la sociología jurídica, desde una perspectiva general, se suele tomar partido por una u otra opción (Ferrari, 2000), superando los planteamientos de la evolución autopoiética del derecho. Así, habrá autores que, como Friedman (1978), se plantean lisa y llanamente que el cambio jurídico presupone el cambio social y depende de él. Con todo, este autor distinguirá cuatro supuestos diferentes, para dejar claro que no siempre el derecho evoluciona como resultado de la incidencia de fuerzas sociales externas y que el propio sistema jurídico puede modular el cambio internamente o no en esos supuestos. Pero, desde una perspectiva radicalmente contrapuesta, también se ha visto en el derecho un instrumento para acelerar el cambio social o provocarlo e, incluso, como una estrategia para el cambio especialmente valorada por los reformadores sociales (Handler, 1979). Esta última es precisamente la perspectiva en la que nos vamos a centrar en estos materiales. Elías Díaz se ha planteado, entre nosotros, la referida ambivalencia entre derecho y cambio social, para concluir insistiendo en la exigencia de tener en cuenta también la dimensión transformadora –y liberadora– del derecho. Consecuentemente, pensando en las sociedades democráticas, reclama la necesidad de la función transformadora activa del derecho, junto al resto de los factores sociales, para impulsar políticas de transformación social y de liberación (Díaz, 1996). En ese sentido, el derecho es visto por este autor como posible factor de cambio social e incluso como agente para transformaciones humanas de carácter emancipador. Obviamente, el modelo que tiene en mente este autor es el de Estado social democrático, un modelo jurídico intervencionista en el que el derecho se convierte en una herramienta para la realización de valores, intereses y objetivos sociales. Los planteamientos de Elías Díaz enlazarían directamente con el reformismo legal y la utilización del derecho para promover fines sociales. Estos nuevos planteamientos sobre las funciones del derecho conllevan un cambio tan importante en las estructuras y funciones del derecho que según Nonet y Selznick (1978) habrían dado lugar a un nuevo estadio en la evolución jurídica. Lo cierto es que la�utilización�del�derecho�como�mediode�intervención�social, esto es, como instrumento para orientar y configurar las relaciones sociales de acuerdo con unos determinados intereses y fines sociales, determina la estatalización del sistema social. El uso del derecho con funciones de planificación desborda ampliamente los objetivos de la “procura asistencial” o la ya casi tradicional intervención del Estado en cuestiones de política económica

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para atribuirse la competencia y la posibilidad de reconstruir jurídicamente las formas de vida de las sociedades contemporáneas. La utilización del derecho como medio genera una profunda legalización o colonización jurídica de la sociedad civil. En este sentido, también se habla de un Estado regulativo o de un Estado administrativo (Calvo, 1998). La orientación del derecho hacia fines regulativos y de reforma social ha generado críticas importantes. En muchos casos las críticas proceden de posiciones neoliberales, pero también se han vertido críticas desde las posiciones funcionalistas de Luhmann o Teubner esbozadas más arriba. Estos autores han llegado a reivindicar la inversión en los mecanismos de evolución del derecho para hacer frente a una tendencia intervencionista de legalización de las relaciones que conduciría directamente a la muerte de derecho (Teubner, 1992). Aunque no se compartan este tipo de críticas, quizá no esté de más reflexionar sobre el reformismo legal como instrumento de transformación social con un poco más de profundidad para comprender su alcance y limitaciones. Para ello, vamos a tomar pie en la utilización del reformismo legal con la finalidad de superar las discriminaciones de la mujer y/o erradicar la violencia de género por parte del movimiento feminista. El modelo de reforma social con base en estrategias de intervención político-jurídica encajaría perfectamente con el proceso de cambio social propugnado por algunas organizaciones de mujeres. En una segunda oleada, las demandas del movimiento feminista han ido más allá de reivindicar la igualdad formal en la ley y en la aplicación de la ley, y desde los años sesenta del siglo pasado han venido planteando la necesidad de reformas legales para superar la discriminación y alcanzar la plena realización de los derechos de la mujer (Anleu, 2003; Bodelón, 1998). En particular, los movimientos de mujeres contra la violencia de género ocupan un lugar central en esa demanda de intervención jurídica para erradicar la violencia de género. Los avances del activismo feminista en este campo nos proporcionan una atalaya singular para el análisis de la relación entre cambio jurídico y cambio social y, más concretamente, sobre la vinculación del cambio jurídico en este ámbito con las demandas del movimiento social feminista, por una parte, y el alcance de sus consecuencias en la erradicación de la violencia contra las mujeres y la transformación social de la que supuestamente iría acompañada esa acción. Los movimientos sociales y, en este caso, en particular las organizaciones de mujeres y el movimiento feminista contribuyeron decisivamente a hacer visible la violencia familiar de género y a desarrollar mecanismos para su erradicación, poniendo sobre la mesa que los problemas de las mujeres maltratadas no eran problemas individuales, sino que constituían un problema social que requiere intervención social y política. Con esta finalidad, el movimiento feminista, sobre todo en sus orígenes y en particular en el ámbito anglosajón, propició una estrategia de cambio social basada en políticas de intervención jurídico-penal. La necesidad de romper con la sacralización del ámbito íntimo

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y la reducción de la violencia machista a problemas personales impulsó la tendencia de los movimientos feministas a reivindicar la intervención estatal. La juridificación de la lucha contra la violencia doméstica se basó en buena medida en la consideración de las funciones simbólicas indirectas de la intervención jurídica y en particular de las reformas penales. El derecho se consideró como el medio más importante para lograr la consideración de las agresiones familiares de género como un asunto público. Partiendo de la consideración de que el derecho y, en particular, el derecho penal son uno de los principales medios para reafirmar valores, la acción de los colectivos de mujeres y en particular de las abogadas de mujeres maltratadas se centró en el desarrollo de instrumentos jurídicos y regulativos encaminados a empoderar a las víctimas del maltrato, al tiempo que se avanza en su protección y en el castigo de los maltratadores promoviendo reformas penales. La acción de los movimientos de mujeres en favor de un derecho penal que hiciese justicia y corrigiese una desconsideración de los derechos de las mujeres que sufren violencia por razones de género, e hiciese aflorar su situación como un problema público y de índole política encontró eco en la proclividad de los gobiernos a hacer descansar las estrategias de cambio social en políticas de intervención jurídico-penal. Quizá, porque las políticas de control hacen del derecho penal un área particularmente atractiva de reforma jurídica. Y ello por muchas razones, pero sobre todo por su bajo coste. Como avanzábamos más arriba, no hace falta anclarse en tesis consensualistas, para avanzar algunas reflexiones críticas y, sobre todo, aportar una perspectiva más compleja al análisis de las interrelaciones entre cambio jurídico y cambio social. Un autor que nos puede ayudar a profundizar en esta cuestión es Pierre�Bourdieu (2000). Este autor señala que la creación jurídica no puede entenderse haciendo referencia única y exclusivamente al campo jurídico, como tampoco puede limitarse a tener en cuenta la demanda social sin más. Bourdieu sostiene que el verdadero legislador no es el cuerpo legislativo encargado de redactar la ley, sino que también hay que tener en cuenta el conjunto de agentes que elaboran las aspiraciones o las reivindicaciones privadas y oficiosas, promueven su reconocimiento como problemas sociales, organizan sus manifestaciones públicas2 y las presiones3 destinadas a hacerlas avanzar. Ahora bien, estas demandas sociales no se traducen directamente en acciones jurídicas, sino que son tamizadas dentro del campo jurídico con lo que adquieren la forma jurídica que las hace operativas y las encauza y limita, añadiríamos por nuestra parte. Las demandas sociales, según esto, no se traducen directamente en normas jurídicas, sino que son tamizadas dentro del campo jurídico con lo que adquieren la forma jurídica. Dicho de otra manera, la producción jurídica moldea la construcción del problema social y las alternativas producidas por los movimientos sociales, adaptándolos a las técnicas y formas de representación del derecho al tiempo que permite movilizar los medios de coerción.

(2)

Artículos de prensa, obras, plataforma de las asociaciones y de los partidos, etc. (3)

Protestas, peticiones, marchas, etc.

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Estas apreciaciones de Bourdieu nos ponen en la pista de los límites del derecho como instrumento de transformación social. Límites que en el caso que hemos tomado en consideración, el reformismo legal como instrumento de lucha contra la violencia de género, también se van a manifestar con claridad. De entrada, desde las propias teorías feministas se ha cuestionado el recurso al derecho con fines de reforma social para realizar valores e intereses de la mujer. Al respecto, se ha dicho que recurrir al derecho supone aceptar una construcción sesgada por siglos de dominación masculina que habría impuesto un lenguaje y unos fundamentos de intervención para los que nunca se han tenido en cuenta los derechos y los intereses de las mujeres. Ejemplo Así, podemos encontrarnos autoras que plantean un rechazo radical a la utilización del derecho para hacer frente a la violencia contra las mujeres, dado el carácter patriarcal y antifeminista de este instrumento.

O, en cualquier caso, el recurso al derecho con fines de reforma social exigiría un análisis previo de los mecanismos jurídicos a fin de evaluar los pros y contras de una estrategia asentada en un mecanismo de poder, que no es neutro y que ha venido legitimando una determinada estructura social. Es cierto que estos planteamientos han sido contestados tanto desde la teoría como desde la praxis, pero no cabe duda de que habrán de ser tenidos en cuenta y servir como fundamento para modular las estrategias de intervención desde el derecho. Lo cual lleva a la necesidad de evaluar desde una perspectiva de género las implicaciones y consecuencias de cualquier reforma legal que se emprenda o promueva. Además, y quizá no menos importante, siempre queda la duda sobre si el incremento de los medios de control social para hacer frente a la violencia contra las mujeres no acabará suponiendo de hecho un aumento del control sobre las mujeres. En otro orden de cosas, hay que tener en cuenta que el derecho penal sólo proporciona respuestas ante las concretas manifestaciones del problema, pero nunca puede hacerlo frente a la estructura social salvo que especulemos sobre las funciones retributivas, preventivo-generales de la pena o, en el peor de los casos, sobre las funciones simbólicas de la pena. Lo cual nos llevaría a tener que plantearnos importantes problemas de legitimidad. Además, la reacción penal es por definición tardía, incluso las funciones cautelares del derecho penal se desarrollan a posteriori, lo cual puede hacer que el recurso al derecho penal pueda llegar a resultar tardío e insuficiente para proteger eficazmente a las víctimas. Por otro lado, la violencia contra la mujer no es una cuestión de comportamientos desviados o, al menos, no lo es en el más pleno sentido de este término, ya que los comportamientos machistas violentos siguen encontrando legitimidad en los valores sociales imperantes en muchos contextos. Otra cosa es que las reformas legales promuevan que las normas jurídicas sitúen claramente la confrontación de esos comportamientos con nuevos valores y nuevas prácticas refrendadas como legítimas por el cambio jurídico, lo cual, obviamente, también es importante.

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En definitiva, lo que hay que transformar es la estructura profunda de nuestra sociedad y un sistema de relaciones familiares asentado sobre la desigualdad material y la asimetría del poder lleva a pensar que, si se insiste en la intervención jurídica, esta debe ir más allá de las meras políticas criminales y enfocarse a partir de mecanismos de intervención más profundos, que legalicen y transformen las relaciones sociales y familiares desde nuevos valores. Aun así, el recurso al derecho con fines de reforma social presentará límites y problemas de diversa índole en torno a los que tendremos que seguir profundizando. Este tipo de desarrollos conducen a un sistema de control social mucho más complejo. Por otro lado, establecen la necesidad de tomar en consideración la perspectiva de género como un elemento fundamental para reflexionar sobre las transformaciones sociales y jurídicas. La teoría social nos va a seguir facilitando herramientas con esa finalidad.

3.3. Perspectiva de género El tercer tema que hemos elegido para profundizar en torno a alguna de las cuestiones centrales la teoría social es el de la perspectiva�de�género, de especial relevancia para el derecho y las políticas públicas en la actualidad. Al igual que en los apartados anteriores, los objetivos de este acercamiento son modestos, como corresponde a unos materiales introductorios. Consecuentemente, en este epígrafe no se pretende dar cuenta de la teoría social feminista, ni delinear una criminología feminista o una filosofía feminista del derecho, sino más bien, introducir la necesidad de contar con una perspectiva de género en cualquiera de esas aproximaciones a los fenómenos sociales y jurídicos, y facilitar algunas herramientas analíticas con esa finalidad. Obviamente, ello supondrá aclarar primero algunas cuestiones sobre el origen de estos planteamientos y perfilar los conceptos que nos permitan comprender el alcance de la teoría feminista y la perspectiva de género. El desarrollo de las teorías jurídico-políticas feministas y la perspectiva de género en el ámbito de las ciencias jurídicas y la sociología del derecho no pueden considerarse aisladamente del contexto general del desarrollo del feminismo como movimiento social, y habrá interrelaciones con el desarrollo de las tesis feministas en los diversos campos del conocimiento. Por eso vamos a centrar el tema con una introducción al desarrollo de los feminismos, terminología que preferimos ya que es difícil aglutinar la pluralidad teórica y reivindicativa en el singular feminismo. Hay una tendencia a sistematizar el desarrollo del movimiento y la teoría feminista en oleadas (waves). Así, se habla de una primera oleada feminista que caracterizaría el feminismo liberal; una segunda oleada, articulada en torno a los movimientos de liberación de la mujer que surgen en los años sesenta y setenta del siglo

XX;

y una tercera oleada, que aglutinaría un movimiento

plural y que surge a partir de 1990.

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La primera oleada representaría lo que también se denomina feminismo liberal y se asocia con la lucha por la igualdad jurídico-política de la mujer. Esto es, con la reivindicación de plenos derechos civiles y políticos que equiparasen ante la ley a la mujer con los hombres. El símbolo más relevante de este primer feminismo es quizá la lucha de las sufragistas para conseguir el derecho al sufragio de la mujer y el derecho a la educación en iguales condiciones que el de los hombres. La segunda oleada representa ya un movimiento de mayor calado y busca la liberación de la mujer en un contexto revolucionario en términos culturales y políticos que suele vincularse a los movimientos de 1967 y 1968. La reivindicación de este movimiento supera el ámbito de las libertades civiles y la demanda de la igualdad jurídico-formal, y busca, por un lado, nuevos ámbitos de libertad sexual y reproductiva y, por otro, acabar con la desigualdad fáctica en los diversos ámbitos de las relaciones sociales: familia, trabajo, organizaciones, etc. La tercera oleada surge como una respuesta a la incapacidad de los movimientos anteriores para captar la pluralidad de modelos y grupos de mujeres determinados por cuestiones étnicas, culturales, de religión, orientación sexual, etc. Esta tercera oleada puede identificarse como las anteriores en un ámbito académico y social, pero la novedad es que su desarrollo en las últimas décadas ha estado ligado a la cultura popular y, más concretamente, a los medios audiovisuales y artísticos en general. En particular, estos movimientos siguen generando un vivo debate en la actualidad. En el ámbito de la teoría jurídica se suele hablar de feminismo liberal, feminismo socialista o marxista, feminismo de la diferencia y feminismos radicales. El feminismo�liberal coincide básicamente con el feminismo de la primera oleada, mientras que los movimientos�socialistas y marxistas y el feminismo�de�la�diferencia entroncarían con la segunda oleada y la tercera oleada, al igual que el feminismo�radical. Obviamente, en esta categorización se acentúan los matices jurídicos, pero sin perder de vista el contexto más general de la teoría feminista. El feminismo de la diferencia supera cualquier planteamiento de igualdad basado en el asimilacionismo de la cultura masculina, para reivindicar que es necesario reconceptualizar el significado de la igualdad desde la perspectiva de la mujer. Esto supone la necesidad de revisar un derecho que descansa en los valores, comportamientos y cosmovisiones masculinas. La teoría feminista radical hunde sus raíces en el movimiento de liberación de la mujer de los años sesenta y la new left y tiene como concepto clave el concepto de patriarcado o dominación patriarcal. La opresión de las mujeres puede estar determinada por muchas causas, pero el elemento principal es la cultura patriarcal que tra-

Nota El feminismo de la diferencia parte del reconocimiento de la diversidad de valores y caracteres masculinos y femeninos, para plantearse que el derecho estaría privilegiando los valores, características y comportamientos masculinos.

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dicionalmente ha impuesto el predominio de los valores e intereses sociales masculinos frente a la mujer y ha dado lugar a un sistema de relaciones sociales y de poder basados en la dominación masculina. Esta cultura patriarcal ha tenido un reflejo especialmente significativo en el ámbito jurídico, con normas que no sólo representan una cosmovisión y valores masculinos, sino que privilegian en la práctica el poder masculino tanto en el ámbito político, familiar, económico o penal. Cultura jurídica patriarcal Baste recordar, como ejemplo, que el Código civil español hasta 1975 establecía que la mujer debía obediencia al marido y, como contrapartida, el marido debía proteger (sic) a la mujer. Las razones de esta asimetría en el reparto de poderes las deja claro García Goyena, uno de los padres del Código civil español, en sus Comentarios. Así, tras mencionar las concordancias con otros códigos de la época y los antecedentes históricos de este precepto, recuerda que según los mismos competía al marido el derecho modice castigando uxorem. A lo cual añade, con voz propia, que el deber de obediencia necesario para mantener el buen orden familiar le corresponde al marido, más fuerte por su sexo y jefe o cabeza de familia. Además, si existe una obligación debe ir acompañada de los medios necesarios para desempeñarla, lo cual, obviamente, legitima el derecho de corrección por parte del marido. Puede decirse que es el lenguaje y la ideología imperantes en el siglo XIX, pero ha estado vigente hasta hace menos de cuarenta años. De la misma manera, la mujer casada recibió hasta 1981 el mismo tratamiento que las personas incapaces, requiriendo la autorización del marido para enajenar bienes y realizar negocios jurídicos. Por supuesto que, al contrario, no se exigía esa autorización para que el marido pudiera hacerlo. Solo tras la aprobación de la Constitución de 1978, con la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se produce la plena equiparación de los derechos y deberes de los cónyuges. Esta mentalidad machista reflejo de una cultura patriarcal también podía encontrarse en el ámbito del derecho penal, donde hasta 1978 se castigaba el adulterio de la mujer, pero no el del hombre, en una de las discriminaciones legales más grotescas para las mujeres y, quizá, uno de los más claros ejemplos de la hipocresía moral del “machismo” imperante en nuestra cultura jurídica (Picontó, 1998).

Más o menos, podemos encontrar una coincidencia sustancial de las teorías jurídicas feministas con la criminología feminista. Inicialmente, la orientación feminista de la criminología trajo causa de la inexistencia de una perspectiva teórica capaz de integrar a la mujer en la reflexión teórica sobre el crimen. La criminología tradicional sólo contemplaba la conducta criminal de los hombres y ni tan siquiera era capaz de dar cuenta con una cierta plausibilidad de la marcada orientación de género de la conducta criminal donde la estadísticas ponían en evidencia que la gran mayoría de delitos eran cometidos por hombres. Tampoco serviría para dar cuenta de la condición de víctima de la mujer o del tratamiento específico de la mujer en la administración de justicia y/o penitenciaria. Sencillamente, por las razones que hemos expuesto más arriba, no se reparaba en la mujer. Las primeras obras de la criminología feminista de los años setenta del siglo

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buscaban, precisamente, hacer explícitas las

condiciones de la conducta criminal de las mujeres, argumentando que la liberación de la mujer contribuiría a aumentar el número de delitos cometidos por las mujeres. Ese tipo de investigaciones no se alejaban mucho, en realidad, de las orientaciones tradicionales de una criminología anclada en concepciones del control social vinculadas a las teorías del consenso, por un lado, y del feminismo li-

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beral, por otro. Fue precisamente la orientación conflictualista de las tesis feministas en el ámbito de la teoría criminológica la que abrió nuevas perspectivas de interés para el análisis de la conducta criminal de la mujer. En primer lugar, la criminología feminista de orientación marxista, aunque no consiguió superar los tópicos tradicionales y se limitó a poner en conexión las diferencias entre hombres y mujeres en la división “sexual” del trabajo y en el control de los medios económicos de producción, sí que introdujo una cuestión novedosa: la necesidad de introducir la perspectiva de la dominación como elemento central en la investigación criminológica sobre la conducta criminal de la mujer. En segundo lugar, hay que destacar la recuperación del concepto de patriarcado que realizó Kate�Millett (2010), también en los años setenta, para subrayar que los elementos a tomar en consideración por la criminología feminista tenían que ver con los roles sexuales vinculados a las diferencias de género en los procesos de socialización inherentes a las formas de dominación patriarcal de nuestras sociedades. La perspectiva conflictualista, con unas u otras modulaciones, siempre ha estado presente en las orientaciones criminológicas feministas posmodernas. Ejemplo Carol�Smart (1977; 1994), por ejemplo, acentúa el carácter ideológico (sexista) de la pérdida de perspectiva de la criminología con respecto a los comportamientos delictivos de las mujeres y la reacción penal consiguiente. Esta distorsión ideológica, que hundiría sus raíces en la criminología positivista y se habría mantenido hasta fechas recientes, tendría consecuencias reales. Por ejemplo, provocando o legitimando las discriminaciones en la reacción penal, sobre todo en lo que atañe al tratamiento. Dando un paso más, esta autora ha defendido, a partir de una perspectiva socio-jurídica, que el género crea las diferencias de género y de identidad (Smart, 1994).

En definitiva, haciendo balance de lo expuesto en términos de teoría social, se puede apreciar cómo las tensiones entre el paradigma consensual y las tesis conflictualistas también están presentes en las teorías socio-jurídicas y criminológicas feministas. El feminismo liberal se enmarcaría en las teorías del consenso, articulándose a partir del ideal del hombre abstracto característico de la racionalidad jurídica formal del liberalismo. Las propuestas marxistas y las teorías críticas, desde el feminismo de la diferencia al feminismo radical y las teorías criminológicas críticas nos ponen en la perspectiva de la teoría social conflictualista. Un conflictualismo renovado y atento a la polarización del conflicto, como pone en evidencia el feminismo de la tercera oleada. Como consecuencia, hoy por hoy resulta más adecuado hablar de feminismos y atender a las dimensiones plurales en que se concretan las prácticas de dominación de la mujer en nuestras sociedades. Patriarcales, sí; pero en las que la opresión de la mujer se modula en diferentes ámbitos y grupos culturales, étnicos, religiosos, etc. El desarrollo de las teorías feministas críticas asentadas en torno a diversas opciones del paradigma conflictualista abrió espacio para que emergiera una perspectiva�de�género. A veces se cita como antecedente El segundo sexo de Simone de Beauvoir, donde avanza la idea de que la mujer no nace, sino que

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se hace. Pero quien avanza teóricamente en la definición de este concepto es Ann�Oakley (1972) al poner en evidencia la dimensión cultural diferenciada de los roles femeninos. Ello le lleva a concluir que el género es una construcción social mediante la que se asignan roles y establecen pautas en función del sexo biológico; razón por la cual puede variar de unas culturas a otras y, lo que es más importante, puede ser transformada y revisada críticamente. Una noción que no sólo habría tenido una aceptación académica importante, sino que empieza a tener una trascendencia práctica relevante en el ámbito socio-jurídico. Ejemplo Baste como ejemplo la definición avanzada en el art. 3.c) de la recientemente aprobada Convención del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Estambul, 12, abril, 2011): por “género” habrá de entenderse la “construcción social de roles, comportamientos, actividades y atributos que en una sociedad determinada se consideren propios de mujeres y de hombres”.

La perspectiva de género, por lo tanto, se vincula a un feminismo crítico y transformador, esto es, a propuestas que buscan erradicar las construcciones de género asentadas sobre un modelo de dominación que construye los roles de género a partir de esquemas de organización de roles y una distribución asimétrica del poder entre hombres y mujeres a partir de esa construcción de género. A partir de estas premisas, hoy en día, es posible observar cómo la perspectiva de género tendría dos dimensiones. Una primera, vinculada a la evaluación de políticas, donde la noción de “perspectiva de género” se emplea como traducción del término anglosajón Gender mainstreaming y que empieza a ser habitual en los organismos de derechos humanos, en la Unión Europea y en la definición de políticas públicas y sociales por parte de los poderes públicos. Y otra, que es la que más nos interesa en esta introducción a la sociología jurídica, como herramienta analítica a la hora facilitar el análisis socio-jurídico de las normas y su implementación. Por lo que respecta a la primera de las dos acepciones avanzadas, la exigencia de orientar desde una perspectiva de género las políticas públicas es una demanda que empieza a generalizarse y que, obviamente, engarza con la dimensión transformadora de la perspectiva de género –que ahora se canaliza institucionalmente. Para profundizar más en torno a esta noción, todavía sigue siendo útil el informe del Consejo de Europa (1998) sobre Gender Mainstreaming, donde no sólo se aclara el origen de esta perspectiva, vinculada a las Conferencias de Naciones Unidas sobre la Mujer (Nairobi, 1985 y otras) y a otros organismos y comisiones de esta organización, hasta asumirse por los diversos organismos internacionales y nacionales de derechos humanos, sino que se da una definición que puede resultar útil. Según el grupo de expertas que preparó este informe, la perspectiva de género consiste en la redefinición o reorganización de los enfoques sobre el diseño y el desarrollo de las políticas en orden a su evaluación y mejora en términos de igualdad. Al respecto se trataría de que todos los actores que intervienen en las políticas, a todos los

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niveles y en todas sus etapas incorporen ese enfoque. Lo cual afecta a las políticas públicas en general, pero también a las políticas sociales o a las políticas criminales que debieran incorporar en todo caso esa perspectiva de género. La utilidad de la perspectiva de género como herramienta analítica puede verse con claridad a partir de un ejemplo práctico.

La primera investigación que realizamos desde el Laboratorio de Sociología Jurídica sobre “Violencia Doméstica” se diseñó a partir del pliego de condiciones facilitado por el Consejo General del Poder Judicial, entidad adjudicataria del concurso. En principio, el diseño de la investigación no respondía a una perspectiva de género; pero los resultados obtenidos nos obligaron a tenerla en cuenta (Calvo, 2003). Cuando los datos obtenidos a partir de los procedimientos judiciales evidenciaban que la violencia doméstica en el ámbito de la pareja suponía que las mujeres eran víctimas de la mismas en el 89% de los casos, frente a un 11% de agresiones sufridas por los hombres, no parecía prudente seguir hablando de violencia familiar o violencia en la pareja en abstracto. En otro orden de cosas, al prestar atención a los motivos de la agresión (“porque la sopa estaba fría”, “porque puso pan de molde en la cena”, etc.) y la importancia relativamente escasa de factores como el alcohol, las drogas, económicos, etc. nos llevó poco a poco a la necesidad de introducir una perspectiva de género que permitiese dar cuenta de un fenómeno que no podía comprenderse a partir de tópicos y generalidades. Una agresión que trae como causa que “la sopa estaba fría” sólo puede explicarse a partir de una construcción social que asigna a la mujer roles y obligaciones de “género” establecidos a partir de un esquema de relaciones asimétricas de poder y de un reparto de funciones y tiempos sociales en el que la mujer tiene un rol subordinado. Es decir, a partir de una construcción propia de una sociedad que no ha superado un modelo patriarcal.

En definitiva, podemos concluir señalando que el desarrollo de las teorías feministas y la perspectiva de género proporcionan herramientas adecuadas para la comprensión y la crítica de los fenómenos jurídicos y sociales. Más allá de los debates que suelen existir al respecto, las reflexiones expuestas muestran que su utilidad analítica es innegable. En otro orden de cosas, quizá también debe tenerse en cuenta que si se quieren superar las discriminaciones tradicionales y realizar políticas igualitarias la perspectiva de género es inexcusable.

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Resumen

En este módulo hemos abordado la revisión de las aportaciones de la teoría social al análisis de los fenómenos jurídicos y políticos. Se ha hecho de un modo introductorio y renunciando a la exhaustividad en favor de la claridad y concisión. Para ello, nos hemos centrado en dos planteamientos especialmente relevantes en el panorama de la teoría social y política articulados en torno a las perspectivas del conflicto y del consenso. Los conflictualistas parten de la consideración del conflicto como un elemento central en el desenvolvimiento social. A partir de ahí, otorgan al derecho una atención primordial considerando que juega un papel relevante en las dinámicas sociales. Las teorías conflictualistas suelen ser teorías críticas y, en este sentido, identifican el derecho como un medio para asegurar y ejercer el dominio de unos grupos sobre otros, justificando esa dominación y/o enmascarándola. En cualquier caso, consideran el derecho como un fenómeno clave para comprender los mecanismos del orden y el cambio social. En estos materiales se han revisado las propuestas de autores como Marx, Gumplowicz, Coser, Dahrendorf o Foucault. Ello nos ha permitido apreciar que las tesis conflictualistas no responden a unos planteamientos monolíticos, sino que han ido evolucionando desde sus orígenes a la actualidad con propuestas no del todo homogéneas entre sí. Así hemos podido distinguir teorías dicotómicas, como las de Marx o Gumplowicz, en las que el conflicto social supone una lucha radical entre grupos contrapuestos (clases sociales) que se presenta como insalvable en algunos contextos; y teorías pluralistas para las que el conflicto se da entre una pluralidad de grupos sociales. Dando un paso adelante, las teorías de Foucault nos sitúan ante planteamientos que van mucho más allá, presentándonos un complejo marco de relaciones de poder entreveradas y sutiles que acaban involucrando al individuo en las dinámicas del mismo. Como contrapunto de las tesis conflictualistas, se han revisado algunos planteamientos funcionalistas (Parsons, Merton y Lumann) que se enmarcan dentro del paradigma del consenso en la teoría social. Frente a las tesis del conflictualismo, los funcionalistas parten de la consideración de la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio, donde los sistemas sociales y los comportamientos individuales se integran en el todo social. La sociedad se concibe como un sistema compuesto por diversos sistemas sociales que se combinan e integran entre sí con el fin de mantener el orden y el equilibrio de la sociedad haciendo, incluso, difícil concebir el cambio social. Sólo la evolución tardía del pensamiento de Parsons y, sobre todo, la concepción autopoiética de Luhmann abren espacios para integrar el cambio social. Con todo, las tesis

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funcionalistas resultan interesantes desde la perspectiva de la reflexión sobre los sistemas de control social y, en particular, las de Merton en la comprensión de los fenómenos de desviación social. Este módulo 2 se ha completado, además, con una aproximación temática para lo cual se han seleccionado tres perspectivas que se consideran especialmente relevantes entre las aportaciones de la teoría social al análisis socio-jurídico. Así, se han perfilado los contenidos de dos de las principales funciones del derecho en nuestras sociedades, las funciones de control social y las relacionadas con el cambio social. Además, en un tercer subapartado se han revisado los planteamientos de las teorías feministas sobre el derecho para introducir el significado y las posibilidades de la perspectiva de género en el análisis socio-jurídico. La temática relacionada con el control social es una de las principales encrucijadas de disciplinas como la sociología, las ciencias jurídicas y la criminología, como se ha puesto en evidencia en la aproximación realizada. En la misma, aun teniendo un carácter meramente introductorio, se han descrito algunas de las aportaciones realizadas desde distintos enfoques de la teoría social y se ha hecho hincapié sobre todo en las transformaciones de la lógica del control social en nuestras sociedades, que concilia y refuerza el control tradicional con nuevas formas y mecanismos de control preventivo e integrador. Como colofón se ha recurrido de nuevo a la teoría social para analizar estas transformaciones, haciendo hincapié en las tesis de Foucault y nociones relacionadas con las nuevas formas del poder y el control de los riesgos sociales. Otro de los temas centrales desde el punto de vista de los aportes de la teoría social es el de las relaciones entre cambio social y cambio jurídico. Al igual que el apartado anterior, se ha partido de una primera aproximación a esta cuestión en algunas propuestas teóricas para enfocar a partir de ahí un tema más específico, como el de la utilización del derecho con fines de reforma social. Para ello, tras una primera reflexión de carácter general se ha tomado como ejemplo la utilización del reformismo legal con la finalidad de superar las discriminaciones de la mujer y/o erradicar la violencia de género por parte del movimiento feminista. El análisis realizado nos ha llevado a la conclusión de que el recurso al derecho con fines de reforma social puede ser útil en muchos casos, pero presentará límites y problemas de diversa índole, en particular la utilización del derecho penal con fines de cambio social. Por último, se ha abordado la necesidad de introducir la perspectiva de género en la reflexión socio-jurídica. Al respecto, se han revisado los desarrollos y propuestas de la teoría feminista, con especial referencia a la jurisprudencia feminista, para pasar a analizar más específicamente qué es lo que se entiende y cómo opera la “perspectiva de género”. Al respecto, se han distinguido y explorado las dos dimensiones principales de la perspectiva de género en relación con los objetivos de estos materiales. La primera, el llamado Gender Mainstreaming, vinculada a la evaluación y mejora de políticas públicas y so-

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ciales. Y una segunda dimensión de la perspectiva de género, vinculada a sus posibilidades como herramienta útil de cara al análisis socio-jurídico de las normas jurídicas y su implementación.

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Actividades 1. Sintetizad en una tabla las principales tesis de las teorías sociales conflictualistas y funcionalistas sobre el derecho. ¿Cuáles serían más útiles para la reflexión socio-jurídica y criminológica? ¿Por qué? 2. Analizad la propuesta teórica del último Michel Foucault y señalad en qué se aproxima y en qué diverge de las propuestas de Talcott Parsons. 3. ¿Qué diferencias existen entre las perspectivas de la sociología jurídica, la sociología del control social y la criminología a la hora de analizar los mecanismos de control de nuestras sociedades? 4. Algún penalista (Zaffaronni, 2000) ha sostenido que el feminismo corre el riesgo de caer en las trampas de discursos reaccionarios en relación con el uso del poder punitivo. ¿Por qué lo habrá dicho? ¿Qué opináis al respecto? En cualquier caso, ¿estaría legitimado o no el feminismo para hacer uso del poder punitivo como un recurso táctico. ¿Por qué?. 5. ¿Creéis que las políticas criminales también deberían estar sometidas al Gender Mainstreaming? ¿Por qué?

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

Índice

Introducción...............................................................................................

5

Objetivos.......................................................................................................

6

1.

La investigación empírica en el ámbito socio-jurídico............

7

2.

Los campos de aplicación de la investigación socio-jurídica..

11

3.

Algunas cuestiones metodológicas................................................

15

3.1.

¿Cuantitativa o cualitativa? ........................................................

15

3.2.

El lugar de la teoría en la investigación empírica .......................

18

3.3.

El “ethos” burocrático de la sociología jurídica ..........................

20

La investigación socio-jurídica.......................................................

22

4.1.

Diseño de la investigación ..........................................................

22

4.2.

Técnicas de recogida de datos ....................................................

26

4.2.1.

Utilización de datos existentes ......................................

26

4.2.2.

Técnicas de producción de datos ..................................

28

Análisis y presentación de resultados .........................................

31

Análisis de algunas investigaciones socio-jurídicas..................

34

4.

4.3. 5.

5.1.

Barómetros y encuestas de opinión sobre la Administración de justicia y las profesiones jurídicas .........................................

34

5.2.

Derecho y exclusión social en las experiencias migratorias ........

36

5.3.

Actitudes de los españoles ante la Justicia penal (investigación secundaria) ..........................................................

5.4.

38

La Administración de justicia ante la inmigración y la violencia de género (análisis de contenido) ...............................

39

Resumen.......................................................................................................

43

Actividades..................................................................................................

45

Bibliografía.................................................................................................

46

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

Introducción

En el módulo 1 nos detuvimos en la presentación de la pluralidad de corrientes y formas de concebir el conocimiento socio-jurídico, agrupándolas en tres orientaciones generales típicas: •

la teoría sociológica del derecho,

•

la sociología empírica del derecho y

•

la orientación de la teoría del derecho y las ciencias jurídicas hacia una perspectiva socio-jurídica.

Tras haber revisado en el módulo anterior algunos planteamientos básicos sobre las perspectivas de la teoría social sobre los fenómenos jurídicos, en este módulo 3 vamos a presentar los aportes y desarrollos de la investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica. De entrada, hay que advertir que no nos detendremos en la revisión a fondo de los métodos y técnicas de investigación. Según sea el caso, bien se darán por conocidos al haber sido estudiados en otra materia, o bien se remite a su estudio ulterior para quien tenga interés en una preparación específica en el campo de la investigación empírica. De cualquiera de las formas, puede ser útil para el estudio de este módulo contar con un manual o unos materiales sobre metodología e investigación en las ciencias sociales accesibles a los que poder acudir como complemento o aclaración de lo aquí expuesto. Consecuentemente, en este módulo revisaremos el enfoque y los campos de aplicación de la sociología jurídica; algunas cuestiones metodológicas fundamentales, e introduciremos conocimientos elementales sobre el diseño, las técnicas de recogida de datos y el análisis de resultados. Como complemento, se revisarán algunas investigaciones empíricas con la doble finalidad de tomar contacto con los contenidos sustantivos de las mismas y, principalmente, para analizar el diseño de las investigaciones y evaluarlas críticamente. En definitiva, los objetivos y competencias que se pretende alcanzar con este módulo no tienen que ver con la formación de personas expertas, capaces de realizar investigaciones socio-jurídicas. Los planteamientos son mucho más modestos. Lo que se persigue es proporcionar una información básica sobre los desarrollos de la sociología jurídica empírica y proporcionar algunas herramientas básicas para el análisis y evaluación de las investigaciones que se realizan en este campo.

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

Objetivos

Los objetivos y competencias que tendréis que alcanzar una vez trabajados los contenidos de estos materiales son:

1. Conocer cuál es el origen y los fundamentos epistemológicos sobre los que se basa la sociología jurídica orientada a la investigación empírica. 2. Evaluar cuál es el estado de la investigación empírica en el ámbito socio-jurídico. 3. Profundizar en torno a los campos de la investigación socio-jurídica y conocer cuál es el estado de la cuestión al respecto. 4. Explorar algunas cuestiones metodológicas generales con el fin de disponer de herramientas analíticas y críticas sobre la investigación empírica. 5. Profundizar en los fundamentos del debate sobre metodología cuantitativa y/o cualitativa y valorar posibles salidas que superen planteamientos unilaterales. 6. Reflexionar sobre cuál es el papel de la teoría en la investigación empírica. 7. Identificar las razones del “ethos” burocrático en la sociología jurídica y conocer elementalmente cuáles pueden ser sus principales implicaciones. 8. Proporcionar conocimientos básicos sobre el diseño, las técnicas de recogida de datos y el análisis y presentación de resultados. 9. Revisar algunas investigaciones empíricas con la finalidad de tomar contacto con los contenidos sustantivos de las mismas; analizar su diseño y evaluarlas críticamente.

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

1. La investigación empírica en el ámbito sociojurídico

Junto a las aportaciones de la teoría social sobre el derecho y las de la teoría socio-jurídica del derecho, señalábamos en el módulo 1 que también puede hablarse de una sociología�empírica�del�derecho. Una orientación específica dentro del ámbito de la sociología jurídica, que apuesta por recurrir a los métodos y técnicas de investigación social con el fin de propiciar un conocimiento empírico de los fenómenos jurídicos. Se trata de una perspectiva que entronca con una larga tradición en el ámbito de las culturas jurídicas anglosajonas y nórdicas y que se habría extendido a todos los países con mayor o menor fortuna.

Consideramos como investigación empírica los estudios realizados mediante la utilización de los métodos cuantitativos y cualitativos propios de la investigación en las ciencias sociales.

Lo cual significa, en primer lugar, que no tomamos en consideración únicamente los métodos de la sociología, sino que también tenemos en cuenta las técnicas desarrolladas en otras disciplinas como la antropología y la psicología social. Y, en segundo lugar, restringimos esta terminología a la aplicación sistemática de técnicas de recogida de datos y su análisis de acuerdo con las metodologías apropiadas. Según esto, el mero análisis de documentos jurídicos, como puede ser el estudio de la jurisprudencia y los antecedentes legislativos, no constituye por sí mismo investigación empírica, aunque pueda tener un enfoque socio-jurídico. A pesar de que las primeras investigaciones empíricas se producen en Europa y aparecen vinculadas a los grandes clásicos de las ciencias sociales (Engels y Marx; Weber, Durkheim o Tönnies), la investigación empírica paradójicamente se va a desarrollar en EE. UU. e incluso se identifica en algún momento como el modo americano de hacer sociología. Decimos paradójicamente, porque durante décadas el auge del funcionalismo impulsó el desarrollo de la sociología por caminos teóricos. Sin embargo, la deriva positivista de las ciencias sociales y un contexto propicio determinó el auge de las investigaciones empíricas en EE. UU. durante la posguerra (Treves, 1988). Aunque quizá, para ser justos, habría que señalar que las investigaciones sobre la personalidad autoritaria en las que participaron Theodor W. Adorno y otros autores críticos también jugaron un papel esencial en el desarrollo de la investigación empírica, contribuyendo de un modo importante al desarrollo de métodos que iban más allá de la metodología cuantitativa dominante. Con todo, los métodos cuantitativos acabaron imponiéndose vinculados al auge de las tesis positivis-

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

tas en el campo de las ciencias sociales. Hasta el punto de que la investigación empírica se identifica con el estilo americano de hacer sociología y el campo científico de la misma se reduce a la investigación empírica cuantitativa basada en herramientas estadísticas. Los estudios empíricos en el campo de la sociología jurídica se vinculan a estas tendencias y se van a ver favorecidos por el apoyo de grandes fundaciones, entre las que destaca la American�Bar�Foundation. La experiencia investigadora desarrollada en EE. UU. jugará un papel fundamental en el desarrollo de la investigación en otros muchos países y en particular en el Reino Unido, donde la investigación empírica se desarrolla a partir de los años setenta, en parte gracias a la financiación de la American Bar Foun-

Nota Estas fundaciones facilitan los recursos para que se lleven a cabo costosas investigaciones empíricas sobre las profesiones jurídicas, la Administración de justicia o el Jurado. Es decir, las investigaciones que caracterizan el desarrollo de la sociología jurídica en esa época.

dation (que impulsó la creación del Oxford Centre for Socio-Legal Studies) y otras fundaciones británicas. La tradición europea tiene como referencia la investigación empírica en los Países nórdicos (Treves, 1988), donde tiene como base el peso de las corrientes realistas escandinavas. Aunque de menor envergadura y extensión, la sociología jurídica y las investigaciones empíricas desarrolladas en los países nórdicos

Nota La Asociación Nórdica de Sociología Jurídica todavía tiene una gran vitalidad y sigue habiendo departamentos de sociología jurídica punteros, como el de la Universidad de Lund.

tuvieron un gran peso en el desarrollo de la sociología jurídica europea de los años sesenta y setenta en los países anglosajones. Además de los Países nórdicos y el Reino Unido, en el panorama europeo hay que mencionar también a Polonia, Alemania, Italia y Francia. En Italia, Francia y Alemania la investigación empírica aparece inicialmente vinculada a algunas figuras relevantes como Jean�Carbonier, Renato�Treves o Manfred�Rehbinder (Treves, 1988), habiendo tenido una prolongación importante en la obra de numerosos autores y centros de investigación –aunque sin alcanzar nunca la relevancia de este tipo de estudios en los países anglosajones. Con todo, en los países europeos siempre habrían tenido una relevancia preponderante las orientaciones teóricas de la sociología jurídica. En España, la investigación socio-jurídica fue impulsada directamente por Renato�Treves, que se implicó numerosas veces en los intentos de desarrollar esta disciplina en España. Estas iniciativas confluyeron con el apoyo entusiasta de algunos autores y grupos directamente vinculados a él (Universidad Autónoma de Madrid, Valencia o Zaragoza) o no (Universidad de Sevilla, Central y Autónoma de Barcelona). Estos esfuerzos y otros surgidos de la actividad de personas vinculadas a la sociología (Toharia, a medio camino con el derecho y el grupo de la Universidad Autónoma de Madrid) y al estudio de los fenómenos y los agentes de control social (Bergalli) propiciaron el desarrollo de los estudios socio-jurídicos en España. Con todo, salvo excepciones, los desarrollos de la sociología jurídica en España se han orientado hacia las vertientes teóricas.

Nota La creación del Instituto de Sociología de Universidad de Varsovia, que acaba de cumplir cincuenta años, jugó y sigue jugando un papel fundamental en el desarrollo de la sociología jurídica de ese país y en Europa, con importantes lazos, por ejemplo, con centros de investigación británicos.

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

Por decirlo rápidamente, puede afirmarse que la investigación empírica en el ámbito socio-jurídico en España es exigua, dispersa y, además, está siendo cuestionada tanto por los colegas de las Facultades de Derecho, como por los de las Facultades de Ciencias Sociales. Aunque, como resultado del proceso reseñado, existe un conjunto importante de aportaciones, la producción en el ámbito de la investigación socio-jurídica puede considerarse corta y fragmentaria. No se trata tan solo de la inexistencia de un proyecto más amplio que los vertebre, sino de su propio sentido en el marco de la sociología jurídica. Los que han surgido en los terrenos fronterizos apenas si son conocidos por los juristas, mientras que las investigaciones sobre las profesiones jurídicas y la cultura legal española son bien recibidas por la prensa; pero poco más. Y lo que puede ser peor, el núcleo de personas que se agrupa por simpatía, por vocación o por convicción en la onda de la sociología jurídica en nuestro país vive un poco de espaldas a la investigación empírica. La teoría sociológica, la fundamentación científica, la crítica ideológica y la criminología teórica tienen, en general, un nivel científico alto o muy alto; pero la investigación socio-jurídica, salvo unas pocas y meritorias excepciones, brilla por su ausencia. En líneas generales, haciendo balance sobre la situación actual de la sociología jurídica, puede decirse que mientras los enfoques teóricos gozan de una cierta buena salud, las investigaciones empíricas adolecen de una clara debilidad y serían del todo punto insuficientes, tanto desde el punto de vista de las funciones auxiliares al conocimiento de la praxis jurídica como desde las posibles aportaciones al desarrollo de una teoría socio-jurídica del derecho. La investigación empírica es imprescindible para el conocimiento de las instituciones y las prácticas jurídicas, para pulsar las tendencias y evaluar el cambio jurídico y para el desarrollo de cualquier enfoque socio-jurídico. Uno de los autores que se han manifestado recientemente en este sentido es William Twining (2009), que ha defendido la necesidad de la investigación empírica por su interés y por ser un elemento necesario para el desarrollo de una teoría socio-jurídica del derecho. Twining realiza un diagnóstico pesimista a partir de las presentaciones realizadas en el macro-congreso (2.300 ponencias) organizado conjuntamente en Berlín en el 2007 por el Comité de Investigación sociología Jurídica de la ISA y la Asociación Derecho y Sociedad, en el que la mayoría de las presentaciones eran de carácter teórico. También tiene especialmente en cuenta las conclusiones del Genn Report sobre la investigación socio-jurídica orientada empíricamente en el Reino Unido, publicado con el sugerente título: “Law in the Real World” (Genn y otros, 2006). Este informe concluye subrayando que el núcleo de los estudios socio-jurídicos no está constituido por investigaciones empíricas realizadas por personas adecuadamente formadas para ello. Este report se refiere fundamentalmente al panorama de la investigación en el Reino Unido, pero extiende esa conclusión a otros países. El único país que presenta un volumen considerable de investigaciones empíricas es EE. UU.; pero, inclu-

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so en este país, si se ponderan las investigaciones empíricas originales, estas representan un porcentaje mucho menor en términos relativos que los trabajos puramente teóricos y textuales. Más arriba, hemos defendido que la investigación socio-jurídica debe sustentarse en investigaciones empíricas y ese pequeño matiz llevaba a concluir que no todos los investigadores en el ámbito de la sociología jurídica deben hacer trabajo de campo y que esta disciplina admite enfoques plurales. Ahora bien, una vez hecha esta puntualización, también dejábamos claro, y queremos seguir manteniéndolo, que la sociología jurídica debe basarse fundamentalmente en la investigación empírica. El desarrollo de la sociología jurídica en las últimas décadas ha sido importante; pero, como advertíamos, existe una clara descompensación entre las aproximaciones teóricas y textuales y las investigaciones empíricas. De ahí, que coincidamos con el Informe Geen (2006), en que deben impulsarse por todos los medios este tipo de investigaciones, ya que de alguna manera son la garantía de que la sociología jurídica no se construye sobre el aire.

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2. Los campos de aplicación de la investigación sociojurídica

Renato� Treves (1988) nos presenta un panorama de los campos de investigación, que por la influencia que ha tenido este autor en España merece la pena ser tenido en cuenta. Trevés va siguiendo el iter lógico de la creación y aplicación del derecho para describir la situación de las investigaciones empíricas. Así, comienza hablando, en primer lugar, de producción de normas, donde distingue entre investigaciones puramente descriptivas y otras de carácter prescriptivo u operativo. Ciertamente, este es un campo donde existen numerosas investigaciones, con un indudable interés desde un punto de vista práctico. En segundo lugar, se refiere a la aplicación del las normas, campo en el que de modo fragmentario también se producen investigaciones importantes relacionadas con la implementación y aplicación del derecho (Calvo, 2003). En tercer lugar, Treves se refiere a la no�aplicación de normas, campo en el que existen algunas investigaciones importantes que ponen de manifiesto que a veces los legisladores buscan realizar funciones latentes o encubiertas con la promulgación de normas nacidas con la vocación de ser normas ineficaces. En cuarto lugar, Treves se refiere a las investigaciones sobre los jueces y la Administración de justicia. Baste decir que mientras que había dedicado apenas tres páginas a los campos anteriores, aquí el número de páginas se multiplica por 3 y el énfasis puesto en la descripción de este tipo de estudios es mucho mayor. Indicios claros de la relevancia que Treves asigna a este tipo de investigaciones. Igualmente, el número de páginas se duplica cuando hace referencia a las investigaciones sobre la profesión de abogado; lo cual es importante sobre todo si tenemos en cuenta que dedica un apartado específico a otros operadores del derecho, entre los que se refiere sobre todo a la policía. Por último, Treves hace una referencia de pasada a las investigaciones sobre las relaciones sistemas jurídicos, en las que alientan los enfoques clásicos del pluralismo jurídico; a la resolución alternativa de conflictos, que ya empezaba apuntar en la década de los setenta y ochenta; y las investigaciones KOL (knowledge and opinion about law) sobre la opinión y las actitudes sociales hacia las normas e instituciones jurídicas. Treves escribe con el horizonte próximo del desarrollo de la sociología jurídica en Italia, que se produce sobre todo a partir de los años setenta, y lo enmarca con referencias al plano internacional. Los campos de la investigación a los que se refiere constituirían el origen de la sociología del derecho italiana y, en buena medida, puede decirse que representan el horizonte de temas que

Nota La preparación de libros blancos e informes sobre la pertinencia y contenidos de reformas legislativas son habituales en muchos países y en general las aproximaciones al making law (Maclean, 2011) están a la orden del día en la sociología empírica del derecho.

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se identifican con la investigación socio-jurídica en nuestro país. Razón por la cual quizá no esté de más reflexionar sobre el porqué de una selección de campos de investigación tan estrecha, donde apenas si se iba más allá de las investigaciones sobre la producción y aplicación del derecho, la Administración de justicia y las profesiones jurídicas. Ni tan siquiera los ámbitos del control social, merecían un espacio propio como objeto de la investigación empírica en la sociología jurídica. En realidad, fue la necesidad de abrir un espacio propio para la sociología jurídica en las universidades italianas la que motivó, por una parte, este impulso de la investigación empírica y, por otro, la búsqueda de unos ámbitos específicos de investigación que no colisionan con los de otras disciplinas próximas. A este respecto, se intentaba expresamente no invadir los campos de la ciencia política o la criminología y lo mismo ocurría con los de las ciencias jurídicas. Todos los que hacemos sociología jurídica sabemos que en las Facultades de Derecho se nos ve como “intrusos” cuando hacemos investigación sobre la familia, el derecho penal juvenil o las relaciones laborales. Estos condicionamientos contribuyeron, de entrada, a la limitación de las perspectivas de la sociología jurídica. Nadie ponía repararos a las investigaciones sobre la Administración de justicia, las jueces y los jueces o las personas dedicadas al ejercicio libre del derecho. Pero quizá hay algo más en ese planteamiento reduccionista de los campos de aplicación de la sociología jurídica. En esos momentos existía una tendencia muy cierta a considerar que la investigación empírica debía circunscribirse a los métodos cuantitativos y se daba una clara preferencia a las investigaciones realizadas mediante encuestas de opinión. Ni que decir tiene que hoy en día esos planteamientos no se sostienen. Por esa razón, quizá haya que ampliar esas aproximaciones. Con esa finalidad, vamos a servirnos de una reciente publicación sobre la investigación empírica de los fenómenos jurídicos, The Oxford Handbook of Empírical Legal Research (Cane y Kritzer, 2011), que presenta un buen panorama de lo que se está haciendo en este campo. Es cierto que está muy centrada en la academia y las investigaciones anglosajonas, pero también lo es que estos son los máximos exponentes de la sociologías jurídica y, en particular, de las investigaciones empíricas que se producen dentro de este ámbito. El análisis de los campos que se han cubierto con esta revisión del estado de la cuestión en la investigación empírica socio-jurídica transmite una gran riqueza temática, tanto desde un punto de vista general como del “interior” de los respectivos apartados (Cane y Kritzer, 2011). Lo mismo puede decirse desde el punto de vista de las aproximaciones metodológicas, dado que aunque predominan las referencias a investigaciones cuantitativas hay también otras referidas a metodologías cualitativas y mixtas. Como se puede apreciar en el cuadro�III.1, donde se recogen los diversos apartados mediante los que se da cuenta del panorama de la investigación empírica en el ámbito socio-jurídico, siguen predominando las investigaciones sobre la

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Administración de justicia y las profesiones jurídicas, pero el panorama se ha enriquecido notablemente. Además, es significativo que los primeros capítulos del libro de dediquen a temas relacionados con la Justicia penal y el control social. En cuanto a los temas de investigación relacionados con las diversas disciplinas jurídicas, vemos cómo estos tienen un peso considerable en el panorama pergeñado. Los ámbitos más importantes del derecho privado y del derecho regulativo han merecido una atención específica y, si descendemos al contenido reseñado en los respectivos capítulos, las investigaciones han sido numerosas y se han ocupado de todo el abanico de temas susceptibles de investigación dentro de estos ámbitos. También se dedican algunos apartados específicos a otros temas relacionados con las transformaciones del derecho, a las que haremos referencia en el módulo “teoría socio-jurídica del derecho”. Cuadro III.1. El estado de la cuestión de la investigación empírica según The Oxford handbook of empirical legal research Control�social�y�administración�de�justicia�penal 1. Policia 2. Delincuencia y delincuentes 3. Proceso penal y actuaciones de la Fiscalía 4. El impacto preventivo de las sanciones penales Administración�de�justicia�y�profesiones�jurídicas 5. Imágenes y opinión pública de la justicia 6. Tribunales y adjudicación judicial 7. Justicia administrativa 8. Administración de justicia y procedimiento civil 9. El acceso a la Justicia civil 10. Tribunales de apelación 11. Derecho probatorio 12. Acciones colectivas 13. Litigios por lesiones personales 14. Jurados y legos en el sistema de justicia 15. La cultura de la reclamación y la movilización jurídica 16. Selección, formación y carrera judicial 17. Abogados y otros proveedores de servicios jurídicos 18. Academia y formación de los juristas Investigaciones�sobre�ámbitos�jurídicos�específicos 19.�Contratos y sociedades 20.�Mercados financieros 21.�Protección de los consumidores 22.�Quiebra e insolvencia 23.�Regulación de las profesiones 24.�Familias 25.�Vivienda y propiedad 26.�Trabajo y leyes laborales 27.�Seguridad y salud laboral 28.�Derechos humanos 29.�Constituciones 30.�Seguridad social y bienestar social 31.�Medio ambiente Transformaciones�del�derecho 32.�Desarrollo y democratización en el derecho y en las decisiones jurídicas 33.�Pluralismo jurídico 34.�¿Cómo funciona el derecho internacional en una sociedad globalizada? 35.�Resolución alternativa de conflictos

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En definitiva, en las últimas décadas se habría producido una importante apertura temática, en virtud de la cual el horizonte de la investigación socio-jurídica se habría ampliado considerablemente. Esta impresión viene determinada por el contexto a partir del cual se ha producido este estado de la cuestión, que toma pie fundamentalmente en el ámbito socio-jurídico anglosajón. En este sentido, además de la propia evolución de la sociología jurídica en las últimas décadas, se aprecia significativamente la impronta, por un lado, de la tradición en el desarrollo de las investigaciones empíricas; y por otro, el peso de la corriente vinculada a la asociación Law and Society. La perspectiva de esta asociación siempre ha sido más amplia que la de la sociología jurídica vinculada a al Comité de Investigación en Sociología Jurídica de la Asociación Internacional de Sociología. Law and Society ha huido siempre de los planteamientos disciplinares y la construcción de un campo especializado de investigación. Al contrario, la investigación se vincula a todos los ámbitos jurídicos, por la misma razón que en la asociación hay personas vinculadas a los distintos campos jurídicos. En otro orden de cosas, el hecho de que en esta corriente haya investigadores procedentes no sólo de la sociología, sino también de la antropología, la psicología social y otras disciplinas ha contribuido a proporcionar una cierta pluralidad metodológica –a pesar de que todavía se observe un mayor peso de las investigaciones cuantitativas.

Ved también Para más información sobre el contexto socio-jurídico anglosajón, consultad el apartado “La institucionalización de la sociología jurídica” en el módulo “Perspectivas socio-jurídica sobre el derecho”.

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3. Algunas cuestiones metodológicas

3.1. ¿Cuantitativa o cualitativa? Como se ha podido ir atisbando en lo anterior, la tensión metodología�cuantitativa-cualitativa ha dado lugar a un debate, que es determinante tanto desde el punto de vista de las opciones temáticas como desde el punto de vista del estilo y las alternativas de desarrollo de la sociología jurídica, por lo que es importante aclarar brevemente las implicaciones que se derivan de una u otra opción metodológica. Vamos a hacerlo desde una perspectiva abierta y sin hacer profesión de fe sobre uno u otro tipo de metodología. Con todo, quizá merece la pena señalar que a pesar de los avances que se han producido en las últimas décadas respecto al uso de técnicas cualitativas, el paradigma cuantitativo sigue siendo todavía dominante en el panorama de la investigación social, al menos en lo que atañe al campo específico de la sociología. Sin embargo, como se ha apuntado, la pujanza de los métodos cualitativos es una realidad en el panorama de la investigación social. La investigación�social�cuantitativa, por lo general, se identifica con la realización de encuestas mediante entrevistas con cuestionario, pero existen otras técnicas como el análisis de contenido y la investigación secundaria que también pueden ser cuantitativas.

Ved también Para más información sobre las técnicas cuantitativas, ver el apartado “La investigación socio-jurídica” de este módulo.

Este tipo de técnicas de recogida de datos se fundamenta en las premisas epistemológicas del positivismo sociológico y son adecuadas para proporcionar datos susceptibles de tratamiento estadístico. El objeto de la investigación busca dar cuenta de los hechos sociales y de las leyes y determinantes causales que los rigen. Estos datos se recogen con el fin de verificar las hipótesis que emergen del conocimiento teórico de los investigadores y se filtran cuantitativamente. El diseño de la investigación y la presentación de los resultados vienen determinados por la posibilidad de obtener datos numéricos y analizarlos estadísticamente. Precisamente, este cuantitativismo propicia que este tipo de investigación reduzca conceptualmente la realidad social al filtrarla a través de conceptos, variables, indicadores sociales estandarizados, códigos, etc. Lo cual puede ser contraproducente para un conocimiento válido, ya que como consecuencia puede provocar que los únicos datos que interesen sean los datos susceptibles de ser cuantificados o que estos puedan acabar “descontextualizándose” o sometidos a una “contextualización” típica en función de determinados indicadores sociales.

Nota Lo anterior aparte, explorar ciertos temas y manejar cierto tipo de datos, como la opinión de las personas expertas y la ciudadanía sobre la Administración de justicia, puede exigir el recurso a técnicas cuantitativas –lo cual no obvia la necesidad de tener en cuenta el posible reduccionismo y los límites de estos métodos.

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En líneas generales, puede decirse que la investigación cuantitativa es apropiada para el estudio de grandes agregados sociales. En otro orden de cosas, los métodos cuantitativos permiten construir la ilusión de una sociología basada en los valores científicos de objetividad, coherencia y verdad. Este es uno de los argumentos que más se esgrimen y viene a simbolizar la conjunción de las metodologías cuantitativas con el positivismo sociológico. El investigador o investigadora, se dice, debe ponerse al margen de las realidades sociales que investiga y facilitar una descripción técnica, neutral, de las mismas. Sus objetivos se orientan a descubrir leyes, modelos o principios que den razón de los fenómenos sociales, sin proyectar sus prejuicios o ideología sobre los mismos. En definitiva, desde el punto de vista técnico, la investigación cuantitativa separa la teoría social de la metodología, reduce el objeto de investigación en función de los métodos y acaba dando lugar a una aplicación mecánica y rutinaria de las técnicas de recogidas de datos que, por lo general, dada la magnitud del trabajo de campo y la complejidad creciente de los métodos cuantitativos acaba siendo asumida por empresas o gabinetes de investigación social. La investigación�social�cualitativa consiste en técnicas como la observación cualitativa, la entrevista abierta, el grupo de discusión, ciertas formas de análisis de contenido, etc., y está siendo aupada por la revisión crítica de los excesos del positivismo sociológico. Los valores científicos tradicionales de la sociología se reducen a que los resultados de la investigación sean válidos y se busca una descripción “comprensiva” de la realidad social, el objetivo es descubrir la realidad social desde dentro. La investigación en este sentido no se coloca en un plano diferente (científico o ideológico) del investigado como suele ocurrir con la investigación cuantitativa. Lo cual supone, primero, hacer de los sujetos investigados, aun siendo profanos en el terreno de la sociología, los expertos de su mundo y, segundo, admitir la implicación controlada del investigador en la producción del conocimiento social. Frente a un modelo de sociología explicativa, basado en leyes, causas y normas que determinan el comportamiento de los individuos, la investigación social cualitativa busca descubrir la comprensión individual de los sujetos implicados en el marco en el que se desenvuelve la acción social y los factores simbólicos que la determinan. Por eso, la investigación cualitativa tiende a la microsociología, al estudio de los procesos sociales en contextos reales de comunicación. Se busca, en definitiva, conocer la realidad social a través de las palabras y conductas de los sujetos investigados en su contexto, describiéndola por medio del lenguaje natural, es decir, tal y como es. En otro orden de cosas, la investigación cualitativa se subordina a las características del objeto de la investigación, por lo que tanto las posibilidades metodológicas como los temas a investigar se expanden considerablemente. Más

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aún, se ha dicho que la investigación cualitativa tiene algo de artesanía y que se debe fomentar la improvisación y la creación metodológica. Lo cual está provocando una profunda renovación metodológica, que también se está proyectando en el ámbito de la sociología jurídica. En este sentido nuestra propuesta es clara: la investigación socio-jurídica también debe abrirse a la metodología cualitativa, porque así se enriquecerá metodológicamente y, también, porque ello hará posible la apertura temática de la sociología empírica del derecho. Pluralidad metodológica y apertura temática son factores necesarios para que la investigación socio-jurídica aborde el análisis de los fenómenos jurídicos en toda su complejidad. Lo anterior no quiere decir, en modo alguno, que se deba renunciar a la investigación cuantitativa. Abrirse a la metodología cualitativa, tal y como nosotros lo entendemos, es una opción a favor de la pluralidad metodológica. Las técnicas y los métodos de investigación son como una “caja de herramientas” – por utilizar el símil wittgensteiniano. La persona investigadora debe seleccionar el método o mejor, los métodos adecuados en función de los objetivos y las exigencias del campo de investigación. Esto aparte, la expansión hacia la investigación cualitativa y la renovación metodológica, si se utilizan con imaginación, pueden abrir perspectivas todavía insospechadas en la sociología jurídica. La matización que avanzábamos en el párrafo anterior es importante porque durante años se ha producido un enfrentamiento irreductible entre los defensores de un tipo u otro de técnicas; pero por suerte este tipo de planteamientos se van superando. En lo anterior, ya queda claro que no es el planteamiento que defendemos. Al contrario, entendemos que hay que eludir la consideración de la investigación cuantitativa y cualitativa como técnicas divergentes e irreconciliables y asumir que se trata simplemente de técnicas que responden a enfoques metodológicos diferentes para la obtención de datos; pero que pueden ser adecuadas en ambos casos para los objetivos de la investigación socio-jurídica y, además, perfectamente complementarias –susceptibles de uso conjunto o como técnicas mixtas. Obviamente, también, el planteamiento reseñado rompe con los argumentos positivistas sobre la exclusividad de las técnicas cuantitativas, asentada en una retórica científica radical y unilateral. Pero también rompería con la reacción cualitativista que responde al sectarismo cuantitativista con otro de signo contrario. En conclusión, en nuestra opinión la investigación cuantitativa y la cualitativa son diferentes maneras de llevar a cabo la investigación social y habrá que elegir un tipo de técnicas u otro según los objetivos de la investigación e, incluso, en ocasiones, integrar ambas perspectivas. Pero en modo alguno serían excluyentes. Las preferencias por unas u otras deben asentarse en los objetivos de la investigación y no en profesiones de fe metodológicas. En muchos casos, como se ha dicho, un buen diseño de investigación exigirá la articulación de ambos tipos de técnicas o de una técnica mixta.

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3.2. El lugar de la teoría en la investigación empírica De los planteamientos pergeñados en el apartado anterior, es fácil llegar a la conclusión de que la metodología cualitativa no sólo no rechaza las conexiones con la teoría social, sino que las busca. Algo que no estaba tan claro en las tesis cuantitativistas. El auge de los métodos cualitativos habría tenido un efecto colateral importante al permitir superar las tesis “planas” de cierto positivismo, que impregnaron en gran medida el desarrollo de los métodos cuantitativos de la investigación social que contribuyeron a la escisión entre teoría e investigación empírica. Las personas que realizan una investigación apegada a los métodos cuantitativos afirman que la teoría es importante, pero la reducen al cliché de las hipótesis a verificar y la sitúan de facto al margen de la investigación. Desde el punto de vista de la metodología cuantitativa, la función de la teoría queda reducida, en primer lugar, a la formulación de las hipótesis teóricas a verificar, que se “operacionalizan” para formular variables e indicadores. El lugar de la teoría desde esta perspectiva tiene una fuerte relación con los planteamientos cientifistas de un empirismo mal entendido. La investigación se reduce a la formulación de hipótesis teóricas por parte de la persona con los conocimientos científicos adecuados y a su verificación mediante la investigación empírica. Según esto, la “teoría” es importante antes y después; pero no durante la investigación. Por otro lado, las condiciones estadísticas de una metodología orientada a verificar midiendo, imponen que la teoría se reduzca a filtrar conceptualmente los aspectos de las relaciones sociales susceptibles de ser cuantificados mediante la investigación social. Las pretensiones de objetividad y neutralidad vinculadas a esos planteamientos imponen que la teoría deba limitarse a la descripción de “hechos” sociales, nunca a construir teóricamente los acontecimientos, acciones o estados de opinión que se investigan para descubrir sus sentidos ocultos o los planteamientos ideológicos sobre los que se apoyan. La exigencia epistemológica de poner en relación teoría e investigación, cuando esta tesis se defiende coherentemente, supera los planteamientos positivistas ingenuos de la metodología cuantitativista. En consecuencia, la teoría debe estar presente en todas las fases de la investigación, desde el momento en que se plantea el problema hasta el análisis de los datos y, por supuesto, en la formulación de los objetivos y en el diseño de la investigación. Más aún, sólo la ruptura epistemológica que propicia la reflexión teórica permite superar la sociología espontánea y las falsas sistematizaciones de la ideología que envuelve los “hechos” sociales. Bourdieu, Chamboredon y Passeron (1989) a partir de un punto de vista constructivista, que ellos llaman “racionalismo aplicado”, defienden que la construcción teórica del objeto científico es fundamental para despojarlo de las representaciones propias de una comprensión basada en el sentido común. El

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conocimiento científico de la realidad social exige superar esa comprensión espontánea y construir científicamente el objeto a partir de los elementos teóricos y sistemáticos del conocimiento sociológico. Este punto de vista constructivista implica una revisión crítica de los planteamientos del positivismo y el empirismo que habrían reducido la metodología sociológica a una mera caricatura del método de las ciencias en sentido fuerte. Por eso su propuesta de avanzar hacia un método racional pretende superar tanto el empirismo mecánico, sin teoría, como la teoría sin fundamentos empíricos. De esta manera, entienden que será posible soslayar la oposición entre el racionalismo y el empirismo y progresar hacia una mejor coherencia teórica y una mayor fidelidad a lo “real”. A las tesis anteriores, quizá añadiríamos alguno de los apuntes de Adorno (1973) en su disputa sobre el positivismo en las ciencias sociales. Este autor desde una perspectiva crítica cuestiona la capacidad del empirismo cuantitativista dominante para destruir la “ideología” que en su opinión envuelve los “hechos” sociales, una limitación que invalida las posibilidades de este método para ir más allá de una realidad “cosificada” en la conciencia subjetiva de los sujetos entrevistados. Según este autor, los métodos empíricos, cuya principal virtud residiría en su pretensión de objetividad, no servirían para descubrir las condiciones, instituciones y fuerzas reales de los actos humanos. En otro orden de cosas, la renuncia a la teoría y a los métodos cualitativos serían determinantes de la falta de capacidad crítica de la investigación social, que acaba sancionando como real las falsas apariencias de la realidad que enmascara la ideología imperante y limitando las posibilidades del conocimiento sociológico a la “duplicación” del objeto mismo del conocimiento. Dejando lo anterior aparte, hoy en día, la mayor fuerza de los métodos cualitativos está proporcionando una nueva dimensión a los usos de la teoría en las investigaciones empíricas. Así, el término “teoría” tiene nuevas implicaciones y significados de los diseños cualitativos. Uno de los más importantes es que en las investigaciones cualitativas no existe una teoría que probar o verificar. Al contrario, la teoría surge a partir de los datos recogidos, en la fase de análisis e interpretación de los mismos. Strauss y Corbin (1997; 2008) sugieren que el desarrollo de la teoría es el aspecto culminante de la investigación, si realmente se pretende desarrollar una teoría fundamentada en datos. Esta teoría podría ser presentada como la elaboración del investigador o la investigadora, el producto final desarrollado a partir de las representaciones y las relaciones lógicas y conceptuales desarrolladas desde de los datos recabados. La teoría debe ser el resultado final de las investigaciones –cualitativas– y se elaboraría a partir de los datos obtenidos, sólo en una segunda fase podría contrastarse con las teorías producidas en otros estudios. De lo anterior, podemos colegir una reforzada pujanza de la teoría en sus interrelaciones con la investigación empírica. Lo cual, como se habrá podido apreciar, entendemos que es positivo para el conocimiento social en general y para el conocimiento socio-jurídico en particular. Las reflexiones avanzadas

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hasta este punto desde una perspectiva general también sirven para la sociología jurídica. Sólo añadiríamos una cuestión ulterior, para dejar claro que en lo que atañe a las investigaciones socio-jurídicas la teoría debe beber y producir resultados en un plano interdisciplinario, que supere la escisión entre la “sociología de los juristas” y la “sociología de los sociólogos”. Lo cual obliga a tener presente que las construcciones teóricas a realizar deben apoyarse tanto en las fuentes y en las claves simbólicas de lo social como en las de lo jurídico. 3.3. El “ethos” burocrático de la sociología jurídica Charles Wright Mills (2000) denunció el “ethos” burocrático de la sociología. Lo hizo hace cinco décadas, pero su denuncia sigue teniendo plena actualidad. Razones metodológicas y académicas, unidas al problema de la financiación de las investigaciones a realizar, empujan a la sociología, en general, y a la sociología jurídica, en particular, hacia una dinámica burocrática y de sumisión a las fuentes del poder. Como consecuencia, la investigación social se subordina a las directrices de los centros de poder político y económico y da lugar a una nueva versión de la división del trabajo entre los administradores intelectuales y los promotores de investigaciones, los ejecutivos de la inteligencia social, por una parte, y los jóvenes reclutas, mejor definidos como técnicos en investigación que como investigadores sociales, por otro. El “ethos” burocrático de la sociología trajo causa, en buena medida, del auge de los métodos cuantitativos. La apuesta por la metodología cuantitativa no sólo limita la selección de los temas a investigar en función de las posibilidades de recurrir a métodos cuantitativos para la recogida de datos o no. También acarrea otro tipo de problemas, como el económico. Los altos costes derivados de la utilización de este tipo de técnicas determina la “prioridad” de buscar financiación. Lo cual, por una parte, alienta el “ethos” burocrático de la investigación social y, por otra, indirectamente, dadas las dificultades de obtener financiación, propicia el mayor desarrollo de la teoría sociológica del derecho como alternativa a la investigación empírica. La realización de investigaciones empíricas obliga a los grupos e investigadores a embarcarse en una complicada labor de gestión. Primero, para conseguir financiación. Después, si se tiene la suerte de conseguirla, para realizar o actualizar los contactos, conseguir “porteros”, permisos, acceso a datos reservados, etc. Por último, no es infrecuente que se tenga que volver a la carga con el tema de la financiación porque el dinero prometido no llega o es insuficiente. Por el medio, puede ocurrir hasta que cambien los “protagonistas” de la investigación y haya de empezarse la historia de nuevo. Este tipo de tareas sólo remite cuando el grupo de investigación se consolida; pero entonces surgirá una nuevo tipo de burocracia –informes periódicos, control de gastos, gestión ordinaria, etc.– que también lleva su tiempo. Así las cosas, la elección entre un

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horizonte de libros y el trabajo de campo no parece difícil para quien puede optar. De hecho, el predominio de los trabajos “teóricos” en el ámbito de la sociología jurídica en el ámbito universitario así parece confirmarlo. La estructura de la “carrera” académica también condiciona decisivamente el desarrollo de la investigación social. En primer lugar, se tiende a hacer compartimentos estancos, donde la super-especialización y el control impiden veleidades espontáneas y bloquean el acceso de los no iniciados. La lógica académica del saber especializado propicia una tendencia hacia la autonomía científica y académica que redunda en estrategias que “disciplinan” los ámbitos especializados de las ciencias sociales. No se trataba tan sólo de que las otras disciplinas se hayan comido el terreno de la sociología jurídica; sino también de la propia vocación de autonomía de la sociología jurídica como estrategia de desarrollo académico y científico. Además de la compartimentación, la carrera académica, sobre todo en los comienzos de la misma, propicia la necesidad de acumular rápidamente publicaciones. En los primeros tramos de su carrera académica, el investigador se ve fuertemente tentado a elegir los temas de investigación en función de la urgencia que determine su necesidad de acumular publicaciones. Tanto aquellos como la metodología de la investigación se eligen muchas veces sin otro objetivo que el de realizar rápidamente un trabajo y de publicarlo. Además, por idéntico motivo, el investigador tenderá a integrarse en los grupos académicos con poder académico y contactos institucionales, para así poder financiar sus investigaciones. Con lo cual, también de esta manera se favorece la subordinación de la investigación social a los centros de poder académico, político y económico en los que se apoyan los proyectos de tales grupos.

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4. La investigación socio-jurídica

Como ya se apuntó en la presentación, en este apartado no profundizaremos en la revisión de los métodos y técnicas de investigación. Se entiende que el estudio en profundidad de la metodología de la investigación no cabe entre los objetivos de esta materia, ya que requiere una aproximación específica y exige un tiempo que excede a las posibilidades que ofrece la programación de una disciplina como la sociología jurídica. Como consecuencia, bien se darán por conocidos al haber sido estudiados en otra materia, o bien se remite a su estudio ulterior para quien tenga interés en una preparación específica en el campo de la investigación empírica. En cualquier caso, sería conveniente tener a mano un manual sobre metodología e investigación en las ciencias sociales. En realidad, las especificidades metodológicas de la investigación socio-jurídica se ciñen a los objetivos y al marco teórico; pero en el campo de la investigación empírica se asumen como herramientas la metodología y las técnicas de investigación de las ciencias sociales. 4.1. Diseño de la investigación En los manuales, el proceso de investigación se suele representar como una serie de fases homogéneas sucesivas, pero en la práctica lo cierto es que esas “etapas” se solapan y entreveran, pudiendo estar en progreso varias actividades investigadoras al unísono. Además, debido a que la investigación social es siempre investigación en progreso, se debe estar abierta a introducir nuevos elementos en la delimitación del objeto y en el diseño de la investigación. Sin embargo, ese tipo de exposiciones suelen ser útiles para tener una primera impresión sobre los procesos que envuelve la investigación empírica, razón por la cual recurriremos a esa presentación ordenada de la actividad investigadora. En teoría, los primeros pasos del proceso de investigación consisten en encontrar un tema o en seleccionar un problema de investigación; clarificar el enfoque, refinarlo o concretarlo, y justificarlo; es decir, evaluar si se trata de un objeto a investigar y si tiene interés. El coste de la investigación socio-jurídica es un factor importante. Investigar requiere invertir tiempo y dinero. Pero también hay otros condicionantes, como las pericias del investigador o del grupo y la disponibilidad de los datos de la investigación que pueden determinar la elección del objeto. Las limitaciones prácticas, y en particular la disponibilidad de recursos, van a ser fundamentales en la investigación socio-jurídica, condicionando en buena medida la elección de los temas. De ahí la dependencia con respecto a los agentes sociales e institucionales. Y de ahí también la relevancia de lo apuntado sobre el ethos burocrático de la investigación social en el apartado anterior.

Nota La elección de los temas de investigación pueden provenir de intereses personales o de las sugerencias encontradas en lecturas relacionadas con la sociología jurídica; otras veces son sugeridos por el estado de la investigación en el ámbito socio-jurídico o por las líneas de investigación del grupo; pero en la investigación socio-jurídica, muchas veces, los temas son facilitados por las instituciones o agentes sociales que promueven la investigación.

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Una vez seleccionado el tema y construido el objeto de investigación hay que avanzar en el diseño de la investigación. El diseño de investigación es un plan integral de las operaciones y actividades a desarrollar para alcanzar los objetivos de investigación. El diseño especifica la metodología a utilizar y las técnicas de investigación a emplear para obtener la información necesaria. Al mismo tiempo, debe resolver las cuestiones prácticas que subyacen a la investigación y los detalles necesarios para la ejecución del proyecto. La elaboración del diseño debe anticipar las posibles alternativas y optar por las que resulten más adecuadas para alcanzar los objetivos previstos. El investigador tiene que prever qué datos necesita recoger y cuáles son los medios más adecuados para obtener esa información y qué población puede proporcionarla. Ello debe llevar a formular los objetivos o cuestiones de investigación y las técnicas a utilizar. La especificación de los objetivos y de la población a la que se dirige la investigación es fundamental para protegernos contra la recopilación de datos que resultan irrelevantes e innecesarios. Además, será determinante para la estrategia de investigación. Para algunos autores, los métodos cuantitativos y cualitativos no son sólo dos estilos de investigación, sino paradigmas opuestos. Por lo tanto, la selección de una estrategia de investigación cuantitativa o cualitativa depende de la orientación que tenga la persona investigadora. Para nosotros, las metodologías cuantitativas y cualitativas sólo son diferentes maneras de llevar a cabo investigaciones sociales, herramientas a utilizar de manera adecuada según los diferentes objetivos de la investigación e, incluso, si es posible integrar ambas metodologías. Desde este punto de vista, son simplemente enfoques diferentes para la recolección de datos, por lo que las preferencias por uno u otro o un enfoque híbrido se basarán en cuestiones metodológicas puntuales. Son el problema planteado y los objetivos de la investigación los que determinan cuáles deben ser las técnicas a utilizar para la recogida de datos. Por lo tanto, la condición principal para efectuar un buen diseño de investigación pasa por elegir la técnica apropiada para esa investigación. Si asumimos que la distinción entre investigación cuantitativa y cualitativa es realmente un asunto técnico y que la elección de una u otra estrategia dependerá de su adecuación para dar cuenta de cuestiones planteadas en los pasos iniciales de la investigación, ambas metodologías podrán tener alternativamente puntos fuertes y puntos débiles (Creswell, 2009; Bryman, 1992; 2008).

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Los métodos de investigación cuantitativos son los medios apropiados y útiles para recopilar información cuando los objetivos de la investigación buscan datos que requieren tratamiento estadístico. La investigación cualitativa es generalmente más apropiada cuando el objetivo principal del estudio requiere información cualitativa. La investigación cualitativa también es necesaria cuando se trata de una primera exploración del problema a investigar, porque no hay suficiente información previa sobre el tema o porque esta permanece oculta por diversas razones. Aunque a veces se cita como una debilidad, quizá una de las fortalezas más importantes de la investigación cualitativa es la ausencia de un diseño de investigación altamente estructurado lo cual implica la posibilidad de cambiar

Ejemplo Por la necesidad de analizar un conjunto amplio de casos o por la necesidad de contar con números relativos a efectos de establecer comparaciones cuando la información solicitada específica resulte familiar para los encuestados; y, por supuesto, cuando se tenga un conocimiento previo importante del objeto de la investigación que permita construir las variables necesarias a partir de las teorías existentes. Por último, podemos señalar que las encuestas sociales y los experimentos cuantitativos son preferibles cuando se busca poder establecer causas y efectos.

la orientación de investigación y sus objetivos sobre la marcha, lo cual es tremendamente operativo cuando se están explorando temas poco conocidos o ámbitos de las realidad social que pueden presentar facetas inesperadas que se muestra relevantes para la investigación en curso. En otro orden de cosas, aunque no se suelen mencionar en los textos, también existen motivos de tipo práctico a la hora de optar por una u otra estrategia de investigación. Para nosotros no hay dudas acerca de la necesidad de considerar este tipo de motivos, aparte de la naturaleza del problema de investigación, a la hora de elegir una estrategia de investigación. Ejemplo La formación de las personas del grupo de investigación puede orientar hacia diseños basados en técnicas cuantitativas o cualitativas; la presión del tiempo y la necesidad de manejar gran cantidad de información o información procedente de un universo muy amplio de informantes puede condicionar la necesidad de recurrir a métodos cuantitativos; la disponibilidad de recursos, dado que la investigación cuantitativa es muy cara y requiere de un trabajo auxiliar (encuestadores, analistas informáticos, etc.) que es muy costoso, por lo que las personas que se inician en la investigación sin estar vinculadas a un grupo consolidado tendrán la opción de las metodologías cualitativas, mucho menos costosas.

Las técnicas cuantitativas suelen aplicarse mecánica y rutinariamente y, a veces, si se dispone de los recursos pertinentes buena parte del trabajo de campo y análisis es realizado por empresas o estructuras auxiliares. Los primeros pasos y la selección de una estrategia de investigación permiten al investigador o la investigadora formular el proyecto y avanzar en la concreción de los objetivos de la investigación. Los objetivos precisan qué unidades van a ser objeto de observación, qué es lo que vamos a observar acerca de esas unidades, y cómo se va a estructurar el proceso de observación para alcanzar los fines u objetivos generales perseguidos con la investigación. Dicho de otra manera, los objetivos de la investigación van a especificar cuáles son los datos a recoger y los procedimientos adecuados para su obtención. Además de los objetivos, para que el proyecto sea útil es primordial desarrollar en detalle –en un apartado metodológico– las técnicas a utilizar, los instrumentos a emplear,

Ejemplo Profundizar en el conocimiento de relaciones sociales complejas, hacer aflorar patrones de creencias y valores o prácticas latentes u obtener información de primera mano sobre ciertos procesos sociales.

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y la secuencia de pasos a seguir en la utilización de esos recursos. También será importante establecer cuál es el universo de la investigación y seleccionar la muestra a partir de la que se van a obtener los datos. El positivismo cuantitativista dominante ha generado un lenguaje específico sobre los objetivos de investigación. El lenguaje técnico de la investigación en ciencias sociales emplea un montón de palabras como hipótesis, operacionalización, variables, indicadores, etc. En realidad estos conceptos sólo tienen validez en el ámbito de la investigación cuantitativa y en los diseños experimentales, donde marcan las pautas técnicas para el diseño de la investigación, pero empiezan a ser desplazados por otras terminologías. Esto ocurre, sobre todo, en el ámbito de la investigación cualitativa, donde cabe hablar de objetivos y cuestiones de investigación, pero no de hipótesis –algo difícil si se trata de un tema a explorar. Por lo que se refiere a las muestras, su finalidad es proporcionar una representación de la población o universo a investigar, con el fin de hacer posible la generalización de los resultados. El primer paso consistirá en definir el universo de población a estudiar utilizando su ubicación geográfica y/o límites temporales, características definitorias, etc. A partir de ahí se selecciona una muestra de esa población. Hay dos grandes tipos de muestras, las probabilísticas y las no probabilísticas. Las primeras se basan en principios estadísticos y buscan ser representativas de la población según esos criterios, razón por la cual permitirían obtener datos generalizables. Las muestras no probabilísticas (muestreo por cuotas, método bola de nieve, muestras opináticas, etc.) no se basan en la teoría de probabilidades y, aunque estratégicamente se tienda a la representatividad, este tipo de muestreos tendrán limitaciones evidentes a tal efecto. Ni que decir tiene que las muestras probabilísticas son más apropiadas desde el punto de vista de la investigación cuantitativa, mientras que los muestreos intencionales son más adecuados para investigaciones exploratorias o metodologías cualitativas. La elaboración de una muestra probabilística es un trabajo técnico y puede requerir la colaboración de personas expertas. Elaborar un muestreo probabilístico por conglomerados o estratificado exige experiencia y conocimientos estadísticos, y lo mismo puede decirse del cálculo del tamaño de la muestra y del error muestral. A lo que habría que añadir la afijación de la muestra. Tareas todas ellas de gran complejidad técnica en las que no vamos a entrar aquí (Rodríguez Osuna, 2001; 2005). Simplemente recordar que el error muestral dependerá del nivel de confianza, de la homogeneidad o heterogeneidad de la población a investigar, además del número de entrevistas a realizar. A igual varianza poblacional y nivel de confianza, el mayor o menor número de entrevistas supondrá una reducción o aumento del error muestral, respectivamente. Por último, subrayar que el diseño de los procedimientos a seguir para la recopilación de datos determinará en gran medida la fiabilidad y validez de la investigación. Debe realizarse cuidando los detalles y teniendo en cuenta los

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obstáculos que pueden surgir en la investigación. Un buen diseño ahorrará muchos esfuerzos inútiles y es garantía de una buena pesquisa, por lo que será un elemento fundamental del proyecto de investigación. 4.2. Técnicas de recogida de datos Como ya se ha advertido reiteradamente, este módulo no tiene como objetivo formar investigadores ni proporcionar un conocimiento general sobre las técnicas y los métodos de investigación. Como recordatorio o, simplemente, para subrayar su relevancia en la orientación de la sociología jurídica hacia la investigación empírica, se mencionarán brevemente una selección de esas técnicas. Esto aparte, dado su interés especial a la hora de realizar trabajos o acercarse exploratoriamente a la investigación socio-jurídica, nos detendremos específicamente en la investigación secundaria por su utilidad y por estar al alcance de todas las personas que se inician en la investigación social. 4.2.1. Utilización de datos existentes La información secundaria (Sierra Bravo, 2002; Stewart y Kammins, 1993) se obtiene de las bases de datos y de la información recopilada en investigaciones anteriores que pueden haber sido archivadas en un banco de datos o publicadas. Estas fuentes incluyen informes de agentes públicos y sociales, estadísticas institucionales o de organizaciones de la sociedad civil, libros y revistas especializados y, en muchos países, archivos de información donde se depositan los datos obtenidos en multitud de encuestas o investigaciones cuantitativas y/o cualitativas. Los datos a los que se acaba de aludir suelen estar disponibles en muchas ocasiones sin coste alguno y con restricciones mínimas, con lo que proporcionan una información rápida y económica que resulta especialmente útil en los primeros pasos de la investigación. Aparte de este uso para investigaciones preliminares o exploratorias, los datos secundarios pueden volverse a analizar en nuevas investigaciones con objetivos diversos. La investigación secundaria tendrá ventajas e inconvenientes (Stewart y Kammins, 1993). Entre las ventajas cabe destacar las relacionadas con el ahorro de tiempo y dinero. Pero más allá de los aspectos temporales y del coste, para las personas investigadoras en formación o con poca experiencia, el análisis secundario tiene la ventaja de ampliar las posibilidades metodológicas y aumentar la calidad de los datos obtenidos. Lo anterior aparte, la ventaja más evidente del análisis secundario de datos es el ahorro en términos económicos y de tiempo. Para muchas personas en el inicio de su carrera investigadora es imposible obtener la financiación que requiere.

Nota Realizar una encuesta de opinión con una muestra amplia y rigurosa técnicamente. Los datos secundarios pueden conllevar un pequeño costo pero siempre serán más baratos que la obtención de datos cuantitativos directamente.

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También el ahorro temporal es importante, los datos secundarios están ya ahí y con una pequeña preparación de los mismos podemos comenzar a reanalizarlos directamente. Los datos secundarios también ofrecen ventajas a las personas investigadoras con experiencia. Por otro lado, la investigación secundaria también presenta desventajas. Los datos se recogen a menudo con un propósito específico, lo cual puede determinar un sesgo deliberado o no intencional y otros problemas a la hora de reutilizar esos datos. Cuando los datos provienen de instituciones o agentes con intereses en el tema investigado, deben ser evaluados muy cuidadosamente. También la antigüedad de los datos será algo a tener muy en cuenta, ya que los datos secundarios son, por definición, datos antiguos. Aunque la investigación secundaria presenta desventajas y limitaciones, la conclusión general es favorable a esta metodología, especialmente si la persona responsable de la investigación tiene poca experiencia o dispone de un presupuesto bajo y/o urgencias temporales. Eso sí, siempre que se disponga de datos secundarios fiables y válidos. Para lo cual habrán de ser evaluados cuidadosamente. La evaluación de los datos secundarios (Stewart y Kamins, 1993) deben seguir los mismos procedimientos empleados en la evaluación de los datos primarios. El investigador que utiliza fuentes secundarias, sin embargo, tiene una ventaja: la información existe con antelación y se puede evaluar por anticipado. Para facilitar esta evaluación se ha planteado que el investigador o la investigadora pueden recurrir a algunas cuestiones fundamentales que se agruparía en seis categorías: •

¿Cuál fue el propósito del estudio? ¿Por qué y para qué se realizó la investigación?

•

¿Quién fue la persona responsable de la investigación? ¿Tenía una buena cualificación profesional? ¿Qué fuentes y técnicas utilizó? ¿Pueden estar los resultados sesgados de alguna manera?

•

¿Cómo fue recogida de hecho la información? ¿Qué indicadores se utilizaron? En general, ¿fue correcto el diseño de la investigación? ¿Se analizaron correctamente los datos recogidos?

•

¿Cuándo fue recogida la información? ¿Pudo estar afectada por algún hecho relevante? ¿Es una información todavía válida?

•

¿Cómo se obtuvo la información? ¿Qué metodología se utilizó? ¿Se considera adecuada para los objetivos de nuestra investigación?

Nota Pueden ser un buen punto de partida y proporcionan muchas perspectivas válidas para el diseño de las investigaciones. Igualmente, tiene mucha utilidad para facilitar comparaciones y contrastará la investigación realizada con otras.

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•

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¿Es consistente la información con la obtenida en otras investigaciones similares?

El uso de múltiples fuentes de información es, en última instancia, la mejor defensa contra posibles sesgos en la información reutilizada. Por lo que respecta a las fuentes de la investigación secundaria, estas pueden ser fuentes documentales o bases de datos y archivos de investigaciones. Por su parte, las fuentes documentales pueden ser fuentes bibliográficas; estadísticas existentes o informes de investigación, etc. (Scott, 1990). El volumen y la variedad de información es enorme y muchas de las fuentes documentales son accesibles sin costes. Como pueden comprobarse, las principales fuentes de las estadísticas existentes se corresponden con organismos gubernamentales o internacionales, aunque también hay algunas que proceden de fuentes privadas. La obtención de los datos en bases o archivos de investigación permitirá obtener microdatos y registros que podrán ser reanalizados de nuevo (nuevos cruces de variables, codificación a partir de nuevas categorías, etc.). En cualquier

Nota Así, la información estadística general y otras fuentes específicas sobre las instituciones jurídicas y su actividad, en particular estadísticas judiciales, estadísticas sobre delincuencia, barómetros de opinión, etc., pueden ser muy útiles para la investigación socio-jurídica de la investigación y están disponibles en el INE y los institutos de Estadística de las comunidades autónomas, en el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo General de la Abogacía, las memorias del Ministerio Fiscal; las investigaciones del CIS, las divisiones y órganos de Naciones Unidas sobre el delito y la delincuencia, etc.

caso, es obvio que la reutilización de datos debe implicar siembre utilizarlos para dar respuesta a nuevos objetivos y un trabajo creativo –a partir de nuevos análisis y, sobre todo, nuevas interpretaciones de la información reutilizada. 4.2.2. Técnicas de producción de datos Como ya se apuntó más arriba, la investigación empírica en el campo de la sociología jurídica sigue las pautas metodológicas de las ciencias sociales y, en consecuencia, de cara a la recogida de datos utiliza los medios propios de este ámbito científico. Ya hemos hecho referencia a la reutilización de datos en la investigación secundaria. En este apartado haremos una breve referencia a las técnicas de producción de datos. Más concretamente, revisaremos los planteamientos más generales de técnicas como la observación, las encuestas de opinión, las entrevistas cualitativas, el grupo de discusión y, concluiremos con el análisis de contenido. La observación (Sierra Bravo, 2007; García Ferrando y otros, 2003) como técnica de investigación en las ciencias sociales se diferencia de la observación espontánea porque persigue objetivos que responden a un diseño sistemático de investigación empírica, que incluye un trabajo de campo para la recogida de datos y el análisis de los mismos, y que, por último, se somete a controles para contrastar su validez y fiabilidad. A veces, en la terminología de las ciencias sociales, de observación se habla en un sentido amplio para hacer referencia al conjunto de los métodos de investigación social (Sierra Bravo, 2007). De modo más específico, nos referimos a la observación como una técnica donde se registran sistemáticamente datos, directamente o a través de un medio técnico, como el vídeo, por ejemplo, que luego van a ser analizados e interpreta-

Ved también Para más información sobre el uso de la investigación secundaria, consultar el apartado “Actitudes de los españoles ante la Justicia penal” de este módulo.

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dos. Este método puede ser utilizado tanto en investigaciones de campo como en investigaciones experimentales o de laboratorio. A su vez, la observación directa puede clasificarse en no participante o participante, en función de si la persona que realiza la observación guarda distancia con los agentes y situaciones objeto de observación o no. La observación experimental es observación directa, sin embargo, no es una observación simple, ya que se realiza estudiando grupos o agentes y fenómenos preparados o manipulados, es decir, controlados por el investigador, y puede realizarse en contextos de campo o de laboratorio. Los métodos de observación han sido utilizados sobre todo en el ámbito de la psicología social y la antropología, pero han tenido un impulso importante con la etnometodología. En general, puede decirse que aportan técnicas especialmente útiles para describir modelos de comportamiento y prácticas que por diversas razones se encubren o permanecen ocultas. La encuesta (Sierra Bravo, 2007; García Ferrando y otros, 2003) es la técnica de investigación social por excelencia. También aquí la terminología es ambigua, ya que se puede hablar de encuestas en general o haciendo referencia a una técnica cuantitativa específica en la que se interroga a una muestra representativa de un universo de población con el fin de obtener datos que serán analizados estadísticamente. Los elementos básicos de esta técnica son la entrevista y el cuestionario. Según el tipo de entrevista y cómo se realiza el trabajo de campo, la encuesta puede ser por correo, telefónica, mediante cuestionario autoadministrado o mediante entrevista personal. El cuestionario es el otro elemento fundamental de la encuesta dado que es a través de las preguntas del mismo como se van a obtener los datos requeridos. A partir de las hipótesis, con base en el consiguiente proceso de “operacionalización”, se obtendrán las variables e indicadores sobre los que se construirán las preguntas del cuestionario. Las preguntas de un cuestionario pueden clasificarse según su función o finalidad, pero es muy frecuente distinguir entre preguntas abiertas y cerradas, según si la respuesta puede ser abierta o se ha categorizado de antemano en la propia pregunta – que a su vez pueden ser dicotómica o de opción múltiple. La preparación del cuestionario es una tarea de gran complejidad técnica y debe realizarse con mucho cuidado, siendo aconsejable una valoración crítica y una prueba o pre-test del mismo. Una vez elaborado el cuestionario, se realizarán las entrevistas programadas como trabajo de campo para la obtención de los datos que posteriormente serán analizados e interpretados. La encuesta mediante cuestionario es el prototipo de técnica asentada sobre una metodología cuantitativa. En lo que sigue vamos a prestar atención a otros métodos cualitativos aparte de la observación, que puede considerarse un método cualitativo seminal, aunque en algún caso, como ocurre con el análisis de contenido, la observación puede asentarse en técnicas cuantitativas.

Ved también Sobre este tema, consultad más adelante el apartado “Barómetros y encuestas de opinión sobre la Administración de justicia y las profesiones jurídicas (encuestas mediante cuestionario)” de este módulo.

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La entrevista� cualitativa (García Ferrando y otros, 2003; Taylor y Bogdan, 1986) implica un proceso de interacción comunicativa entre la persona entrevistadora y las personas entrevistadas o informantes, mediante el cual se busca obtener información de primera mano sobre los problemas y temas de la investigación, registrando y analizando el propio discurso de las personas participantes en ese ámbito de las relaciones sociales. Frente a los cuestionarios perfectamente estructurados de las encuestas, en los cuales las preguntas están ordenadas secuencialmente e, incluso, pueden ser cerradas y estar pre-categorizadas; en las entrevistas cualitativas nos vamos a encontrar con discursos conversacionales abiertos, en los cuales puede haber preguntas, pero dejando siempre márgenes de apertura para que pueda fluir libremente el discurso de las personas informantes. Según el grado de estandarización de la entrevistas y la existencia de un guión donde las preguntas estén más o menos predeterminadas, las entrevistas se consideran: entrevistas en profundidad o entrevistas abiertas –también llamadas psicoanalíticas–; entrevistas semi-estructuradas, cuando existe un guión con algunas preguntas que se realizan con flexibilidad en función de la persona entrevistada y el devenir de la entrevista; o estructuradas, cuando la entrevista se realiza a partir de un guión que incluye un número fijo de preguntas que se formulan en un orden predeterminado. El acudir a una u otra modalidad de entrevista cualitativa estará determinado por las necesidades de la investigación, aunque también dependerá de condicionamientos prácticos. Así, las urgencias temporales pueden aconsejar recurrir a entrevistas semi-estructuradas, lo que supondrá un ahorro considerable de tiempo manteniendo sustancialmente las aperturas de la entrevista cualitativa, frente a la entrevistas en profundidad. Por lo demás, en lo que se refiere a la preparación y el desarrollo de las entrevistas propiamente dichas, la selección de informantes será menos complicada que en las técnicas cuantitativas, pudiendo acudirse a muestras no probabilísticas o estratégicas. Por lo demás, las técnicas de contacto y aproximación a los informantes son comunes a todas las entrevistas y, por decirlo brevemente, han llevado a definir la entrevista como un acto conversacional. Consideración aparte merece la llamada entrevista enfocada de grupo y el grupo de discusión, que, aunque pueden considerarse variantes de entrevistas cualitativas, presentan perfiles propios. En particular el grupo�de�discusión (García Ferrando y otros, 2003; Ibáñez, 2003) puede recibir tratamiento independiente. Esta técnica fue desarrollada y divulgada entre nosotros por Jesús Ibáñez (2003; 1985) y se ha mostrado particularmente efectiva tanto a la hora de agilizar la obtención de los datos como en lo que respecta a su calidad y adecuación para la obtención de información relacionada con discursos que pueden tender a permanecer ocultos o latentes por diversas razones. El grupo de discusión consiste en reunir a un conjunto de informantes ligeramente polarizado de entre 6 u 8 personas y busca hacer aflorar la información buscada,

Ved también Para más información sobre la investigación cualitativa, consultad más adelante el apartado “Derecho y exclusión en las experiencias migratorias (investigación cualitativa)” en este módulo.

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con un guión muy abierto, que debe ser manejado muy flexiblemente por la persona que lo modera. Esta dinámica de discusión en un grupo ligeramente polarizado es muy eficaz para hacer aflorar información que de otra manera pudiera no manifestarse. El análisis� de� contenido (García Ferrando y otros, 2003) es una técnica de investigación social orientada al análisis de la realidad social a través de la observación y el análisis de documentos. Subrayamos su condición de técnica para diferenciar el análisis de contenido de la mera consulta de documentos e incluso del análisis de los mismos según pautas de otras disciplinas, como el análisis jurisprudencial, por ejemplo. El análisis de contenido responde a un diseño científico y busca un conocimiento válido de los fenómenos jurídicos desde la perspectiva de las ciencias sociales. Esto supone que la recogida de datos será exhaustiva o representativa, ya que podrá basarse en criterios maestrales; y se realizará de modo sistemático y siguiendo pautas técnicas. Los datos se registrarán en fichas o registros siguiendo las pautas del protocolo para la recogida de datos. Una vez recogida la información, se procederá al análisis técnico y en profundidad de los datos. A este respecto, hay que advertir que el análisis de contenido, que surgió como una técnica cuantitativa, puede ser tanto cuantitativo como cualitativo. Como puede observarse, no es una mera lectura o exposición sistemática del contenido de fuentes documentales, de ahí las diferencias ya apuntadas con la investigación científico-jurídica sobre textos legislativos y fuentes documentales. 4.3. Análisis y presentación de resultados Una vez realizado el trabajo de campo y obtenidos los datos, estos tienen que ser analizados e interpretados como paso previo a la presentación de resultados. Habría que reiterar de nuevo las cautelas sobre la secuencialización de la actividad investigadora. Por regla general el análisis y la interpretación de los datos son fases que se incardinan entre el trabajo de campo y la realización del informe de investigación u otras formas de presentación de los datos. Sin embrago, puede darse el caso de que el análisis se anticipe a la finalización del trabajo de campo, lo cual es muy frecuente –y productivo, ya que permite identificar temas emergentes– en el análisis de los datos de la investigación cualitativa. En el apartado siguiente analizaremos algunas investigaciones y podremos ver de un modo práctico cómo se presentan los datos. En este punto nos limitaremos a hacer unas breves precisiones sobre cómo se abordan estas cuestiones con el objetivo de subrayar que las tareas de la investigación empírica no concluyen con la recogida de datos. De hecho, el análisis y la interpretación de los resultados de la investigación empírica representan una etapa fundamental que a veces se descuida. Han sido tantas las energías gastadas en las fases iniciales y, sobre todo, en el trabajo de campo, que a veces se concluye el trabajo expeditivamente con un análisis superficial de los datos y sin profundizar

Ved también Para más información sobre el análisis de contenido, consultad más adelante “La administración de justicia ante la inmigración y la violencia de género (análisis de contenido)” en este módulo.

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en la interpretación de los mismos. De hecho, a veces se confunde análisis e interpretación de los datos. Sin embargo, ambas son fases fundamentales de la investigación y no pueden descuidarse. La terminología habitual de la investigación científica distingue entre el análisis y la interpretación de los datos. El análisis busca aclarar esos datos y descubrir patrones y tendencias mediante el trabajo con los datos, mientras que la interpretación implica un paso explicativo o comprensivo subsiguiente, en el cual la persona o personas responsables de la investigación interpretan esos datos a partir de su experiencia y conocimientos teóricos. Obviamente, esto supone que la interpretación de los datos está abierta y puede variar según la perspectiva de la que se parta. Lo cual no quiere decir, ni mucho menos, que todas las interpretaciones son posibles. Tienen que ser interpretaciones fundadas y válidas. El análisis de los datos en la metodología cuantitativa se realizará por medios estadísticos, buscando mostrar la variabilidad de los mismos y cuantificar las relaciones entre las variables; mientras que en las investigaciones cualitativas habrá de realizarse un análisis en profundidad del discurso mediante el que se han registrado esos datos respetando las claves simbólicas de ese discurso y la perspectiva de los informadores. Por eso, en la investigación cualitativa, el trabajo con los datos se hará desde el propio discurso y las categorías para la codificación y análisis del discurso se harán emerger desde los registros realizados. Hoy en día, tanto el análisis de datos cuantitativos como el de los datos cualitativos se realiza con el auxilio de programas informáticos, estadísticos en el primer caso (Bryman y Cramer, 2008) y de análisis cualitativo en el segundo caso (Revuelta y Sánchez, 2003). Respecto de la fase interpretativa, también habrá diferencias según estemos ante una metodología cuantitativa o cualitativa. Inicialmente, la interpretación de los datos en la investigación cuantitativa buscará confirmar si se han verificado o falsado las hipótesis de las que se partía. Con lo cual, la interpretación de los datos quedará en buena medida encerrada en el marco teórico de partida desde el que se han formulado las hipótesis de la investigación y limitada al reconocimiento o no como “verdadera” de la teoría desde la que se ha diseñado la investigación. Esto aparte, también es cierto que se pueden romper las barreras de este planteamiento “cientifista” ingenuo, abriendo mayores espacios para la teoría en la interpretación de los resultados de la investigación cuantitativa en la línea de lo apuntado más arriba. En la investigación cualitativa, la interpretación permite una mayor correlación de los datos obtenidos con otras perspectivas sobre el ámbito de las relaciones sociales investigado y buscará abrir nuevos espacios para que afloren

Ved también Para más información, consultad el apartado “El lugar de la teoría en la investigación empírica” de este módulo.

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cuestiones emergentes. La interpretación de los datos cualitativos ofrecerá mayor espacio para la emergencia de nuevas cuestiones y elementos teóricos y será más propicia para una perspectiva crítica. Por lo que se refiere a la presentación�de�los�datos en sentido estricto, estos se suelen presentar mediante la utilización de tablas y gráficos, en el caso de la investigación cuantitativa. Las tablas�estadísticas son una herramienta básica para el análisis y la presentación de los datos en las ciencias sociales, dado que ofrecen un medio útil para el manejo de grandes cantidades de información de una forma sencilla y útil. Una sencilla tabla puede proporcionar más información que párrafos y párrafos de comunicación textual y lo puede hacer con mayor claridad. A diferencia de las tablas, el recurso a la representación�gráfica de los datos tiene gran predicamento para proporcionar una información visual a lectores cada vez más familiarizados con las imágenes. En consecuencia, los gráficos reprendan una ayuda muy estimable para la presentación de los datos que es muy apreciada popularmente; pero conviene dejar claro que un gráfico no añade ninguna información a la que figura en una tabla.

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5. Análisis de algunas investigaciones socio-jurídicas

En este apartado vamos a revisar algunas investigaciones empíricas con el objetivo principal de entrar en contacto con la praxis de la investigación socio-jurídica. Con esta finalidad se analizarán investigaciones realizadas mediante encuestas de opinión; grupos de discusión; investigación secundaria o análisis de contenido. Se trata de ver, de una forma práctica, qué es lo que dan de sí

Nota Con el propósito de hacer más accesibles estos materiales se han buscado documentos que sean accesibles en línea.

los métodos de investigación de las ciencias sociales aplicados a la investigación de los fenómenos jurídicos. Además, como objetivo complementario, se sugiere la lectura de algunas partes de estos materiales para profundizar en algunos de los temas de investigación de la sociología jurídica. 5.1. Barómetros y encuestas de opinión sobre la Administración de justicia y las profesiones jurídicas Como se ha anunciado, en este primer punto vamos a presentar algunas investigaciones realizadas mediante encuestas de opinión con el fin de explorar la aplicación de los métodos cuantitativos en el ámbito de la sociología jurídica. Además según lo apuntado más arriba, la lectura de los resultados de estas investigaciones nos proporcionará información sobre la Administración de justicia y las actividades relacionadas con el ejercicio libre de la profesión o abogacía. Con esta finalidad, se analizarán las siguientes investigaciones: •

CIS (2011). Estudio 2861. Barómetro de febrero de 2011

•

Metroscopia (2008). La abogacía vista por los abogados. Tercer barómetro interno de opinión del Consejo General de la Abogacía Española Madrid: Consejo General de la Abogacía Española.

•

Metroscopia (2011). La imagen de los abogados y de la Justicia en la sociedad española. Cuarto barómetro externo de opinión. Madrid: Consejo General de la Abogacía Española.

El estudio�del�CIS es un ejemplo de barómetro de opinión al que recurrimos en este caso porque además de las cuestiones generales se incluye una batería de preguntas relacionadas con la valoración en la opinión pública de instituciones y fenómenos jurídicos. La opinión sobre la justicia es importante para los gobiernos y este tipo de investigaciones son realizadas periódicamente por las agencias de investigación social institucionales. Las investigaciones realizadas por Metroscopia para el Consejo General de la Abogacía también inciden en la obtención de datos para evaluar la imagen de la Justicia y la abogacía entre la población general, por un lado, y entre las personas que ejercen

Nota Para consultar estas investigaciones ver enlaces en la web.

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la abogacía en nuestro país. En este caso se trata de investigaciones realizadas por una empresa privada, dirigida por un investigador destacado en el ámbito socio-jurídico, José Juan Toharia. De entrada, es aconsejable consultar la ficha técnica o la nota metodológica del barómetro del CIS y la última investigación de Metroscopia. Al respecto, lo primero que se observa son las diferencias en la administración del cuestionario. En el primer caso, se trata de entrevistas personales realizadas en el domicilio; mientras que en el segundo, las entrevistas son telefónicas. Esto tiene como consecuencia que también vamos a encontrar diferencias relativas a la elaboración de la muestra. En ambos casos, estamos ante muestras probabilísticas que buscan ser representativas del conjunto de la población española. Pero en la primera, como suele ser habitual en las investigaciones del CIS, el muestreo es polietápico, estratificado por conglomerados, con selección de las unidades primarias de muestreo (los 236 municipios) y de las unidades secundarias (las secciones dentro de las unidades primarias donde se recogen los datos) de forma aleatoria proporcional, y de las unidades últimas (las personas entrevistadas) por rutas aleatorias y cuotas de sexo y edad. Mientras que en el segundo, la aleatoriedad la proporciona la herramienta telefónica asistida por ordenador. En otro orden de cosas, ambas investigaciones han contado con recursos importantes, mucho más elevados en el caso de la investigación del CIS como consecuencia de que las entrevistas han sido personales, con todo lo que eso conlleva: mayor complejidad de la muestra, necesidad de contar con personas entrevistadoras, etc. La investigación de Metroscopia del 2008 presenta caracteres técnicos muy interesantes. En este caso, el universo de la investigación no es “la población española mayor de 18 años”, sino un colectivo profesional: “abogados colegiados ejercientes”. Además, se desea obtener datos que puedan ser desagregados por comunidades autónomas. Esto supone que el número de entrevistas a realizar es muy elevado, y que aun así, los porcentajes de error para las comunidades autónomas sigan siendo muy altos. El margen de error oscilará entre ± 5% y ±12%, cuando el error correspondiente al conjunto de la investigación es de ±1,7. A continuación, también puede ser interesante revisar los cuestionarios utilizados. En la investigación del CIS aparece el cuestionario manejado directamente por las personas que realizaron las entrevistas y en el cual se pueden apreciar algunos elementos interesantes sobre la gestión de la entrevista y relacionados con la codificación del cuestionario. Los resultados, que se pueden encontrar en el documento correspondiente, dan cuenta de las frecuencias una vez procesados estadísticamente los datos. Se trata de un análisis muy elemental, que puede completarse mediante algunos cruces con algunas variables explicativas que también se facilitan en la página web del estudio. En los

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estudios de Metroscopia, el cuestionario se facilita con los resultados globales. Son cuestionarios muy trabajados y que tienen una larga experiencia detrás, por lo que merece la pena estudiar la formulación de las preguntas. Como colofón de estas revisiones, puede ser muy interesante la lectura de Toharia (2002). Este autor es uno de los mayores especialistas en este campo de la investigación, no sólo de nuestro país sino también en el plano internacional, por lo que sus reflexiones pueden ser muy interesantes para explorar las finalidades prácticas de la investigación socio-jurídica y, en particular, la encuestas de opinión sobre la Administración de justicia. La utilidad de las mismas de cara a evaluar la situación de la misma y posible alternativas de reformas sería incuestionable en su opinión. Ahora bien, eso exige diseños adecuados y una mayor fiabilidad metodológica. Cuestiones que, como defiende en este trabajo, no están todavía del todo resueltas. 5.2. Derecho y exclusión social en las experiencias migratorias La investigación sobre la instalación de la población migrante en España realizada por el Colectivo IOE (formado por Carlos Pereda, Miguel Ángel de Prada, Walter Actis y Mario Ortí) no es una investigación socio-jurídica. Es una investigación realizada por sociólogos sobre un fenómeno que no es ajeno al derecho y que en consecuencia aflora en los discursos de los inmigrantes sobre su incorporación a la sociedad española: adaptación a las normas, ilegalidad,

Consulta recomendada Colectivo IOE 2010. Discursos de la población migrante en torno a su instalación en España: Exploración cualitativa. Madrid: CIS. Ver enlaces en la web.

papeles, regularización, derechos, control, exclusión, etc. Pero no es una investigación realizada desde la sociología jurídica. En ese sentido, ofrece la oportunidad de confrontar las perspectivas de la so-

Ved también

ciología y las de la sociología jurídica u otras disciplinas próximas, como la

En el punto 5.4 revisaremos una investigación realizada por el Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza sobre los inmigrantes ante la Administración de justicia para el Consejo General del Poder Judicial y enfocada desde una perspectiva socio-jurídica estricta.

criminología. Así, es evidente que los objetivos de esta investigación no se centran en los aspectos jurídicos. Más allá de los aspectos metodológicos, puede comprobarse cómo el objeto de la investigación y las cuestiones que la orientan no enfocan directamente el estudio del fenómeno jurídico analizado y lo incardinan en un universo normativo e institucional. Ahora bien, una vez constatadas estas diferencias, también hay que decir que ello no obsta para subrayar que los resultados de esta investigación son muy interesantes desde una perspectiva socio-jurídica y contribuyen a poner en evidencia un ámbito de la realidad social sobre el que se legisla y se implementan políticas sin tener en cuenta el discurso y sus implicaciones en las condiciones de vida e inserción ciudadana de los inmigrantes. La metodología de esta investigación contrasta con la utilizada en las investigaciones revisadas en el apartado anterior. La apuesta por una metodología cualitativa es radical y así se deja claro en el propio título. Se busca analizar los discursos de la población migrante y la herramienta utilizada es el grupo de�discusión. En total se realizan 22 grupos de discusión1. Las razones de esta

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Ver anexo del informe, donde hay fichas de la composición, objeto y circunstancias más relevantes de los mismos.

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apuesta metodológica se explicitan en el apartado metodológico, que merece la pena ser analizado. Como ya hemos apuntado más arriba, esta metodología permite acceder a las actitudes, valores y expectativas de las poblaciones migrantes. El grupo de discusión descansa en planteamientos cualitativos; pero va más allá, buscando, a partir de una cierta polarización, debates espontáneos y un tanto apasionados, para hacer que aflore una información latente que con otras técnicas quizá no hubiese aflorado. Cabe reiterar que esta investigación no se hace desde la perspectiva de la sociología jurídica; pero resulta de una gran utilidad para confrontar en particular los comportamientos y estados de opinión de los inmigrantes cuando entran en relación con elementos jurídicos. La población estudiada tampoco es la “población española”, como en el apartado anterior. La investigación se hace para el CIS. Este organismo buscaba con una serie de proyectos completar la perspectiva de algunos estudios ya realizados que tomaron como base la población autóctona y ahora pretende abordar a ambos conjuntos poblacionales con distintas investigaciones. Al Colectivo Ioé se le adjudicó el estudio de la población inmigrante. Esto supone que el primer paso que hubo que dar de cara a la investigación pasó por definir los criterios que permitiesen identificar la población a estudiar y sus características generales y particulares, dado que se trata de una población diversa en numerosos sentidos. Una vez definida la población a estudiar, el diseño de los grupos de discusión es clave para concretar los objetivos de la investigación. Aunque la investigación no sea cuantitativa, es preciso diseñar los grupos con una composición “representativa” que permita acceder a la diversidad de la población migrante. Ahora bien, como se señala en esta investigación, hay que: “tener presente que la representatividad del grupo de discusión no es de tipo estadístico; se trata, antes bien, de captar y representar las posiciones típicas, pero también las extremas que componen la diversidad del campo social estudiado”.

Así, a partir de criterios como el de la procedencia de los migrantes y el momento de la trayectoria migratoria, por un lado, y el estatus socio-económico, el grupo de convivencia y otras variables sociodemográficas, por otro, se ha buscado estratégicamente la “representatividad” que exige el estudio y la polarización que requiera la propia dinámica de los grupos. El análisis de la información obtenida es análisis de un discurso específico, lo cual requiere pautas específicas (Ibáñez, 2003). Se trata de análisis cualititativo, pero el investigador no se puede quedar ahí, si quiere profundizar en el discurso de los grupos y hacer aflorar las actitudes, expectativas y elementos ideológicos latentes. La lectura del informe de investigación así lo pone de manifiesto.

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Aquí queremos destacar un aspecto relacionado con lo apuntado más arriba sobre las relaciones entre teoría e investigación empírica. No se aplican las tesis y planteamientos esbozados en un marco teórico previo para desarrollar herramientas de análisis sobre los modelos de incorporación en la sociedad de acogida y confirmar las hipótesis de partida con los datos procedentes de la investigación social. Frente a esa opción, se construye una tipología de los modelos de incorporación en la sociedad de acogida2. Este planteamiento puede ser analizado como un ejemplo sobre cómo en la investigación cualitativa la teoría emerge de la propia investigación. En otro orden

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repliegue defensivo, inserción subalterna, integración igualitaria y orientaciones hacia una crítica instituyente a partir de los discursos de los propios migrantes orientada a comprender e interpretar cómo las personas migrantes entienden y abordan sus relaciones de convivencia, su incardinación en el mercado laboral o su participación en la sociedad política.

de cosas, el valor dado al discurso de las personas migrantes y la construcción analítica realizada a partir de ese discurso parece dar a entender que los auténticos expertos sobre la incorporación de las personas migrantes en nuestra sociedad son las propias personas migrantes, y no las personas que realizan la investigación. 5.3. Actitudes de los españoles ante la Justicia penal (investigación secundaria) A diferencia de las investigaciones analizadas en el apartado 5.1, aquí la investigadora no ha realizado las encuestas de las que proceden los datos. Ha seleccionado datos de interés para los objetivos de su estudio de investigaciones sobre la Administración de justicia realizadas por diversas instituciones3 y ha utilizado esos datos para la preparación de su artículo. Con esa finalidad, ha interpretado los datos de las investigaciones referidas proporcionando un material útil, ya que en muchos casos las investigaciones realizadas por las instituciones se analizan muy someramente para elaborar una breve presentación de los datos y en muchas ocasiones acaban en el “cajón” sin análisis e interpretaciones ulteriores más profundas y rigurosas.

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Barómetros de opinión pública del Consejo General del Poder Judicial; un buen número de estudios y encuestas del Centro de Investigaciones Sociológicas, y una encuesta del Centro de Investigación sobre la Realidad Social. Consulta recomendada C.�Ruidiaz�García. (1994). “Los españoles ante la justicia penal: Actitudes y expectativas”. Rev. Española de Investigaciones Sociológicas (núm. 67, págs. 219-240). Ver enlaces en la web.

El trabajo que estamos analizando es una investigación secundaria de carácter cuantitativo. Los datos que se utilizan no se han reanalizado, por lo que en algunos casos se echan de menos análisis de mayor calado estadístico y la oportunidad de haber cruzado los datos manejados con algunas variables explicativas. Esto aparte, la lectura de este trabajo proporciona datos muy interesantes y aunque ha sido realizado por una socióloga, el enfoque está atento a disciplinas como la criminología y la sociología jurídica. Hemos seleccionado este trabajo, primero, porque representa un buen ejemplo de las posibilidades de la investigación secundaria y, segundo, porque va a suministrar información interesante sobre la cultura punitiva y la reacción social frente a la inseguridad en un momento en el que se fraguaron reformas legales tan importantes como la Ley de Seguridad Ciudadana. En realidad, este trabajo pone en evidencia que los fundamentos políticos de una reforma, que bordeaba e incluso traspasaba los límites de la legalidad constitucional, como

Ved también Para más información sobre estas reformas, consultad, más adelante, el apartado “El derecho regulativo y las transformaciones del derecho penal en el módulo “Teoría socio-jurídica del derecho”.

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acabó señalando el Tribunal Constitucional, se apoyaban en la legitimidad que parecía conferir una opinión pública contraria a los límites que imponían algunos jueces garantistas a la intervención policial. La autora de este artículo, tras unos primeros apartados donde se ocupa de la imagen y el funcionamiento de la Administración de Justicia, centra su enfoque en cuestiones relacionadas con la reacción social frente a la inseguridad y la delincuencia, y la cultura jurídico penal de los españoles. Tras haber constatado la falta de credibilidad y las críticas a la ineficacia de la Administración de justicia, conecta con este hecho el temor al delito y las demandas de endurecimiento punitivo. Así, señala que: “es posible que los reclamos de castigos más severos a los delincuentes resulten incentivados por la percepción de un Estado que no cumple, o que cumple a medias, su papel en el mantenimiento del orden social”.

Algo que en su opinión puede representar una amenaza para la estabilización de los valores democráticos. 5.4. La Administración de justicia ante la inmigración y la violencia de género (análisis de contenido) El objeto de la investigación sobre el tratamiento de la violencia doméstica en el ámbito de la Administración de justicia lo constituyó el análisis de las sentencias y los respectivos procedimientos sobre violencia doméstica, según la terminología al uso de ese momento, que se habían producido en la Administración de justicia en el Estado español en el ámbito temporal correspondiente al año 1999. La investigación tenía como objetivo la recogida y el análisis de los datos de sentencias y otras fuentes documentales ligadas al procedimiento, en virtud del cual se producen las mismas y a su ejecución en una muestra amplia de sedes judiciales distribuidas por comunidades autónomas y tipos de

Consultas recomendadas M.�Calvo�García. (dir.) (2001). El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia. Madrid: CGPJ. M.�Calvo�García. (dir.) (2002). Inmigración y justicia: El tratamiento de la inmigración en el ámbito de la justicia. Madrid: CGPJ.

órgano jurisdiccionales referidas a la temática reseñada. Webs recomendadas http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/ Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/ Estudios/El_tratamiento_de_la_violencia_domestica_en_la_administracion_de_justicia http://www.unizar.es/sociologia_juridica/viodomes/bdatos.htm http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/ Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/ Estudios/Inmigracion_y_justicia___el_tratamiento_de_la_inmigracion_en_el_ambito_de_la_justicia http://www.unizar.es/sociologia_juridica/inmigracion/InmiInf.pdf

Con esa finalidad se recurrió a la técnica del análisis de contenido de los documentos mencionados. En esta investigación se realizaron 4648 registros distribuidos entre 15 comunidades autónomas y 26 provincias del Estado español. Del total de los registros efectuados, 538 se efectuaron en juzgados de lo

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penal (12%) y 4.110 en juzgados de Instrucción (88%). La distribución de la muestra determinó la recogida de datos en 297 juzgados, de los cuales 107 han correspondido a juzgados de lo penal y 190 juzgados de instrucción. El registro constituye la unidad de información básica para la recogida de datos, que se realiza mediante una ficha técnica basada en un protocolo para la recogida de datos. Esta ficha se elaboró sobre todo pensando en la recogida de datos susceptibles de medición cuantitativa, aunque excepcionalmente se han recogido datos no categorizados previamente e información de carácter cualitativo a almacenar en la base de datos, para su análisis cuantitativo o cualitativo a posteriori. La ficha se informatizó con la doble finalidad de permitir la creación de una base documental y facilitar el análisis de los mismos desarrollando una herramienta específica basada en Lotus Notes, que también se utilizó para realizar los análisis estadísticos básicos. Como complemento de la investigación, se realizaron dos grupos de discusión, con la finalidad de ampliar la información sobre algunos temas puntuales y sobre todo, con el objetivo de facilitar la interpretación de los datos obtenidos a partir del análisis de contenido en los juzgados de instrucción y juzgados de lo penal. Su uso fue, pues, meramente auxiliar o complementaria y, obviamente, tiene un alcance y objetivos muy diferentes al empleo del grupo de discusión como técnica para la recogida de datos. Esta utilización de técnicas cualitativas en investigaciones cuantitativas, con la función de contribuir a complementar los datos obtenidos y sobre todo de cara a facilitar su análisis e interpretación, es cada vez más frecuente e incluso los más acérrimos cuantitativistas recurren a entrevistas cualitativas y entrevistas de grupo o grupos de discusión para obtener información con la que diseñara las investigaciones o con los fines con los que se utiliza aquí. La metodología empleada en la investigación sobre la incidencia de la inmigración en el ámbito de la Administración de justicia también se realizó para el Consejo General del Poder Judicial, y tuvo como objeto, según determinaba el pliego de condiciones técnicas del concurso, “conocer la respuesta de la Administración de justicia frente a las demandas de todo tipo de personas no nacionales que permanecen en nuestro territorio, sea con permiso de residencia, de trabajo, o sin ellos; esto es, en situación de irregulares; y sin distinción de tiempo de estancia, arraigo social, etc.”

Es decir, se trataba de dar a conocer la incidencia que en el ámbito de la Administración de justicia y en el periodo estudiado tuvo el fenómeno de la inmigración y, en la medida de lo posible, el tratamiento dado a este fenómeno en la Administración de justicia. Por lo que respecta a la metodología empleada, como puede verse en el primer capítulo, donde se describe los planteamientos metodológicos y el alcance de la investigación, fue muy similar a la del estudio anterior.

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Estas dos investigaciones son claramente investigaciones socio-jurídicas, buscan conocer el tratamiento de fenómenos como la violencia de género o la inmigración en el ámbito de la Administración de justicia. Tanto el enfoque como la utilidad que se persigue busca conocer la eficacia de la legislación, el funcionamiento de la Administración de justicia, la necesidad de recursos, etc. Son objetivos propios de la investigación socio-jurídica. De hecho, ambas traen causa de un concurso convocado por el Consejo general del Poder Judicial. Desde el punto de vista del contenido, en primer lugar, destacaríamos que el estudio permitió constatar que la llamada violencia doméstica es violencia de género. Algo que es evidente en los supuestos de violencia en la pareja, a tenor de los datos obtenidos; pero también en los asuntos de violencia contra ascendientes u otros y violencia contra menores descendientes puede hablarse en términos de violencia de género. En segundo lugar, el estudio concluía que la intervención en este ámbito debía ir más allá de la intervención penal y diseñar un modelo normativo más amplio y complejo que atendiese: •

a los fines de la prevención regulativa tendente a evitar estos comportamientos mejor que a sancionarlos;

•

a articular un eficaz sistema de apoyos y medidas cautelares encaminadas a la defensa efectiva de las víctimas cuando la situación de riesgo no haya podido ser conjurada;

•

al diseño de procedimientos que no hagan pivotar sobre la víctima el peso de la acusación, y

•

a la puesta en marcha de estrategias punitivas adecuadas a las características de los agresores y las circunstancias que rodean este fenómeno –lo cual lleva indudablemente a la necesidad de ir más allá del sistema penal clásico.

Esto es, unas conclusiones que apuntaban en la dirección de lo que luego será la Ley Integral contra la Violencia de Género. La segunda de las investigaciones que estamos analizando tiene interés sobre todo por los descubrimientos en el ámbito penal. En este punto, es de destacar que a partir de los datos obtenidos, es evidente que el inmigrante no solo es sujeto pasivo – denunciado-detenido– de nuestra justicia penal, también es usuario de la justicia desde la perspectiva contraria –como denunciante víctima. Y lo es de manera tan relevante en este segundo caso como en el primero. Se trata de una conclusión importante, ya que rompe claramente con el estereotipo del inmigrante delincuente, para evidenciar la relevancia del fenómeno inmigrante-víctima. El inmigrante es también, y en proporciones similares, usuario de la justicia como víctima. En este sentido, la investigación realizada permitió visualizar otras posiciones de los inmigrantes en su relación

Ved también Para más información sobre la Ley Integral contra la Violencia de Género, consultad, más adelante, el apartado “El derecho regulativo y las transformaciones del derecho penal” en el módulo “teoría socio-jurídica del derecho”.

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La investigación empírica en el ámbito de la sociología jurídica

con la Administración de justicia penal al romper con la fuente de información por excelencia al respecto: las detenciones y la población carcelaria existente en nuestro país. Este descubrimiento estuvo directamente relacionado con el diseño de la investigación. Aunque el pliego del concurso orientaba la investigación hacia los supuestos que concluían en sentencia, se elaboró una muestra donde además de recoger información sobre estos casos también se recogieron datos sobre los casos que acababan en sobreseimiento y se archivaban sin sentencia. Dado que en muchos de estos supuestos el inmigrante aparecía como víctima, los datos obtenidos presentaban una panorámica más real de las relaciones del inmigrante con la Administración de justicia. En un contexto en el que ya se anunciaba la reforma penal del 2003 y en el que se relacionaba inmigración con inseguridad, no era esto quizá lo que se buscaba. Quizá sea esta la razón de la escasa difusión de esta investigación, que quedó restringida al ámbito académico y un poco a hurtadillas –confirmando lo que se decía más arriba sobre el “ethos” burocrático de la sociología jurídica.

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Resumen

En este módulo, se han revisado, en el apartado primero, el enfoque de la investigación empírica en el marco de los estudios socio-jurídicos; en el apartado segundo, los campos de aplicación de la sociología jurídica; en el apartado tercero, algunas cuestiones metodológicas fundamentales; en el apartado cuarto, el diseño, las técnicas de recogida de datos, el análisis, la interpretación y la presentación de resultados y por último en el apartado quinto, se han presentado algunas investigaciones empíricas con la finalidad analizar el diseño de las mismas y proporcionar herramientas con las que evaluar críticamente otros estudios. En relación con el enfoque de la investigación en el ámbito socio-jurídico, se han reseñado los antecedentes de este enfoque y se ha destacado su importancia, subrayando la necesidad de impulsar por todos los medios las investigaciones empíricas como fundamento de una sociología jurídica asentada realmente en el conocimiento de los fenómenos jurídicos. En segundo lugar, se han presentado los campos de aplicación de la investigación socio-jurídica. Tras una primera revisión de la propuesta de Renato Treves sobre los campos de la sociología del derecho, basada en el horizonte de la sociología jurídica de los años setenta, y una vez señaladas las limitaciones de esta perspectiva; se ha revisado una publicación reciente, The Oxford Handbook of Empírical Legal Research (Cane y Kritzer, 2011), para ofrecer un panorama actual sobre los problemas y temas investigados por la sociología jurídica. Esta obra presenta un buen abanico de temas estructurados en cuatro grandes áreas: •

control social y Administración de justicia penal;

•

Administración de justicia y profesiones jurídicos; investigaciones sobre materias relacionadas con diversos ámbitos jurídicos;

•

algunos temas relacionados con las transformaciones actuales del derecho.

Como conclusión se ha subrayado la existencia de una importante apertura temática de esta disciplina, que tomaría pie en una mayor pluralidad metodológica y un enfoque interdisciplinario. En tercer lugar, se han analizado algunas cuestiones metodológicas con el fin de disponer de herramientas analíticas y críticas sobre la investigación empírica. Así, de entrada, se ha abordado el debate sobre metodología cuantitativa y/o cualitativa concluyendo que la investigación cuantitativa y la cualitativa son diferentes maneras de llevar a cabo la investigación social y habrá que elegir un tipo de técnicas u otro según los objetivos de la investigación e, incluso,

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en ocasiones, integrar ambas perspectivas; pero en modo alguno serían excluyentes. A continuación, en un subapartado específico, se ha valorado cuál es el papel de la teoría en la investigación empírica, apostando por la pujanza de la teoría tanto en el ámbito del conocimiento social en general como para el conocimiento socio-jurídico en particular. Y, en relación con lo que se ha denominado “ethos” burocrático de la sociología, se ha señalado que tanto razones metodológicas, como académicas, unidas al problema de la financiación de las investigaciones a realizar, empujan a la sociología, en general, y a la sociología jurídica, en particular, hacia una dinámica burocrática y de sumisión a las fuentes del poder. En el apartado cuarto, se ha partido de la constatación según la cual las especificidades metodológicas de la investigación socio-jurídica se ciñen a los objetivos y al marco teórico; pero que en el campo de la investigación empírica se asumen como herramientas la metodología y las técnicas de investigación de las ciencias sociales. Razón por la cual, este apartado en la mayoría de los casos no ha pasado de ser un recordatorio de cuestiones relacionadas con el diseño de la investigación, las técnicas de recogida de de datos y el análisis e interpretación de los mismos para su presentación. El único punto en el que nos hemos extendido mínimamente ha sido en relación con la investigación secundaria, esto es, en la reutilización de datos procedentes de la información recopilada en investigaciones anteriores y que puedan ser accesibles de cara a nuevos usos y análisis. Se ha prestado una mayor atención a esta técnica por el interés que la misma puede tener para realizar trabajos o acercarse con fines exploratorios a la investigación socio-jurídica. Por último, en el apartado quinto, se han revisado algunas investigaciones empíricas con la finalidad de tomar contacto con los contenidos sustantivos de las mismas; analizar su diseño y evaluarlas críticamente. Así, se han analizado investigaciones realizadas mediante encuestas de opinión con cuestionario; una investigación cualitativa basada en la realización de grupos de discusión; una investigación sobre las actitudes de los españoles ante la Justicia penal realizada a partir de datos secundarios y, por último, se han considerado dos investigaciones realizadas por el Laboratorio de sociología Jurídica en las que han participado los autores de estos materiales. Este panorama ha servido para ver con se resuelven en la práctica algunas de las cuestiones metodológicas debatidas y otros aspectos relacionados con el diseño de las investigaciones.

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Actividades 1. ¿Consideráis útil la investigación empírica en el ámbito socio jurídico? ¿Por qué? Enumerad cinco temas o problemas relacionados con los fenómenos jurídicos que pudieran ser investigados empíricamente 2. ¿Qué opináis de los planteamientos metodológicos esbozados en el apartado 3? A priori, desde un punto de vista epistemológico, ¿por qué opción metodológica os inclinaríais, por la cuantitativa o por la cualitativa? ¿Por qué? 3. Analizad los cuestionarios de las investigaciones reseñadas en el apartado 5.1. En particular, fíjaos en la formulación de las preguntas ¿Qué es lo que más os llama la atención de estos cuestionarios? 4. Infórmaos sobre el procedimiento para realizar un grupo de discusión. ¿Qué diferencia hay entre el grupo de discusión y otros tipos de entrevista de grupo? ¿Por qué en la investigación realizada en el apartado 5.2 se afirma explícitamente que la técnica empleada ha consistido en grupos de discusión? 5. ¿Qué ventajas e inconvenientes apreciáis en la investigación secundaria? Ejemplificad vuestra respuesta con la investigación analizada en 5.3. 6. ¿Se podría analizar la incidencia de los medios de comunicación de masas en el tema del “populismo punitivo”? Buscad primero información sobre qué es el populismo punitivo y, una vez que hayáis delimitado mínimamente el objeto y los objetivos de una posible investigación, señalad si se podría realizar recurriendo a la técnica del análisis de contenido. Si es posible, ¿sería análisis de contenido cuantitativo o cualitativo? ¿Por qué?

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Teoría socio-jurídica del derecho

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Índice

Introducción...............................................................................................

5

Objetivos.......................................................................................................

7

1.

Hacia una teoría socio-jurídica del derecho...............................

9

2.

Viejas y nuevas funciones sociales del derecho..........................

12

2.1.

liberal ...........................................................................................

12

Transformaciones jurídicas y nuevas funciones del derecho ......

15

El derecho regulativo........................................................................

18

3.1.

Estructura y dinámicas del derecho regulativo ...........................

18

3.2.

La incidencia del derecho regulativo en ámbitos de control

2.2. 3.

Las funciones sociales del derecho según el modelo jurídico

social penal ..................................................................................

23

Pluralismo jurídico............................................................................

30

4.1.

El pluralismo jurídico como una cuestión de hecho ..................

30

4.2.

Los retos jurídicos de la interculturalidad ..................................

32

Globalización y derecho...................................................................

37

5.1.

Globalización o globalizaciones ..................................................

37

5.2.

El impacto jurídico de los procesos de globalización .................

38

Resolución de conflictos..................................................................

41

Resumen.......................................................................................................

48

Actividades..................................................................................................

51

Bibliografía.................................................................................................

52

4.

5.

6.

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5

Introducción

El contenido de este cuarto y último módulo didáctico aborda algunas cuestiones relacionadas con lo que en el módulo 1 se ha denominado teoría socio-jurídica del derecho. El enfoque socio-jurídico puede ayudar, por una parte, a explicar y comprender los fenómenos jurídicos entendidos en sentido amplio y plural y, por otra parte, será útil para reflexionar sobre el funcionamiento efectivo de las instituciones jurídicas. En particular, en estos materiales nos limitaremos a avanzar algunas cuestiones relacionadas con los temas más actuales y urgentes de la misma, derivados de las profundas transformaciones del derecho que se han producido en las últimas décadas. Como introducción a la perspectiva de la Teoría socio-jurídica del derecho, una vez que hayamos tomado posiciones sobre el enfoque de la misma, abordaremos el análisis de las funciones sociales del derecho. A partir de ese marco, se situará cómo han afectado a esas funciones las transformaciones jurídicas más recientes. En particular, se perfilarán cuáles son las funciones del derecho que emergen de los cambios jurídicos producidos, con especial referencia a la materialización del derecho y la eclosión de un nuevo paradigma jurídico característico de lo que se ha dado en llamar el estado regulativo. Otro de los temas centrales de este módulo será el del pluralismo jurídico. La perspectiva socio-jurídica permite identificar órdenes normativos al margen del derecho estatal. Como ya vimos, los clásicos de sociología del derecho ya abrieron espacios para la investigación sobre el pluralismo jurídico. Hoy, su reconocimiento es una cuestión de hecho y el pluralismo jurídico emerge como una realidad fundamental a tener en cuenta en cualquier aproximación al conocimiento y la reflexión sobre el derecho existente en nuestras sociedades. Lo mismo podría decirse del fenómeno de la globalización y de su impacto jurídico, que también concita un interés importante en el marco de esas transformaciones y que está siendo profusamente estudiado desde la perspectiva de la sociología jurídica. Por último, haremos referencia a las nuevas técnicas de resolución de conflictos que han venido a solaparse con los procedimientos jurídicos, poniendo en algunos casos en cuestión la oportunidad y eficacia de la adjudicación jurídica a la hora de solventar cierto tipo de disputas. Este tema resulta particularmente interesante, ya que la resolución de conflictos ha venido siendo considerada como una de las funciones sociales básicas del derecho. Sin embargo, muchas de las transformaciones del derecho a las que hemos aludido han contribuido a un claro avance del informalismo y al desarrollo de lo que originariamente se denominó técnicas “alternativas” de resolución de conflictos y ahora algu-

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nas personas denominan “apropiadas”. Sea como sea, la negociación; la mediación, en sus diversas facetas; o el arbitraje, entre otras, han ganado cada vez mayores espacios para resolver disputas en nuestras sociedades.

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Objetivos

Los objetivos y competencias que deberéis alcanzar una vez trabajados los contenidos de este módulo son:

1. Explorar los desarrollos más relevantes de la teoría socio-jurídica del derecho vinculados a las nueve funciones sociales del derecho y las últimas transformaciones del mismo. 2. Profundizar en algunos de los temas básicos de la teoría socio-jurídica del derecho. 3. Contrastar las nuevas funciones sociales del derecho con los planteamientos tradicionales sobre las funciones del mismo y ser capaz de analizar sus repercusiones. 4. Tener un conocimiento elemental de la estructura y características del derecho regulativo y ser capaz de profundizar en el análisis de esta tendencia desde una perspectiva crítica. 5. Tener un conocimiento básico y ser capaz de analizar los fundamentos socio-jurídicos del pluralismo cultural y sus consecuencias jurídicas desde una perspectiva crítica. 6. Manejar los conceptos de globalización y conocer sus consecuencias en el ámbito del derecho y ser capaz de analizar críticamente las transformaciones sociales y jurídicas que determinan los desarrollos de este fenómeno en la actualidad. 7. Conocer elementalmente los métodos alternativos de resolución de conflictos que han ido apareciendo junto a los procedimientos jurídicos tradicionales y ser capaz de evaluar básicamente sus pros y sus contras.

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1. Hacia una teoría socio-jurídica del derecho

La teoría del derecho tradicional, en sintonía con el formalismo imperante en las ciencias jurídicas en general, ha construido un concepto de derecho profundamente estatista, racional y formal. Esto es, un concepto de derecho asentado en un modelo según el cual el Estado monopoliza en la práctica las fuentes sociales del derecho y su aplicación siguiendo patrones de racionalidad formal. Las formas jurídicas desarrolladas como fundamento y sostén del Estado-nación alientan el monopolio de la producción y aplicación del derecho por parte del Estado, así como el carácter unitario del ordenamiento legal, supeditándose además a las exigencias de neutralidad de la ideología liberal dominante. El derecho se presenta, así, como un sistema normativo racional-formal y excluyente, capaz de organizar autónomamente los presupuestos de legitimidad de sus prácticas y sus discursos (Weber, 1979). Partiendo de lo anterior, se niega la condición de sistema jurídico a cualquier otro sistema social normativo, bien sea por carecer del respaldo de una autoridad directamente vinculada con la voluntad del soberano o por su falta de reconocimiento desde los márgenes de autonomía de un sistema jurídico basado en la jerarquía de las fuentes o en un sistema complejo –pero autorreferencial– de normas (Calvo, 2008). Este planteamiento no sólo excluye las pretensiones de validez jurídica del derecho natural –lo cual puede estar en el origen remoto de las premisas ideológicas que lo alientan–; sino que, de paso, por unas u otras razones, niega la consideración de derecho a cualquier sistema jurídico de base consuetudinaria o a los surgidos de estructuras de gobernabilidad global. Con lo cual, se afirme o no se afirme taxativamente, sólo cabe hablar de sistema jurídico a partir de estructuras estatales jurídicamente constituidas. Ordenamiento jurídico y Estado se confunden así, propiciando el trasvase de los valores de unidad del Estado-nación al sistema jurídico. Es obvio que estos presupuestos chocan con algunas de las realidades jurídicas hacia las que abocan las transformaciones del derecho o que han encontrado un reconocimiento social como derecho. En este sentido cabe mencionar, sobre todo, la materialización del derecho producida al socaire del intervencionismo del estado regulativo y social, el pluralismo jurídico al que conduce el reconocimiento de otros sistemas normativos a los que no se puede negar un carácter jurídico o el desarrollo de nuevas estructuras y dinámicas vinculadas al derecho característico de la globalización (Twining 2003; Tamanaha 2001; Santos 2009; Galligan 2007; Cotterrell 2004).

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Según se ha puesto de manifiesto, los presupuestos de la Teoría tradicional del derecho chocan con algunas de las realidades jurídicas que emergen de las transformaciones actuales del derecho o que han encontrado recientemente un reconocimiento social como derecho. Como consecuencia, la teoría del derecho necesita afrontar el reto de las tras-

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Ejemplo Las nuevas estructuras y dinámicas jurídicas vinculadas al derecho característico de la globalización o el pluralismo jurídico son quizá los ejemplos más sobresalientes al respecto.

formaciones del Estado y del derecho e integrar en su propuesta analítica los nuevos fenómenos jurídicos emergentes. Para ello deberá redefinir sus postulados básicos, y abrir su perspectiva hacia enfoques socio-jurídicos con el objetivo de descubrir las cualidades normativas de estos nuevos fenómenos emergentes. Y ello, sin caer en el error de simplificarlos explicándolos desde las características de los sistemas propios de un estadio evolutivo del derecho que comienza a ser superado. En realidad, dando un paso más y encarando un enfoque más general, habría que partir del reconocimiento de que tanto el derecho como el concepto de derecho son construidos socialmente (Schauer, 2005). El concepto de derecho, según este planteamiento, no sólo cambia a lo largo del tiempo y entre las diferentes culturas; sino que debe ser entendido a través de un continuo proceso de construcción y reconstrucción. Si se acepta esta tesis, está claro que no se puede perder de vista ni la contextualización de los fenómenos jurídicos, ni la propia evolución de los mismos. Lo cual determina la oportunidad de un punto de vista socio-jurídico. La pertinencia de la orientación socio-jurídica parece clara. Con todo, quedaría por definir qué�enfoque�socio-jurídico se perfila como el más adecuado. Más concretamente, la cuestión que permanecería abierta es si la teoría del derecho debe incorporar los métodos de las ciencias sociales; o si, por el contrario, las relaciones que se establecen entre los enfoques filosófico y socio-jurídico son puramente simbióticas. Lo cual supondría mantener las barreras metodológicas. Aunque quizá habría que dar un paso más e incorporar perspectivas y herramientas metodológicas de los dos campos para llegar a un conocimiento integrado: una teoría�socio-jurídica�del�derecho. La opción de avanzar en la construcción de una teoría socio-jurídica del derecho no excluye otros enfoques alternativos que intervienen en planteamientos diversos procedentes de las ciencias sociales. Al contrario partimos del reconocimiento de que existen múltiples enfoques para reflexionar teóricamente sobre el derecho y que en muchos casos esos enfoques se podrán complementar. La teoría socio-jurídica del derecho, como la sociología jurídica en general, podría ser vista como un punto de encuentro para facilitar el diálogo entre perspectivas y áreas científicas diversas. Por eso es coherente defender que se trata de una aproximación al conocimiento del fenómeno y los procesos del derecho que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre opciones epistemológicas que se incardinan en diferentes campos del conocimiento –jurídico o no jurídico–, permitiendo así la conjunción de las ideas jurídicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los métodos y las

Ved también Esta sería, precisamente, la opción por la que nos decantaríamos, de acuerdo con las tesis avanzadas en el módulo “Perspectivas socio-jurídica sobre el derecho”, en el apartado “Teoría sociológica del derecho”.

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perspectivas de las ciencias sociales: la sociología, la criminología, la ciencia política, las ciencias de la administración, la antropología jurídica, la economía, etc.

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2. Viejas y nuevas funciones sociales del derecho

2.1. Las funciones sociales del derecho según el modelo jurídico liberal Quizá sea oportuno establecer una distinción previa entre funciones sociales directas y funciones sociales indirectas del derecho (Raz, 1985), ya que puede ser útil para no caer en errores y malentendidos. Funciones sociales directas del derecho serían aquellas cuya realización se agota en algún tipo de obediencia o aplicación del derecho. En este sentido, puede decirse que las mismas están estrechamente relacionadas con el concepto de obligación jurídica. De funciones sociales indirectas, por el contrario, hablamos para referirnos a aquellas cuya realización o logro consiste en actitudes, sentimientos, opiniones o formas de comportamiento que no guardan relación directa con las indicaciones de conducta explícitas establecidas por las normas del sistema jurídico. Es decir, no constituyen obediencia o aplicación de preceptos jurídicos, sino que se derivan bien del conocimiento de su existencia o bien del conocimiento de su aplicación. Las funciones sociales indirectas del derecho son consecuencia de la existencia de normas jurídicas y de que se sigan o apliquen de hecho, es decir, presuponen la existencia y realización de las funciones directas del derecho; pero presuponen también otros factores tales como las actitudes de la gente hacia el derecho y, en general, la existencia de procesos e instituciones sociales en el marco del cual se hacen operativas las normas jurídicas. La ideología liberal concebía el papel del Estado como el de un mero guardián del orden público. Su intervención en la economía y en la organización de la vida social estaría limitada a garantizar las reglas de juego “espontáneas” que determinan las leyes de la razón económica. Las funciones sociales del derecho, en consecuencia, debían estar encaminadas a garantizar un marco abstracto y general, esto es, racional-formal, de autonomía protegida. Así, en primer lugar, el entramado represivo del derecho estaría encaminado a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural y a establecer los medios y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. En segundo lugar, en ciertos supuestos de vital importancia para la vida social y económica, el derecho facilitaría un marco jurídico de relaciones capaz de asegurar expectativas; pero respetando los principios de libertad e igualdad formal de los individuos. Por último, en tercer lugar, el derecho también debería proporcionar los procedimientos adecuados para la resolución de disputas y para asegurar, incluso coercitivamente, las expectativas de relación social garantizadas jurídicamente.

Nota Los juristas, por lo general, han prestado tan poca atención a las funciones sociales indirectas del derecho, como los sociólogos y politólogos a las directas. La orientación de la teoría del derecho hacia las ciencias sociales puede contribuir a que esta cuestión sea estudiada desde una perspectiva global.

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El derecho, según lo anterior, proporcionaría los medios jurídicos necesarios para que los particulares pudieran realizar sus fines privados con total seguridad. A este respecto, el Estado estaría llamado, por un lado, a proveer los medios jurídicos necesarios para hacer eficaces las pretensiones legítimas de los individuos de acuerdo con las leyes naturales del orden social y, por otro, a establecer los procedimientos adecuados para resolver las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurídicas que el Estado garantiza. Según la primera de las funciones sociales asignadas por la ideología liberal al derecho, el entramado represivo del Estado articulado jurídicamente, tendría como fin garantizar el orden público y sancionar a quienes contravinieran las leyes naturales de la vida social. La imagen arquetípica de este tipo de funciones del derecho la encontramos sobre todo en el ámbito de lo penal. El derecho penal se concebía, de este modo, como un conjunto sistemático de normas jurídicas de carácter negativo respaldadas por sanciones negativas, cuyo fin era garantizar el orden y la paz social necesarios para el pleno desarrollo de las leyes naturales de la vida social. El Estado, desde este punto de vista, sólo tendría funciones negativas, de mero árbitro o gendarme del juego social. Debía dejar hacer sin interferir en las relaciones sociales ni económicas. O mejor dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar exclusivamente la plena realización de las leyes “naturales” del orden social. Las funciones del derecho, en este sentido, se concebían desde una perspectiva meramente negativa, como funciones�de�vigilancia y control�social encaminadas a mantener los fundamentos del orden instaurado como reflejo de la ideología burguesa por las nuevas clases dominantes. La intervención del Estado en la vida social y económica, dentro de lo que pudiera denominarse la tradición jurídica liberal, debía limitarse, todo lo más, a la provisión de los medios jurídicos adecuados para que los particulares celebrasen acuerdos privados. El estado, por medio del derecho, establecería las condiciones necesarias y el margen de seguridad suficiente para garantizar la eficacia de las expectativas derivadas de tales acuerdos; pero nada más. Las funciones del derecho en este orden de cosas consistirían, exclusivamente, en configurar y facilitar patrones�de�relación�jurídica. La mayoría de las instituciones y las normas del derecho privado tenían esa finalidad. Incluso hoy, todavía, puede decirse que la conservan en buena medida. La lógica normativa de estos “patrones de relación jurídica” es bien sencilla. Por medio del derecho, se configuran marcos jurídicos de relación a los que pueden recurrir los individuos voluntariamente cuando los consideren convenientes para sus intereses y fines propios. Estos patrones de relación jurídica adoptan una gran variedad de formas y afectan a diferentes ámbitos de la vida de los individuos. El derecho, en tercer lugar, tendría también funciones encaminadas a la resolución�de�disputas y �aseguramiento�de�expectativas de relación social garantizadas jurídicamente. Se trata de una de las funciones sociales directas del derecho que más peso ha tenido tradicionalmente. El derecho, en este sentido,

Ejemplo Por lo general, se corresponden con instituciones importantes del derecho privado actual, como, por ejemplo, los contratos, las sociedades, el matrimonio, etc.

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ha regulado la estructura judicial y los procedimientos para la resolución de las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurídicas que el propio Estado garantiza. De alguna manera, incluso, puede decirse que esta función aparece vinculada ya al derecho desde sus orígenes más remotos. Desde el momento en que las condiciones sociales de vida permiten la institucionalización de formas de poder capaces de controlar el uso cultural y militar de la fuerza, la nueva estructura de poder tiende a monopolizar el uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o las reacciones personales mediante la previsión de mecanismos y procedimientos controlados por el Estado. Sobre la base de estas funciones, la ideología liberal creía posible conciliar libertad y seguridad. Quizá por eso, el papel del Estado era concebido como el de un mero guardián del orden público. Su intervención en la economía y en la organización de la vida social se limitaría a garantizar las leyes de la naturaleza. El entramado coercitivo del derecho estaría encaminado a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural que establecen las reglas de juego “espontáneas” del mismo que determina la razón y a facilitar los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. Como consecuencia, se desarrolla un sistema de control jurídico articulado a partir de normas prohibitivas u obligaciones de no hacer, reforzadas por sanciones de carácter negativo, perfectamente conciliable con una ideología no intervencionista y con una ideología garantista basada en los principios de legalidad y seguridad jurídica. El modelo jurídico liberal, según lo anterior, representa el paso de un modelo represivo puro a otro adaptado a los presupuestos del estado de derecho. La relación entre derecho y fuerza pasa a ser entendida desde una nueva perspectiva, partiéndose de la idea de que el derecho no es tanto un conjunto de normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza; como el conjunto de las normas jurídicas que organizan y regulan el ejercicio de la fuerza. Desde este punto de vista, la coacción no es algo que se encuentra detrás del derecho, sino algo que funciona por medio del derecho. Dicho de otra manera, el derecho pasa a ser considerado como el conjunto de las normas que establecen los límites, los procedimientos y las personas competentes para el ejercicio de la fuerza dentro de un estado de derecho. De esta manera, el control social penal, articulado dentro del marco del estado de derecho, alzó la bandera del principio de legalidad frente a la “arbitrariedad” del modelo jurídico-político del Estado absoluto. El paradigma jurídico liberal conduce a un sistema de control jurídico respetuoso con el principio de autonomía personal y sometido al principio de legalidad. Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicación de las mismas constituyen el soporte de la legitimidad de los actos del poder según la ideología jurídica liberal. Como consecuencia, la legalidad se convierte en la forma de legitimidad que caracteriza esta época (Weber, 1979). Frente a otros tipos de dominación, como la carismática o la tradicional, basadas respectiva-

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mente en la devoción a la personalidad o las dotes sobrenaturales del señor, en el primer caso, y la institucionalización de la dominación carismática en formas de sucesión tradicionales, en el segundo; la dominación legal se ejerce según unas reglas previas, las normas jurídicas, y presenta la característica singular de que también el que ordena o decide está obedeciendo normas jurídicas. En el estado de derecho, la aceptación de la ley supone la aceptación de las actuaciones de quienes ejercen el poder según la ley. Como consecuencia, paralelamente, el modelo de organización jurídico-político basado en el imperio de la ley conlleva el sometimiento de los poderes del Estado y, en particular, de la Administración a un régimen de control a partir de normas jurídicas. 2.2. Transformaciones jurídicas y nuevas funciones del derecho Como se ha visto, el Estado, según la ideología liberal, debía limitarse a garantizar un entramado mínimo de expectativas para que la acción responsable de los individuos pudiera desenvolverse con libertad y seguridad. Ahora bien, frente a los postulados de la ideología liberal, las transformaciones del Estado y la evolución del derecho han corrido por otras sendas. No se trata tan sólo del desarrollo creciente de los aspectos represivos y la utilización del derecho como elemento de control social; sino, desde un punto de vista más general, de la creciente intervención del Estado en la vida social. Como consecuencia, las políticas económicas y sociales, el crecimiento de la burocracia asistencial, la creación de infraestructuras para el desarrollo, etc. habrían hecho que el desiderátum liberal de un Estado mínimo se desdibuje progresivamente para dejar paso a la mastodóntica estructura del Estado intervencionista actual. En consonancia con el acrecentamiento de la intervención del Estado en las relaciones sociales, el derecho se ha visto obligado a experimentar con nuevas formas de regulación legal para hacer frente a las demandas que plantea esa intervención. Las nuevas sendas del derecho están relacionadas con la utilización del sistema jurídico para intervenir en los sistemas sociales primarios y corregir los desequilibrios existentes o hacer frente a los riesgos sociales. El Estado, por medio del derecho, fija las líneas de intervención política con fines de integración social y promueve regulativamente los valores e intereses que deben orientar las relaciones sociales. El uso del derecho con fines de integración social desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo (Calvo, 1998; 2005). La evolución hacia un modelo intervencionista se ha producido en fases sucesivas y responde a necesidades sociales características de cada periodo. Aunque existen antecedentes de regulación económica y social anteriores, la primera oleada seria de instrumentos regulativos surge como respuesta a demandas de racionalización del sistema económico, orientándose hacia políticas de corrección de las imperfecciones del mismo y de restauración de las propias reglas del mercado. La primera gran marea regulativa se produce en los años treinta y coincide precisamente con la resaca de la gran depresión económica vivida como consecuencia del crack económico y social de 1929, que llevo a la ban-

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carrota a un número elevado de instituciones financieras norteamericanas y a la desesperación a otro infinitamente mayor de ciudadanos de ese país. Desde los años treinta, el intervencionismo económico del Estado se incrementó exponencialmente, al tiempo que se desarrollaban sus bases intelectuales en la senda trazada por la teoría general de la ocupación, el interés y el dinero de John�Maynard�Keynes. Este intervencionismo económico fue saludado como el soporte fundamental de una nueva época de prosperidad que se prolongaría hasta finales de los años sesenta. A finales de los años sesenta, la regulación económica se complementa con una nueva etapa regulativa “social”, con fines de protección de la salud y la seguridad1, el medio ambiente2, salvaguarda frente a los nuevos riesgos tec3

nológicos y naturales , superación de las discriminaciones en la educación, el empleo y el acceso a la vivienda, etc. La regulación social se aproxima al fenómeno más general de la legislación compensatoria y promocional del estado providencia. A veces, incluso, ese término se utiliza para hacer referencia a las formas y dinámicas jurídicas mediante las que se realizan algunas políticas sociales y, más aún, para identificar el derecho regulativo no subsumible dentro de la rúbrica clásica de la regulación económica. En el ámbito continental europeo estas transformaciones se identifican con el estado del bienestar o estado social, una forma determinada de intervención estatal encaminada a garantizar unos mínimos asistenciales y redistributivos y a la realización de ciertos valores y objetivos sociales básicos. Las demandas sociales habrían obligado a los Estados desarrollados a asumir funciones asistenciales para garantizar ciertos mínimos de bienestar y servicios mediante la gestión estatal directa o indirecta de políticas sociales. A lo largo de este siglo, se han tenido que desviar paulatinamente un mayor número de recursos encaminados a crear fuerzas e instituciones públicas o semipúblicas dirigidas a compensar los profundos desequilibrios que el propio sistema de desarrollo económico y social generaba. El Estado se ha visto obligado a intervenir en la vida y en las relaciones de individuos y grupos con fines de redistribución de los bienes sociales y para asegurar unos mínimos de bienestar: sanidad, educación, subsidios mínimos, etc. Complementaria o paralelamente, también es cada vez más frecuente la utilización del derecho para la promoción de valores e intereses sociales. Según la ideología jurídica liberal, como se ha visto más arriba, la intervención del Estado debía limitarse a garantizar los derechos y libertades fundamentales del individuo. Con el tiempo, sin embargo, la intervención del Estado ha dejado de concebirse como una mera garantía o limitación e implica una acción social positiva directa y jurídicamente obligatoria para los poderes públicos (Calvo, 1998). Frente a los postulados de la ideología jurídica liberal, hoy en día asistimos a un importante despegue de lo que se han denominado funciones promocionales del derecho (Bobbio, 1980). Cada vez son más los preceptos que no sólo persiguen proteger o garantizar mediante normas prohibitivas las re-

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Consumo, accidentes y salud laboral, etc. (2)

Aguas, contaminación ambiental, protección de animales y plantas, etc. (3)

Catástrofes, seguridad nuclear, etc.

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glas “espontáneas” del juego social y, desplegando una lógica normativa nueva, buscan fomentar, promover y asegurar ciertos valores e intereses sociales mediante el establecimiento de obligaciones para los poderes públicos. La lógica promocional de los derechos y las políticas sociales del estado del bienestar implican activamente a las autoridades públicas en la consecución objetivos materiales. Esta orientación del derecho hacia fines ha puesto en marcha una impresionante máquina burocrática, cuyas redes de organización y toma de decisiones se articulan mediante normas jurídicas. El derecho, según esto, deja de tener el aire clásico de un sistema normativo formal compuesto por reglas cuyo cometido es orientar directamente la conducta de los miembros de una comunidad y facilitar patrones de relación social. Los sistemas jurídicos, por el contrario, contienen cada vez más y más normas encaminadas a regular el funcionamiento de estructuras burocráticas de carácter público o semipúblico encaminadas a conseguir objetivos y realizar fines y valores sociales (Calvo, 1998; 2005). Al respecto, se ha sostenido, incluso, que es posible hablar de un nuevo estadio evolutivo en la cadena jurídica, de un nuevo paradigma en la evolución legal. Este modelo caracterizado por la orientación substantiva del derecho hacia fines regulativos y resultados prácticos –responsive law– se diferenciaría de los dos estados anteriores: el derecho “represivo”, característico de los albores de la modernidad, y el derecho autónomo, basado en el principio de legalidad y el formalismo jurídico configurándose como un nuevo paradigma evolutivo (Nonet y Selznick, 1978).

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3. El derecho regulativo

3.1. Estructura y dinámicas del derecho regulativo La utilización del derecho como medio para la realización de políticas de intervención y promoción de fines, valores e intereses sociales abre las compuertas del sistema jurídico a una nueva racionalidad político-burocrática. El uso del derecho con fines de integración social, como se acaba de ver, desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo. La utilización del derecho como medio genera una profunda “legalización” o “colonización” de la sociedad civil y determina el desarrollo de un nuevo tipo de derecho: el derecho útil o derecho regulativo (Habermas, 1987; Teubner, 2000). Este derecho� útil o derecho� regulativo se caracteriza por estar profundamente penetrado por criterios y determinantes de índole material: económicos, políticos, axiológicos, técnicos, etc. Lo cual provoca de modo inmediato un aumento de la complejidad de su estructura y contenido, así como la de las dinámicas jurídicas mediante las que se realiza. Cuando se utiliza el derecho como instrumento de intervención social, los elementos jurídicos tradicionales se van a ver desbordados en todos los sentidos. La primera mudanza que se constata desde el punto de vista de la fisonomía estructural del derecho es su utilización como medio para la realización de políticas intervencionistas orientadas a la promoción de fines, valores e intereses sociales. En segundo lugar, como consecuencia del intervencionismo y la materialización del derecho se produce una auténtica explosión legislativa, una auténtica avalancha de normas. No es sólo que la complejidad de los fines perseguidos y de las propias materias reguladas conduzca directamente a una sobreabundancia de normas. Además, dado que en buena medida el derecho regulativo tiene fines protectores y tendentes a evitar riesgos –como la sanción no evita el daño– el nuevo modelo jurídico busca anticiparse a los riesgos, lo cual obliga a un esfuerzo de previsión y a la extensión de los mecanismos de control. En otro orden de cosas, la burocratización de los mecanismos de realización del derecho también dará lugar a una dinámica que hará necesarias reglas y más reglas, propiciando una auténtica marea regulativa (Luhmann, 1986). El aumento de la cantidad no trae aparejada una mayor calidad, sino más bien al contrario: una profunda degradación de los instrumentos de producción de normas jurídicas, tanto desde el punto de vista de las técnicas legislativas como desde el punto de vista de la “relevancia” de los instrumentos utilizados. La degradación de los instrumentos normativos corre paralela a la sobreabundancia de normas. La normativa interna que exige el entramado burocrático

Nota Este es un fenómeno que ha sido profusamente estudiado y que responde tanto a exigencias procedimentales, como de autodefensa del operador encargado de su aplicación, que demanda el respaldo de reglas para que cubran todas sus decisiones.

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sobre el que descansa la realización del derecho regulativo se multiplica exponencialmente y se degrada formalmente hasta darse el caso de que muchas de las medidas de fomento y promoción de los fines y objetivos regulativos se plasman concretamente como bases de convocatorias y otros instrumentos seudonormativos y no en normas jurídicas propiamente dichas. En realidad, se trata de una práctica orientada a aumentar la flexibilidad a las burocracias que gestionan programas y agencias regulativas al tiempo que se cierra el acceso a las formas tradicionales de control jurídico —incluido en ocasiones el control judicial. El aumento de las normas jurídicas y la degradación de los instrumentos utilizados para su producción conllevan el debilitamiento de la autoridad y la rigidez formal de las mismas. Pero aún hay otra cuestión importante relacionada con el contenido de las normas jurídicas que llama la atención: la incorporación de saberes ajenos al ámbito de lo jurídico al contenido del derecho regulativo. Ejemplo Para intervenir con fines de protección del medio ambiente o la salud del consumidor, por ejemplo, se necesita incorporar conocimientos científico-técnicos, biomédicos y sociales al contenido de las normas jurídicas. Igualmente, cuando se regula el desarrollo de políticas sociales también será necesario contar con los saberes de disciplinas adecuadas para evaluar las condiciones que hacen posible u obligatoria la intervención de los poderes públicos para prestar la asistencia requerida o reestructurar las instituciones y las dinámicas sociales afectadas.

De esta manera, tras la apariencia formal de los instrumentos normativos y seudo-normativos del derecho regulativo, podemos encontrarnos con un contenido “material” encerrado en normas aparentemente formales, cuya realización exige, entre otras cosas, la disposición y el manejo de medios e instrumentos de control complejos y sofisticados, la incorporación de otros expertos y el desarrollo de infraestructuras amplias y complejas se tornan condición sine qua non de efectividad. Cuadro IV.1. Estructura y dinámicas regulativas Legislación básica

• • •

•

Definición de valores, fines y objetivos sociales. Establecimiento del marco de intervención de los poderes públicos. Diseño normativo de un marco jurídico de intervención con fines de integración y control de las relaciones sociales y económicas. Materialización del derecho (valores, intereses sociales, objetivos políticos, conocimientos técnicos, etc.).

Implementación de políticas y programas • • • • • •

Disponibilidades presupuestarias. • Movilización de medios para la realización de los fines y objetivos regulativos. Desarrollos normativos y formalización de procedimientos de control. • Diseño de controles internos y evaluación de políticas y programas. Incorporación de expertos no juristas. Transformaciones del derecho y de las • dinámicas jurídicas.

Control regulativo

Implementación positiva rutinaria: autorizaciones, fijación de precios, subvenciones, prestaciones, facilitación de recursos técnicos, asesoramiento, etc. Implementación negativa ordinaria: "monitorización" rutinaria; inspecciones programadas; inspecciones respuesta; sanciones y composición. Acentuación de los controles preventivos: establecimiento de factores de riesgo e intervención preventiva.

El desplazamiento del derecho desde el ámbito de racionalidad formal soñado por el liberalismo hacia nuevas formas de racionalidad material implica, además, cambios importantes desde el prisma de las dinámicas jurídicas. Las

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normas prohibitivas de contenido abstracto, generales y reforzadas mediante sanciones negativas ya no son el único instrumento de este tipo de derecho. Al contrario, surgen nuevos medios y formas de control positivo que promueven un cambio sustancial en la fisonomía del derecho. La aplicación del derecho orientado a fines conlleva unos niveles de complejidad tales que se desbordan ampliamente los límites del modelo de la adjudicación sobre el que descansaba la teoría del derecho liberal. La realización efectiva del derecho regulativo exige, en primer lugar, la creación y puesta en funcionamiento del marco jurídico-burocrático de intervención que asuma el desarrollo de los programas y aplicación de las normativas de protección y promoción de valores y fines sociales; lo que obliga a una regulación cada vez más compleja y a la movilización de amplios medios económicos, institucionales, técnicos y humanos necesarios para la realización de los fines y objetivos regulativos: dotaciones presupuestarias; diseño e impulso de políticas públicas y programas de intervención; creación o adaptación de aparatos e infraestructuras de intervención –públicas y semi-públicas–; incorporación de expertos; establecimiento de controles positivos y negativos, evaluaciones, etc. Este conjunto de actuaciones empieza a ser denominado, casi de modo generalizado, implementación (Presman y Wildavsky, 1973). La complejidad de estos procesos supone la acentuación de la necesidad de desplazar los instrumentos de realización del derecho desde los órdenes y agencias judiciales hasta los nuevos mecanismos regulativos caracterizados por el mayor peso de la Administración. La administrativización del derecho es una consecuencia derivada, entre otras razones, de la necesidad de incorporar a las dinámicas del derecho, con el que se interviene en las relaciones económicas y sociales, competencias técnicas y formas de control positivo y negativo. La complejidad también caracteriza los medios y las técnicas de control positivo y negativo, en una terminología más próxima a la teoría del derecho tradicional, con las que se trata de dar efectividad y asegurar la eficacia del derecho regulativo en el día a día. Para empezar es conveniente distinguir los aspectos positivos y negativos de esta intervención. El control�positivo busca directamente y mediante instrumentos positivos de intervención el desarrollo de programas de protección y promoción de valores, fines e intereses sociales; mientras que el control�negativo atiende a la prevención y corrección a través de procedimientos sancionatorios y/o de composición. Por lo demás, desde la perspectiva de este trabajo, quizá sea importante subrayar que el control regulativo se configura primordialmente como un control con fines predominantemente preventivos. Y ello, incluso, cuando se configura como un control correctivo y a posteriori. Esto supone, en primer lugar, la acentuación de la necesidad de desplazar los instrumentos de realización del derecho desde los órdenes y agencias judiciales hasta los nuevos mecanismos regulativos caracterizados por el mayor peso de la Administración en las funciones de implementación de la ley. En segundo lugar, la configuración del control regulativo

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como un mecanismo más preventivo que punitivo, junto a otras razones como la búsqueda prioritaria de eficacia o la propia dinámica de las burocracias, contribuye a abrir espacios cada vez más amplios para el informalismo a través de prácticas como la composición, la tolerancia y la negociación. Otra de las características del derecho regulativo es la flexibilidad o discrecionalidad que impregna las dinámicas que lo hacen efectivo y que es inherente a la lógica político-burocrática del estado intervencionista. El derecho orientado a fines introduce en el sistema jurídico amplios espacios de indeterminación material. Lo cual, de entrada, supone debilitar la autoridad y la rigidez formal de las normas jurídicas en favor de un importante incremento de las aperturas del derecho que, indirectamente, hacen factible el éxito de todo tipo de presiones y criterios de oportunidad. La realización de los fines regulativos solo es concebible en términos de ejecución de políticas públicas encaminadas a conseguir resultados acordes con valores, objetivos e intereses sociales. Desde el momento en que tales presupuestos materiales deben orientar las prácticas regulativas, se hace inconcebible hablar de imparcialidad o neutralidad con el significado que estos conceptos tuvieron tradicionalmente, en el marco del modelo jurídico tradicional. Los expertos en el funcionamiento de los órganos administrativos han señalado que los agentes burocráticos no operan como pueden actuar los órganos judiciales −tipo ideal de decisión jurídica o adjudicación− que se pueden permitir el lujo de intentar buscar la intención del legislador, la única solución correcta (Galligan, 1992). Las burocracias que realizan políticas públicas y sociales tienen que construir las vías y las pautas para realizar los objetivos recogidos en los instrumentos regulativos de un modo razonable. Definir los programas específicos y las pautas de actuación adecuadas para alcanzar los objetivos generales previstos en la legislación regulativa básica es una tarea compleja donde no sólo se tienen en cuenta los fines de la ley, sino otros criterios como los de eficiencia y efectividad. Las premisas de la actividad administrativa ya no son reglas a cumplir a “rajatabla”, sino recursos a utilizar desde el punto de vista de su adecuación para ciertas tareas (Offe, 1988). La eficacia del derecho, por lo demás, no va a medirse en términos de ajuste o de seguimiento estricto de las normas jurídicas; sino en función de imperativos éticos, terapéuticos, conveniencias e intereses profesionales y políticos. La lógica del funcionamiento político-administrativo determina que la evaluación de la eficacia del derecho útil tienda a medirse en términos de logro de�objetivos o realización�de�funciones. La eficacia no se define por el seguimiento de reglas, sino por el logro de resultados o la realización de funciones. Criterios como los de eficiencia, efectividad y eficacia son consustanciales a las dinámicas regulativas, por lo que parece prudente tomar nota de los mismos y evaluar sus posibles incidencias. Sin que ello suponga incurrir en su “demonización”; ni tampoco, en el otro extremo, aceptar las pretensiones de legitimación a partir de la eficacia.

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Lo anterior es algo que difícilmente puede ser asumido desde los planteamientos del método y las funciones tradicionales del derecho. Quizá, por eso, se ha hablado de que la orientación sustantiva del derecho hacia fines regulativos y resultados prácticos acabará provocando la muerte del derecho (Teubner, 1992). Aun sin estar de acuerdo con esta afirmación sí parece oportuno concluir subrayando que la aplicación del derecho regulativo conlleva unos niveles de complejidad tales que desbordan ampliamente los límites del modelo de la adjudicación judicial sobre el que descansaba la teoría del derecho liberal y nos obligan a aperturas teóricas y a la renovación, incluso, de los viejos términos con los que nos hemos acostumbrado a describir las formas y las dinámicas del derecho. Ciertamente, las transformaciones del derecho son tan profundas que hay motivos para el desconcierto. Es obvio que el modelo jurídico que promueve el derecho regulativo es difícilmente asimilable por los juristas avezados en la metodología del formalismo jurídico y, en consecuencia, estos pueden ser incapaces de aceptar tanto ideológica como científicamente las nuevas formas y dinámicas de un derecho que cuestiona –una vez más− el método jurídico tradicional y muchas rutinas consolidadas (Calvo, 1998). Esto aparte, las referidas transformaciones vienen acompañadas de procesos que más que desconcertar, preocupan. Tensiones garantistas La orientación del derecho a fines; la consiguiente evaluación de su eficacia en función de resultados; su apertura a la incidencia de factores económicos, políticos y a otros criterios de oportunidad; la incorporación de expertos procedentes de otros ámbitos científicos y técnicos y su lectura del procedimiento como traba para alcanzar los fines perseguidos; y otros muchos factores hacen que la tensión garantista –eficacia-procedimiento; eficacia-garantías; ampliación márgenes de actuación de los aparatos burocráticos, principio de legalidad, etc.– aflore con facilidad y que, por lo general, se rompa del lado de la pérdida de garantías y la difuminación de los controles jurisdiccionales desarrollados por la ideología jurídica liberal con el fin de asegurarlas.

En definitiva, las características de la estructura y las dinámicas del derecho regulativo ponen sobre la mesa el debilitamiento de las garantías individuales y colectivas. Ahora bien, las constataciones y las reflexiones anteriores probablemente, no pueden –ni deben– hacernos añorar sin más ni más el “formalismo” jurídico de la ciencia jurídica tradicional. No obstante, tampoco puede perderse de vista que la lucha contra las inmunidades del poder y en defensa de las garantías debe afrontar todavía difíciles e imaginativos retos. Sobre todo, si como vamos a ver, derecho regulativo impregna incluso los ámbitos penales de control social.

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3.2. La incidencia del derecho regulativo en ámbitos de control social penal Como hemos visto en el apartado anterior, el uso del derecho con fines de in-

Nota

tervención frente a situaciones de riesgo desborda ampliamente los moldes de

Este tipo de derecho ha sido estudiado sobre todo en relación con la economía y el derecho del estado de bienestar.

las funciones tradicionales del mismo, dando lugar a la eclosión de un modelo de “derecho regulativo”, que representa el tipo de derecho predominante en los Estados post-industriales. Y que ha llevado incluso a hablar de un nuevo “estado regulativo”. Sin embargo, en la actualidad estaríamos asistiendo a una tendencia creciente a la gestión de ciertos riesgos sociales a partir del derecho regulativo con fines claros de control e integración social, lo cual hace pertinente su toma en consideración de un modo específico. Así puede verse en ciertas políticas criminales4 y sociales5. En realidad, desde un punto de vista más general se podría afirmar que el mantenimiento del orden social a partir de mecanismos represivos e integradores no sólo impone el crecimiento progresivo del entramado represor del Estado. La corrección de situaciones disfuncionales o peligrosas para la estabilidad social determina la utilización del derecho preventivamente y como medio de integración. Como consecuencia, se fuerzan las funciones de la Administración de justicia implantando mecanismos de intervención más amplios y complejos. Los roles de los operadores judiciales tradicionales –jueces y fiscales– se transforman, se desdibujan las fronteras del sistema penal, se incorporan nuevos agentes –sociales y terapéuticos– para hacer operativas las funciones preventivas secundarias y terciarias del derecho penal punitivo y cautelar, etc. Y aún así, esos cambios del sistema judicial penal resultan insuficientes para la eficacia del nuevo modelo de control e integración social, razón por la cual, estaríamos asistiendo a una clara administrativización de los mecanismos de intervención inherentes a las nuevas políticas criminales y de seguridad. Dicho de otra manera, la plena operatividad de las nuevas estrategias preventivas de intervención y cambio social ha llevado aparejada la apertura de mayores espacios para la intervención administrativa. Lo cual implica de entrada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, pero también, como veremos, a la Administración social. La eficacia del nuevo derecho regulativo de control social requiere la existencia de mecanismos más amplios y sofisticados y una organización más flexible, susceptible de adaptarse rápidamente a coyunturas cambiantes y amoldarse a los imperativos pragmáticos de las estrategias de intervención y protección. Como consecuencia, la policía asume un claro protagonismo en el marco de la intervención penal, mientras que la jurisdicción pasa a un segundo plano y, además, en este ámbito pasan a ser los fiscales y no los jueces los que han de llevar la iniciativa (Díez Ripollés, 2005).

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Seguridad ciudadana, Derecho penal juvenil, violencia familiar y de género, etc. (5)

Intervención familiar, protección de menores, salario de inserción, etc.

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Esta tendencia se complementa con la transformación del rol de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En este sentido, se tiende claramente a la especialización del conocimiento mediante programas de formación y unidades especializadas. Este modelo, que ha sido definido como “modelo de policía comunitaria” (Domínguez y Rodríguez 2003), se asentaría en la constitución de unidades de profesionales expertos, en la medida en que poseen información abstracta sobre los riesgos y que participan en su diagnóstico y tratamiento. Estaríamos ante un cambio de enfoque que conlleva nuevas prácticas de gestión de los riesgos a partir de procedimientos preventivos y más sofisticados con fines de vigilancia y control como de seguridad. A estos efectos la apuesta por la incorporación de nuevas tecnologías es importante; pero también la apertura de mayores márgenes y flexibilidad de la intervención policial. En definitiva, todo lo anterior nos sitúa ante un marco de profundas transformaciones del derecho como consecuencia de la desjudicialización del control, con todo lo que eso conlleva en términos de devaluación de garantías; el aumento del protagonismo de la función del policía-experto que se agiganta con la ampliación de los márgenes de discrecionalidad y la autoridad que se le atribuyen; y, en definitiva, las repercusiones inherentes a la traslación de la lógica del sistema político al sistema jurídico a partir de la definición de un espacio artificial de intervención que se construye desde concepciones de riesgo basadas en las categorías de “seguridad-inseguridad” ciudadana, “alteración del orden”, “grave alarma social”, etc. Un ejemplo que pone en evidencia lo anterior, se encuentra en la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que despenaliza ciertos ámbitos del control social para administrativizarlos y flexibilizarlos (Calvo, 1995). La LOPSC se enmarca precisamente dentro de la tendencia global encaminada a facilitar la eficacia de la acción policial. En la línea de antecedentes como la legislación antiterrorista, que supuso en su momento la introducción de elementos y principios conflictivos con el ámbito tradicionalmente “garantista” del derecho penal, determinando un cambio profundo del modelo de legalidad penal y procesal (Ferrajoli, 1990); la Ley de Seguridad Ciudadana extiende con carácter general soluciones excepcionales encaminadas al control de las causas que determinan las situaciones de riesgo de la inseguridad ciudadana. La Ley de Seguridad Ciudadana amplia los márgenes administrativos –policiales y gubernativos, en este caso– de actuación y la consiguiente traslación de mecanismos de control social desde la esfera judicial a la esfera de la Administración. Esto no significa, que las actuaciones policiales queden al margen del oportuno control jurisdiccional. Significa tan sólo, que buscando una mayor flexibilidad en la ejecución de las políticas de seguridad –preventivas, sobre todo–, se sustraen algunas actuaciones policiales a los mecanismos tradicionales del control penal, con el fin de eludir la rigidez garantista de los principios penales y la responsabilidad institucional de algunos jueces empeñados en su defensa.

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En la línea mencionada, aduciéndose como única justificación la voluntad política de mejorar la eficacia en la persecución del delito, la Ley de Seguridad Ciudadana introduce cambios importantes con respecto al modelo tradicional de control al configurar espacios autónomos de intervención discrecional de los cuerpos y fuerzas de seguridad, basados muchas veces en restricciones importantes de la libertad personal, con lo que se desvirtúan o anulan las garantías que el sistema tradicional ofrecía. Como consecuencia, se desjudicializan campos cada vez más amplios de las políticas de seguridad y se abren espacios de actuación flexibles para la intervención policial. La apertura de espacios de discrecionalidad crecientes en las nuevas políticas

Ved también

de seguridad nos sitúa ante la tesitura de algo más que un mero problema her-

Para más información sobre la discrecionalidad en el derecho regulativo, consultad el apartado “Estructura y dinámicas del derecho regulativo” en este módulo.

menéutico o científico-jurídico de búsqueda interpretativa de la “única solución correcta”. Los espacios represivos de carácter extraordinario creados por la Ley de Seguridad Ciudadana no son algo casual, sino un objetivo buscado para legitimar actuaciones policiales discrecionales que tienen como consecuencia inmediata la limitación de la libertad y los derechos de las personas. Para ello se procede a la apertura de espacios de poder y de fuerza que puedan ser utilizados flexiblemente –con criterio experto, se supone– por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado siguiendo las directrices de las respectivas políticas. La utilización del derecho para realizar políticas de seguridad preventiva no es ajena en este sentido a la penetración creciente de la lógica del sistema político en el sistema jurídico. La Ley de Seguridad Ciudadana pone de manifiesto con nitidez esta estrategia mediante el aumento de la ambigüedad calculada en la formulación de sus preceptos como recurso para abrir espacios amplios de intervención policial preventiva que escapan al control judicial previo y que van a ser especialmente difíciles de controlar a posteriori precisamente por la indefinición de pautas concretas de actuación. Así, se recurre ostensiblemente tanto al uso de conceptos indeterminados y márgenes de apreciación materiales, que ofrecen la posibilidad de lecturas diversas. Conceptos como flagrante, conocimiento fundado y constancia operaban como llave para violentar el ámbito íntimo sin respetar garantías previstas constitucionalmente, lo que supuso su anulación por el Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993. Sin embargo, aún quedan muchos otros repartidos por los preceptos supervivientes6 y algunos concentrados en un problemático artículo 20.2 de la LOPSC, donde se regula la retención a efectos de proceder a efectuar diligencias de identificación. Las transformaciones operadas por la LOPSC se apoyan en la creencia de que, en la práctica, la eficacia en la protección de la seguridad ciudadana descansa en el aumento los recursos y las posibilidades de intervención policial. Como consecuencia, esta Ley ha desarrollado un nuevo marco para el desarrollo de las políticas de seguridad caracterizado por la mayor flexibilidad en las actuaciones preventivas y represivas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con el

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“Alarma social”, “tiempo imprescindible”, “necesario”, “tenencia ilícita que no constituya infracción penal”, etc.

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fin declarado de obviar la rigidez garantista de los principios penales. De hecho, el análisis realizado pone sobre la mesa el debilitamiento de las garantías individuales y colectivas que ya habíamos planteado en abstracto. Los límites del derecho se tornan difusos como consecuencia de la ambigüedad calculada con la que se formulan los espacios normativos que requiere la flexibilidad de las nuevas políticas de seguridad. Además, la propia orientación del derecho a fines pragmáticos determina la consiguiente evaluación de la eficacia en función de resultados y su apertura a la incidencia de factores políticos y a otros criterios de oportunidad, al tiempo que se realza la autoridad del experto – el policía en este caso. Todos estos y algunos otros factores hacen que la tensión garantista de la que hablábamos en el apartado anterior –eficacia-procedimiento; eficacia-garantías; ampliación márgenes de actuación de los aparatos burocráticos-principio de legalidad, etc.– aflore con facilidad y que, por lo general, se rompa del lado de la pérdida de garantías. Otro ejemplo de la orientación del derecho hacia mecanismos del control regulativo lo encontramos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, donde las técnicas del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal (Calvo, 2005b). Esta ley da un paso más en la gestión jurídica de los riesgos mediante la introducción de medidas cautelares y otros mecanismos de intervención preventiva de índole penal o procesal penal, introduciendo las técnicas del derecho regulativo en el ámbito estricto del derecho penal. Es decir, frente al ejemplo anterior, donde se “administrativizaban” espacios del control penal para hacerlos operativos mediante dinámicas más flexibles a partir de instrumentos regulativos, la Ley de Violencia de Género introduce técnicas propias del derecho regulativo en el ámbito del derecho penal. Los límites de la intervención punitiva para erradicar la violencia de género y proteger adecuadamente a las víctimas habrían llevado a desarrollar otras facetas en la gestión jurídica de los riesgos con la introducción de medidas cautelares y otros mecanismos de intervención preventiva de índole penal o procesal penal. De entrada, la Ley de Violencia de Género busca realizar determinados valores e intereses sociales mediante la transformación de las condiciones culturales y las estructuras sociales sobre las que se asienta la violencia de género. Este planteamiento y las medidas de prevención primaria vinculadas al mismo se completan con medidas mucho más concretas y de mayor alcance, aunque quizá nunca del todo suficientes, orientadas a poner en marcha un amplio conjunto de políticas preventivas de carácter secundario encaminadas a la detección precoz del fenómeno y a la consiguiente intervención protectora y asistencial de las víctimas con el fin de eliminar o en su caso sortear la situación de riesgo existente. Obviamente, estas medidas llevan a una fuerte “administrativización” de las políticas públicas encaminadas a hacer frente a la violencia de género, que dejan de ser estrictamente judiciales e, incluso, policiales para involucrar a distintas administraciones en tareas de protección integral de las mujeres víctimas de la violencia de género y en el cambio de los sistemas sociales primarios. Las medidas que hemos ido apuntando reclaman

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la intervención estatal con fines de integración social y protección integral de las víctimas. La implementación de estas funciones asistenciales y de protección integral es competencia obviamente de las entidades públicas competentes en materia de acción social y en particular de las comunidades autónomas y entidades locales, que están llamadas a participar en el desarrollo de estos servicios asistenciales y de apoyo y se asegura la coordinación de los mismos con las actuaciones de los Cuerpos de Seguridad, los Jueces de Violencia sobre la Mujer, los servicios sanitarios y las instituciones encargadas de prestar asistencia jurídica a las víctimas, del ámbito geográfico correspondiente. En definitiva, en la línea de gestión preventiva de los riesgos la LO 1/2004 habría dado un paso significativo en orden a intervenir sobre los sistemas sociales primarios para corregir las causas originarias de la violencia de género y desarrollar un conjunto de políticas preventivas encaminadas a la detección, protección y asistencia integral de las víctimas. Una intervención que se articularía a partir de criterios de gestión de riesgos y por medio del derecho regulativo y que habría generado un sistema de control e integración social que ha evolucionado hacia un derecho cautelar basado en las técnicas de gestión de los riesgos. Este nuevo derecho penal cautelar, basado en las técnicas de gestión de los riesgos y las nuevas propuestas de una política criminal de seguridad, incorpora técnicas de derecho regulativo. Como reza en la exposición de motivos de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, las “medidas cautelares penales sobre el agresor” están “orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos”. Es decir, se trata de medidas preventivas, restrictivas de derechos, que se adoptan con carácter previo a la hipotética condena del acusado, esto es, antes de que se haya desvirtuado plenamente la presunción de inocencia. Su función es claramente preventiva, por eso la medida deba ser necesaria para la protección de la víctima y además proporcio7

nada y el hecho de que sea un medida cautelar previa a la prueba y condena de los hechos, determina los requisitos para su aprobación. Según el artículo 544ter.1, para que se dicte la orden de protección se exige que, además de los requisitos subjetivos, existan indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad; y que se aprecie una situación objetiva de riesgo para la víctima. Marco de decisión que entroncaría directamente con lo que habíamos apuntado sobre las dinámicas del derecho regulativo: una clara pérdida de autonomía de lo jurídico en orden a una adecuada protección a las víctimas: la apertura de espacios importantes de discrecionalidad; la posible incidencia en la realización del derecho de intereses y criterios de oportunidad8 y la consiguiente evaluación de la eficacia del derecho en función de imperativos éticos, terapéuticos, conveniencias e intereses profesionales y políticos.

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Artículo 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por el artículo 68 de la ley de Violencia de Género (8)

Emergencias, alarmas sociales, coyunturas políticas, exigencias profesionales, etc.

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En otro orden de cosas, se ha dicho que este derecho penal cautelar puede llevar directamente a la reconstrucción, si no de un derecho penal del enemigo, si de un derecho de la peligrosidad, en el que se reintroducirían las medidas de seguridad “predelictivas” y la reinstauración del sistema de acumulación de pena y medida (Díez Ripollés, 2005). En realidad, los avances hacia un derecho cautelar, al menos en los supuestos que hemos analizado, no giran en torno a la noción tradicional de “peligrosidad”; sino que más bien se orientan a fines preventivos y de protección que se articularían desde nociones más acordes con una perspectiva actual como la de “riesgo”. Las decisiones al respecto habrán de adoptarse no en función de la personalidad del inculpado, sino a partir de la evaluación de su necesidad para proteger a la víctima, esto es, cuando exista una situación de riesgo objetivo para la víctima o los menores descendientes. Lo que sí está claro, en todo caso, es que los avances del derecho penal cautelar se articulan en torno a una nueva centralidad de las víctimas en la configuración de las políticas criminales y la noción de riesgo como idea reguladora que hace posible el desarrollo de mecanismos penales de intervención preventivos. En este sentido, se ha hablado de una “nueva penología” (Feeley y Simon 1992). Las políticas criminales que se articulan a partir de la noción de riesgo se desplazan de las causas del delito y los aspectos psicológicos y sociales determinantes del comportamiento delictivo, para centrarse en los factores de riesgo. La nueva penología pierde de vista las condiciones subjetivas de la responsabilidad y la proporción entre la gravedad del hecho y la respuesta penal condenando más sobre la base del perfil de riesgo del delincuente que sobre la base de la gravedad del delito cometido (Sparks, 2000). De esta manera, se anticipan considerablemente los umbrales de la punibilidad y se pierde de vista la proporción entre la gravedad del hecho cometido y la sanción penal, desbordando claramente los criterios que en nuestra tradición jurídico-penal han servido para determinar la responsabilidad criminal. En definitiva estamos ante una transformación profunda de las políticas criminales que conservarían la relevancia simbólica del sistema punitivo tradicional, pero avanzando hacia un modelo mixto en el que las técnicas del control punitivo tradicional se matizan o se complementan con desarrollos penológicos y demandas securitarias basadas en las técnicas de gestión del riesgo. La noción de riesgo y las técnicas de gestión de los riesgos cobran así una relevancia excepcional en las nuevas políticas criminales. La utilización del derecho como instrumento para canalizar políticas preventivas frente a la violencia de género provoca la ampliación de los márgenes de intervención jurídica y una cierta traslación de los mecanismos de actuación desde la esfera judicial a la esfera de la administración o el propio cambio de las pautas de intervención judicial en el ámbito penal. En definitiva, puede decirse que los nuevos instrumentos de control positivo y negativo vinculados a la utilización del derecho con fines preventivos y de transformación social suponen un cambio fundamental en la fisonomía del ordenamiento jurídico que pone en cuestión la racionalidad formal de su estructura y contenido, al

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tiempo que se introducen mutaciones sustanciales en las dinámicas de realización del mismo, que cobran una gran complejidad, al concitarse la simbiosis de mecanismos regulativos y del Derecho penal para la gestión de los riesgos con fines preventivos y de protección de las mujeres víctimas de la violencia sexista (Calvo, 2007). Si, como dijimos, el derecho regulativo desconcertaba, las tensiones garantistas preocupan. En este sentido, han sido numerosas las voces que desde esa perspectiva se han alzado críticamente frente a las tendencias apuntadas. Sin embargo, entendemos que no conviene caer en la crítica fácil. Para empezar, las políticas preventivas encaminadas a garantizar la seguridad ciudadana constituyen un interés legítimo en nuestras sociedades, como se reconoce en el artículo 104.1 de la Constitución española. Ahora bien, cuando se fuerzan garantías y de derechos y libertades fundamentales deben extremarse las cautelas. Con todo, no parece aconsejable, perder de vista la complejidad del problema al que nos enfrentamos y la amplitud de la demanda de seguridad de nuestras sociedades –por mucho que podamos defender que en buena medida es artificial-. En este sentido, se debe asumir sin cortapisas que la demanda de seguridad es legítima, siempre que no sea a costa de sacrificar derechos y libertades fundamentales de las personas. Con respecto al ejemplo de la violencia de género, se matiza que lo que se cuestiona no son los objetivos, sino las formas. Pudiera parecer que nuestras críticas van en esa dirección, pero tampoco es ese nuestro planteamiento. El desconcierto e, incluso, las preocupaciones apuntadas no deben ser obstáculo para una valoración positiva de los avances que supone la LO 1/2004. La cuestión de fondo es si se quiere apostar por la prevención y la protección integral o no. Si la respuesta es afirmativa, probablemente sólo hay un camino –o al menos sólo se ha explorado científicamente un camino– para anticiparse a los riesgos sociales y garantizar una prevención eficaz. En este sentido, como ya apuntamos más arriba, creemos que las constataciones y las reflexiones críticas apuntadas, no pueden –ni deben– hacernos añorar sin más ni más el “formalismo” jurídico tradicional. No obstante, tampoco pueden perderse de vista, con el fin de extremar las cautelas “garantistas”, si bien adecuadas a un nuevo modelo regulativo y a nuevas dinámicas jurídicas que parecen insoslayables.

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4. Pluralismo jurídico

4.1. El pluralismo jurídico como una cuestión de hecho El pluralismo jurídico siempre ha estado presente en los enfoques socio-jurídicos. En el ámbito de la ciencia jurídica, cabe mencionar las propuestas de Ehrlich sobre la necesidad de reconocimiento de un “derecho vivo” y un enfoque que tomase en consideración las fuentes no legales del derecho. Pero también en el ámbito de las ciencias sociales hay propuestas que al hilo de la construcción de la sociología del derecho avanzan tesis a favor del reconocimiento del pluralismo jurídico, como las de Petrazycki o Gurvitch. Este último, en la misma línea que Petrazycki, subrayó que el derecho no es sólo un conjunto de normas y decisiones producidas por agentes estatales; sino que otros agentes sociales como grupos o comunidades producen normativas que pueden ser consideradas como jurídicas desde un punto de vista sociológico abonando la tesis de un derecho social. Sin embargo, a pesar de su interés teórico, estas orientaciones nunca sobrepasaron los límites impuestos por una ciencia jurídica anclada en una ideología profundamente estatista, basada en el carácter unitario del ordenamiento legal y en el monopolio de la producción y aplicación del derecho por parte del Estado. Como consecuencia, los enfoques socio-jurídicos que insistían en la realidad del pluralismo jurídico como una cuestión de hecho quedaron en los márgenes del discurso jurídico. Hoy en día, no obstante, las cosas parecen ser distintas y la tozudez de los hechos parece estar imponiendo la necesidad de incorporar la perspectiva del pluralismo jurídico. Al caldo de cultivo generado por los movimientos descolonizadores de mediados del siglo

XX,

se habrían sumado las consecuencias

jurídicas derivadas de la exigencia de reconocimiento que plantean algunos grupos culturales y habrían provocado la urgencia del debate sobre los fenómenos interculturales y la necesidad de tomarnos en serio el pluralismo cultural y jurídico. El pluralismo jurídico ya no es una cuestión marginal a enfocar desde disciplinas fronterizas como la antropología jurídica o en los discursos socio-jurídicos sobre el “derecho vivo”. Las transformaciones sociales y políticas experimentadas en las últimas décadas han dado lugar a situaciones de efectivo pluralismo que cuestionan las formas tradicionales del derecho y ponen en solfa

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el modelo jurídico-político liberal. Un modelo basado en la consagración de la unidad de los Estados nacionales modernos, construidos a espaldas de los valores y las culturas minoritarias étnicas y/o nacionales. El reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico rompe frontalmente con ese modelo al cercenar los fundamentos del monopolio estatal de los mecanismos coercitivos y de los medios de producción normativa sobre los que descansa la teoría del derecho tradicional (Santos, 2009; Tamanaha, 2001; Galligan, 2007). Cuando se reconocen los derechos de autodeterminación cultural de comunidades con una identidad propia y que conservan sistemas jurídicos propios, más o menos desarrollados; pero que articulan sistemas propios de orientación del comportamiento y procedimientos para la resolución de conflictos, ¿por qué no se puede hablar en estos casos de sistemas jurídicos? La única razón que puede esgrimirse es que ello choca con los postulados ideológicos y teóricos desde los que se ha construido la ciencia jurídica, pero este quizá no sea argumento suficiente. Es necesario, pues, afrontar el reto del pluralismo jurídico y redefinir sus postulados básicos para ser capaz de contemplar tales sistemas de normas de los grupos minoritarios o no hegemónicos como auténticos sistemas jurídicos; revisando para ello, en primer lugar la teoría del ordenamiento jurídico y, en segundo lugar, las pautas tradicionales del análisis normativo. Ahora bien, una vez sentado lo anterior, quizá sea necesario advertir que la Ciencia jurídica requiere un cierto cambio de talante para afrontar el análisis de fenómenos como el del pluralismo jurídico. Incluso una teoría socio-jurídica del derecho debe asumir como punto de partida una perspectiva lo más amplia posible. En este sentido, acaso debamos aprender de los antropólogos y tratar de descubrir las cualidades normativas de tales sistemas jurídicos sin reducirlos ni explicarlos desde las características de los sistemas hegemónicos, tan particulares por lo demás como aquellos y a veces minoritarios (Stavenhagen, 1995; Santos, 2009). Dicho lo anterior, también puede ser bueno precavernos contra la inflación del término pluralismo jurídico. No todo sistema normativo es un sistema jurídico, como tampoco todas las formas de pluralidad cultural dan lugar a situaciones de pluralismo jurídico (Merry, 2007). En este último sentido, en primer lugar, debemos distinguir los fenómenos de pluralismo jurídico de la mera tolerancia o, incluso, del reconocimiento legislativo de prácticas culturales, religiosas o consuetudinarias de los grupos minoritarios o no hegemónicos. El reconocimiento de la diferencia cultural y tolerancia en relación con tales prácticas culturales, religiosas o consuetudinarias no desemboca en nuestra opinión en situaciones de auténtico pluralismo jurídico. Ni aun cuando ese reconocimiento tiene lugar desde la propia legislación. Lo cual, dicho sea entre paréntesis, representa una solución deseable. El pluralismo cultural e incluso la interculturalidad no desembocan automática-

Ejemplo Es obvio que los preceptos de una secta o el sistema de reglas que determina los comportamientos de los miembros de una banda de ladrones no conforman un sistema jurídico. Pero tampoco todas las formas de multiculturalismo dan lugar a situaciones de pluralismo jurídico.

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mente en situaciones de pluralismo jurídico. La tolerancia y el reconocimiento sólo garantizan la no imposición de unos determinados valores culturales, morales o religiosos por medio del derecho. Al pluralismo jurídico en sentido estricto se llega desde el reconocimiento por el sistema hegemónico de sistemas jurídicos comunitarios a los que se dota de autonomía relativa dentro de contextos de autogobierno y reconocimiento de la pluralidad cultural. Reconocimiento de la validez general de las normas de todo el sistema comunitario –por lo general, dentro de ciertos límites– y reconocimiento de los mecanismos coercitivos propios como expresión de los derechos de autogobierno de estos grupos. Dicho de otra manera, mediante la aceptación de competencia jurídica propia de un grupo o comunidad étnica. Tal competencia jurídica se asentaría sobre el reconocimiento de la autonomía y auto-tutela jurídica del grupo no hegemónico, esto es, sobre la doble capacidad de producción autónoma del derecho comunitario y la aplicación del mismo. Lo cual supone indudablemente un auténtico desafío o quiebra del monopolio estatal de producción y distribución del derecho. En línea con lo anterior, lo de menos sería si se preserva o no se preserva el factor unidad o si por el contrario afrontamos una situación de pluralismo jurídico alternativo. En muchos casos, el reconocimiento de la validez se produce desde las propias constituciones, con lo cual se llega a soluciones muy próximas a las del federalismo o a las formas de autogobierno y descentralización político-jurídica ya aceptadas como normales en el marco de la ciencia jurídica. Este tipo de soluciones permitirían preservar el factor unidad del ordenamiento jurídico; pero son contestadas por algunos grupos culturales. Comunidades indígenas Así, por ejemplo, determinadas comunidades indígenas reclaman mayores cotas de autodeterminación y rechazan el reconocimiento constitucional. Aunque no contemplan como resultado del ejercicio del derecho de autodeterminación la constitución de un nuevo Estado y sólo buscan el pleno reconocimiento de sus derechos de autogobierno como grupo o comunidad –sin Estado–; rechazan la idea de la necesidad de un reconocimiento de su sistema jurídico por el sistema hegemónico alegando argumentos históricos o de equidad intercultural. De todas formas, la reivindicación más generalizada es aquella que tiende a eludir la supervisión de sus decisiones jurídicas por los tribunales del sistema jurídico dominante. Así, aunque muchos grupos indígenas aceptan atemperar los procedimientos y las sanciones de sus sistemas jurídicos tradicionales con el fin de no vulnerar los derechos humanos de las constituciones y los instrumentos internacionales de derechos humanos, por regla general se oponen a someter la supervisión de sus decisiones jurídicas a los tribunales del sistema jurídico que representa la cultura hegemónica.

4.2. Los retos jurídicos de la interculturalidad El multiculturalismo en nuestras sociedades es una cuestión de hecho, quizá por eso los enfoques socio-jurídicos han reparado con mayor presteza en este dato. La orientación hacia las ciencias sociales permite captar con mayor claridad los condicionamientos y alternativas frente a la realidad plural de nuestras sociedades y, a partir de ahí, las consiguientes demandas de pluralismo jurídico.

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El término multiculturalismo abarca formas muy diferentes de pluralismo cultural, lo cual a su vez conlleva demandas de reconocimiento y retos jurídicos diversos. En consecuencia, se ha propuesto distinguir al menos dos modelos amplios de diversidad cultural: el multiculturalismo�nacional y el multiculturalismo�de�tipo�étnico, religioso o puramente cultural (Kymlicka, 1996). El pluralismo multinacional deriva de la existencia de “minorías nacionales” o indígenas que aspiran bien a seguir siendo sociedades distintas respecto de la cultura mayoría de la que forman parte, manteniendo diversas formas de autogobierno; o bien a constituir un Estado-nación independiente. El pluriculturalismo étnico se referiría a la diversidad cultural originada como resultado de procesos migratorios individuales o familiares que van generando grupos basados en una identidad étnica o religiosa. A pesar de un carácter elemental se trata de una distinción útil, aunque no debe impedirnos perder de vista la posibilidad de encontrar ejemplos de sociedades multinacionales y poliétnicas al mismo tiempo e, incluso, de multinacionalismos asentados sobre elementos identitarios de carácter étnico o religioso o incluso mucho más complejos. El multiculturalismo, como apuntábamos, es en realidad un hecho social y en este sentido ha de ser asumido como tal tanto por sociólogos como por juristas. De la misma manera, habrá de ser valorada la respuesta política de nuestras sociedades a este fenómeno. Al respecto, mientras que la pluralidad de identidades adquiera cada vez más fuerza en nuestras sociedades, teniendo en cuenta el reconocimiento o no (Taylor, 1994) de la pluralidad cultural, las políticas del multiculturalismo se diversifican en políticas no-pluralistas y pluralistas. Las políticas�multiculturales�no-pluralistas se basan en el principio de no reconocimiento basado en la hegemonía de la identidad nacional mayoritaria –étnica, constitucional, etc. Ya sea a partir de demandas de sumisión o de asimilación, este tipo de políticas no pluralistas buscan la represión de la diferencia o la incorporación de los desiguales al grupo culturalmente dominante. Argumentos –cuando los hay– basados en el respeto del orden público o la legitimidad derivada de la necesidad de asegurar la cohesión social o incluso, a veces, muy sibilinamente, la promoción de la igualdad y el respeto de los derechos individuales, que dan lugar a formas de intervención represivas o asimilacionistas informadas por los principios y la cultura del grupo dominante. Esto es, a actuaciones tendentes a anular de modo coercitivo o a través de políticas de integración, respectivamente, las diferencias culturales y a erradicar las prácticas tradicionales de los grupos minoritarios o no hegemónicos. Las políticas�multiculturales�pluralistas, por el contrario, descansan en políticas basadas en el reconocimiento de las diferencias nacionales y/o étnicas y religiosas existentes. La opción pluralista puede ser considerada como propiamente intercultural, cuando no existen limitaciones significativas, o como un pluralismo�limitado, cuando existan limitaciones significativas derivadas de la protección superior de un “cuerpo mínimo de valores compartidos” o del denominado “patriotismo constitucional” (Habermas, 1999). Así como la

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primera de estas tesis no puede dar más de sí que un limitado margen de tolerancia que permita la cohesión social a construir desde esos valores compartidos, la segunda resulta más interesante a pesar de cercenar también las posibilidades de construir una sociedad auténticamente intercultural. Ni que decir tiene que el desarrollo de políticas multiculturales basadas en el reconocimiento o no reconocimiento de las identidades culturales va a tener consecuencias jurídicas importantes. Cuando se parte de la negación�del�reconocimiento, no se podrá evitar que surjan conflictos y choques normativos de las culturas minoritarias con los valores de la cultura mayoritaria protegidos con exclusividad por los sistemas jurídicos no pluralistas. En estos casos, la diversidad cultural –étnica, religiosa, etc.– abona con frecuencia el desarrollo de comportamientos individuales y colectivos amparados en valores y normas propias del grupo diferenciado, pero que están en conflicto con las normas – incluso penales– del sistema jurídico basado en los valores y los intereses sociales del grupo mayoritario. Las soluciones dadas desde la óptica no pluralista para no reconocer e incluso criminalizar los comportamientos diferentes oscilan desde la defensa del estricto principio de legalidad formalista –la ley es ley para todos–, el burdo argumento basado en la defensa del orden público o el más sibilino argumento de la defensa de los derechos individuales orientado a dejar las cosas como están. Como han puesto en evidencia los expertos que vienen trabajando en este campo, los problemas más graves se producen cuando se recurre al derecho penal. Esta opción significa activar un modelo de exclusión social y pone de manifiesto los límites del derecho y, en particular, el derecho penal para hacer frente a procesos sociales de extraordinaria complejidad con instrumentos jurídicos “hipersimplificados” (Lucas, 1998; 2002). La opinión criminalizadora despliega tremendos efectos negativos: tanto desde la perspectiva de la gestión de las relaciones intergrupales, como desde el fomento de una mayor opacidad intragrupal de las colectividades minoritarias, que se ven abocadas a experimentar procesos colectivos de victimización, resistencia y clandestinidad de las prácticas “diferentes”. En cualquier caso, parece prudente afrontar esta cuestión desde la legislación, mejor que judicialmente. De otro modo, se corre el riesgo de añadir más pérdidas de elementos a tener en cuenta en una adecuada ponderación de los respectivos valores y pretensiones normativas en conflicto, en orden a la justificación o al rechazo de algunos de ellos. Las políticas�multiculturales�basadas�en�el�reconocimiento también tienen consecuencias normativas importantes. Ejemplo El reconocimiento de derechos de autogobierno a grupos nacionales puede llegar a soluciones federalistas o secesionistas, estas últimas basadas en el ejercicio del derecho colectivo de autodeterminación. Como consecuencia, se producirían, respectivamente, situaciones de efectivo pluralismo jurídico-político o la emergencia de un nuevo sistema jurídico.

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Desde la perspectiva de la teoría socio-jurídica, concitan un gran interés las frecuentes demandas de los grupos minoritarios –aunque quizá fuese mejor decir no hegemónicos, dado que, como ocurre con ciertas comunidades indígenas en algunos países, estos grupos pueden ser mayoritarios– que, sin buscar la escisión y asumiendo, incluso, a veces, como marco de sus demandas la Constitución, anhelan el reconocimiento de un poder legal propio para imponer a sus miembros y las prácticas y normas propias de sus respectivos sistemas culturales. Las políticas multiculturales basadas en el reconocimiento pleno abocan en algunos casos a situaciones de conflicto normativo o de pluralismo jurídico que cuestionan las formas tradicionales del derecho. Entre las principales consecuencias del multiculturalismo en el campo jurídico, cabe destacar, en primer lugar, la puesta en solfa del modelo liberal basado en la consagración de la unidad de los Estados nacionales asentados sobre las estructuras políticas generadas en el tránsito hacia la modernidad y construidas muchas veces a espaldas de los valores y las culturas étnicas y/o nacionales minoritarias integradas. En otro orden de cosas, en segundo lugar, hay que hacer referencia a la crisis de la supremacía excluyente de la ley como fuente del derecho. Los conflictos normativos que provocan políticas no pluralistas evidencian la imposibilidad de afrontar su solución desde el reconocimiento de los valores “diferentes” o la mera consideración de los modelos normativos de los grupos no hegemónicos. La otra opción, la del reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico rompe frontalmente con ese modelo al cercenar el fundamento del monopolio coercitivo y de los medios de producción de normas sobre los que descansa el modelo jurídico tradicional. En definitiva, el pluralismo jurídico, como se acaba de ver, se asentaría sobre el reconocimiento junto al sistema hegemónico de otros ordenamientos de derecho positivo, constituidos esencialmente por normas de derecho consuetudinario u otro tipo de prácticas a través de las cuales los grupos diferenciados ajustan su comportamiento y saldan sus litigios. El pluralismo jurídico basado en reconocimiento de las demandas normativas basadas en el pluralismo cultural permitiría, por un lado, que los grupos culturales minoritarios –étnicos, religiosos, etc.– pudieran imponer a sus miembros sus prácticas y normas tradicionales. Por otro lado, con esta solución, también se avanzaría en el desarrollo de los derechos de autogobierno de los grupos culturales minoritarios mediante el reconocimiento de sistemas específicos de aplicación de su derecho, basados en la existencia de órganos y procedimientos específicos de resolución de conflictos o imponer las sanciones necesarias para mantener las estructuras y las prácticas culturales, sociales y religiosas propias del grupo. El pluralismo jurídico se asienta sobre el reconocimiento de autoridad jurídica “propia” a tales prácticas y normas tradicionales. Estamos ante una cuestión compleja y de difícil tratamiento en un contexto que exige brevedad y un

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tratamiento elemental. Sin embargo, tampoco podemos dejar de plantearnos algunas reflexiones críticas sobre esta cuestión en el marco del análisis de las transformaciones contemporáneas de las funciones y fines del derecho. El problema de los límites y el control del respeto a los derechos individuales frente a los derechos colectivos es una de ellas. No es un problema menor. Derechos individuales y colectivos Baste como ejemplo señalar el hecho de que la voluntad de conciliar los sistemas punitivos tradicionales de los derechos indígenas puede dar lugar a una lógica perversa: muchas comunidades indígenas están sustituyendo la pena de azotes por la sanción económica consistente en la confiscación de campos o animales, mucho más grave desde el punto de vista de los valores colectivos indígenas y los intereses particulares de los miembros de estas colectividades que a veces ven reducidas las posibilidades de su dura supervivencia a la mitad. En otros casos, el reconocimiento tiene lugar dentro del sistema constitucional, si bien este reconocimiento de los derechos colectivos de los grupos culturales diferenciados puede dar lugar al desbordamiento del texto constitucional, dado que algunas de estas prácticas pudiera chocar o incluso violar algún derecho o principio constitucional.

En ocasiones, los grupos étnicos, religiosos, y otros buscan el reconocimiento de este derecho propio para “imponer restricciones internas” (Kymlicka, 1996) tendentes a preservar la identidad del grupo y su cohesión, aun sacrificando los derechos individuales de las personas pertenecientes al mismo. Ejemplo Es el caso de la imposición del abandono de la escuela antes de la edad mínima a los hijos de los Amish, para evitar que se sometan a ideas y valores que entran en conflicto con los del grupo religioso en cuestión y para reducir la probabilidad de que abandonen el grupo al llegar a su edad adulta. El Tribunal Supremo de los EE. UU. resolvió el conflicto planteado entre el derecho a la educación de los niños y niñas y el derecho a la religión reconociendo un alto grado de autodeterminación a los Amish, lo cual supuso una importante victoria del pluralismo cultural o, quizá mejor, religioso. Si bien, hay que subrayar que los Amish siempre plantearon la cuestión dentro de los términos prescritos por la Constitución de los EE. UU. (Minow, 1995).

El caso anterior ya genera dudas sobre el alcance del reconocimiento de la interculturalidad, pero las prácticas empleadas para imponer restricciones internas pueden llegar más allá. Ejemplo Pensemos, por ejemplo, en la mutilación genital femenina o en los matrimonios forzosos de niñas concertados por los padres al amparo de costumbres tradicionales. En estos supuestos el reconocimiento del pluralismo suele verse limitado por el respeto a los derechos humanos reconocidos internacionalmente o en las respectivas constituciones. Estaríamos ante una restricción del pluralismo cultural sin que ello suponga su completa anulación, dado que la interdicción de ciertas prácticas con la finalidad de proteger determinados derechos individuales no supone la prohibición generalizada de todas las restricciones internas, ni mucho menos las protecciones externas que una política multicultural pluralista suele conllevar.

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5. Globalización y derecho

5.1. Globalización o globalizaciones El fenómeno de la globalización se ha convertido en uno de estos tópicos centrales en los discursos actuales de las ciencias sociales. De globalización se habla por doquier, si bien todavía no se ha conceptualizado con precisión este fenómeno. Su gran complejidad se sacrifica con mucha frecuencia desde aproximaciones unilaterales, tendentes a acentuar su dimensión económica y, en menor medida, su vertiente cultural. En realidad, la globalización implica una gran diversidad de procesos y de ámbitos que van más allá de la pura transnacionalización de los mercados y el desarrollo de una cultura global etnocéntrica asentada en las posibilidades de los nuevos medios técnicos de comunicación y que por supuesto afecta a la estructura y las dinámicas jurídicas (Santos, 1998; Gessner y Budak, 1998; Twining, 2003; Teubner, 2002). El término globalización, según lo anterior, se refiere a procesos muy diferentes tanto desde un punto de vista conceptual como práctico. En otro orden de cosas, tampoco se puede ignorar que tras los procesos de globalización en los que estamos inmersos laten relaciones de poder y dominación esenciales para entender este fenómeno y que dependiendo de cómo estemos situados en el contexto de esas relaciones de poder la perspectiva sobre este fenómeno cambiara significativamente. Desde el punto de vista reseñado, si se atienden a las relaciones de poder sobre las que se asienta el concreto desarrollo del orden global, mientras que para algunos países globalización significa incorporar nuevos modelos económicos sociales y culturales, para otros globalización significa reafirmar y exportar sus propios modelos económicos, sociales, políticos y culturales. Por eso, se ha sugerido la oportunidad de distinguir entre fenómenos de localismo�globalizado y otros de globalismo�localizado (Santos, 1998). Los primeros son resultantes de la proyección global de modelos globales que se imponen mundialmente: la apertura de mercados internacionales por parte de las compañías transnacionales, la conversión del inglés en lengua franca, etc. De otro lado, puede hablarse de globalismo�localizado en aquellos supuestos en los que las condiciones económicas, sociales y culturales son desestructuradas y reestructuradas para responder a imperativos transnacionales, lo cual puede suponer: crear espacios de libre comercio, desregulación, deforestación y destrucción de recursos naturales, etc. En otro orden de cosas, si se presta atención a las relaciones de poder, también se aprecia claramente como la globalización opera en diferentes vías. Existe un proceso de globalización�desde�arriba en el que confluyen los esfuerzos de algunos Estados y los nuevos macro-agentes económicos privados situados en

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una posición dominante en el contexto de la economía mundial. Frente a este proceso, también encontramos una globalización�desde�abajo impulsada por movimientos sociales y ONG que propugnan el desarrollo una nueva sociedad civil global construida desde la renovación del compromiso con los derechos humanos y, en particular, los derechos económicos, sociales y culturales. Ni que decir tiene que estaríamos asistiendo a una globalización depredadora y desde arriba (Falk, 2002). Ahora bien, hechas estas precisiones, conviene resaltar que la mundialización, en principio, no es ni buena ni mala. O mejor dicho, puede tener consecuencias positivas o negativas, dependiendo de los intereses que se contemplen y las vías a partir de las que se promueva. Sin embargo, actualmente, la globalización parece asentarse sobre procesos que tienden más a favorecer la apertura de mercados y a establecer condiciones de privilegio para las grandes transnacionales y los intereses de ciertos Estados que a promover los intereses y los derechos de los pueblos y las personas. En este sentido, es evidente que se ha progresado bastante más en la promoción de normas, estándares, políticas e instituciones destinadas a abrir los espacios nacionales al comercio mundial, a la movilidad de capitales y a la información que en evitar las consecuencias de una globalización perversa: concentración creciente del poder económico tanto en el plano internacional como estatal, aumento de las desigualdades entre los Estados y dentro de los Estados, disminución de la capacidad de los Estados para controlar sus opciones de desarrollo económico y político, flexibilización y precarización del mercado de trabajo, etc. Descendiendo un peldaño hacia niveles de mayor concreción, esta perspectiva también puede servirnos para tomar nota de algunas tendencias relevantes en la articulación jurídica del flamante orden global. En este sentido, tanto los procesos de globalización como el pluralismo jurídico tienen consecuencias radicales en la articulación de las funciones y los fines del derecho, dado que en gran medida la consolidación de estos proyectos afecta o precisa de importantes cambios jurídicos. Cambios de tal magnitud que llegan a cuestionar incluso la centralidad política y cultural de los Estados nacionales, sobre los que se asentaban los fundamentos del modelo jurídico tradicional. 5.2. El impacto jurídico de los procesos de globalización La consecuencia inmediata de los procesos de globalización desenvueltos en las dos últimas décadas del siglo

XX

ha consistido en el debilitamiento y la

pérdida de influencia de los Estados en ámbitos muy importantes de la vida social y económica. Las estrategias de abrir los mercados y aumentar la influencia de los mercados financieros internacionales y de las compañías transnacionales en las políticas nacionales han conducido al repliegue de los Estados. Esto no sólo ocurre en los países más pobres de la periferia del sistema, donde las consecuencias de esta tendencia se ponen de manifiesto con mayor dramatismo. También en los países desarrollados es palmario el retroceso del Estado, comenzando por la disminución de sus presupuestos, la privatización

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de funciones consideradas hasta hace poco como de exclusiva competencia del Estado, la desregulación de un amplio capítulo de actividades e importantes ámbitos jurídicos con el fin de abrir espacios adaptados a los procesos de globalización económica y a incrementar el protagonismo de los nuevos agentes transnacionales. Los procesos de privatización y desregulación sobre los que se asientan las aperturas de los espacios internos al capital multinacional se han centrado especialmente en la desregulación pura y dura de ciertos ámbitos de las relaciones económicas y sociales –mercados, sectores productivos, la contratación laboral, etc.– y la “regulación social” especialmente onerosa en términos productivos y, en particular la regulación medioambiental, para liberarlos de ataduras jurídicas y hacer posible la competencia y el establecimiento negociado de reglas desde posiciones de poder. Estos procesos no sólo traen como consecuencia una auténtica crisis de efectividad del derecho en relación con los agentes económicos transnacionales, sino que como secuela se generaliza dando lugar a una crisis de eficacia del modelo jurídico actual. Alternativamente, también han surgido algunos fenómenos nuevos de gran transcendencia y de un indudable interés desde el punto de vista de la evolución del derecho. De entrada, los procesos reseñados han provocado una demanda generalizada de reforzamiento de las estructuras de gobernabilidad internacional. Incluso se oyen voces reivindicando un orden cosmopolita como la única opción posible para garantizar los derechos humanos y la democracia, poniendo bajo control las actuaciones de los agentes transnacionales. No se trata de una pura reivindicación utópica, más bien suelen partir de propuestas tendentes a reforzar las instituciones ya existentes a nivel regional –Unión Europea, Mercosur, etc.– o internacional: la organización de Naciones Unidas, principalmente. Para ello, se promueve el desarrollo de las mismas o se propone la reorientación de sus prácticas. En este último sentido es un clamor la demanda de que instituciones como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional reorienten sus políticas no sólo para desarrollar estructuras capaces de asegurar la gobernabilidad económica mundial, una necesidad urgente a la vista del impacto global de las últimas crisis económicas, sino para que de una vez contribuyan no sólo retóricamente al desarrollo del sistema internacional de protección de los derechos humanos. Por otro lado, han surgido espacios jurídicos globales en sentido propio, derivados de la misma transnacionalización del campo jurídico. Uno de los más significativos, surgido como una ley propia del capital global, es la Lex mercatoria (Santos, 1998; Teubner, 1997, 2002; Garrido, 2010). Este viejo instrumento medieval, resurge como consecuencia de las prácticas tendentes a evitar las leyes nacionales, a las formas tradicionales de resolución de los conflictos de leyes nacionales e incluso al derecho internacional público. Se parte de la consideración de los contratos transnacionales como autorregulativos y se hace descansar la resolución de los posibles conflictos en sus propias provisiones y fórmulas generales, una especie de derecho consuetudinario efímero.

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Se ha dicho que la nueva Lex mercatoria es apolítica e informal, con un fundamento de reconocimiento y validación, puramente contractual. Ahora bien, lo cierto es que, por una parte, esta ley se origina en la repetición rutinaria de formulas diseñadas por los abogados de las compañías transnacionales y las instituciones financieras del nuevo orden global; y, por otra, su informalismo permite modular su grado de exigencia y operatividad según las relaciones de poder que envuelven la transacción. La rigidez o flexibilidad en la aplicación de la Lex mercatoria suele depender de la distribución del poder entre sus socios (Santos, 1998; 2009). En otro orden de cosas, la desregulación y desjudicialización de los ordenamientos locales abren importantes espacios de “informalidad” en la resolución de los conflictos que afectan a los agentes transnacionales. En particular, la globalización ha dado un particular empuje a la creación de espacios informales de resolución de conflictos como el arbitraje, la mediación y otros (Calvo, 2000; Garrido, 2010). Los grupos transnacionales tienden a potenciar este tipo de ámbitos para hurtarse al fuero de los tribunales estatales y fomentar prácticas negociadas de resolución de conflictos, mucho más favorables a sus posiciones de poder. Se trata de espacios que todavía no han sido delimitados de modo definitivo, pero que en cualquier caso están ahí y suponen un cambio importante en la evolución del derecho al romper con el monopolio estatal de los mecanismos de resolución de conflictos, característico de las funciones asignadas al derecho según la ideología liberal. Este es un asunto en el que hemos ido reparando en todos los temas anteriores por lo que quizá merezca una reflexión ulterior en estos materiales. En realidad la desformalización de los procedimientos de resolución de conflictos emerge con fuerza no sólo en el ámbito de los procesos de globalización. También trae causa como vimos de la materialización y expansión regulativa y, en particular, de los fenómenos de pluralismo jurídico. Las transformaciones del derecho estarían dando una vuelta más de tuerca en la tendencia hacia la desjudicialización de los sistemas jurídicos contemporáneos mediante la promoción de espacios “informales” –mediación, negociación, etc.– que se legitiman a veces apelando a la crisis de rendimiento y otras a la crisis de funcionalidad de la Justicia frente a las nuevas realidades socio-jurídicas.

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6. Resolución de conflictos

Como se ha visto más arriba, en el apartado “Viejas y nuevas funciones sociales del derecho”, una de las principales funciones del derecho desde la perspectiva tradicional estaba relacionada con la resolución de disputas y el aseguramiento de expectativas. En realidad, puede decirse que se trata de una de las funciones sociales directas del derecho que más peso ha tenido tradicionalmente e, incluso, puede decirse que esta función aparece vinculada ya al derecho desde sus orígenes más remotos. Habría sido, precisamente, la capacidad de monopolizar el uso de la fuerza bloqueando las situaciones de venganza o las reacciones personales lo que habría permitido el salto civilizatorio que ha hecho posible el surgimiento de los sistemas jurídicos modernos. Los ordenamientos jurídicos contemporáneos proporcionan recursos para la resolución de disputas. No existe un único procedimiento jurídico para la resolución de conflictos, así en los sistemas jurídicos contemporáneos se han desarrollado sistemas como las defensorías del pueblo, actos de conciliación y otros; pero el recurso por excelencia para la resolución de disputas en el ámbito jurídico es la adjudicación o resolución judicial. Las personas acuden a la Administración de justicia buscando zanjar sus disputas y el respaldo coercitivo de los aparatos de estado para hacer efectiva la resolución judicial que ponga fin al litigio. Cuando se toma la decisión de acudir a los tribunales se hace porque se tiene un “derecho” y se espera encontrar una satisfacción coercitiva. Para ello, mediante una demanda se entabla un litigio, en el que con base en un procedimiento altamente formalizado, que por lo general requiere asesoramiento y la representación jurídica pertinente, una tercera persona o un tribunal imparcial decidirán con arreglo a lo dispuesto en las normas del sistema jurídico de las partes sobre los derechos en juego. Se trata, por lo tanto, de un procedimiento contradictorio al que pone fin una decisión judicial basada en las normas pre-existentes del sistema jurídico. En definitiva, el Estado contemporáneo facilita normas y medios judiciales coercitivos para resolver las disputas entre partes privadas o de la propia sociedad con los demás, mientras que han entrado en conflicto con las normas que aseguran el orden social evitando la venganza privada. Sin embargo, en la actualidad están en auge los llamados “medios alternativos de resolución de conflictos” (MARC). Estos procedimientos, en principio extrajudiciales, aunque pueden tener formas híbridas, como el arbitraje, la negociación o la mediación entraron con fuerza en el panorama de la resolución de conflictos a partir de los años sesenta. Estos métodos han experimentado un aumento progresivo y empiezan a tener gran aceptación como métodos que en principio eran considerados como “alternativos” y hoy en día se consideran “adecuados”: métodos adecuados de resolución de conflictos (MARC). Las razones son diversas: bajo coste, rapidez, auténtica solución del conflicto, etc.

(9)

Desregulación, pluralismo jurídico, globalización, etc.

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En realidad, como se ha visto en los aparados anteriores, quizá, las razones de este auge son más profundas y entroncarían con una tendencia generalizada hacia la desjudicialización y el auge del “informalismo” que podría vincularse 9

por una parte con la evolución del derecho y con las crisis perennes de la Administración de Justicia: crisis de rendimiento y crisis de imagen, a las que se sumaría en la actualidad una crisis de funcionalidad de la Justicia. Frente a la adjudicación judicial –el recurso previsto para la resolución de disputas según las funciones del método jurídico tradicional–, habrían surgido otros muchos entre los que cabe destacar el arbitraje, la negociación o la mediación. En lo que sigue vamos a reseñar comparativamente las principales características de estos procedimientos, que por otro lado pueden verse resumidas en el cuadro�IV.2. Esto supone obviamente dejar muchos otros métodos en el tintero. La conciliación, las defensorías del pueblo o de los consumidores, la mediación intercultural (Agustí-Panareda, 2006; Rodríguez Moya y otros, 2009), la mediación-reparación o la justicia reparadora (Braithwaite, 2002, Tamarit, 2004; Varona, 1998; Cruz, 2005) en el ámbito del derecho penal –especialmente, en lo que atañe a la responsabilidad de los menores– y otros medios de resolución de conflictos que tienen una gran importancia en la actualidad; pero nos vamos a ceñir a los antedichos como los métodos más relevantes y, por otro lado, con una gran valor propedéutico para aproximarse al estudio de otros procedimientos. Cuadro IV.2 Procedimientos de resolución de conflictos Características

Adjudicación

Arbitraje

Mediación

Negociación

Voluntariedad

Involuntario

Voluntario

Voluntario

Voluntario

Vinculatoriedad

Vinculante. En su caso, sujeto a la posibilidad de recursos

Vinculante, sujeto a revisión limitada

Terceras�partes

Impuesto. Agente decisor neutral. Formación jurídica, pero sin conocimientos materiales sobre el objeto de la discusión

Tercero con capacidad de decisión (árbitro) seleccionado por las partes. Suele tener conocimientos especializados sobre el tema objeto de controversia

Grado�de�formalidad del�procedimiento

Formalizado y altamente estructurado por reglas predeterminadas y vinculantes

Formalización: nivel inter- Poco formalizado, proce- Poco formalizado, procemedio. Las reglas de pro- dimiento no estructuradimiento no estructurado cedimiento y la base nor- do  mativa es acordada por las partes

Naturaleza del�procedimiento

Regido por los principios de contradicción y defensa: oportunidad para las partes de presentar pruebas y argumentos

Regido por los principios de contradicción y defensa: oportunidad para las partes de presentar pruebas y argumentos

Fuente: adaptado de Goldber, Green y Sander (1985)

El acuerdo da lugar a obligaciones de carácter contractual Tercero encargado de facilitar el acuerdo (mediador) designado por las partes. Tercero encargado de facilitar el acuerdo (mediador) designado por las partes. Suele tener conocimientos especializados sobre el tema objeto de controversia

Libertad para presentar argumentos, delimitar los intereses en conflicto y acreditar las cuestiones en discusión

El acuerdo da lugar a obligaciones de carácter contractual

Sin intervención de terceros

Libertad para presentar argumentos, delimitar los intereses en conflicto y acreditar las cuestiones en discusión

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Características

Adjudicación

Arbitraje

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Mediación

Negociación

Resolución

Decisión formalizada y justificada. Basada en normas que la predeterminan y argumentos técnicos

En ocasiones, decisión Acuerdo mutuamente formalizada y justificada. asumido En otros casos, solución sin motivar (compromiso)

Acuerdo mutuamente asumido

Privado/público

Público

Privado, salvo que se establezca posibilidad de revisión judicial

Privado

Privado

Fuente: adaptado de Goldber, Green y Sander (1985)

La adjudicación�judicial, como se ha dicho, es el procedimiento que articulan los ordenamientos jurídicos contemporáneos para la resolución de disputas y el aseguramiento de expectativas. El derecho facilita la estructura judicial y los procedimientos para la resolución de las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurídicas. Esta función se realiza desde la apoyatura de los mecanismos coercitivos controlados por el Estado. Como

Ved también Para más información sobre el modelo tradicional de la adjudicación judicial consultad el apartado “Las funciones sociales del derecho según el modelo jurídico liberal” de este módulo.

consecuencia, puede decirse que esos procedimientos son coercitivos, por los que no cabe hablar de voluntariedad de las partes; que dan lugar a decisiones vinculantes aunque, en su caso, pueden estar abiertas a la posibilidad de recursos ante instancias de revisión o de alzada. En el marco de las funciones tradicionales del derecho el agente decisor tenía que ser neutral para salvar la racionalidad formal del sistema. Las personas al servicio de la Administración de justicia tienen que ser independientes y predeterminadas por la ley. Lo único importante es que conozcan el derecho, ya que tienen que someterse a las normas jurídicas, y actúen con imparcialidad para garantizar la igualdad formal de las partes. Este planteamiento no encajaba con las perspectivas sobre el derecho de la ideología jurídica liberal, pero en la actualidad, con un derecho materializado, llama la atención que carezcan de conocimientos materiales sobre los temas en torno a los que deciden. Obviamente, lo anterior tendría relación sobre todo con los ámbitos propios del derecho regulativo y menos con las disciplinas jurídicas clásicas, como el derecho penal. Por lo demás, el modo de garantizar la imparcialidad y la neutralidad de la decisión se ha vinculado a procedimientos formales, altamente estructurados por reglas predeterminadas vinculantes. Con la misma finalidad, se trata de un procedimiento regido por los principios de contradicción y defensa, lo cual supone que las partes tendrán una oportunidad equivalente para presentar pruebas en defensa de sus derechos y argumentos para defenderlos. Como colofón, la decisión judicial es una decisión formalizada y justificada, motivada se dice en el discurso de los juristas. Esta decisión judicial, en un contexto de legitimidad legal, tiene que estar basada en normas que la predeterminan y argumentos técnicos que constituyen los motivos que la justifican. El arbitraje (Quintana y Bonet, 1997; Olivencia, 2006) es el más próximo a la adjudicación y el que menos recelos despierta entre los juristas tradicionales, no siendo infrecuente que aparezca en los programas del grado de Derecho y en el catalogo investigador de los juristas académicos. En realidad, el arbitraje

Ved también Para más información sobre el proceso de “materialización” del derecho, consultad los apartados “Transformaciones jurídicas y nuevas funciones del derecho” y “Derecho regulativo” de este módulo.

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tiene un cierto aire de familia con la adjudicación judicial y tiene ya una larga tradición en la resolución de conflictos internacionales, entre empresas, laborales, etc. En la actualidad, el arbitraje ha ido cobrando una gran relevancia y ha sido potenciado como alternativa más rápida y barata que la justicia en materias como los conflictos de consumo y otros similares. Su desarrollo también se ha visto favorecido por las prácticas de las compañías transnacionales que, como vimos más arriba, prefieren eludir las jurisdicciones nacionales. Al igual que en la adjudicación judicial, en el arbitraje existe una tercera persona con capacidad de decisión (árbitro) seleccionada por las partes, que va a producir una decisión vinculante, aunque eventualmente sometida a procedimientos de revisión limitada. La persona que asume las responsabilidades arbitrales puede tener conocimientos jurídicos o no, dependiendo de los asuntos; pero por regla general suele tener conocimientos especializados sobre el tema objeto de controversia. Por lo demás, el arbitraje en asuntos de una cierta enjundia suele tener un cierto nivel de formalización, si bien tanto el procedimiento como la base normativa pueden ser acordadas por las partes. En lo que si hay mayores coincidencias con la adjudicación judicial es en el hecho de que ese procedimiento también suele estar regido por los principios de contradicción y defensa, garantizando la oportunidad para las partes de presentar pruebas y argumentos. El laudo o resolución arbitral, en ocasiones, tendrá una apariencia altamente formalizada y habrá una justificación de la decisión adoptada; pero en muchas otras ocasiones, para asuntos menores, no será necesario motivar siendo suficiente una solución de compromiso. La negociación (Fisher y Ertel, 2000; Martínez de Murguía, 1999; Moore, 2010) es un proceso de interacción entre las partes que puede tener diversas finalidades, pero que en lo que aquí nos interesa se utiliza para la resolución de conflictos. La negociación implica un proceso de comunicación directo entre las partes, aunque puede realizarse a través de medios muy diversos. Se trata, pues, de un procedimiento en el que no interviene un tercero y en que se tiene una gran libertad para diseñar estrategias, delimitar los intereses en conflicto, acreditar las cuestiones controvertidas y presentar argumentos de todo tipo para la defensa de los objetivos e intereses en disputa. En definitiva, es un proceso de interacción poco formalizado, en el que pueden existir técnicas y pericias adquiridas para llevar la negociación a buen puerto; pero del que no se puede decir que sea un procedimiento estructurado. Si el proceso de negociación tiene resultados positivos se alcanza un acuerdo que, en principio, tiene un valor privado. Este acuerdo mutuamente asumido tiene el peso propio de la conciliación de intereses y, a veces, se asienta sobre la solución del conflicto, con lo cual las posibilidades de cumplimiento suelen ser altas; pero no es jurídicamente ejecutable de un modo directo. Por eso, de no cumplirse voluntariamente, la única opción que restaría sería la de instar una decisión judicial para hacerlo efectivo. De ahí que sea muy importante documentar muy bien el acuerdo y dejar atados todos los aspectos necesarios para su ejecución.

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A veces se tiende a pensar que la negociación es un procedimiento al margen del derecho. Ciertamente, puede serlo y de hecho nos pasamos la vida negociando; pero también tiene relevancia en el ámbito jurídico. Primero porque la negociación cada vez tiene más espacios en el ámbito jurídico, incluido el ámbito penal, donde siempre se ha negociado; pero donde hoy en día hay incluso sentencias de conformidad resultado de la negociación entre la fiscalía y las abogadas y abogados defensores. También es frecuente que las abogadas y abogados asesores directamente o participando en equipos negociadores a una de las partes, con el fin de lograr los resultados más favorables para sus intereses. La mediación (Menkel-Meadow y otros, 2006; Moore, 1995, 2010; Martínez de Murguía, 1999) en realidad es una negociación asistida. La gran diferencia es que en la mediación participa una tercera persona encargada de facilitar el acuerdo. Esta tercera persona es designada por las partes, que la eligen libremente y de mutuo acuerdo. Ello dará origen a una relación de tipo contractual entre las partes y la persona mediadora que obligará a las partes a aceptar las reglas de la mediación y a abonar unos honorarios y a la persona que realiza la mediación a realizar responsablemente las tareas asumidas y comportarse de acuerdo con un código ético en el que destaca la obligación de neutralidad e imparcialidad. Las personas mediadoras pueden ser o no ser juristas; pero es importante que tengan conocimientos especializados sobre el tema objeto de la controversia y tengan las competencias necesarias para conducir adecuadamente el proceso de negociación entre las partes. La persona mediadora no adopta ninguna resolución. La mediación es un proceso en el que negocian las partes. La persona mediadora lo que hace es facilitar y encauzar la negociación a partir de sus conocimientos y experiencias. Pero el acuerdo debe darse directamente entre las partes y ser asumido mutuamente por ellas. Es por ello por lo que decíamos que la mediación no es sino una forma de negociación asistida, razón por la cual las cautelas expresadas en relación con el acuerdo en los procesos de negociación pueden darse por reproducidas aquí. La mediación ha sido vista como la panacea para descongestionar la Administración de justicia y abaratar la resolución de conflictos, amén de contemplarse como un medio más adecuado para resolver cierto tipo de disputas en las que existe una gran carga emocional como las relacionadas con separaciones y divorcios, el cuidado de los hijos, etc. De hecho, empieza a ser frecuente que en algunas materias se imponga legalmente la mediación o se abran espacios importantes para la misma.

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Ejemplos Así, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, impulsa la mediación sobre ciertos aspectos en asuntos civiles y mercantiles. La Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el Ámbito del Derecho Privado amplió los supuestos de mediación familiar, introdujo la mediación civil para gestionar conflictos surgidos de la convivencia ciudadana y social y otros conflictos de carácter privado en los cuales las partes deban mantener relaciones en el futuro. Por su parte, la Ley 25/2010, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia, también potencia la mediación como forma de resolución de conflictos en el ámbito familiar. Igualmente, en muchas otras comunidades autónomas se está potenciando la mediación familiar, como puede verse por ejemplo en la Ley 9/2011, de 24 de marzo, de Mediación Familiar de Aragón.

Como se ha ido apuntando, los llamados medios “alternativos” o “adecuados” de resolución de conflictos se van imponiendo poco a poco. Estos medios tendrían en realidad ventajas e inconvenientes. Se ha insistido mucho en su funcionalidad y en la reducción de tiempo y de costes, lo cual es indiscutible. Con todo, también tendrán inconvenientes, como los relacionados con el cumplimiento del acuerdo o la resolución. Los procedimientos judiciales están respaldados por el poder coercitivo del Estado y una vez que son definitivos y firmes no se puede eludir su ejecución. Ello hace que la seguridad de las expectativas una vez alcanzada la decisión sea óptima. Otra cosa muy diferente es la seguridad de las expectativas “antes”. Según Toharia (1987), la opinión pública española considera que la justicia en nuestro país es errática e impredecible. Por eso, quizá, lo de “más vale un mal acuerdo que un buen juicio”. Por nuestra parte, más allá del ahorro en términos de tiempo y coste, queremos destacar aspectos como la funcionalidad de técnicas como la mediación para asuntos relacionados con temas de familia o el giro que introduce la negociación en la resolución de conflictos al enseñarnos a buscar la solución al conflicto no a partir de posiciones o derechos, sino en la satisfacción de intereses y/o necesidades. Encarar el conflicto desde posiciones o derechos es lo característico de la adjudicación judicial y tiene como consecuencia que una de las partes gana y la otra pierde, con lo cual no se puede hablar de solución del conflicto. La vía judicial en realidad no soluciona el conflicto, sólo lo zanja superficial y temporalmente. El conflicto seguirá vivo de modo latente y puede volver a aflorar con facilidad. Por eso se insiste sobre todo en la versatilidad de procedimientos como la mediación en relación con las rupturas familiares, ya que si hay hijos la relación entre las partes se prolongará y un conflicto mal resuelto puede volver a aflorar fácilmente. Por el contrario, la negociación y la mediación han permitido desarrollar estrategias basadas en un modelo gana-gana, que sí pueden contribuir a solucionar el conflicto. Para ello, se dice, hay que superar estrategias basadas en las posiciones o derecho, que llevan a formas de encarar el conflicto basadas en el planteamiento de que “para ganar yo la otra parte tiene que perder”. Afrontar el conflicto a partir de los intereses y necesidades en juego puede hacer posible que las dos partes ganen, lo cual abre la posibilidad de estrategias de satisfacción no-suma-cero o gana-gana.

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Gráfico 1. Formas de encarar el conflicto: satisfacción sumacero frente a satisfacción no suma-cero

En relación con lo anterior, una historia a la que se recurre con frecuencia para ilustrar las bondades de los métodos alternativos hace referencia a una hipotética disputa de dos cocineros sobre una naranja, las posibilidades de afrontar la resolución de ese conflicto son diversas. Los medios alternativos de resolución de disputas se van imponiendo poco a poco y, como se desprende de lo apuntado hasta ahora, tienen muchas virtudes. Con todo, para finalizar este rápido repaso a los mismos, quizá merece la pena subrayar que no representan la panacea universal. Tras su auge, a partir de los años setenta, no son pocas las voces que han matizado sus virtudes (Abel, 1982). En particular, queremos destacar aquellas que han llamado la atención sobre los problemas derivados de los desequilibrios de poder en los procesos de negociación (Cobb y Rifkin, 1991; Grillo 1991). Si, como decíamos, la mediación familiar es uno de los campos donde mayor funcionalidad tienen estos medios, quizá no esté de más plantearse que los desequilibrios de poder deben ser tomados muy en cuenta. Y que incluso pueden representar un obstáculo insalvable de cara al proceso de mediación, por lo que si se actúa de acuerdo con un código ético básico este aspecto deberá ser evaluado con carácter previo por parte de la persona mediadora.

Ejemplo Un juez o una juez tradicional seleccionarían una oscura motivación para dar la naranja a uno de ellos. Un árbitro la dividiría en dos mitades y daría una mitad a cada uno. La persona mediadora preguntaría a cada uno de los cocineros que es lo que desean en realidad –para descubrir que uno de ellos quería la piel para hacer repostería y el otro la pulpa para hacer zumo–. El resultado alcanzado con la mediación optimizaría la satisfacción de intereses para las dos partes. Así, con la ayuda de la mediación los cocineros habrían visto de modo conjunto el conflicto desde la perspectiva de sus respectivos intereses en lugar de quedarse en una disputa sobre derechos y posiciones.

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Resumen

Asumiendo como punto de partida el enfoque de la teoría socio-jurídica del derecho se han revisado algunos de los temas de mayor relevancia relacionados con las transformaciones del derecho en nuestras sociedades. Con esta finalidad, se han identificado los elementos característicos de las nuevas funciones del derecho que emergen de los cambios jurídicos producidos en las últimas décadas y se han contrapuesto con las funciones tradicionales del modelo jurídico liberal, dominante todavía en el panorama de las ciencias jurídicas. Tomando pie en esas transformaciones, se ha profundizado, en primer lugar, en torno a la estructura y las dinámicas del derecho regulativo. Un derecho orientado a la intervención en los espacios económicos y sociales para corregir desequilibrios; hacer frente a los “riesgos sociales”; y en general, para la realización de fines, valores e intereses sociales. Este uso del derecho materializado y orientado a fines desborda ampliamente los moldes de las funciones tradicionales del mismo, por lo que el ordenamiento jurídico se ha visto obligado a experimentar con nuevas formas de regulación legal y realización del mismo. Lo cual ha repercutido en la estructura y las dinámicas del mismo: materialización valorativa y técnica de los contenidos; apertura de espacios importantes de discrecionalidad; incidencia de intereses y criterios de oportunidad (emergencias, alarmas sociales, coyunturas políticas, exigencias profesionales, etc.); en la implementación; evaluación de su eficacia en función de imperativos éticos, terapéuticos, conveniencias e intereses profesionales y políticos; etc. El derecho regulativo ha sido estudiado sobre todo en relación con la economía y el derecho del estado de bienestar. Sin embargo, en la actualidad existe una tendencia creciente a la gestión de riesgos para la seguridad a partir del derecho regulativo, esto es, con fines de control e integración social. Por esta razón, hemos abordado específicamente la incidencia del derecho regulativo en las políticas criminales y sociales con fines de control social, utilizando el derecho preventivamente y como medio de integración. Tomando como ejemplos, la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que despenaliza ciertos ámbitos del control social para “administrativizarlos” y flexibilizarlos, y la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, donde las técnicas del derecho regulativo invaden directamente la normativa penal, se ha visto como o bien se “administrativizan” espacios del control penal para hacerlos operativos mediante dinámicas más flexibles o bien se desarrollan otras facetas en la gestión jurídica de los riesgos con la introducción de medidas cautelares y otros mecanismos de intervención preventiva de índole penal o procesal penal.

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Otros dos de los temas que han concitado una atención especial en este módulo son los del pluralismo jurídico y la globalización. Lo cual trae causa del hecho de que, en las últimas décadas, el ámbito jurídico ha afrontado nuevas e importantes transformaciones. Por una parte, la llamada globalización ha repercutido de forma significativa en la estructura y en las dinámicas jurídicas; y, por otro lado, paradójicamente, este fenómeno globalizador no ha restado relevancia –sino todo lo contrario– al proceso de particularización derivado de las demandas de reconocimiento de grupos nacionales y étnicos que impulsa ámbitos cada vez más amplios de pluralismo jurídico. En ambos casos estamos ante realidades pujantes en el panorama socio-jurídico por lo que su consideración aporta perspectivas muy valiosas para la comprensión de los fenómenos jurídicos en la actualidad. Todo ello, sin obviar la reflexión crítica que tanto el pluralismo cultual y jurídico como, sobre todo, los procesos actuales de globalización pueden concitar. Para finalizar, se han abordado las nuevas técnicas de resolución de conflictos que se han desarrollado junto a los procedimientos jurídicos tradicionales previstos para hacer frente a las disputas y asegurar las expectativas jurídicas. También aquí se ha podido comprobar cómo las funciones tradicionales del derecho están dejando paso a un cierto “informalismo” y a nuevas técnicas – alternativas– de resolución de conflictos, que han ganado cada vez mayores espacios en la resolución de disputas. Por ello, hemos revisado técnicas como la negociación, la mediación o el arbitraje y las hemos comparado con la adjudicación judicial para evaluar sus ventajas e inconvenientes. Lo cual nos ha llevado concluir que en muchos casos son procedimientos más funcionales y operativos que la adjudicación judicial, pero que no debe perderse de vista que también presentan algunas carencias y flancos abiertos a la crítica.

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Actividades 1. A la luz de los temas estudiados, creéis que cabe una teoría sociológica del derecho. ¿Qué puede aportar esta perspectiva a disciplinas como la sociología, las ciencias jurídicas o la criminología? 2. A veces se plantea como un peligro la materialización del derecho regulativo y la consiguiente incorporación de otros expertos no juristas en la implementación de este derecho. Sin embargo, puede que no carezca de sentido que en el desarrollo y evaluación de las decisiones públicas que afectan a los menores y a sus familias la presencia de expertos en estos temas proporcionen garantías terapéuticas y científicas al quehacer de las instancias administrativas de protección de menores. ¿Qué opináis al respecto? ¿Qué problemas puede plantear? 3. ¿Qué opináis sobre la penetración del derecho regulativo en ámbitos de control penal? ¿Está justificada? ¿Qué problemas puede plantear? 4. El pluralismo jurídico implica un reconocimiento de la pluralidad cultural y los derechos de los grupos culturalmente diferenciados que puede llegar a implicar la necesidad de aceptar que las reglas del grupo, cuando sean necesarias para su preservación, por ejemplo, pueden implicar restricciones internas que supongan limitaciones a los derechos de las personas pertenecientes al mismo. ¿Qué opináis al respecto? ¿Habría límites? En su caso, ¿cuáles serían esos límites? 5. ¿Qué opináis de la afirmación hecha en el apartado 5 de este módulo según la cual la mundialización, en principio, no es ni buena ni mala? ¿Estáis de acuerdo? ¿En qué sentido puede tener aspectos positivos la mundialización? 6. Ante una situación de claro desequilibro de poder entre las partes, ¿qué problemas pueden plantear métodos de resolución de conflictos como la negociación o la mediación? ¿Qué razones habría para afirmar, desde una perspectiva feminista, que más allá de sus múltiples ventajas “la mediación puede ser un lobo disfrazado de oveja” (Grillo, 1991)?

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Teoría socio-jurídica del derecho