Manual Derecho Romano - Rinaldi

   

MANUAL Df

DfRfCHO ROMANO ;

PUBLICO YPRIVt\DO

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of. No rberto Rinaldi Prof. Pr co n la colaboración de M RTA BEATRIZ ALVAREZ

EDITORIAL EDICTUM

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CARTA A LOS ESTUDIANTES

 

rRinald di,i,

Norberto Daría Manual de derecho romano.- 1a ed.- Buenos Aires: el autor, 2017. 320 p. ; 20x14 cm. ISBN 978-987-05-2336-9 1. Manual de Derecho Romano. l. Título CDD 340.54

Junio de 20 17

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He aquí. finalmente terminado, este pequeño Manual de Derecho Ro mano que no es otra cosa que el fruto de mi experiencia docente durante más de de cuarenta años en diversas Universidades del país. La enseñanza del Derecho Romano en la República Argentina ha sufrido en todo este tiempo cambios singulares: al principio de la década del seten ta los cursos duraban por lo general un año, aunque excepcionalmente se dictaba la materia en dos cursos anuales; más adelante comenzó a reduci r se en general el número de horas de clase hasta llegarse hoy a que. en les Facultades de Derecho en las que se dicta la mateiia, sólo se la imparta ero un c:..:at;irnestre con cada vez menos horas de dase salvo alguna rara y honr:::sa excepcién. Resulta imposible, en consecuencia. rnantene; los t;' H sos conforme los programas que se usaron durante tanto tiempo. Es pot elio que re:>ulta adecuar Jos manuales a disposición de os ai·Jm nos a :a nueva reaiioad, dejando lógicamente las obras más completas a disposición de quieran profundizar sus conocimientos del Derec "1o Romano. Para responde-r responde-r ai imperativo de los nuevos tiempos se hizo una bibliografía bibl iografía que, además de conltJner lodos aspecto:; esen· ciales de c. ,nateria, ágtl, de fácil lectura y contemplar;: circuns tanci3s por as qt.:e vivimos. Fue asi que se fue implementando la preparación del presente Manual; c;ue comenzó con la desgn:JVaciór de clases que ñabian hecho alg unos un os alumnos a fines del siglo pasado, que fueron corregidas poste riormente por quien íirma esas líneas y se editaron en fotocopias. A medida que fue corriefldo o tiempo se agregaron a aquel pequeño esbozo sucestvas ampliaciones que incorporaron cada vez más portes del programa hasta lle garse a a última edición de la obra que se llamó "l e cciones cc iones Ampliadas de Derecho Romano" que se hizo en el año 2014 y a la que le faltaban partt:;s muy importantes de 13s Instituciones Romanas. Es asi que se presenta hoy la primera edición de este "Manual de Dere cho Romano" que no es otra cosa que la culminación de la obra anterior incorporando los temas que faltaban en aquella. Se trata de una obra dirigi da exclusivamente a los estudiantes modernos de Derecho, estudiante estudiantess que

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L dedican, por razones comprensibles, menos horas al estudio de la materia de las que se dedicaban hace cuarenta años. Es por esa razón que se eli

minaron tajantemente las citas y se abreviaron los textos textos,, sin dejar de expo ner todos los temas que están en gen eral en los programas de la materia

que utilizan en nuestra Repúbl ica Argenti na. Este Manual responde punto por punto al programa según el cual se di cta la materia en las Universidades Universidades Católica de Salta, de Flores, en la cáte dra a cargo de la profesora Mirta Álvarez de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en algunas cátedras de la Facultad de Dere cho de la Universidad de Morón; pero puede s er utilizado por estudiantes de otras universidades universidades ya que responde responde perfectamente, au nque contiene mu chos más puntos de Historia y Derecho Público Romano, al desarrollo_radi cional de la materia. Para aquellos que deseen o necesiten ampliar o profundizar sus cono- se

ar

cimientos recomienda la página web www.edictum.com. en ar no entrar la que podránlesencontr sólo el aCorpus Juris Civilis en versión latina y española sino también una gran cantidad de artículos y trabajos sobre la materia como así también mapas, cuadros Sinópticos y remisiones a impor tantísimas obras internacio internacionales. nales. Esta obra no hubiera sido posible sin la i mportante, eficaz y desinteresa da colaboración prestada por las profesor as Mirta Álvarez y Mariana Sean da. La Dra. Álvarez, además de haber escrito partes de la obra, ha colabo rado permanentemente en tareas de corrección y ampliación de los textos, y la Dra. Sconda realizó al final una importantísima revisión del manuscrito incorporando valiosísimas modificaciones y ampliaciones que han mejorado muchísimo la obra. Para terminar quiero quiero dejar expresa constancia de que asumo los errores que pueda presentar este trabajo, que serán fruto sólo de mi falta de cono cimientos suficientes, pido por ellos las disculpas pertinentes y que espero corregir en futuras ediciones si Dios Dios así lo disp one.

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ADVERTENCIA DEL AUTOR SOBRE ESTA SEGUNDA EDICIÓN EDICIÓN

Hace más de un lustro que en las cátedras a mi cargo y en algunas otras que dependen de diversos docentes amigos se está utilizando con éxito la versión versi ón editada en 2007 de "Lecciones Ampliadas de Derecho Romano" que, como es bien sabido, comprende los aspectos de Historia del Derecho Romano,, Derecho Público , Procesal Romano Procesal y Penal Romano, además de de consig nar el proceso evolutivo del Derecho Romano en General desde el siglo VI hasta nuestros días. La experiencia recogida ha pe rmitido ir haciendo paulatinas correccio nes, adecuaciones, ampliaciones y simplificaciones, siempre con la mira puesta en facilitar a los estudiantes el estudio del Derecho Romano. En la presente edición hemos incorporado algunos aspectos de lo que se denomina. no sin reparos de mi parte pues soy un defensor del principio de la unicidad del Derech o, "Derecho Privado". Con el mismo criterio docente ampliamos nuestro trabajo trabajo con capítulos refe ridos a los sujetos de derecho, familia, matrimonio y sucesiones; sucesiones; que, siguiendo siempre el criterio cri terio de poner al alcance de los estudiantes una obra hecha en tono coloquial coloqui al y despojada de rig urosos tecnicismos. les penm ita acceder a un mínimo de conocimientos basicos imprescindibles sobre la materia. No habrá de pasar mucho tiempo hasta que, con la ayuda de Dios, po damos ofrecer una obra completa do nde quede plasmada la intención pu ramente docente que nos anima.

Norberto Rinaldi

Norberto Rinaldí

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MENSAJE DEL AUTOR A LA PR IMERA EDICION. Esta es una nueva edición de mi modesto librito "Lecciones de Derecho Romano", donde he 1do volcando la experiencia recogida en más treinta años de labor docente. Reiterando lo ya tantas veces dicho, repito qu e no se trata de un trabajo dirigido a mis colegas ni tiene ninguna pretensión científica, que los destinatarios de este esfuerzo son los alumnos que cu rsan la materia en las cátedras que están a mi cargo. Es a ellos, a los estudiantes, a los que pretendo dirigirme y por eso se han eliminado drásticamente las citas y referencias que son comunes en la bibliografía romanistica pero que, seamos smceros. resultan sobreabundantes para preparar un examen. He propuesto para las cátedras a mi cargo en las distinré:s universidades que me han honrado dEc>signándome, un programa de estudios qu e reconoz co exoresamente que se aparta tajantemente del modelo trarlicionr.tl al de

un mayor espac1o al estudio las fuent,::.s del OE:re cho y pnvado ;omano,del su desarrollo recepción histórico como tus commune europeo, su 1n fluenc1a en el sister1a jurídico latinoamericano y su vigencia actual en ca::.1 todo el Qrbe. Todo ello se ha incorporado sin olvidar, pcr cierto, el estudio del monumental Ccrpus luris justinianeo que sigue y seguirá s1endc. el nll cleo fur:damental de la materia. Para serw a ese programa que pretende modernizar nuestra añosa ma teria ccmencé hace ya muchos años a escribir algunas páginas. que fueron en un p;incipio sólo una desgravación corregida de mis (d e ahí el título de esta obra). Con el tiempo fui añadiendo diversos capítulos y ahora gracias a la invalorable colaboración de la Profesora Mirla BeatriL. Al•arez, autora de los puntos 3, 5, 6 y parcialmente de: 4 de la Parte 1 - se han poci do completar las partes 1, 11 y IV del programa, incluyendo el punto 7 de la parte 111. Que(Ja en deuda para una futura edición nada menos que todo lo re ferente a las instituciones civiles, para poder completar una ráp ida visión de todo el programa de las cátedras a mi cargo en distmtas Facultades de Derecho. En la presente edición se ha homogeneizado el trabajo siguiendo la nu meración de cada punto conforme está en el programa oficial, a fin de facili9

 

tar la tarea de los alumnos en la búsqueda de los diversos temas y se han efectuado las correcciones de los muchos errores existentes gracias al prolijo, prolij o, prudente y profundo esfuerzo de la Dra. Laura Bierzichudek, a qUien le agradezco h aber volcado desinteresadamente todos los conocimientos conocimientos en la materia adquiridos gracias a la beca que obtuvo en la universidad Tor Vergara de Roma. Si se buscan profundizaciones, ampliaciones, o el contacto directo con las fuentes recomendamos muy vivamente a los alumnos que acudan a la página web de la cátedra www.edictum.com.ar en la que, gracias a la erudi ción y esfuerzo del Profesor César David Graziani, se encuentran incorpo rados no sólo el Corpus luris Civilis completo en idiomas latino y español sino muchas otras fuentes e innumerables trabajos científicos de profesores argentinos y extranjeros. Para terminar reitero lo que ya expresara en ediciones an teriores en el sentido de que las ideas que puedan parecer novedosas son, casi siempre, el fruto de conversaciones mantenidas con el inolvidable maestro Angel Enrique Lapieza Elli; y los errores, eso sí , indudablemente mios; por lo que los asumo y pido las disculpas del caso.

Norberto Rinaldi

PARTE

HISTORIA DE LA CONSTITUCIÓN DE ROMA Y DE SUS INSTITUCIONES DE DERECHO PÚBLICO l. ROMA EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD 1.1.1 LAS REVOLUCIONES CULTURALES

Desde que el hombre apareció sobre la tierra (llamemos "hom bre"existencia al ser quehayatranscurrido goza de inteligencia habla)y hasta nuestros su como unay larga victoriosa lucha lu chadías, co ntra las limitaciones que la naturaleza le impuso. Así como antes había logrado desarrollarse desde un antepasado c1ertarnente muy inferior, ahora -cuando ya es un "hombre"- va a en frentarse contra las limitaciones "naturales" y las va a ir superando. En ese largo camino, y en busca de su destino de apoderarse de la Creación, el hombre ha ido definiendo una infinita sucesión de pe queños cambios, que no hicieron hicieron otra cosa que jalonar su progreso. Sin desconocer que, como fue dicho, esos cambios han sido por lo general fruto de una labor constante y anónima, los estudiosos han coincidido en señalar cultural" tres grandes cultu ra les, en tendiendo por "revolución a las revoluciones modificaciones sustanciales de su relación con la na turaleza. naturaleza. Es así como se habla de un a primera revolución cultural que es taría constituida por el paso del hombre del paleolítico al neolítico ; una segunda sería la revolución urbana y una tercera, que sería la industrial. Por mi parte quiero agregar que estamos inmersos en la cuarta revolución, que es la revolución de las comunicaciones. Quien ha escrito estas líneas suscribe la tesis de que, en cualquier civilización que se estudie, el Derec Der ec__ho aparece aparec e como consecuenc consec uencia ia de haberse alcanzado cierto grado de desarrollo social y político, y no

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forma parte de conceptos "naturales", ínsitos en la naturaleza huma na . Más aún: la realidad indica que las normas que el Derecho ha impuesto destinadas a regular conductas humanas, tienden más bien a prohibir algunas de aquellas que surgen "naturalmente" como reac ción, diríamos, "instintiva" frente a ciertos estímulos. Es así que si alguien me causa daño, yo "naturalmente" siento deseos de vengar

en los vientos y por ende, en el régimen de lluvias y en el clima ge neral. Donde había desiertos aparecieron llanuras fértiles y donde había bosques aparecieron desiertos. La vida animal en general tiene tiene q ue haber sufrido mutacio mutaciones nes importantes y ni que hablar de la vida vegetal. Frente a estos cambios el hombre puede haber quedado suma mente limitado en su posibilidad de proveerse de alimentos y agudi zó su ingenio (inteligencia), lo que lo llevó a descubrir la agricultur agriculturaa y el pastoreo. Sobre cuál habrá sido la primera actividad del hombre tendiente a producir alimentos hay una polémica que pa rece interminable. No se sabe si habrá sido primero la ganadería, cuando el hombre llevó a los animales más mansos cerca de sus moradas para ir ma tándolos de a poco y tener siempre carne "fresca" con poco trabajo, aún en épocas en que por razones climáticas los rebaños escasea ban; o la agricultura cuando comenzó a cuidar retoños y aún a transplantarlos.

me, pero va a ser el Derecho el que me va a obligar a actuar "antin.§:: turalmente" limitando mi reacción al mero resarcimiento. Cuando se estudia el Derecho como fenómeno cultural, o sea, como creación humana, resulta imprescindible determinar en qué etapa evolutiva de la civilización aparece la necesidad de utilizar algún sistema de regulación de conductas. Pero sí, como en este caso, lo que se estudia es el Derecho Ro mano, la cuestión aparece como mucho más compleja y, por ende apasionante, apasionant e, porque precisamente el acontecimiento h1stóric h1stóricoo cono cido por "Roma" forma parte de una de esas revoluciones culturales, con resultados atípicos, como se verá

Quizás algún grupo comenzó a preferir llevar los animales en pie al lugar en que iban a se r carneados y cocinados, porque los rigores climáticos hacían desaconsejable permanecer mucho tiempo lejos del fuego y de esa manera apreciaron que demandaba menos esfuerzo esa tarea, que carnearlos lejos y traer luego el alimento ya faenado. Cuando trajeron el ganado vivo (¿ovino, bovino, porcino?), para evitar que fugara, tienen que haber construido cercos o corrales; y para que no muriera de hambre tiene que haberle traído pastura. En esos corrales, rota la tierra por las pezuñas, abonada por los mis mos detritos de los animales y sembrada po r las semillas que ven ía n con el alimento que les traían, tiene que haberse producido una

1. 1.2.

PRI MERA REVOLUCION; DEL PALEOLITICO AL NEOLÍTICO . CONSECUENCIAS

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El hombre del paleolítico es lo que comúnmente denominamos como un ser "s alvaje". Su actitud frente a la naturaleza no se diferen "salvaje". cia mucho de la de cualquier otro mamífero: es un mero depredador. Vive de la caza, de la pesca y de la recolección de frutos. Su actividad cultural está limitada a la búsqueda y modificación de elementos de la propia naturaleza para facilitar sus tareas cotidianas. Es así que hace mazas, hachas y lanzas, y parte piedras para hacer cuchillos. La primera revolución consistiría en que este hombre, mero reco lector de alimentos (tarea (tarea q ue le llevaba prácticamente todo su tiem po), habrá de convertirse en un productor de alimentos; de depreda dor de la naturaleza pasará a ser su colaborador. co laborador. Varias causas tienen que haber influido para que esta revolución se produzca. Los acontecimientos históricos son siempre complejos y si tratamos de simplificarlos es sólo para poder entenderlos. ¿Por qué puede el hombre haber cambiado su actitud frente a la naturaleza? Una buena razón es que se produjeron cambios climáticos de importancia que modificaron el hábitat humano. En efecto, la últi última ma era glaciar tiene qu e hab er producido variaciones importantes 12

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germinación ión eso, rápidaqque y abundante. -germinac Este proc proceso, ue qui quizás zás llllevó evó m mile iless de añ años, os, con convirt virtió ió al· hombre en dominador de la agricultura y la ganadería, y en un colaborador de la naturaleza en la producción de alimentos. Las consecuencias de esta esta revolución -haya sido como fue des cripto el proceso más arriba o como lo han afirmado muchos autores de alguna otra otra manera- son trascendent trascendentales. ales. Sin ag agotar otar la nómina, mencionaremos los cambios más importantes: a) Ab undancia alimenta alimen taria: ria: Los alimentos han dejado de ser es casos y el hombre ha comenzado a comer mejor, más y regu larmente, lo que lo hace más resistente al medio hostil. Su vida se prolonga y sus funciones vitales también. 13

 

b) Explosión demográfica: Madres más sanas y mejor alimentadas tienen hijos más fuertes y con mayor viabilidad y los niños pueden alimentarse mejor porque el alimento es más abundante. En con secuencia, hay menos mortalidad infantil. Por otra parte, los hijos, que antes significaban una boca más para alimentar y un futuro competidor en el reparto, sin olvidar que durante muchos años

y excluimos a los otros grupos. El territorio que habitamos pasa a ser así un objeto de defensa y cuidado y un bien codiciado por los demás, que tenemos que mantener. Todas estas consecuencias y muchas otras, que por razones de brevedad omitimos, hacen que la humanidad haya logrado derribar una de las primeras vallas de la naturaleza, que era la escasez, estacionalidad y migración de los alimentos, por lo que puede afir marse que la primera revolución cultural permitió al hombre apode rarse de la T ie rr rraa , terminar de derrotar a las otras especies y valori zar el trabajo como fuente de vida y bienestar.

eran inútiles os colaborar porqu en rqu la ecaza y en lamuy recolección, recolec ción, ahora son necesari opara s y deseados, po pequeños pue ya desde den co laborar en tareas sencillas; no es tan difícil alimentarlos y colaborar cuando crecen son un trabajador más y un nuevo guerrero para defender el territorio. e) Paulatina sedentarización: La s parcelas explotadas obligan a que el hombre vaya abandonando sus prácticas de perseguir a los rebaños y buscar monte tras monte para recoger los frutos. Ahora se siente compelido a quedarse cerca del terreno sem brado, de sus corrales y de sus almacenes, por lo que constru ye casas cada vez más duraderas y seguras, a las que va ro

El hombre del neolítico termina organizado en grupos más o menos numerosos de parentesco primero promiscuo y luego cada vez más

deando de cu cierto de confort. Anteaelhacer agotamiento los suelos por ltivosgrado intensivos, comienza obras dederiego y fertilización que lo arraigan cada vez más. d) Aparición del concepto de exclusividad en el usufructo: El hombre del paleolítico directamente gozaba de la naturaleza que estaba "a l alcance de la mano", pero el del neolítico "s iente" "siente" que los bienes (el fruto de la cosecha, por ejemplo) le son pro pios porque fue él (el hombre) el que sembró. Si siembra más, cosecha más y si no siembra nada, no hay fruto. Esto hace que empiece a excluir a los otros grupos humanos del goce de los bienes y que acentúe la idea de que lo que es "mío", lo es por

exclusivo, organización social que el sometimiento a la bélica jefaturay de uno de sin susotra miembros, casi siempre vinculada a la actividad que cumplía también el papel de guardián del orden o rden in tern o. Una de las características fundamentales de estos grupos era que sus miembros se conocían en tre sí, y a su vez, se "re-conocían" como integrantes del grupo. La economía de producci producción ón agropecua ria era cerrada, aunque ello no impedía que mantuvieran buenas relaciones con otros grupos, que llevaron a cierto tipo de comercio de trueque vinculado con los excedentes de producción. Estos grupos reciben diversos nombres nombres según el te rritorio. el territorio. étnico y las características de tamaño, independencia y organización

quePor "yo" lo trabajé. supuesto que hablamos de "usufruct "usufructo" o" y no de "propiedad ", porque éste es un concepto muy poste ri or y cuando decimos "mío" en realidad se entendía que era "de nuestro grupo". No existía to davía el individualismo, el hombre sólo era tal en cuanto estuviera entre otros iguales iguales , fuera del grupo no se podía vivi r, y en conse cuencia, fuera fuera del grupo no se "e ra ". e) Aparición del concepto de soberanía: Los bienes comunes (las obras de ingeniería de riego o los corrales, por ejemplo) deben ser mantenidos y defendidos y todos los miembros del grupo participa en esas tareas. Se afianza así la idea de que

interna que tuvieran, tuvieran, tribus, gens, ge y algunos otros. siendo conocidos como clanes, tribus, nos

sobre este "territorio", somos "nosotros" los que usufructuamos

1.1 .3. SITUACION PREVIA A LA LA REVOLUCION URBANA: LA GENS

En la imposib il idad práctica de definirlos a todos, vamos a dedi carnos a los grupos que dieron origen a Roma y que reciben el nombre de "gens". La gens constituía, en los tiempos inmediatamente anterio res a la fundación de Roma, un grupo humano primordial, de unidad económica, militar, religiosa y jurídica, que ejercía sobe ranía sobre un territorio; integrado por personas que descendí an o creían descender de un antepasado mítico común y que estaban sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miem pater''. brosAnalicemos que recibíacada el nombre uno de de los conceptos enumerados enumerados::

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a) Grupo humano primordial: Se entiende por tal al grupo fuera del cual la vida, como expresión cultural, era imposible. Sólo se podía "existir" dentro de la gens y quién, por cualquier motivo, estuviera fuera de ella debía procurarse su inserción en alguna otra bajo pena de convertirse en un paria, caer en la esclavitud o directamente, morir. b) Unidad económica: La unidad económica radicaba no sólo en que existía un elemental régimen de autoabastecimiento, sino también, en el usufructo común de un territorio propio, probable mente parcelado y sometido a la explotación rotativa. No existía en tiempos pre-urbanos el concepto de propiedad "privada" ni "familiar", sino el concepto de usufructo común del territorio sobre el cual se ejercía soberanía. e) Unidad militar: Cada gens constituía su propio sistema de de fensa, bajo la obvia jefatura del pater que "llamaba a las armas" a todos los varones del grupo, desde la pubertad. Las guerras a veces, obligaban a alianzas con otras gens aunque sin afectar la unidad e independencia de cada una. d) Unidad religios religiosa: a: La comunidad religiosa se expresaba en la exis tencia de cultos y ritos privativos de cada gens que estaban espe cialmente dedicados a ese antepasado común que creían tener. e) Unidad jurídica: Cada gens aparecía como un todo jurídico frente a los demás, pudiendo ser sujeto activo o pasivo de una venganza o reparación de un daño u ofensa. La personalidad jurídica reposaba en la gens, y no en cada uno de sus miem bros, así como en la actualidad la soberanía descansa sobre el pueblo y no sobre cada individuo. El centro de imputación de normas no era cada hombre, sino la gens. La ofensa a un miembro de la gens era tomada como una ofensa a toda la gens y la sanción se aplicaba no necesariamente sobre el indi viduo que había causado la ofensa sino sobre la gens a la que el individuo pertenecía. Dado que en la gens no había un sis tema jurídico interno que no consistiera en el sometimiento a la voluntad del pater, toda la gens respondía por la conducta de cada uno de sus miembros, así como hoy "todo" el individuo responde por lo que ha hecho su brazo y la sanción se aplica indiscriminadamente sobre su persona. f) Soberanía: El territorio de cada gens abarcaba no sólo la casa habitación de sus miembros sino también los predios en los que cultivaban y pastaban sus ganados. Este territorio territorio debía ser ne16

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cesariamente pequeño para que la soberanía fuera efectiva, te niendo en cuenta el número relativamente escaso de sus miembros. g) Antepasado común: En los tiempos inmediatamente pre urbanos los miembros de cada gens creían efectivamente des cender de un antepasado mítico común, que era un héroe de tiempos remotísimos, al que se le adjudicaban hazañas o proe zas portentosas que terminaban por convertirlo en un semidios. En la realidad resulta imposible saber si efectivamente eran descendientes de ese antepasado, y aún si ese antepasado había existido alguna vez, pero lo importante es que ese perso naje se constituía en un referente histórico y religioso que daba su nombre e identificaba a cada gens. h) La jefatura: El pater era un miembro de la gens al que todos sus integrantes le estaban sometidos. No era necesariamente el más viejo, ni el hijo del pater anterior, ni se tienen vestigios de que el cargo fuera electivo. Casi seguramente la jefatura tiene que haber sido ejercida a la muerte de cada pater por quien fuera el principal ayudante del anterior, y que "naturalmente" fuera reco nocido por los miembros de la gens, cuando la vacancia se pro ducía. Su cargo era obviamente vitalicio y su poder muy grande, pero no era el "dueño" de la gens, sino lo que hoy llamaríamos un gerente con poderes amplísimos y que abarcaba todos los campos de la actividad cultural y política. CLIENTS

En torno de los miembros de esos grupos humanos primordiales "gens",

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queindividuos constituíaque cadarecibían protección se fuerondeconstituyendo de aquella y queagrupaciones recibían el nombre de "clients". Estos individuos se hallaban en una situación que podría modernamente definirse como contractual, ya que a cambio de la protección y de las tierras para producir que recibían de la gens, estaban comprometidos fundamentalmente a brindar asistencia bélica -ya sea para la defensa o el ataque- y, ocasional mente, económica. Por cierto que cuanto mayor fuera la "clientela" de una gens, más rica, poderosa y respetada era por las demás y, a su vez, mayor era el bienes tar que brindaba brindaba a sus miembros y a los propios clientes. clientes. Estos c/ients no deben ser confundidos con esclavos, ya que go zaban la plena libertad, podían disponer de sus vidas e, incluso, 17

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abandonar, a su riesgo, la protecci protección ón de la gens. La única limitación que tenían, y no era poca, es que jamás podían ll egar a ser miem bros de la gens a la que estaba adosados. 1.1 .4. LA REVOLUCIÓN URBANA. CONSECUENCIAS. MODELO ORIENTAL

Y OCCIDENTAL. MODELO ROMANO . El segundo cambio importante que conoció la humanidad es el que se reconoce como "Revolución Urbana". El hombre neolítico vivía, como ya fue dicho, en grupos más o menos pequeños integrados po r diversos grados de parientes, por lo que se les denominó "parentales" y que fueron descriptos al tratar sobre la gens. Es bueno aclarar que no todos los grupos parentales conocidos tenían exactamente la misma estructura de la gens, pero también es cierto que las diferencias no pueden ha ber sido sustanciales. La revolución urbana consistirá en que estos grupos parentales, por causas diversas, van abandonando paulatinamente su aislacio nismo y se integran en una unidad po lític a mayor que termina absorbié ndolos y haci éndolos desaparecer . Como consecuencia del fin del autoabastecimiento y de la aparición de la división y espe cialización del trabajo, se produce una fenomenal metamorfosis de la vida del ser humano que es lo que se denomina, precisamente, "Revolución Urbana". Las consecuencias de ese cambio son trascendentales y, sin agotarlas, conviene recordar esp ecíficamente las siguient siguientes: es: a) Aparece la idea de prop iedad exclus iva: Hasta ese momento, lo que en Roma se llamó "dominio" y era bastante parecido a lo que hoy llamamos "propiedad" (fundamentalmente de las parce las cultivables), estaba entendido como un usufructo permanen te de la comunidad parental. Nadie cultivaba "su" lote, sino una parcela del territorio de la comuni comunidad, dad, por lo que los frutos no le pertenecían al labrador sino a todo el grupo. Pero a partir de la Revolución Urbana y dado que declina la gens hasta desaparecer, cada uno es "dueño" de los frutos que obtie ne y, por extensión, del predio imprescindibl imprescindiblee pa ra su tarea. Asi mismo los que, por efectos de la división de l trabajo, se dedican a tareas no agropecuarias, se convierten en "dueños" del medio

de producción y de su producción. El que fabrica telas, no sólo es IR

dueño -excluyendo a todos sus parientesparientes- del telar, sino también también de la tela que produce. b) Apar ecen los excedentes de diversos bienes: Como conse cuencia de la división del trabajo y del mejor aprovechamiento del mismo aumenta el rendimiento y la producción, quedan so  brantes del consumo inmediato que se acumulan en lo que hoy llamaríamos depósitos y son el origen de la riqueza material. e) Diferenc ias socia les: Como lógica consecuencia de lo anterior mente expuesto, la sociedad se va dividiendo en grupos de per sonas que tienen diferencias por la riqueza que poseen e, inme diatamente, por el uso que hacen de ella y po rque los "ricos" no necesitan emplear todo su tiempo en ganarse el sustento. d) Desce ndenc ia por vía paterna: Sin perjuicio de aceptar que en algunos grupos de hombres del neolítico ya se había abando nado la promiscuidad sexual endógena, la revolución urbana instaura definitivamente la necesidad de determinar con certeza la filiación de cada persona, a fin de que pueda suceder a su padre en propiedad de los bienes e inclusive contribuir a pro la por ello que cada miembro de la sociedad procuró ducirlos. Es asegurar la filiación de sus hijos, por lo que cada mujer mante nía relaciones sexuales con un solo hombre, por lo menos du rante el tiempo de una gestación. Esto va dando lentamente origen a lo que -luego de una larga evolución- va a ser el ma trimonio trimo nio romano, ciertamente muy distinto del que terminó defi niendo Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil. Obviamente, ese tipo de relación daba certeza absoluta a la paternidad y aseguraba continuidad y trascendencia en el dominio de lB tie rra y de los bienes. ón de sectores no product e) Ap : La división del trabajo, la arici acumulación de excedentes y, enivos general, las nuevas necesi dades, hacen aparecer algunos sectores dentro de la sociedad que subsisten sin producir bienes, como los destinados al culto religioso y conservación de costumbres y mitos (sacerdotes), a la defensa colectiva (guerreros), a la investigación de la naturaleza aplicada y su posterior difusión (astrónomos, astrólogos y peda gogos en general) y algunos otros. Estos sectores no participa ban directamente del proceso productivo, pero su tarea era muy importante para la sociedad, en la que ocupaban un lugar de pri vilegio y especial consideración. 19

 

La escritura: La necesidad de llevar registros en virtud de la pro liferación de bienes y el ensanchamiento de las actividades co merciales hacen aparecer la escritura; al principio en formas di versas y más o menos imperfectas, pero homogeneizándose cada vez más hasta dejar de ser una mera forma de reemplazo de la memoria, y convertirse en una novedosa e importantísima

sar y filosofar; se convirtió en un ser social: "el zoon politikon" de Aristóteles. Ahora bien, la revolución urbana no sigue un rumbo único en to das las civilizaciones. Se distingue bastante claramente entre dos modelos, sin perjuicio de aceptar que, como toda sistematización histórica, puede haber

forma de expresión. La existencia de la escritura, aún en sus formas más rudimentarias, permite que podamos tener hoy al gún conocimiento cierto de la cultura de esos tiempos. Cuando se habla de "prehistoria", en realidad se menciona a aquella parte de la historia en la que, por no existir aún constancias es critas, los fenómenos sociales deben ser inferidos de fuentes diversas de las que se obtienen conclusiones siempre potencia les y muchas veces contradictorias. g) El Derecho: Cuando los hombres dejan de pertenecer a un grupo parental que era el centro de imputación de norma, cada uno de ellos se convierte en un ser responsable de sus actos y pasible de

objeciones y excepciones. Sucede, sin embargo, que para poder estudiar el fenómeno dentro de las limitaciones del presente trabajo, deberemos permitirnos algunas simplificaciones.

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MODELO MODEL O ORIENTAL DE REVOLUCION URBANA

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Llamamos "modelo oriental de revolución Urbana" al que se da cuando los grupos parentales son absorbidos por un sistema teocrático, de gran extensión territorial, monárquico, absoluto, autocrático, generalmente hereditario y con econom ía funda mentalmente basada en la obra pública.

ser sancionado por sus conductas antijurídicas. En el neolítico la sanción era sobre el grupo (llámese gens o como se llame) porque la inconducta era colectiva; pero después de la revolución urbana, pater"" se convierte en titu cada grupo "familiar" -encarnado en su "pater lar de derechos y obligaciones. Por otra parte, como consecuencia de la pérdida de soberanía de los grupos parentales y a raíz de la individualización de la pena, aparece una nueva serie de organis mos sociales encargados de determinar qué conductas quedan prohibidas, qué sanción se promete por esas conductas y, sobre todo, quién aplica la sanción. Es decir que con la revolución urba na aparece el Derecho tal cual hoy lo concebimos: un sistema de

Dentro de este modelo entran la civilización sumeria y las meso potámicas que la siguiero siguieron; n; la hebre a y la egipcia. Sin dejar de acep tar que, probablemente, la sumeria es anterior, conviene usar como ejemplo de este tipo de revolución cultural, el caso de Egipto. Lapieza Elli le adjudica especial importancia para que se produzca el fenómeno llamado "revolución urbana", a la característica de valle aluvional que posee el Nilo y las similares de la Mesopotamia (Tigris y Eufrates). Dice el recordado maestro: "¿Por qué en esas zonas? Porque en ellas se habían dado y se darían circunstancias y tendencias hf:lcia la cultura urbana.

prohibición de conductas bajo la amenaza de una sanción de la autoridad al individuo que incurra en ellas. Por cierto que el proceso de individualización de la sanción no es automático y sigue bastante atado a lo que hoy llamaríamos "familia" y, por algún tiempo, el jefe (pater) responde por la conducta de sus miembros (filii) pero la tendencia es incontenible hacia la definitiva implementación del sistema que hoy rige. Así como la revolución del neolítico permitió al hombre derribar la valla de la escasez "natural" de los alimentos, la urbana le permitió al hombre derribar la valla de la limitación de la memoria. Pudo, entonces, transmitir y conservar los conocimientos de todo tipo, pero

En primer término, tenemos allí estabilidad y desarrollo de la eco nomía neolítica. La aldea arraigada permanentemente durante milenios crecerá hasta ser ciudad. En segundo término, el gradual proceso de desertización hará cada vez más árida la región. Esto parece un factor negativo, ¡todo lo contrario El valle seguirá brindando las mejores condiciones, pero para su cabal aprovechamiento se impondrá la realización de ingen tes y concertadas obras de avenamiento, canalización y endicamien to. Hay un verdadero desafío. Una gran solución para los grupos humanos acorralados por el desierto, pero siempre que un poder de coacción los discipline y les imponga trabajos y entregas de exce dentes. Claro que el mismo carácter desértico de los alrededores

especialmente técnicos y científicos; regular su esfuerzo físico, pen20

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proporciona adecuada amenaza ante la desobediencia o renuncia a cumplir con las prestaciones exigidas. En tercer término, otra circunstancia también aparentemente ne gativa: la ausencia en esas regiones de los más aptos minerales, maderas y otras sustancias valiosas. Pero, por lo contrario, esa au sencia será un estímulo más para procurar mayores excedentes y

Cuando nos referimos a una "comunidad de hombres libres que se autogobiernan" conviene que aclaremos que no todos los habitantes pertenecían a esa "comunidad" y que no eran, entre sí , iguales. Aun que hoy lo hayamos incorporado a nuestra cultura como un elemento insoslayable, el concepto de "igualdad" es relativamente moderno, como que recién se consolida en los dos últimos siglos. Antiguamente

sacrificar el exigirá cómodopartidas estado extras de autoabastecimiento: el consiguiente intercambio de excedentes para sostener los gastos de vigilancia, de transport transporte, e, etc.". etc .". Debemos colegir que esos grupos parentales acorralados en el valle del Nilo viven pendientes de sus periódicas crecidas y que, para defenderse de ellas, encaran obras de ingeniería que no po drán tener éxito hasta que no estén coordinadas en prácticamente todo el valle. Las obras las dirige un grupo más poderoso que los otros a los que se les impone un régimen de trabajo determinado para concretar un proyecto general. Para esa tarea se necesita una conducción centralizada y allí aparece la figura del monarca (Fa

loss hombres lo no plebeyo, eran ni siquiera teóricamente Unperegrino patricio noy era un ciudadano no era "iguales". "igual" a un "igual" a un un señor feudal no era igual a un siervo de la gleba. ciudades-estado -estado en general convivían los En las poleis y en las ciudades ·' hombres líbres que se autogobernaban" con "otros grupos huma nos" que no formaban parte de la polis, pero que eran "subordinados o permitidos". En algunos casos esos grupos se fueron integrando (los plebeyos en Roma) y en otros permanecieron siempre excluidos (los ilotas en Esparta ). La desigualdad existente entre los hombres libres fue siendo mi tigada tig ada por un paulatin paulatinoo proceso de "homogeneización" que en algu nos casos (Atenas) llegó casi a hacerla desaparecer. El territorio de estas "poleis" debía ser necesariamente pequeño, y como consecuencia de ello, el número de sus integrantes bastante limitado, ya que no podr ía ser mayor que el que le permite a un ciu dadano trasladarse en pocas horas de marcha a pie, desde su mo rada hasta el centro cívico. Así, las tendencias expansionistas o imperialistas de una polis debían canalizarse a través, no de anexiones, sino de la concerta ción de pactos con las poleis que pudieran caer en su órbita de hegemonía, las que, conservando su gobierno autónomo en lo inter io r, quedaban atados a la política exterior de la polis dominante. • De tal forma resultaban confederaciones o ligas como la del Pe loponeso, liderada por Esparta y la de Delos , dirigida dirigida por Atenas. Consignemos, para dejar manifiesta la exigüidad de la extensión de las ciudades-estados, que, frente a casi tres millones de kilóme tros cuadrados que posee la república Argentina, Atenas -una de las más extensas- tení teníaa dos mil quinientos, quinientos, Corinto ochocientos ochocientos cin cin cuen ta , Egina ochenta y Delos tan solo cinco. Como vemos, entre el modelo oriental y el occidental de revolu ción urbana (diferenciación geográfica ciertamente caprichosa que sólo consignamos para adecuarnos a la terminología corriente) hay diferencias muy grandes que permiten, más allá de toda duda, esta blecer que se trata trata de dos modelos distintos que tuvieron en la his his

raón) que órdenes y castiga a los las tareas de da control y canalización deldesobedientes. Nilo el sistemaTerminadas requiere que existan nuevas obras públicas y así es como se generan los templos y luego las pirámides. En el modelo oriental el gobierno es ejercido directamente por un Dios (como el Faraón de Egipto) o por sacerdotes de Dios (caso de Israel ). El monarca es "señor" (dueño) del territorio y de sus ocupantes libres (súbditos). Los súbditos están sometidos a la voluntad del monarca que no debe rendir cuenta a nadie por sus actos y que gobernará, obviamente, hasta su muerte o voluntaria abdicación. MODELO OCCIDENTAL DE REVOLUCION URBANA

Aparece en otro lugar del Mediterráneo, el que actualmente co nocemos como Grecia, las islas del Mar Egeo y su ámbito de in fluencia que abarcó hasta Italia, un modelo de revolución urbana distinto al recientemente descripto, que recibe el nombre de polis (griego), civitas (latín) o ciudad-estado (castellan (castellano). o). Hemos definido hace muchos años a la ciudad-estado como una comunidad de hombres libres que se autogobiernan, residente Uunto con otros grupos humanos subordinados o permitidos) en un territorio en principio autoabasteciente, en torno de un centro cívico donde funcionan los órganos de acción política y cultural. 22

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toria un significado propio. 23

 

Sin que ello implique una valoración, digamos que si se habla de Oriente, se piensa en un sistema de centralización del poder, un ejec cicio absoluto del mismo, una subordinación de los súbditos al jerarca, pautas de conducta muy severas y gran resistencia al cambio. Si se habla de Occidente, en cambio, se piensa en un poder divi dido, un campo de libertades muy amplias. gobiernos que son res ponsables de su gestión, una gran movilidad social. circulación periódica de los gobernantes y EL CASO ESPECIAL DEL MODELO ROMANO La ciudad de Roma comienza siendo un ejemplo claro de revolu ción urbana occidental y termina desarrollando un modelo similar al oriental. Tratemos de dilucidar cómo y por qué sucede eso. Roma es , en principio, una ciudad-estado como tantas otras del mediterráneo, constituida por poblaciones provenientes del Asia Central y siguió un proceso de nacimiento similar al de las poleis

griegas: pasó por una federación de grupos precívicos (gens) a so meterse a un monarca común (Rex en Roma y Basileus en Atenas) desplazado luego por la aristocracia (patricios en Roma y eupátridas en Atenas) y que luego serán reemplazados por los detentadores del poder económico (Timocracia). Es decir que en su nacimiento Roma fue una típica Polis indoeu ropea con instituciones muy similares a las griegas y luego degeneró en un gigantesco Imperio. Cabe preguntarse si la razón de la atipicidad descripta no debe establecerse en la irrupción originaria del componente etrusco (de raíz oriental) en la génesis de la civitas, lo que llevó a los romanos a anexar los territorios de los pueblos vecinos en lugar de establecer con ellos relaciones "diplomáticas" pero permaneciendo indepen dientes, lo que provocó que las instituciones de la civitas fueran cada vez más antifuncionales. LA REVOLUCl REVOLUClON ON INDUSTRIAL

Aunque no es el objeto de este trabajo, para no dejar trunco el co mentario sobre las revoluciones urbanas conviene que dediquemos unos párrafos a la revolución industrial y a la de las comunicaciones. Durante los siglos XVIII y XIX se producen una serie de innova ciones técnicas, invenciones y descubrimientos que generan un 24

cambio fundamental en la cultura humana y que se han conocido con el nombre de "revolución industrial". La invención de la máquina de vapor y el telar hidráulico, el des cubrimiento de la electricidad y otras fuentes de energía y sus res pectivas aplicaciones produjeron cambios tan importantes en la humanidad como los En correspondientes a las otrasindustrial revoluciones que estamos estudiando. la práctica la revolución consistió en la aparición de las fábricas modernas, en las que los obreros trabajaban con instrumental y maquinaria ajena, lejos de su hogar y con sistemas de producción cada vez más perfeccionados y auto matizados, lo que provocó no sólo un espectacular aumento en la producción de bienes sino también en la acumulación y concentra ción de la riqueza en cada vez menos manos y la necesidad impos tergable de obtener cada vez más consumidores para la cada vez mayor producción. Primero se aumentó el número de consumidores incorporando a la civilización europea la de casi todo el planeta y el consumo luegomayor se aumentó cada aluno requiera cada vez cantidad de bienes,haciendo lo que que impulsó sistema a crear mayores necesidades. Así como la revolución del neolítico derribó la valla de la escasez alimentaria y la urbana la de la memoria limitada, la industrial terminó con la limitación "natural" de las necesidades humanas convirtiéndolas en ilimitadas. Si el hombre preindustrial sólo podía consumir determi nada cantidad de energía, ahora "necesita" muchísima más. Tiene que tener no sólo luz durante las horas del día, sino también de noche y en cantidad inconmensurable y necesita mucha más agua de la que "naturalmente" el planeta pone a su disposición en sus cercanías y

más metales, más alimentos y mayor mayo r tiempo de vida. LA REVOLUClON DE LAS COMUNICACIONES Permítaseme señalar que a partir de la invención de la telegrafía y sus hijos más recientes -la telefonía, la radio y la telev televisió isiónn- esta esta mos inmersos en la cuarta revolución cultural del hombre: la de la comunicación, que derriba la valla de la distancia. Podemos afirmar que ya no existe el factor distancia para el hom bre moderno, si puedo hablar, ver y "chatear" con un hombre que está en la Luna; si podemos en menos de veinticuatro horas estar en cual si un ¿en quierelparte del de planeta; acontecimiento cualquiera todo planeta inmediato, qué influye la distancia?se conoce en 25

 

En el mundo de las comunicaciones modernas una catástro catástrofe fe en las antípodas hace aumentar instantáneamente el precio del trigo en Buenos Aires y cualquier acontecimiento político o artístico es visto "en directo" por todos los habitantes del globo. El estado del ritmo cardíaco de una persona que está en la Antártida puede ser anali zado por un cart...1ólogo que está sentado en su consultorio en París. La distancia ya no existe y las consecuencias que de ello se deriva rán no están a nuestro alcance imaginarlas sin entrar en el campo de la ciencia ficción y probablemente, ni aún así. 1.2 . ORÍGENES DE LA

C/VITAS

ROMA

1.2.1. HISTORIA LEGENDARIA DE LA FUNDACIÓN DE ROMA

Sin perjuicio de entender que es importante conocer la historia legendaria de la fundación de Roma ya que la misma contiene ele mentos que son afines a la verdad científica, no se puede olvidar que se trata sólo de una leyenda especialmen te preparada pa ra levantar la moral y la autoestima de los romanos en tiempos difíciles y que está llena de referencias a prodigios fabulosos necesariamen te alejados de la verdad. Así como hoy nadie cree que Tarzán, Gulliver o Pinocho sean otra cosa que meras creaciones literarias destinadas a exaltar distin tos valores, debemos suponer que las mentes cultas de aque llos tiempos sabían que difícilmente Rómulo y Remo hubieran sido amamantados por una loba. Una rápida revisión de lo que la historia legendaria dice, pe rmite encontrar algunos elementos que, seguramente, tienen que ver con la realidad que expresa la historia científica, aunque conviene recordar que la realidad parece siempre distorsionada procurando ena ltece r todo aspecto glorioso y esconder en general las derrotas y todo lo que consideraron negativo para la formación de lo que podríamos deno minar "e l orgullo nacional" de los romanos. En su intención de vincular el origen de Roma con el que era pa ra los romanos el gran acontecimiento épico de la antigüedad, el relato tradicional arranca desde que un príncipe troyano -Eneas huye de los invasores griegos con su padre a cuestas antes de que lo atrape Agamenón, e inicia una verdadera odisea que lo llevará al Norte de África donde desembarca en un lu gar cercano a lo que 26

luego va a ser Cartago. Allí Eneas sedujo a la reina Dido y luego la abandono para seguir su cammo hacia Italia, lo que provocó el sui  cid io de la monarca y, quizás. el odio ancestral que los cartaginen ses sentirán para siempre hacia Roma. Una vez llegado a la parte central de la península italiana, Eneas y lición sus compañeros de aventura luchan duramente co ntra una coa lici ón de pueblos autóctonos encabezada por los etruscos, para lo que deben aliarse con un Rey lugareño llamado Latino. Obtenida que fue la victo  ria, Eneas se casó con Lavinia , hija del mencionado Rey. Cuando mu rió Eneas sus descendientes fundaron la ciudad de Alba Langa L anga en la que reinarán por doce generaciones. El último de los reyes de esa ciudad de que tendremos memoria se llamaba Numitor y fue derrocado por su herma hermano no Amulio quien se adueñó del poder. Numitor no tenía más que una hija llamada Rea Silvia a la que. para evitar que se casara y tuviera hijos con aspira  ciones al trono, Amulio obligó a que se consagrara como virgen a la Diosa Vesta. Pero, a pesar de estar vigilada dentro del templ o, Rea Silvia tuvo un amorío nada menos que con el Dios Marte y, como suele suceder, quedó embarazada de mellizos -Rómulo y Remo Remo que eran, obviamente, nietos de Numitor. No bien se entera Amulio del nacimiento de los mellizos manda matarlos arrojándolos al río, pero, como todos sabemos, son sa lvados y amamantados por una loba no quedando claro si se trataba de una fiera o de una mujer que trabajaba en un lupanar y de allí su apodo "lupa" "lupa" que a la vez quiere decir loba y prostituta. En la versión origina origina l, dado que no quedaba bien que el futuro fundador de Roma y primer Rey fuera J.Jn hijo de mujer de mala vida, prefirieron optar por la loba que repre sentan aún hoy todas las estatuas. Sea como fuere, parece que la alimentación fue buena porque los los mellizos crecieron sanos y fuertes y cuando llegaron a la juventud derrocaron a su tío Amulio y repusieron en el trono al abuelo Numitor que. en agradecimiento les donó tierras para que fo rm aran su propia ciu dad. Lamentablemente, en las ceremonias de la fundaci ón de Roma, Remo desobedece a Rómulo que lo mata por e ll o. No bien asumió como Rey de la naciente ciudad, Rómulo se dio cuenta que, si querían tener descendencia, necesitaban madres para sus fu turos hij hijos os por lo que los romanos raptan mujeres sol solteras teras de una cercana población de origen sabino. Obviamente esto no les pa rece nada bien a los sabinos sab inos que atacan a los compañeros de Rómu R ómu lo (recordemos que eran todos latinos po r descender de Lavinia) y luego 27

 

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de una negociación en la que intervinieron las raptadas para apaci guar los ánimos, deciden vivir todos juntos en la nueva ciudad y alter na rse en el poder. Al morir Rómulo (elevado al cielo en un carro de fuego) lo sucede un sabino, Numa Pompilio. que es seguido de un latino, Tulio Hosti lio, a su vez continuado por otro sabino llamado Anca Marcia. Cuan

También había llegado a la zona del centro de Italia otro pueblo, que decididamente no era indoeuropeo, llamado etruscos, sobre cuya procedencia resulta difícil pronunciarse definitivamente aunque la mayoría de los estudiosos prefieren aceptar la vieja tesis de Herodoto de que venían del Asia Menor. Es así como, hacia el siglo IX a.C el cuadro podía definirse así: en Grecia aqueos y dorios, en Italia latinos, sabinos, vénetos, yapigos y etruscos, en el norte de Italia y parte meridional de Francia los galos. Todos ellos, con excepción de los etruscos, etruscos , de origen indoeuropeo. Ahora bien, esos pueblos no habían, en general, ingresado toda vía en la revolución urbana y vivían en grupos parentales que hemos definido como gens. Roma se encuentra geográficamente ubicada en el valle del Río Tiber, en la región del Lazio, al oeste de la cadena montañosa de ios Apeninos. El territorio ubicado al Noroeste del río Tiber estaba ocu pado por los etruscos y en la margen izquierda del río se encontra ban gens latinas y sabinas que convivían más o menos pacíficamen te . Precisamente sobre esa margen del río existe una pequeña "olla" circundada por los montes Palatino, Esquilino, Celia, Aventino, Qui rinal, Viminal y Capitolio y recostada sobre el río, que en ese lugar tenía unas islas en el medio de su cauce que facilitaban el cruce y hacían circular el agua con más velocidad. lo que permitía realizar con poco esfuerzo desvíos destinados a consumo o riego. Esas buenas condiciones ambientales hacían seguramente que las gens allí establecidas fueran numerosas y con muchos integrantes. Los etruscos dominaban también la zona ubicada al sur de Roma que recibe el nombre de Campania (donde hoy se encuentra, otras ciudades, Nápoles) en la que tenían plantaciones. Normalmen te los etruscos, buenos navegantes, viajaban de la Etruria a la Cam pania por mar, pero a veces lo hacían también por tierra, aprove chando el paso ya descrito para cruzar el Tiber. Precisamente esa vecindad peligrosa tiene que haber invitado a las gens latinas y sa binas a apartarse de la vía utilizada por los etruscos para evitar las tropelías y saqueos a que los sometían en su condición de pueblo más fuerte y dominador del hierro, construyendo pequeñas fortifica ciones en las cimas de los montes. Con el tiempo todos los latinos y sabinos tienen que haber construido sus moradas en los montes, lo que forzosamente facili facilitó tó la aparición de intereses comunes y debili tó el vínculo de la gens. Asimismo, los etruscos, al encontrarse con

do Anca Marcia muere se apodera -siempre según la versión tradi cional- del trono cionaltrono un griego que había adoptado un nombre etrusco: Tarquina. A su muerte Tarquina es sucedido por su yerno Servio Tulio (¿latino?) y éste, sobre el que volveremos más adelante por su gran obra fundacional de instituciones políticas, es asesinado por su yerno, hijo de Tarquina. llamado Tarquina el Soberbio. Tarquina el Soberbio gobernó en forma muy tiránica y fue derroca do en el año 509 por Junio Bruto y Tarquina Colatino quienes además derrotan al ejército etrusco que acude en ayuda del Rey depuesto. Cuenta la historia legendaria que fue en ese momento que los roma nos se juramentaron para no tener más un monarca. Muchos autores hacen nacer de ese momento el sistema republicano. Sobre la actuación de cada uno de los reyes ampliaremos más adelante. 1.2.2. CUADRO POLÍTICO-SOCIAL DEL LACIO

El Lacio es el valle por el cual corre el Río Tiber (Tevere para los romanos). Roma es, en principio, una ciudad-estado (polis) como tantas otras del Mediterráneo, constituida por poblaciones provenientes del Asia Central. Estos pueblos, llamados comunmente indoeuropeos, se despla zaron desde su lugar de origen hacia el Mediterráneo en una migra ción lenta, posiblemente en busca de mejores condiciones de vida y climas más benignos. Los indoeuropeos no constituían propiamente una raza. sino un conjunto de pueblos que hablaban-lenguas derivadas de otra lengua común previa, de la que no tenemos noticias. Ello indica que su único antecedente común es el de que fueron pueblos que en algún mo mento habían sido dominados por otro que les impuso su idioma. Llegan a lo que hoy es Italia, aproximadamente en el siglo XV a.C en sucesivas oleadas hasta el siglo IX a.C. los latinos, sabinos, vénetos, yapigos y galos. 28

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un enemigo cada vez más numeroso y mejor fortificado, prefirieron dejar de atacarlos y comenzaron a come rciar con ellos. Determinar cuándo quedó fundada la Cívitas Romana desde el punto de vista poblacional no ·aparece como muy importante. Puede decirse que lo fue con la primera fortificación en el Monte Palatino (Roma Cuadrata); con el sinecismo de las moradas o con la influen cia del dominio y comercio etrusco. Pero, en cambio, desde el punto de vista de la ciudad-estado, queda claro que no hay un "momento" fundacional sino un largo proceso de formación. Para que exista una ciudad-estado es imprescindible que hayan desaparecido, o casi, los vínculos que unían a cada individuo con la gens y a su vez haya aparecido una autoridad por sobre éstas. Recién cuando se consoli da el sistema de gobierno integrado por el rex, el senado y los inci pientes comicios, comicios, podemos decir con certeza científic científicaa que ha naci do Roma. 1.

lución urbana oriental. De allí que su influencia en la aparición poste rior de la civitas romana es fundamental, ya que se constituyen en ingredien un ingred ien te ajeno a la mentalidad indoeuropea de latinos y sabi nos que termina explicando, a nuestro juicio, las razones por l as cuales una polís indoeuropea similar a Atenas ter termina mina convertida en un gigantesco imperio. Es sabido que los etruscos dominaron a los romanos durante un cierto tiempo hasta que todos se integraron en una sola organización política. Inclusive hay un acuerdo casi total en afirmar que los tres últimos reyes ro manos (o por lo menos dos de ellos) eran etruscos. Los etruscos eran en tiempos de la fundación de Roma un pueblo más fuerte que los latinos y sabinos. Dominaban el conocimiento de la utilización bélica del hierro, que encontraban en gran cantidad en la isla de Elba y tenían una organización política y militar muy supe rior a la de aquellos incipientes romanos. 1.2. 5. TEOR ÍAS DIVERSAS SOBRE EL ORIGEN

2.3. LAS TRES TRIBUS ROMANAS Cuando se mencionan "tribus" en la Historia Romana se hace re ferencia tanto a las tribus étnicas (latinos, sabinos y etruscos) que habrían dado origen a la ciudad-estado, como a la división territorial del ámbito que hizo Servio Tulio y que sirvió de referencia tanto para la organización del ejército como para los comicios tribados. En es tricto sentido técnico cabe reconocer que latinos y sabinos eran in doeuropeos, mientras que los etruscos son de origen incierto pero seguramente no indoeuropeos. Si bien latinos y sabinos eran indoeuropeos, había entre e llllos os al

DE PATRICIOS Y PLEBEYOS Importan cia fundamental en la historia de la naciente ciudad de Importancia Roma va a tener la diferenciación ta jante entre dos grupos sociales, que mencionan tanto la histori historiaa legendaria como la científica. La cuestión referente al origen de los patricios y plebeyos ha da do lugar a una serie de teorías de la más diversa índole. a menudo contradictorias contradict orias q ue se pueden clasificar de la siguiente manera: Teorías basadas en la historia legendaria: 1. los patricios serían los herederos de los cien senadores (patres) nados por Rómulo. Rómulo.

gunas diferencias, lo referente a los ritos fúnebres que mientras los sabinoscomo inhumaban los cadáveres, los latinos losyaincine raban. Seguramente hubo también diferencias de otro tipo (e ntre otras: idiomáticas y religiosas ). pero hasta nosot ros han llegado sólo sólo muy pocos vestigios.

Teorías basadas en indoeuropeos procesos políticos 1. los descendientes de los son losnacionales: patricios y los de los pueblos que habitaban previamente la reg ión son los ple beyos, 2. los descendientes de los latinos son patricios y los de los sabinos. plebeyos, 3. los descendientes de los etruscos son patricios y los indoeuropeos, plebeyos; Teorías basadas en condiciones sociales: los descen dientes de los miembros de las gens son patricios y los de los clients son plebeyos, y, Teorías basadas en procesos m ilitares: los descendientes de los primitivos romanos son patricios y los descendientes

1.2.4. LOS ETRUSCOS. SU INFLUENCIA

Aunque ya hemos adelantado algo sobre los etruscos, conviene que se recuerde que este pueblo es una verdadera incógnita para los estudiosos en cuanto a su origen. De lo que sí se está seguro es que no sona indoeuropeos seguramente, procedencia co rresponde lugares dondey,secasi había desarrolladosuel modelo de revo30

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de los pueblos derrotados, erradicados de su ubicación y transplantados a las afueras de Roma, son los plebeyos. A la luz de las últimas investigaciones arqueológicas podría de terminarse con precisión que: 1. Patricios y plebeyos habitaban barrios distintos en Roma; 2. Originariamente no tenían los mismos dioses lo (Juno, Júpiter y Minerva los patricios y Ceres, Líber y Libera los s plebeyos ); 3. Los plebeyos tenían inferior condición cívica y social; 4. Los plebeyos eran un grupo numéricamente mayoritario y abiertrtoo a incorporaciones y los patricios no. abie Con todos estos elementos puede establecerse una teoría mixta que sostenga que los patr icios eran descendientes de los primitivos habitantes de Roma (de allí la ex istencia de barrios di s t intos y diferencias so ci al es y c ívicas ), que los plebeyos fueron poblaciones desarraigadas y e stable c idas en las afueras de Roma para poder controlar las (una de e llas habría impuesto

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sus dioses , dist i ntos de los patricios) y que los a los demás hombres que i ndividualmente se incorporaban a Roma lo hací an como plebeyos (de allí su poder ío numérico).

pares").

1.2.6. PERIODIZACIÓN DE LA HISTORIA DE ROMA

Tradicionalmente se ha dividido la Historia de Roma en tres par tes: Monarquía, República e Imperio, haciendo terminar la primera etapa co n la caída del último Rex (año 509 a.C); la segunda con la asunción del poder por parte de Augusto (año 27 a.C); a.C); y la tercera con la caída del último emperador de Occidente, Rómulo Augustulo (476 d.C). Para el Imperio de Oriente se reservaba el nombre de Imperio Imper io Bizantino. ' Más modernamente se prefirió dividir la etapa llamada del Imperio en dos partes. denominadas Alto y Bajo Imperio respectivamente, haciendo coincidir el comienzo de esta última con la crisis del siglo 111. En realidad todas las clasificaciones son objetables, pero cada una tiene un cierto grado de aceptabilidad, ya que responden a dife rentes criterios subjetivos. A propósito de este trabajo aceptamos la clasificación que hace La pieza Elli que llama a la primera etapa "Ciudad quirita ria ". a la se-gunda "Res-publica", a la tercera "Principado" y a la cuarta "Domina do", por ser la que toma más en cuenta criterios jurídico-políticos. 32

Denomina Lapieza Elli "Ciudad quiritari_" a la primera etapa, a partir de interpretar que el rasgo principal es que durante ese perío do el po der residía realmente en los quirites (patricios) y no en los Reyes. Por eso es que hace terminar esa etapa no cuando cae el Rex Tarquina el Soberbio (509 a.C), sino cuando queda definitiva mente asegurada la incorporación política de los plebeyos al acce der éstos a las magistraturas superiores (367 a.C). De esta forma el período del conflicto patricio-plebeyo queda dentro de la primera etapa y no dentro de la Repúbli República ca , como en las clasificaciones de los demás autores. La Res-publica (conviene escribirlo así para evitar confusiones con la República moderna) comienza con la integración patricio-plebeya y termina con la asunción de la suma del poder público por parte de Augusto (27 a.C). La tercera etapa es denominada Principa Principado do por entender el autor que, durante ella, el poder lo ejerce un ciudadano que es (en ( en teoría) teor ía) igual a los demás y sólo el "principal entre iguales" ("princeps ínter

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La última etapa la denomina Dominado porque entiende que a par tir de la asunción de Dioclecíano, al concluir la crisis del siglo 111 , el poder ya no reside en un ciudadano en teoría igual a los demás, sino que queda depositado en el Emperador que es el "señor" (Oominus) y que gobierna sobre sus súbditos, culminando así el proceso de "orien talización" tal ización" del sistema político de Roma. A esta división cuatripartita de la Historia, Lapieza Elli la hace co incidir con una división de la Historia del Derecho Romano en Arcai co (época de la ciudad quiritaria). Preclásico (Res-Pública ), Clásico (Principado) y Post-Clásico (Dominado). Diversos autores han preferido hacer otras divisiones del Dere cho Romano, atendiendo a diferentes criterios. Así algunos Iglesias, Iglesias, Arangio Ruiz y otr otrosos- potencian la difer diferencia encia entre el ius civile y el ius gentium diciendo que en el siglo 11 a.C termina uno y empieza otro; otro; otros muchos ponen el acento en la influencia de la cultura griega -Perozz i, Bonfa Bonfantente- alguno algunoss en el Crisstianismo tianismo Riccobono Ricc obono-- y otr otros os en la calidad del derecho, llamando "clásico" al de los tres primeros siglos de nuestra era, como Biondi, Guarino y el propio Lapieza Elli. Nosotros, para ser consecuentes con la definición de Derecho Romano que proponemos, preferimos hablar de una primera gran etapa de f ormació n del Derecho Romano que abarque desde los 33

 

principios de Roma hasta la compilación Justinianea, subdivida en periodos similares a los fijados por Guarino y Lapieza, aunque cam biando el concepto de su último lapso, ya que entendemos que lo más importante en el período no es que ese Derecho (Post-clásico) vino después del anterior (Clásico); si no que fue el momento en el cual el Derecho Romano (todo, no sólo el Clásico) fue recopilado y sistematizado, lo que provocó, por un lado, la fijación de las institu ciones jurídicas; y, por otro, la democratización del conocimiento jurídico, ya que dejó de estar só lo al alcance de un reducido número de juristas para poder ser conocido por todo aquel que tuviera acce so a la obra recopilada. Proponemos luego una segunda etapa de vida ulterior y renacimiento del Derecho Romano, seguida de otra de vigencia europea del Derecho Romano que iría iría hasta la sanción del Código Civil Alemán a fines del siglo XIX y otra de Derecho Romano Actual hasta nuestros días. Quedaría entonces propuesta la siguiente división:

"

a) Primera etapa: que abarca formación Romano desde la fundación de Romadel (751Derecho a.C) hasta la muerte de Justi niano (565 d.C) y se subdivide en período del Derecho Arcaico (751 a.C hasta 367 a.C); del Derecho Preclásico (hasta el 27 a.C); del Derecho Clásico (hasta 285 d.C); de Recopilación y Fijación del Derecho Romano (hasta 56 5 d.C). b) Segunda etapa: vida ulterior del Derecho Romano desde la muerte de Justiniano hasta la obra de la Escuela de los comen taristas a fines del siglo XIV. e) Tercera etapa: vigencia europea del Derecho Romano desde la aparición de la Escuela de los Humanistas hasta la sanción del Código Civil Alemán en el año 1900. d) Cuarta etapa: Derecho Romano actual desde que dejó de usarse como Derecho Objetivo hasta nuestros días, en que sir ve, como ya fuera dicho, de común denominado r jurídico y cultu ral para la mayoría de los pueblos de la tierra.

1. 3.1.

EL REX. PODERES Y CARACTERÍSTICAS

En la época más remota, en el vértice del estado romano había un gobernantre máximo (Rex), a quien correspondía la jefatura mili tar y política, como también la representación de la comunidad ante los dioses. El Rex (del latín, regere: dirigir, ordenar ), en la etapa de la fede ración gentilicia, dirigía la vida religiosa, la acción militar y represen taba a la de federación ante otras potencias. La imped subsistencia la au tonomía la organización gentilicia (gens) ía la inde ge rencia del Rex en sus problemas internos y condicionaba su acción en los asuntos feder ativos obligándolo a realizarlos a través del Senado. En la medida en que se afirmaba la unidad estatal, personificada personificada por el Rex, la investidura real se impregnó de un ca ri sma -en buena medida por la convicción de que, a través de los auspicia, el Rex era intérprete de fuerzas mágicas y re ligiosas- que fue llaa base del del rápido aumento del poder real, debido al caráct er militar y centralizador de ia política de los etruscos. Las noticias referentes a la época monárquica son de autores

1.3 . LA MONARQUIA. HISTORIA POLÍTICA

Y CONSTITUCIONAL

Introducción

pos1c1on que denominaremos tradicional, señala ese mismo año como el del comienzo de la república. Sin embargo, como sostiene el atedrático Armando Torrent, las re finadas conquistas republicanas como la colegialidad: el compartir el poder dos magistrados, la sumisión de éstos a la provocati provocatio o a d popu /um, son más tardías, dentro del lento y fatigoso afirmarse de la res publica, que sólo se lograría como resultado de la larga lucha comba tida por la plebe romana para su equi eq uiparación paración con los patricios. El Doctor Angel Lapieza Elli ha avanzado aún más, al sostener que para que pueda considerarse que existe lo que los romanos llamaron respublica, no basta con la ca ída de la mo narqu ía, sino que tendrán que producirse las siguientes transformaciones: a) la inte gración en un plano de igualdad jurídica, social y política de los pa tricios y los plebeyos; b) que se constituya el populus como órgano activo de la civitas en su expresión comicial; e) que se regularice el ejercicio del imperium del Rex en el tradicional régimen de dos cón sules y con recíproco derecho de veto (intercessio). Estos cambios recién se consolidarán hacia el año 367 a.C.

.

La monarquía comienza con la fundación de Roma, fijada por los historiadores en el año 753 a.C. y finaliza con la derrota de Tarquina el Soberbio, Soberbio, último rey, de origen etrusco, en el año 509 a.C. Una

por la muy posteriores, razón republicanas. cual muchas veces están rodeadas de amplias connotaciones repu blicanas.

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Muerto el Rex, los auspicios volvían a los patres del Senado Senado,, quiénes elegían a uno entre ellos para que, por el término de cinco días, ejerciera el imperium con el nombre de interrex, que luego entregaba a otro pater por igual término, y así su cesivamente, hasta que, reunidos los comicios curiados, el in terrex de turno proponía un nuevo Rex. El interregnum se ria así una forma de gobierno de transición, en estrecha re lación con ideas religiosas primitivas. Si este Rex propuesto era aceptado y los auspicios resultaban favorables, recibía la ex curiata de imperio (aprobación por parte de los comicios curiados). Finalmente, procedía la inauguratio que cumple el propio Rex en cuanto augur. La tesis del Profesor Pierangelo Catalana sostiene que los pode res del Rex provienen de los patres, del populus y de luppiter, pues no se puede afirmar que la soberanía fuese exclusiva de los patres: éstos eran una de las tres fuerzas político-religiosas que generaban el poder del rey.

A: Poderes del Rex Entre los poderes del rex, podemos mencionar: 1) Es el supremo sacerdote de la comunidad: tiene los auspicia (el más potente de los instrumenta regni) y dirige los sacra rex sacrificulus- Como sumo sacerdote, regula toda la vida religiosa de la ciudad; es el intérprete de los dioses. Bajo su dirección están los colegios de sacerdotes que le ayudan en sus funciones. 2) Nombra a los sacerdotes y los aauxiliares uxiliares del poder real. 3) Dirige la de defensa fensa y comanda las fuerzas fuerzas militares. La La su prema dirección de las guerras y la organización de la de fensa de la ciudad, son de su competencia, como así tam bién le corresponde realizar la leva, imponer medidas de disciplina, repartir el botín y nombrar sus auxiliares militares. 4) Representa a la comunidad en su relación con otros esta dos: declara la guerra (en cuya declaración intervenía el co legio sacerdotal de los feciales) y acuerda la paz y alianzas con otros pueblos. 5) Organiza la civitas. 6) Mantiene el orden interno y tiene el uso de la coercitio para compeler con castigos a los que no acaten sus órdenes. 7) Distribuye el ager publicus(tierras ganadas por las legiones). 8) Es el intérprete del derecho, pues señala la norma jurídica aplicable, ya sea en virtud de la Interpretación de las mores maiorum, ya sea a través del ius edicendi, asesorado por los colegios sace rd otales. 9) Tiene funcione funcioness jurisdiccional es: se encuentra encuentra a su su cargo la

1.3.2. EL IMPER/UM

B: Características de la monarquía romana: 1. Es vitalicia e irresponsable: como el Rex detenta el cargo hasta su muerte, no debe rendir cuentas de sus actos, y por su carácter soberano, no está sometido a tribunal alguno. 2. Monocrática: el Rex no tiene co legas, legas, aunque sí cuenta con colaboradores, como veremos más adelante. 3. Sagrada: todo ataque contra el Rex es considerado un sacrilegio. ·

Por influencia de los etruscos, a quienes se debería la introduc ción del término en la estructura constitucional romana, se definió con más precisión el poder del Rex. Ese poder consistía en el impe rium o suprema autoridad civil y militar, fundada en el derecho del Rex para determinar por medio del auspicium, cual era la voluntad de los dioses (obviamente, como él era el único que conocía 1¡¡¡ vo luntad de los dioses, de hecho, era su voluntad la que se cumplía). El Rex (fascis) de esta absoluta que daba al haz poder de vidasímbolo o muerte, era un hacha autoridad, doble insertada en un varas. El Rex iba siempre precedido precedido por seis o doce de estas hachas, llevadas por ayudantes especiales llamados lictores. Este ceremonial fue traido por los etruscos del Asia Menor en donde el hacha (labrys) había sido desde tiempo inmemorial, símbolo de la autoridad suprema. Podemos decir que el imperium es un tipo especial de poder que tuvo el Rex y más tarde, los principales magistrados de la respublica. Según la concepción tradicion tradicional, al, imperium es un poder soberano, unitario, originario e ilimitado.

Probablemente no hereditaria: 4. sultaría carácter negativo re de los datos tradicionaleseste acerca del interregnum.

Soberano,otro. por se r superior, porque está por encima de cualquier

represión penal losydelitos que afecten las relaciones la divinidad, y ladepaz seguridad del estado, tales comocon el

parricidium y la perduel/io.

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\ Unitario , porque se lo concibe sin escisiones. En efecto, el

del monarca y fijó el número de senadores en cien. También esta bleció las bases de la asamblea popula r: los comicio comicioss curiados, que serán analizados, por razones prácticas, en la etapa de la respub/i ca, bajo el acápite "Las Asambleas Populares ". A la muerte de Rómulo, le sucedió un sabino, Numa Pompilio , a quién qui én la tradición le atribuye haber organizado todo lo concerniente a la religión y haber creado los primeros colegios sacerdotales. Muerto Numa Pompilio, un latino, Tulio Hostilio, se convirtió en el tercer monarca. Fue un Rex salvaje y guerrero, al que se le adju dica la destrucción de Alba Langa. El cuarto Rex fue sabino, Anco Marcio , nieto de Numa Pompilio. Fue un personaje contradictorio: hizo construir el puerto de Ostia, para una población que no tenía barcos. Después de la muerte de Anca Marc ia, asumió un etrusco al que se conoce co mo Tarquino el Antiguo ó Prisco. Restauró las mura llas de la ci udad udad e hizo la cloaca máxima. Gobernó sin consultar ni al Senado ni al pueblo, de allí su falta de popularidad. Servio Tulio es el sexto monarca de Roma, muerto Tarquina el Antiguo. Fu e un rey adorado por su pueblo. A él se debe la reestruc turación de la asamblea popular, los comicios , organi organizados zados en base a la riqueza fundiaria (su ( su composición y funcionamiento se analiza rán al tratar las "Asambleas Populares" en la etapa de la respublica). Murió asesinado por el esposo de su hija Tulia, de nombr nombree Tarquina, al q ue se lo conoció co mo ·'el Soberbio". Tarquino el Soberbio fue el séptimo y último Rex Romano. Fue un gobernante no querido por el pueblo, y, como su antecesor de igual nombre, nombre, nunca consultó ni al Senado ni a los comicios. El rei nado de Tarquina el Soberbio finaliza con una revuelta popular en cabezada por Junio Bruto y Tarquina Colatino, quiénes lo expulsan de la ciudad. Esta revuelta se origina en un conflicto político del Rex con los patricios. que analizaremos más adelante.

imperium para esta postura, no se concibe como la suma de

determinadas atribuciones, sino como un poder en bloque.

Or igin ario , porque no se deriva de otra fuente y encuentra

su razón de ser en la misma institución de la monarquía o de la magistratura, ya que los comicios intervienen en su elec ción pero no le confieren un mandato. Ilim it ado , pues es absoluto. Otras teorías más recientes, apoyándose en las connotaciones militares del imperium y en su origen etimológico (imperium: del latín, imparare: "preparar las filas de los soldados, poner en orden", pasa a significar "comandar, dar órdenes". En castellano el término "ordenar" , tiene el doble significado: pon er en orden y dar órdenes) sostienen que al típico poder sacerdotal del Rex latino-sabino y de comando militar del rey etrusco, se habrían ido sumando específicas funciones conferidas por el ordenamiento de la civitas. Sobre el origen o fundamento del imperium hay dos posiciones principales. Una de ellas lo considera completamente originario, pues tiene en sí mismo su propio fundamento de legitimidad y la otra postura lo hace nacer y depender de necesidades de defensa. de orden y de culto que han conformado un poder ilimitado, en el caso de Roma, a costa de la autonomía de los grupos gentilicios debido debido a la drástica intervención etrusca. A. Los di stintos reyes. El Catedrático Armando Torrent considera que existieron dos fases en la monarquía romana: una fase latino-sabina, representada po r los cuatro primeros reyes: Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Anca Marcia y una fase etrusca, representada por los tres últimos reyes: Tarquina el Antiguo (Prisco), Servio Tulio y Tarquina el Soberbio. En la monarquía latino-sabina, el Rex tenía una posición débil, frente a la asamblea de patres respecto de los cuales era simple mente primus inter pares; en cambio, la fase etrusca representa una estructuración más perfeccionada del régimen monárquico, con ma yores poderes del rey, fundamentalmente basados en el imperium, concepto de claro origen etrusco. Rómulo , de origen latino, es el primer Rex de Roma, y los histo riadores le atribuyen la organización política de la ciudad: fue él quién organizó el Senado como órgano consultivo de la autoridad

B. Colaboradores del Rex Dentro de los colaboradores del Rex , cuyo número fue aumen tando a medida que crecía la complejidad de la cosa pública, encon tramos: - el praefectus urbis, que reemplazaba al rex, en caso de au sencia temporal de Roma;

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- los duov duovin· in·perduellionis , encargados de la instrucción del proce so y de la ejecución de sentencia en los casos de alta traición; - los do dos quaestores parricidii, que eran los encargados de la investigación del delito de parricidio (asesinato de un pater familia)) ; familia

- los tribuni celerum, que comandaban la caballería; - el magíster populi Uefe del ejército) o el praetor (el que marcha al frente) o los tribuni militum (tribunos de los soldados) eran puestos al frente del ejército por el Rex. Algunas teorías sostienen que el Rex delegaba el poder militar en un magíster populi, asistido por un magíster equitum, o en un prae tor , o en tribuni mi/itum, jefes del contingente de cada tribu. Un a vez abolida la monarquía, de alguno de estos lugartenientes en el orden militar, habrían procedido los que sucederían al Rex con relación a su competencia político-militar. 1.3.3.

EL SENADO EN LA MONARQUÍA

El Senado .en la primera parte del periodo monárquico, estaba in tegrado por los jefes de las gentes, y era el representante de la so beranía de los grupos cuya cuya federación había constituido Roma. Era un consejo de asesores del rex; sus miembros pertenecían a las más nobles nobles y ric ricas as familias que habían surgido cuando desapa recieron las gens. Probablemente. a tales personas se les llamaba "padres" (patres), y a sus descendientes, patricios. Eran designados por el rex; de allí (según algunos autores ), su denominación de patres conscripti. La tradición latina atribuye la fundación del Senado a Rómulo. En un principio habría estado cons tituido tituido por 100 miembr miembros, os, y luego po r 300 (1 00 por cada tribu romu liana), a partir de Tarquina el Antiguo, cuando se admitió a los pa tr es

minorum gentium.

Si bien el nombramiento de senadores era competencia del Rex, no se trataba de un acto arbitrario, sino que debía estar basado en ciertas tradiciones consuetudinarias. Los senadores eran titulares permanentes de los auspicia privilegio de interpretar el sentir de la divinidad con respecto a los acontecimientos acontecimien tos y en consecuencia, a futuras conductas humanas -y de la auctoritas, que en esa época significaba capacidad de dar san ción ritual a los actos-. Como puede apreciarse, algunas funciones 40

religiosas parecen ser compartidas con el Rex, cuestión imposible de dilucidar porque las fuentes directas no lo permiten. Como consecuencia consecuenc ia de ello, los patricios integrantes del Sena do, co ntrolaban la vida política y aseguraban la continuidad constitu cional, cional, por medio del interregnum. consultiva propia del Senado en todas sus épocas, no La función consultiva obligaba con sus decisiones al monarca, ni éste estaba obligado a pedir su parecer. En la práctica, el Senado debía ser oído en cuestio nes de política exterior, y el Rex, por lo general, no se apartaba del parecer senatorial. Al acentuarse las tendencias unitarias del estado por la influencia etrusca, el Senado habría tenido un peso político inferior, y es pro bable que el rex comenzara a ejercer un derecho de seleccionar a otros paterfamilias, que serían incorporados al Senado, no como representantes grupales, sino como integrantes de la civitas. Es Esto to explicaría el aumento del número de senadores. Con la desaparición del poder monárquico, el Senado volvió a te ner primacía en el poder, hasta que sufrió la concurrencia del popu lus, estructurado en los comicios centuriados. 1.3. 1.3.4. 4. LOS COLEG IOS SACERDOTALES

Los colegios sacerdotales se originaron en el ordenamiento genti licio y federativo y, juntamente con el Rex , conformaban los poderes poderes religiosos. Actuaban como intermediarios entre el monarca y los dioses. Hasta los últimos tiempos, los colegios sacerdotales continuaron sien do integrados exclusivamente por patrici patricios. os. • Entree los principales colegios Entr colegios,, podemos menciona r: A .- El colegio de los augures: era el depositario de la doctrina de los auspicios y augurios. Un principio fundamental del derecho público romano imponía al rex y a los magistrados que lo sucedie ron, el ejercicio de los auspicia antes de tomar decisiones, y, si bien no estaban obligados a proceder conforme a ellos, no podía desde ñarse el prestigio y la influencia de los augures, sin que se produjera un co nflicto. Los augures asesoraban al rex y a los magistrados en su interpretación de los auspicios o augurios, por medio de los cua les la divinidad manifestaba su buena o mala disposición ante un quehacer comunitario: una elección, la inauguración de un templo, la iniciación de una batalla, entre otros. Los auspicios se realizaban mediante la lectura de un espacio de cielo (templum), o la conside41

 

ración del comportamiento de las aves (el vuelo hacia la derecha o hacia la izquierda, el apetito de lo loss pollos, entre otros). Los haruspi ces intervenían para examinar e interpretar las entrañas de los ani males, luego de un sacrificio. B.- El co l egio de los pontífices: los pontífices eran los custodios e intérpretes de la tradición. ón. En su poder obraban los precedentes en

F.- Los luperc i o hermandad del lobo, que corrían alrededor del de ese modo ahuyenta ahuyenta pomerium -límites sagrados de la ciudad- y de

lo religioso, e histórico. al rey sobretutela asun tos y eranjurídico guardianes del fas Aconsejaban y del ius. En un principio de ritual ritual, ban exclusivamente los intereses político-r eligiosos del patriciado. El colegio de los pontífices estaba presidido por el pontifex maximus, y tenía una amplia esfera de acción: a) la asistencia a todos los sacrificio sacrificioss llevados a cabo por el rey o los magistrados, así como la supervisión sobre todos los sa cra públicos y privados; b) redactaban el calendar calendario io religioso religioso de la comunidad, señalando la sucesión de dies fasti (hábiles) et nefasti (feriados); e) llevaban registro de los acontecimientos más notables de cada

LAS CUATRO TRIBUS

ban los malos espíritus y aseguraban la fertilidad de las mujeres y de los rebaños de la comunidad. 1.3.5. DIVISIÓN TERR I TOR IAL DE LA CIUDAD .

Se le atribuye al sexto Rex, Servía Tulio, la división de la pobla ción en unidades domiciliarias llamadas t ri bus, reforma orientada a incluir a pobladores que no estaban encuadrados en las gentes: precisamentee aquellos que constitui precisament constituirían rían la futura plebe. Esta organi zación barrial por tribus, daría a la plebe su primera estructura para la lucha política que mantuvo con el patriciado. Servía Tulio habría sustituido las tres tr es antiguas tribus (¿étnicas?) romulianas, con nuevas tribus de carácter territorial. Esta reforma habría tenido por objeto la percepción de los tributos a favor del esta

C.-- El colegio de los feciales: se encargaban de los aspectos C.

aerarii, antiguos magistrados de las trib do por parte dehabría los tribuni tribus. us. Primeramente creado las cuatro tribus domiciliarias urbanas, que eran distritos político-administrativos en los que los ciudadanos estaban agrupados de acuerdo con su domicilio. El territorio urbano co mprendía todo el pomerium y habría formado parte de cuatro tribus denominadas urbanas -la Suburana, Palatina, Esquilina y Collína que, como puede apreciarse, llevaban el nombre del ba rrio (casi siempre ubicados en las alturas de las co linas -que le daban su nom bre- pa ra evitar las zonas pantanosas) en que estaban asentadas. Posteriormente, ya en tiempos republicanos, mediante re forma del año 304 a.C. que creó las tribus rústicas, el criterio de

ceremonialescon y las religiosos a límitess, territoriales lo relacionado relacionreferidos relaciones decla es internacionale en especial,ylatodo ración de la guerra, la concertación de la paz y la fijación de límites. 0 ..- L os os flamines ma yores , en número de tres. Se encargaban del culto de la antigua tríada capitalina. Cada uno de ellos supervi saba el culto de u n dios particular. Oficiaban en la ceremonia nupcial de la confarreatio. Para ser flamines se siguió exigiendo en época republicana, haber sido engendrado en nupcias concertadas me diante la ceremonia de la confarreatio, que ya se encontraba total mente en desuso. E.- Los salii o danzantes: que invoc invocaban aban la protección del dios

pertenencia a las tribus fue el en de el la distrito propiedad ndiaria, porestaban lo que los ciudadanos er an eran inscriptos ruralfuen el cual ubicados sus fundos. Los Los que ca recían de tierras, eran eran inscriptos en alguna de las cuatro tribus urbanas. Con el cambio de criterio de pertenencia, los pobres y los obreros que vivían en la ciudad, sólo contaban en los comicios tribados con los cuat ro votos de las tribus urbanas, mientras que los ricos, que tenían propiedades en el cam mayor ía. po, votaban en las tribus rústicas, y constituían la mayoría. principioo del período republicano las trib tribus us ya totalizaban 25 (4 Al principi urbanas y 21 rústicas), y su número se elevó a treinta y cinco para el año 241 a.C., cifra que no fue superada con posterioridad, a pesar

Marte con danzas sagradas, en las que ellos iban armados.

de la constante anexión de nuevos territorios que llegó a abarcar

año, comolos asícomicios también conservaban religiosos; d) presidían curiados -quelos enarchivos esos casos recibían el nombre de comitis calatis- para la redacción de testamentos y para fo rmalizar las adrogaciones; e) respondían a las consultas consultas sobre problemas jurídicos, prepa prepa rabann y asesoraban sobre actos jurídicos a realizarse y en ca raba so de conflicto, indicaban qué acción se debía intentar y pro porcionaban las fórmulas a utilizar en el proceso. Todo ello, en virtud de estar considerados los intérpretes de las mores maiorum.

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toda la península itálica. Desde esa fecha en adelante, las sucesivas ampliaciones del ager romanus se encuadrarán administrativamente dentro de esas treinta y cinco tribus. 1. 3.6. CONFLICTO POLÍTICO DEL REX CON LOS PATRICIOS. EL FIN DE LA MONARQU ÍA

..

"

en el siglo 111 a.C. cuando la forma política republicana se encuentre en su mayor apogeo. Como ya hemos mencionado, siempre siguiendo las enseñanzas del profesor Lapieza Elli, la Respublica no habría surgido como con secuencia inmediata del conflicto de los patricios con el rex, sino que habría sido el resultado de una lenta evolución. Bajo la denomina

El alzamiento contra Tarquina el Soberbio fue una reacción de los

respublica, ción de producirá "la ciudada patricia" sedel describirá génesis de la que se mediados siglo IV la a. C. , una vez cumplidos los tres procesos siguientes: A. la plena integración de la plebe en la ci civitas vitas,, que culminó en el año 367 A.C., con la Ley Licinia Sextia, que: a) estableció que uno de los cónsules podía ser plebeyo, b) desglosó de la magistratura de dell consulado la función jurisdic cional, que se confió a un collega minar patricio, con el anti guo nombre militar del praetor, e) y reglamentó la distribución del ager publicus, tanto a patri cios como a plebeyos;

de la vieja monarquía se mantuvo suelfunción religiosa rex poseía hubo un culto estatal que romano, ya que en sólo los mientras poderes mágicos que eran imprescindibles para desempeñarla. La institución languideció durante la Respublica hasta desaparecer por completo. completo. Los poderes y atribuciones que había tenido el rex, fueron contro lados por la aristocracia patricia luego del derrocamiento de Tarqui na el Soberbio. El patriciado confió esas funciones, a miembros de su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas supremas. Como bien lo afirman Lapieza Elli y Torrent parece exagerado atribuir al año 509 a.C. una estructura republicana delineada en

-popu/us- en ili tarlos B. claomicios tr ansformac ión ladeformación los cuadr os mde es ciudadanos (ya que militar se

patricios contra el poder del rex. que se había incrementado fuerte mente por la transferencia a los órganos unitarios de la civitas. de atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados y por el carácter militar del imperium que habrían impuesto las dinastías etruscas. El derrocamiento del rex no representó un cambio radical en la constitución de Roma, ni en sus relaciones comerciales ni en su influencia sobre las tribus vecinas. El cargo de rex, sin embargo, no desapareció totalmente de la escena romana: quedó reducido a fun ciones religiosas -rex sacrorum-. Este cargo era vitalicio y se trataba

convirtió en el tercer órgano de la estructura de gobierno ro mana); y C. el recorte y tr ans feren ci a del i mperium real a los ma gi s trados (hay coincidencia en considerar que los auxiliares o colaboradores del rex habrían continuado con sus antiguas funciones, actuando no ya por delegación, sino como magis trados de la civitas, quedando estable la colegialidad consular y configurada una de de las más importantes características de la res publica sólo a partir del año 367 a.C.).

todosn sus particulares. bien, las estructuras republicanas se fuero fueron abriendo paso fati Mas gosamente en medio de luchas y tensiones, pudiendo señalarse como un primer punto de llegada de todo este desarrollo, el año 450 a.C. con la obra de los decemviri legibus scri bundis: la Ley de las XII Tablas, que analizaremos más adelante. El período que va del 509 a.C. al 367 A.C. está dominado por las vicisi tudes del antagonismo entre patricios y plebeyos. Abolida la monar quía por la rebelión patricia, las poderosas familias patricias, se hacen con las riendas del estado hasta el 367 a.C ., en que por pri mera vez se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que con justicia se ha llamado a este período "estado con

No está, como podría suponerse, mal escrita en el titulo la pala bra "república", sino que "república" es la traducción al español de la palabra "Respublica" escrita en latín. Ahora bien: aún cuando una palabra es traducción de la otra, el significado es diferente y por eso es que es preferible escribirlo en latín: precisamente para que se note que son dos cosa cosass distintas. Las repúblicas modernas toman su nombre del que les puso su

base gentilicia", gentilicia ", "estado patricio" o "estado quiritario", y será recién

sistematizador moderno: el Barón de Montesquieu; y su principal

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HISTORIA POLÍTICA Y CONSTITUCIONAL

1.4. LA RESPUBLICA.

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característica es que el poder está dividido en distintos órganos del estado, procurándose que se controlen entre sí, manteniendo un equilibrio equilibr io que evite que cualquiera de ellos prevalezca sobre el otro. Se les puso ese nombre tomando ejemplo del mundo romano, ya que Montesquieu se encontraba en el tiempo de las monarquías absolutas en Francia, en una situación parecida a la de los romanos

El conflicto entre patricios y plebeyos no llegó nunca a la ruptura definitiva, por el inteligente ac cionar de los Tribunos de la plebe y la flexibilidad que evidenciaron los patricios para ir cediendo sucesivas conquistas a medida que la situación se les iba de contro l. Los ple beyos utilizaron como armas de lucha social la secesión {el retiro de la ciudad ci udad ), la huelga (dejaba a la ciudad sin mano de obra) y la ne

Rex del siglo VI otro frente a/ monárquico en ambos querían un sistema de casos gobierno en el cambiar que nadie por a.C;sistema concentrara la totalidad del poder. A Roma se la llamó Respublica por la unión de dos palabras: res (que significa en cierto sentido "cosa", como "centro de interés" más que como objeto) y pública que es el adjetivo de populus (pueblo); de donde "Respublica" significa algo así como "cosas atenientes al pueblo" o "cosas que le interesan, le preocupan o co rresponden al pueblo".

1.4.1. COMIENZO DE LA RESPUBLICA.

gativa a acudir a las de armas a la ciudad sin defensa). Los hitos más importantes esta(dejaba lucha fueron de dos la designación jefes de la plebe , que recibieron el nombre de tribunos de la plebe, elegidos por los plebeyos (año 494 a.C), la elevación del número de esos tribunos a cuatro (año 471 a.C); la aprobación de la lex Valeria Horatia (año 449 a.C) que consagró la inviolabilidad dad de los tribunos. sufrían los plebeyos los La discriminación social y económica que sufrían llevó a adoptar medidas extremas en busca de lograr distintas reivin dicaciones. En el año 494 a.C (poco tiempo después del fin de la mo narquía) los plebeyos se retir retiran an de Roma dirigiéndose al Monte Aven

EL CONFLICTO PLEBEYO. LA INTEGRACIÓN Ya fue dicho que para algunos autores la respublica comienza con la caída del Rex, aproximadamente en el año 509 a.C. Para otros, en cambio, teniendo en cuenta que los verdaderos detentado res del poder durante la primera etapa eran los patricios, la Respu blica recién comenzaría cuando el poder que detentaban con exclu sividad los patricios fuera compartido con los plebeyos, lo que sólo ocurrirá aproximadamente un siglo y medio después del derroca miento de Tarquina el Soberbi o. Al caer el último Rex la situación social de Roma presentaba una

tino. El "vaciamiento" lalia ciudad producido por el alejamiento de losa plebeyos, que eran la de ampli amp a mayoría romana, puso de la población los patricios en serios aprietos de aprovisionamiento y defensa por lo que invitaron amistosamente a los plebeyos a retornar, a lo que éstos accedieron pero no sin antes lograr que los patricios reconocieran que a partir de ese momento entrasen en la escena política de Roma los dos jefes plebeyos a que que nos hemos referido con el nombre de tribu nos. sob re cuyas atribuciones volveremos más adelante. En el año 471 a.C los plebeyos logran que se les reconozca el derecho de reunirse en comicios propios bajo el sistema de IO'S co micios tribados pero sin la asistencia, obviamente, de los patricios.

división tajante entre patricios y plebeyos, aque os ejercían los car gos políticos y religiosos, reservab reservaban an para aquell si las asllos tierras públicas que iban conquistando y supervisaban las actividades de los plebeyos a través del ejercicio de la auctoritas. Contra esa situación de desigualdad se alzaron y lucharon los plebeyos, pero no para reemplazar a los patricios y dominarlos a su vez, s in o pa ra alcanzar el mismo status jurídico y político. Esa lucha se desarrolló desde la abolición de la monarquía hasta que en el año 367 a.C los plebeyos alcanzaron el derecho a ocupar la que era considerada la más alta magistratura con ejercicio de imperium, es decir, el consulado.

Estostendrían comiciosuntomarían se llamarían "plebiscitos" "plebi scitos"sey que paulatinodecisiones aumento que de su según in cumbencia, incumbencia, verá más adelante. Lo más importante es que a partir de ese mo mento comenzó a aumentar el número de tribunos plebeyos hasta llegar a diez. En el año 449 a.C mediante una /ex Valeria Horatia se dispone que habría impunidad para el que matara a cualquier ciudadano que hubiera atacado a un tribuno y por ell elloo hubiera sido declarado sacer (sacrílego ), lo que, sumado a que los plebeyos habían hecho un juramento de ma tar a los sacer, convertía de hecho a los tribunos en inviolables bajo pena de muerte.

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El proceso de conquistas de los plebeyos continuó cuando éstos lograron en el año 450 a.C que se dictara la famosa Ley de las XII Tablas, en el 445 a.C que se anulara la prohibición de matrimonios mixtos, en el 409 a.C que se eligieran cuestores plebeyos y en el 400 a.C que hubiera jefes militares (tribunus mi/itum) plebeyos. Finalmen te, en el año 367 a.C se dictó una disposición (no se sabe con exacti

tud si fueacceder una /exaloconsulado un plebiscito) por medio de la públicas. cual los plebeyos lograron y al reparto de tierras Es por ese motivo que en nuestra opinión y siguiendo a Lapieza Elli, recién en el año 367 a.C comienza verdaderamente la vigencia del sistema republicano.

1.4.3. ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN POlÍTICO-SOCIAL DE LA RESPUBLICA Para poder estudiar con cierta precisión la evolución de la Res publica Romana, se ra dividido su proceso histórico en cinco etapas

a saber:

un ente inasible y abstracto sino una realidad tangible. En momentos

A. plebeya, Etapa del la integraci patric ia queperfeccionamiento se desarrolla entre de los años 367 a.Cóny 287 a.C. Durante esos años los plebeyos consiguieron nombrar cada vez más magistrados y de esa manera fueron accediendo al Senado. Asimismo lograron formar parte del re parto de las nuevas tierras que se iban incorpo incor po rando al territorio de Roma como consecuencia de las sucesivas conquistas. Finalmente, en el año 287 a.C se dicta la /ex Hortensia que equipara los plebiscitos a las leyes. Volveremos sobre ese tema. B. Etapa del apogeo de la Respublica (287 (287 a.C. a.C. a 21 8 a.C .) . En este período las instituciones republicanas funcionan a la perfec

de aparecer elenconcepto, losdeciudadanos su campaña totalidad generalmente momentos proyectarseseoreunían iniciarseenuna militar, por lo cual los ciudadanos asistían con las armas en la mano. De allí que se ha dicho que puede traducirse conceptualmente la idea de populus como " conjunto de los ciudadanos reunidos con las armas en la mano ". Resulta impresionante imaginar la fuerza de convicción que tenía la voluntad del pueblo en esas circunstancias. Tiene que haber sido en esas ocasiones (con la totalidad del pueblo reunido) que comenzaron a celebrarse los primeros comi cios, al aprobar o desaprobar los soldados ("con las armas en la mano") las propuestas, consultas o comunicaciones que les hacía

ción. Cuando adelante nos refiramos a cada uno de los órga nos de poder,enserán los que corresponden a esta etapa; que termina cuando triunfan las tendencias expansionistas a partir de la segunda guerra púnica. C. Etapa de la expansión imperialista (218 a.C. a 133 a.C.) Como consecuencia de la guerra y posterior derrota de Ca r tago, Roma queda como potencia dominante en el Mediterrá neo y las clases altas se apoderan de enormes la ti fundios que necesitan gran cantidad de esclavos para ser explot explotados. ados. Las instituciones republicanas comienzan a ser ineficientes en virtud de la magnitud del territorio que los romanos domi

primero el Rex y luego los cónsules. Las primitivas formas de votar estaban ligadas a los gritos o ruidos que hacían los ciudadanos al entrechocar sus armas, ya fuera para aprobar o desaprobar. Preci samente de ese gigantesco estruendo ("fragor") viene la palabra "suffragium" antecesora etimológica de nuestra moderna "sufragio ". Más adelante (en el punto 1.4.8) volveremos sobre el tema de los comicios, pero ya en la época republicana avanzada.

nan y la triste situación del campesinado empobrecido por las guerras lleva a los hermanos Graco a encabezar sus reivindi caciones hasta que imponen las leyes de reforma agraria. D. Etapa de crisis de la Respublica (133 a.C. a 49 a.C.). Pre cisamente por la ineficiencia de las instituciones políticas ro manas se desata una severa crisis, produciéndose interven ciones cada vez más frecuentes de generales afortunado s, unas veces a favor de los sectores menos favorecidos de la población y otras en defensa de los intereses de los podero sos hasta que Cayo Julio César en el año 49 A.C . concentra el poder y se desatan las guerras civiles.

1.4.2. EL POPULUS Y LOS COMICIOS Se entiende por popu/us (la traducción corriente es "pueblo") al

concreto conjunto de los ciudadanos , lo que significa que no era

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1.4.5. LAS MAGISTRATURAS. CLASIFICACIONES.

E. Etapa de las guerras civ iles (49 a.C. a 27 a.C .). Primero Cé sar se enfrenta a Pompeyo y lo derrota en la batalla de Farsa lía, luego César es asesinado y se disputan el poder Octavio (que después será conocido como Augusto) y Antonio, que busca el apoyo de la entonces reina de Egipto, llamada Cleo patra y es derrotado definitivamente en Actium en el año 31

EL CURSUS HONORUM. FUNCIONES Y CARACTERÍSTICAS DE CADA MAGISTRATURA

Cuando desaparec desaparecee el Rex (509 a.C.) sus poderes van recayen do en diversos funcionarios que deben haber sido sus antiguos co

a.C. Finalmente, Octavio, que del Senado Augusto, concentra el poder en recibe sus manos en el añoel 27tít ulo a.C. de

Para que pueda comprenderse con facilidad este punto tenemos que hacer algunas precisiones. A lo largo de la historia cuando un pueblo, una nación o un estado han comenzado a expandirse ejer ciendo supremacía sobre otros han debido organizar de alguna ma

laboradores. Conque el transcurso tiempo elsepapel cristaliza de cargos públicos cumplen, endelgeneral, que una antesserie tenían los reyes. Por cierto que el poder que tienen los magistrados de hacerse obedecer ("imperium") es mucho menor al del rex por estar dividido al no recaer en una sola cabeza y estar sometido a limita ciones de otros órganos como el Senado, los comicios y el tribuna magistratur aturas han sido clasificadas según diversas razo do. Estas magistr nes en ordinarias y extraordinarias, mayores y menores, curules y no curules y populares y plebeyas. Son "or d inarias" las magistraturas que forman parte de la es tructura constitucional de Roma en forma permanente, es decir que

nera el espacio que iban adquiriendo o controlando. Por ejemplo (para comparar con casos del mundo moderno) los Reyes de Espa ña controlaban sus colonias instalando virreinatos, Napoleón insta laba en los países que caían bajo su poder monarquías dependien tes y Gran Bretaña controlaba económicamente su espacio de in fluencia mediante tratados económicos y militares. Ahora bien: los gr iegos organizaban su ámb i to de hegemon ía a través de una red de tratados bilaterales que formaban "ligas" supeditadas a la potencia dominan te como fueron, por ejemplo, ejemplo, Ate nas y Esparta y ese fue el sistema que siguieron en general todas las poleis. Los romano s, seguramente influenciados por la cultu

in tegran el "ordeny republicano", como la cuestur a, "elextraord edilato, ilanarias pretu" el consulado la censura. Las magistraturas ra, son aquellas que, si bien son constitucionales, sólo aparecen en casos excepcionales, como la dictadura. Algunos autores incluyen en esta categoría al decenvirato y a los triunviratos, pero, en nuestro parecer el decenvirato es una magistratura de dudosa existencia y corresponde a un período anterior a la etapa republicana y los triun vi ratos son meros repartos de poder entre autócratas que ya no representaban va lores republicanos. Se llama "mayores " a las magistraturas que podían consultar los auspicios de los dioses y valerse de ellos para justificar o reforzar

ra etrusca , en l ugar de hacer tratados con las diversas ciudades que iban incorporando a su ámbito de influencia ya sea por guerras o solamente por amenazar con un ataque, anexaban el territorio al suyo. De esa forma fue creciendo la civitas romana hasta que casi toda Italia terminó formando parte de la ciudad estado Roma y sus habitantes ciudadanos romanos (aunque al prin cipio había cierta discrimi discriminación, nación, finalmente fueron todos ciudadanos romanos plenos). Fuera de Italia, en camb io, Roma consideraba los ter r itorios como prop i os y a los habitantes como extranjeros . Recién en el tercer siglo de nuestra era los habitantes de los territorios no italia

sus y son "lamenores dictadura, consulado, censura y la pre tura;decisiones, denominándose " aellas restantes,laque no tienen ese privilegio. Magistraturas "curules " son las que otorgan a los ciudadanos que las detentan el honor de sentarse en una silla plegadiza portátil que lleva ese nombre ("curul"), ("curul"), privilegio reservado a las magistratu ras mayores y también al edilato curul; siendo las restantes, obvia mente, las "no curules " . Finalmente son magistraturas " plebeyas " aquellas cuyos inte gr an tes son elegidos en comicios donde votan únicamente los ple beyos y son ellas el tribunado y el edilato plebeyo; sin perjuicio de

nos de Roma fueron considerados ciudadanos romanos.

que a nuestro entender, como se verá más adelante , es discutible la

1.4.4 . EXPANSIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL ÁMBITO HEGEMÓNICO ROMANO DENTRO Y FUERA DE LA PENÍNSULA ITALIANA

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T inserción del tribunado en la categoría de "magistratur "magistraturaa". Obviamen otras son magistraturas " del pueblo" romano. te , las otras Durante la Respública las magistraturas magistratur as estaban organizadas si guiendo una carrera que recibe el nombre de "cursus honorum" y que establece una reglamentación de los requisitos para llegar a ocupar cada una de ellas, de la misma manera que hoy hay una

D. Col eg ialidad: Las magistraturas estaban siempre desempe ñadas por dos o más titulares que, en principio no tenían de limitadas sus funciones, sino que todos los colegas tenían la misma incumbencia. Por razones prácticas se acostumbró que los magistrados se turnaran en la ciudad mes a mes mes y en campaña día a día, pero pe ro manteniendo siempre entre colegas

carrera militar queElobliga a seguir ciertoesderrotero para que ocupar los cargos más altos. un régimen cursus honorum condi ciona, gradúa y ordena el acceso a las distintas magistraturas . Dado que históricamente hubo cambios en ese régimen sólo explici ta remos algunas pautas generales: a) no se pueden desempeñar dos magistraturas ordinarias simultáneamente; b) pa ra asumir nue vamente la misma magistratura deben haber transcurrido diez años; e) entre el ejercicio de dos magistraturas curules distintas deben transcurrirr dos aF.os; d) la edad mínima para ingresar en la carrera transcurri lass magistraturas es de 27 años, siempre y cuando se hayan de la cumplido diez años de servicio militar (l evas ); y, e) el orden en que

intercessio si la el ejercicio (poder decon veto por lo que decisión de de unolade ellos no coincidía su), colega, bastaba con que éste se opusiera para nulificarla. La única magistratu ra que quedaba fuera de esta característica era la dictadura, ya que si bien el dictador era a veces acompañado de un ma gíster militu militum, m, éste era sólo un colaborador militar y no tenía poder de veto. E. Electividad: Esta característica de las magistraturas es un claro ejemplo del paulatino pero constante avance del princi pio de soberanía popular en Roma. En un comienzo los los ma gistrados indicaban quienes serian sus sucesores y la vota

debía accederse a las magistraturas sin poderse saltear ninguna era el siguiente cuestura, edilato, pretura, consulado, censura. Cabe mencionar que algunos autores hacen comenzar el cursus honorum con el ed ilato. Todas las magistraturas poseen ciert ciertas as ca racterísticas que les son comunes a saber: A. Gratuidad: Los romanos entendían que la función pl.Jblica Jblica era un honor, por lo que no correspondía que se percibiera retribu ción alguna por su ejercicio. En la práctica la gratuidad de los cargos públicos provocó que sólo los ricos pudieran desempe ña rlos, lo que terminó consolidando una verdadera oligarquía. B. Responsabilidad : Después de finalizado el período durante el cual desempeñaba el cargo, el magistrado debía responder moral y legalmente por sus actos, especialmente si se había enriquecido en el ejercicio de su función. C. Periodic i dad : Todos los magistrados eran elegidos por perio dos ci ciertos ertos de tiempo. La regla era la anualidad (cuestores, ediles, pretores y cónsules) y las excepciones la constituían la censura (dieciocho meses) y la dictadura (seis meses). Cabe consignar que cuando las circunstancias lo imponían (casi siempre por magistraturas ejercidas fuera de Italia) los magis trados continuaban en el cargo que desempeñaban hasta

terminar la misión como "promagistrados". 52

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ción popular casi mero trámite. Con por el tiempo el pueblo pudo aprobarera o no al un candidato propuesto quien dejaba el cargo y, finalmente, se incorporaban como candidatos a todos aquellos que se ofrecían y el pueblo elegía entre ellos deci diendo con su voto a qu ien le confería el cargo. El único ma gistrado que no era elegido por el puebl o, sino por el cónsul con aprobación del senado, era el dictador. Veremos a continuación individualmente cuáles eran las particu laridades y funciones de cada magistratura: A. La dictadura es una magistratura extraordinaria, con imperio, mayor, no colegiada ni electiva. El dictador era designado por el cónsul con aprobación del senado ante una circunstancia particularmente particularme nte grave generalmen generalmente te de carácter militar (i nva siones, rebeliones y circunstancias que ponían en riesgo a la respública) y dura generalmente seis meses -o menos si el problema se solucionaba solucionaba antes- y nunca más tie tiempo mpo que lo que le restaba al cónsul que lo había designado. B. El consulado era una magistratura ordinaria, mayor, con im im  pe rio. Convocaba y presidía al senado y los comicios, era el jefe militar supremo y cumplía en general las funcio funciones nes de "je fe de estado". Era elegido po r los comicios centuriados. 53

.....  

C. La pretura era una magistratura ordinaria, mayor. con imperio y aparece como colega menor de los cónsules, cumpliendo funciones preponderantemente militares. Eran elegidos tam bién por los comicios centuriados y su número fue aumentan do al ir adquiriendo funciones jurisdiccionales que serán estu diadas específicamente en el capítulo destinado al Derecho

mayoría- inclu incluyen yen G. Muchos autores -debo reconocer que la gran mayoríaal tribunado como una magistratura más. Dado que, a nuestro juicio, el tribunado es un órgano de poder independiente, lo es tudiamos a continuación en forma particular.

procesal Romano. D. La cuestura era una magistratu ra ordinaria, menor, sin imperio y con funciones predominantemente dirigidas a las funciones de policía, por lo que estaba facultada para para imponer multas y castigos como así también a establecer reglamentaciones co merciales y normas de convivencia. Los cuestores eran elegi dos por los comicios tribados y cumplían también, al principio, funciones de represión criminal. E. El edilato es una magistratura ordinaria, menor, sin imperio y con funciones vinculadas co n la vida urbana: organizaban los juegos públicos, vigilaban los mercados y los precios, cuidaban

FACULTADES, PRERROGATIVAS Y FUNCIONES Nacido al calor del conflicto patricio-plebeyo, el tribuno había ad  quirido ciertas prerrogativas y facultades que lo convertían en un elemento esencial del sistema político romano. Cuando la integra ción de patricios y plebeyos es definiti definitiva, va, el tribuno va abandonando uti li su parcialidad hasta convertirse en tribuno de todo el pueblo, utili zando su enorme poderío en defender lo que hoy llamaríamos "ga rantías constitucionales··. Por lo pronto -como ya lo hemos dicho- el trib tribuno uno era inviolable, es decir que estaba más allá del poder de cualquier otro magistrado,

1.4 .6. EL TRIBUNO DE LA PLEBE. EL ANTIPODER.

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los edificios públicos y se encargaban abastecimiento. Había dos ediles curules elegidos por los del comicios tribados y otros dos plebeyos elegidos a través de los concilia plebis. F. La censura era, era, a no dudarlo, la magistratura más atípica ya que. siendo ordinaria y mayor, no tenía imperio y duraba un año y medio, pero se elegía cada cinco años. Los censores eran elegidos por los comicios centuriados y significaban el más alto cargo del cursus honorum. La principal de sus funcio nes era rea lilizar zar la Jectio senatus, es decir, hacer la lista de los miembros del senado. Mediante esta facultad otorgada po r la Ovinia, a, los censores procedían a incorporar cada cinco /ex Ovini

quien osara político" agraviarlo o darle muerte convertíasien una especie una de "muerto po rque nadie seríasecastigado vengaba al tri buno y los plebeyos se habían juramentado para matar a quien co metiera el sacrilegio de atacarlo. Los tribunos podían extender esa inviolabili inviolabilidad dad a cualquier perseguido que , a su juicio, lo fuera in jus tamente, dándole una especie de "asilo" que se llama ba auxilium. Tenía la facultad llamada intercessio de vetar cualquier decisión de cualquier cualq uier magistrado, aunque tuvie tuviera ra el acuerdo del Senado, y aún podíaa vetar una decisión del Senado. Podía también punir mediante podí la coercitio a cualquier persona que lo turbara en sus funciones y convocar a la plebe a comicios a través del ius agendi cum p/ebis .

años al Senado magistrados que hubieran terminado sus funciones desdealalosúlt últim im a lectio senatus, ejerciendo la prerro gativa de tachar a aquell aque llos os senadores que, a su exclusivo jui cio, merecieran reproches vinculados con la ética pública. Los censores realizaban también un censo económico de la pobla ción y de su resultado dependía la incorporación de los ciuda danos a las diversas clases electorales para participar de los comicios centuriados. Encargados de cuidar la moral pública. los censores podían sancionar no sólo a los los senadores sino a cualquier ciudadano bajándolo de categoría y ll egandCP, inclusi ve a priva rl o de derechos electorales. Los censores no estaban

todo elloque algunos autores modernos Lobrano hanPor establecido el tribuno, al poder impedircomo con suGiovanni cual intercessio quier acto de cualquier órgano constitucional, era verdaderamente un antipoder, es decir: una figura constitucional destinada a defender. en sus orígenes sólo a la plebe y luego a todo el pueblo, de qu ien ejerce el poder. Curiosamente, el tribuno no puede hacer nada pues no tiene mando de tropas ni imperium, pero puede impedir todo. El tribunado no formaba parte del cursus honorum y las únicas característica que lo asemejaban a las otras magistraturas eran la anualidad y la gratuidad.

subordinados a ninguna clase de intercessio. 54

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.,....

 

1.4 .7. EL SENADO : COMPOSICIÓN, FUNCIONAMIENTO. SU FUNCIÓN COMO RESERVORIO DE EXPERIENCIA POLÍTICA . ATRIBUCIONES

El Senado romano fue el órgano de poder que sobrevivió a todos los cambios constitucionales y existió desde los primeros tiempos de la aldea hasta yel republicana final del Imperio. No obstante sólo Precisa durante laspequeña etapas monárquica tuvo real importancia. mente ent re los siglos V y 1 a.C. el Senado ha sido llamado "el ele mento aristocráti aristocrático de la Respub/ica" y considerado como el verda dero detentador del poder. A partir de la /ex Ovinia (que en realidad fue un plebiscito dictado en el año 312 a. C.) el Senado quedó inte grado por ex magistrados, sin importar que fueran patricios o plebe yos. Es decir que para ser senador sólo se exigía como requisito haber sido magistrado y no merecer la tacha censoria. Como ya fue dicho el mecanismo para integrar el Senado era el si guiente: cada cinco años los censores hacían una lista (lectio senatus)

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en la que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los que hubieran ejercido alguna magistratura curul durante esos cinco años. Los censores tenían dos facultades: podían tachar (tacha censo ria) a los senadores que a su juicio merecieran ser eliminados por su conducta contraria a la moral y buenas costumbres públicas y podían incorporar a algún ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera cumplido con un servicio importante para Roma. Por lo tanto, no era necesario ser no b le ni pa tr icio ni de familia prestigiosa para ser senador, só lo había que haber si do e legido para eje rcer al guna magistratura y no merecer r eproche del censor . El Senado republicano no tenía día ni lugar fijo ni número mínimo

viamente concilio deallasenado, plebe. se las arreglaba para que se convocara a un He sostenido, en contra de la mayoría de la doctrina, que el Se na do repu blicano anter io r a la crisis no era el ór gano a r ist oc rá t ic o del si s tema s ino un gi gantesco reservor io de experien cia política al que a cu d ían en co ns ulta los magistr ados c u ando les parecía neces ar io. Lógicamente, dado que los senadores pe rma necían en sus cargos mientras durara su buena conducta y los ma gistrados sólo duraban en general un año en funciones, la opinión del Senado tenía mucha mayor estabilidad y continuidad, lo que lo hacia cumplir el papel de prudente moderador de alguna extralimita ción de un magistrado. Claro que resulta evidente que el Senado, habida cuenta del pres tigio de sus integrantes y del hecho notorio de que, contrariamente al muy escaso tiempo que duraban los magistrados en sus cargos, los senadores eran generalmente vitalicios; era el que r ep res ent aba la visi ón es t raté gi ca de la que hoy llamaríamos "clase dirigente" roma na. Debemos recordar que normalmente los cónsules y censores eran senadores, por cuanto ya debían haber ejercido una magistratura anterior del cursus honorum, lo que les impedía apartarse de la opi nión senatorial. senatorial.

de asistentes (quórum) para sesionar y sólo lo hacía cuando algún

magistrado en ejercicio lo convocaba. Una vez reunido el cuerpo, el magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria y luego hacían uso de la palabra por orden de importancia de la ma gistratura ejercida según el cursus honorum y antigüedad en el Sena do. Es así que primero discurseaban los ex censores más antiguos, luego los ex consules y así sucesivamente. Dado que el número de senadores mientras se aplicó la /ex Ovinia osciló alrededor de los trescientos, resulta lógico comprender que sólo los primeros usaban de la palabra y la gran mayoría só lo tomaba partido por las opiniones que se formulaban desplazándose por el lugar de reunión y agrupán dose en torno de los oradores que hubieran hecho el discurso que 56

ellos apoyaban. El magistrado convocante . que presidía la reunión, podía fácilmente determinar cual era la opinión mayoritaria simple mente observando los respectivos agrupamientos. La respuesta del Senado a la pregunta que formulaba el magis trado no era obligatoria para éste, pero, dado que lo había convoca do, le resultaba prácticamente imposible apartarse de su opinión. Cuando el sistema republicano entró en crisis, el Senado se fue convirtiendo en una facción y empezó a actuar en defensa de los intereses de las clases más pudientes, en abierto enf rentamiento con los sectores "populares" como los que encarnaban Mario. Catili na y, finalmente, Julio César. No obstante siempre hubo en el Sena do una minoría que simpatizaba con lo que hcy llamaríamos (con las prudentes licencias) la clase media. El Senado era generalmente requerido para opinar sobre la con veniencia de designar un dictador, de convocar a un comicio para dictar una ex, de celebrar un un tratado o de iniciar una guerra. Cuando un magistrado quería que una /ex fuera dictada sin convocar pre

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e) las asambleas populares dependían siempre de la iniciativa de los magistrados, tanto pa ra su convocatoria, como en la propuesta del proyecto de /ex o de la nómina de candidatos, que no podían ser alterados por el comicio, d) el control del Senado que significaba la auctoritas patrum. Sin duda que el comicio con estructura más ·'democrática" fue el concilio de la plebe. sobre el que volveremos más adelante. Todos los comicios también estaban sujetos a requisitos religio sos.· como la necesidad de los los auspicios pa ra convoca rl os y la ob  nuntiatio que era el poder que tenía un magistrado para interrumpir un acto comicial aunque hubiera sido convocado por otro magistrado, invocando haber visto un re lámpago, y la exigencia de que se reunie ran en días fijados como comiciales en el calendario de los pontífices. Estos dos últimos aspectos fueron suprimidos en el 58 a.C. Los comicios eran convocados con una anticipación mínima de 30 días, en principio, para los comicios centuriados y de 24 días que co nstituían tres intervalos de mercado, para los comicios tribados y los concilia plebis {l uego aplicado también a los centuriados). En ese plazo se exponían los proyectos de leyes y las listas de candidatos y tenían lugar las contiones (asambleas convocadas por el magistrado para hacer conocer a la ciudadanía su proyecto). El magistrado, después de las discusiones de la ciudadanía a favor o en contra del proyecto, podía verse motivado a modificarlo; en ese caso debía renovarse la promulg promulgación. ación. Para los comicio comicioss centuriados y tribados siempre fueron obligato rios los auspicios favorables que el magistrado debía tomar e,n la me dianoche previa a la reunión de la asamblea. El lugar de reunión era dentro del pomerium para los comicios curiados y el concilio plebeyo, en el fo ro para los tribados y fuera del pomerium para los centuriados, po r su origen militar. ón, efec El magistrado, una vez expuesto el objeto de la deliberación, tuaba una rogatio (pregunta) que se contestaba con voto afirmativo o negativo, vo, no siendo posible introducir modificaciones caciones al proyecto. La votación se hacía dentro de cada unidad y, a partir de la Lex Gabinia (199 a.C.), el voto era secreto. En cualquier momento el magistrado podía suspender la votación u ordenar repetirla, o inclusive negarse a aceptar su resultado.

1.4 .8. LOS COMICIOS: FUNCIONES, CARACTERÍSTICAS Y COMPOSICIÓN DE CADA UNO DE ELLOS

 

Introducción

Es necesario efectuar una aclaración antes de abordar este te ma, ya que, por una razón de practicidad, analizaremos bajo un mismo título las distintas asambleas que se desarrollaron en Roma situándolas en la época de la respúblíca, aunque el desarrollo de todas las asambleas no fue simultáneo : los comicios curiados apa re cen y tienen su mayor esplendor en la época de la monarquía, subsistiendo en la época de la Respublica sólo representados por un lictor por cada una de las treinta curias y con fu nciones relacionadas con el culto familiar; los comicios centuriados, como los tribados. si bien bi en habr ían tenido su origen a fines de la monarquía, adquieren desarrollo e importancia en la respublica y por último, los concilia plebis surgen desde la creación del tribunado de la plebe como re sultado de la reunión de la plebe de acuerdo con un criterio de dis tribución territorial. Aunque en algunos casos los distintos comicios tienen competen cia concurrente, su origen y composición so n distintos, como asi tam bién su finalidad constitucional: los comicios curiados habían tenido carácter político. religioso. gentilicio, administrativo y militar (les que darán los tres primeros), los centuriados militar y político, los tribados mantendrán su carácter administrativo y político, y el concilio de la plebe, el político. En los dos primeros que son los más antiguos, se expresaba la concepción de la inseparabilidad de las funciones militar y política política del ciudadano, que era propia de la ciudad estado. A pesar de que el pueblo aparece en las asambleas populares ejerciendo su soberanía a través de la composición -elección de los magistrados e indirectamente de los los senadores- y el funcionamiento -legisla -leg islación ción-- del estado, estado, la Respública no llegó a ser una demo cracia en el sentido de Jos modernos regím enes liberales con sufragio universal , por cuanto: a) no todos los ciudadanos tenían derecho al voto, b) aún entre entre los que lo tenían, el voto tenía un valor relativo muy desigual, pues el ciudadano votaba dentro de un grupo o uni dad -curia, -curia, centuria, tribu- y la decisión mayoritaria de esa unidad valía por un voto en el cómputo del comicio, 5/l

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l Los comic ios c uri ados

La palabra comitia deriva de com-ire (reunirse) y curia de co-viria (reunión o agrupación de varones). Los comicios curiados tienen su origen en la época monárquica y sobreviven en la organización republicana, aunque con funciones cada vez más restringidas o puramente formales. La organización de los comicios curiados fue el resultado de la unión del elemento territorial con el gentilicio: el pueblo fue dividido en treinta curias y éstas agrupadas, de diez en diez, en tres tribus. La reunión de los integrantes de las curias dio origen a los comicios curiados. Al final de la República, las curias ya no se reunían en pleno, sino que se hallaban representadas por treinta lictores, uno por cada curia. Por fuerte que sea la tendencia de la historiografía romana a considerar el comicio de la época monárquica como investido de similares poderes que los comicios republicanos, sabemos fehacien temente que los Tarqulnos jamás recurrieron a los comicios con fines legislativos. Las llamadas "leyes regias" sólo serían meros anticipos de leyes republicanas republi canas o principios más bien consuetudinarios que legales. El rey convocaba quizás también a la asamblea con forma de comicioss curiados para anunciar los acontecimientos de mayo r inte comicio rés público y para obtener la conformidad de la opinión popular al iniciar una guerra o al celebrar un tratado de alianza. Como ya dijimos, estos comicios sobreviven en la época republi cana con funciones más limitadas. Las verdaderas y propias funciones de los comicios curiados en la época republica na fueron las siguientes : formalidad que sigue a - la republicana votación de la ex curiata de imperio, las elecciones de cónsul, pretor o dictador. - como comitia ca/ata -convocados por el pontífice máximo asisten a ceremonias religiosas (posesión del rex sacrorum y de los flamines mayores) o autorizan que un padre de familia pudiese adoptar a otro pater (adrogatio), o lo que en aquél momento tenia similar efecto, aprueban su testamento donde instituye heredero, intervienen en la detestatio sacrorum (re nuncia al culto familiar) y en la coptatio (incorporación de una nueva gens a la civitas).

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La prueba de que esta Asamblea va perdiendo desarrollo en la República, se encuentra en el hecho de que no se le atribuyera nin guna nueva función, aunque ésta fuera igual a las antiguas. Otro indicio del debilitamiento de lo que habían sido en sus prin cipios los comitia curiata, nos lo da la admisión a las curias -ha ci a fines del siglo 111- de los plebeyos, que al principio habían estado curiata ata ya excluidos de ellas. En la época de Cicerón, a los comitia curi no acudían los ciudadanos y las curias estaban representadas por treinta lictores. La unidad votante de los comicios curiados estaba constituida por cada una de las treinta curias, presidida cada una por un curione y todas ellas por un curio maximus. Cuando se votaba, los ciudadanos lo hacían individualmente (viritim (viritim)) , dentro del ámbito de cada curia, y votaban simultáneamente. A diferencia de lo que ocurrirá en los comicios centuriados, votaban todos. El voto de cada curia era de terminado por el voto de la mayoría de sus miembros. Lo s com ic i os centur iado s

Surgidos, según los historiadores, de una reforma del rey Servio Tulio (aunque su desarrollo completo se producirá con posterioridad a la Ley de las XII Tablas ), estos comicios estaban organizados sobre el principio timocrático, e integrados por los ciudadanos que pudieran ser convocados o ya hubieran cumplido el servicio mil milita itar, agrupados en clases, según el censo pecuniario. En los primeros tiempos sólo se tenían en cuenta los fundos, y después de la refor ma de Appio Claudia, se consideran también los bienes muebles, En la organización de estos comicios prevalecían la riqueza y la edad y, al menos enestaban principio, los patricios y plebeyos igual condición económica totalmente igualados, como lodeestaban también respecto a las obligaciones militares y tributarias. De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en clases a las que se asignó determinado número de centurias. La centuria, a los fines militares, representaba una unidad de población destinada a aportar al ejército, un contingente fijo de hombres arma dos (originalmente, cien), y en los comicios centuriados representa ba una unidad de voto, pero no un número fijo de ciudadanos. Los filii familias, aunque no estaban incluidos en el censo por es tar sometidos a la patria potestad, integraban los comicios centuria dos, pero se ignora en qué forma: probablemente habrían habrían sido ins criptos en la centuria del pater. 61

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Según Tito Livio y Dion1sio de Halicarnaso, a mediados del siglo a.C., los comic1os centuriados estaban in tegrados de la siguiente manera: Extra classem (más de 100.0 100.000 00 ases) ........................................... 18 centu centurias rias equites (caballería) ........................................... Clase 1 (más de100.0 de100 .000 00 ases) pedites (infantería) ....................................................... 8800 centurias Clase 11 (más de 75.000 ases) pedites (infantería) (infanter ía) ........................................................ 20 centurias Clase 111 (más de 50.000 ases) pedites (infantería) ........................................................ 20 centurias Clase IV (más de 25.000 ases) pedítes (infantería) ....................................................... ....................................................... 2200 centur ias Clase V (más de 11.000 ases) pedites (infantería) ........................................................ 30 centurias centurias lnfra classem classem:: (inermes) rtesanos) nos) votan con la clase 11 .... ..... 2 centurias fabrii (a rtesa tubicines y comicines (músicos), que votan con la clase IV ..................... .. ................... .. 2 centurias proletarii ........................ .................................. 1 centuria 111

De acuerdo con algunos au tores, originalmente la distribución en las distintas clases. se realizaba teniendo en cuenta la riqueza fun diaria. determinada en cantidad de yugadas de tier ra. Así, pertene cían a la primer primeraa clase los propietarios de 20 yugadas d e tierra, a la segunda los de 15, a la tercera los de 1O, a la cuarta los de 5 y a la quinta, quint a, los propietarios de 2 yugadas de tierra. tierr a. Desde el punto de vista militar y dejando aparte a la caballería, compuesta por los ciudadanos más pudientes (que en los primeros tiempos debían procurarse y mantener el caballo), las tres primeras clases constituían el nervio de la infantería y estaban obligadas a procu rarse las armas defensivas y ofensivas, mientras que las dos últimas clases só lo estaban provistas de armas ofensivas (venablo y lanza). sólo En cada clase la mitad de las centurias era de iuniores (ciudada nos entre 17 y 45 años) y la mitad de seniores (mayores de 45 años) Por obvias razones biológicas las centurias de seniores ten ía n me nos integrantes que las de los iuniores de su misma clase y eso daba una mayor importancia relativa al voto de los hombres de ma yor edad. Además, las primeras clases, reservadas a los ciudadanos de mayor riqueza. tenían lógicamente pocos integrantes, pero, al

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estar divididos en muchas centurias, tenía la mayoría en los comi cios, pues las centurias de la clase 1 de pedites sumadas a las de equites totalizaban 98 de las 193 que campan ían los comicios. Esta preponderancia de la primera clase, habría sido atenuada con la reforma operada entre el 241 y 220 a.C ., en beneficio de las otras otras clases. De acuerdo con esta hipótesis, los comicios centuria dos después de esta reforma, quedaron compuestos por trescientos setenta y tres centurias. por lo que la primera clase y los equites no llegaban a lograr la mayoría absoluta, ni siquiera con el auxilio de la segunda clase. Para otra postura, la reforma no habría sido tan amplia y sola mente se habrían disminuido en diez unidades las centurias de la pr im era clase y aumentado -probablemente -probablemente en igual número- las de otras clases . las otras La competencia de los comicios cen turiados se desarrolla en tres esferas: la elector electoral, al, la judicial y la legislativa. En cuanto a la competencia electoral, los magistrados mayores eran elegidos por los comicios centuriados. La competencia judicial de los comicios centuriados acaso tuvo su origen, en la libre iniciativa que tenía el magistrado que querí a, en casos particularmente graves, hacer concur ri r al pueblo en la impo sición de la pena. Pero el desarrollo de esta competencia se produjo a partir del año 300 a.C., con una Lex Valeria que estableció la obli gacion moral del magistrado de llevar ante los comicios el proceso, cuando el ciudadano hubiera opuesto la provocatio (apelación) co ntra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado. Cuando el magistrado daba su sentencia condenando a la pena capital, el acusado apelaba al pueblo, que resolvía luego de ve inti cuatro días. Y lo hacía sin nuevo debate: simplemente aceptaba o rechazaba la sentencia. Y no lo hacía como un juez, sino como un órgano soberano: aún concordando con el magistrado sobre la cul pabilidad, podía rechazar su sentencia. En cuanto a la competencia legislativa, no aparece una separa ción neta y definida entre estos comicios y los tribados, pero se piensa que la mayoría de las leges del periodo republicano que son conoci das por los nombres de más de un magistrado fueron votadas en estos comicios, sin desconocer que las rogaciones (proyectos) legisla tivas pueden proponerse indistintamente ante los comicios centuria dos o tribados. Pero los comicios centuriados tienen competencia exclusiva para la votación de la /ex centuriata de potestate censoria 63

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(para investir al censor) y la /ex centuriata de bello indicendo (para la declaración de la guerra). Sin embargo, la mayoría de las conquistas de la soberanía popular, en perjuicio del Senado o de las magistratu ras , fueron obra de los comicios tribados y de los comicios plebeyos. Por su origen militar, los comicios centuriados se reunían fuera del pomerium, en el Campo de Marte. La convocatoria debía efec

Como resultado de la división de la población en tribus domicilia rias atribuida al rey Servio Tulio, comenzaron a reunirse comicios llamados tribados, por presentarse los ciudadanos agrupados según su in scripción en unidades territoriales. Este rey etrusco habr ía susti

tuarse con una anticipación mínima de treinta días a la fecha de la vo vota ta ción, en un principio, y luego con una anticipación de veinticua tro días, que constituían tres intervalos de mercado (trinundinum). El edicto en que se anunciaba la convocator convocatoria ia de los comicios centuriados y la fecha de la reunión debía indicar el objeto de la votación: las leyes propuestas, los candidatos a las magistraturas, el nombre del acusado, la imputación y la pena correspondiente. De la propuesta de las leyes se publicaba también su texto (promulgatio). Los comicios centuriados sólo podían aprobar o rechazar las pro puestas, lo que demuestra la subordinación del pueblo al magistrado convocante, quién podía interrumpir la votación en cualquier mo

tuido las tres antiguas tribus romulianas, con nuevas y numerosas tribus de carácter territoria l. Esta reforma habría ten ido como objetivo la percepción de los tributos a favor del estado por parte de los tribuni aerarii, antiguos magistrados de las tribus. Servio Tulio habría creado primeramente las cuatro tribus urbanas, en las que lo s ciudadanos estaban agrupados de acuerdo con su domicilio. Poste riormente, al crear las tribus rurales, el criterio de pertenencia a las tribus fue el de la propiedad fundiaria, por lo que los ciudadanos eran inscriptos en el distrito rural en el cual estaba ubicado su fundo. Los que carecían de tierras, eran inscriptos en alguna de las cuatro tribus urbanas. Con el cambio del criterio de pertenencia, los pobres y los

mento mento, repetirlaen , o no el resultado.se llevaba a cabo jerár La ,votación losproclamar comicios centuriados quicamente por clases. Al comienzo votaban, en primer lugar, los caballeros; a éstos seguían las 80 centurias de la primera clase. Si con ellas no se lograba la mayoría absoluta, se llamaban, sucesiva mente y en la medida estrictamente necesaria, a las clases inferio res . Se ignora si dentro de cada clase las centurias votaban una a una, o todas simultáneamente. Dentro de cada centuria, el voto de cada unidad electoral se establecía computando el emitido por los ciudadanos que la integraban. Estos emitían el voto, en un primer momento, oralmente y luego, lueg o, cuando la votación se hizo secreta, mediante el depósito de tabletas en una urna. Terminada la opera ción de los votos de los miembros de la centuria, se procedía al re cuento de los votos emitidos en forma individual, para determinar el voto unitario de la centuria. Era ese voto el que contaba, dependien do el resultado de la votación comicial de la mayoría de lo loss votos por centuria, y no de la mayoría de los votos individuales de los ciuda danos. La votación en el comicio centuriad o, cesaba tan pronto se lograba arribar a la mayoría a favor o en contra del proyecto, o sobre los nombres de los candidatos precisos para cubrir las vacantes. Como la primera clase y los equites totalizaban 98 de las 193 centu rias, resultaba muy difícil que se convocara a votar a la segunda y siguientes clases.

votos obreros que vivían en mientras la ciudad ciudad,que , sólo contaban aban los cuatro de las tribus urbanas, los cont ricos, quecon tenían propiedades en el campo, votaban en las tribus rústicas, y constituían la mayoría. El origen de estos comicios es bastante oscuro y parece ser que surgieron como asambleas de la plebe. Sin embargo, aunque estos comicios podrían tener como origen los concilia p/ebis, no se con fundieron con ellos, por cuanto: Los comicios tribados son convocados y presididos por ma gistrados de la Respública (magistratus popufi); en cambio los concilia plebis eran convocados por los tribunos de la En los comicios tribados participa y vota todo el pueblo; en los

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Los comicios tribados

concilia plebis, sólo los plebeyos. Probablemente, también fueran distintos los días para convo car a unos y otros. Con referencia a la competencia legislat legislativa, iva, la diferenc diferencia ia des aparece definitivamente a partir de la ex Hortensia del año 286 a.C., que suprime la auctoritas patrum y equipara los plebiscitos a las leyes, lo que pudo colaborar en la confusión de algunos autores con respecto a estas dos asambleas.

La competencia de Jos comicios tribados en la esfera electo ral, radica en la elección de los magistrados menores, tales como los cuestores y los ediles curules,

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En cuanto a la competencia judicial , los comicios tribados podí an ser llamados a juzgar sobre la provocatio en casos de multa o indemnización cuando el magistrado había sobrepasado los límites establecidos por las leyes. En el campo leg islativo , las funciones de estos comicios fueron más importantes y fecundas que las de los comicios centuriados. especialmente en leyes relativas al derecho privado. Los comicios tribados podían ser convocados por un cónsul y también por un pretor. Se reunían mediante edictum; entre éste y la fecha de votación debía transcurrir un trinundinum (veinticuatro dí as). Las reuniones podían celebrarse dentro del pomerium. en el comitium, en el Foro y, según la tradición, también en el Capitolio. Para la votación se extrajo siempre por suerte la tribu que debía votar en primer lugar, y el resultado de la votación de esta tribu se proclamaba inmediatamente; después votaban al mismo tiempo todas las otras tribus. El ius sufragii corresponde a cada ciudadano en su propia tribu; decidía por tanto, la mayoría de votos obtenidos dentro de la tribu, tribu, y en los comicios decidía la mayoría de las tribus. Esto explica el pre dominio de la clase más numerosa dentro de la tribu y la preponde rante importancia de las 31 tribus rurales frente a las cuatro urbanas. Recordemos que el territorio romano estaba dividido en 25 tribus (4 urbanas y 21 rurales) al comienzo de la república, llegando a un total de 35 tribus en el año 241 a.C., número que no se sobrepasó con posterioridad, a pesar de que el te rritorio romano aumentó luego hasta llegar a abarcar toda Italia. Lo que se hizo, a partir de esa fecha, fue adscribir las las comunidades que entraban en la federación romana, a una de las tribus existentes. así como también se incluía a las personas que adquirían la ciudadanía. Con esa medida, la división en tribus perdió progresivamente su re ferencia territorial, para convertirse en una distribución personal de los ciudadanos. Los concil ios de la plebe

Desde la creación del tribunado de la plebe y bajo su dirección, la plebe comenzó a reunirse en asambleas que, a diferencia de los comicios curiados (organizado (organizadoss sobre un principio gentilicio) y de los centu ri ados (estructurados según un criter criterio io militar-censual). esta ban basadas en el domicilio del ciudadano. Sus miembros son lla-

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mados a votar en igualdad de derechos. El término concilium deriva de conkalare = convocare. convocare. La competencia electoral de los concilia plebis radicaba en la elección de los tribunos y de los ediles plebeyos. La competencia judicial de este concilio, estaba circunscripta a juzgar sobre la provocatio limitada a las la s multas, y si el acusador era un magistrado patricio, esta competencia correspondía a los l os comi cios tribados. En la órbita del derecho público, tuvieron especial competencia en los atentados a la libertad de la plebe y a sus magistrados, y las tentativas de restablecer una monarquía, entre otras. Con respecto a la competencia legislativa , estos concilios to maban resoluciones. que, en principio, sólo eran obligatorias para la plebe y no requerían de la auctoritas patrum, al menos hasta la san ción de la /ex Publilia Philonis Philonis (339 a.C.). Mas adelante, cuando la plebe estuvo integrada a la Respublica, habiendo obtenido la igual dad política y jurídica con los patricios, los plebiscitos fueron consi derados obligatorios para toda la ciudadanía y se equipararon a las leyes sancionadas por los comicios. En efecto, el grueso de la legis lación tu vo por fuente los concilia plebis y los comicios tribados. A partir de la eliminación de la auctoritas patrum y de la equiparación de los plebiscitos con las leyes mediante la /ex Hortensia del 286 a.C .. la diferencia entre los concilia plebis y los comicios tribados no aparece tan nítida y fue motivo de confusión para algunos autores. Pomponio, un jurista particularmente atento y sensible con relación a este tema, en un texto conservado en Digesto, 1, 2, 2, 8, dejando en vigor la respectiva caracterización formal, establece que las 'dos normativas (la proveniente de la plebe -plebiscita- y de todo el pue blo - /ex/ex-). tenían el mismo valor jurídico e idéntica obligatorieedad. dad. Los concilios de la plebe, plebe, son convocado s y presididos por un tri buno o por un edil de la plebe. La convocatoria se hacía en forma oral y se votaba po r tribus, no siend sie nd o necesa ri o consultar los auspi cios previamente, atento a que los magistrados que presid ían los capacidad para auspiciar. concilia plebis no tenían capacidad A partir de la sanción de la /ex Hortensia, buena parte de la pro ducción normativa se trasladó a los concilia plebis: por la mayor simplicidad en el modo de reunirse y delibe rar (por tribu). por la au sencia de relevantes obstáculos de naturaleza re ligiosa oponibles al normal desenvolvimiento de su labor y por la facilidad para rea lizar una pronta convocatoria y presidir la asamblea plebeya por parte del 67

 

Tribuno que, como sabemos, no podía ausentarse de la ciudad de Roma. Todas las asambleas populares descriptas anteriormente desaparecerán, para algunos autores en tiempos de Julio Cé sar, y para otros, con la consolidación del Principado en manos de Augusto. El príncipe será el que tendrá la competencia electoral para elegir a los sobrevivientes magistrados republicanos. La com petencia judicial también estará en poder del Príncipe quién a través de las decreta (u na clase de constituciones imperiales) entiende en procesos civiles o criminale s, ya sea en única o última instancia. En cuanto a la competencia legislativa, durante el Principado es tará tanto en manos del Senado a través de los Senadoconsultos, como del Príncipe directamente en ciertos casos, por medio de cier tas constituc constituciones iones imperiales (rescripta ). 1.5. EL PRINCIPADO: H ISTORIA P OLÍTI CA Y CONST CONSTITUCI ITUCIONAL ONAL

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Se denomina principad principadoo al sistema de gobierno que se implantó en Roma entre los años 27 a.C (momento en el que Augusto logra concentrar el poder en su persona al ser nombrado tribuno vitalicio) y 285 d.C (año en que Diocleciano termina con la anarquía del siglo 111 y asume el poder absoluto implantando la Tetrarquía ). Este lapso histórico también es denominado en algunas obras como "Alto Impe rio" en referencia cualitativa para diferenciarlo del "Bajo Imperio" que lo sucederá sucederá y donde comienza ya la evidente decadencia romana. 1.5.1. AUGUSTO: PROCESO DE ACUMULACIÓN DE PODER

Octavio venció a Marco Antonio en la batalla de Accio (año 31 a.C.), con lo que quedó como único heredero de la fortuna y, sobreto do, del prestigio popular de Julio César. Era el nuevo Jefe del Estado romano y nadie le disputaba el de recho a administrarlo. El objeto de sus primeras medidas de gobier no fue restaurar el sistema polí ti co romano y restablecer el funcio namiento de las instituciones. En el año 29 a.C., revisó la lista de senadores y expulsó a ciento noventa miembros que consideró in dignos de formar·parte del cuerpo, ya que habían sido incorporados por César y no pertenecían a la clase senato ri al. Algunos de ellos, inclusive, acababan de recibir recientemente la ciudadanía rom romana. ana. 68

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Como jefe militar, conservó el título que ostentaba desde el año 40 a.C. Después de dos años de transición, en una reunión del Se nado del año 27 a.C ., recibió po r parte de ese cuerpo una serie de atribuciones militares y administrativas, que fijaron su posición como Jefe del Senado y Primer Ciudadano ó princeps. Así surgió la nueva forma de gobierno que denominamos Principado. En esa misma ocasión Octavio recibió el título de Augusto, como "increment "incrementador" ador" y restaurador de Roma (hoy diríamos del Estado), que agregó a su denominación y que se convirtió en el nombre por el cual lo conocemos. Augusto quería que se lo considerase como restaurador de la vieja constitución republicana pero , al mismo tiempo , fue acumulando sobre su cabeza los poderes que correspond ía n a cada una de las magistraturas . El Senado le confirió el poder proconsular maius et infinitum y el imperium consulare , en vi r tud del cual tenía el gobierno absoluto de las provincias en donde hubiera tropas destacadas, salvo Africa y Macedonia y la supervi sión de todas las otras. Recibió también la potestas tribunicia , lo que lo convirtió en inviolable y le permitió utilizar la intercessio pa ra oponerse a cualquier decisión de otro órgano de poder. Por la po testas censoria podía designar a los miembros del senado y remo verlos cuando quisiera y por ser pontífice máximo pudo controlar toda la vida religiosa de Roma. Se le habían ido confiriendo, además, diversas prerrogativas que le permitían: a. di ri gir la política exterior, b. legislar mediante el dictado de disposiciones que recibiéron el nombre común d e constituciones, c. el control total de la política financiera y económica incluyen do emisión de moneda, d. designar a los magistrados, mediante el método de proponer candidatos únicos, e. estar exento del veto de cualquier magistrado incluyendo los tribunos, y f. tener el abso luto control de la lass fuerzas militares. Mediante ese paulatino pero constante proceso de acumulación de poder Augusto reunió en su persona los poderes y facultades que antes estaban repartidos entre los magistrados y sacerdotes y pudo

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controlar y supervisar al Senado y a los com1c1os . Se convirtió, entonces, en detentador de la suma del poder político. Al título de princeps senatus se le sumó el de Augusto (adjetivo que significaba a la vez "santo", "excelso", "venerado" y ··majestuo so") y, por si estos fueran pocos honores, el de Padre de la Patria. Todas estas estas facultades y prerrogativas eran en principio sólo otorgadas al propio Augusto, pero, cuando murió, su sucesor (Tiberio) las heredó como si fueran bienes propios y de allí en más cada emperador recibió en bloque todos esos poderes, consolidándose un sistema de gobierno que recibió la denomi nación de Principa do y que se organizó como verdaderas dinastías. Dinastías durante el período El punto más débil del sistema del Principado era la forma de de te rminar la sucesión al trono de cada nuevo princeps. En un princi pio se seguía el sistema de la cooptación, por el cual cada príncipe elige al sigu_ente, adoptándol o y compa rti rtiendo endo el gobierno en vida. Se pueden distinguir claramente cuatro dinastías de emperado res durante el principado. A. Dinastía Julio-Ciaudiana.- (29 a.C.- 68 d.C.).1.- Octavio Augusto (29 a.C. -14 d.C.) Gobernó Roma por más de cuarenta años. Quería que su poder fuera hereditario y luego de que en sospechosas circunstancias murieron sus preferidos co mo herederos, terminó adoptando a Tiberio, hijo del anterior ma trimonio de su esposa Livia. 2.- Tiberio (1 4-37) Fue un competente general, estricto y metódi co, un estadista y gobernante entregado a su país. Murió ase sinado casi seguramente por su sucesor. 3.- Calígula (37-41) Era hijo de uno de los generales preferidos por Augusto (Germánico) y fue el único miembro de la familia Julia (por adopción) que sobrevivió a la muerte de Tiberio. El ascenso al trono lo trastornó y su corto gobierno demostró su desequilibrio mental. Murió víctima de una conjura de los se nadores que habían soportado las peores humillaciones. 4.- Claudia (41-54) Tío de Calígula, no pertenecía a la familia Julia y nunca imaginó que subiría al trono. En él se vislum braba el patriotismo de la familia Claudia, pero era débil de cu.erpo (rengueaba, se babeaba, era tartamudo y algo sordo 70 ....

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como consecuencia de una poliomielitis) y de espíritu y, no obstante, se reveló como un gran estadista y guerrero hasta que la senectud lo convirtió en un simple instrumento de sus esposas y sus libertos. Lo envenenó su propia por su esposa Agripina para poder hacer acceder al trono a su hijo de un matrimonio anterior. 5.- Nerón (54-68) Tenía grandes dotes y un espíritu sumamente contradictorio. Se creía un gran artista artista y reformador. En el año • 64 se produce el incendio de de Roma probablemente provo provocado cado por el propio Nerón que lo atribuye a los cristianos. Se suicida luego de la rebelión de Galba. Luego del suicidio de Nerón en el lapso de un año se sucedieron tres emperadores de formación militar, que eran proclamados por sus respectivas tropas: Galba, Othon y Vitelio hasta que ac cede al poder la segunda dinastía. B. Dinastía de los Flavios (años 69-96).1.- Vespaciano (69-79) Militar victorioso y con mucho prestigio, restablece el orden interno y define por escrito las relaciones entre el princeps y el Estado. 2.- Tito (79-81) Hijo mayor de Vespasiano y militar como él , se aproximó verdaderamente al ideal estoico. Tuvo un gobierno muy corto. 3.- Domiciano (81-96) Puso de manifiesto en todos sus actos la naturaleza absoluta de su poder y el carácter sagrado de su persona. Murió víctima de una intriga palaciega. C. Dinastía de los Antoninos (96-192)., En realidad no conforman propiamente una dinastía ya que, salvo entre los dos últimos emperadores, no existía vínculo familiar entre ellos. 1.- Nerva (96-98) Pertenecía a una antigua familia romana. De cide adoptar a Marco Ulpio Trajano, miembro de una familia romana residente en España. 2.- Trajano (98-1 (98-1 17) E Ell más extraordinario de todos los suceso res de Augusto. Como sus sucesores, había nacido fuera de Roma en una de sus provincias más antiguas. Fue un exce lente administrador. 3.- Adriano {117 138) Gran viajero, español como su antecesor; visitó todos los territorios del Imperio preocupándose por el bienestar económico de sus súbditos. En comendó a Salvia 71

 

Juliano la recopilación de los edictos de los pretores, obra im portantísima portantísi ma conocida como el Edicto Perpetuo. 4.- Antonino Pío (138-161 (138-161 ) Su moderación y respeto a los viejos cultos romanos le valió el sobrenombre de Pie y se acostum bra llamar a la dinastía con con su nombre . 5.5.- M aarr co co Aurelio (161-180) Adoptado por Antonino Pie. Es el más auténtico representante de la teoría estoica de que el cargo im perial es un deber. En su célebre obra "Meditaciones", nos ha dejado un cuadro de su vida interior. Su mayor error fue entregar el poder a su hijo Cómodo. 6.- Cómodo (180-192) Se caracterizó como un demente peligroso y fue asesinado. D. Dinastía de los Severos (193-235) 1.- Septimio Severo (193 (193-211 -211 ) Luego del breve gobierno de Pertinax, Septimio Severo, de origen africano, asume como emperador y se aleja de las tradiciones roman romanas. as. Se dijo hijo de Marco Aurelio y hermano de Cómodo, pero en realidad no lo era. Su despótico poder se fundaba por entero eenn la fideli dad de sus soldados. 2.- Caracalla (211-21 (211-217) 7) Se deshizo deshizo de inmedi inmediato ato de su hermano Geta, con quien compartía el trono. En el año 212, por medio de la Constitutio Antoniana concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio. Perdió la vida cuando intentó utilizar al ejército en una nueva campaña contra los partos. 3.- Heliogábalo (218-222) Asumió luego del corto gobierno de Macrino. Con Heliogábalo comienza el reinado de los parien tes sirios de Septimio Severo, uno de los periodos más tristes de la historia del Imperio. Heliogábalo era un religioso fanáti co que introdujo en Roma los modales y costumbres de su teocracia siria. Fue Fue asesinado por los soldados. 4.- Alejandro (222-235) Tomó el nombre de Marco Aurelio Severo Alejandro. Se restauraron algunas formas antiguas de la vida pública y se convocó al Senado para que volviera a participar en los asuntos públicos. Sus propios soldados lo asesinaron. A su muerte, comienza un periodo de anarquía militar que durará casi medio siglo. La característica principal de estas dinastías es que cada una de ellas representa una mentalidad distinta que va acompañando (¿o provocando?) la grandeza primero y la paulatina decadencia siguiente del imperio. La dinastía julioclaudiana introduce en el poder a los 72

miembros de las grandes familias aristocráticas romanas. Sus com ponentes son aristócratas romanos emparentados entre sí, que no pocas veces intentaron regresar al sistema republicano, como se hizo más patente en el caso de Claudio. La dinastía de los Flavios significó el acceso al poder de la burguesía romana en la figura de sus genera les más aguerridos. Son más toscos, pero mucho menos sometidos a las intrigas deextensión la aristocracia. El momento culmi nante desdepalaciegas el punto depropias vista de territorial y poderío militar va a.Jiegar con la dinastía de los Antoninos que pertenecen a las pro vincias más romanizadas y está integrada por emperadores que tení an de Roma una visión idealista. Es una dinastía fuertemente influen ciada por la filosofía estoica que va preparando el camino para la irrupción del cristianismo. Los Severos son, en cambio, provenientes de las provincias más recientemente incorporadas al Imperio y tienen componentes culturales fuertemente vinculados con el modelo oriental de revolución urbana. Los recuerdos de la tradición republicana son para ellos un estorbo, más que un ideal. Comodepuede apreciarse, el Principado derivando desde un sistema gobierno todavía con aparienciasvarepublicanas al absolu tismo más cerrado. LA PAX ROMANA

Se denomina así al período de casi dos siglos en que se pudo vi vir en paz y prosperidad en el Imperio. Se trató de un excepcional momento de la historia universal. El Imperio Romano, tanto en el llamado siglo de Augusto, como bajo los Antoninos, disfrutó una profunda paz interna, sólo interrumpida por distantes guerras fronte rizas la vidadecotidiana de los ciudadanos. pazno y laafectaban incorporación nuevos territorios trajeron un período Laque de grandes beneficios económicos y permitieron un cierto grado de industrialización que redundó en un mejoramiento de la situación general, aunque se continuó con el viejo sistema de producir y ven der en el mismo sitio, lo que limitó grandemente el desarrollo de establecimientos que requirieran mucha mano de obra. La paz y el mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, como la desapari ción de los peligros que significaban los piratas, benefició el comer cio interno y aun el externo con India y China como lo comprueban las monedas romanas allí encontradas. 73

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Cabe recordar asimismo que es durante estos dos primeros siglos que florecen los mejores momentos del arte y la arquitectura romana. Las obras de Virgilio y Horacio como la construcción del Coliseo son de esta época. LA CRISIS DEL SIGLO 111

5.2. 1. 5.2.

NATURAL EZA JUR lDICA DEL PRINCIPADO: DIVERSAS TEORÍAS

Ha sido una cuestión muy debatida en doctrina, cuál era la natu raleza jurídico-política del sistema institucional llamado "Principado". Resulta claro que antes de Augusto existía un sistema que -

La muerte de Alejandro fue seguida de un colapso total del sis tema de gobierno. El Imperio se convirtió en instrumento de los sol dados y los diferentes ejércitos, uno tras otro, proclamaban empera dores a sus comandantes, deponiéndolos luego ante la más mínima queja contra su severidad o flaqueza. Los gobernantes ut il izaban su fuerza para saquear sin piedad a las pacíficas y prósperas ciudades del Imperio. Entre los años 235 y 284 hubo veintiséis emperadores y sólo uno de ellos murió de muerte natural. La mayoría eran hombres que tenían un verdadero deseo de servir a Roma, pero que tropeza ban con permanentes amotinamientos viéndose obligados a comba

formalmentemente- de podemos llamar "rep "republicano ublicano ". siguieron Ese era elusando nombrehasta que lformal os Romanos su tiempo le daban y el que la caída del Imperio. Imperio. Tampoco hay ninguna duda ya en calificar al sistema llamado "Dominado" como una verdadera monarquía militar; pero el sistema que modeló Augusto y que se conoce como "Princi pado" ha recibido diversas ca lifica lificaciones ciones que cubren un amplio arco del espectro instituciona institucional.l. Los escritores de aque lla época se dividen tajantemente entre los que eran partidarios del sistema (Polibio) que se inclinaban p or defi nir al Principado como una "República" o a lo sumo como una "Re pública Protegida" (se (se entiende que el protector era -precisamente

tir con coeln trono, otros generales a los que sus soldados compelían a competir por ya que si lo alcanzaban, la tropa podría disfrutar de las l as delicias del poder y terminar enriquecién enriqueciéndose. dose. Por otra parte, nuevos grupos bárbaros se apretaban sobre las fronteras imperiales. La anarquía militar y la larga y cruenta lucha contra el imperio persa, posibilitaron la penetración de los germanos dentro de las fronteras del Rin y del Danubio. La masa de riquezas concentrada como resultado de las conquis tas de los siglos anteriores, se dedicó a la promoción del consumo, y no a la producción; y el drenaje de oro y plata a los mercados del Lejano Oriente, no pudo solucionarse a pesar de las emisiones de

el Princeps); opositores quía" (abierta yo los encubierta ). que la calificaban como una "Monar El jurista jurista e historiador al alemán emán Teodoro Mommsen hizo célebre su caracterización del sistema institucional del principado como una Diarquía, es decir, un gobierno de dos cabezas. En ese sentido, Mommsen decía que el Príncipe y el Senado com partían el poder, basándose en las siguientes razones: a) Había Pro vi ncias go bernadas por el Pr in ince ceps y otras po r el Senado . Esto era efectivamente así; las Provincias más "roma nizadas" (es decir, aquellas que por el largo tiempo transcurrido desde su incorporación a Roma habían adoptado ya una cu ltura

moneda de menor coeficiente metálico, que, a su vez, provocó pro cesos inflacionarios que destruyeron tanto el sistema financiero que se regresó a la práctica del trueque. Los impuestos se elevaron enormemente en el siglo 111 ; las requi sas extraordinarias para las necesidades del ejército, se convirtieron en costumbre y ello provocó un marcado desaliento de la producción.

romana y aceptaban pacíficamente su dominación) estaban a cargo de gobernadores designados por el Senado, como -por ejemplo- Hispania. En cambio, las provincias recientemente incorporadas a Roma, donde subsistían aún bolsones de resistencia que requerían reque rían la presencia de tropas romanas para asegurar la paz, estaban a cargo de Gobernadores designados por el Príncipe, como Siria. Si ria. No ob stante, quienes critican critican la teoría de Mommsen, recuerdan que el Princeps ejercía la supervisión del gobierno de las Pro vincias Senatoriales mientras que el Senado no tenía injerencia alguna en las que gobernaba el Princeps.

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b) El Príncipe designaba a los Senadores y los Senadores designaban al Princeps . Esta afirmación de Mommsen mere ce una aclaración: mientras el Príncipe efectivamente designa ba y removía a los Senadores a través de la Lectio Senatus que emitía en su carácter de poseedor de la Potestas Censo ria; el Senado se limitaba a "recibir" o "reconocer" formalmente

de los gobernantes se va haciendo cada vez más autocrítica y auto ritaria hasta que termina en el siglo 111 por tornarse francamente oriental: ya no habrá "principales en tre pares" ahora el /mperator será un Oominus, cuando no, directamente, un Dios, con monumen to y culto propio.

Princeps al vez que había asumido; manera días similar a la que el una Congreso deéste la Nación recibe endenuestros al Presidente electo, cuando cuando éste as ume el cargo. e) El Senado y el Príncipe emitían moneda. Efectivamente, am bos órganos de poder emitían moneda; pero, mientr as el Prínci pe se encargaba de las de oro y plata (es decir: las más impor tantes), el Senado emit ía las de bronce y cobre (un equivalente de los centavos modernos). De esa manera, el verdadero control de la emisión de moneda -y por ende, de su valor y estabilidad lo tenía el Princeps. d) Había dos cajas del Tesoro separadas. El Princeps recaudaba

LOS PODERES DEL PRINCEPS Como ya fuera adelantado, además de los títulos que recibió, Augusto se preocupó por obtener t res potestades de las magistratu ras republicanas, a saber: a) la potestad tribunicia, por la cual se lo consideraba inviolable y gozaba de la intercessio contra las iniciativas del resto de los magistrados republicanos, b) el imperio proconsular, que le oto rg aba poder sobre las provin cias y sobre el ejército, e) la potestad censoria, con la cual tenía el control del Senado, a

para su fortuna que que recibía nombre"Erario". de "Fisco" el Senado tenía supersonal, propia caja se elllamaba Cony el tiempo el erario se fue reduciendo a ser, en la práctica, la caja de la Ciudad de Roma, mientras que el Fisco hacía frente a los cada vez mayores gastos del estado.

senatus. través de la lectio Estas potestades ya las poseían los magistrados republicanos, lo que no era republicano era la concentración de todas ellas en una sola persona y en forma vitalicia. Augusto gobernó por cuarenta años y fue el Jefe indiscutido del Im perio Romano, el Princeps de la población civi civill y el lmperator del ejérci to romano. Lentamente se fue desarrollando la concepción de que la religión y el Estado se combinaban en su persona, y la figura de Augus to comienza a verse junto a las deidades. En su carácter de pontifex maximus, el Emperador era el eje de la religión estatal; además se le rendía culto personal en todo el Imperio.

De todo lo expuesto surge que la teoría de Mommsen resulta di fícil de sostener, a pesar de la jerarquía científica de su creador. A la luz de los estudios modernos aparecen elementos indubita bles que nos llevan a concluir que el Principado, lejos de ser una Diarquía donde compartían el poder el Princeps y el Senado, era -en realidad- un sistema atípico pero mucho más cercano a la Mo narquía que a la República. En efecto: las má s importantes institu ciones republicanas decaen a partir del siglo l. Las magistraturas quedan reducidas a funciones meramente simbólicas o religiosas y los comicios directamente desaparecen. El popu/us, como tal, ya no ti ene forma de expresarse y el Senado cambia su esencia, culmi nando la transformación iniciada a fines de la República. Los sena dores ya no serán ex magistrados sino que son designados "a dedo" por quien ejerce el poder. En cuanto al presunto equilibrio entre Se nado y Princeps, no cabe ya duda de que no es tal. El poder de los Príncipes va en constante aumento, fundamentalmente ya que a

Era considerado también el máximo intérprete in térprete derecho, y el Príncipe se convirtió en de apelación las prov el tribunal en del in cias im periales. Sus decisiones pronto adquirie adquirieron ron fuerza de ley y se convir tieron en una de las principales fuentes de derecho (constituciones imperiales). Como curator rei publicae establece toda una serie de funciona rios burocráticos que lo ayudarán en sus tareas, no sólo en la ciudad de Roma sino también en las provincias, que fuer fueron on sustituyendo a los magistrados y promagistrados en el manejo de los intereses públicos. Así las magistraturas pierden la mayoría de sus atribucio nes o competencias, aunque dan algún prestigio y permiten el acce

medida que se van sucediendo las distintas dinastías, la mentali mentalidad dad

so al Senado.

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El Príncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los praefecti: retribuidos. - praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia personal del emperador. - praefectus urbi urbi:: encargado de la policía y jurisdicción penal. - praefectus vigilum: vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios. - praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mer cados. - praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos. La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia oficial, nombramientos, administración de bienes imperiales y de litigios sometidos al príncipe. Con el emperador Adriano se completa el proceso de burocratización de las funciones públicas, especialmente cuando se crea el consilium principis, órga no de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas. 1.5.3.. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES DURANTE 1.5.3 EL PRINCIPADO

La antigua división en cla ses de los ciudadanos continuaba y se encontraba aún más definida que antes. Un ciudadano ordinario no podía ascender a caballero ni éste a senado r, salvo que existiera una concesión especial del Emperador. La primera clase era la de los honestiores, integrada por los se nadores y los caballeros. El Senado continuaba existiendo como consejo supremo se dedebatían los magistrados y del yEmperador. Todos los asuntos públicos en el Senado éste administraba to davía ciertas provincias. El orden senatorial implicaba una dignidad hereditaria que se extendía a todos los agnados y esposas de sena dores, y que les permitían acceder a los cargos políticos incluyendo los correspondientes al cursus honorum (que, por supuesto había quedado reducido a un a cuestión honorífica). Para pertenecer a esta clase había que demostrar una riq riqueza ueza de 1.000.000 de sest sestercios ercios.. La segunda ca tegoría dentro de los honestiores era la de los ca balleros, clase poderosa de hombres de negocios que había salido fortalecida de las guerras civiles y aceptaron la situación creada por Augusto. Debían tener una ri queza de 400.000 seste rcios rcios.. n

Tampoco el resto de la población itálica, colocados dentro de la categoría de los humiliores estaba descontenta; ya que por volun tad del Emperador o por los servicios prestados al ejército o en la administración municipal, los miembros de la aristocracia local y de la bu rguesía, podían adquirir la ciudadan ía ro mana y aún ascender a la clase ecuestre.

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El florecimiento deylalibertos. industria y el comercio favorecía económi camente a los pobres El romano se conformó con la pérd ida de su impor tancia política. El emperador se ocupaba de mantener a unas 200.000 personas, a las que entregaba una ra ción de cer eal. Los príncipes habían continuado la políticcaa de ir otorgando la ciu dadanía romana individual o colectivamente a los grupos romanizados cul tural o políticamente. La forma colectiva suponía un paso pre previo: vio: el de dar la co ndición la tina, permitiendo que los latinos que desempe ñan alguna magistratura, automáticamente adquieran la ciudadanía. Caracalla, en el año 212, concedió la ciudadanía romana a todos los

lib res habitantes del Imperio, tal vez, de peregrinos lo s los dediticios, los latinos junianos,con losexcepción, libert os dediticios, bárbaros y de los que hubieran pe rdido la ciudadanía po r condena grave. 1.5.4. ORGANIZACI ORGANIZACIÓN ÓN DEL AMBITO HEGEMÓNICO ROMANO. TERRITORIOS TERRITORIO S DEL PRINCEPS Y DISTINTAS CLASES DE PROVINCIAS Las comunas

Una de las tareas principales del Imperio en su misión civilizadÓ ía fue difundir urbano de vida en que no hab n la conquista conocido antes eldemodo romana. L assitios ciudades se loconvirtie ron en la base de la vida social y económica en todos los terri te rritori torios del Imperio Romano. Casi todas las ciudades que surgieron en los territorios extraitálicos fueron fundadas por colonos italianos. Los príncipes concedieron a las ciudades de reciente creación los dere chos y privilegios que Roma había otorgado siempre a los aliados itálicos que se convirtieron más tarde en ciudadanos. El grado de autonomía del que disfrutaba cada ciudad dependía de su historia pasada y de la buena disposición de Roma para tener en cuenta ta l historia. ra

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De acuerdo con su desarrollo y con los servicios prestados al Im perio o al Emperador, cada comunidad provincial tenia tres posibili dades: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una exen ción tributaria parcial y una autonomía ilimitada, al menos teórica mente; podía recibir la categoría y derechos de una colonia latina, o, finalmente podía gozar de los derechos de los municipia romanos. Una etapa conducía a la otra, de modo unahabitada ciudad por provincial podía alcanzar ciudadque itálica la categoría de una ci uda danos romanos. Dentro de los limites de cada provincia, Roma quedaba satisfecha si los impuestos, calculados según un censo romano, eran pagados pun tualmente y se suministraban reclutas para las tropas auxiliares. Territorios del Princeps

Había ciertos territorios del Imperio que eran directamente admi nistrados por el Princeps pero que no eran técnicamente provincias, ya que habían sido adquiri adquiridos dos por herencia de los gobernantes loca les, como el caso de Tracia y Judea, además de Egipto, recibido directamente. de los Ptolomeos. Estos territorios pertenecían a la fortuna personal del Príncipe y eran inherentes al cargo. Las provincias

Ya fue dicho que había dos tipos de provincias: las totalmente pacificadas que estaban bajo administración del senado y las más recientemente incorporadas, donde todavía había tropas de ocupa ción que quedaban a cargo del Príncipe, todas ellas al mando direc to de un gobernador o un legad legadoo designados respectivamente por el Senado o por el Príncipe. Los gobernadores eran designados por sorteo entre los senado res y los legados eran elegidos a dedo por el princeps. Todos ellos tenían jurisdicción civil y penal y de sus decisiones sólo se podía apelar ante el emperador. Los gobernadores y legados estaban sometidos al control de un concilio de delegados de las comunas que podían emitir un voto de censura o de aplauso al gobernante y tenían acceso directo al prín cipe para darle a conocer sus quejas, denun denuncias cias y reclamos.

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1.5.5. SISTEMA FINANCIERO EN EL PRINCIPADO

Los ingresos financieros durante el Principa Principado do pueden clasifi clasifica ca rse de la siguiente manera: 1. Un impuesto de dell cinco por ciento de las herenciaass y legados , 2. Un impuesto del uno por ciento sobre las ventas en remates, 3. 4. 5.

Un impuesto del cuatro por ciento sobre las ventas ventas de escla vos, Un impuesto proporcional al valor del suelo en las pro vincias, y Una tributación personal aparentemente impuesta en las pro vincias a los ciudadanos, cuyos alcances y característica característi ca s se ignoran totalmente. Los encargados de la percepción de impuestos seguían siendo los publicanos pero ese sistema fue paulatinamente reemplazado por la percepción directa. Es en este momento histórico cuando se formali formalizan zan las dos cajas receptoras de impuestos: A. de El erario, con fondos provenientes de los las provincias senatoriales y de Italia y tributos percibidos

B. El fisco, con fondos provenientes de los impuestos percibidos en las provincias y los territorios del Princeps. Esta realidad fue cambiando hasta que todos los fondos fueron al fisco fisco y el erario quedó, de hecho, convertido en la caja de fondos de la ciudad de Roma. Munera

Se denominaba as í a las cargas públicas que tenían los ciud'ada nos y podían clasificarse en: 1. personales (requer (requerían ían tareas personales destinada destinadass a cuidar obras y servicios servicios públi públicos cos como, por ejem ejemplo, plo, preservar un puente), 2. patrimoniales (consistían en gastos destinados a preservar servicios públicos, como, por ejemplo, pagar la comida de tropas), y 3. mixtos (eran tareas personales y acumulativamente gastos, como hacer frente a falencias en la percepción de impuestos ).

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1.6 . EL DOMINADO: HISTORIA POL POLÍTI ÍTI CA

Y CONSTITUCIONAL

Introducción. La anarquía militar La muerte de Alejandro Severo en el año 236 D.C . fue seguida, como ya se dijo, de un colapso total del sistema político y económi co. Los diferentes ejércitos -formados ahora por los estratos de la población menos cultivados- uno tr tras as otro iban iban nombrando empera dores y deponiéndolos con la misma rapidez. Cuanto más se agravaba la situación del Imperio, más fuerte era la presión de los bárbaros en las fronteras. Al mismo tiempo surgió en la población un intenso sentimiento de que era necesario defen der la civilización del Imperio romano, salvar a las ciudades del sa queo y la destrucción, y restablecer la unidad del Estado. En el año 284 el ejércit ejércitoo proclamó emp erador a Diocleciano. que había logra logra do de rrotar y eliminar a todos sus opositores, y se da inicio al perío do histórico llamado Dominado.

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fundistas. que, en controlar Occidente, combinarse con la presencia se yalfue bá rbara, no pudo controlarse el antecedente del feuda lismo. Generalmente se presenta al Dominado como el resultado de las reformas de Diocleciano y Constantino, afirmación válida si se to man en cuenta las consideraciones siguientes: 1.- E n la l amada Tetrarquía de Diocleciano no hay una ruptura ta jante con las concepciones romanas de la elección de sucesor, su asociación al poder, el concepto unitario de imperium y el de provincia, como esfera de competencia en el ámb ito de aquél. Se trataba de una particular combinación de monarquía cole

1.6. 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMINADO

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El término "Dominado" proviene de dominus (señor) y refleja la nueva concepción de cada emperador en esta etapa: ya no se siente el primero entre sus pares del Senado ni entre los ciudadanos (Prin ceps ). sino el señor (Dominus) absoluto, una encarnación del estado, ante el cual debían postrarse todos los ciudadanos (ahora, súbditos) sin distinción. En el Dominado se termina de desarrollar la transformación del sistema político romano, en virtud de la cual, Roma, que había co menzado siendo un típico caso de ciudad emergente de la revolu ción urbana occidental, se convierte en un gigantesco imperio que responde a las características del modelo de revo lu lución ción urbana oriental. A partir del Dominado el monarca es "señor" (dueño) del territorio territor io y de s us ocupantes (súbditos) y estos están sometidos a la voluntad del monarca, quién no debe rendir cuentas a nadie de sus actos, y que gobernará hasta su muerte o voluntaria abdicación, sin límite alguno. Este período histórico. conocido también como Bajo Imperio, se desarrolla desde el año 285, hasta el año año 476 en Occidente y hasta el siglo XV en Oriente y pres enta las siguientes ca ra cterísticas:

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- en lo político, es un régimen absoluto, dinástico y con funda mentos teocráticos tanto en la época pagana como en la cris tiana; en la estructura imperial, se produce una completa equipara ción de todas las regiones del Imperio, configurándose un es tado uni universal, versal, y a partir del año 395, una definitiva división del Imperio en dos partes gobernad gobernadas as por separado ; - en lo administrativo, una novedosa separación entre la militia ci vil -burocracia desarrolladadesarrollada- y la militia armata. un ejército en 'teramente profesional, a cuyo mando tendrán acceso los bár baros; - en lo social, hay una rígida división en clases sociales sociales y lenta mente se concreta un siste sistema ma de c astas profe profesionales, sionales, obliga torias y hereditarias; - en lloo econ económ ómic ico, o, se evidencia un marcado intervencionismo estatal, con un sistema agobiante de impuestos y contribucio nes, y el regreso a una economía agraria; - en lo lo pol políti íticoco-soc social, ial, se concentra el poder en los grandes lati

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giada, patente de indiscutible base y finalidad militar, que ya se había hecho con los lo s Severos. si bien se acentúa el carácter absoluto del poder y un abandono de los elementos institu institucio cio nales republicanos, que formalmente aún sub sub sistían. 2.- Dioclec Diocleciano iano iintent ntentóó resta restaurar urar la romanidad y combatió las ten dencias orientales y helenísticas. a diferencia de Constantino que sí las aceptó y las consolidó, echando las bases para la fu tura división política del Imperio Imper io . 3.- En un principio el Emperador Diocleciano mantuvo la toleran cia religiosa, y la sustentación mística de su poder personal era la continuación de la evolución iniciada en el Principado. La resistencia de los cristianos a los requerimientos de Dio83

 

clecianoo de ser reconocido como un dios viviente desató lue clecian go la más brutal persecución religiosa que se recuerda, lle vando al martirio a miles de personas. Constantino, en cam bio, integró a la Iglesia Cristiana al estado y abrió el camino a una dura intolerancia con relación a los paganos y a los here jes. En ese período es, es, entonces, q ue el Cristianismo pasa de

Unos años después designa dos "Césares" y les asigna zonas de gobierno. Quedó configurada una descentralización administrativa: cada uno de los cuatro titulares tenía, en su zona, su ejército, sus finanzas, finanzas, su organización judicial y su propio consilium. El principio de división del poder entre varios titulares, se mantuvo, aunque no en la forma conjunta que había tenido algunas veces en el Princi

ser unaoficial. religión perseguida, a ser tolerada y, luego, a ser la religión 4.- Amb Ambos os empe emperado radores res coinc coincidie idieron ron en la tendencia a la autocra cia, a la compleja centralización burocrática, a una nueva subdi visión territorial en provincias, a la separación de las funciones civiles de las militares, a terminar con las supervivientes magis traturas republicanas y con la distinción entre la clase senatorial y ecuestre, como así también en una marcada limitación de la libertad per.;;onal en favor de los intereses del estado, que en esos tiempos estaba confundido con el emperador. El gran innovador será Constantino, con su concepción de una

pado, sino con la adjudicación de esferas de actuación separadas espacialmente. Sin embargo, todos se encontraban abocados a una única labor de gobierno y subsistía una unidad de legislación, por lo que no significó en ese momento una división territorial del Imperio. Los "Césares" estaban subordinados a los "Augustos" y Diocleciano tenía preeminencia sobre los restantes miembros de la tetrarquía. Los "Augustos" casaron a sus hijas con los respectivos "Césares", con lo que se aseguraba la sucesión y se intentaban evitar las ruino sas guerras que se iniciaban por ese motivo. El sistema de la "tetrarquía" estaba claramente basado en que a los veinte años de gobierno, los "Augustos" renunc ia ran y los "Césa res " tomaran su lugar nombrando a su vez a dos nuevos "Césa re s". De esa manera Diocleciano esperaba terminar con las disputas por el poder que se habían producido en toda la segunda mitad del siglo 111, ya que cuando los Césares asumieran como Augustos debían nom brar a su vez nuevos Césares y el sistema de sucesión en el poder quedaba claramente configurado. Sin embargo, inmediatamente después de la abdicación de Dio cleciano (ocurrida, como correspondía en el año 305), el sistema no sobrevivió a su fundador, pues entraron en colisión el mecanism mecanismoo d e la opción o elección de neto cuño romano -que Diocleciano inténtó mantenermanten er- con la concepci concepción ón dinástica de transmisión del poder por vía hereditaria que impuso Constantino. Diocleciano rompió con la tradición republicana de la unidad del imperium, situación que había continuado en el Principado, ya que se confiaba el gobierno de las provincias y el mando de las tropas allí establecidas a una misma persona (praesides) y dispuso que, en adelante, las fuerzas militares se confiaran a comandantes -duces independientes del sistema provincial y vinculados en forma directa a los prefectos del pretorio, los "Augustos" y los "Césares". b) Reforma militar: También elevó a 500.000 hombres los efec tivos del ejército, al que dividió en tres tr es clases de tropas: a) las limí trofes, a lo largo de las fronteras; b) las de la masa móvil estratégica -comitatus- que estaban a disposición del emperador para acudir

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monarquía absoluta sobre base teocrática, quién ligará al Cristia nismo con el poder político, iniciando lo que se conoció como cesa ro-papismo. Reformas de Diocleciano

Diocleciano realiza una total reestructuración del estado, por un lado, institucionalizando las prácticas de sus predecesores y por el otro, abandonando instituciones obsoletas que seguían vigentes por inercia. Su objetivo básico fue el fortalecimiento del estado. a) Reforma política: Para asegurar una ordenada accesión al trono y"tetrarquía" una más eficiente defensa de lascabezas), fronteras,denominación forma la denomi nada (gobierno de cuatro tan discutible como como la de diarquí diarquíaa aplicada al Principado . En los hechos, la reforma de Diocleciano es una forma original de crear por la adopción y asociación al poder, los supuestos de hecho necesarios para la sucesión al trono; tendencia que aparece ya des de Augusto. Es así que nombró a Maximiano para la defensa de las fronteras, especialmente las de la Galia y lo designó como "Augusto" para gobernar la parte occidental del imperio (con capital en Milán), reservándose Diocleciano, el otro cargo de "Augusto ", para gobernar la parte oriental (que en ese momento era la más importante desde un punto de vista económico y militar), co n capital en Nicomedia. 84

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con presteza ante cualquier invasión y e) las scholae palatinae, guardia del palacio imperial, que, en realidad, era la guardia perso nal del emperador. El propio Diocleciano estableció el carácter hereditario del oficio castrense e impuso a los propietarios de predios rurales, la obliga ción de proveer reclutas en número proporcional a la importanci importanciaa de sus fundos. El ejércit ejércitoo fue pre dominantemente mercenar mercenario: io: los mejo res soldados se reclutaban entre los germanos, independientes de Roma o bien tributarios. e) Reforma económica : Abolió todas las monedas que habían proliferado durante la crisis militar y monopolizó la emisión impo niendo a su vez uuna na fuerte presión tributaria. Además de establecer impuestos que gravaban los fundos -iugatio- y la fuerza de trabajo capitatio-, para el mantenimiento de los servicios del estado, fue exigiendo prestaciones personales y patrimoniales, gratuitas y obli gatorias, que conocemos como munera tales como, arreglar cami nos, cobrar los impuestos, responder de los déficit y estar sujeto a requisiciones. Por medio del "Edicto del máximo", fijó precios tope a los artículos de primera necesidad y a los servicios; imponiendo penas severísimas -hasta la de muerte- a looss infractores. Par Paraa evitar la escasez de mano de obra, fue configurando un sistema de castas profesionales. La existencia de la Iglesia Cristiana como un estado dentro de otro estado, le parecía a Diocleciano incompatible con el primer principio del sistema que había creado: un despotismo fundado en la absoluta absolu ta sumisión de sus sus súbdit súbditos. os. Diocleciano subdivid subdividió ió las pr pro o vincias que, de cuarenta y dos de la época de Trajano, pasan del centenar y quedan todas dependientes del emperador. Las agrupa en "diócesis" (seis en Oriente y seis en Occidente), co n ffun un cionarios denominados "vicarios" al frente de cada una. Los funcionarios civi les de más categor ía eran los praefecti praetorio en número de cua tro (dos para la parte oriental y dos para la occidental) occidental).. Representa ban al emperador, sobretodo en el ámbito del derecho y administra ban los impuestos na turales turales , pero no tenían funciones militares. Con Diocleciano finaliza el proceso que desde el Principado ten día a consagrar la voluntad del emperador como única fuente de derecho, a través de las llamadas "constituciones imperiales". A partir del Dominado, el emperador es viva /ex .

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Influencia de Constantino Luego de la abdicación de Diocleciano se produjo una guerra civil entre los "Augustos" y los "Césares" que él mismo había nombrado. Constantino, hijo de la unión de Constancia Cloro con Elena, y Ma jencia, hijo de Maximiano, se enfrentaron en la batalla de Puente Milv Mil vio . Constantino fue el vencedor de esa confrontación y dio al Imperio una definición de la autoridad central que se conservó vigen te durante siglos. El trono se hizo hereditario en la familia de Cons tantino, y dispuso una repartición dinástica del poder para después de su muerte. La dinastía se apoyaba en la lealtad del ejército por una parte y en el sistema religioso cristiano por la otra. Constantino dejó sin efecto el sistema de tetrarquía impuesto por Diocleciano, aunque dividió el Imperio en cuatro Prefecturas: Oriente (Bizancio), Iliria (Sirmio), Italia (Milán) y Galia (Tréveris), con catorce diócesis y 117 provincias. Por medio del Edicto de Milán del año 313, Constantino proclamó la neutraliddad ad del estado en materia religiosa, y favoreció a los cristia nos. nos . Convocó al primer concilio ecuménico que tuvo lugar en Nicea, donde se reunieron todos los prelados cristianos para fijar el Credo y condenar el arrianismo. Constantino había advertido que los cristianos conformaban la única gran fuerza espiritual que podía apuntalar el Imperio y muy pronto arremetió contra la religión antigua. A título de ejemplo de la magnitud de la transformación, consignemos que se inventariaron los bienes de los templos paganos de Constantinopla y posteriormente procedió el emperador a apoderarse de ell e llos. os. El emperador Constantino autorizó una jurisdicción episcopal controve rsias ias (episcopalis audientia) reconocida por el estado para controvers civiles y afirmó la competencia episcopal exclusiva en cuestiones de clérigos. Reconoció el derecho de asilo en los templos cristianos, introdujo la manumissio in ecclesia y en el año 321 autorizó a la Iglesia a recibir donaciones, con lo que comienza un gran enrique cimiento económico de iglesias y monasterios, que se encontraban exentos de impuestos. El régimen imperial con Constantino fue netamente monárquico, dinástico y absoluto y se caracterizó por un marcado intervencionis mo , una importante burocracia y una fuerte presión fiscal y tributaria. Estableció la sede de su gobierno en una antigua colonia griega: Bizancio, a la que llamó Constantinopla (la po/is de Constantino). Con esto marcó la preponderancia económica y militar de la parte 87

 

oriental del Imperio, y privilegió una capital cristiana, en lugar de Roma con su tradición pagana. es El Senado romano que había sobrevivido, perdió influencia, al es tablecerse otro Senado en la parte oriental, con sede en Constanti nopla. Constantino estableció definitivamente el ceremonial como sím bolo del ca imperial: la corte, po r normasimperial. orientales etiqueta, convirtió en el centro de regida la administración En de lo serisma militar, puso al frente fren te del ejército -ya si n conexión con el prefecto del pretor pre torioio- a un magister de la in fantería y a otro de la caballería: la unida uni da d de mando se da daba ba con el emperador. Por otro lado aumentó el número de efectivos del comitatus -masa móvil estratégica de disposición direc ta del emperador- a expensas de las tropas fronteri zas. Lo que resultó más trascendente trascenden te y a la larga fatal, fue que auspició el reclutamiento individual o colectivo de bárbaros, que podían llegar a ocupar los altos mandos, en razón del marcado pro fesionalismo que adquirió el ejército. Constantino llevó a cabo una completa reorganización de la bu rocracia. En ella no se tuvo más en cuenta la pertenencia a la clase senatorial o ecuestre pa ra la adjudicación de cargos. Desde ese momento se podrá acceder a la clase senatorial por el sólo hecho de haber accedido a un cargo, por lo que surgió una aristocracia de altos bu rócratas.

resultando, por otra parte, que la ciudadan ía, la mo neda y la legislaci ón eran las mi smas . A partir de la fecha mencionada precedentemente, cada empera dor creaba la norma para su propio ámbito de gobierno, pero la remi tía a su colega, que, si la publicaba, le otorgaba validez en el otro territorio. Las constituciones imperiales que nos han llegado, de fecha anterior al año 476, llevan el nombre de los dos emperadores. Por lo demás, cada emperador gobernaba autónomamente su territorio, aten.diendo a intereses y modalidades propios. Esto llevó a que no hubiera conciencia de unidad ni solidaridad entre ambas partes, lo que será determinante en los momentos críticos, ya que la parte occi dental no pudo mantenerse ante la presencia de los bárbaros. Los bárbaros y la caída del Imperio Romano de Occidente

En tiempos del Dominado, el Im per io quedó dividido en dos o más partes, aunqu e, como d ij imos, hubo unidad de gobierno hasta que a punto de morir Teodosio el Grande, en el año 395, distribuyó

Desde el comienzo del Principado, se admitieron bárbaros en las tropas imperiales imperial es , y a pueblos enteros se los autorizó a traspasar las fronterass cruzando los limes (límite) y a asentarse como cultivadores y frontera soldados, para superar el déficit de mano de obra rural y de vocacio nes militares. Los bárbaros entraron, entonces, al servicio de las ar mas. tanto en forma individual como en forma co lectiva. Los mercenarios bárbaros ingresaban en forma individual a los cuerpos auxiliares, ya que los comandantes y la alta oficialidad eran hombres de la clase senatorial y ecuestre; pero, como vimos, a partir de Diocleciano los bárbaros fueron in integrando tegrando casi en su totalidad las legiones y ocuparon los más altos cargos de comando. A partir separación de la separaci ón del servicio civil (militia palatina) del ejército (rnilitia mi lita armata), los cuadros de comando mili ta r quedaron abiertos pa ra los

el Imperiolaentre sus dos h ijos dejando a Arcadio,gobierno la parte oriental ya Honorio, Honori occidental . Desde ese momento, del Imperio o, occidental. el no volverá a unirse más. Las razones que habían llevado a la definitiva separación esta ban motivadas por la oportunidad política, por exigencias dinásticas, y porque resultaba más conveniente para la defensa de las fronte ras. Por otra parte, las dos regiones carecían de integración cultural y eran bastante di ferentes en lo económ ico y social. Hasta el año 438, sin embargo, las constituciones imperiales emanadas de uno de los los emperadores valían también para la otra parte del Imperio, por lo que, la existencia de dos o más titulares ,

soldados de enteros carrera que, en su mayor mayoría, ía, eran bárbaros. Pueblos de bárbaros se instalaron como dedititii o como federados. Los dedititii se incorporaban luego de un acto formal de rendición y quedaban ligados a la tierra que debían cultivar. En cambio, los federados conservaban sus instituciones y sus jefes, debían cumplir el servicio militar y tenían derecho a la annona y a la ocupación de la tierra. Fuera de los límites del Imperio, la presencia de los hunos nómades tártaro tártaross- desencadenó una serie de desplazamientos que provocaron las grandes migraciones de los pueblos que estaban en las fronteras, ya que, al abrirse paso por la estepa rusa, los hunos disloca

significaba un ejercicio colegiado del poder y no una di visión ;

ron el reino germánico de los ostrogodos ostrogodos en el año 375. Los Los ostrogodos

El Imperio dividido

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a su vez vez,, presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el Impe rio Romano. Ese fenómeno se repitió con otros pueblos. La parte oriental, de mejor infraestructura económica. consiguió detener a los bárbaros, a veces derrotándolos, otras pagándoles tributo, y las más desviándolos hacia la parte occidental. En la parte occidental, los bárbaros se instalaron como federa dos, y actuaron reconociendo un poder imperial cada vez más deb il i tado. A mediados del siglo V. los bárbaros quedaron dueños de la situación, aunque ficticiamente subordinados al emperador de Occi dente, hasta el definitivo derrocamiento de Rómulo Augústulo, en el año 476 y la falta de asunción de un sucesor. sucesor. A partir de ese momento, los jef es bárbaros y sus pueblos queda ron como clase dirigente en las distintas regiones de esa parte occi dental, fragmentada en reinos germ ánicos de fronteras variables. 1. 6.2.

LA BUROCRACIA IMPERIAL DURANTE EL DOMINADO

Una frondosa burocracia muy bien reglamentada fue la caracte rística del Dominado; constituida, como ya fue dicho, por una mifitia palatina, encargada del poder civil y, como consecuencia, de la acti vidad jurisdiccional; y una militia armata, que integraba el ejército. Cada funcionario, en la medida de su jerarquía o posición, actuaba como delegado del emperador en lo administrativo, judicial o legisla tivo, ya que había desaparecido la división de atribuciones propia de la respub/ica. Podemos destacar las siguientes características de esa burocracia: - Un rígido rígido escalonamiento escalonamiento jerárquico jerárquico en en forma piramid piramidal, al, en cu ya cúspide se encontraba el emperador, de quién los funciona rios recibían su nombramiento y su poder. Los de mayor jerar quía eran nombrados por un año: cuando vencía el año, se les podía prorrogar el mandato, o cambiarlos de función o dejarlos en disponibilidad. En cambio, los subalternos tenían una carre ra estable, con escalafón hasta la fecha de su retiro o licencia miento (missio). - En rraz azón ón del del cará carácte cterr de mifitia, los funcionarios recibían el cín gulo (cordón que se usaba para sostener la toga a modo de cin turón) como distintivo, el peculio quasi castrense y el someti miento a la jurisdicción de los je fes del servicio, aún en el ámbito privado. 90

_ La burocracia y el ejército se hicieron pagar en especie -annona en razón de la depreciación de la moneda. En el siglo V se volvió al pago en efectivo para militares y altos funcionarios. _ A partir ddel el año 331 , se autorizó a los funcionarios a tomar a los hijos como sucesores, por lo que la militia palatina se convirtió en una casta hereditaria y dentro de ciertos límites , obligatoria. obligatoria. La administrac administración ión estaba directa directamente mente a cargo d e diversos fun cio nariós a los que hoy llamaríamos ministros, y que integraban el llama do " sacro consistor io" (nombre recibido porque debían permanecer de pi e frente al emperador), cuerpo de colaboradores colaboradores má s inmediato y cercano al emperador. Entre los más importantes estaban: A. El magíster officiorum , una especie de secreatrio general dela administración; B. El questor Sacri Pa latíi , funcionario vinculado a toda la acti vidad jurídica; C. El Comes s acraru m Jar gitíon em. encargado de la hacienda (percepción de impuestos y pagos a proveedores); D. El c om es re rum p rívatarum, encargado de administrar la for tuna personal del emperador; epositus E. El Pr a eposi tus sacri cub i culi , una especie de jefe de Pala cio; F. Los pre fectos de l pretorio, que estaban en contacto con los vi carios y a través de ellos con los gobernadores de provincias, y G. Los ma g íste r m il it um , jefes militares presentes en Palacio.

Papel de se mpeñ ado por l os magistrados y los senadores Los antiguos órganos sobrevivientes -algunas magistraturas. el Senado de Roma y su similar de Constantino Constantinoplapla- conserv conservaron aron un valor formal (de protocolo) o tuvieron competencias municipales muy restringidas. La pretura y la cuestura eran dos cargos municipales en Roma y Constantinopla, encargados de organizar los jue gos públicos. Los cónsules, nombrados por el emperador (uno para Oriente y uno para Occidente) mantenían solamente el esplendor del acto de toma de posesión al principio del año y el honor de darle a éste, su nombre. El último cónsul fue nombrado en el año 541. Desde los tiempos de los Severos -fines del Principado- habían desaparecido la edilidad y el tribunado. 91

 

El Senado sólo conservaba el prestigio social, ya que había per dido toda ingerencia en la marcha de dell gobierno. Presidido por el praefectus urbi, servía para dar carácter público a las decisiones de índole legislativa que tomaba el emperador. Como se ha mencionado, para el Oriente se creó otro Senado que alcanzó la misma jerarquía que el de Roma. El defensor ci vi tatis A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedió al curator rei publica, con lo que el poder imperial acentuó su vigilancia e inter vención. El ca rgo de defensor civitatis aparecerá por primera vez en el año 364, fecha en que Valentiniano 1 o instituyó para las ciudades de Iliria y se fué extendiendo gradualmente en los años siguientes a todo el Imperio, hasta su generalización en todas las provincias para el año 385. El defensor civitatis era nombrado po r el prefecto del Preto Pretorio rio de entre personasadministrativas con costumbres irreprochables, hubieran ejercidolasfunciones administra tivas y judiciales. A partirque del año 387, se dispuso .que fuera elegido por cada ciudad y confirmado por el prefecto del pretorio. Su nombramien nombramiento to fue primero en forma vitali cia, pero en el año 387, se redujo su duración a cinco años y en el año 535, a dos años. Tuvo la supervisión de la administración y de l ejercicio jurisdiccional y la misión especial de proteger a los humil des contra los abusos de magistrados y de la clase social más alta -

honestiores-.

A partir del año 409, se dispone que los defensores se constitu yeran por decreto de los obispos, quiénes actuaron eficazmente en la co este sentido se convirtieron en las verdaderas cabezas de empe munidad, en yvirtud del poder jurisdiccional reconocido por los radores. La legislación imperial se ocupa con llamativa reiteración del de fensor civitatis, al parecer por la persistencia de algún tipo de proble mas en el funcionamiento de esta institución que los emperadores se esfuerzan por corregir corregir..

Las atr ibucion es del d ef e nso r c iv ita tis se des a rro llan en tres ca mpos: j uri sdicc ion al, fi sc al y registra o documentaría. a) En el camp campoo jur isdiccional, los defensores tuvieron compe tencia in minoribus causis, tales como las referidas al pago 92

de deudas ciertas, a la reclamación de un esclavo huido o a un exceso en el pago de los impuestos. También tienen cier ta intervención en materia penal en conexión con la repre sión del bandidaje, y se les encargó el rápido envio de los reos al tribunal en determinados delitos. En el año 535, se amplía su competencia tanto civil como pena l. b) En materia fiscal la evolución de los defensores es muy signi ficativa, ya que, en lugar de ser un ba luarte contra la corrup ción de los agentes del fisco y las exacciones fraudulentas, terminaron convert conve rtidos idos en colabo radores de la recaudació recaudación. n. e) En materia de registro y certi ce rtificación, ficación, en el año 409 los de fensores civitatis están encargados de recibir y levantar acta de las quejas presentadas por los provinciales, contra los abusos cometidos en la recaudación de impuestos. A partir del año 535, su competencia en este ámbito alcanza carácter general. • A pesar de todas las previsiones, la institución no logró alcanzar el finintroduci para el das cualpor había sido creada, siquiera nes introducidas Justiniano en su ni Novela 15. con las modificacio 1.6.3. CIUDADANIA Y CLASES SOCIALES

Justiniano extendió aún más la ciudadanía romana, al declarar abolidas las categorías de latinos iuniani y dedicticios. Los únicos peregrinos que quedaron fueron los condenados, y algunas poblacio nes bárbaras en los confines. En el Dominado encontramos una rígida división en clases socia les y una paulatina conc reción de un sistema de castas profésio nales, obligatorias y heredita rias. Los factores que contribuyeron a esta situación fueron entre otros: - la decadencia del sistema esclavístico, que trajo como conse cuencia la reducción de mano de obra, por lo que fue necesa rio crear nuevas fuerzas de trabajo que tomar an el lugar de los antiguos esclavos. - el princi principio pio de que el esta estado do podía exigir prestacione prestacioness perso nales, además de las patrimoniales, extendió el concepto de utilitas publica, e impuso a cada ciudadano, pesadas cargas a favor del estado o de la ciudad. Estos dos factores fueron agravados por el hecho fundamental de que el crecimiento de la burocracia y del de l ejército impuso un peso eco nómico desproporcionado con las reales posibilidades de la población. 93

 

La plebe urbana estaba dividida en diferentes colegios y corpora ciones. El intervencionismo económico del estado determinó que se crearan para los "collegiati" restricciones a la libertad personal y a la disposición de sus bienes y se impuso la incorporación del hijo a la condició cond iciónn corporativa del padre - en caso de matrimonium iustum- o de la madre- si no hubiera matrimonio.

Pr i nc ipales c ar acterís ticas d el s i stema clasísti co

Se mantiene la división entre honestiores y humiliores, aparecida en la época de los Severos -que era relevante en el plano penal, ya que determinaba distintas penas penas para cada clase- pero pero se superpo ne con un verdadero y complejo sistema de castas jerarquizadas, obligatorias y hereditarias. Dentro de los honestiores había subcla ses jerarquizadas, en cambio, dentro de los humiliores, las castas no estaban jerarquizadas entre sí, sino yuxtapuestas.

Los colonos

Honest i ores

- En la cima de esta jerarquía se encontraban los " no bil iss im i" miembros de la familia imperial- y los muy pocos designados co mo "patricii" -altísima dignidad otorgada por el emperador en ra zón de condiciones personales y , por consiguieente, nte, no hereditaria. - El orden senatorial, denominado " clari ssim i " desde Marco Au relio, estaba constituido por las familias de los integrantes de los Senados de Roma y Constantinopla, y por altos funciona rios a los que el emperador designaba individual o genérica mente con este título. Los grandes latifund latifundistas, istas, precedente di recto del sistema feudal, pertenecían todos a esta clase. - Los aalto ltoss fun funcion cionari arios os de la antigua clase ecuestre que no habían ascendido a la nobleza hereditaria de los clarissimi, constituían la nobleza personal de los " perfecti ss im l , vestigio de la antigua clase de los caballeros. A principios del siglo V se produjo el as censo de los perfectissimi a la condición de clarissimi. Los " cu ria l es '' fueron los más gravados con las contribuciones contribuciones -munera- propias de la función que les asignó el estado y eran solidariamente responsables de la percepción de los impuesto impuestoss que pesaban sobre el territorio municipal. Incluso el estado po día hacer uso de la fuerza pública a fin de que no abandonaran sus funciones. Hu miliores.

,

Los humiliores estaban en su gran mayoría fijados al trabajo de un predio o constreñidos a determina das funciones públicas. Integraban esta clase la población urbana y la ru ral , deno denomi mina na-- 1

E1 régimen del co lonato se definió en el Dominado como un víncu lo obligatorio y perpetuo entre la tierra perteneciente a un propie tario y el campesino que la cultivaba. Los colonos y sus descen dientes, si bien eran eran hombres libres, estaban ligados para siempre a la tierra que trabajaban.Este régimen se instauró a fin de contrarres tar la fuerte disminución de mano de obra servil, y a fin de asegurar por otras vías la activida actividadd económica, en especial, la ag ricultura. La calidad de colono se adquiría: por nacimiento, fuera el colono el padre o la madre, madr e, y si éstos pertenecían a tierras de distintos propietarios, los hijos se dis tribuían; - por pres prescri cripci pción, ón, cuand cuandoo un hombre libre había trabajado un mismo fundo por treinta años; - por co contra ntrato to inscr inscripto ipto en llos os reg registr istros os municipales; por pena, ante mendicidad denunciada por un propietario inte resado. El colono mantenía su capacidad jurídica, salvo en su libertad de trabajo y de domicilio. Gozaba del connubium, pero llegó a tener que casarse con una colana del mismo dominio; gozaba del commer cium, pero sus bienes garantizaban el pago del canon al propietario. Era reivindicable, como si fuera un esclavo, y punible, si llegaba a abandonar el fundo. Tampoco podía ser separado del fundo por el propietario, ya que la tierra lo retenía y él retenía a la tie rra. Tanto el colono como el propie tario estaban sometidos a la /ex fundi, que determinaba la modalidad del cultivo y del canon que se debía abonar. Los colonos representa ron el antecedente de los siervos de la gleba del feudalismo.

das plebe urbana ytotalmente rural, respectivamente, el término plebe tiene un significado distinto del quaunque e tenía en la respublica. 94

95

 

1.6.4. LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO. TEORÍAS SOBRE SUS CAUSAS, MECANISMO Y CONSECUENCIAS

El Doctor Angel Hernán Lapieza Spota, ha desarrollado este te ma en un exhaustivo trabajo, por lo que destacaremos los aspectos másLaimportantes. caída del Imperio Romano de Occidente implica no solamente el derrumbe de una enorme y prolongada estructura política, sino que entraña además el fin de una cultura -la helénicahelénica- y define el paso de la Edad Antigua a la Edad Media. Los autores que han estado estu diando el tema dan un espectro amplísimo de ca usas que podemos clasificar en estructurales o endógenas y externas o exógenas.

•

Causas estructurales o endógenas : a) Espirituales y morales: Los escritor es paganos argumenta ban que cuando en Roma se veneraban los antiguos dioses, ésta había podido salir victoriosa de incontables conflictos. Con el Cristianismo como religión oficial, se va de crisis en crisis. Los escritores cristianos rebat ían esta opinión, manifes tando que las causas de la ruina se deb ían a los excesos co metidos por los romanos y eran un castigo celestial por los si glos de adoración a las divinidades pagan paganas. as. b) Políticas internas: Dentro de este tópico debemos destacar como fundamental el problema de la sucesión imperial. La falta de reglas pa ra la ascensión al poder, traía aparejada la falta de continuidad en la po lítica imperial resultante. En tiempos republicanos, el órgano encargado de elaborar los planes a la rgo plazo y vigilar su ejecución, era el Senad o. Como en el Imperio este órgano perdió su capacidad de suge rir o imponer soluciones, soluciones, los empe rador radores es debieron depender de la burocracia, que era quién mantenía la maquinaria estatal funcionando. Pero la burocracia necesitaba de gran cantidad de funcionarios para cobrar, registrar y almacenar tributos. Por otra parte, estos burócratas co braban por sus funciones. Otro problema fue el mal uso de la lass tropas imperiales. Como se produjeron produjeron numerosos pronunciamientos militar militares es en sos tén de aspirantes al trono, los emperadores dejaron desguar necidas las fronteras y transfirieron a los soldados a los cue r pos de ejército móviles. 96

e) Causas demográficas: La insuficiencia de población del Im perio Romano pudo influ ir en la caída del Imperio. Entre las

posibles causas de despoblación podemos nombrar la gran plaga que se abatió en los años 166 a 180. Otra hipótesis es qu e la causa de la caída del Imperio no fue una disminución del número de habitantes, sino la imposibilidad práctica de és

tos pa ra cumplir las funciones necesarias de la vida cívica. Al tener que aumentar la cantidad de hombres que componían el -ejército, po r la presión de las tribus germánicas en las fronte ras, se disminuía la mano de obra agríc ol a, lo que restaba producción y limitaba la posibilidad de cobrar los altos impues tos necesarios para sostener el ejérci ejército. to. d) Causas económicas: Entre los los proyectos que han incidido en las crisis económicas que afectaron al Imperio, hay que citar: 1) la política monetaria, que produjo constantes y perjudiciales in flacione flacio ness y una restricción tal de los medios de pago, que se llegó a una economía de trueque y de pagos en especie, aún pa ra y po r el Estado; 2) la modalidad de destinar la acumula ción de capitales capitales a inversiones de consumo y no de producción; y, 3) el excesivo intervencionismo del estado en la actividad económica, que lo llevó a hacerse cargo de funciones que habían estado en la actividad privada, con lo que se disminuía su base impositiva, y por lo tanto, se hacía necesaria necesaria una ma yor presión tributaria sobre el resto de la actividad privada. e) Causas tecnológicas: El poseer mano de obra gratuita (escla vos) y en cantidad no incentivaba incentiva ba a buscar nuevos métodos pa Los eséla ra hacer las tareas en forma más eficiente y rápida. Los vos, por su parte, se desentendían de su labor y no tenían la iniciativa in iciativa para mejorar la técnica del trabajo que realizaban. f) Causas socio-culturales: El principal problema fue la decli nación de la civilización urbana grecorromana y la gradual barbarización barbariza ción d e la población urbana. Las masas ca mpesinas, que integraban el ejército casi en su totalidad, mostraban una hostilidad creciente hacia la burguesía de las ciudades del Imperio, y presionaron a los emperadores, algunos de los cua les cedieron cedie ron a sus reclamos, logrando la dest ru cción de la próspera clase burguesa provincial - los curiales-. g) Causas etnográficas : La pérdida de las cualidades que habían llevado al pueblo romano a una posición tan destaca da, debida a la paulatina mezcla étnica ocurrida en Roma y 97

 

las principales ciudades italianas, principalmente por la prolife ración de esclavos griegos y orientales, podría ser otra causa de la caída del Imperio. Causas externas o exógenas:

PARTE JI

a) Causas políticas externas: El caso del Imperio Romano como un gran estado tapón que impedía totalmente las migraciones úni co en la historia. Como ta n comunes en la antigüedad, es único consecuencia de ello, estos pueblos se fueron acumulando en las fronteras imperiales, contenidos por éstas y empujados por las ondas migratorias que ven ía n detrás. Generalmente el obje tivo de estos pueblos bárbaros al entrar al Imperio no era el de destruirlo, sino po r el contrario, de integrarlo. Un error romano consistió en no aprovechar en mayor medida los momentos de pujanza pa ra incluir a los bárbaros en el territorio imperial y asimilarlos, a fin de eliminar la amenaza que se agrupaba más allá de sus fronteras. b) Causas ecológicas y climáticas: El empobrecimiento del suelo y la consecuente imposibili imposibilidad dad de producir alimentos en la escala necesaria, así como de pagar los impuestos debi dos, se menciona como otra causa de la caída del Im pe rio. Sin duda todas las causas mencionadas coadyuvaron en alguna medida en la crisis. Sin embargo, la idea central es la que presenta al Imperio como una máquina que ha logrado un delicado equilibr io , y se encuentra en los sig los 1 y 11 funcionado al máximo de su capa cidad. Con la anarquía militar del siglo 111 , y la resultante mayor pre sión bárbara, comenzó a funcionar mal. Ello se debe a que no f ue

ORIGEN Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

11.1 11.1 . 1.

EL DERECHO ROMANO

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

Definir qué es lo que se entiende por Derecho Romano es mucho más difícil y mucho más importante de lo que a primera vista parece. Es difíci l po rque ha habido durante du rante la larga vigencia del términ o, in terpretaciones muy distin ta s que no siemp re fueron debidamente medi tadas . Si Justiniano hablaba de Derecho Romano, es evidente que no se podía referir a lo mismo que se refieren Savigny, lrnerius, Vélez Sarsfield o los tratadistas contemporáneos. Algunos autor es llaman Derecho Romano al resultado concreto de la recopilación Justinianea; otros a lo que se refiere la Pandectística Alemana. Por otra parte, ¿no era acaso Derecho Romano lo que hacían los pretores del sig lo 11 a.C, o

posible obtener el aporte humano necesario para la defensa, s in dejar desguarnecido productivo, por no existir cambio tec el sector nológico que pudiera reemplazar la mano de obra fa ltante. A fin de garantizar el cumplimiento de las funciones básicas, se instituyó un sistema de castas profesionales obligatorias y hereditarias, que ma tó la iniciat iniciativa iva privada y las vocaciones. Este sistema totalitario y la creciente burocracia necesaria para fiscalizarlo, aniquiló a las capas medias tantos rurales como urba nas, y se polarizó al extremo la población. Las masas sumergidas veían en muchos casos con alivio a los bárbaros germanos que paulatinamente se iban adueñando de la parte occident al del Impe

lo que encuentra en lamucho Ley dede lasser X II Tablas?. La se discusión dista irrelevante, ya que según el

concepto que cada uno tenga de Derecho Romano se le podrán adjudicar a éste unas u otras posiciones. Has ta Justiniano inclusiv inclusivee había figuras que no existían, o de las que no tenemos memoria, pero que luego los es tu diosos adjudican sin más al propio Derecho Romano evitando aclarar a qué se refieren cuando dicen "Derecho Romano". Otras Instituciones, como el matrimonio, er an muy distin tas de lo que son hoy. Los diversos autores han dado def iniciones que implican una to ma de posición al respecto, pero que distan de ser coincidentes y los

rio. El fin era previsible.

obliiga ga permanentemente a efectuar ac laraciones y adv ertenc ia s.

98 l)l)

 

Es así como Arangio-Ruiz dice que Derecho Romano Roman o es el "or

denamiento ju r í dico vi gente en las diversas épocas de la hi sto ria de Roma" y Juan Ig lesias dice que "es el Derecho elab orado por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia "

constituyéndose en los autores que hacen las definiciones más sim sim

A continuación el autor mencionado en último término distingue otros conceptos a través de la histor ia y dice que Derecho Romano era: a) Para el universitario del siglo XII: La compilación Justinia nea luego bautizada como "Corpus luris Civilis".

plesPor y asépticas. D'O rs precisa mucho más los conceptos su parte, Alvaro D'Ors cuando define el Derecho Romano como anteriores y las suya" una se rie de escritos de aquellos autores que fueron cons i de ra dos en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (iurisprudentes) ; especialmente, la colección antológica de esos escr itos hecha por el emperador Justiniano (s. VI d.C.), a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas prop ias ". Hasta aquí tenemos definiciones que hacen terminar el Derecho Romano con la finalización de la obra compi-ladora de Justiniano;

los europeos b) ción Para doctrinaria los sielglos XVII Yluris XVIII: La elabora hechadesobre "Corpus Civilis" por las diversas escuelas que constituyero constituyeronn el "D erecho Común Eu ropeo". pandectística ca del siglo XIX: La labor de e) Para la escuela pandectísti los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el "Corpus luris Civilis " con la realidad jurídica de su tiempo. Como vemos, definir el Derecho Romano es tarea ardua, en la que resulta imposible encontrar los términos que satisfagan a todos. No podemos, no obstante, resistir la tentación de expresar nues lro punto de vista.

pero otros que prefieren extender el concepto. Así Ar su acepción se entiende güellohay dice: "Enautores más lata, por Derecho conjunto de normas y principios jurídicos que rigie Romano ron las relaciones del pueblo romano en las distintas époc as de su historia , es dec ir, dentro de los lí mites marcados por la fun dación de Roma (753 a.C.) y la muerte del emperador Justin i ano (565). En este concepto amplio se comprende comprenden n tamb ién l as lla madas leyes romano-bárbaras que se sancionaro n a i nst an ci as de los caudillos o reyes germanos cuando se asentaron en sue  lo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas ". Haciendo gala de su reconocida precisión te rminológica, el Pro

jurídic o Modestamente Romano al sistema, sistema elaborado por losllamamos romanos ,Derecho recopilado por Justiniano tizado y actualizado por las diversas escuelas romanístic as posteriores , recepcionado por las codificaciones modernas y que si rve de común den ominador ju rídico y cultural para la ma yoría de los pueb l os de la tierra. Es decir, que hemos preferido extender el concepto a todo lo que tiene que ver con las normas que rigieron la vida del pueblo de Ro ma en sus diversas etapas históricas y también al desarrollo poste rior de esa construcción jurídica hasta nuestros días. Ello permite afirmar que el Derecho Romano -por lo menos de

cho fesor Lapieza comienza así de su las másexperienc importante Romano es elElli complejo total ias obra: , ideas"Dere y orde nam i entos ju rídicos que tuvieron Jugar en el proceso histórico de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta más allá de la disgregación de la parte occ i dental del Imperio Romano. Para mayor exactitud , hay consenso unánime en alargar esta ex i stencia del Derecho Romano hasta la muerte de Justin i ano (565 d.C.) cuya compilación de la doctrina y la normativa ju r ídi ca romana corona el proceso y constituye el más trascendente aporte concreto de la antigüedad a la formación de nuestra cul tura ju r ídica contemporánea ".

lejos ,deestá del ypasado servivo cosaaún acuer acuerdo do aldeconcepto propuestoy o bjeto estudio aquí meramente histórico pu ed e y debe ser ut i lizado en el futuro . 11.1 .2. IMPORTANClA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

Con escasas excepciones (musulmanes, hindúes) los pueblos de este siglo XXI que recién comienza están regidos por el sistema jurí dico romanista o el anglosajón. En general podría afirmarse que sólo las naciones de habla inglesa no comparten con nosotros el sistema romanista. Enlos nuestra América, todostienen los paises ubica dos al sur de Estados Unidospoder ejemplo, Norteamérica una común

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101

..

 

cultura jurídica romanista y, más aún, hay estados integrantes de ese país que mantienen vinculaciones con el Derecho Romano como Puerto Rico y Lousiana. Estamos sufriendo en nuestros tiempos una dura embestida ten ten diente a imponernos el modelo anglosajón, paralela a la que intenta reemplazar por el idioma español por el inglés, y, en general, nuestras costumbres las suyas. se Los hoy estudiantes latinoamericanos de Derecho -que se rán los los juristas del del futuro- habrán de de ser los encargados de garantizar la resistencia de la identidad romanista de nuestros pueblos y, más aún, la de impulsar su def initiva integración legislativa, que no puede tener otro cauce que el Derecho Ro mano. Para ambas tareas, el estudio y difusión del derecho Ro  mano serán armas fundamentales e insustituibles. Por si lo expuesto no fuera por sí solo suficiente razón para pro mover y defender el estudio del Derecho Romano en nuestras Un i versidades, por cabe agregar una serie de argumentos esgrimidos diversos autores y hacemos nuestros: que han sido a) Valor propedéutico del Derecho Romano: La enseñanza del de recho Romano tiene un innegable papel a jugar en la preparación general de los estudiantes de Ciencias Sociales. Su desarrollo his tórico y la comprensión del proceso evolutivo del derecho que su estudio provoca, tornan a esta materia en un vehículo magnífico para que quien se inicia en el estudio del Derecho tenga una no ción amplia de su esencia y adquiera una sólida base para su ca  rrera. rrera. Esto obliga a señalar también que el Derecho Romano debe necesariamente enseñarse al principio de la currícula, porque de lo

• •

cisamente en torno del Derecho Romano que se organizaron las currículas de las universidades europeas y luego de todo el mundo.. Cabe agregar que la formación de todos los grandes ju mundo ristas latinoamericanos, e inclusive del codificador Vélez Sars field, es profundamente romanista. Por todo ello, si es absolu tamente lógico que se estudie la Historia del Derecho Argentino, también es imprescindible estudiar su antecedente por antono masia que es el Derecho Romano. e) elemento impresc in dible para estudiar derecho comparado: dado que el Derecho Romano, según ya fue dicho, es la sustan ci a sob re la que se han confeccionado los códigos modernos, su conocimiento es imprescindible para poder efectuar análi aná lisis sis de instituciones similares de diversos países. A través de Bello, Frei tas y Vélez Sarsfield y de las influencias que éstos recibieron de los juristas europeos como lhering, Savigny, Pothier y tantos otros, todos los países de América Latina tenemos un común de nominador, por ejemplo, atender un asunto de familia en país un vecino, sepa que la institución "familia" no va a variar mucho, porque la raíz es común: en todos los países existirá la patria po testad, en todos, entre otras instituciones, estará la obligación alimentaria, el sistema filiatorio, la tutela de los menores y tendrán similar forma de administración de los los bienes. Conocer el Derecho Romano y saber cómo y dónde profundizar su estudio y será, pues, utilísimo. d) Or igen común de instituciones de derecho público: Muchas instituciones de derecho público moderno tienen su origen er el Derecho Romano, Romano, como -por ejemplo- el derecho de as asilo, ilo, el

contrario, valorfinales formativo introductor introductorio se pierden. Los profeso de los su ciclos de laeca rrera de laio Universidad Nacional res de Buenos Aires, donde se ha cometido el terrible desatino de poner la materia en cuarto año, claman porque el Derecho Romano vuel va a enseñarse en primer año para evitar que los alumnos recién "descubran" el origen y la evolución de cada institución después de haber tenido que estudiarlas como si hubieran nacido de la nada. b) Valor histórico histórico:: El Derecho Romano fue durante mucho tiempo la única materia que se estudiaba en la Carrera de Derecho hasta que adquirió dimensión de ciencia independiente y se le adosó el Derecho Canónico. Antes de que lrnerius (fines del si

Se llama "fuente" de Derecho, en sentido amplio, a todo aquello que origina la aparición de una norma jurídica.

glo XI) comenzara a estudiar el Digesto, no existía en la Europa Medieval el estudio universitario del Derecho. Después, fue pre-

Las bajonoamenaza sanción jurídica (que enprohibiciones definitiva esodeesconductas el Derecho) surgen de espontáneamente,

10:

defensordedel puebl o. yla prácticamente acción popular,todo los elplebiscitos, la abro gatería mandatos derecho procesal, por lo que conocer el origen de ellas será imposible si no se es tudia Derecho Romano. 11.2

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

11.2.1 . CONCEPTO DE FUENTE FORMAL DE DERECHO

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f

sino que reconocen una causa de la que emanan. Precisamente se habla de "fuentes "fuentes de Derecho" po rque se piensa que de el las nacen o aparecen las normas jurídicas, así como de una fuente, en una plaza, sale agua. Se han distinguido dos clases de fuentes: las "materiales" y las "formales". Llámense fuentes materiales de Derecho a todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga determ inado contenido y no otro. Si apare aparece ce -por ejem ejemploplo- una norma juríd ica que obliga a determi  na das personas a inhumar los cadáveres (prohibiendo la conducta contraria, como, por po r ejemplo: "el que no entierre los restos de un pa riente . . ) esa regla tendrá su origen en diversas razones: el conoci miento científico de que los cadáveres insepultos acarrean pestes. las convicciones religiosas del legislador y la confirmación legislativa de una vieja costumbre, entre tantas otras. Es decir, que que cada vez que alguien -sea quien sea- establece una norma jurí jurídi dica , actúa bajo la influencia de muchos condicionantes: algunos de carácter personal e íntimo (sus convicciones filosóficas, religiosas o morales) otras de carácter social (preservación de la vida, la especie, la salud) y muchas otras que ser ía la rguísimo enumerar. Estas fuent es materiales, dado que han sidv definidas como " todo aquello que i nfluye sobre el legislador", no son objeto de nuestro estudio estudio sino de otra s ciencias sociales. Las que sí nos interesan especialmente son las fuentes f orma les de Derecho que ha n sido definidas como las maneras en que la nor ma ju rídica llega a conocimiento de la comu nidad. ¿Cómo sabe sabemos mos hoy que determinada conducta está prohibida prohibi da por el Derecho? Porque hay una ley del Congreso, o un decreto, o una ordenanza o alguna otra forma prevista constitucionalmente, que así lo dispone. En el mundo de hoy las fuentes formales de Derecho son la Ley (en sus diversas forma s, Constituciones, Leyes del Poder Legislati vo, Decretos del Poder Ejecutivo, etc.), la Jurisprudencia (e ntendida como co lección de fallos de los jueces) y, en muy pocos casos, la Costumbre.

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FUENTES TES FORMALES 11.2 .2. LAS FUEN EN EL DERECHO ROMANO

En el largo proceso histórico de formación del Derecho Romano (hasta Justiníano) las fuentes formales de Derecho respondieron a cada instancia histórica y se desarrollaron al compás de los notables cambios sociales y políticos que la jalonaron. Cada etapa histórica tuvo sus fuentes propias pero sin eliminar ni ol  vidar ' las previas; por lo que al referirnos a cada una de ellas resulta imp rescindible ubica rl as en su momento histórico. E propósito del pre sente trabajo es dar ahora una somera definició defini ció n de cada fuente y es tudiarlas luego en profundidad, cuando nos refiramos refi ramos a cada etapa. Siguiendo el orden establecido por Gayo en sus lnstitutas en el párrafo que al final transcribimos, denominamos fuentes formales del Derecho Romano a: 1) Lex: Li teralmente podría ser traducida por "ley" pero concep tualmente no. Lex -dice -dice Gayo- "es lo que el pueblo manda y establece" agregando luego que "con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los patricios". El pueblo Romano era periódicamente convocado a comicios de diversas clases en los que manifestaba su voluntad. El resultado de es tos comicios era una "/ex  . De donde conceptualmente podría mos definir a la /ex como el resulta resultado do de un comicio ; de allí la perfecta def inición de Gayo, pues el pueblo, -como -como tal- sólo se manifiesta en comicios. 2) Plebiscitos: Llámese plebiscito, según Gayo, a lo que la plebe manda y establece . Resulta entonces que los plebiscitos an también el resultado de comicios, pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios, reservados a sólo una parte del pueblo romano aunque ampliamente mayoritaria como eran los plebeyos, recibieron el nombre de "concilios de la plebe" y lo que en ellos se resolvía tomaba el nombre de "Piebis citum " (decisión de la plebe). 3) Sen adoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualqui er resolución resolución del S enado, sino exclusivamen te aquella en q ue es interrogado por el Emperador sobre alguna cuestión jurídica. La respuesta del Senado (y no la pregunta) recibe el nombre de "Senadoconsulto". 4) Consti tuciones de los emperadores : Son decisiones del em perador. Desde el punto de vista teórico Ulpíano dice que éstas 105

 

decisiones son fuente de Derecho en virtud de que cada Empe rador recibe esa potestad de la /ex por la que el pueblo lo de signó; pero en la práctica lo que sucedía era que nadie podía oponerse a sus decisiones habida cuenta del poder absoluto que detentaban. Había varias clases de Constituciones Imperia les que serán estudiadas más adelante. 5) Ejercicio del ius edicendi: Algunos magistrados romanos, princi palmente en épocas de la Respublica, tenían la facultad de dar "edic "edictos" tos" que era una forma de "programa de acción" o más mo dernamente "programa de gobierno o plataforma" en lo específi camente referido a su función. El uso preponderante de esta fuente fue por parte de los Pretores que, al asumir el cargo, emitían un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales cuyo otorgamiento se prometía a los futuros litigantes. El "ius edicendi" (derecho de publicar edictos) fue luego asumido por los emperado res, como una forma de Constitución Imperial. 6) Respuestas de los juristas : Algunos juristas tenían en distintas épocas la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después -por una u otra razón- se convertían en obligatorias pa pa ra los jueces. Asi estudiaremos durante el Derecho Arcaico la actividad de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífi investidos ces y durante el Derecho Clásico la de los jurista s investidos por el emperador con el ius pub/ice respondendi. 7) Las mores maiorum : Aunque Gayo no las menciona sino tan gencialmente, las mores maiorum fueron fuente formal de Dere cho durante la etapa arcaica. Sin perjuicio de profundizar en su oportunidad, digamos que se llama así a los modos o estilos de vida de los antepasados, erróneamente simplificados como "costumbres". Concretamente, Gayo inicia su magna obra ob ra con una enumeración de las fuentes que a continuación transcribimos, siguiendo la traduc ción de Alfredo Di Pietro: "1.- Todos los pueblos que están regidos por las leyes y las cos tumbres, siguen en parte un derecho que les es propio, en parte un derecho que es común a todos los hombres). En efecto, el derecho que cada pueblo se ha dado a sí mismo le es propio y se llama derecho civil, es decir el derecho propio de la ciudad, mientras que aquel derecho que la razón natural establece entre todos los hombres y es observado por igual por todos los pue106

blos es llamado derecho de gentes, es dec1 r, el derecho usado por todas las naciones. Es por eso que el pueblo romano está regido en parte por su propio derecho y en parte por un derecho común a todos los hombres. La discriminación entre estos dos derechos la señalaremos oportunamente en su lugar. 2.- En ccuanto uanto a las las no rmas jurídicas del pueblo romano, las mismas surgen de las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de los edictos emanados de quienes tlenen el "ius edicendi'', de las respuestas de los prudentes. 3.- La le leyy es lo que el pueblo ord ena y establece: El plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. La "plebs" difiere del "populus" en que se llama ''populus" a la totalidad de los ciudadanos compren didos los patricios, mientras se entiende por "plebs" a todos los ciudadanos excluidos los patricios. Es por esto que los patricios decían que los plebiscitos no los obligan puesto que su autoridad no intervenía en ellos; pero posteriormente, fue aprobada la Ley Hortensia que estableció que los plebiscitos obligaban al pueblo entero: de ese modo quedaron asimilados a las leyes. 4.- Senad Senadoconsu oconsulto lto es lo que el Senado ord ord ena y establece: tiene fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión ha sido controvertida. 5.- Constitución imperial eess lo que el Emperador establece por de  creto, edicto o rescript o. Jamás se ha dudado que estas deci siones tengan fuerza de ley, puesto que el poder mismo del Emperador le es conferido por ley. 6.- En cuanto al "ius edicendi", lo tienen los magistrados del pueblo Romano, pero su más amplio campo de aplicación se encue,ntra en los edictos de los dos pretores, el urbano y el peregrino cuyas jurisdicciones son desempeñadas en las provi ncias nci as por los go bernadores. También se advierte su aplicación en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción en las "provincias del pueblo romano" la tienen los cuestores, pero no ocurre lo mismo en las "provincias imperiales", ya que a ellas no se envían cuestores , y por lo tanto este edicto de los ediles no existe en esas provincias. 7.- Las respuestas de los prudentes son los dictámenes y opinio nes de aquellos a quienes se ha concedido de crear el derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido la opi nión tiene fuerza de ley, pero si disienten entonces el juez pue de seguir el parecer que quisiere; así es como lo ha decidido un rescripto del divino Hadrianus."

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~ 11.3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ROMANO

11.3.1. TERMINOLOGÍA ROMANA EN LENGUA LAT INA Y EN LOS IDIOMAS MODERNOS

El Derecho Romano, obviamente, tuvo su desarrollo histórico en lengua latina. Esto implica que la terminología utilizada está siempre referida a una lengua que ya no se habla y que sufrió una evolución muy importante mientras se utilizó. En nuestros días el Derecho Romano se estudia en diversos idiomas, entre los que es posible efectuar traduccion traducciones. es. El concepto, por ejemplo. "república" se puede traducir muy bien al inglés, al ita liano, al francés y a todos los idiomas que se hablan, sin que surjan dificultades interpretativas. Pero si se traduce al latín nos encontra ríamos con que la respub/ica no significa lo mismo que lo que se entiende hoy por "república". Lo mismo sucede con muchos términos, como -por ejemplo- /ex = ley; patetiamilias = padre de familia; imperator = emperador; p/ebisci tum =plebiscito; exceptio =excepción; praescriptio =prescripción. Otras no tienen traduccióón, n, como por ejemplo: mancipium, y nos obligan a una explicación cada vez que se usa el término o sus deri vados. Es por todo ello que cuando la traducción no es literalmente comprensiva del significado actual de la palabra se prefiere utilizar el término en latín, cu idando siempre que el verdadero significado se explicite a continuación o haya sido motivo de definición previa. Los vocablos más importantes para el estudio de esta materia son los que a continuación se mencionan: 11 .3.2. JUS-FAS.

ORIGEN, RELACION Y DIFERENCIACION

La palabra latina " ius vulgarmente se traduce como "Derecho" y no se utiliza utiliza -como eenn castellano- indistintamente ppara ara señalar el derecho objetivo y subjetivo, sino que sólo se refiere al primero. Ello es así, según se verá más adelante, adelante, porque los romanos no desarro llaron la teoría del derecho subjetivo como independiente del objeti vo, sino que hacían depender la aparición del derecho subjetivo al otorgamiento de una acción . Si se le conferí confe ríaa a una persona una 108

acción para proceder en un juicio, juicio, entonces -y rrecié eciénn entonces- te nia un consecuente "derecho subjetivo". Jus significa pues "Derecho ", pero no sólo eso. Según como se la utilice en la sintaxis puede significar "de acuerdo al derecho" (Jure ); "para el derecho" (/un); "de derecho" (luris) y según la frase en que se la use o la palabra que la acompañe puede también variar , como por ejemplo: " a/ieni iuris que significa "ju ríd icamente dependiente". El origen de la palabra lus es controvertido y al respecto el Pro fesor Alfredo Di Pietro señala que existen en doctrina tres posiciones distin distintás tás al respecto: A) Una que sostiene que la palabra iu s provie ne de la raíz iug que da idea de ligamen o vínculo, por lo que ius ser ía lo que ata, liga y vincu la a los hombres; b) Otra que afirma que la palabra ius deriva de iouis (designación del dios Júpiter) hacien do al dios fuente emanativa del ius y ordenador de la civitas, y e) una tercera te rcera que pretende que ius proviene del vocablo iranio yaus y "santificación antificación ". da idea de "pureza" o "s El hecho es que los l os romanos no definieron lo que significaba pa  ra ellos el iu s ; y la célebre frase de Celso en la que algunos autores buscan una definición: " ius est ars boni et aequi'' (el derecho es el arte de lo bueno y equitativo) no se refiere concretamente al Dere cho como lo conocemos hoy, sino a la cualidad que deben detentar los juristas. Para sintetizar digamos que, para los romanos, (sobre todo para los antiguos), ius era entendido como "lo establecido", "lo que esta ba bien", "lo que era correcto"; de donde proceder conforme al iu s, era hacer las cosas bien, desde el punto de vista jurídico. de limitar mitar las conductas La palabra fas, por su parte, sirve para deli que son permitidas por los dioses. Por ello se utiliza también su con traria nefas como indicativa de las prohibidas. En comparación con otras culturas culturas digamos que fas es lo no tabú, y nefas es lo tabú. El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raíz latina fari que significa "hablar" y tiene que ver con lo "revelado" a los hombres po r los dioses, aunque una versión más moderna indica también que el origen de fas podría ubicarse en el vocablo dha. vinculado con lo colocado o establecido. La diferencia no es poco importante, porque si se sigue la prime ra acepción (q ue es lo que hace la mayoría de la doctrina) el fas referirían a campos distin se ría un concepto ajeno al iu s , ya que se referirían tos; pero si se sigue la segunda posición, fas aparecería como "fun109

 

damento cósmico" del ius , por lo que, tarde o temprano este último se vería subordinado al fas. Precisamente este último es el resultado querido por las escuelas iusnaturalistas que han hecho conmovedores esfuerzos interpretati vos para demostrar sus tesis. Para el autor de estas líneas, la interpretación razonable es la tra tra

laicizaci laicizaciónón- hasta quedar el fas vi nculado a lo divino y el ius a la ex presión del derecho de procedencia y aplicación humanas". Agreguemos aquí que la razón por la cual la separación entre desarro lloo de estas últimas normas religiosas y jurídicas favorece el desarroll es que las religiosas son en todas las religiones "d ictadas" o "revela das" por la Divinidad a los hombres y tienden a permanecer sin

fasigual iusyyde dicional y mayoritaria: sonjerarquía conceptosenindependientes los conocemos en Roma sus or ígenes ígenes.. cuando Las sociedades primitivas primitivas tienen -como las modernas- conductas prohibidas por diversas normas sociales. La prohibición de matar, por ejemplo, es una norma jurídica, pero también es una norma reli giosa, como moral. En todas las sociedades, en un principio, las normas aparecen indeferenciadas y luego se van delineando cada uno de los campos, según que cada individuo "sienta" que al matar se hace acreedor a una sanción religiosa, jurídica o moral. Precisamente el desarrollo del Derecho Romano, tan vertiginoso en comparación con otros pueblos, tiene mucho que ver con la tem

cambios por mucho tiempo o para quecon lasmucha jurídi de la siempre, sociedadmientras y cubren el desarrollo cas acompañan más prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la comunidad crea. Pongamos como ejemplo una norma religiosa que obligue a inhumar los cadáveres y prohíba su incineración. En un principio la norma jurídica seguirá la religiosa, pero, si aparece un a ci rcunstan cia imprevista (una peste por ejemplo), la norma jurídica será fácil mente cambiada por el legislador, mientras que la re ligiosa ("revela da" por la divinidad) necesitará una nueva "revelación" de aquella, lo que no está -por definición- al alcance de los hombres.

prana diferenciación que el pueblo romano hizo entre las reglas jurídi cas y las mágico-religiosas. Hoy sabemos que la diferencia entre unas y otras no reside en su estructura (son todas amenazas de sanciones por incurrir en con ductas prohibidas debidamente tipificadas), sino en qu ién es el en cargado de aplicar la sanción que sigue a la violación de la prohi bición. Lapieza Elli ha dicho: "Es lo común, que lo que nosotros conside ramos jurídico aparezca en los pueblos primitivos -y, en medida decreciente y con menos frecuencia, aún en los modernos- entrela zado con ideas mágico-animistas y concepciones morales y religio sas. Esto se objetiva, entre otras cosas, en el atribuir a la divinidad formulación de las normas, en el confiar al sacerdocio la resolución de los litigios y en la promiscuidad de supersticiones, de preceptos morales y de sanciones religiosas entre las disposiciones jurídicas de los viejos códigos. Pero precisamente en Roma, en forma muy temprana con rela ción a todos los otros pueblos, se tendió a ir separando lo jurídico de lo extrajurídico, es decir, a la laicización del derecho. La misma historia de los controvertidos conceptos fas e ius es ilus trativa: relacionados ambos en su origen etimológico con conceptos religiosos de "lo querido o permitido por la divinidad" fueron luego divergiendo cada vez más -precisamente al compás del proceso de

11.3.3. CONCEPTO DE /USTITIA, IURISPRUDENTIA Y AEQUITAS

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El término iustitia tiene dos acepciones distintas. Etimológica mente proviene de iustus y señala seña la al accionar humano que se reali za conforme al ius. Todo lo que se realice de acuerdo al ius, será pues iusto y actuar siempre así, será actuar con iustitita. No obstante, hay una célebre definición de Ulpiano que defi ne la i ustitia como " l a constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo "' de donde surge que se la considera como una virtud del jurista que , no sólo debe tener esa férrea deter minación, sino poder discernir qué es lo que corresponde a cada uno. La palabra iurisprudentia proviene de los vocablos iuris (de dere cho) y prudentia (sabiduría) y el significado etimológico tiene corres pondencia con el concepto, ya que si decimos que iurisprudentia signifi ca sabiduría en materia de derecho concordamos con la definición que da Ulpiano que dice que es "la ciencia de lo justo y de lo injust inj usto", es decirr,, de saber qu quéé es lo que está de acuerdo o contra el ius. La traducción conceptual de " iurisprudentia " sería "doctrina" y por eso es que muchos autores dicen que el Derecho Romano era un Derecho de juristas que con sus opiniones (doctrina) creaban normas jurídicas. 111

 

La palabra aequítas es literalmente traducible por equidad. Pero lo que importa es señalar que tuvo durante todo el desarrollo del Dere cho Romano dos significados distintos. Hasta la época del Derecho Clásico significó un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jur ídi ca , de donde actuar equitativamente era actuar conforme el ius. Pero después aparece el concepto de "aequitas" en la obra de Justiniano como un elemento moderador y a veces contrario al estricto ius; por lo que, actuar equitativamente era era -en cierto modo modo-- corregir los os resulta resulta dos de la aplicación estricta del ius. En ese caso actuar "equitativa mente" era actuar con misericordia, con flexibilidad. 11.3 .4.

CONCEPTO DE JUS PUBL/CUM JUS PRIVA TUM, /US C/V ILE, JUS GENTIUM E tuS NA TURALE

La expresión íus publícum tiene dos acepciones. Por un lado es el derecho emanado de los órganos estatales, es decir, el que pro viene de las eges, de las constituciones imperiales o de los plebisci y por otro esdeel loderecho tiene que ver con Respublica el funcionamiento ytos;organización que losque romanos llamaban y que para nosotros sería -hoy- el Estado. El tus prívatum es el que tiene que ver con el interés de los par ticulares, en contraposición con la segunda acepción de ius publi cum.

Con el tiempo, principalmente a partir del siglo 11 de nuestra era, casi todos los autores se refieren al ius pub icum como un conjunto de normas que tiene que ver con lo que para nosotros eess el derecho público. Los romanos llamaron ius cívile al derecho que era propio y ex cives clusivo de los la antigüedad los pueblos aplicaban(ciudadanos un derecho romanos). que les eraEnpropio y seguía todos a los individuos sin importar cual fuere su radicación. Este derecho propio regulaba -por ejemplo- la forma de transmitir el dominio y hacer tes tamentos válidos y, estuvieren donde estuvieren los individuos y los bienes, era "su" derecho el que determinaba cuáles debían ser las formas a seguirse. El ius civile no era aplicable a relaciones con extranjeros, porque para poder gozar de sus normas había que ser romano. Ello provocó que los romanos tuvieran que producir algún tipo de normas que reglaran sus relaciones con los extranjeros y las de

l

éstos entre sí. Nació asi el 11 2

ius gentíum

que es el derecho creado

por Jos romanos (fundamentalmente a través del pretor peregrino) para utilizar en los negocios con los extranjeros. Como este dere cho . por la libertad creativa de que gozaban los pretores peregrinos al no estar sujetos a las férreas normas de l ius civile, evolucionó rápidamente y se adecuó a los cambios sociales con gran flexibili dad , los romanos terminaron utilizándolo también para ellos. No existe en las fuentes del Derecho Romano una definición uní voca de lo que se entendía por ius natura/e. No obstante, de algunas menciones de las rnstitutas de Gayo y del Digesto pod ría inferir inferirse se que los romanos entendían por ius natura/e el derecho que surge de la naturale naturaleza za de las cosas, como aceptar -por ejemploejem plo- que si el esposo de la parturienta murió hace un año, el que está naciendo no es su hijo; y ello precisamente no porque lo diga el ius civile ni el ius gentium, sino el ius natura/e. En la obra de Gayo casi no hay duda de que así es, pero en el Digesto, los recopiladores parecen haber introducido el concepto de que ius natura/e sería algo parecido a lo que hoy se entiende por derecho natural, es decir, una norma de origen divino y de carácter inmutable. De todas fo rmas aún si esta última fuera la interpretación correcta, queda claro que los romanos hacían caso omiso al ius natura/e como fuente de derecho, ya que -por ejemplo- cuand o se refieren al sistema de la esclavitud dicen que es una institución del ius gentium pero con traria al ius natura/e y no dudan en da rl e plena validez. 11.4 CONCEPTO DE DERECHO ARCAICO.

CARACTERÍSTICAS

Denominase Derecho Arcaico al que rigió en Roma desde los momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la Respúb ica, que hemos establecido en el año 367 a.C. Otros autores han preferido para parecidos períodos la denomina (Ig lesias) ción de "Derecho Quiritario" (Bonfante) o "etapa del tus Civile" (Iglesias) aunque ambos extienden el período hasta fines del siglo sig lo 111 a.C. En cambio Güaríno, a quien seguimos en este aspecto, pone el acento no tanto en la procedencia del sistema jurídico imperante co mo en sus características principales. De toda esta etapa del Derecho Romano tenemos muy poca o ninguna información incontrastable. incontrastable. Por diversas razones no han lle gado hasta nosotros testimonios escritos de la época y debemos, por l l3

 

lo general, manejarnos con un esquema conjetural a partir de lo que se ha escrito de esa época en períodos posteriores. Como se verá más adelante, ni siquiera de la famosa Ley de las XII Tablas tenemos una versión absolutamente fidedigna. No obstante, el trabajo de eminentes romanistas de todos los tiempos ha permitido diseñar una serie de elementos históricos so bre los que se puede trabajar con una relativa certeza. La palabra "arcaico" proviene del griego arkaicos y significa lite ralmente "antiguo '; y en mater materia ia geológica se denomina con ese nombre a la primera de las eras, durante la cual se fo rmó la corteza terrestre. Por ello la denominación de "Derecho Arcaico" debe recordarno recordarnoss los dos elementos fundamentales que lo caracterizan: la antigüe dad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y, la relativa rigidez, .:¡ue aparece como común a todos los derechos primitivos. Entre las principales características del Derecho Romano Ar caico encontramos: a) el ritu ritualismo; alismo; b) la relativa abstracción; e) la innovación estructurada y d) el verbalismo. A. Ritualismo segurid ad en materia de Derecho El apego a la defensa del valor seguridad que tenían los romanos antiguos (seguramente como consecuencia de que en muchos aspectos las normas jurídicas eran fruto de la aceptación de reclamos sociales), hizo que el respeto a las formas fue fuera ra condición esencial de valide z de los actos jurídicos. A los efectos de evitar la inseguridad que la falta de formas pro voca en un sistema generalmente no escrito, se procedía al estricto cumplimiento de los ritos y las solemnidades previstas por las nor mas que regían el accionar humano. El rito era además un escudo contra los riesgos implícitos en la libertad libert ad interpretativa de que gozaban los juristas, por lo que su es tricto cumplimiento, en lugar de ser exigido como prueba, significaba un requisito ineludible para que se produjera el efecto jurídico de seado. A título de ejemplo digamos que los ritos necesarios para trans mitir la propiedad de un bien importante según la particular aprecia ción de aquellos tiempos, no estaban destinados a dificultar la con creción del acto jurídico, sino a asegurar que los efectos queridos se 114

produjesen efectivamente, impidiendo que por vía interpretativa se frustrara el negocio. Sin el cumplimiento del rito no había efectos jurídicos, pero si guiendo la solemnidad prevista no era posible que aquellos no se produjeran. B. Relativa Abstracción En casi todas las manifestaciones jurídicas primitivas encontra mos un altísimo nivel de casuismo, lo que significa que la norma concretaa y, nace· y es conocida como consecuencia de una situación concret casi seguramente, más como un fallo tomado como precedente, que como una previsión legislativa. Es así como ese método creativo terminó por absorber a la nor ma misma cuando los fallos sobre casos concretos se convertían en reglas para casos futuros. El profesor Lapieza Elli cita como ejemplo una norma del derecho Hebreo que surge del Exodo XXI 33 y 34, que dice: "Si alguien abre o cava una cisterna y no la cubre y cae en ella un buey o asno, pagará el dueño de la cisterna el precio del animal, pero la bestia muerta le pertenecerá". ¿Qué pasaría en este caso si lo que cae es una oveja y si además sufre lesiones, pero no muere? El Derecho Romano Arcaico, por el contrario, generó desde el inicio un sistema de pensamiento que llevó a normas cada vez más abstractas y menos específicas, que establecían lo que hoy llama riamos "principios generales" de los que se deducía el derecho a aplicarse en cada caso concreto. Al respecto ha dicho también el profesor Lapieza Elli: "Los docu mentos provenientes de los otros derechos antiguos son textos legis lativos casuísticos o formularios o colecciones de fallos: no encontra mos en ellos ni enunciación de principios generales ni un agrupamien to ordenado de normas que sean base de un sistema pleno y autosu ficiente, del que pueda deducirse deducir se la regla a aplicarse a toda situación o acción jurídica que pueda darse en la vida diaria. En la Ley de las XII Tablas, por el contrario, ya encontramos formulación abstracta de normas ordenadamente dispuestas, y aún las reglas particulares apa recen como encuadradas en un sistema implícito".

C. Innovación Estructurada Las modificaciones que se fueron produciendo en las diversas normas durante el transcurso de la etapa que hemos dado a llamar 11 5

 

"Derecho Arcaico" no significaban en realidad una sustitución de normas anteriores anteriores -ni mucho menos aún- una derogación de ellas. Por el contrario, todas las innovaciones que se producían, que daban incorporadas a la estructura jurídica y no importaban un re emplazo de una norma por otra, sino una convivencia de ambas que con el tiempo iba consolidando a la norma que mejor respondía a los

para esta clasificación que la norma sea o no escrita; porque podría darse el caso de una respuesta escrita de un jurista; que sería, a no dudarlo, ius ex-non scripto. Como decíamos al principio: el Derecho Arcaico -ya se tratara del provenient prove nientee de fuentes autoritar autoritarias ias o no autoritarias- era predomi nantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo

intereses sociedad.ones e innovaciones -pues- se hacían respe Todas de laslamodificaciones modificaci tando la estructura y no en su desmedro. Esa tendencia a conservar las instituciones jurídicas aún cuando hubieran perdido contacto con una realidad siempre cambiante, le restaba dramatismo y peligrosidad a cada modificación y desalenta jurídico. dico. ba la natural resistencia al cambio de sistema jurí

interpretativo del mismo y coadyuvado a sucesivas actualizaciones a car cargo, go, seguramente de los juristas pontificales.

D. Verbalismo El Derecho Arcaico más allá de la posición final que se adopte con respecto a la polémica sobre las Leyes Regias y la Ley de las XII Ta blas, era un derecho que tenía la característica de ser no escrito. Ello es -en primer térmi términono- una consecuencia natural del hech hechoo de que la escritura aparece en todas las civilizaciones acompañando el fenómeno que se dio en llamar "Revolución Urbana". Si tenemos en cuenta que el proceso de formación de Roma -durante el cual se forma también también el Derecho Arcaico- es un clar claroo ejemplo de Revolu ción Urbana, resulta evidente que tiene que haber comenzado sien do un derecho no escrit escrito, o, simplemente porque aquellos romanos no escribían. Precisamente la versión tradicional sobre las exigencias plebeyas para que se escribieran las normas jurídicas, no hace sino confirmar que el Derecho Arcaico era un derecho no escrito. Las fuentes romanas más tardías hablan de una división del de recho en ius scripto e ius-non scripto. Cabe aclarar que la traducción literal en este caso, una vez más, no coincide co n la traducción con ceptual; pues ius ex scripto, {literalmente traducido "derecho escri to") quiere en realidad decir "derecho proveniente de fuente autorita ria" e ius ex-non scripto (liter (literalmente almente traducido "derecho no escrito") quiere decir "derecho proveniente de fuente no autoritaria ". Lo "a utoritario" o no de una fuente tiene que ver con que proven ga de un órgano constitucional o de particulares. Es así que la cos tumbre y la doctrina serían fuentes no autoritarias y la Lex y el Se nadoconsulto una fuente autoritaria. Como vemos, poco importa 116

11.4.1 FUENTES DEL DERECHO ARCAICO:

MORES MAI ORUM, IURISPRUDENTIA Y CONFLUENCIA

DE AMBAS. LAS LEYES REGIAS.

Cabe ahora investigar cuáles fueron las fuentes formales de dere cho durante la etapa del Derecho Arcaico. Al respecto, se han formulado, a través de la historia, dos posi ciones que aparecen como enfrentadas y que podíamos delinear explicando que posición tradicional sostuvo que fuente funda la Arcaico fue la costumbre, corporizada la mental del Derecho en lo que se dio en llamar "mores maiorum  . M8s modernamente otros autores, críticos de la posición tradicio nal , han sostenido que la verdadera fuente formal del Derecho Arcaico no eran las "mores maiorum" sino la actividad de los juristas llamada

"iurisprudentia ".

Finalmente, la polémica ha ido encontrado canales de acerca miento que permiten delinear lo que en definitiva es una nueva tesis, que llamaremos provisoriamente de la "confluencia ". , A continuación estudiarnos por separado cada una de estas posi ciones. A. Mor es M aior um

"Mores" es el plural de la palabra "mos", que tiene dos significados, cuya diferenciación nos interesa. Por un lado "mos" se refiere a lo que llamaríamos "costumbre jurídica" o "derecho consuetudinario" y por el otro un "modo de vivir" o "estilo de d e vida" social y mora moral.l. Durante mucho tiempo se entendió que este concepto de mos, en cuanto a regulación de conducta, era un sistema interno de las familias como resabio histórico de cada gens. No obstante, los mo dernos estudios debidos a Volterra y Orestano han determinado que las mores eran costumbres o modos de vida de la comunidad entera y no de una parte de ella. 11

7

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La palabra "maiorum" se refiere no a las pe rsonas "mayores" sino en realidad a los antepasados. Resulta así que "mores maiorum" significa "modos o estilos de vida de nuestros antepasados" que los estudiosos han dado en lla mar derecho consuetudinario. Cabe acá consignar que se ha defini do el derecho consuetudinario co mo la observancia de un cierto comportamiento de una sociedad por los miembros en, con forma un cierto regular, pacífica, espontánea y durante tiempo la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Como

vemos, de esa definición definición surge qu e la costumbre como fuente formal de Derecho debe tener dos elementos: uno, objetivo, que consiste en la repetición de conductas en forma "regular, pacífica, espontá nea ... ", y otro, subjetivo, que es la "convicción de que se responde a una necesidad jurídica". La doctrina na tradicio tradicional, nal, q ue ha sostenido que el Derecho Arcaico era consuetudinario, se refiere entonces a que cada vez que un romano quería saber qué conducta estaba prohibida o cuáles con ductas tenían jurídicos, debía necesariamente buscar la respuesta en lasefectos mores maiorum. Es así como el gran maestro español Juan Iglesias define el De recho de la primera etapa de Roma como cifrado en "un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista formalista y simple". B. lurisprudentia En la doctrina existe una corriente actualm actualmente ente predominante que afirma que la verdadera fuente formal de la etapa del Derecho Ar caico ha sido la actividad jurisprudencia , es decir, la actividad de los "jurisprudentes" (sabios en materia de Derecho) que en aquella épo ca estaba a cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices. Esta posición podemos sintetizarla con un párrafo del Digesto atribuido a Pomponio (O 1, 2, 2, 12) donde se realiza una enumeración de fuentes formales que no incluye a las mores maio rum y donde, en clara referencia al derecho de aquella época, se dice que consiste "en la sola interpretación de los prudentes ". Entre nosotros, el introductor y más claro expositor de esta posi ción ha sido el Profesor Lapieza Elli quien sostenía que las mores maiorum eran prácticamente una excusa que utilizaban los órganos de la naciente ciudad (el Rex y los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices) para da r soluciones concretas pronunciándose

sobre distintas situaciones conflictivas que los interesados no podían 11 8

resolver por sí. Dice el autor mencionado que así nació la "iurisdic tio " (explicación o exposición del derecho ). Por ello la "iurisdictio·· no se refiere a generalizaciones sino al caso concreto que se está examinando. Esta corriente se pregunta dónde se dirigía la atención de los ro manos cuando querían conocer el contenido de una norma jurídica. concretamente: ¿buscaban en las mores maiorum o recababan la opinión de los juristas, cuya respuesta estaba presuntamente basada aquella las? s? en aquel El hecho específico, concreto y terminante es que las mores maiorum no estaban escritas y que el romano común no conocía su contenido, por lo que sólo le importaba la opinión de los juristas. De allí se deduce claramente que la fuente formal no era la cos tu mbre (mores maiorum) sino la doctri doctrina na (iurisprudentia). El recordado maestro, sin desconocer la existencia de un fondo consuetudinario, consuetudi nario, caracteriza en lo fundamental, al Derecho Romano Arcaico como: "un derecho de juristas, a cargo específicamente, de l colegio sacerdotal de los pontífices: ellos guardaban el recuerdo de las sentencias con valor de precedente, conocían los recitados y procederes solemnes para accionar en justicia, redactaban las fór mulas de los negocios jurídicos y daba respuestas sobre el ius -ad respondendum-, sobre cómo conducirse en futuras operaciones jurídicas ju rídicas -ad cavendum: para precaverse-. cómo actuar en justicia ad agendum: para accionar-, etc.". Según esta posición, en la formalidad: la jurisprudencia interpreta ba el derecho preexistente en las mores maiorum, en la realidad: los juristas elaboraban el derecho. ' C. Tesis de la Confluenc ia En un trabajo realizado en el año 1976 y presentado en el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Romano realizado en la Uni versidad Nacional de Buenos Aires, el autor de estas líneas se permi tió procurar encontrar una solución distinta a las dos apuntadas. Justo es consignar que ello implicaba criticar -siquiera parcial mente- la posición del maestro Lapieza Ell i, pese a lo cual éste cola boró entusiastamente, brindando bibliografía y acompañando a su discípulo en aquellos primeros balbuceos incoherentes, lo que de muestra una vez más su calidad humana. En aquel momento nos permitimos formular algunas críticas a su posición, os ición, partiendo del valor entendido de que aún el propio Prof. 119

 

Lapieza Elli reconocía que "por lo menos en un principio" las mores maiorum había sido fuente formal de Derecho. Aún aceptando que los juristas (jurisprudentes) iniciaron una serie de modificaciones o

adecuaciones, adecuacione s, resulta evidente que no todo el derecho fue inmedia tamente modificado, por lo que se debe concluir que parte del dere cho originado en las mores maiorum tiene que haber subsistido. También sostuve en aquella ocasión, que si bien el que hiciera el papel de juez buscaba la fuente formal del derecho en los dichos de los juristas y no directamente en las mores maiorum, ello podía de berse a su escasa versación ju ríd ica y no a que estuviera "vincu la  do" (encadenado) a lo que decía el jurista. El ejemplo que se me ocurría en aquel momento era el de un juez actual que fuera ciego y se hiciera leer por un jurista los artícu los de una ley. ¿Podríamos decir que fallaría, no sobre la ley, sino sobre lo que el jurista le leía acerca del contenido de la ley? La pregunta es ¿hasta dónde podr ía el jurista pontifical apartars apartarsee de las mores maiorum? Además, hay que recorda r que no debemos circunscribir el dere cho a los casos que llegan a convertirse en un conflicto que se diri me ante los jueces. Habrá normas jurídicas que serán eficaces sin necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, porque precisamente la coerción se rá tan fuerte que la conducta prohib id a por la norma ten de rá a desaparecer. El derecho, ya fue dicho. es un sistema de re gulación de conductas mediante la amenaza de una sanción. En consecuencia podrá haber normas ju rí dicas que nunca hayan llega do a ser transgredidas por lo que no habrá ningún jurista que haya sido consultado sobre ella. Casi nos atrevemos a suponer que en un mundo comparati vamente tan poco desarrollado como el romano de la ciudad quiritaria, quiritaria, sólo pocos casos habrán llegado , en esta prime ra etapa, a dirimirse judicialmente; de donde la actividad de los juris tas como creadores de normas sería la excepción, excepci ón, y por el contrario, la regla sería que la inmensa mayoría de las normas de conductas reconocer su origen en .. las mores maiorum. De todo lo expuesto surge que la función normativa de las mores maiorum durante la etapa correspondiente al derecho que ha sido dado en llamarse "Arcaico", debe ser revalorizada luego de haber sufrido el embate de aquella parte de la doctrina que le hizo ceder terreno en benefici beneficioo de la función de los iurisprudentes. Nos parece que la suma de los argumentos esbozados más arri ba no alcanza para que se retome la antigua doctrina que adjudica120

ba a las mores maiorum la casi exclusividad de la creación de nor rnas en el período arcaico reduciendo la labor de los juristas a ser só lo los "conocedores" y transmisores de aquellas. Pero pensamos que la correcta definición del término, la somera profundización efectuada en las fuentes, la revalorización del sentido de viejas instituciones como la "mancipatio" y la "manus", nos permi

te esbozar posición a las expuestas pordelineada los estudiosos nuestro una medio y que distinta de alguna manera ya fue de en el cuerpo del presente. Concluyamos entonces que nuestra posición estaría resumida diciendo que durante la etapa correspondiente a la ciudad quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho : la cos tumbre y la doctrina de los juristas (iurisprudentia). La primera de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua, y también valorativa, por cuanto según ya fue expuesto -de acuerdo a la opinión que aquí se ha vertido- la actividad de los juristas no po  día ir más allá del marco de referencia que las mores le daba n.

la creación cadaimportantes, instituc ión, institució n, en regulación aspectosdemás no su tenemos dudafundamental de que la y enEn sus fuente formal de derecho era la costumbre y en ca mbio en la aplica ció n concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde el jurista tenía cierta independencia. Por lo tanto, sin mengua de valorizar correctamente en su justa dimensión dimensión al aporte doctri nario para la creación de normas, estima mos que histórica y jerárquicamente. la costumbre era una fuente formal anterior, aunque no excluyent excluyente, e, de derecho. Po r todo ello, si tuviéramos que pronunciarnos acerca de cuál f1,1e la fuen te formal de derecho durante el Derecho Romano Arcaico, fue la iurisprudentia, dentro del marco que podríamos decir que el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía.

Las Leyes Regias Algunos fragmentos de la recopil recopilación ación d e Justiniano se refieren a la existencia de normas jurídicas provenientes de ciertas leyes dic tadas en la época de la monarquía, que han recibido el nombre de Leges Regiae y también de /us Civile Papirianum , aludiendo, en éste último caso. a cierto pontífice Sexto Papir io que habría sido el encargado de su recopilación. 121

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No obstante, resulta prácticamente imposible que estas leyes virtud hayan ex isti istido do como tales, en virt ud de que en época de los reyes no existe ningún antecedente de que haya habido lo que después se conoció como "Leges"; es decir, pronunciamientos populares a pro puestas de magistrados. La doctrina, en general, acepta que cuando las fuentes justinia

que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del Rex (509 a.C. ) y hasta lograr su definitiva integración en la civitas. Los plebeyos se habían habían sentido perjudicados por la forma en que el colegio sacerdotal de los pontífices interpretaba las normas no escritas, basados supuestamente en las las mores maiorum. La insegu

neas Leyes Regias, lo que en verdad hacien do esmencionan referirse a alalas recopilación del mencionado Sextoestán Papirio, que no sería otra cosa que la sumatoria antológica de algunas respues tas de los juristas. Otros autores concluyen en que la mencionada recopilación sería una suerte de crónica de notificaciones de los reyes al populus, de resoluciones tomadas con anterioridad sin la participación de éste. Dado que estas comunicaciones se efectua ban cuando los ciudadanos estaban reunidos, y que alguna algu na suerte de pronunciamiento a través de exclamaciones o vitoreas debería producirse; puede tomarse a estas "Leyes Regias" como un antece dente de lo que luego serían las Leges, aunque sin el carácter de

ridad, y la convicción de que resultaba casia siempre perjudicial a los intereses de la losinterpretación plebeyos, habr éstos a ía in ducido exigir que hubiera normas escritas. Es así que en el año 462 a.C ., el tribuno de la plebe Cayo Terentilo Arsa habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones (Quinque Vin) para que redactaran normas que terminaran con esas arbitrariedades. Los patricios se opusieron con diversas excusas co mo por ejemplo, la de que los cónsules estaban de campaña o que no hab ía ningún método establecido para designar a los futuros legisla dores.. Los tribunos de la plebe comenzaron entonces a obstaculizar la dores marcha marc ha institucional de la ciudad vetando todas las iniciativas del pa

expresión voluntad que éstas tenían, queununa cosa esy comunicar de una decisiónpopular y recibir poryaello aplauso, ya tomada otra, muy distinta, necesitar el pronunciamiento de los consultados como requisit requisitoo imprescindible para que la norma sea válida.

triciado ylos recibiendo apoyo de que los procedían reelegir mismos eltribunos añosus trasrepresentados año. Finalmente patriciosa cedieron y fue así que se comisionó a un grupo de personas para que se trasladaran a Atenas y otras ciudades griegas con el fin de estu diar, no el fondo, sino la forma que utilizaban los griegos para redactar las leyes. Llegando el año 454 a.C. a.C. cesaron todas las magistraturas ordina rias y se nombró una magistratura colegiada, única y extraordinaria, llamada decenvirato (diez varones) integrado exclusivamente por patricios, que presidiría la ciudad, administraría justicia y redactar ía las leyes. '

11.4 .2.

LA LEY DE LAS XII TABLAS: VERSIÓN TRADICIONAL. POSICIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL. MODERNA. TEORIA DE DE FRANCISCI. EL CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS

Se conoce con el nombre de Ley de las XII Tablas (Lex Duodecim Tab ularum) a una legislación de la cual no tenemos versión directa aunque sí una confiable, pero parcial, recopilación proveniente de eruditos trabajos sobre otras fuentes que hacían referencia a aquellas. A los efectos de que el estudio sea ordenado, vamos a referirnos en primer término a la versión original; luego a la crítica formulada; en tercer término a las posiciones más modernas y finalmente se hará una breve síntesi síntesiss de las partes de aquella ley que han llegado hasta nosotros.

A. Versión tradicional Según la tradición la sanción de la Ley de las XII Tablas es el fru 

Este cuerpo legislativo, quetenía siguiendo lasdetradiciones las ma gistraturas ordinarias romanas un año mandato, de redactó un cuerpo de normas que distribuyó en diez tablas que según Tito Ti to Livio fueron de bronce, según Dionisia de Halicarnas o, de madera y se gún Pomponio, de marfil. Fin alizado su mandato se eligió un segundo decenvirato, esta vez también integrado por algunos plebeyos, que sólo alcanzó a redactar dos tablas más hasta que fue derrocado con motivo de la reacción popular por el abuso del Decenviro Apio Claudia, que cul minó con la muerte de la joven Virg inia a cargo de su propio padre pa ra impedir su deshonor.

to del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto

los nuevos convocaron comiciosdecenturiados queElectos procedieron a votarcónsules la ley que recibió ela nombre las "Doce

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123

 

Tablas", y que, según la ve rsión oficial, desaparecieron durante la destrucción siguiente a la invasión de los galos en el año 390 a.C.

1

1 1

B. Crítica a la la Versión Original Las primeras objeciones a la aceptación de la versión tradicional acerca de la existencia y contenido de la Ley de las XII Tablas co menzaron en el siglo XVIII cuando Juan Bautista Vico señala con tradicciones dentro de la ley decenviral y falta de asidero en otras fuentes, en su obra llamada "Scienza Nuova ". Posteriormente el autor inglés Lewis retoma la línea de Vico hasta que, más moder namente, el historiador italiano Héctor País y el francés Eduardo Lambert, (el primero en su obra "Historia de Roma" y el segundo en artículos científicos) hacen una crítica muy sólida y que puede re sumirse en lo siguiente: a) nunca habría existido ningún cuerpo lla mado Decenvirato y la versión del libro de memorias oficial de Roma llamado "Fastos Capitalinos" debe ser el fruto de una reconstrucción porque también tiene que haberse quemado en la invasión gala del año 390 a.C.; b) del supuesto contenido de la Ley de las XII Tablas surgen claras discordancias como, por ejemplo, las disposiciones contenidas ·en la tabla 111 acerca de la posibilidad de los acreedores de disponer del cuerpo de su deudor aún descuartizándolo, con los de la tabl tablaa X qu e le da a los cadáveres características sacra sacras, s, lo que revelaría que en distintas partes de las Doce Tablas se habrían mezclado normas correspondientes a etapas muy distantes de la evolución del derecho; e) el lenguaje utilizado en las Doce Tablas no es, según País y Lambert, el que se utilizaba en el siglo V (a.C.), sino el mucho más culto y evolucionado del siglo 11. La tesis de Lambert es que lo que hoy conocemos como la Ley de las XII Tablas no es otra cosa que una co lección privada hecha por Sexto Aelio Petus bajo la forma de máximas, que sólo tendría carácter privado y que el mencionado autor denominara "tus Aetianum". Por su parte País dice que se trataría de una recopilación oficial hecha entre los años 312 y 304 a.C. por la escritura de un magistrado llllaamado Cneus Flavius, Flavius, por lo que la llamó "tus Ftavianum". C. Versión Moderna Más modernamente, la mayoría de los estudiosos han ido des echando las críticas a la versión tradicional sobre la creación y con tenido de la Ley de las XII Tablas, aunque aceptando la inverosimili-

124

tud de alguna de sus partes, partes, y se han pronunciado a favor de seguir en general la mencionada versión tradicional. También existe una teoría intermedia representada por De Fran císci quien dice que las Doce Tablas tratarían solamente sobre el derecho procesal civil y penal siendo las l as disposiciones de derecho civil y constitucional el result resultado ado de agregados posteriore posteriores. s. D. Contenido Ya fue dicho que el texto original no ha llegado hasta nosotros, siendo las fuentes principales para su reconstrucción las referencias a la Ley de las XII Tablas contenidas en obras históricas y los co mentarios a cargo, fundamentalmente, de Gayo y Labeon . El primer intento de reunir el material disperso en esas fuentes se le adjudica a Jacobo Godofredo en 1653, seguido por Dirksen, Schól y Vougt en el siglo XIX. Lapieza Elli, siguiendo a Dirksen establece que cada una de las Tablas se refiere a los siguientes temas: Citación y comparencia en juicio. Acciones de la Ley. Obligación de testimonia. Ejecución contra el deudor. Patria potestad. Disposiciones testamentarias; sucesión ab intestado; tutela y curatela. Tabla VI Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación. Tabla Vil Relaciones de vecindad; servidumbres reales. compensación. ción. , Tabla VIII Delitos y represión: compensa Tabla IX Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusión y alta traición. Tabla ab la X Disposiciones sobre funerales y sepulcros. Prohibición ón d e connubium entre patricios y plebeyos. Tabla XI Prohibici l ícita ita la toma de prenda; responsabilid responsabilidad ad Tabla XII Casos en que es líc de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley poste rior deroga la anterior.

Tabla 1 Tabla 11 Tabla 111 Tabla IV Tabla V

Pero más importante que establecer cuáles eran los temas que tenía cada Tabla, es determinar si el dictado de la Ley de las XII 125

 

. Tablas fue un intento de poner por escrito todo el derecho vigente (a la usanza de las codificaciones modernas) o si se trató de una sim ple explicitación de algunos aspectos -principalmente procesales que habían generado antes de su redacción una alta dosis de inse guridad. decirlototalmente de otra forma, los plebeyos para quePara se pasara de un¿el dereclamo re cho vede rbalizado o por loeramenos no escrito, a un sistema escrito, procediendo solamente a redactar lo que antes no lo estaba, o sólo se escribieron las reformas y los as pectos procesales que creaban mayor inseguridad? A pesar de la grave dificultad de no contar con un texto irrefu table, parece modernamente imposible dejar de sostener que de ninguna manera el propósito de la Ley de las XII Tablas fue el de abarcar todo el derecho, sino solamente aquellas partes que creaban inseguridad en los ciudadanos, pero , fundamentalmente, entre los plebeyos. Al respecto el profesor Elli modernos, ha dicho: "La Ley de las XII Tablas( .. ) no era un códigoLapieza como los cuerpos sistemati zados de normas articula articuladas das para cubrir con plenitu plenitudd su ámbito jurí dico: en la Ley de las XII Tablas se han consignado sólo algunos preceptos de los que formaban el ius quiritum, preceptos que apare cen como una floración floraci ón escrita de un sistema subyacente, como aisladas expresiones que se insertan en una infraestructura no visi ble pero necesariamente latente, como los picachos de un iceberg suponen una enorme masa bajo el nivel de las aguas. Tanto las normas particulares como los principios generales explícitos en la Ley de las XII Tablas se refieren a instituciones fundamentales, pre

11.5.

DERECHO PRECLÁSICO

Casi sin excepción los romanistas señalan que fue du rante los primeros siglos de nuestra era cuando el Derecho Romano llegó a su máximo esplendor. Se dan para ello una serie de circunstancias políticas y sociales que habrán de estudiarse cuando llegue el mo mento, ment o, l hecho con concreto cretodeeslas queinstituciones es en ese período se forja la pero parteeelmás importante jurídicascuando romanas. Ese es el derecho que se conoce como "Derecho Romano Clásico". La denominación de las distintas etapas del derecho romano se realiza tomando como eje central el Derecho Clásico lo que nos lleva a denominar al sistema ju rídico anterior como "pre" Clásico y al posterior como "post" "pos t" clásico. Llamamos " Derecho Preclásico " entonces , al que rigió du rante el periodo inmediatamente anterior a nuestra era, que co rresponde a la etapa republicana de Roma. 11.5.1.

CONCEPTO DEL DEL DERECHO PRECLÁSICO. TIFICACION DERECHO ROMANO LA ESTRA DURANTE EL PERIODO PRECLASICO

En realidad es en el Derecho Preclásico donde encontramos las las raí  ces más profundas de las instituciones romanas. Durante este período se van a ir consolidando los distintos órganos del poder político y, a su vera, irán naciendo las nuevas fuentes de derecho. El poder popular continuará y completará la tarea legislativa iniciada con la L ey de las XII Tablas prolongando su vigencia a través de leyes y plebiscito5, mientras la sabiduría y prudencia de los pontífices se desarrollará en la

manus, sup-uestas pero definidas, ni a etc veces siquiera aludidasun- laprecepto la hereditas, la no patria potestas, por ejemplo, . Así aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus del pater de su esposo debe estar ausente tres noches seguidas trinoctium- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica qué es la manus ni el usus ni los otros medios de adquirirla. Todo eso estaba en el derecho consuetudinario, del que la legislación decenviral no había sino seleccionado alg unos puntos para precisar los mejor, o para acentuar una determinada orientación, o para afir mar una derogación. Va de suyo, en cambio, que muchos preceptos preceptos de carácter público debían ser innovaciones que habrían sido recla

Cuando se afirma que el Derecho Romano en casi todas sus etapas de formación fue un derecho estratificado , se hace men ción a las características que le dieron sus diversas fuentes. Si en la actualidad nos referimos a un sistema jurídico, estamos haciendo referencia a que se trata, precisamente, de "un " un " ordena m en to de derecho objetivo que no contiene dentro de sí comparti mentos estancos. Las constituciones modernas regulan el sistema de fuentes formales del derecho y establecen un orden de prelaciones entre ellas que evitan la superposición de normas y resuelven los

madas en el conflicto patricio -plebeyo".

casos en que se produzcan contradicciones entre ellas.

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ta rea cada vez más importante que ejercerán los pretores a través de su labor jurisdiccional.

l

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.

 

Entre nosotros, por ejemplo, la constitución prevé de qué forma fo rma juegan, no sólo las diversas clases de leyes (nacionales, provincia les, comunales), sino también éstas con las otras fuentes (fallos plenarios, plenar ios, costumbres). Pero en el De recho Romano, atendiendo a la forma aluvional en que fueron fueron aapareciendo pareciendo las diversas fuentes, se establecían separaciones tajantes tajan tes entre ellas, manteniéndose aisladas y no permitiendo que se interinfluenciaran. Durante la etapa del de re cho preclásico todo el ius civile (enten dido como el que provenía de la Le y de las XI I Tablas, las leyes comiciales y la ac ti vidad pontifical) estaba separado de lo que dio luego en llamarse ius gentium y aún cuando los efectos de éste se extendieron a todos los ciudadanos, siguieron siendo unidades se paradas -"estratos"- sin vinculación entre sí. El ius civile podría inter pretar y modificar al propio ius civile, pero no ejercía ningún tipo de influencias sobre el ius gentium y lo mismo sucedió más adelante con otras fuentes del derecho clásico. En esta característica jugaba especial papel la tradicional indero gabilidad de las normas que acompañó durante toda la etapa forma tiva al Derecho Romano. La subsistencia de las instituciones, aún a pesar del desuso, ayudó a mantener esa característica de imper meabilidad entre sistemas diversos que coexistían, pero que no se relacionaban. 11.5 .2. FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO.

Y PLEBISCITOS: CARACTERÍSTICAS Y FORMAS DE DENOMINACIÓN. EL PAPEL DE LOS SENATUSCONSULTUM EN ESTA ETAPA

LEX DATA, LEX ROGATA, LEX DICTA

Llámasee concretamente -a los efectos del pr Llámas presente esente trabajo- "De recho Preclásico" al que rigió desde la definitiva integración de la ciudad en el año 367 a.C. hasta la consolidación del poder de Au  gusto en el año 27 a.C ., etapa que hemos políticamente denomina do como de la Respública. Durante este período se desarrollan principalmente cuatro fuentes formales de derecho: la Lex, el Plebiscito, el Senadoconsulto y el sis sis tema proveniente de la actividad del pretor peregrino que denomina remos lus honorarium. 128

En esta parte del curso habremos de estudiar, fundamentalmen las tres primeras de las mencionadas reservando la última como te , las un capítulo del estudio del derecho procesal romano, sin perjuicio de aceptar, desde ya, que el encasillamiento propuesto puede merecer fundados reparos. También cabe acotar que las fuentes que hemos caracterizado como propias del Derecho Preclásico, no son exclusivas de éste aunque sí se han desarrollado preferentemente en esa etapa. rudimentariamentete- durante el Derecho La /ex ya existió -aunque rudimentariamen Arcaico, según se ha visto en su momento; el plebisci plebiscito to c omenzó su larga evolución en la época del conflicto patricio-plebeyo y el sena doconsulto, que no tuvo relevancia como fuente de derecho privado durante la Respública, continuó desarrollánd desarrollá nd ose durante la etapa del Imperio que fue cuando alcanzó mayor esplendor. "lo que el pueblo manda y es La /ex fue definida por Gayo como "lo tab lece ". Ahora bien, en Roma el pueblo sólo "mandaba y establecía" a tra vés de los comicios, porque era la única forma en la cual podía pro nunciarse. Cabe acotar que el mundo antiguo no conoció el sistema de representación política, del cual sólo comenzamos a tomar razón a partir de la decadencia de la época feudal cuando los reyes necesita ban apoyarse en los "representantes" de los habitantes de las ciuda des para controlar a los poderosos señore s feudales. La /ex era pue puess- para los romanos, el el resultado de un comicio. Si este comi cio era centuriado, tribado o curiado no importaba a los efectos de la denominación que recibía la decisión popular: siempre se llamaba /ex . Seguramente en un primer momento la reunión de los ciudada nos con las armas listas para iniciar su campaña militar anua l, habrá

sido do la ocasión propicia para que el Rex les comunicara algunas nes que había tomado o cual se ría el curso general de la decis iones decisio campaña militar. Esta comunicación del Rex habrá sido recibida con manifestaciones de aprobación o desaprobación, de la misma forma que un anuncio cualquiera, hecha a una muchedumbre, puede ser recibido en la actualidad con aplausos o silbidos. Desaparecida la figura del Rex, la misión de convocar a los hom bres a las armas pasó a los magistrados (cónsules) que también tienen que haber comunicado sus decisiones al populus, pero ahora no como una mera notificación, sino como una propuesta, ruego o pedido . 12 9

.

 

Frente a tal requerimiento, el pueblo aprobaba o desaprobaba lo que el magistrado que lo convocaba le pedía, haciendo nacer. o no no,, una /ex. Se ha debatido en doctrina, cuál era la relación que tenía la ex con el/us. Decididamente el concepto original de lus era el de "derecho que fluía más de pueblo". la interpretación los juristas que de decisión de los reyes o del Algunos de autores han establecido que, sobre todo en tiempos republicanos, la Lex era una de las formas que se utilizaban para modificar el /us. Otros preferimos sostener que los romanos denominaban tus a todo el derecho que surgía de cualquie ra de las fuentes, incluida la /ex. Lo cierto es que la /ex intervino en el sistema jurídico, en forma paulatina y prudente, coexistiendo ar mónicamente con el tus proveniente de la lurisprudentia y el que nacía de la labor de los pretores. Llegada la época republicana nos encontramos con tres clases de /ex: la rogata, es decir la aprobada por el pueblo en el co micio; la data, dictada c ta, nombre

por un promagistrado su provincia y también la di que recibieron ciertasennormas de administración de bienes municipales. A. Lex Rogata La /ex rogata era,

en consecuencia, el resultado de una suma toria de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía o rogaba y la del pueblo que aprobaba . Si el resultado del comicio era negativo, no había /ex porque no había habido acuerdo de vo luntades. En estos casos el pueblo estaba obligado a votar por sí o por no, sin poder plantear modificaciones ni tampoco deliberar sobre el con tenido de la propuesta del magis-trado. Las discusiones se llevaban a cabo en las reuniones que se rea lizaban antes de los comicios, durante más de una veintena de días previos, previo s, en diversos sitios públicos y que eran aprovechadas por los magistrados proponentes para ir auscultando la opinión pública y mejorando el contenido de la propuesta. La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se ins cribía el voto afirmativo "U .R." (que significaba uti rogas, cuya tra ducción más lógica es "de acuerdo a como lo pides o solicitas") o negativo "A.Q.R." (anti quod rogas: "contra lo que ruegas"). La doctrina ha distinguido las siguientes partes de la /ex rogata: la praescriptio, la rogatio y la sanctio. 130

.

.

La primera parte era la que utilizaban los romanos para denomi nar cada /ex. Ellos no tenían, como nosotros, la posibilidad de hacer lo a través de un número y entonces diferenciaban una /ex de otra, a través de la praescriptio, de la misma manera que en la actualidad la Iglesia Católica diferencia una encíclica de otra, a través de las pri meras palabras de cada mensaje. La praescriptio contenía en un primer término, no, el nombre del ma gistrado proponente, el día y el lugar del comicio, la primera unidad comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había vota do . De esta forma, resultaba imposible en la práctica que se confun diera una /ex con otra, por cuanto, aún en el caso en que la hubiera propuesto el mismo magistrado o un magistrado homónimo, el resto de los datos era más que suficiente para impedir la confusión. Aunque no integraba necesariamente la praescriptio, se solía deno minar a las leyes romanas también con una breve referencia a la mate ria sobre la que trataba, como por ejemplo: Lex Aquil Aquilia ia (propuesta por el magistrado Aquilio) de Damnum (de daño); o Lex Atilia (propuesta por el magistrado Atilio), de tutore dando (de tutor impuesto). La rogatio era el contenido intrínseco de la /ex, lo solicitado o ro gado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. Esta parte podía contener también las sanciones que se aplicarían a los eventuales transgresores de la nueva norma. Finalmente, la sanctio era la forma que tenían los romanos de dar le a cada /ex una ubicación precisa dentro de la constitución romana. En nuestros días, si hay reglas contrapuestas entre dos normas distin tas , resulta fácil saber cuál debe acatarse porque la constitución lo establece con toda claridad a través de un sistema de prelación. Per i en la constitución romana no había una jerarquía de normas y enton ces cada /ex establecía en la sanctio cual era la fuerza que tenía fren te a las otras. otras. Por ejemplo ejemplo,, podí podíaa abso absolver lver a quienes, por cumplir esa /ex, transgrediera otra; o prohibir la modificación futura de la /ex. B. Lex Data

La /ex data era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia (llamado procónsul, propretor, etc.) "da ba" a la provincia. Esta /ex no podía ser "rogada" al pueblo porque el pueblo sólo se pronunciaba a través de los comicios, y los comicios sólo podían celebrarse en Roma. No obstante, la fuerza y denominación de "/ex" magistrado ado había sido designado a le fue otorgada porque el propio magistr

través En materia estrictamente jurídica, no hubo leyes estede tipouna que/ex. hayan sido relevantes. de 131

\  

C. Lex Dicta Finalmente, la denominación de /ex dicta se dio a normas de in cierta existencia y difusa incumbencia. Para algunos autores (Argüe llo) son normas "para la administración de ciertos fines del estado o de los municipios" y para otros (Fuenteseca) "se ponían en forma de cláusulas en acuerdos privados a voluntad de las partes ". Lo ci erto cierto es que se encuentran muy pocas menciones en las fuentes y c asi siempre muy confusas.

Jon is del año 339 a.C. a.C. , la que, en definitiva, institucionalizó a los

plebiscitos -siempre que contaran con la aprobación del Senado como norma jurídica obligatoria para todos. Otros autores, en cambio, adjudicaron a la Lex Publilia Philonis el haber dispuesto que lo que podía hacer la decisión del Senado, era restar validez a la norma, pero que si el cuerpo no sede pro nunciaba nunc iaba al respecto, el plebiscito quedaba con elpatricio mismo valor la Lex, sin más trámite. La confusión proviene de las citas que hace Tito Livio, que son muy difusas y no especifican el papel que cada Lex jugó. Definitivamente, todos concuerdan en que fue la Lex Hortensi a del año 287 a.C. la que admitió expresamente la equiparación del plebiscito a la Lex quedando abolida la necesidad de la au ctoritas

D. Plebiscitos La palabra proviene de plebs que significa "plebe" y de scitum que significa "decisión". El concepto, en consecuencia, es el de que se trata de una decisión de la plebe . A través de la historia del Derecho Romano, los plebiscitos tuvie tuvie ron distintos valores y eficacias. En un primer momento el resultado de esa decisión de la plebe sólo obligaba a los que habían interveni do en su formación, es decir, a la misma plebe. Era la resolución de una asamblea que estaba al margen del estado romano y con con notaciones contractuales. Así como la Lex aparecía como un contra to entre el magistrado que la proponía y el pueblo que la aceptaba, el plebiscito aparecía como un contrato entre los miembros de la plebe que quedaban constreñidos a sus resoluciones. Gayo, en las lnstitutas, define al plebiscito con su proverbial sim plicidad, diciendo que es: "lo que la plebe manda y establece ". De lo que dicho autor continúa diciendo, y lo que surge de las fuentes meramente históricas, podemos establecer que el desarrollo de la institución pasó por diversas etapas. En un primer momento, tal cual

E. Denominación de la ex y los plebiscitos. A partir de la equiparación impuesta por la Lex Hortensia, tanto • los plebiscitos como las lege s, comenzaron a ser llamados indistin

fue se trataba contrato que dicho, una conjura o un casi pactodedeunsolidarid solidaridad. ad.entre Más plebeyos, adelante, apoco partirmás de la sanción de la Lex Valeria Horatia (año 449 a.C.) los plebiscitos comenzaron a tener el mismo valor que una Lex, es decir, ser obli gatorios para todos los romanos siempre y cuando contaran con la auctoritas patrum, que era nada más y nada menos que una deci sión del Senado que en aquellos tiempos representaba cabalmente a la clase patric patricia. ia. Este alcance de la Lex Va/eria Horatia ha sido criticado en la doc trina,, porque aparece como un anacronismo a la luz de lo que esta trina ba sucediendo con otras instituciones en la misma época. Es así

"/ex", por lo que en la actualidad aparecen a veces confun tamente didas unas con otras. Una de las formas de diferenciar las /eges rogatae de los plebis pl ebis citos , co nsiste en recordar que aquellas, por lo general, llevaban el nom bre del magistrado proponente y el de su colega, por lo cua l, son conocidas por tener dos nominativos en femenino (Lex Va leria Horatia, propuesta por el cónsul Valerio y su colega Horacio ), mien tras que los plebiscitos sólo llevaban el nombre del Tribuno p ro po nente (Lex Cincia) propuesta por el tribuno Cincio . No obstante, surge una nueva confusión, porque cuando el ma gistrado proponente de una /ex rogata era un magistrado extraord i

de facto yempezaron quereconocidos Lapieza Elli por dicetoda quelasólo plebis citos tos ser ciudadanía que fue la los Lex plebisci Publilia Ph a i-

nar io sin colega como el dictador, la /ex también llevaba sólo un

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patrum.

Durante gran parte del perío do de la Respublica se prefirió el sis tema del plebiscito como método legislativo al de la Lex Rogata, casi

seguramente porque el prácticamente trámite era mucho sencillosistemas, y la partici pación de la ciudadanía igual más en ambos al ir perdiendo influencia numérica la clase patricia que estaba constitui ca da vez por menos personas. da cada No obstante, el plebiscito tuvo siempre la característi característica ca d e re pre sentar el resultado de un comicio mucho más directo e igualitario que el centuriado que se utilizaba para las leges rogatae.

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nombre, como en el caso de la Lex Hortensia propuesta por el dicta dor Quintus Hortensi Hortensius. us. En definitiva, cuando no se cuenta con el aporte de alguna otra fuente segura resulta muy difícil, con sólo leer el título de una /ex, saber si en realidad se trataba de un plebiscito o una /ex rogata. No obstante, en por la mayoría casosdedicados tal circunstancia podido determinarse el aportededelos autores más a laharecop recopila ila ción histórica, como en el caso de Tito Livio, que el desarrollo del propio Derecho Romano.

DERECHO DEREC HO CLÁSICO

11 .6.1. CONCEPTO Y PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO CLASICO

Con ce pto de Der echo Cl ásico

Reciben el nombre de senadoconsultos las decision es que to maba el Se nado a requerimi ento del magistrado convocante, que en general era el cónsu l. El senadoconsulto es, históricamente, una forma de fuente formal de derecho que implica una transición del sistema de la Lex comicial

La moderna doctrina acepta denominar como Derecho Clásico a aquel que fue elaborado y rigió durante el lapso de tiempo que va desde el Principado de Augusto (año 27 a.C), hasta la asunción al poder por Diocleciano (año 284 d.C); aunque desde nuestro punto de vista, en la realidad, una vez comenzada la crisis del Principado a mediados del siglo 111 , ya no se registran obras de importancia. Para el gran investigador alemán Fritz Schulz el Derecho Clásico es el que ocu rre entre aquellas referencias históricas y representa "la parte más destacada y valiosa del Derecho Privado de Roma". Aceptan la misma denominación de Derecho Clásico, entre otros,

republicana hacia la voluntad omnímoda del Emperador durante el Principado. En el período republicano todos los autores concuerdan en afirmar que los senadoconsultos no fuero fueronn fuente formal de derecho en materia de derecho privado y sólo muy excepcionalmente, lo fueron en materia de derecho público, referido a la intervención del Senado en las provincias. Al respecto se recuerda a los senadoconsultos de Bacchanali Bacchanalibus bus que se refieren al dios Saco y a su culto y el dirigido a los habitantes de la ciudad de Delfos. Si se realizara una secuencia sobre la influencia de las decisio

y, entre llamar Biondi,Algunos Guarino,autores Frezz Frezzaaprefieren nosotros, Lapieza Elli, DiClásico Pietro aly otros. también De recho vigente durante los últimos siglos de la Respub/ica, pero, por tratar se de una cuestión meramente metodológica, no hubo grandes po lémi cas al respecto. También se acepta pacíficamente que durante ese lapso se desarrolló la parte más destacada y valiosa del Dere cho Privado Romano, de la misma forma que los aspectos sobresa lientes del Derecho Público hay que buscarlos durante el período republicano. Durante muchos siglos -en realidad aún en nuestros días p2 ra muchos especialistas- se ha es tudiado bajo el nombre genérico de

nes del Senado, habría que decir que durante la etapa republicana antigua, el papel fundamental lo tenía a través de la auctoritas pa cual otorgaba --oo quizás negaba- valor de /ex a los ple ple trum, por la cual biscitos; luego en la época tardía republicana y principio del Princi pado sus resoluciones, formalmente no vinculantes, encerraban las decisiones políticamente claves y servían como forma de compens compensar ar el poder de los cónsules y prolongar los proyectos políticos más allá de los cortos mandatos de los magistrados romanos. Más tarde, ya bien entrada la etapa imperial, el senadoconsulto fue uno de los vehículos que utilizó el Emperador para legalizar sus decisiones. No obstante, durante la época republicana, las decisiones del

Derecho Romano a las ignorándose normas que llegaron a través Corpus luris Civilis; en unos hasta casosnosotros -y despreciando del en otrosotros- no sólo al Der Derecho echo Clás Clásico, ico, sino también todo el proceso histórico previo a la obra justinianea. No cabe ninguna duda de que los compiladores del siglo VI se basaron en las obras de juristas del período clásico para confeccionar el Digesto, efectuando sólo algu nas pequeñas intromisiones en aquellas a través de lo que dio en llamarse "interpolaciones·•; pero también es cierto que casi todo el resto del Corpus Juris Civilis se basa preferentemente en el Derecho Postclásico. De la misma forma en que durante el período previo llamado

Senado no parecían tener una vigencia legislativa comparable a la de las /ex y los plebiscitos.

Preclásico la forma predominante de crear normas jurídicas estaba

F. Senatusc o nsultum

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l

11 . 6.

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determinada por diversas formas de participación popular, ya sea directamente a través de los diversos comicios o indirectamente por medio de la labor del pretor; y durante el postclásico la fuente más rica fueron las constituciones imperiales; no cabe duda de que el Derecho Clásico se basó en la prolífica labor de los juristas, es decir, en la doctrina. Quizás por ello el Derecho Clásico presente mayor

loS procesos judiciales, lo que facilita la introducción de cada vez

riqueza y calidad técnica que los otros períodos.

niano, eran el fruto de sucesivas copias manuscritas que, sin duda, tenían muchas tergiversaciones. Por otra parte, en la redacción del Digesto resultó durante mucho tiempo muy difícil determinar cuáles eran las partes que había habíann sido incorporadas textualmente y cuáles refi ejaban las intercalaciones y supresiones que recibieron el nom bre de "interpolaciones". El estudio del Derecho Clásico Romano como algo diferenciado de la post posterior erior obra justinianea, fue iniciado por la escuela humanis ta. y principalmente por Cuyacio (Jacques Cujas) y Faber (Antaine Faber), ambos del siglo XVI. Con anterioridad a ellos los estudiosos del Corpus luris tenían un respeto y admiración tal por la obra justi nianea , que ni siquiera podían imaginar que fuera posible un análisis crítico de ella. Precisamente de la labor de estos dos juristas, conti nuada luego por Savigny (siglo XIX) y alentada por el descubrimien to de nuevas obras prejustinianeas surgió claramente la existencia de notorias diferencias entre el Derecho Clásico y el justinianeo y se valorizzóó nítida nítidamen men te la calidad de aquél.

Principales características del sistema clásico

Si hubiera que determinar cuales son las características principa les del Derecho Clásico podríamos distinguir las siguientes: A. Libertad creativa: En un mundo donde se va produciendo una creciente centralización del poder, ejercido en forma cada vez más absoluta por gobernantes autócratas; los juristas clásicos se conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante. Esto se aprecia fundamentalmente, como se verá enseguida, a tra respondendi, principalmente luego vésque del Adriano ejercicioextendiera del ius pub/ice de su autorictas a todas las respuestas de sus juristas, en vez de darla a cada una de aquellas individual individualmente. mente. B. Universalidad: El exclusivismo de los romanos -propio de los sistemas jurídicos jurídicos de la época- sufre una importante mo modific dificación ación durante este período. En efecto: a partir de la Constitución de Cara calla (año 212) todos los habitantes del territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadanía y, por ende, fueron alcanzados por las normas del Derecho Romano. La principal consecuencia de esa extensión fu e que, sin que teóricamente se abandonara el principio de la personalidad de las leyes, de hecho prácticamente todos los

rnás complejas figuras jurídicas. E. Dificultades para concer el verdadero contenido: Como ya tuera dicho, la gran mayoría de nuestros conocimientos sobre el Derecho Clásico proviene de la obra justinianea. No obstante, según se verá más adelante, las recopilaciones en las que se basó Justi

11.6 . 2. LA /URISPRUDENT/A: EL /US PUBL/CE RESPONDENDI. SU EVOLUCION. PRINCIPALES

JURISTAS DEL PERIODO

habitantes del imperio: se por aplicación el Derechode Romano. C. Flexibilización La regían paulatina principios genera les como la aequitas y la bona fides y la cada vez más difundida prácticaa de conceder defensas articuladas a través de las exceptio y práctic otras, produjo una moderación de la vieja rigidez proveniente de l Derecho Arcaico, que no había desaparecido del todo durante el período preclásico. D. La aparición de la escritura como prueba fundamental y como método procesal: Durante este período se consolida la utili zación de la escritu ra para probar la existencia de diversas obliga ciones (fundamentalmente las provenientes de contratos consensua

Los estudiosos del Derecho Romano han señalado que durante el período denominado clásico (más concretamente desde Augusto a los Severos) la actividad jurisprudenc jurisprudencia ia alcanzó su máximo es plendor. Cabe recordar al estudiante que por iurisprudentia debe entenderse la concreta actividad desarrollada por los juristas, y no por los jueces, como resultaría de aplicar la acepción moderna del térm ino en nuestro idioma. Según cuáles fueran las distintas actividades de los juristas romanos se las ha distinguido como aquellas correspondientes al cavere (redacción de formulas procesales o de formularios para negocios jurídicos, a fin de evitar ser engañado por el otro

les); y posteriormente se empieza a poner por escrito gran parte de

contratante contrat ante o litigante); al respondere (dar su parecer sobre ca-

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137

 

sos prácticos propuestos al jurista por el interesado); y al agere (referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sis. tema precisamente llamado de las legis actionis y que fue luego

mimetizándose con el cavere). Así, durante el período anterior al Clásico los juristas desarrollab desarrollaban an

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su actividad, siempre a pedido de los particulares, respondiendo pre pre.. guntas sobre temas jurídicos en general (respondere), asesorando acerca del correcto accionar en un juicio (agere), o explicando como tomar precauciones al formalizar un negocio jurídico (cavere). Durante el período que analizamos, la actividad ad cavere pierde importancia como consecuencia de que las rigideces formales del sistema iban siendo reemplazadas por articulaciones cada vez mas flexibles; y , en cambio, crece considerablemente el respondere, es decir, dar su parecer sobre casos concretos (en la terminología mo derna diríamos "responder a consultas"). La novedad que se produce durante el Principado, y más concre tamente por obra de Augusto, es que éste otorga a algunos juuristas ristas (obviamente eran aquellos que gozaban de cierto prestigio y, sobreto do, que le eran fieles políticamente) la autorización para dar respues tas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concre tos. Es decir que a partir de Augusto hubo dos clases de juristas : aquellos que gozaban del ius pub/ice respondendi ex autoritate principis, y los que no habían sido distinguidos con esa facultad. Para expresarlo con criterio moderno podría decirse que las respues tas de algunos juristas tenian un "sello de calidad" otorgada por espe cial consideración del Príncipe hacia aquellos, mientras que las que correspondían a otros Juristas -aunque formalmente tan válidas como aquellasaquell as- no lo tenían, aunque fueran fueran correctas y útiles. Con absoluto rigor científico debemos decir que las respuestas de aquellos juristas que gozaban del ius pub/ice respondendi no eran vinculantes para los jueces, pero a éstos les resultaba imposible des conocer la importanc importancia ia d e la distinción impe ri al. Cada respuesta tenía valor sólo pa ra el caso correspondiente a la consulta, pero si n embar go las partes comenzaron a utilizar para algunos juicios respuestas dadas previamente para otros procesos, en un principio para reforzar una respuesta específica y luego reemplazándolas. El ius pub/ice respondendi fue evolucionando, y según la siste matización que hizo el maestro Lapieza Elli, pueden distinguirse tres momentos: 13 8

A. En tiempos de Augusto, según lo expresado anteriormente, el emperador dotó a algunos juristas de su auctoritas (conforme una versión el Príncipe refrendaba cada respuesta con una anotación especial y según otra era el jurista el distinguido, sin que el Príncipe efectuara ningún control sobre cada respuesta ); B. durante la gestión del Emperador que siguió a Augusto Tiberio-, se fue acentuando el valor vinculante de las respues tas y ya resultó indudable que la autorizaci autorización ón era dirigida al jurista y no a sus respuestas; c. confo conforme rme lo expresa Gayo, Adriano, dispuso mediante un rescripto que si las citas de respuestas de juristas que realizaban los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse a ellas, pero si había diferencias, quedaba en libertad de acción pa ra fallar conforme cualqu cualquiera iera de ellas. Ahora bien, durante el pe ríodo clásico la influencia in fluencia que los juristas ejercieron a través del ius pub/ice respondendi fue sufriendo una me tamorfosis a la luz de la necesidad de poner esas respuestas po r es crito para preservarlas del paso del tiempo. Fue así que se comenza ron a cole co leccionar ccionar de lo losque juristas máshacer famosos se acostumbró leerlaslas en respuestas los tribunales, permitió valeryopi niones de juristas fallecidos y aún de aquellos de muy remota existen se rie de obras jurídi cia. Como consecuencia de ello aparecieron una ser cas que no siempre eran una mera colección de respuestas, sino que a veces estaban dirigidas a la enseñanza o a la sistematización mo nográfica de algunas figuras o a comentarios diversos. Estos libros libros son los que, en forma directa o a través de sucesivas recopilaciones parciales o totales, han llegado hasta nosotros y nos permiten tener una noción aproximada de lo que fue el Der.echo Clásico. La labor de los juristas clásicos no sólo se desarrolló a través del ejercicio del ius pub/ice respondendi, sino que también cumplieron una importante labor de asesoramiento que desar ro ll aron a través de la integración del consilium de los jueces (especie de grupo asesor que solía acompañar al juez en momentos de resolver un pleito) y de su labor en las diferentes escuelas, según se verá más adelante.

Pri ncipales juristas del período clásico Cualquier enumeración y ordenamiento que se pretenda hace r de los más importantes juristas clásicos resultará altamente opinable. 139

 

No obstante, al mero efecto didáctico, mencionaremos algunos de los más importantes, sin que el orden implique valorización alguna, sino una mera aproximación cronológica: A LABEON (Marcus Antistius Labeo): (43 a.C - 22 d.C) Se le adjudican más de 400 obras sobre temas jurídicos ; ejerció el cargo de pretor y fue fundador de una escuela de juristas que, curiosamente, no lleva su nombre sino el de su sucesor Procu lo. Se lo considera moderadamente opositor a Augusto quizás por haber pertenecido a una familia noble que prefería volver al sistema republicano. Además de sus obras jurídicas, entre las que se destaca su "Comentario al Edicto del Pretor Urbano y Peregrino", escribió importantes obras de carácter filosófico y retórico. B. CAPITON (Gaio Ateius Capito ): (¿? - 22 d. d.C) C) Conte Contempo mporá rá neo y acérrimo adversario de Labeon, llegó a cónsul y gozó de la consideración del Emperador. Así como a Labeon se lo con sideró un innovador, Capiton fue en sus tiempos considerado poco original. Fue el iniciador de la escuela que luego iba a llamarse Sabiniana. C. SABINO (Massurius Sabinus ): (Siglo 1) Fue el primer jurista que, sin pertenecer a la clase senatorial, gozó de dell ius pub/ice respondendi y le dio su nombre a la escuela homónima, sin ser su fundador. Su obra fue base de comentarios posteriores de Pomponio, Ulpiano y Paulo. D. CELSO (Juventi us Celsus ): (Siglo 11) Su obra más importante fue los Digesta en 39 Libros que sólo conocemos a través de los fragmentos citados en las Pandectas, pertenecía a la escuela de los proculeyanos, fue sucesivamente pretor, embajador imperial y cónsul, formando luego parte del Consilium de Adriano. E. SALVIO JULIANO (Octavius Cornelius Sa lvius lulianus  : (Siglo 11) Aparentemente resultó ser el último jefe de la escuela sabiniana y fue considerado por Justiniano como el más gran de de los Juristas. Cursó una importante carrera política le gando a ser cuestor, tribuno, pretor, cónsul y proconsul en Áfri ca.- Adriano le encargó la redacción del del célebre Edicto Perp Perpe e tuo que se conoce con su nombre y luego redactó una obra llamada Digesta de 90 Libros fundamentalmente orientados a comentar su propio edicto perpetuo. F. PROCULO (Proculus): (Siglo 1 Fue contemporáneo y rival de Sabino y jefe de la escuela escuela opuesta a la de aquel, a la que le l.fO

dio su nombre. Seguidor de Labeon y de los Nerva, no se sabe con certeza si gozó del ius pub/ice respondendi, aunque pare ce muy probable que así fuera. Tan pocos datos hay de su vida que se le conoce sólo su cognomen. G. POMPONIO (Sextus Pomponi us ): (s iglo 11) Su tarea más im portante no fue innovadora innovado ra sino receptora de una doctrina ya muy prolífica, y su propósito fue resumir toda la literatura j ur ídi ca hasta sus días. Se mantuvo ajeno a las disputas entre Sabi nianos y Proculeyanos y se distinguió por lo prolífico de su obra, de la que se destaca el Enquiridion. Anteriormente había escrito una breve historia del D erecho Romano. H. GA YO (Ga iu s): (Siglo 11 de nuestra era) Fue un gran profesor de derecho, que -casi seguramenteseguramente- enseñ enseñóó en Oriente (quizás en Beirut). Por los nombres de los emperadores que cita y el tí tulo que les da, se supone que vivió casi hasta los ochenta años, muriendo hacia fines del siglo 11. Gayo no gozó del ius pub/ice respondendi y ello, unido a la curiosida curiosidadd de que só lo se le conoce el prenomen en lugar de la trianomina que tradicio nalmente usaban los romanos ha dado lugar a por lo menos dos teorías: la de que era en realidad un griego que vivió o via jó frecuentemente a Roma, y la de que era un romano que, por no ll evarse bien quizás con Adriano, tuvo que irse a vivir a los confines del imperio. La gran obra de Gayo son las lnstitutas que es un manual manual de derecho dedicado a la enseñanza. enseñanza. Du rante muchos siglos sólo se supo de la existencia existencia de las lnstitu tas a través de sus citas en el Digesto justinianeo, pero en el año 1816 fue descubierto por el alemán Niebuhr un primer ma nuscrito de las lnstitutas en la ciudad de Verona en forma' de palimpsesto, bajo un texto delossiglo Posteriormente -ya en descubiert otrosIX. manuscritos que, aunque el siglo XX- fueron muy parciales, sirvieron para completar algunas lagunas exis tentes en el Veronense. Las lnstitutas pueden ser clasificadas por la redacción redacción cargada de explicaciones y referencias- o co mo apuntes tomados por algún discípulo o por alumnos, o co mo lo que hoy llamaríamos "fichas" confeccionadas por el pro pio Gayo para ordenar sus clases. De cualquier manera la im portancia de esta obra radica principalmente en que, por estar destinada a la labor didáctica, contiene una adecuada sistema tización de los principios jurídicos romanos en términos senci llos y precisos; y lo que el Profesor argentino Alfredo Di Pietro 141

 

ha denominado en la introducción a su importantísima traduc. ción de las lnstitutas gayanas de las que hay ya varias edicio. nes, "un equilibrado sentido de la importancia en el tratamiento de los temas". l. PAPINIANO (Aemilius Papinianus ): (Fines del siglo 11 y prin cipios del 111 ) Proveniente de Siria y siendo -aparentemente. Severo,urbis pariente de Septimio ocupó cos llegando a ser prefectus enimportantes tiempos delcargos mismo políti Sep. timio Severo (203) hasta que fue depuesto por Caracalla en el año 211, quien decretó su muerte el año siguiente porque se oponía a justificar el asesinato de Geta, ordenado por él. F ue considerado por Valentiniano 111 y por Justiniano como el más importante jurista y debe su fama no sólo a lo prolífico de su labor, sino también al estilo conciso y hermético que utilizó. Sus libros principales -Quaestiones y Responsa-estuvieron de dicados a comentar y explicar casos prácticos y algunos estu dios teóricos. J.

pre pre ULPIANO Domitius ): (¿ i anus (¿?? - 228 228)obras ) Fue Fue prefectus torio en el (año 222 y Ulp autor de numerosas que preludia ban el estilo de los ju ri stas postclásicos, fuertemente inclinados

a la resistematizac1ón más que a la creatividad. Sus obras principales fueron el Comentario ad edictum y el Comentario ad Sabinum. Para tener una idea de la importancia de su obra basta recordar que casi un tercio del Digesto justinianeo se ba sa en fragmentos suyos . Murió asesinado en el año 228. K. PAULO (lulius Paulus ): (Siglo 111 ) Contemporáneo del anterior, sus obras tuvieron gran difusión y es especial me nte conocida su Sententiae ad filium. Poco y nada se sabe de su participación en

política, siendodel considerado el más Fue importante los ju ristas dely último tiempo período clásico. más undeseleccionador un compilador que un innovador, pero se permitió fuertes críticas a juristas muy respetados, como el propio Papiniano. L. MODESTINO: ( Herennius Modestinus ) Vivió en la primera mi tad del siglo 111 de nuestra era, fue prefectus vigilum y maestro del derecho y gozó del ius pub/ice respondendi durante el impe ri o de Maximin o. Sus obras principales fueron el Pandectas (do ce libros), las Regulae (diez libros) y Oifferentiae (nueve libros) y más que obras científicas fueron manuales de enseñanza y ejercicio profesional. En general se acepta que Modestino, que 142

era discípulo de Ulpiano, fue el último de los grandes juristas

clásicos, lo que se compadece con la histo ri a política de Roma, ya que en la segunda mitad del siglo 111 comienza la crisis del Principado y, a partir de ese momento, los emperad empe rad ores ya po drán solo ocuparse de su propia subsistencia en el poder. de jando el desarrollo de la ciencia política para tiempos de paz. 11.6.3.

ESCUELAS DE SABINIANOS Y PROCULEYANOS

Los juristas clásicos suelen ser clas ificados como pertenecientes a alguna de las dos grandes escuelas que nacieron y se desarrolla ron durante el período clásico. Ya en los últimos periodos de la Res publica se había evidenciado en Roma una fuerte oposición entre dos juristas de la época -Quintus Mucius Scaevola y Servio Su/picio Rufo- y sus discípulos. Este enfrentamiento del período preclásico se reprodujo (según algunos autores se continuó) durante los prime ros siglos de nuestra era a partir de la existencia de un enfrenta miento mie nto entre las llamadas "escuelas" Sabiniana y Proculeyana. li car el Vanos han sido hasta ahora los esfuerzos destinados a expactual enfrentamiento en razones objetivas o ideológicas y prevalece mente la tendencia de interpretar que la verdadera diferencia entre sabinianos y procu le yanos estaba mayormente referida a una cuestión de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los fundadores de las respectivas escuelas que a una verdadera razón científica. En la práctica lo que existía eran dos conjuntos de juristas, cuyo enfrentamiento se evidenciaba por sostener sobre sob re algunas cues tiones, opiniones opuestas al otro. El origen de la cuestión fue la rivali dad existente entre dos juristas contemporáneos entre si: Marco AntoJ nio Labeon y Cayo Ateyo Capiton. fueron estos dos Digesto de primera Justiniano (D 1.2.47) dice que los Elque por vez diferentes , pues Ate formaron escuelas

yo (Capiton) perseveraba en la tradición en tanto Labeon por la calidad de su ingenio y la confianza de su doctrina dado que se había dedicado también a las demás obras de la sabiduría , co menzó a innovar muchas cosas". De este párrafo algunos estudio

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sos infirieron que los sab in ianos eran más conservadores y los procu leyanos más innovadores, lo que, en materia jurídica es, por lo me nos , poco preciso. Parece preferible la posición sustentada por Aran gio Ruiz en el sentido de que se pertenecía a una u otra escuela por un "s entimiento de filiación espiritual del alumno con el maestro ),

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Antes de la existencia de la Ley de las XI I Tablas, la tradición oral recuerda que las acciones eran requeridas a los miembros del cole gio sacerdotal de los pontífices que las otorgab an o no, conforme a su más o menos libre interpretación de las "mores maiorum". Si se trata de una regulación del accionar podemos inferir, no sin dudas, que lo que se hacía en aquellos primeros tiempos era dar formas pacíficas al actuar privado. En la sociedad violenta y prejurí pr ejurí dica resulta que si alguien reclama a otro una deuda lo toma del cuello y si le reclama una cosa se la arrebata; po r lo que, en esos casos, lo que la civitas quiso fue evitar la violencia, reemplazándose la lucha p or gestos y palabras que tienen el mismo sentido pero que no causan daño. Al respecto dice Arangio Ruiz: " .. La s más antiguas actiones, la manus iniectio y la legis actio actio sacra menti in rem, no representan nada más que la formalización o estilización de estos gestos elementales de defensa del propio derecho; y la distinción entre actio in personam y actio in rem (acción sobre la persona y acción sobre la cosa) res ponde mucho mejor al desarrollo de estos litigios primitivos que a las normas del proceso clásico o justinianeo. La intervenci intervención ón del magist magistrad rad o (que es invariablement invariablementee requerida en todas las /egis actiones) se reduce, por lo menos en la época primitiva, al control de la actividad de las pa rtes; y se le confía tam bién la misión de representar, frente a un simulacro de lucha, que las partes ponen en escena, la autoridad ciudadana que quiere que la competencia se decida en el sentido que responda al mejor dere dere cho, según ocurre en la frase mittit e ambo rem (hominem, equum, etc.) ["dejad ambos la cosa (hombre -esclavo- caballo caballo)"] )"] que el ma  gistrado debe pronunciar en ocasión de la /egis actio sacramenti in rem, después que ambas partes hayan puesto la simbólica ramita sobre cosaactio que se cada unafue, afirma ser suya. Elenmagistrado ante quien lala legis realizó probablemente, los orígenes, el rey; después en su caso el dictador; luego sucesivamente los dos pretores ordenados como magistratura colegiada que eran los mis mos a quienes mas tarde se dio el nombre de cónsules; y finalmen a.C. en adelante, el praetor minar, te , desde el siglo IV a.C. minar, a quien que dó reservada la función de regular el planteamiento de las contro versias entre los particulares (iurisdictio)". Las acciones de las leyes las conocemos fundamentalmente a tra ves de lo que de ellas dice Gayo en las lnstitutas (IV, 12 ). Allí se men cionan cinco a saber: "per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem. per manus iniectionem y per pignoris capionem". 17X

Este orden no responde casi seguramente a un criterio cronológi

co sino a la división ya apuntada d e declarativas (las tres primeras) y

ejecutiva ejecu tivass (las d os úúltimas). ltimas). Manus iniectio

La más antigua de las acciones era, aparentemente, la manus iniectio cuyo presupuesto más corriente era la existencia de una

condena judicial o un reconocimiento expreso de deuda. En los

tiempos históricos debió tratarse del pago de una suma de dinero

pero con toda seguridad esta acción ya existía cuando aún no se acuñaba moneda. Mediante esta acción primero se le da al deudor una especie de plazo o tregua de treinta días (dies iustl) pasados los cuales el acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el pretorr para que éste lo declare solemnemente "addictus", pronun preto ciando el verbo "addico", luego de lo cual el acreedor puede llevar al deudor a su casa para mantenerlo preso ("atado") durante 60 días con cadenas cuyo peso estaba determinado en la Ley de las XII Tablas en forma minuciosa, dándole un mínimo de alimento diario también fijado en la ley. Durante este plazo el deudor debía ser ll e ivos, dand o cuenta de vado a la plaza en tres días de mercado suces ivos, la suma que debía pagar. Si nadie se hacía cargo del importe res pectivo, pasado el lapso de tiempo ya mencionado, el acreedor po  día dar muerte al deudor o hacerlo cruzar el Tíber y venderlo como esclavo. Según un fragmento de las X II Tablas, cuya autenticidad ha sido puesta en duda por algunos historiadores como País y Lamber1, varios acreedores y decidían matar al deudor podían proce si hab ía varios der a repartirse su cadáver sin importar que cada uno llevara un pedazo mayor que la proporción de su crédito. Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegan do que fuera iniusta la manus iniectio. En este caso, ese tercero se convertía en vindex y si no podía probar que había habido irregulari dades en la declaración del deudor original como addictus, el acree dor podía ejercer contra el mismo vindex la manus iniectio pero aho ra por el doble. Legis actio sacramen ti

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Con poca diferencia de tiempo con la anterior, apareció esta ac ción que recibe su nombre de que el pleito no se formaliza sobre el

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objeto

litigioso o la suma de dine ro reclamada, sino sobre el jura.

mento (sacramentum) que las partes formulaban de pagar a la caja del tesoro , denominada erario, una suma en caso de que la prueba de lacuestión fundamental

Hubo dos clases sonam. La primera,

no le resultase f avorable . de tegis actio sacramenti: la in rem Y a in per seguramente más antigua que la in personam,

es aquella en que ambas partes afirman se r ma. cosa o tener sobre ella sim ilar de recho.

opietar as de la mis pr El objetoi en cuestión tema que ser tocado po r las pa rt es con una va rilla (simbolizando la Yel preto r ordenaba enton ces que ambas la dejaran. De in mediato se la adjudic adjudicaba aba provisor iamen te a una de ellas y obligaba a mbas a formula r su ju ramento que co nsistía en u na apuesta cuyo estaba determinado por la ley. En este caso cuando el juez dicta sentencia lo que en realidad hace es determinar qué juramento fue IUstum Yel que perdió .. debía paga r. En el caso de la tegis actio in personam una de las partes afirma que laotra le debe y a su vez , ésta lo niega formulándose sobre ello el sacramentum.

En in rem si la sentencia favor ecía al que había recibido la co  sa provlsoriamente , éste la retenía y el otro perdía su apuesta en favor del erario . Más comp licado era si la sentencia favorecía al otro: en .ese caso probablemente se estimaba el valor de la cosa Y se obllga.ba al. que la tenía a paga r el impo rte, ya que el sistema sólo prevela obligar a pagar dinero y no a entregar cosas.

Legis actio per iudicis postulationem

trataba de una acción fun dame ntal mente destinada a dirimir

herederos, m inos o propietarios campos donde en realidad de conentre limites confusos,condó lo que hacían las era Pedi r que se les designara un ju ez que resolviera la cues tión. En este caso se prescindía de la apuesta y la sentencia adjudi caba los bienes conforme el resul tado de las pruebas aportadas. linderos

Legis actio per condicti onem

La acción prevista en la Lex Pinaria parecería destinada a revisar lo actuado por los jueces en la tegis actio sacramentum in personam, aunque ello no es muy seguro. En cambio la Lex Sitia del si glo 111 a.C., introdujo esta acción pa ra el reclamo de sumas ciertas de dinero (certa pecunia) y la Lex catpurnia para el reclamo de cosa determinada (certa res). actio era que, si bien se formu damental de esta funigual que en labaLaeldiferencia juramento la sacramentum, en este caso, en lugar de pagarse al erario, se le pagaba al vencedor y la suma esta ba estipulada en el tercio de l valor del pleito. Pi gnoris capio

Esta acción, cuya inclusión por Gayo entre las /egis act iones ha dado lugar a muchas discusiones, en atención a que no parece ser otra cosa que un mero apode ramiento de cosa ajena para cobrarse sin que haya intervención de magistrado alguno, era la única que podía podía ejercerse en días nefastos. Sobre la misma Arangio Ruiz dice : "Como su nombre lo dice , la pignoris capio consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no cumple , para satisfacer con ella su cré dito; no sabemos si se hacía propietario de la cosa, o si debía ven derla y restituir luego al deudo r la parte del precio que excediera lo necesario para la satisfacción del crédito. De la probable analogía con el procedimiento dispuesto por el tirano Hierón (Lex Hiero nica) y mantenido en vigo r po r los romanos después de la conquista de Sicilia, se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda: era vencido pagaba el dob le, mientras que si el que perdía era el su que elevaba al cuádruplo. pretendido acreedor, responsabilidad se en Los casos de Gayo enumera aplicación los párrafos 27 y 28 del libro IV de las lnstitutas se refieren todos a relaciones públicas o sagradas: la pretensión del militar contra el ciudadano que está obli gado a suministrarle el stipendium o la cebada para el caba ll o, la que deriva de la venta de un animal destinado a un sacr ificio, los créditos de los publicanos en materia de impuestos, y similares ".

Ya fue dicho que en todo el procedimiento ordina rio rigió la divi sión del proceso en dos etapas claramente difer enciadas entre sí, la

ultima Lex Catpumia.

primera llamada in iure, y la segunda in iudicium.

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El proced i miento en las legis actiones

recibe su nombre de la palabra condico que podría tra duarse C?mo "dar cita" o "emplaz ar"; y no proviene de la Ley de las XII :a.bblas las Sino de una bastante ignota L ex Pinaria, otra Lex Sitia Y una Esta acción

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Ambas etapas estaban conectadas por la conclusión a que arri baban las partes al fin de la primera etapa que se llamaba litis con. testatio en las legis actionis y fórmula en el sistema que lo siguió. 1) Etapa in iure (ante el pretor) al ln ius vocatio

En el momento más claramente rep resentativo de este sistema que correspo corresponde nde al primer siglo de lo que hemos dado en llamar Respublica, la etapa in iure se llevaba a cabo frente al magistrad o denominado pretor. Anteriormente la tradición oral nos relata que el encargado de esa función hab ía sido el rex , luego el colegio sacerdo tal de los pontífices, a continuación los magistrados llamados cónsu les y finalmente -como ya fue dicho- los pretores. pretores. El proceso comenzaba con una suerte de intimación o convocato ria que el que reclamaba algo formulaba a su contri ncante, dirigida a obligar al requerido o demandado a comparecer frente al magistrado. Esta intimación, que se llamaba in ius vocatio, debía ser hecha ante testigos,Frente en lugares y en días de mercado ypodía: era -obviamente verbal. a la públicos in ius vocatio el demandado a) concurrir co ncurrir inmediatamente ante el magistrado; b) comprometerse a ir otro dia avalando su cump li miento con la garantía de un tercero que se llama ba vindex o e) negarse a ir. En este último caso el actor quedaba au torizado a hace rl o comparecer ante el magistrado por la fuerza. Si ello no era posible, se castigaba la reticencia del demandado a compa re cer ante el pretor mediante la entrega provisoria al actor de la cosa reclamada, o autorizándolo a apoderarse de algo del demandado. b) Ante el magistrado Una vez que ambas partes se encontraban frente al magistrado se producía parteque de los éste la interrogatio (u naallí). suerte de rpregunta sobre las por razones habían exponía llevado hasta El acto entonces su pretensión y el demandado podía: a) pedir una posterga ción para estudiar la cuestión, dejando una garantía personal de que volver ía a concurri r en la fecha prometida (vademonium); b) allanarse a la demanda (confessio in iure) o e) rechazar la pretensión. Todos estos actos debían hacerse respetando las palabras sa cramentales y bajo el atento control del pretor. pret or. Producido el rechazo pretensión del actor (variante "e" del pá rr afo an terior), el pretor de la pretensión debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se convocaba a otras personas para que fueran testigos del conte nid o de la disputa. 182

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Litis contestatio

Se llega así al momento procesal en el que, frente a la atenta vigi lancia del pretor, las partes hacían saber a esos testigos cuál era la actio concedida y cuáles los té rm inos de la disputa, como así también Elloo configura un acuerdo verbal de vo quién era designado Juez. Ell luntadess de las partes, en presencia y con la coformidad del ma luntade gistrado que se denomina litis contestatio . A partir del momento en que se daba a conocer la litis contestatio la cues tión quedaba definiti vamente fijada y no se podía cambiar ni el eje, ni el contenido, ni el monto de la controversia; quedando el futuro Juez expresamente obligado gado por los términos de aquell aque llaa que le serían transmitidos por los stigos test igos: ya que como la litis contestatio era verbal, eran esos te testigos los que debían acompañar a las partes ante el Juez para que no se le engañara. 2) Etapa apud iudicem

a) El Juez El Juez era un ciudadano libremente elegido por convención de las partes detécnicos entre una lista o álbum, no requiriéndose tuviese conoci co noci mientos específicos y estaba ob ligado obli gado a que decidir la cuestión dentro de los márgenes de la litis contestatio, sin poder apartarse de ella. Aparentemente en los tiempos más remotos el mencionado álbum incluía exclusivamente a los senadores. senador es. Luego se los sustituyó por miemb ros de la clase ecuestre (caba lleros) y después se agregaron categorías rías.. Si no había acuerdopar5a elegirlo, el pretor efectuaba otras catego un sorteo. En todos los casos el Juez terminaba su función con el pleito que re solvía y su tarea no tenia retribución algun alg un a. Las partes -que previamente previamente hab ía n elegido e l lugar público don realizaría ía el juicio- inici iniciaban aban la etapa apud iudicem haciendo de se realizar saber al Juez cuáles eran los térm in os de la litis contestatio. El Juez podía estar solo o haciéndose asistir por un grupo de asesores, que recibía el nombre de consilium; y el juicio se celebra conc lu ido antes antes de que se ba durante todo el día debiendo quedar conclu hiciera de noche. b) Las pruebas Las pruebas consistían fundamentalmente en declaraciones de testigos sobre los hechos invocados (obviamente estos no son los testigos de la litis contestatio sino los ofrecidos por las partes para demostrar que tienen razón) y en la interrogatio in iure, que no era 183

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otra cosa que una serie de preguntas que el Juez hacía a las Partes a modo de confesión. Excepcionalmente también se podía producir prueba mediante la exhibición de objetos que tuvieran que ver con la causa o inspeccio. nes personales de los jueces sobre lugares relacionados con la cuestión. En los tiempos históricos ya se habían abandonado los medios probatorios consistentes en ritos destinados a averiguar la opinión de los dioses (ordalías) que en las épocas primitivas se realizaban fundamentalmente mediante la inspección de las vísceras de los animales donados a tal efecto por las partes. Queda entonces claro que en tiempos de la Respublica los jue ces utilizaban métodos racionales para valorar la prueba que las partes producían. e) La se n te ncia Producidas las pruebas, el Juez, por sí y con el eventual consejo de su consi/ium, daba su "sentir", emitiendo la sententia. Esta sentencia ponía punto final definitivamente a la cuestión y era inapelable, no pudiendo apartarse del contenido de la litis con testatio. Con excepción de las legis actio per udicis arbitri ve postula tionem, que tenían por objeto dividir herencias o de limitar fundos, fundos, las sentencias condenaban siempre al pago de dinero; y si el demanda do no cumplía, quedaba abierto el camino a las acciones ejecutivas. No hacía falta que la sentencia fuera fundada ni que cumpliera ningún otro requisito requisito para que tuvier tuvieraa validez . El Juez no estaba obligado a dictar sentencia y podía devolver el asunto al pretor si no había podido formarse una convicción definitiva. 11. 8.3.

EL PROCE PROCEDIMIENTO DIMIENTO FORMULARIO. LABOR JUR ISDICCIONAL DEL PRETOR. LA LEX AEB UTIA. En el Derecho Arcaico las normas jurídicas estaban plasmadas como ya fue dichodicho- en las mores maiorum o, más específicamente, en la interpretación de éstas hecha por los miembros del colegio sacer dotal de los pontífices. Las normas no eran, entonces, creadas por los pontífices, pero la amplia libertad de su interpretatio les pe rmitía manejar se con comodi dad en todo tipo de situaciones, sobre todo en aquellas que respondían a instituciones nuevas, ·fruto del violento crecimiento de Roma y, por ende, de su comercio con el resto de las ciudades del mediterráneo. 184

La Ley de las X II Tablas significó una valla importante para aque lla libertad interpretatoria y la paulatina pérdida de poder de las insti

tucion es parareligiosas ( el pontificado) en aras de la consolidación

de los órganos políticos (las magistraturas) terminó por dar a luz a un nuevo en cargado de la interpretatio: el pretor.

Por cierto que este magistrado (cuyo nombre no era nuevo, pero esta función sí) ya no tenía como marco las mores maiorum sino las rnuY rí gidas disposiciones de la Ley Le y de las XII Tablas, ya que a él no le estaba permitido crear la norma (como sospechamos que lo hacían los pontífices) sino declararla en cada controversia particular. Esta función -la de " decir cuál era el derecho" - e s lo que se co  no nocía cía c omo iurisd ic ti o. El pretor no era propiamente un jurista sino un político, que estaba fuertemente vinculado con los iurisprudentes a través del asesoramiento que recibía de éstos cuando los convocaba para co nsultarlos, mediante la institución conocida como consilium. En un primer momento el pretor sólo podía innovar, a través de la denegación de la acción, lo que no era poco pero sí insuficiente. La

rigide igidezz de las /egis actiones le impedía apartarse de ellas creando nuevas instituciones, pero el pretor supo responder, aunque par cialmente, a las necesidades sociales, utilizando precisamente la

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denegatio actionis.

El crecimiento de Roma, y sobretodo la proliferación de las relaciones comerciales con no romanos (extranjeros) residentes en Ro ma , llevó finalmente a la creación de una institución dirigida a aten der la iurisdictio en pleitos donde no se pudiera utilizar el ius civile por ser algún litigante extranjero. Fue así que en el año 242 a.C. se cre ó el pretor peregrino. • Al respec to Lapieza Elli dice: "La expansión romana llevó a que éste (el pretor) y los jurisprudentes de su consilium fueran entrando en con tacto con un mundo nuevo de prácticas y problemas ,. sobre todo en el renglón de las transacciones comerciales. En el ejercicio de su iurisdic tio -declara -declaración ción de dderechoerecho- el pretor pere peregrino grino no tuvo que atener atenerse, se, como su colega urbano, a exponer e imponer un derecho preexistente, sino que "creó" en cada caso el criterio regulador más a propósito, valo rando con toda libertad la naturaleza de las cosas, la voluntad de las partes y la eticidad de los procedentes (el proceder de las partes). Vino a resultar, así, un cúmulo de nuevas instituciones caracteri zadas concretamente por estar al alcance de los peregrinos, y defi nidas nidas por una posterior teoría jur jurisprudenc isprudencia ia como ius gentium. Lo ius civile que se habían ido integraron instituciones del exclusivista 185

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No obstante, los autores más modernos han puesto en duda tan

permitiendo, permit iendo, sin necesidad de otorgamiento del ius commercii, a los peregrinos -la traditio, la stipulatio, variante del abstracto contrato verbal sponsio sponsio promesa, et etc. c. Instituciones ext extranjeras, ranjeras, como el te. nus nauticum: préstamo marítimo, pero, sobre todo, negocios y rela. cienes jurídicas que se habían ido desarrollando en las prácticas comerciales comercial es del mundo me ditarráneo bajo un principio de corre corrección cción

tudios,, resulta imposible determinarla con precisión. No obstante tudios resulta seguro que no pudo ser antes del 149 a.C. ni después del

de procederes, de confianza en la peregrino lealtad, en debía la fides. Ahora bien, cuando el pretor entender en las controversias planteadas entre peregrinos o entre éstos y ciu. dadanos , no pod ía hacer uso del procedimiento de las legis actiones, al que los no ciudadanos no tenían acceso; fue, por lo tanto , con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligator io de las legis actiones, con sus dos etapas , la in iure y la apud ludicem. Claro que, en lugar de las formulaciones solemnes con pala bras o referencias de las leges , el pretor peregrino acostumbró a plasmar por escrito, previa información, consulta, discusión y

123Respecto a.C. del contenido, hay una tesis mayoritaria que establece precisamente que la Lex Aebutia habría permitido a los romanos la util ización del sistema formulario, con lo que produjo un cambio total del sistema procesal; pero los investigadores contemporáneos, entre los cuales el más importante es Kaser, sostienen que la Lex Aebutia sólo autorizó a los ciudadanos a acudir al proceso formulario en los casos de las legis actio per condictionem previstos en la Le x Sitia (reclamo de sumas ciertas de dinero) y la Lex Calpurnia Calpurnia (reclamo de cosa determinada). Resulta entonces, según esta posición, que la concreta disposición

asentimiento con y de las partes , la impostación de la contra. versia en base a la norma correspondiente, deducida , de la ins. titución romana extendida a los peregrinos -lo que era más fre. cuentecuen te- o del principio de la bona fides. De aquí la expresión de 'actuar per concepta verba', es decir, dar lugar al iudicium con palabras adaptadas, en cada caso , a la concreta controversia; ello, en contraposición con las certa verba -palabras determi nadas- siempre las mismas mismas , según la genérica acción que se ponía en juego con el procedimiento de las legis actiones . Mientras tanto, el pretor urbano estaba constreñido a utilizar sólo el sistema de las legis actiones, hasta que se les permitió a los ciu

Lex Aebutia de haber estado destinada a por permitir que la contestatio oraltiene de lasque condictio fuera reemplazada una fórmu litis la la escrita, similar a la utilizada por el pretor peregrino. Después de la Lex Aebutia, tiene que haber continuado ejerciendo su imperium el pretor pretor urbano quien, a través d e una ficción debe haber ido aceptando más y más extensiones de la fórmula escrita, lo que terminó haciendo desaparecer la diferencia esencial entre las jurisdicciones del pretor urbano y el peregrino. seguramente nte La fórmula escrita de la condictio, dado su carácter segurame abstracto, quizás hija de las viejas reclamaciones que se hací9n contra los extranjeros, fue la que permitió, aprovechando la elastici

dadanos romanos acceder procedimiento creado el pretor peregrino, que ya se llamabaal formulario, a través del por dictado de la

dad libertad que sistemam otorgaba,ficci la onespaulatina exten esas acciones queel-quizás mediante ediante ficcionesfuero fueron n cu sión yderelativa briendo un espectro cada vez más amplio del accionar jur íd ico. Como vemos, entonces, tampoco fue la Lex Aebutia una excep siempree pequeñas modi ción al método tradicional romano de hace r siempr ficaciones, desechando los cambios totales de sistema.

Lex Aebutia.

Extensión del procedimiento formulario a los ciudadanos romanos: la Lex Aebutia.

to la verdadera fecha de sanción de la Lex Aebutia como su concre to contenido. Con referencia a la fecha de la sanción, después de muchos es

Etapas in iure y apud udicem en el proceso formulario

La mayoría de los autores mencionan a la Lex Aebutia como la que habilitó a los ciudadanos romanos para que utilizaran el procedimiento formulario en lugar del sist sistema ema de las legis actiones; con lo cual éste habría dejado prácticamente de utilizarse ante la mayor versatilidad y

Las generalidades del procedimiento previsto en la Ley de las XII Tablas se mantuvieron. Fue así que no hubo casi cambios en la

eficacia del procedimiento creado por el pretor p retor peregrino. no.

citación del demandado (in ius vocatio), en la división del proceso y

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en la celebración de la etapa in iure ante el pretor y la apud iudicern ante el Juez. Este último siguió siendo un particular que no percibía suma alguna por su labor, se rodeaba de un grupo de personas de su confianza que lo asesoraban y finalmente dictaba sentencia. Apareció como una novedad la posibilidad de que las partes fue ran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al

Quedaba a cargo de las partes la redacción de la fórmula que era propuesta por el actor, teniendo a la vista el edicto dado por el pretor al asumir el cargo y sobre la cual el demandado podía pedir que se incluyeran cláusulas que lo beneficiaran. Los litigantes comenzaron a buscar asesoramiento en personas especializadas a fin de que la redacción de la fórmula fuera la más conveniente para sus intereses,

resultado de la sentencia. La representación entonces, para el representante, reemplazar al representadoimplicaba en las consecuencias del juicio: cumplir la co ndena si perdía y percibir si ganaba. Al que actuaba por otro a quien representaba se lo llamaba pro curator ad /ítem cuya traducción conceptual seria "el que cuida (al representado) en el litigio". Otra modificación estaba dada porque el actor planteaba su pedido de acción, no ya en base a las palabras sacramentales previstas en las XII Tablas sino en base a una serie de cláusulas que el pretor había hecho conocer al asumir su cargo. Según se verá má5 adelan te , esas cláusulas conformaban lo que se dio en llamar "fórmula" y el

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medio por el cuallaelantigua pretor las había anticipado eran el "edicto". Finalmente, litis contestatio verbal, enunciada frente a testigos, se verá reemplazada por un escrito en tablilla encerada y sellada por el pretor y las partes, que contenía la mencionada fórmula que había sido propuesta por el actor y aceptada con o sin correccio nes por el demandado ante la conformidad y control del pretor. 11.8.4. LA FORMULA : CONCEPTO, PARTES Y CLASES.

CLASIFICACION DE LAS ACCIONES PRETORIANAS. EL EDICTO DEL PRETOR. MEDIOS EXTRAPROCESALES UTILIZADOS POR EL PRETOR.

un antecedente actualesenabogados. La constituye del pretor de se los prestaba la redacción de la colaboración fórmula , de manera tal, que fuera co nducente a un resultado efectivo y que resultara clara para el /udex. Seguramente el pretor podía permitir (o denegar) la inclusión de cláusulas accidentales que pro pon ían las partes, con lo que tenía una influencia decisiva en el de sarrollo posterior del pleito. La fórmula estaba dirigida al ludex y, en la práctica, reempl reemplaza aza

ba la anterior litis contestatio (verbal y testificada) por esta nueva

forma (escrita, encerada y sellada). Cuando quien iba a dirigir la etapa siguiente, recibía la fórmula, rompía los sellos y se encontraba

conLala fórmula transcripción del texto-por acordado partes frente alaalpretor. no contenía cierto- por unalas mera instrucción l Juez, ni una orden, sino la expresión de un acuerdo entr e las partes y el

 

pretor en virtud del cual el Juez debía actuar como árbitro de una controversia concretamente especificada en aquella. Por ello la fórmula -como la litis contestatio antes- pone punto final final a la situación que dio origen al conflicto y hace surgir para las partes obli gaciones nuevas, formalmente desligadas de su fuente, que depende rán de la sentencia.

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Partes de la fórmula

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La fórmula es un escrito , hecho por las partes con la colabo ración del pretor , dirigido al Juez , que contiene el programa del razonamiento lógico que debe seguir el Juez para dictar sen tenc ia. Se hace resaltar la condición de " escrito " que tiene la fórmula, a fin de diferenciarla tajantemente de la anterior litis contestatio verbal. El hecho de que fuera escrita, no sólo brindó una mayor seguridad para los extranjeros, no siempre conocedores de las sutilezas de la lengua que hablaban los romanos, sino que también permitió una mayor complejidad de su contenido, que hubiera sido imposible en

en sus lnstitutas (IV, 39), dice que lasy la partes de la fórmula sonGayo, la demonstratio, la intentio, la adiudicatio condemnatio. La doctrina posterior ha preferido llamar a estas "partes", mencionadas por el jurista romano, como "cláusulas". Estas cláusulas, mencionadas po r Gayo en ese capítulo, son las partes ordinarias de la fórmula, pero hay también otras cláusulas mencionada menci onadass más adelante por el mismo Gayo que s on la praescrip tio y la exceptio y a las que él él llama "part "partes es adicio nales ". Siguiendo el orden establecido en las lnstitutas, digamos que la demonstratio es, de acuerdo al propio Gayo, "la parte de la fórmula que está i nserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto que

el sistema anterior.

se trata en el litigio" . Si se trata de una acción referida, por ejem-

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plo, a la compra de un esclavo, es en esa cláusula donde se expon. drá tal circunstancia diciendo, según el ejemplo del propio Gayo: • Pu esto que AA ha vendido un esclavo a NN ... ". A continuación Gayo enseña que la intentio es "la parte de la fórmula en la cual el actor expresa su pretensión .." .. " es decir donde se enuncia cuál es la pretensión jurídica deducida en el pleito.

mismo jurista lo lo aclara- en ese caso no se estaría ante un juicio sino pre-juicio icio que luego daría lu gar a un juicio. Como ejemplo se ante un pre-ju alguien ien es esclavo, liberto cita el caso de que se trate de averiguar si algu u hombre libre para luego definir si recaerán sobre él los efectos de un acto jurídico. Determinar su status será imprescindible para lu ego iniciar o no una acción.

En vendido efecto: un siguiendo ejemplo anteriordeen el que AA le había esclavo con a NNel, po dr ían resultar aquella demons tratio varias situaciones: que AA quiera cobrar el precio; que NN quiera que le entreguen el esclavo; que alguno de los dos se haya arrepentido .. y varias opciones más. En la intentio se dejará especi ficada cuál es la intención del actor. Supongamos que el actor es AA y que quiere cobrar; entonces la intentio dirá: " .. si resulta que NN debe da r 10.000 sestercios a AA ... ". No obstante, en algunos casos resulta que se trata de conflictos que sólo pueden resolverse repartiendo algo o dividiendo cosas o conjuntos de cosas y en estos casos aparece una cláusula llamada

la intentio debe por lo menos ir acompañada una consecuencia, de En condemnatio (o adiudicatio en su caso) para ser una fórmula judicial. udi cial. La demonstratio puede o no aparecer por lo que alguna vez lass cláusulas acci se la ha -erróneamente- clasificado como una de la dentales junto con la praescriptio y la exceptio. La praescriptio está definid definidaa por Gayo, en la lnstitutas IV, 130 y sigu ientes como una cláusula establecida en favor del actor ("en nuestros tiempos ..", .. ", dice Gayo) aunque en algún momento parece haberse extendido también en favor del demandado, lo que tendía a confundirla con la otra cláusula accidental, llamada exceptio. Recibía ese nombre precisamente porque estaba escrita al prin

adiudicatio porde la que Gayo define como " ... a parte la fórmula cual se permite al juez adjudique una de cosa cualquiera que

cipio servía para limitar li mitar ode descartar lo que seestablecida resolvía en en el resto la yfórmula. Un ejemplo una praescriptio favor de del demandado, es la cláusula que determina que el Juez, antes de atender al contenido del resto de la fórmula, fórmula, debe fijar se si el tiempo transcurrido desde los hechos que dan motivo a la acción y la inicia ción de ésta no ha hecho caducar el derecho del actor (figura que hoy conocemos precisamente por "prescripción"). Un ejemplo de refiriéndosee a una obli una praescriptio a favor del actor lo da Gayo refiriéndos gación que determine prestaciones sucesivas (cuotas de un alquiler, por ejemplo ). En este caso la praescriptio a favor del actor dirá que todo el pleito (la fórmula que sigue) sea por la cantidad que resulte debida hasta ese momento. Finalmente, la cláusula más rica en sutilezas, y que le permitió al pretor intervenir con gran flexibilidad y energía en la creación del derecho, fue la exceptio, que le prohibía al Juez condenar aunque se dieran los requisitos del resto de la fórmula . Si bien Gayo dice que la exceptio era " .. en vista a la protección de .. " sucedía que, a veces, la inserción de esa cláusula los demandados .." causaba un perjuicio injusto al actor, por lo que comenzó a permitirse le a éste incluir otra cláusula que a su vez lo defendía de la exceptio. Esta nueva argumentación se llamaba replicatio, que si a su vez per judica al demandado, dar lu gar a que se le conceda a éste una nueva cláusula llamada duplicatio, que podrá ser contestada con una triplica triplica tío y así sucesivamente.

los litigantes como por ejemplo si se acciona entre herederos .. o entre socios .. o entre vecinos .. ". Finalmente, la condemnatio es la parte de la fórmula por la cual se permite al Juez condenar o absolver al demandado. Volviendo al ejemplo de la compraventa del esclavo la condemnatio

diría: " ....condena condena a NN a pagarle a AA la suma de 10.000 sestercios, si no resulta así absuélvelo." Esta condemnatio constituirá siempre la obligación de dar sumas de dinero, ya que la condena en el sistema formulario, como lo era actiones, también en el de las legis siemprequedará de dar dinero. En consecuencia, el ejemplo queser utilizamos así:

PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ESCLAVO A NN (demonstra tio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SESTERCIOS A AA (intentio) CONDENA A NN A PAGAR LE A AA LA LA SUMA DE 10.000 SESTERCIOS, SI NO RESULTA AS/ ABSU ELVELO (condemnatio (condemnatio). ).

Estas cuatro partes o cláusulas de ninguna manera están obliga toriamente en todas las actio sino que se van combinando según cada caso. Aunque Gayo dice que puede haber cláusulas con só lo la in tentio, la cuestión no resulta para nada clara ya que -como el 1'10

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Volviendo a aquel ejemplo del princ1p1o la exceptio podría ser " ..siempre ..siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamar ía la deuda .. " y la replicatio seguiría " . .a no ser que esta última con. vención hubiera sido obtenida por la fuerza .. ". Ya en el Derecho Romano las excepciones, como en la actua¡¡. dad, podían ser dilatorias o perentorias . Las primeras son las que sólo tienen validez por un cierto tiempo, como una convención de esperar por ciert cie rtoo plazo; y las segu nd as son las que fulminan para siempre la acción, como la de fraude o dolo. Volviendo al ejemplo anterior, podríamos completarlo ahora con las cláusulas adicionales recientemente expuestas, quedando la fórmula redactada del siguiente modo: SI NO HA TRANSCURRIDO YA MAS DE UN AÑO DE ELL O (praescriptio) PUESTO QUE AA HA VENDIDO UN ES CLAVO A NN (demonstratio) SI RESULTA QUE NN DEBE DAR 10.000 SES TERCIOS A AA (intentio) Y CUANDO HUBIE NO SE CONVENIDO QUE NO SESIEMPRE RECLAMARlA LA DEUDA (except io)RA A NO SER QUE ESTA ULTIMA CONV CONVENCION ENCION HUBIERA SIDO OB TENIDA POR LA FUERZA (replicatio) (replicat io) CONDENA A NN A PA GARLE A AA LA SUMA DE 10.000 SESTERCIOS, SESTERCIOS, SI NO RESULTA AS/, ABSUEL V VELO ELO (condemantio)

El orden en que deben apa re cer las cláusulas de la fórmula es el siguiente: 1) praescriptio 2) demonstratio

3) intentio 4) exceptio (replicatio, duplicatio , triplicatio, etc.) 5) condemnatio (o adiudicatio en su caso)

Obviamente todas ellas van precedidas por la designación del des tinatario de la fórmula, es deci r: el Juez. Clases de fórmulas En sus lnstitutas ln stitutas (IV. 45, 46 , 47) Gayo hhace ace una sistema sistematización tización de las fórmulas utilizables de acuerdo a que, en ellas, la intentio tu vie ra o no fundamentación en el ius civile. Es así que se refiere a fórmulas con intentio in ius conceptae y fórmulas in factum conceptae . 19:

Las primeras son aquellas en las que se han utilizado las viejas acciones del ius civile ya sea adaptándolas a los nuevos tiempos con las cláusulas accidentales o extendiéndolas mediante diversos artilugios que dieron lugar a las llamadas fórmulas ficticias, útiles y con sujeto modificado . En las ficticias se le dice al Juez que tenga por verdadera o que desconozca cierta cuestión dictando sentencia, "fingiendo" que la situaci ón es la que se describe en la fórmula. Por ejemplo, alguien que perdió la posesión de una cosa que había recibido conforme a derecho, pero de la cual todavía no era dueño efectivo (modernamen te imaginemos el caso de quien pagó una casa y la ocupa pero aún escrituró); no escritur ó); se "finge" como que ya la adquirió por el paso del tiempo (aunque éste no haya transcurrido) y en virtud de esa "ficción", se le permite reclamar la posesión. En las fórmulas útiles se le pe rmitía al litigante que por cualquier motivo no podía accionar conforme al ius civile que lo "utilizar "utilizara" a" (de allí lo de fórmulas "útiles"). Gayo da el ejemplo de un deudor que ha sido adrogado por otra persona (por ende, no se le podr ía reclamar la deuda conforme el ius civile) pese a lo cual podrá ser demandado mediante una fórmula "utilizando" su anterior condición de sui iuris. En realidad las fórmulas útiles son sólo una variante de las ficticias. Las fórmulas con sujeto modificado eran aquellas en que en la intentio figuraba el nombre de quien realmente había contraído la obligación y en la condemnatio se lo reemplazaba por un sui iuris. El ejemplo más claro es el de quien debe accionar contra un filii que contrajo una obligación administrando su propio peculio. En caso no se le podía condenar por no ser sui iuris, pero en su reem plazo se lo condenaba al padre. Finalmente, tenemos las fórmulas in factum conceptae (es decir "concebidas por razones de hecho" y no de derecho) en las que el pretor otorga acciones en defensa de situaciones si tuaciones no previstas en el anterioresiores- estilizaci estilizaciones, ones, variac variaciones iones o ius . Ya no son -como las anter modificaciones de acciones anteriormente previstas por el ius civile, sino que son acciones auténticamente nuevas, surgidas para atender necesidadess sociales qu e anteriormente no habían sido tuteladas. necesidade Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podía también conceder por decretum repentinum, es decir, sin que estuvie prometidas idas previamente. ran promet

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Clasificaciones de las acciones otorgadas por el pretor

 

Las acciones que concedían los pretores mediante el proceso formulario han recibido diversas clasificaciones, a saber: formulario A) Civiles y honorarias Según que estén fundadas en el viejo ius civile (aunque sean fic. ticias, útiles o con sujeto modificado), o en el ius honorarium, la acti vidad del pretor, de la que reciben su nombre. 8 ) In rem , in personam y mixtae Esta clasificación está formalmente fundada en que en la intentio figure o no el nombre del demanda do, en cuyo ca so s e denominarán denominarán in personam o in rem . Mixtae son aquellas en que en lugar de con demnatio hay adiudicatio. Las acciones in rem son reales (es decir, que pueden ejercerse contra todos los hombres, como el caso de las que defienden la propiedad) y, por el contrario, las acciones in personam son pe rso nales (es decir que sólo pueden ejercerse contra un individuo de como terminado o determinable, de lasPor acciones a que se cumpla lo convenido en eluncaso contrato). último,tendientes las accio nes mixtas tienen elementos de ambas como aquellas en que se pretende dividir una herencia, ya que una vez que el Juez ha dictad dictadoo sentencia esta tendrá efectos reales (contra todos) y personales (contra el co-heredero). C) St ric ti iuris y bona fidei o in bonum et aequum conceptae Si en la intentio figura la frase "ex bona fide" el Juez tendrá una mayor libertad para tener en cuenta la buena fe o la lealtad de las partes; en el caso contrario deberá atenerse estrictamente a lo que dice el derecho (stricti iuris). Si figura la frase "in bonum et aequum" el Juez puede determinar el monto de la condena según su libre entender, basándose en la equidad. O) Reipersecutoriae, poenales y mixtae

Serán acciones reipersecutoriae aquellas en que el fin persegu ido sea reparar el daño que ha sufrido el actor sin ir más allá. Son poena les si , en lugar de pedir una estricta reparación, reclaman una sa nción (pecuaniaria , por cierto) para el demandado. Las mixtas son aquellas en que se pretende reparar el daño y, además, establecen una san ción a ca rgo del demandado (como el que mata un esclavo ajeno y debe pagar el mayor valor que el esclavo tuvo durante el año anterior en lugar del va lor preciso que tenía en momento de mata rl o).

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E) Ordinarias y arbitrariae Son arbitrariae las acciones en las las que el Juez está facultado pa  ra disponer que, en lugar de restituirse una cosa el demandado pa gue un importe determinado por el actor, siempre mucho mayor que el valor de la cosa. F) Perpetuae y temporales Eranpoperpetuas aquellas acciones podían sin límite de tiem tiempo y temporales las que tenían que un plazo paraejercitarse ser ejercidas, ve n cido el cual la acción caducaba. En un primer momento todas todas las acciones fueron fueron perpetuas y luego

a algunas se les fijó un plazo anual. Con el tiempo las perpetuas (a pesar de seguir llamándose así) también recibieron un plazo , por lo general muy largo. El edicto del pretor Cada vez que un pretor asumía el cargo en el que -recordemos sólo duraba un año, procedía a hacer uso de su ius edicendi dando

un edicto; es decir dando a conocer al pueblo un listado de las ac  ciones que se comprometía a otorgar y las defensas que iba a permitir oponer. El ius edicendi era -estrictamente -estrictamente hablando- el derecho que tení an los magistrados romanos de i nfor mar al pueblo sobre cuestiones atinentes a su cargo, una especie de "programa de gobierno". El edicto del pretor constituía -al decir de Lapieza Elli- un verda der o catálogo de fórmulas en el que los futuros litigantes podrían seleccionar aquella que más les conviniera. Esos criterios generales que el pretor establecía al comienzo de ' su magistratura se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo

que. a través delassumodificaciones propio edictum, el anterior aunqueo introduciéndole quecopiaban la experiencia indujera, incorporaban cláusulas o acciones que habían sido motivo de su campaña electoral. La parte del edicto que se transmit ía de un pretor a otro se llamaba ed i ctum tr as/aticium y su repetición por un largo tiempo otorgó fijeza y seguridad al sistema jurídico. También tenía la posibilidad el pretor, si se le presentaba algún caso que, a su juicio, merecía protección y que no había sido previsto en el edicto original, de dictar un edicto repentinum, es decir, publicar una acción o alguna defensa que podría ser otorgada durante su mandato mand ato aunque hubi era sido omitida al principio aquel. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, en los primeros tiempos de la Respública el pretor no estaba obligado por su propio 195

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edicto. pero si no procedía conforme al mismo se generaba un es cá nd alo popular que impelía a su colega a oponer su intercessio antes de que lo hiciera el tribuno. ' Ya finalizando la etapa del Derecho Preclásico se dictó una Lex Camelia (año 67 a.C.) que impuso a los pretores la obligación de icto. o. re spetar su propio ed ict El juego armónico del derecho proveniente de l edicto traslaticium y su obligatoriedad luego de la Lex Camelia terminó por convertir al edicto en una una fuente de derecho formal importantísima por cuanto los lilitigantes, tigantes, en la prácti ca, no se veían obligados a consultar reper torios de leyes, sino que les bastaba con encontrar en el edicto -que contenía un sistema completo con publicación anu anu al- la fórmula que conviniera a su caso. Más tarde, ya en el principado, cerca del año 134 de nuestra era, el Emperador Ad riano le encargó a un prestigioso jurista de su época llamado Salvia Juliano, que hiciera un edictum perpetuum que poste riormente el senado aprobó para que constituyera una fuente de dere cho inmutable y definitiva y que se conoce con su nombre. Medios extraprocesal extraprocesales es del pretor

Además de las facultades emerg entes del ius edicendi y las pro  pias de su iurisdictio el pretor utilizó. más basado en su imperium que en el ius honorarium, diversos medios que estaban fue ra de l proceso pero que influían influí an grandemente en el sistema jurídico. Distinguimos entre ell ellos os los interdictae, las in integrum restitutio nes, las las missiones in possesionem, con su variante bonorum posses siones y las stipulationes praetoriae. A. lnterdictae

Los interdictae son órdenes que el pretor da a una persona concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o per· sona , o para prohibir u ordenar alguna conducta .

Gayo (1, IV, 142) clasifica los interdictos en "p rohibitorios", "rest "restii tutorios" y "exhib "exh ibitorios". itorios". Son interdictos prohibitorios aquellos que o rdenan a algu alguien ien que se abstenga de realizar determinados actos; restitutorios los que ordenan devolver algo y exhibitorios los que ordenan mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar. Los interdictos prohibitorios son cum poena (seguidos de sa n

los restitutorios o exhibitorios pueden ser también sine poena y, en este caso, se requería una fó rmula arbitraria. Los interdictos son dados sin que el pretor verifique previamente si -ya sea por sí o por el popufus- tiene o no derecho el que los requiere -ya a ello, por lo que el afectado podía desobedecer desob edecer y someter la cuestió cuestiónn a un proceso ordinario. No obstante, los destinatarios de un interdicto tenían muy claroenque dellomagistrado sunción muyenfuerte contorden general, loimplicaba acataban.una pre su esa ra y, por B. In integrum restitutio La in integrum restitutio es una decisión del magistrado que declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restable cer la situación anterior al momento de su celebración . Esto se da en casos de violencia, en contratos en los que inter viene un menor de 25 años, o para recrear obligaciones extingui extinguidas das por una capitis deminutio máxima del deudor (como el caso de un paterfamifia que se hacía adrogar). C. Missiones in possessionem

Es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un individuo en la posesión de determinados bienes y eventualmente en condiciones de adquirirlos po r usucapión. Se podía poner a una persona en posesión de un bien (in rem) o de un conjunto de bienes

(in bona). La missio in rem

por lo general se utilizaba para inducir a perso nas renuentes a acudir ante el pretor con motivo de una in ius vaca tío. De esta manera el demandante quedaba en posesión de la cosa litigiosa, y era ahora aquel que no había querido acudir al pretor como demandado quien tenia que reclamar su restitución. La missio in bona, que daba lugar a la bonorum possessio, servía para colocar a alguna persona que no resultaba heredera por el ius civife en posesión de los bienes del causante que había muerto in testado o cuyo testamento no era válido haciéndola iniciar el camino para convertirse en propietario por la vía de la prescripción adquisiti va (usucapión). D. Stipu/ationes praetoriae

Son promesas solemnes que los ciudadanos pueden ser compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o para reforzar una obligación ya existente.

ción) que, por lo general, se convenía con una sponsio; en cambio 196

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Estas promesas son, de por sí, fuente de obligaciones que que dan desvinculadas de la causa original, como, por ejemplo, el caso del dueño de un inmueble que es obligado a formular una stipulatio por el eventual daño que pueda causar una construcción que está haciendo en un fundo lindero. Si en este caso se produce el daño, el responsable no responde por el mismo, sino por la promesa solem

 

ne que hizo. 11.8 .5. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO: CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA. DESARROLLO DEL PROCESO EXTRAORDINARIO. LA APARICION DE LA APELACIÓN, LA ESCRITURA, LOS ABOGADOS Y EL PROCEDIMIENTO EN REBELDÍA

El procedimiento extaordinario -conocido como cognitio extraor dinem- es, como todas las figuras del Derecho Romano, el fruto de

una larga evolución. Es así entonces que no existe una fecha determinada para indicar su inicio, ni fue el fruto de la genial inspiración de ningún legislador: sino que apareció como consecuencia de los fenómenos políticos que se desarrollaron durante el Principado y como respuesta a necesidades sociales que se preanunciaron desde el final de la Respub/ica. Corresponde en primer término distinguir el desarrollo de las nuevas instituciones en la ciudad de Roma -que estaba artificialmen te extendida a toda Italia- de su evolución en los territorios provincia les. Por obvias razones fue en éstos últimos donde se hicieron ne cesarias figuras que fueran haciendo frente a la paulatina caída en desgracia de las magistraturas republicanas y, especialmente dond dondee el poder del Emperador se hacía sentir con más fuerza como en las provincias cuya administración le estaba reserv reservada. ada. Al final de la Respublica ya comienzan a aparecer cuestiones, principalmente de índole administrativa, en que los ciudadanos po dían recurrir de las decisiones de un magistrado para que éste las revocara. No obstante fue recién a partir de principios del siglo de Augusto (el primero de nuestra era) que comenzaron a designarse (por el propio Augusto, obviamente, y no por elecciones) pretores especia les para atender cuestiones específicas. Estos pretores, que funcio naban -a pesar de recibir ese ese nombre- más como jueces que com comoo fideicommissarius, praetor praetor auténticos pretores, eran el el 19 8

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liberales causae y el praetor tutelarius que se ocupaban respectiva

mente de los fideicomisos (encargos o recomendaciones a los here deros); de las causas de manumisión de esclavos y de cuestiones atingentes a la tutela. También comenzó Augusto a atender -en forma quizás demagógi ca- los reclamos de algunos particulares contra decisiones administra tivas de sus delegados provinciales, de los l os men cionados en el párrafo anterior y también (y pretores aquí estáespeciales la novedad) de los jueces designados por las partes conforme el procedimiento for mulario ordinario. Al principio Augusto atendió personalmente estos reclamos (ya podríamos decir apelaciones) y luego delegó esta tarea en funcionarios estables. La atención de protestas cont ra las sentencias de los jueces par ticulares mencionada en el párrafo anterior implica una gran modifi caciónn conceptual, por cuanto es una clara demostración de que con cació el Emperador ha aparecido una figura que resulta superior a la vo luntad de las partes. No obstante losia casos arriba mencionados siguieron siendo en Romaloy expuesto, una excepción ma en toda Ital y en la inmensa yoría de los casos se continuó utilizando el procedimiento formulario. Fue en las provincias y principalmente en las administradas po r el Emperador, donde el nuevo sistema se desarrolló con más liber tad. En las provincias senatoriales los promagistrados seguían pu blicando edictos y rigiéndose con el procedimiento formulario, pero en las imperiales el delegado del Emperador (gobernador) no tenía facultades de dar edictos y, ante la dificultad de ponerse de acuerd9 las partes en designar un iudex privatus, los gobernadores fueron absorbiendo ese papel, sin asumirlo ellos mismos, sino designando un queelegido resolviera la cuestión. El Juez, entonces, dejó de ser delegado un particular elegi do por las partes y comenzó a ser un delegado del poder político que dependía jerárquicamente del gobernador e indirectamente del propio Emperador. Recién en épocas de Marco Aurelio aparecieron en Roma e Ital ia los funcionarios encargados de dirigir el proceso (iuridict) que termina ron por poner punto final a la distinción entre la etapa in iure y apud iudicem. Entrado ya el período post-clásico, en el año 294, Dioclecia no dictó una Constitución autorizando el procedimiento extraordinem para todos los juicios y, más tarde, en el siglo IV, una Constitución de los hijos de Constantino, Constancia y Constante, abolió definitiva mente las fórmulas. 199

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Desar roll o de l proce s o ex t raord inario

En su novedoso trabajo "Derecho Romano 1" , destinado a sus alumnos de la Universidad Nacional de Córdoba, el profesor Juan Carlos Ghirardi sistematiza las características del sistema extraordina rio de la siguiente manera:

No existía dos fases,dictando dado que el magistrado que iniciabalael división procesoen lo terminaba sentencia. En parte era oral, y en parte escrito. * Había toda una burocracia judicial, con funcionarios pagos. El proceso ya no era privado sino público, estando en manos del Estado. * Existía el concepto de costas, los gastos de justicia, a cargo dei vencido. Había la posibiliddad ad del juicio en rebeldía de una de las part partes. es. Existía la representación. * Cualquier ciudadano, invocando la facultad tutelar del Pr ínci pe, podía apelar de una sentencia que le pareciese injust injusta. a. formalismos smos de * Era un procedimiento libre de los complicados formali los sistemas ordinarios. * Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación y facultadess para desenvolverse dentro del proceso, muy mayo facultade res a las que existían en los sistemas ordinarios. * En caso de excesiva ac acumulación umulación de causas se podían nomb rar jueces delegados, llamados iudices pedanei, los cuales vin iero n a constituir una suerte de magistratura de orden inferior." Algunos de estos aspectos merecen a nuestro criterio- un trata miento especial. *

A.

En Constantinopla (recordemos que durante el Dominado la capi tal ya no era Roma) el praefectus urbi era quien, en nombre del Em perador, cumplía el papel de Tribunal Superio r. De este praefectus urbi dependía el vicarius (recordemos que cada conjunto de seis provincias aproximadamente constituía una diócesis gobernada por un vicario) que se ocupaba de los casos que su superior le delegaba

y de los de menor cuantía.

B. De ma nda y co ntestaci ó n El actor iniciaba la acción mediante un escrito de demanda que llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al demandado por un funcionario llamado executor, al que debía en tregársele, dentro del plazo pertinente, la contestación de la deman da denominada libellus contradictionis. Ambas partes quedaban comprometidas a comparecer ante el Juez, aunque no estaban obligadas a hacerlo personalmente sino que podían designar mandatarios. Esto era lógica consecuencia de que los jueces -en el sistema extraordinario- ya no eran vecinos que vivían cerca de las partes, sino que podían estar muy distantes de los domicilios de éstas. En la audiencia a la que las partes se habían comprometido a co mparecer el actor hace su narración de los hechos (normalmente a través de su abogado) que se llama narratio; y el demandado (también asistido técnicamente por un abogado) expone, en una contradictio, sus puntos de vista vis ta sobre los hechos y el derecho. De las dos exposiciones mencionadas y de un breve debate pos terior quedaban determinadas las circunstancias de la causa y el objeto de la acción emprendida. Este mome nto procesal lleva' el nombre de litis contestatio aunque -obviamente- no titiene ene nnada ada qu quee ver co n la litis contestatio del proceso ordinario. En ese momento las partes deben formular un juramento de que están convencidas de que litigan con derecho y no están chicanean do , llamado iusiurandum de calumnia. Este juramento era tan impor tante que negarse a prestarlo y reconocer que el otro tenía razón eran casi la misma cosa; como sucede con la aceptación de lo que afirma la contraparte en nuestra actual absolución de posicioones. nes.

Juez extraordinario reemplaza definitivamente al Juez sistema El El pri vado elegido por las partes (casi lo que hoy denominaríamos un "arbitro"); por un funcionario administrativo dependiente indirecta mente del Emperador (casi lo que hoy llamaríamos "el estado"). En las provincias el iudex ordinarius era el propio gobernador, y luego se le dieron funciones atingentes a causas de menor cuantía al funcionario llamado defensor civitatis. Obviamente, los goberna dores no intervenían personalmente en todas las causas sino que derivaban a colaboradores inmediatos -que muchas veces llevaban el nombre de los antiguos antiguos magistrados- el estudio y reso resolución lución de la

C. Las pruebas y su aprec i ación Sigue siendo importante la prueba testimonial como lo era en el proceso ordinario; pero ahora se determina que la prueba escrita

mayoría de los casos.

prevalece sobre la testimonial. Si el documento emanaba de magis-

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trados hacía plena fe como asimismo si emanaba de las partes pero estaba firmado por tres testigos. En caso contrario los documentos debían ser reconocidos por la partes. También se dispuso que un testigo único no era válido (testis unus testis nullus) aunque el único testigo fuera muy prestigioso. Los testi monios de los testigos de clases sociales altas (honestiores) tenían prevalencia sobre los otros (humiliores) que eran obligados a prestar juramento de decir verdad. Los testigo testigoss propuestos tenían obligación de concurrir a prestar declaración. El testimonio de los esclavos sólo era tenido en cuenta si declaraban bajo tortura. El Juez, que ya no es elegido por las partes de acuerdo a su co nocimiento sobre algún tema en particular, se ve obligado en mu chos casos a recurri recurrirr a idóneos que presten dictamen sobre disci discipli pli nas diversas como caligrafía, agronomía y medicina entre otras lo que da nacimiento a lo que se conoce actualmente como prueba pericial. En el procedimiento extraordinario se les da valor a las presun ciones (inferencia de un hecho partiendo de otro u otros) que podían ser de tres clases: a) praesumptiones hominis, es decir hechas libremente por el Juez siguiendo las constancia constanciass de la causa; b) praesumptiones iuris tantum, es decir hechas por la ley pero que admiten prueba en contra y e) praesumptiones iuris et de iure, es decir hechas por la ley sin que se pueda admitir la producción de prueba en contra. O) La sentencia La sentencia debía dictarse por escrito y leerse en voz alta en una audiencia a la que las partes debían haber sido citadas sin im portar que concurrieran o no. El plazo que tenia el Juez para dictar sentencia era de tres años contados a partir de que las partes efectuaban sus exposiciones orales (lo que en ese tipo de procedimiento se llamaba litis contesta tia) y su amplitud se explicaba en que el número de jueces no era por ciertocierto- muy grande. En el procedimiento extraordinario se produce una modificación sustancial en la índole misma de la sentencia. En efecto: la resolu ción final del juicio ya no debe ser -como en el proceso ordinario necesariamente pecuniaria y, en cambio, el demandado puede ser condenado a cumplir con la prestación reclamada por el actor. Si 2 0:

por ejemplo- se trata de la reivindicación de una cosa, ya no se le condena a pagar su precio, como antes, sino que se le condena a en tregar la cosa misma. El actor, por su parte, puede optar en este nuevo procedim procedimiento iento por recibir el valor de la cosa en lugar de ésta. Quien resultaba vencido en un juicio debía hacer frente a lo que hoy se denomina "costas" y que en definitiva comprendía todos los gas tos to s judiciales judiciales del oponente que comprendía los honorarios de llos os abogados, fijados privadamente con sus clientes, y que resultaban muy abultados. También se incluían los honorarios de los emplea dos del Juez (que no eran escasos) y el costo del papel (papiro en la era muy caro. Los gastos causídicos, por consecuencia , época ) que era de insignificantes que eran en el proceso ordinario se tornan ahora desmesurados y terminan desalentando al litigante temerario. E) La apelación Las sentencias eran normalmente apelables, aunque las partes po juicio,, del derecho de apelación, manifes dían desistir antes de iniciar el juicio aceptarían an la sentencia que recayera en p rime tando de antemano que aceptarí ra instancia.

Los término términoss para apelar eran muy breves y ante el nuevo juzga dor se desarrollaba un nuevo juicio, donde se podían volver a pro ducir pruebas. Esto determinaba que las apelaciones demoraran el dictado de una sentencia definitiva, por lo que beneficiaban al ape lante pero, se corrían serios riesgos de que si el derrotado en prime ra instancia no triunfaba en la apelación, le fueran puestas sancio nes pecuniarias muy fuertes y su situación se viera severamente agravada. Jerárquicamente el sistema funcionaba así: 1. DE LA SENTENCIA DEL DEFENSOR CIVITATIS SE APELABA AL GOBERNADOR 2. DE LA SENTENCIA DEL GOBERNADOR SE APELABA AL PRAEFECTUS URBI

3. DE LA SENTENCIA DEL DEL VICARIO SE APELABA AL PRAEFEC TUS URBI

4. LA SENTENCIA DEL PRAEFECTUS URBI ERA RECURRIBLE

MEDIANTE UNA SUPPLICA T/0 ANTE EL MISMO PRAEFEC TUS URBI, PERO SOLO CUANDO EL PRAEFECTUS URBI HABlA ACTUADO EN UNICA INSTANCIA 203

 

F. La ejecución de la sentencia Para que pudiera tener lugar la ejecución de la sentencia se re quería que se cumplieran estos requisitos: a. que el condenado no apelara o que la apelación fuera re chazada y b. que la condena no fue ra cumplida espontáneamente.

d. Si la condena era por una suma de dinero se procedía confor me la pignus in iudicati captum a secuestrar una o más cosas de propiedad del demandado y si el derrotado en el juicio no las rescataba (pagando, obviamente) dentro de los dos meses, se las remataba y con lo percibido se pagaba al acreedor, se hacía frente a los gastos del remate y lo que quedaba (si que

En este caso se abría, como en el proceso ordinar io , la actio iudi cati; es decir: una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor

daba se le entregaba al ejecutado. los algo) acreedores eran va ri os eran y los bienes insuficientes se se e. Si

era que se cumpliera la sentencia. Algunos autores autor es dicen que sólo se dirig ía la ejecución contra el patrimonio del deudor y no contra su persona. Otros dicen que sub sistía, aunque en casos muy extremos, la ejecución sobre la per pe rso na del deudor. Es asi que De Francisci, con cuya opinión coincidimos, dice: "La ejecución tenía lugar sobre el patrimonio del condenado, no sobre la persona. El arresto personal del deudor admitido para los los créditos fiscales, y excepcionalmente pa ra algunos créditos privados, só lo se producía para asegurar la ejecución sobre el patrimonio". Por su parte Iglesias dice que la ejecución personal no había des aparecido del todo, existiendo constancias de que, por lo menos en Egipto su bsistió con tanto rigor que los Emperadores Zenón y Le ón debieron, en sendas Constituciones, prohibir los azotes y torturas a los clérigos morosos. Aparen Aparen temente en algunos casos todavía se aplicaba la ejecución personal, casi siempre para deudores fiscales o totalmente insolventes, aunque la prisión se padecía en cárceles pú blicas y no bajo el poder del acreedor. Siempre siguiendo la sistematización de De Francisci digamos que: a. La ejecución se hacía siempre con la intervención de la au tori dad pública (de donde se per cibe que ya no quedan ni resabios de la venganza privada que se aplicaba o ri g in ariamente). b. Si la condena ordenaba la entrega de una cosa concreta o el dis frute de ella, se requería al magistrado el auxili auxilioo de la fuerza pú blica que el detentaba y manu militari este le quitaba la cosa al deudor y se la entregaba al acreedor o se le privaba a aquel del goce en beneficio de ést és te. c. Si la entrega de la cosa era imposible por cualqui er razón, el vencedor en el juicio estimaba bajo juramento el valor de la co sa y se procedía conforme a d). 204

guía un procedimiento mediante el cual se desapoderaba al deudor de aquellos, se designaba un curador de los bienes y finalmente se vendían pagándose proporcionalmente a los acreedores.

G. La escritura. El papel de los abogados Como se ha visto, el procedimiento extraordinario oto rg a una gran amplitud a la escritura en paulatino desmedro de la oralid ad aplicada hasta entonces. En efecto: durante el proceso formulario sólo se es cribía necesari amente la fórmula propiamente dicha, mi entras que en el extraordinario tanto la demanda, como la co ntestación y la senten escritas, apareciendo también las pruebas instr instrumenta umenta cia debían se r escritas, les. Por otra parte, dado el tiempo que transcurr ía en tre la producción de las p ru ebas y el dictado de la sentencia resulta evidente que se

guardaban minutas del resto de las pruebas y fundamentalmente de las declaraciones testimoniales y opiniones periciales. Esta nueva incidencia de la escritura fue profesionalizando los li li tigios e hizo imprescindible la colaboración de los abogados. En todo el proceso habido durante el Derecho Clásico las partes debían fundamentar jurídicamente sus pretensiones invocando los iura de los juristas revestidos co n el ius pub/ice respondendi. Resulta que luego de la Ley de Citas, Ci tas, dictada por Valentiniano 111 a mediados IV, los iura de los l os juristas en ella mencionados revistieron el del siglo IV, vinculan te pa ra los jueces por lo que su correcta carácter de norma vinculan mención e ra imprescindible pa ra sustentar una demanda o pedir su rechazo . Dado que sólo los idóneos id óneos en el tema podrían est ar en condiciones de conocer las obras de los grandes juristas se hizo indispensable a los li tigantes solicitar su asesor asesoram am iento. Redactar ha sido, siempre, más comprometido y dificil que hablar,, puesto que de lo escrito queda siempre constancia y de lo hablar dicho sólo el recuerdo. Por ello la tarea de los abogados cobró gran importancia a partir del desarroll desarro lloo del proceso extraordinar extraordinario. io. 205

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H. Procedimiento en ausencia (Contumacia) Llámase contumacia en el mundo moderno a la actitud de quien de liberadamente liberadamen te se sustrae de la obligación de concurrir ante el Juez. En el procedimiento ordinario, la parte que abandonaba el pleito después de la litis contestatio, lo perdía como consecuencia de no cumplir su compromiso (asumido en la propia litis contestatio) sin que debiera tratarse el fondo de la cuestión, pero debía siempre haber concurrido ante el pretor para acordar los términos del litigio. Como ya fue dicho, en el procedimiento extraordinario la litis con  testatio deja de ser un acuerdo de las partes para ser sólo un mo mento procesal. Así como antes era imposible llegar a un juicio si una de las partes no comparecía a celebrar la litis contestatio, ahora, con el procedimiento extraordinario, se admite que el proceso pueda desarrollarse íntegramente en ausencia de una parte (generalmente el demandado). Por cierto que si el demandado no comparecía se extremaban los cuidados para garantizar que estuviera correctamente intimado. Inclusive se llegó a obligarlo a comparecer por la fuerza y era man tenido en arresto hasta que terminara el juicio. Ello lleva a Arangio Ruiz a afirmar que "el proceso con contumacia tumacia halló lugar prácticamente sólo a ca rgo de los que se ocultaban". El demandado que no comparecía corría el riesgo de que la cosa reclamada fuera puesta en posesión del actor o que se le quitara parte o todo su patrimonio pa ra dárselo también en posesión al de mandante si éste efectuaba un reclamo pecuniario. No obstante, aunque el demandado fuera declarado ausente (con tumaz) se requería del actor que probara la razón de su reclamo, no significando la contumacia presunción en contra del contumaz.

PARTE 111 INS TITUC IONES DEL DERECHO ROMANO

1.1

SUJETO DE DERE CH O .

Una de las primeras preguntas que un estudiante de derecho se podría hacer es quién es el destinatario del Derecho. ¿Para quién se hacen las normas? ¿A quién se le prohiben conductas? ¿Quién es titular de derechos y, por ende, puede perderlos, defenderlos, adqui rirlos o modificarlos? expresión resión moderna para encua Si tuviéramos que encontrar una exp drar a todos aquellos que pueden ser titulares de derecho los llama ríamos "sujetos" de derecho o "person "personas as", pero ninguna de las dos palabras fueron usadas por los romanos, aunque el concepto pro viene , obviamente , del sistem sistemaa jurídico que crearon. Nuestra palabra "s ujeto" viene del latín subiectus que podríamos explicar (no tradu cir) como "el que está sujetado" o "el que debe someterse ". Ahora bien : ¿a qué esta sujetado o debe someterse? Pues .. al Derecho, a las normas jurídicas. La palabra "persona ", por su parte, se utilizaba originariament originariamentee para identificar las máscaras que se utilizaban en las representacio nes teatrales griegas y que tenían una forma y dibujos especiales con dos fines: a) para que los espectadores identificaran claramente al la obra (no varios nos olvidemos varones ydesolían hacer papeles) que y b) los paraactores que laeran voz to se dospersonaje escuchara mejor (del verbo sono: "sonar" retumbar") por el efecto "bocina". De esa manera, cuando el actor hacía algo (estafaba a alguien, por ejemplo) no era el actor el que cometía el delito sino el personaje de la obra, es decir: la "persona". Modernamente cuando se dice "persona" se hace referencia al "sujeto de derecho", es decir todo aquel ente que puede ser titular de derechos y obligaciones. Conviene hacer dos salvedades antes de entrar de lleno en el humanoo es "perso "persona na "; por lo que tema:: modernamente cualquier ser human tema

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resulta ser titular de derechos; pero para los romanos la cuestión era

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diferente. Al ser humano lo llamaban "hamo"; pero no todos los "hamo" eran personas y podían ser titulares de derechos; los escla.

vos, por ejemplo, eran asimilables a las cosas. Por otra parte con. viene tener presente que en los tiempos primitivos la unidad jurídica no eran las personas sino las familias y dentro de ellas se distinguía al jefe (paterfamilias) que era titular de derecho propio y familiar (su; iuris) de quienes le estaba (a/ieni iuris). n s ubordinados A partir de este estaban momento y mientras no hagamos alguna salve.

dad nos referiremos a la "persona" como sinónimo de ser humano con capacidad de ser titular de derechos (le llamaremos "p ersona física" para diferenciarla de ciertos entes que también podían -y pueden en la actualida actualidadd- adquirir derechos y que llamaremos "per sonas jur ídicas"). 111.1.1 PERSONA

De las personas físicas -es decir del ser humano capaz de ser sujeto de derecho- nos interesan dos aspectos esenciales: cuand cuandoo comienza y cuando termina su existencia. Los manuales en uso en nuestro país, con alguna honrosa ex cepción, dicen que el comienzo de la existencia de la persona física para los romanos se producía con el nacimiento; pero los estudios más modernos nos llevan a sostener que la vida de la persona física comenzaba -como también lo dispuso Vélez Sarsfield en el Código Civil ArgentinoArgentino- con la concepción en el seno materno, aunque lógi camente supeditada la definitiva adquisición de derechos a que fi. nalmente se produjera el nacimiento con vida. La confusión respecto de qué era lo que disponía al respecto el Derecho Romano proviene del hecho de que hay dos disposiciones contrapuestas en el Digesto: una dice que el concebido que está por nacer (la denominación del concebido aún no nacido en lengua latina es nasciturus   ) es sólo una parte de la mujer o de sus vísceras, mientras que otra afirma que al que está en el vientre materno "se "se lo tiene por ya nacido en casi todo el Derecho Romano", en lo que hace a sus derechos. Como ya adelanté, los estudios más modernos dan mayor valor a esta última posición fundándose en una serie de dispo siciones que se referían al nasciturus como si ya fuera persona (se le otorgaba un curador mientras permaneciera en el vientre de la madre si el padre moría antes de su nacimiento; si la madre era condenada a muerte no se cumplía la pena hasta que no hubiera nacido; tampoco se la torturaba si estaba embarazada y bastaba un instante de lib liberer208

tad de la madre durante el embarazo para que el nasciturus naciera entre otras). Por otra parte tiene singul ar valor el hecho de que el libre . entre pasaje del Digesto donde se define al nasciturus como "una parte de la madre o de sus vísceras" está referido a la pretensión del padre de que le fuera exhibido y separarlo de ella; lo que no se podía ha cer

materialmente porque, efectivamente, hasta que no naciera estaba adherido a la madre como víscera más. para queuna considerara a que se había producido el se considerar Los requisitos nacimiento miento del concebid concebidoo eran tres: a) que estuviera físicamente separado de la madre, b) que tuviera signos vitales (los juristas de la escuela proculeyana exigían que se hubiera escuchado por lo me nos un grito, mientras que los juristas sabinianos les bastaba cual quier manifestación externa de vida como movimientos y estertores, entre otros) y e) que tuviere forma humana (es decir que no fueran monstruos) . El fin de la existencia era (y es), obviamente, la muerte y quien la invoca debe probarla. La prueba más perfecta es la exhibición a testigos o que hubieran visto omorir, pero también se presumíadella cadáver muerte en casolo de accidentes catástrofes. En todos los casos quien afirmaba que se había producido la muerte de al guien , debía probarlo. El principal problema se presentaba en los casos en que varias personas entre las que se podían transmitir derechos murieran en condiciones tales que no pudiera determinar se quién había muerto primero y quien lo había sobrevivido aunque ( un naufragio, por ejemplo). En este caso el fuera unos segundos (un derecho clásico presumía que habían muerto al mismo tiempo y que , por lo tanto, no se había producido transmisión de derechos entre ellos; pero en el Corpus /uris Civilis se establece un principio de un presunción depor resistencia la muerte (pensando en naufragio) el que: sia morían padre e hijo se especialmente presumía que si éste era impúber había muerto antes, pero si era púber, habría

resistido más que el padre, por lo que se lo tenía por sobreviviente al jóven . Los romanos no establecieron un régimen de presunción de muerte por ausencia. LOS STATUS .

La condición jurídica de las personas en el mundo moderno ad mite ciertas divisiones. Podemos distinguir los casos de ciudadanos

Y extranjer extranjeros; os; mayore mayoress de edad y menores menores;; cap capaces aces e inca incapaces paces 20 9

 

como los dementes y muchos otros. Resulta evidente que no es la misma situación frente al derecho la que sustenta un adulto, que puede disponer librem libremen en te de sus bienes, y un menor, que necesita ser asistido; ni tampoco es igual la de un ciudadano que puede ser electo presidente y un extranjero que no tiene ese derecho. En el Derecho Romano se denomina a la condición jurídica de "status" las personas con la palabra puede traducirse "situación" (obviamente: situación frenteque pero en corno reali  al derecho), dad los romanos, partiendo de un estado ideal de absoluta y plen a capacidad, consideraban sucesivas disminuciones de esta que se conocían como "capitis deminutio" (disminuciones de cabeza). La capitis deminutio podía ser máxima (cuando alguien perdía lo más importante: la libertad), media (cuando alguien perdía la plena ciu dadanía, pero seguía siendo libre) o mínima (cuando alguien carn. biaba su posición dentro de la familia. A partir de la labor que sobre la obra de Justiniano hicieron los postglosadores se conocen estas tres situaciones con el nombre actual: status liberlatis, status civitati civitatis s

y status familiae respectivamente. 1111 .2 STATUS LIBERTATIS: CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA Los hombres (seres humanos) pueden ser clasificados en libres y esclavos. Los hombres libres pueden ser ingenuos (es decir que siempre han sido libres) o libertos (son los que fueron esclavos pero lograron o recuperaron su libertad). LOS ESCLAVOS: SU SITUACION JURIDICA . El esclavo es un ser que por razones jurídicas está so metido a la voluntad de humano una persona. Técnicamente los esclavos eran considerados cosas: se los podía comprar, vender y usar a voluntad del dueño. Es cierto lo que dicen muchos autores en el sentido de que el Derecho Romano fue poniendo límites a la vol un tad todopoderosa del dueño, pero ello no llega a borrar lo dicho: jurídicamente era una sólo una cosa, un objeto. Si buscáramos un parangón con el mundo moderno podríamos decir que su condición jurídica era parecida a la de un animal doméstico o de trabajo de nuestros días; aunque con algunas particularidades y limitaciones generalmente vinculadas al campo de la religión de los romanos.

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te todo el embarazo, ya que bastaba que la madre hubiera sido libre sólo un instante durante el embarazo, para que su hijo nacie ra libre.

Formas de caer en la esclavitud . Los hombres libres podían caer en la esclavitud por causas d eri vadas del ius gentium (es decir del derecho que los romanos le ad jud icaban a todos los pueblos) o del ius civile (es decir el derecho prop io y exclusivo del pueblo romano ). Conforme al ius gentium caían en la esclavitud los prisione ros de guerra formalmente declarada, o de guerra sin declaración contrá pueblos enemigos (a los que llamaban bárbaros ). Obviamente tam bién los romanos podían caer en la esclavitud de un pueblo enemigo y, a los efectos de hacer va ler los testamentos que hubieran hecho antes de caer prisioneros si nunca recuperaban la libertad, se consi deraba que habían muerto en el momento de haber caído prisioneros, por efecto de una ficción jurídica prevista en la /ex Camelia de capti vis. Si un romano que había caído pris ionero se escapaba y volvía a psar suelo patrio se consideraba que nunca había caído en la esclavi tud y recuperaba la condición jurídica que tenía antes de su captura. Este derecho se conocía como "postliminium". De acuerdo al ius civile caían en esclavitud los ciudadanos romanos que rehusaran inscribirse en el censo o integrarse al 211

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Conviene aclarar que la esclavitud, que hoy está por lo menos formalmente abolida en todo el mundo, existió como insti tu ción jurídi ca hasta hace muy poco tiempo. En nuestro país fue abolida por la constitución constit ución de 1853, pero en algunos países europeos siguió rigien do hasta el inicio del siglo XX y en otros lugares durante algún tiempo rnás. Fue la difusión de la filosofía liberal durante el siglo XIX la que terminó con la esclavitud. Resulta, entonces, por demás injusto adju dicarle exclusivamente a los romanos los males de la esclavitud, que ya exist ía antes de que se fundara Roma y siguió existiendo mucho después de su definitiva caída. La brutalidad y dureza del trato a los esclavos se fue moderando en Roma a medida que fueron triunfando los principios de la filosofía estoica y posteriormen te los del cristianis mo , cosa que no sucedió, por ejemplo, con los esclavos transplanta dos a las co lonias europeas establecidas en América. Con respecto a los esclavos digamos que pueden dividirse en dos categorías: los que nacen esclavos y lo s que, siendo libres, caen la esclavitud. Nacen esclavos, sin que importe quien sea su progenit or, los hijos de madre que haya permanecido esclava duran

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ejército cuando fueran convocados, los condenados penalmente a la esclavitud, la mujer romana que continuara manteniendo relaciones sexuales con un esclavo ajeno después de haber desoído la triple advertencia en contrario de su dueño, el hom. bre libre que se hiciera pasar por esclavo para estafar a su con¡. prador y el liberto al que se consideraba ingrato por incumplir las obligaciones para con su patrono derivadas del patronato. En los primeros tiempos también caían en la esclavitud los deudores som e tidos a la acción ejecutiva conocida como "manus iniectio ". Formas de salir de la esclavitud (manumisiones) Se podía dejar de ser esclavo por disposición legal o por dis. posición del dueño . Por decisión de diversos Emperadores se dispuso que recupera. ran la libertad los esclavos (adultos o recién nacidos) que fueran abandonados por sus dueños y también se les confirió la libertad a esclavos que habí.3n delatado una conspiración o denunciado delitos. También podía acceder a la libertad un esclavo por decisión del dueño, a través de una manumisión (palabra que significa "poder 0 facultad de abandonar": "manus mittere"). La manumisión podía ser formal (solemne) o informal (no solemne). La manumisión formal se podía hacer: a) per vindicta, co n la participación de un magistrado y un tercero que tocaba al esclavo con una varilla y afirmaba que era libre, debiendo el dueño estar presente y guardar silencio; b) per censum, permitiendo al esclavo inscribirse como ciudadano en el censo que realizaba el censor cada cinco años ; e) per testamentum, cuando el dueño disponía la libertad del esclavo en su testamento; d) in ecclesia, de la época de Constantino, cuando se proclaamaba maba la libertad del esclavo en un templo cristiano con los sacerdotes y fie les como testigos luego de la misa pascual. La manumisión era in

formal cuando elo le dueño la hacía dándoleque al esclavo el trato de amigo permitía al esclavo participar de su comida (ínter amicos); (per mensa) o le daba una carta diciéndole que quedaba libre (per epistolam), o lo mencionaba públicamente como hijo o cuando los herederos de su amo le permitían participar de sus funerales atavia do como un liberto. Efectos de la manumisión : Si la manumisión era solemne el liberto se convertía en ciudada· no romano con todos sus derechos excepto el de ingresar a la carre efectoss ra de las magistraturas. Si era no solemne se convertía, por efecto de la /ex iunia norbana del año 19 de nuestra era, en liberto latina 212

·uniano; antes de esa ley si el patrono reivindicaba al esclavo dicien

que no lo había manumitido en forma solemne el pretor le daba

una exceptio basada en la manumisión informal.

Limites a la facultad de manumitir : En tiempos de Augusto se dictaron dos leyes restrictivas de la fa cultad de manumitir: la Fufia Caninia del año 2 de nuestra era y dos años después la Ae/ia Sentía. La primera (que fue derogada por Jus tiniano) limitó las manumisiones por testamento a cien esclavos como escal as rnáximo a los que tuvieran más de quinientos y con diversas escalas para los que tuvieran menos de quinientos esclavos. La Lex Aelia sentia dispuso que no pudieran manumitir los dueños que no tuvieran

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años de edad y que no se pudieran manumitir esclavos menores

de 30 años y también dispuso que fueran nulas las manumisiones

hechas en fraude de los acreedores. Estaba prohibido manumitir es clavos que habían sido condenados a penas infamantes. El esclavo como instrumento de adquisión del amo .

Los esclavos no tenían, para sí, ninguna capacidad jurídica. No obstante podían realizar ciertos actos que tenían efectos para sus través vés de dueños como adquirir bienes -obviamente para su amo- a tra los medios normales (traditio y mancipatio), y aceptar herencias y legados contando con la autorización del amo. Los esclavos, como ya fue dicho, no podían realizar negocios para si, pero el dueño podía facultarlos para que realizaran algunas activi dades que implicaban la posibilidad de contraer obligaciones, como cuando los ponía al comando de una nave o de una tienda. En esos casos quienes resultaran acreedores de obligaciones emergentes de' la actividad del esclavo no podían, obviamente, citarlo a juicio, pero el pretor otorgó ciertas accionesal denominadas addiecticiae por lasles que podían demandar amo del esclavo. Estas qualitatis acciones podían ser de distinto tipo: 1. Cuando el esclavo actuaba siguiendo órdenes del amo (actio quod iussu); 2. Cuando el amo lo designaba capitán de una nave (actio exercitoria), 3. Cuando el amo ponía al esclavo a conducir un establecimiento comercial (actio institoria) 4. Cuando el esclavo tenía acreedores por el ejercicio de actividades peculiares y el amo perjudicaba a alguno de ellos en la distribución el pretor otorgaba una actio contra el amo (a ctio tributaria).

podíaa tener y aprovecharse de un peculio, a Dado que el esclavo podí

los terceros se les adjudicaron acciones denominadas actio de pecu lio

contra el peculio que se le había otorgado peroque era formal213

 

mente del amo y una actio in rem verso contra el patrimonio del ama en la medida del enriquecimiento. El patronato: Por obvias razones de reconocimiento para con el amo que lo había manumitido, el liberto, si bien era hombre libre, quedaba suje. to a un régimen especial denominado patronato, por lo que el que lo había manumitido se convertía en su "patronus". Este régimen in. cluía el obsequium (trato de hijo a padre incluyendo deber de graij. tud y alimentario en caso de necesidad), el operae (concepto bas. tante vago que involucraba en general, salvo especial compromiso trabajos menores) y bona (el ex amo heredaba al liberto si éste tenía heredes sui). El patrono tenía la tutela del liberto impúber. Dis t i nt as clases de libe rt os: Los libertos podían ser: a) libe rt os ciudada n os ro man os (aque llos manumitidos por formas solemnes y respetando los preceptos legales), cuya condición jurídica era igual la de los ciudadanos roma nos pero no podían acceder a las magistraturas y sólo votaban en los comicios tribados y distribuidos en las tribus urbanas; b} lib ertos la ti no iunianos iuni anos (manumitidos por formas no solemnes) que no tenían derechos políticos ni podían hacer testamentos y e) los libertos de di ticios (los que habían caído en la esclavitud por penas infamantes) que no tenían derechos políticos ni podían acceder al ius civile. y además, se les prohibía vivir en Roma o a cien millas alrededor. alrededor. SITUACIONES PARECIDAS A LA ESCLAVITUD: ADDJCTJ NEXI. AUTORACTUS, REDEMPTUS AB HOSTIBUS, PERSONAS IN MANCIPIUM Y LOS COLONOS . Había personas que tenían una situación afín a la esclavitud, pe ro sin ser esclavos, por lo que gozaban de libertad pero tenían muy severas restricciones, a saber: a) los addicti eran aquellos sometidos a la prisión privada de su acreedor con motivo de la manus i niectio; b} Los nexi, que no habían cumplido con una prestación a la que se habían comprometido por el nexum; e) los autoractus que se habían comprometido bajo juramente a cumplir con el duro oficio de gladia dores; d) /os redemptus ab hostibus, que habían sido rescatados de la esclavitud de enemigos mediante el pago de un precio y queda ban reducidos a la servidumbre de su redentor hasta que le devol21 4

vieran el dinero que había pagado; e) las personas que habían sido cedidas in mancipium por su pater y f) los colonos que en el Bajo Impe rio quedaban sujetos a la tierra que trabajaban, pudiendo ser vendidos con ella. 11 1.

1.3 STATUS CIVITATIS : ADQUISICION Y PERDIDA

DE LA CIUDADANÍA. Frente a la organización política del pueblo romano, las personas físicas podían ser ciudadanos romanos romanos,, latino latinoss o peregrinos. Son ciudadanos romanos los nacidos de un matrimonio romano formalmente contraído (iustae nuptiae) o los nacidos de madre ro mana que no estuviera unida en matrimonio. Además se convertían en ciudadanos romanos los libertos manumitidos en forma solemne y aquellas personas o pueblos que hubieran recibido la ciudadanía romana como concesión política del populus. Se perdía la ciudadanía romana cuando se recibía una condena política por alguna razón (interdicción de agua y fuego o deporta ción) y, obviamente, cuando se perdía la libertad. Facultades, pr errogati vas y cargas de los ciudadanos romanos . Los ciudadanos romanos tenían prerrogativas frente al pueblo en su conjunto (ius publicum) y frente a sus conciudadanos (ius privatum). Dentro del ius pub/icum se distingue el ius honorum (derecho de acceder a la carrera de las magistraturas), el ius suffragii (derecho de voto), el ius sacrorum (d erecho a acceder a los colegios sacerdo tales) y el ius provocationis ad populum (derecho de apelar las con denas criminales ). ' Dentro del ius privatum los ciudadanos ro manos tenían el ius commercii (derecho de realizar todos los actos y negocios admitidos por el ius civile), el ius connubii (derecho de contraer matrimonio según las reglas de las iustae nuptiae), la testamenti factio activa y (derecho cho de hacer o s er beneficiar beneficiario io de un testamento), el ius pasiva (dere actionis (derecho de accionar jur ídicamente) y el uso del tria nomina

(nombre individ individual, ual, nombre gentilicio y nombre familiar; pudiéndose

le agre agregar gar un apodo apodo). ).

Tambi Tam bién én tenían los ciudadanos roman romanos os algunas cargas que re

cibían el nombre de munera (inscribirse en el censo, incorporarse al

ejército, hacer aportes a la Respublica en dinero (impuestos) o bie nes (aportar caballadas de refresco a los ejércitos, hacerse cargo del cuidado de caminos, puentes y obras públicas y otras).

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Los latinos: su condición jurídica En general los latinos tenían la misma etnia de los roman os PUes eran los habitantes del Lacio que más antiguamente se habían alía. do a Roma y a quienes se les permitía gozar de una condición jur;. dica levemente inferior a los ciudadanos y que les permitía, en algu. nos casos, acceder a la ciudadanía plena en forma relativamente

bajo su dependencia, por lo que "paterfamilias" no quiere decir que tenga hijos (como cuando hoy nos referimos a un "padre de familia"); sino que no está sujeto al poder de ningún pater. Es decir que pater

no era el que tenía hijos sino el que no tenía un pater que lo mandara . Originariamente el poder que el pater tenía sobre su familia reci bía el nombre omnicomprensivo de manus. De esa palabra deriva fácil. Dentro de la categoría de latinos había leves diferencias entre los "veteres" (a ntiquísimos habitantes del valle) que sólo ca recían mancipium (que significa algo así como "facultad de detentar la ma del ius honorum; los coloniarii (latinos y ciudadanos roman romanos os que se nus"; y de mancipium deriva mancipatio, cuyo significado veremos establecían en una colonia) que además carecían del ius connubium rnás adelante. Con el tiempo ese poder tuvo distintos nombres y los iuniani (esclavos manumitidos por medios no solemnes) que según con quien se ejercitara: se llamaba patria potestad si se tenían iguales derechos que los coloniarii. refería a los hijos y descendientes, se llamaba simplemente Estas categorías desaparecieron con el edicto de Caracalla (año manus si se ejercía sobre la esposa que hubiera contraído ma212) que los convirtió a todos en ciudadanos romanos. Previamente trimonio cum manu y se denominaba dominium si se ejercía a principios del siglo 1 a.C los vetere habían sido asimilados a ·•· sobre las cosas. ciudadanos romanos gracias a las leyes Plautia Papiria y Julia. En un primer momento la patria potestad incluía el derecho de dar muerte al hijo (luego atemperado en tiempos del Imperio), de Los peregrinos. Llamábase peregrinos a los extranjeros que tenían buenas reJa. abandonarlo no reconociéndolo como miembro de la familia al nacer y de venderlo o de proceder a la entrega noxal para no responder cienes con .los romanos pa ra diferenciarlos de los b árbaro árbaros, s, nombre por el delito que hubiera cometido. que se le daba a quienes integraban los pueblos que eran conside Las personas podían pertenecer a una familia (alieni iuris) por lo rados hostiles por estar fuera del Imperio y los hostis que estaban que dependerían de otro que sería su patero ser cabeza de su pro formalmente en guerra con Roma. A algunos peregrinos se les per pia familia (sui iuris). mitía que mantuvieran sus sistemas jurídicos propios y se les apli caba el ius gentium en forma subsidiaria, pero a otros, llamados Situ Situación ación jurídica de los alieni iuris. Peculio Peculios, s, acciones pecu peregrinos dediticios, se los castigaba impidiéndoles usar su propio liares . derecho, rigiéndose exclusivamente por el ius gentium. En principio los a/ieni iuris son incapaces de derecho: no pueden· tener bienes, decid ir sobre su propia vida, contraer matrimonio ni lll. 1. 4 STATUS FAMILIAE hacer testamento. No obstante se les permitía tener una suerte de patrimonio que La idea romana de familia difiere de la actual. Para los roma recibía el nombre de peculio que podía ser: a) profecticium nos la familia comprendía a todas aquellas personas que estaban sometidas a un paterfamilias y también incluía al conjunto de cos as cuando se trataba de un a parte del patrimonio del pa ter que éste le y seres humanos (esclavos) que lo obedecían. La relación con el daba para que lo tuviera como si fuera propio (pero sin serlo, porque paterfami/ias era una relación de sujeción a su poder. Obviamente la s deu el pater seguía teniendo la propiedad y era responsable de las las personas le debían obediencia pero también los esclavos y (en da s. Im agínense un padre moderno que le da un taxi a su hijo menor modo figurado, p or cierto) los animales y las cosas. de edad para que lucre con él pero sabiendo que si hay un acciden te responderá por los daños que se ocasionen); b) castrense que El paterfamilias: estaba integrado por los bienes adquiridos por el filius como conse Paterfamilias eran los varones ciudadanos romanos que no de cuencia de su actividad corno militar (sueldos, botines y también pendieran de otro, pero no era imprescindible que tuvieran alguien agunas donaciones); sobre este peculio el filius se comporta casi 2 16

tamilias

2 17

 

como si fuera un pater, con la única restricción de que si moría intes, tado lo heredaba su pater, disposición que fue derogada por Justi. niano;; debiéndose acotar que a partir de Constantino también entra. niano ron en esta categoría con el nombre de peculio cuasi castrense los bienes adquiridos por regalo del Emperador o en el ejercicio de la función pública y e) el adventicium que está integrado por los bie.

DISTINTAS CLASES DE FAMILIA : PROPRIO IURE Y COMMUNE

nes recibidos por eldonaciones legados po r vía materna, sobretenlosia cuales finalmente filius fue eloverdadero propietario y el pater el usufructo. En tiempos republicanos y posteriores, los pretores comenzaron a otorgar acciones para que se pudiera reclamar al pater por deudas contraídas por quienes estaban sujetos a su patria potestad. Estas acciones son conocidas con el nombre genérico de addiectitiae qua. litatis (a cciones de cualidad agregadas) y se distinguen con el norn. bre de: 1) acción de peculio et de in rem verso (donde el pater era • responsable por el enriquecimiento que hubiera obtenido, pero con el límite del peculio); 2) acción quod iussu (por el total de la deuda 51

go de Vélez (donde la esposa, por ejemplo no podía siquiera admi sus propios bienes) que la que tenemos hoy (con la patria nistrar potestad compartida). cuando la gens desapareció al quedar in tegrada en unidades rnucho más grandes como consecuencia de la llamada revolución urbana. surge recién entonces una agrupación parental que comien za a denominarse "familia". Aquella primera familia, que recibía el nombre de "familia commune iure dicta" estaba integrada por todos aquellos que hubieran estado sometidos a la potestad de un pater cierto y conocido si éste viviera. A título de ejemplo digamos que aunque un bisabuelo o tatarabuelo hubieran muerto, todos los que,

pater autorizó la operación); 3) acción exercitoria (se podía recia. el mar contra el pater armador por la totalidad de las deudas que su hijo, capitán de navío, hubiera contraído); 4) la institona (cont ra el pater dueño de un negocio por deudas contraídas contraíd as por su hijo como gerente y 5) la acción tributaria (a favor de los perj udicados por la insolvencia de un filius que estaba administrando su peculio) que ordenaba distribuir el peculio a prorrata entrelos acreedores.

si ellosfam vivieran, estarían parte de ilia. Estalesfamilia, por sometidos, c ierto muchoformaban cierto más numerosa queuna las rnisma que hoy imaginamos, recibía el nombre también de "g ran familia" y "fa mi lia li a agnaticia". La característi también -aunque impropiamente- "fa ca de esta familia es que permanecía un ida al producirse la muerte pater,, que era sucedido por otro que conducía la misma familia. del pater En el antiguo concepto formaban parte de la familia todos los seres pater,, es decir los esclavos y que de una u otra forma ·'obedecían" al pater aún los animales que se domesticaban o domaban. Esta familia commune iure fue reemplazada todavía en tiempo& remotos por una nueva forma de familia que recibió el nombre de

Modos de entrar en la familia ; por naturaleza o por derecho. Ingresan a la familia en form fo rm a natural todos aquellos que son concebidos dentro de un matrimonio romano (iusta nuptiae). Obvia pater, el nacido entra en la familia mente de éste.si el padre está sujeto a un Por razones jurídicas aquellos que son adoptados entran en la familia del adoptante, los adrogados en la del adragante y la mujer que contrae matrimonio cum manu en la familia de su esposo.

Modos de egresar de la familia . Sólo por disposición del pater se puede egresar de la familia. A

simple título de ejemplo recordemos los casos de permitir a una hija contraer matrimonio cum manu, entregar a un hijo en adopción, efectuar el abandono noxa/ o emancipar al filius.

1URE ·

En la larga historia del sistema jurídico romano el concepto de iarnilia" fue variando, como sigue variando en la actualidad, ya que evidentemente no es la misma "familia" aquella que surge del Códi

'propria''. La novedad consistía en que cada vez que un pater mo ría, su familia -en lugar de permanecer unida como la commune- se

dividía en tantas ramas como hijos varones dejara. Esta es la familia que conocemos cuando comienzan los tiempos históricos de Roma y, como podrá verse más adelante, es el modelo de familia que sub sistió con pequeñas variantes hasta Justiniano.

Paren t escos: Agnación, co gnación, gentilicio y por afinidad. Se denomina parentesco al vínculo que une a los miembros de una agrupación familiar. Ese vínculo puede establecerse según dis tintos parámetros, de la misma manera que hoy hablamos de "p a rientes de sangre" y "parientes políticos".

: IX

l _

: 19

 

El más antiguo de los parentescos que se conoce en Rom a agnaticio, que es un vínculo de poder. Eran entre sí parientes ag. nades todos aquellos que estuvieran sometidos al poder de parterfami/ias o que hubieran estado si éste viviera. Por ello no formaban parte de la familia agnaticia los hi jos emancipados, las hijas que entraban a otra familia al contraer matrimonio cum manu ni sus eventuales descendientes; pero sí formaban parte la in manu de un pater o las de quienes le estuvieran sometidos. Para no equivocarse conviene no hablar de vía masculina o femenina, porque lo que importaba era la sujeción (deber de obediencia) y no lo genético. Habida cuenta que la memoria humana es limitada, el vinculo ag naticio establecía a lo sumo una vinculación entre tres o, a lo StJ. mo, cuatro generaciones porque más allá se volvía imprecisa la descendencia. Aún hoy, pocos de nosotros podemos establecer cuantos y quienes fueron los hijos de nuestro tatarabuelo y segura. mente nadie puede llegar más allá. No obstante los romanos (sobre todo los de clase alta) conservaban memoria de la pertenencia a una u otra gens, aunque, por supuesto no existía forma de probarlo como no fuera a través de agregar a su nombre personal y pat pater ernal el de una supuesta gens. Entre sí todos los que llevaban el mismo nombre gentilicio eran "parientes gentilicios ". Además de estos dos tipos de parentescos (por sujeción al poder y por supuesta descendencia de una gens) existía un parentesco basado en lo que poéticamente se denomina "ví nculo de sangre denominado "cognaticio". Son cognados entre si, to d os aquellos que tienen algún antepasado en común sin importar el género y sin importar que estén o no sujetos a la voluntad de un mismo pater. De esa forma un emancipado ya no es agnado de su padre y sus hermanos, pero, obviamente, obviamente, sigue siendo cognado (y no podrá dejar de serlo nunca). En el primer momento histórico y hasta la etapa del Principado predominaba en Roma el vínculo agnaticio sobre el cognaticio en todo lo que tuviera que ver con lo jurídico, pero en forma paulatina fue adjudicándosele importancia importancia a la rrelación elación de sangre que terminó siendo más importante que la de poder, sobre todo en el ca mpo sucesorio. Finalmente no podemos dejar de mencionar el vínculo por afini· dad o político, que se da como consecuencia de un matrimonio entre miembros de dos familias. Este tipo de parentesco tuvo muy poca 220

·rnporta ncia en el Derecho Romano, salvo en lo referido a impedi matrimoniales, según se verá más adelante. El parentesco se mide en grados establecidos por línea " re cta" (a scendientes y descendientes) o "colateral" debiendo buscarse el an tepasado común. Por vía recta encontramos padres, abuelos, bisabuelos y demás en línea ascendente; e hijos, nietos bisnietos y demás en línea descendiente; y por vía colateral están los herma nos, primos, tíos y sobrinos. Por vía recta se cuenta un grado por generación y po r vía colateral un grado por cada ca da ascendiente y des cendiente hasta llegar al antepasado común. A título de ejemplo digamos que entre padr es e hijos hay un grado, entre abuelo y nieto dos, entre hermanos dos y entre primos cuatro.

Filiación legítima y natural. En la obra Justinianea los hijos concebidos en un matrimonio ce lebrado conforme las reglas romanas (ius ta nuptiae) eran considera dos hijos legítimos, mientras que los que nacían fuera de un matri monio eranque Si elcarn llamados hijostenido ilegítimos. esposo de su la madre demostrar no había acceso al con esposapodía (por ejemplo por haber estado ausente durante el lapso de tiempo donde podría haberse producido la concepción o por impotencia total) po día impugnar su paternidad. Los hijos ilegítimos podían ser: a) naturales (fruto de un concubi nato); b) adulterinos (cuando alguno de los padres estaba casado con otra persona); e) incestuosos (hijos de parientes hasta tercer grado) ; d) sacrílegos (si alguno de sus progenitores había hecho vo to de castidad y e) concebidos por el pueblo (si la madre tenía unq vida sexual que tornaba imposible determinar la paternidad). Adrogación .

. Un pater podía hacer entrar a su familia a un romano que no per teneciera a ella. Para ello, según que el ingresante fuera o no cabe za de su propia familia (pa ter ), se debía usar el procedimiento de la adrogación o de la adopción. Había adrogación cuando un pater (adragante) hacía ing re sar a su familia a otro pater (adrogado), lo que provocaba que todos los que dependían de éste también entraran en la familia del adragante. El procedimiento debía realizarse originalmente ante los comicios curiados (que se denominaban calados cuando se trataba de cues tiones familia res) y en tiempos imperiales -dado que ya no se cele braban comicios- ante treinnta ta lictores lictores;; y el carácter público que tení teníaa 221

 

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era para que el pueblo se enterara (y se cree que también aceptara siquiera formalmente) que se producía la desaparició desapariciónn de la familia del adrogado, la extinción de su culto familiar y la continuidad del culto familiar de la familia del adragante. Al no poder particip participar ar de la vida política de Roma, las mujeres y lo loss menores impúberes hasta los tiempos del Principado no podían adrogar ni ser adrogados Tampoco podían adrogar los menores de sesenta años ni los tuvieran hijos varones. El adrogado tomaba el nombre del adragante, todos sus bienes pasaban a formar parte del patrimonio d el ad ragante y se convertía en alien i iuris. Como consecuencia de la pérdida de la calidad de su¡ iuris del adrogado sus deudas se extinguían, pero los pretores obli gaban a los adrogantes a respo nd er por esas deud de ud as o dejar los bienes del adrogado en poder de sus acreedores, lo que implicaba una verdadera "in integrum restitutio". Adopción.

Había Romano cuando un pater hacía entrar a suadopción familia aen un elhijoDerecho o hija de otro pater. Si bien en tiempos clásicos el procedimiento era muy arcaico y consistía en una se rie de mancipationes seguidas de manumisiones. a part pa rtirir de Justiniano sólo se requer ía la conformidad del adoptante y del pater del adop tado brindada frente a un magistrado. El adoptante tenía que tener diecioch o años más que el adoptado y no importaba que tuviera o no hijos. El adoptado -igual que el ad rogado- tom tomaba aba el nombre de su nuevo pat pater. er. En tiempos de Justiniano, la adopción podía ser plena (cuando el adoptante era ascendiente del adoptado) o minusplena (cuando el el

adoptante seguía no era ascendiente adoptado). casoy el adoptado bajo la patriadelpotestad de En paterúltimo anterior su este único efecto que se producía era que adquiere el derecho de here dar a su adoptante. Emancipación. Efectos .

Se denomina denomina emancipación al acto solemne por el cual un pater libera a su hijo de su sumisión a la patria potestad. En tiempos ar caicos la formalidad consistía en una triple venta (simulada con un amigo que hacía de "comprador" y lo manumitía de inmediato) al cabo de las cuales el hijo se convertía en sui iuris, perdiendo sus derechos hereditarios agnaticios. Más tarde comienza a recibir su porción de la herencia cuando a través del sistema pretoriano de la

bonorum possessio se va reconociendo el vínculo cognaticio que,

obviame viamente, nte, nunca se perdía.

Justiniano dispuso que bastaba para emancipar a un hijo con una simple manifestación del pater hecha ante un magistrado. PATRIA POTESTAD

Se denomi denomina na patria potestad al poder (potestas) que ejerce el pater sobre sus descendientes y eventuales adoptados de cualquier sexo. Las potestades del p ater eran amplísimas y abarcaban: a) El ius vitae necisque que implicaba la posibilidad de disponer

de la vida. Esta facultad se va luego limitando hasta que en época del principado debía obtenerse la conformidad del ma gistrado para ejecutar a un hijo. b) También podía el pater vender a su hijo (ius vendendi}, ya sea como esclavo al extranjero o dándolo in mancipium dentro de Roma y esta facultad también se fue limitando durante el Im

o. exponendi que consistía en el derecho de no reconocer ius e) Elperi

lo como hijo en el momento de nacer, no recogiéndolo cuan do se lo mostraban. Justiniano abolió definitivamente esta fa cultad. d) el ius noxae dandi que era el derecho que tenía de enajenar al hijo para evitar la responsabilidad por un delito que éste hubiera cometido. Estos derechos cesaban, obviamente cuando el filius dejaba de pertenecer a la familia por cualquier motivo (adopción, emancipación o casamiento cum manu). Tutela Se llama así a la protección que el Derecho Romano ejercía sobre l os sui iuris qu e no gozaban de capacidad de hecho, aunque eran, obviamente , capaces de derecho . Por diversas razones había romanos a los cuales, aún siendo sanos y adultos, no se les reconocía que tuvieran suficiente inteligencia y sagacidad como para gobernar sus propios actos sin perjudicarse y por eso se les ponía un tutor a los efectos de cuidarlos. Se distingue entonces entre la tutela que se ejercía sobre los menores impúberes y sobre las mujeres de cualquier edad, que no estuvieran sometidos a un pater. es decir, que fueran sui iuris. 223

 

La tutela sobre los impuberes comenzaba en el caso de los huer. fanos desde la muerte del pater o con su emancipación y finalizaba cuando llegaban a los doce años las mujeres y a los catorce los varones. Debe distinguirse el caso de los llamados "infantes meno. res" (hasta los siete años) en que su incapacidad era absoluta, de los llamados "infantes mayores" (desde los siete en adelante) cuya incapacidad era relativa ya que resultaban válidos todos los actos que los beneficiaran. El tutor podía ser designado en un testamen testamento to (tutela testamenta. testamenta. ria) con el sólo requisito de que gozara de la testamenti factio pasi va; o designado ab-intestato (tutela legítima), es decir como canse. cuencia de que no había testamento válido en cuyo caso la tutela le correspondía a quien sería su heredero si el menor falleciera, o de signado por el pretor (tutela dativa) en el caso de que de la aplica. ción de la tutela legítima no surgiera ningún agnado en condiciones. Al iniciarse la tutela el tutor debía prestar juramento de desempe. ñarse fielmente y hacer un inventario de los bienes del tutelado y, si de unadetutela dar garantías se trataba legítima, prestando caución. Si se trataba menor el tutor debía gestionar sus ne un infante gocios (negotiorum gestio) entendiéndose que los negocios los rea. izaba éste pero una vez finalizada la tutela debía traslad ar sus efec tos al menor; pero si el tutelado era infante mayor el tutor sólo pres taba su autorización a los actos que el menor realizara (auctoritas), convalidando los mismos. La tutela terminaba cuando el menor llegaba a la pubertad o cuando el menor o el tutor dejaban de ser sui iuris por cualquier motivo debiendo en ese caso el tutor rendir rendir cuentas de su actuac ión . La responsabilidad del tutor se extendía a numerosos caso casos, s,

quedando sujeto a la posibilida posibilidad que cualquier lo acusade se de haber desempeñado maldsudecargo por dolo opersona culpa grave; haber sustraído bienes en su beneficio, pudiendo ser condenado por el doble del valor faltante. En tiempos del dominado se le concedió al tutelado una hipoteca tácita sobre los bienes del tutor para que aquel pudiese ser indemni zado por los daños que el tutor le hubiera ocasionado.

provenien tes del ius civile, pero no para cualquier otro acto jurídico

par cuanto la mujer tenia facultades para concretar actos jurídicos. La tutela comenzaba con la llegada de la pubertad y se mantenía hasta la muerte o la pérdida o disminución de la capacidad (casos corno el matrimonio cum manu, la caída en la esclavitud y cualquier otro en que sufriera una capitis deminutio). También se la li beró a la

mujer cuatro li berta ingenua ingen ua la tutela cuando tuviese tres se hijos a laius si pordedisposición lo llyamó tenía de Augusto (a esto libero

rum).

Finalmente Finalmen te a principios del sig lo V se extendió el ius liberorum a

todas las mujeres del Imperio, por lo que la institución no aparece en

el

corpus Justinianeo. La tutela la ejercían los agnados más próxi

mos , pero era más laxa que la de los impúberes. Estaba referida a la

dispos ic ión de bienes recibidos por sucesión de la familia agnaticia.

Cura tel a. Ya desde las XII Tablas encontramos regulaciones especiales para tratar los casos de los dementes, en procura de proteger sus personas sus bienes. La doctrina ha del distinguido la prác tica noy hubo ya diferencias a partir De recho -aunque Clásico Clásico-- en entre entre los considerados "dementes furiosos" (que se suponía que tenían interv alos de lucidez durante los cuales cesaba la curatela) y los "retrasados ó débiles mentales" (llamados "mentecaptus" refiriéndo se a que tenían la mente "cau ti va") que no tenían intervalos lúcidos.

En este caso la curatela debía gestionar todo tipo de negocios con un criterio obviamente tuitivo y podía quedar a cargo de los agnados

más próximos o, en caso de inexistencia, de la persona que desig nara el pretor. En el Corpus luris se obliga a los pretores a inventariar los bienes'

Tutela perp etua de las mujere mujeres. s. Esta tutela (refe(ida a las mujeres púberes) prácticamente des apareció en el Derecho Postclásico. Los tutores debían prestar su

y rend ir cuentas. También en la ley de las XII Tablas se dispone la designación de un cu rador para los pródigos que dilapidaran la hereditas recibida y, eriormente post eriormen te se extiende la curatela a cualquier clase de pródigos interdictando sus bienes y permitiéndosele sólo adquirir, pero no enajenar. Un caso esp ecial de curatela lo constituyeron en Roma l os menores de 25 años , a los que, para protegerlos por su supuesta inexperiencia inexperien cia negocia , la Lex Plaetoria (aproximadamente año 185 aC ) les concedió una acción popular contra los que se hubieran apro vechado de aquella. Más adelante los pretores otorgaron excepciones

autorización para que la mujer pudiera realizar negocios jurídicos

basados en esas situaciones y utilizaron el remedio extraprocesal de

2: -+

•••

225

·-·  

la in integrum restitutio para retrotraer los efectos de los negocios jurídicos sospechados de perjudicar a los menores de 25 años. Habida cuenta de que los menores menores de 25 años no podían des. arrollar sus actividades negociales pues nadie quería expo nerse a que se anularan anularan los efectos del acto realizado con ellos, se au torizó a estos a pedir un curador primero para cada caso y luego perrn a.

extendiéndos diéndosele ele a sus habitan habitantes tes la laS había incorporado a Roma, exten ciudadanía y permitiéndoles conservar cierto grado de autonomía que les mantener sus leyes. su religión y la administración de su patnmon1o. En realidad los romanos no teorizaron teorizaron sob re la personalidad j ur í dica de los municipios ni los consideraron sujetos de de re cho. Hasta

pa. nente. La asistencia de un curador era siobligatoria obligator ia para recibir gos, comparecer y también el contratante en juicios lo ex igía. Cuando el cu rador prestaba su consentimiento (consensus) al acto éste se tornaba inatacable e irreversible. '

la etapa los del ro Derecho al referirse a los habitantes de los manos Clásico los llamaban resaltando asímu su nicipios "municipes",

Personas jurídicas. El concepto de "personas jurídicas" no es propiamente romano sino que corresponde a teorizaciones posteriores. No obstante, se trata de que los romanos no hayan reconocido capacidad jurídica en ciertos entes no humanos, sino que, fieles a su criterio de so lu cionar los problemas jurídicos concretos y atender las novedad es que se fueran producie produciendo ndo con soluciones puntuales y específicas, nunca formularon una categoría especial de estos "entes". Los romanos nunca concibieron la existencia de lo que hoy llamamos " Estado", como un ente diferenciado del pueblo ro mano. Ellos denominaban " popu/us romanus " a la concreta sumatoria de los ciudadanos. El pueblo no era, entonces , un ente abstracto sino el conjunto de los romanos entendido como algo tangible , que se podía ver y cuya voz se podía sentir. Las tierras, los esclavos y en gener al todas las cosas que pertenecí an al conjunto de los ciudadanos eran "del pueblo", es decir "públi cas".. No había, pues, diferenciación alguna entre lo público y lo que cas" hoy llamaríamos "estatal". Conviene también tener en cuenta otras dos figuras const ituidas por sendas cajas de recaudación: el fisco (patrimonio específico de los emperadores formado por lo que recaudaban de las provincias a su cargo y del que disponía a su antojo aunque generalmente se pagaban de allí gastos militares) y el erario (caja recaudatoria de l tesoro público en ti empos republicanos. que a partir del imperio quedó reducida a poco menos que la caja de donde el senado pa gaba los gastos de la ciudad de Roma). Municipios.

Una figura especial la constituyeron los llamados municipios, que eran comunidades a las que. por conquista o tratado de alianza se 22ó

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C8rácter de personas jurídicas individuales caracterizadas por perte necer a una cierta comunidad; pero a partir del Derecho Postclásico y fundamentalmente con Justiniano comenzó a utilizarse el término municipium remarcando así el carácter de ente jurídico. Con el tiem po se les permitió a los municipios adquirir bienes y ser instituidos herederos.. herederos A través de los años se distinguieron distintas clases de munici pios: a) los optimo iure cuyos miembros gozaban de la plena ciuda danía romana y conservaban sus magistrados. órganos de poder y que a su vez dividían dos cate leyes y los sine suffragium b) caerites se por ser Caere en (que recibían ese nombre la pri gorías: los teníann d ere mer ciudad que recibió ese trato) cuyos integrantes no tenía cho a votar ni a ser votados como magistrados romanos, pero goza ban de todos los otros derechos civiles y los aerarii estipendiarae cuya in corporación a Roma no les dio ningún derecho público ni privado pero debían pagar un tributo. Cuando Caracalla dio su edicto otorgando la ciudadanía a todos li mitaciones y todos los habitantes del Imperio, desaparecieron las limitaciones gozaron de iguales derechos. Asociaciones.

Existían en Roma una serie de agrupaciones con fines determi

nad os que fueron genéricamente denominadas "asociaciones" asi mi lándolas (en el nombre) a una forma de sociedades. Las había de

características y fuer fueron on aceptadas aunque cuidando distintos tipo y características que sus objetivos no fueran contrarios a la mor al y buenas costum bres. Con el tiempo algunas de estas asociaciones comenzaron a tener fines políticos por lo que en tiempos de Augusto se dictó una Lex Julia de Co/egiis con el propósito de ponerles algunos límites. Esta norma dispuso que las asociaciones de bían tener por lo menos tres miembros. un estatuto interno que reglara su funcionamiento, un fin lícito y ser aprobado el estatuto en Roma por el Senado y en las Provincias por el Gobernador. 227

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.

 

Estas asociaciones terminaron teniendo características propias de los sujetos de derecho ya que podían tener un patrimonio, adm¡. nistrarlo, nistrar lo, contraer obligaciones y actuar judicialmente. Fundaciones. Una fundación es -téc nicamente- un patrimonio afectado a un fin. En Roma sólo se conocieron las fundaciones con fines caritativos pudiéndose señalar las de origen testamentario (cuando un mento cargaba al heredero con la obligación de alimentar pobres 0 refugiar enfermos), imperial (a partir de los Antoninos los Emperado res afectaban bienes propios a esos fin es) y religioso (con el cristia nismo la Iglesia comenzó a ocuparse de la zarillos y casas de hos pedajes para indigentes). Los encargados de estas fundaciones actuaban como meros admini admi nistradores stradores de un patrimonio que aparece como si fuera un sujeto de derecho. No hubo una teorización general de las fundacio nes en Roma, pero, hacia el final del Imperio Imper io de Occidente estaban

muy difundidas caídode el ellas. gobierno central, en casi todos los casos la Iglesia se hizoycargo 111.2 .1

CONCEPTO DE SUCESIÓN, DE HEREDITAS Y DE BONORUM POSSESS/0.

a) b) e) d)

sucesión mortis causa a titulo universal; (e (ej:j: heredero) sucesión mortis causa a título particular; (e (ej:j: legatario) sucesión ínter vivos a título títu lo universal y (ej: adragante) sucesión ínter vivos a título particular (ej: adquirente de un bien). Las sucesiones mortis causa pueden ser según lo determine la voluntad del causante que ha hecho un testamento válido (testa mentaria) ó en ausencia de testamento válido (ab-intestato). En este capítulo estudiaremos primero la testamentaria y luego la sucesión ab -intestato, sin que ello implique tomar partido en la polémica exis conocieron los romanos. tente acerca de cual fue la primera qu e conocieron CONCEPTO DE HEREDITAS.

Los romanos utilizaban la palabra "hereditas" (herencia) con dos distintos; os; en un caso denominaban así al conjunto de dere sentidos distint chos que pasaban de uno a otro considerándolo como un todo (exactamente como cuando decimos: "l a he rencia recibida de su padre") y en otro llamaban "hereditas" al derecho que pudieran tener los herederos a suceder a quien hubiera muerto. SITUACION DEL HEREDERO. FORMAS DE DEFERIR LA HERENCIA.

El verbo "suceder" es sinónimo de "acontecer" y también de " con tinuar", aunque estos dos no lo son entre sí. Cuando nos referimos en términos jurídicos a la institución de la sucesión lo hacemos en la segunda de las acepciones, entendiendo que un sucesor es qu ien continú conti nú a a otro, en cualquier función.

El heredero ocupaba la situación jurídica del causante que lógi camente no fueran inherentes a éste (por supuesto no seguía siendo esposo de la esposa del causante ni tampoco lo sucedía en el ejer cicio de una magistratura). No obstante se extinguían algunos dere-· chos como los provenientes de la s servidumbres personales, de

én Cuando los romanos pensaban la sucesión lo ohacían dose al ejercicio del poder, personas sobrerefiri ya seaensobre cosas. Así, un jefe de fami familia lia "sucedía" a otro en el ejercicio del poder sobre la familia cuando éste fallecía y también un dueño de una cosa era sucedido por quien se la compraba en el ejercicio del poder sobre la mi sma. Cabe distinguir no obstante entre dos tipos de sucesiones, las que se producen como consecuencia de una muerte (mortis caus causa) a) y las que se realizan entre seres vivos (ínter vivos); y, por otro lado, las que se refieren a la unive rsalidad de los derechos del sucedido (a título universal) y las que sólo se refieren a uno o algunos dere chos (a título particul particular ar). De estas dos distinciones surgen cuatro posibilidades:

algunos contratos (comodato, locació locaciónn de obra) y algunas obligacio obligacio nes como las provenientes de acciones penales. Como ya fue dicho se confiere la herencia de dos modos: por tes tamento o por disposición legal.

228

CONCEPTO DE

BONORUM POSSESS/0.

Cuando estudiamos la defensa procesal de los derechos hemos visto cómo el pretor, utilizando uno de los medidas extraordinari extraordinarias as a su alcance, podía poner a una persona en posesión de una masa de bienes (bonorum possessio). Por cierto que ello no convertía al po seedor en dueño, pero lo habilitaba para serlo si transcurría el tiem po necesario para que adquiriera po r usucapión. Este fue el método 229

 

elegido por el pretor para convertir en herederos herederos a personas q ue no lo eran de acuerdo al ius civile, como fue el caso de los hijos eman. cipados. Concretamente lo que hacía el pretor era poner a una Per. sana en posesión de la hereditas, es decir que no le daba la pose. sión de cada cosa o de una sumatoria de cosas sino de un co njunto de un bloque de cosas que habían pertenecido al causante y dei respectivo derecho a poseerlas. CASOS DE BONORUM POSSESSJONES:

El pretor podía otorgar la bonorum possessio: a) a quien fuera heredero según el ius civile (para darle aún mejores y más rápidas defensas frente a terceros); b) a cualquiera si no había heredero se. gún el ius civile (se (sería ría el caso de las herencias vacantes); e) a alguien a quien no le co rrespondía la hereditas, dado que, según el ius civite, le hubiera correspondido a otro (es el caso que se verá más delante de los liberi). Sólo en este último caso podía suscitarse una disputa entre alguien que fuera heredero según el ius civile y el beneficiado con la bonorum possessio, resolviendo finalmente el juez a favor de uno u otro según lo que surgiera de la fórmula y del juicio. CLASES DE BONORUM POSSESSIONES

En el curso de las diversas instituciones del Derecho Romano podemos encontrarnos con distintas clases de bonorum possessio nes que brevemente mencionaremos en este momento sin perju icio de volver vol ver sobre ellas cuando haga falta: a) edictalis ( las que surgían del edicto dado por el pretor al asumir);b) decretalis ( cuando no estaban en el edicto edicto pero se otorg aban a pedido de alguien median median fabulas (se otorgaban a un te un decretum -decisión-); e) secundum heredero instituido por el causante en su testamento); d) contra fa bulas (se otorgaban contrariamente a lo dispuesto en un testamen to); e) sine fabulas (cuando no había testamento ). Obviamente las dos primeras tienen que ver con la formalidad que utilizaba el preto pretorr y las tres últimas con lo expresado (o no) por el causante. FORMAS , PLAZOS Y CONSECUENCIAS DE LA BONORUM POSSESS/0 .

La bonorum possessio debía ser s olicitada por quien la pretendía antes del año de la muerte del causante si eran ascendientes o des · 230

cendientes y en un plazo menor si no lo eran. Se debían solicitar al pretor en Roma y a quien cumplía sus funciones en las provincias (gobernadores). Quien recibía la bonorum possessio podía defender la posesión obviamente por interdictos y también podía optar por una acción reivindicatoria ficticia donde se obraba como si fuera verdadero heredero. En todos los casos el beneficiado co n la bono rum possessio debía esperar que se cumplieran los plazos para usuca pir para recién entonces convertirse en dueño ex iure quiritum. 111.2.2 SUCESION TESTAMENTARIA: CONCEPTO.

El testamento romano es una manifestación de última voluntad destinada a instituir heredero. Esta tan sencilla definición merece dos aclaraciones: se dice que es de última voluntad porque si hay varios testamentos sólo el último tiene efectos después de la muer te ; y que debe necesariamente instituir heredero, ya que una mera disposicion de bienes o mandas fúnebres no sería un testamento ya que para serlo; se requiere que disponga quien reemplaza al falle la jefatura de la familia. Ello es así, precisamente, porque de cido, en eso se trataban los primeros testamentos: de una forma pública e indubitable de designar quién habría de suceder al jef e de familia muriera. Por supuesto que el testamento podía incluir cuando este muriera. otras disposiciones como legados u órdenes diversas, pero sólo era válido si instituía heredero. heredero. Imagínense por un momento que los ciudadanos romanos han sido convocados a reunirse para organizar el ejército (24 de Marzo y 24 de Mayo, época en que comenzaban las campañas militar es aprovechando la llegada de la primavera). Están allí prácticamente

todos los je fes de y susmáxima hijos varones también están sacerdotes y lafamilia autoridad (el rex adultos, o los magistrados se los gún la época). Saben que la guerra implica posibilidad de muerte y entonces , delante de todos los patres. los paterfamilias que no hubieran dispuesto anteriormente quienes habrían de sucederlos si muriesen o los que quieran cambiar al designado, hacen pública manifestación de su voluntad, para que todos los ciudadanos fueran testigos y quedaran notificados de ella. Lo importante e ra saber quien dirigir ía los destinos de la famil ia si al pater le tocaba morir, más que saber quien recibiría sus bienes. Origi nalmente los testamentos no fueron patrimoniales sino políticos: se transmit ía poder en lugar de titularidad de dom i nio . Luego este rigor se fue atenuando y comenzaron a aparecer cada 231

 

vez más elementos meramente patrimoniales, siguiendo el compás de los cambios en la naturaleza y composición de la familia. El sistema testamentario tiene preferencia respecto al sistema sucesorio establecido por las normas jurídicas romanas que se de. nomina "ab-intestato" y para una gran parte de la doctrina en la que nos incluimos, también tiene precedencia histórica. La preferencia implica que al morir una persona se debe constatar si ha dejado expresa su voluntad en un testamento y sólo si no hay testamento 0 si este resulta inválido por alguna razón, se abre el camino al siste. ma sucesorio ab-intestato; y la precedencia significa que histórica. mente existió primero el sistema testamentario organizán organizándose dose luego el otro como supletorio de éste. Conviene también saber que el testamento es una creación de los romanos puesto que no se conoce dicha institución en otros pueblos antiguos. CARACTERISTICAS DEL TEST TESTAMENT AMENT O:

Ya dijimos que el testamento era una manifestación de última vo. luntad destinada a instituir heredero, por lo que si no era la última voluntad del ca usante, si no estaba manifestada (es decir exterioriza da de alguna manera) o si no instituía heredero, no era un testamento. La manifestación de la voluntad requería, so pena de nulidad, cumplir con ciertas solemnidades que fueron cambiando co n el tiempo y que veremos oportunamente al estudiar el desarrollo histó rico de los testamentos. Repetimos que cuando se dice que un testamento es una mani festación de última voluntad no quiere decir que debe haber sido hecho inmediatamente antes de la muerte del ca usante, si no que cuando una persona ha hecho varios testamentos, el último revoca todos los anteriores y es el único que se tiene en cuenta. DISTINTAS FORMAS DE HACER TESTAM TESTAM ENTOS

A continuación vamos a estudiar las distintas formas que utiliza ron los romanos para hacer testamentos y lo vamos a hacer si guiendo el o rden cronológico. a) TESTAMENTUM CALATIS COMITI/S O EN COMICIOS CA· LADOS: Es el primer tipo de testamento conocido y corresponde a períodos monárquicos. Los ciudadanos romanos podían hacer testa mento ante los comicios cu riados, que eran convocados dos veces por año (24 de marzo y 24 de mayo) y eran presididos para este tipo 232 . : ..

de ceremonias por el Pontífice máximo. También se los conoce como •co micios calados" porque los ciudadanos eran llamados por medio de cuernos. Recordemos que, en un principio, los comicios eran en

realidad una co nvocatoria militar, po r lo que estaba allí todo el "popu (ciudadanos en armas) y escuchaban lo que cada pater disponía respecto de quien debía ser su sucesor en caso de muerte. De esta manera los miembros de la familia sabían a quien deberían obedecer y todo el pueblo tomaba conocimiento de quién sería el nuevo jefe si el pater moría en las campañas militares que se avecinaban. b) TESTAMENTUM IN PROC/NCTU: Este testamento se hacía ante el populus armado para ir al combate y en las vísperas del mismo.. Imaginemos que un paterno había hecho testamento frente mismo a los comicios calados antes de salir en campaña o que, habiéndolo tenía nía una nueva oportuni  hecho , deseaba cambiarlo; en ese caso te dad otra vez frente a los ciudadanos con las armas en la mano. Es tos dos tipos de testamentos, hechos ante formaciones militares, sólo designaban sucesores en la jefatura de las familias y no tenían un carácter patrimonial. e) TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM: Es el primer testa mento dirigido a transmitir titularidad de bienes en lugar de jefatura de familia. Como los romanos sólo conocían la transmisión de titula ridad de bienes por actos entre vivos donde se requería imprescin diblemente la presencia del adquirente y del enajenante, se encon traron ante el problema de encontrar una fo r ma por la cual el domi nio de los bienes pudiera transmitirse sin que estuviera presente la parte enajenante por haber fallecido. Dado que la forma corriente de transmitir el dominio de las cosas import impo rtantes antes era la mancipatio, crearon la mancipatio familiae que se celebraba con el ritual de, os actos por el cobre y la balanza (per aes et libram) libram) que era, precisa /us"

mente el modo utilizaba en la mancipatio. El objeto de patri esta mancipatio ya noque eraseuna res mancipi cualquiera sino todo su monio (se denominaba "familia" a todo aquello que dependiera del poder del pater y no sólo los individuos) Esta familia se le transmitía a un amigo de confianza -o quizás al propio he redero redero-- denomi denominado nado "familiae emptor" (comprador de la fam il ia). A su vez el "comprador de la familia" por un acto de buena fe (fiducia) se comprometía a distribuir los bienes conforme a las instrucciones del testador una vez que éste hubiera hubiera ffallecido. allecido. Según Gayo el acto se realiza en presencia de 5 testigos y del libripens y después de escritas las ta blas del testamento el testador mancipaba al fami/iae emptor su patrimonio, éste pronunciaba unas palabras solemnes, hacía tinti233

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near una moneda de cobre en la balanza y le daba al testador la moneda, como si hubiera comprado la familia. d ) TESTAMENTUM PRAETORIUM O PRETORIANO: El testa mento per aes et libram al que nos hemos referido era la forma nor mal de testar según el ius civi/e. En tiempos republicanos los preto res permitieron que se omitiera la mancipatio, concediendo en su edicto la posesión hereditaria (bonorum possessio) a aquél que le presente su nombre escrito en las tablas del testamento sellado por siete testigos, sin preocuparse de constata r que se hubier hubieran an cumpli i do las formalidades de la mancipatio. Los siete testigos equivalían a los cinco testigos del testamento per aes et libram más el familia emptor y el libripens. e) TESTAMENTUM PER SCRIPTURA M: En el Derecho Post clásico se flexibilizan las formas de los testamentos del ius civile {per aes et libram) y del ius honorarium (testamento pretoriano) estable ciéndose p or una una Constitución de los Emperadores Teodosio 11 y Valentiniano 111 del año 439 que el testament o escrito era present presenta a do abierto o cerrado ante siete testigos romanos púberes, que deb í

soldados que estuvieren en campaña; b) los Testamentos ce le le brados en ti empos de epidemias se los consideraba válidos aun que no hubieran estado presentes todos los testigos juntos; e) a los Testamentos celebrados en zonas campestres o rurales sólo se leS exigían cinco testigos y bastaba con que uno de ellos supiera firrnar; d) cuando se trataba del Testamento de los no viden t es se ¡es permitía que dictaran el testamento a un octavo testigo o a un

an sellar tablas y firmarlas junto con el testador. Todo debía unos ocu rrir en unlassolo acto. Los mismos Emperador Emperadores es dispusieron años después que si el testamento había sido escrito a mano por el testador, no eran necesarios los testigos. f) TESTAMENTUM TRIPARTITUM: Justíníano establece las ba ses del testamento tripertitum que es llamado así porque toma ele mentos de tres testamentos distintos: toma del ius civile la unidad del acto (mancipatio), del ius honorarium los siete testigos y los se llos, y de las Constituciones Constituciones Imperiales la firma de los testigos y del testador, aunque no acepta el testamento de puño y letra.

testigo exigían que los participantes tuvieran la "testamenti factio" jurídica rídica que abarcaba los tres status. que era una plena capacidad ju Es decir que tanto el que hacía testamento como el que recibía por testamento como los testigos tenían que ser libres, ciudadanos romanos y sui iuris.

TESTAMENTOS ESPECIALES: Habida cuenta de que para los romanos la institución testamenta ria era un elemento esencial de la vida política, social y, por ende , jurídica, se preocuparon por facilitar la validez de testamentos hechos en circunstancias poco propicias o por personas que tuvie ran dificultades para dar certeza a su manifestación de última volun volun tad. Por ello se aceptaron una serie de testamentos que se aparta ban de las formalidades enunciadas anteriormente y son: a) el Tes ta m ento militar , ínstjtuido ínstjtuido por Julio Césa r a favor de sus soldados y que no tenía ninguna formalidad; posteriormente lo aceptaron los Emperadores y Justiniano también lo inco rporó aunque limitándolo limitándolo a

ban ciertas situaciones especiales a saber: a) no podían hacer testamento los que tuvieran cierta incapaci dad de hecho como los impúberes, dementes y pródigos declarados, no podían hace testamentos las mujeres sometidas a tutela, b) e) podían hacer testamento aunque no fueran ciudadanos ro manos, los latinos veteres y los co/oniarii d) los filiifamilias podían hacer testamento sobre sus peculios castrenses, y e) los esclavos podían hacer testamento disponiendo de la mitadd de sus p eculios. ta

23-1

...

notario ; e) el Testamento del analfabeto gozaba de las mismas prerrogativas que el del ciego; f) el Testame nto del sordomudo. En el que se exigía que se escrito de puño y letra y g) el Testamento a favor de la Igle sia do nde podía obviarse las formalidades. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER HEREDERO TESTAMENTARIO Ya se ha dicho que los romanos otorgaban a los testamentos una importancia. ancia. Es por ello que para intervenir de cu alquier mane gran import ra en un testamento, ya fuera como testador, como heredero o como

Testam e nti fa ct i o ac t iva.

Era la denominación que recibía la capacidad para hacer testamentos válidos que tenían los que gozaran de los tres status tanto en el moment momentoo de hacer testamento y mantenerla mantenerla hasta el momento del fallecimiento. No obstante a la regla general enunciada escapa

235

 

Testamentio factio pasiva. También la regla general de los tres status tenía ciertas excep ciones: a. los filii y los esclavos pueden recibir por testamento pero, obviamente, lo que reciban pasa al patrimonio de su pater. b. Las mujeres no podían adquiri r por testamento otra cosa

Era tan importante la institución de herederos que hasta muy avanzado el dominado se exigía que el testamento fuera redactado en lengua latina y en forma imperativa de manera tal que no queda ra la más mínima duda de quién era el destinatario de la voluntad del causante designación ón de va  En tiempos de Justiniano estaba autorizada la designaci

que legados que no fueran mayores a los de los otros here deros.

rios herederos hereder os en tercios, lugar decuartos uno pero esepodían caso tenían siempre una porción (mitades, ... )eny no designarse herede ros de alguna cosa en particular. La herencia podía ser rechazada por el heredero designado, por lo que el testador estaba autorizado a prever tal circunstancia indi cando quién debía ocupar el lugar del heredero (sustituirlo) si este no se hacía cargo de la herencia, ya fuera porque la rechazara o porque muriera o estuviera impedido por cualquier motivo. Esta sustitución podía ser vulgar (es decir la más frecuente) de signando un heredero sustituto para el caso en que el primero haya muerto antes que el testador o haya repudiado la herencia. Aquí queda claramente de manifiesto que el testador quiere prever que no quede la herencia sin heredero. La sustitución de heredero recibía el nombre de pupilar cuando el testador instituía como heredero a un filius impúber (es decir a un impúber sujeto a tutela). En este caso el testador sabía que si él moría estando el heredero instituido bajo tutela y, a su vez, éste maria sin haberse liberado de la tutela se abría la herencia ab intes tato . Precisamente para evitar que se aplicara el sistema ab intestato, el testador designa al que se ría "el heredero de su herede ro" ya que haría no solo su testamento sino también el de su hijo por si éste moría antes de llegar a la pubertad. ' Quizás es un buen momento para referirnos a la famosa "causa curiana " juicio en el que se debatió, precisamente, un caso de susti testamento to,, Coponio, el causante había tución de heredero. En un testamen dispuesto que el heredero fuera el hijo ij o que nacería de su esposa, embarazada da.. Pues resultó que murió el testa que creía que estaba embaraza dar sin saber que, en realidad, su esposa no había estado embara zada. Surgió entonces la duda sobre a quien le correspondía la herencia, si al sustituto en sustitución pupilar o a los herederos se gún el sistema de la sucesión ab-intestato. Finalmente se resolvió que le co rrespondía al sustituto, llamado ll amado Manía Cu ri o, porque porq ue era más importante la voluntad verdadera del testador (que la herencia no quedara para los herederos ab-intestato) que la voluntad expre

lus capiendi

Hubo durante el largo tiempo de creación del Derecho Romano casos puntuales de prohibiciones y habilitaciones basadas en el fomento a la natalidad, pero que luego fueron dejadas de lado. Entre las prohibiciones se destacan las que surgen de las leyes que dictó Augusto, sumamente preocupado por el decrecimiento del índice de natalidad entre los romanos. A fin de promover los naci mientos dictó las leyes que se conocen (uniéndolas como si fueran Julia et Pappia una no sola) como Lexmatrimonio que disponían los solteros que contrajeran no podían recibir porque herencia y que los casados que no tenían hijos sólo recibían la mitad de cualquier herencia. Lo que dejaban de recibir en un primer momento se repar tía entre los otros herederos y luego Caracalla dispuso que pasaran a la fortuna personal del Emperador denominada "fisco".

CONTENIDO DEL TESTAMENTO: INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. CAUSA CURIANA. Dado que el testamento era , especialmente en los primeros tiem pos, una forma que tenía el jefe de familia de disponer sobre la jefa tura de aquella luego de su muerte, la designación del nuevo jefe era esencial, a punto tal que si no se instituía un heredero no había testamento. Además de la institución de heredero el testa mento podía comprender otras disposiciones del testador como le gados, manumisiones, designación de tutores y otras, pero si no había institución de heredero o aún si éste no aceptaba la herencia devenían ineficaces. La institución de herederos (heredis institutio) institutio) implicaba que el heredero ocupaba el lugar del testador respecto -en un primer mo mento-- de llaa ma mento masa sa de poderes que éste te tenía nía sobre la familia y, cuando la hereditas se hizo fundamentalmente patrimonial, de los bienes en conjunto, entendidos como un bloque. 236

sada (que la herencia fuera del hijo que, en realidad, no existía). 237

 

había un último caso de sustitución llamada cuas¡ porr Justiniano para el caso de que el pupirar que fue incorporada po pater instituyera heredero a un demente designándole un sustituto en el caso de que muriera sin recobrar la razón, para no morir intes. tado. En caso de recobrar el demente la razón (modernamente la medicina no conoce casos, pero la idea del "mente captus" era muy amplia entre los romanos y alcanzaba patologías de variada índole y además esta figura fue ampliada luego a los llamados "furiosus") queda invalidada la sustitución. La sustitución estaba limitada a hijos y hermanos del demente, y sólo si no los tenía tenía , el testador podía disponer libremente. INVALIDEZ E INEFICACIA DE LOS TESTAMENTOS. TEST AMENTOS. Puede haber casos en que los testamentos carezcan de va lidez y son los siguientes: 1.el testamento no hecho conforme al der echo 0 testamento imperfecto que es aquel en que se hayan omitido al gunas de las formalidades según de testamento; el testamento llamado inútilexigidas por cuanto se elhatipo producido la preteri2. ción de uno. de sus filii, ya que si bien el testador podía designar heredero a cualquiera, estaba obligado a instituir o d esheredar a sus filii, es decir no podía omitir mencionarlos de una u otra forma ya que en ese caso se suponía que los había "olvidado" u omitido (p re terido) lo que implicaba que no estaba en su sano juicio; 3. el testa mento llamado roto (ruptum) si después de hecho le naciera al testador un hijo varón, que también resultaría omitido y 4. el testa mento llamado írrito cuando el testador perdía la testamenti factio activa después de haber hecho el testamento. perder y son desier r tos Los si eltestamentos heredero hapueden premuerto al eficacia causante o hadeclarados perdido ladesie testa

menti factio pasiva o rechaza la herencia.

REVOCACION DEL TESTAMENTO. El testador podía quitarle validez a su testamento (revocarlo) qui tándole toda validez y eficacia. Obviamente la realización de todo nuevo testamento revoca uno anterior, pero además podía se r revo cado rompiéndolo materialmente o rompiendo la cinta con los sell os o a través de un juramento hecho ante cinco testigos. 238

Justiniano Justi niano dispuso que, siempre que hubieran pasado diez años

manifestación festación de desde que hubiera sido otorgado, bastaba con la mani voluntad revocatoria delante de tres testigos o ante un magistrado. APERTURA DEL TESTAMENTO Los testamentos escritos eran puestos casi siempre en un templo para su custodia o podían ser entregados a un amigo de confianza del testador. Se abrían entre el tercer y el quinto día posteriores a la rnuerte del causante en presencia de los testigos testamentarios que debían reconocer (por lo menos la mayoría de ellos) sus firmas y sellos. El original era archivado y se sacaban copias pa ra su cumplim iento.

LOS CODICILOS recibían an disposiciones de última Est e era el nombre que recibí última volun que no instituían herederos ni disponían desheredaciones. Eran escritos informales basados fundamentalmente en la confianza (fides) que tenía el que las hacía en la persona a la que estaban dirigidos. Si estas disposiciones (que podían contener legados, ma numisiones y otras mandas) eran confirmadas luego por un testa mento no cabía ninguna duda de que eran ob ligatorias y las que no comenzar on a tener eran confirmadas, pero tampoco contrariadas, comenzaron siempre pre y cuan fuerza obligatoria a partir del siglo 1 de nuestra era siem do no hubiera un testamento posterior. Hasta Justiniano quedó en duda la fuerza obligatoria obligatoria que tenían los codicilos no co nfirmados en, testamento mento realizado posteriormente, pero la tendenc tendencia ia creciente un testa a partir del Código Teodosiano y del propio Código Justinianeo, fue la de aceptar la obligatoriedad de los codicilos, para los que se exi gían cinco testigos. Tanta importancia tuvieron los codicillos y fue tan difundida y aceptada esta práctica que se acostumbró pone r en los testame testamentos ntos una llamada "cláusula codicilar" por la cual quien hacía testamento disponía que si el testamento resultara inválido por cualquier razón codicilo. lo. forma l tuviera valor como codici tad

239

-

 

111.2 .3

SUCESION

ABINTESTATO.

CONCEPTO.

EVOLUCIONEN LAS DISTINTAS ETAPAS.

. 1

La sucesión ab in testato se produce sólo cuando no hay testamen to vá lido o, habiéndolo, el heredero instituido no acepta la herencia.

En lengua latina la preposición de ablativo "ab" tiene significa. ción muy variada pero significa siempre procedencia, origen, punto de partida, motivo. Así, cuando se habla de "sistema sucesorio ab

SISTEMA SUCESORIO AB INTESTATO INTESTATO EN LA LEY DE LAS XII TABLAS.

intestato" en realidad se está queriendo decir algo así como sistema ema sucesorio "como consecuencia de que el causante murió sinsisttesta.

mento (intestado)" ó "teniendo en cuenta que el causante murió sin testamento ". Para los romanos era casi un deshonor que un paterfamilias rnu. riera sin haber dispuesto quién iba a sucederlo y una verdadera torpeza que el testamento fuera nulo. Hay una una vieja -y -y aún no re. suelta- polémica entre los que sostienen que históricamente se des arrolló primero la sucesión testamentaria y luego apareció la ab intestato y los que afirman que fue al revés. Quien esto escribe si gue la línea de los que creen que la familia romana tiene un origen

de loabque se establece en la Ley las XII Ta intestato blasLaesinterpretación que la herencia le corresponde ende primer térmi no a los "heredes sui" que eran aquellos que estuvieran bajo la in mediata patria potestad o manus del causante. Heredaban varones y mujeres incluyendo adoptados y adrogados sin distinción y la es posa cum manu que ocupaba el lugar de una hija. Los descendien tes heredaban por cabeza (quiere (quie re decir en partes iguales) y si algu no había premuerto y tenía descendencia sus hijos repartían entre si la parte parte que le hubier a correspondido, es decir per estirpe. Si no quedaban heredes sui (imaginemos el caso de un soltero o viudo s in hijos) la herencia le correspond ía a los agnados más

político y, por ende tiene que prevalecido enexistente primer término necesidad de predesignar un haber jefe que continúe al en casola de muerte. Debe recordarse que los romanos no conocieron la insti tución de la primogenitura por lo que si no había testamento y el causante tenía más de un heredero en el mismo grado (dos hijos, por ejemplo) ambos se dividían la familia, lo que en los primeros tiempos de familias agnaticias no era posible. No obstante debo dejar constancia de que otros colegas sostienen con buenos argu mentos la tesis contraria. De todas las instituciones jurídicas romanas, la sucesión ab intestato es la que sufrió más modificaciones, precisamente porque

próximos quienes heredabanexcluían por cabeza, los primos siguieny tes en grado (los hermanos a los excluyendo tíos, éstos aa los así sucesivamente). La ley de las XII Tablas disponía que sí alguien moría sin tener tampoco agnados, cosa bastante impensable en el siglo V a.C ., heredaran los gentiles, lo que en la práctica debe entenderse como "cualquiera que tuviera el mismo nombre gentilicio". Recordemos que para llegar a esta situación se requería que no hubiera testa mento, ni heredes sui, ni agnados; es decir que el causante fuera poco menos que un ermitaño y, en ese cas o .. ¿habría alguna herencia?

el concepto de familia cambió privilegiar el vínculo agnaticio en los primeros tiempos hastadesde privilegiar el vínculo cognaticio en época de Justiniano. Esa evolución reconoce cuatro pasos fundamentales: la primer no ticia que tenemos de la existencia de un ordenamiento previsto para el caso de que no existiera testamento válido data de la época de las XII Tablas; el sistema que allí se establece sufre trascendentes modifica ciones durante la república a través de la labor del pretor; una nueva e importante variación proviene de los Senadoconsultos y Constitucio nes de la etapa imperial y, finalmente, después de las Novelas de Justiniano queda establecido el nuevo sistema que va a ser el que,

ius civile Este sistema se mantuvo comoPer tal, vigent vigente e hasta quecoserrespondiente modificó conalmotivo del dictado del Edicto petuo en el siglo 11 de nuestra era, dado que en esa obra se oficializó el sistema que habían creado los pretores, conocido como "de las

con pocas diferencias, recoge Vélez Sarsfield en su obra.

nos cambios que la consideración social de la familia había experi-

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bonorum bono rum possessiones" .

SIST EMA DE LAS BONORUM POSSESSIONES O PRETORIANO.

Se conoce bajo este nombre al sistema que fueron articulando los pretores a partir del siglo 111 a. C. tomando en cuenta los paulati 241

 

mentado. En efecto: aquella rígida familia agnaticia fue perdiendo consideración al mismo tiempo que los lazos afectivos cognaticios y la creciente complejidad de la vida económica influyeron sobre la sociedad. Por supuesto qu e los pretores de ninguna manera podían podían ir contra el ius civile, por lo que acudieron al remedio de modificarlo otorgando la posesión de la herencia a personas que hubieran sido

que se concedían en forma provisoria y eran los siguientes: a. el caso del hi jo impúber en el que alguien discutiera su título; b. el caso de que existiera un nasciturus del causante y c. el caso del heredero demente, que quedaba a la espera de que recuperara la razón raz ón o muriera. Los llamados se denominan "unde" (p.ej: unde liberi, unde legiti

excluidas possessiones de la misma nos en elremitimos sistema adellosius Respecto las bonorum yacivile. expresado en el apun

"; es mi ,etc)que lo eran que llllamados puede traducirse "desdeque la quedaban posición deen..posi decir amados teniendocono en cuenta "consanguíneos" y "esposo y ción de "libres", "legitimados por la ley", "consanguíneos" esposa".

to 2.1.2. Cuando quedó finalmente articulado el sistema se distinguían cuatro órdenes de parientes que eran convocados a recibir la pose sión de la herencia. En primer término se convocaba a los liberi (" li bres" para distinguirlos de los esclavos pues eran los que, con moti vo de la muerte del causante, quedaban liberados de su potestad paterna), categoría que englobaba a los heredes sui del sistema anterior con el agregado de los emancipados, que ya no eran agna dos, pero que mantenían, obviamente los lazos sanguíneos. En esta

SUCESION EN EL SISTEMA DE LOS SENADOCONSU LTOS Y LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES. Ya en tiempos del Derecho Clásico los Emperadores a través de distintas disposiciones fueron afianzando el paulatino reconocimien to de la importancia del pa rentesco cognaticio cognaticio a través de sucesiv sucesivas as

categoría seguía elpor mismo criterio del sistema de las como XII Tabl por lo quese heredaban cabeza, la esposa hijaasy, cum manu los demás descendientes por estirpe. estirpe. Si no había ningún liberi se convocaba a los /egitimi ("legales" en alusión a la ley de las XII Tablas) que eran los agnados siguiendo el mismo régimen del sistema del ius civile, pero hasta el sexto grado. Las verdaderas novedades estaban dadas en las siguientes ca tegorías, ya que, si no había liberi ni legitimi se le otorgaba la bono rum possessio a los cognados, categoría que incluía a todos los que tenían vinculo de sangre con el causante con excepción de los hijos ilegítimos por vía paterna. Como consecuencia de esta convocatoria

reformas ya fuera a través de Senadoconsultos o de Constituciones Imperiales. El Senadoconsulto Tert ul ia no dispuso que las madres que no estuvieran bajo la manus de su esposo ni del pater de éste y que gozaran del ius liberorum (es decir que tuvieran tres hijos legítimos libertas) podían heredar ab intesta si eran ingenuas o cuatro si eran libertas) lo a sus hijos si éstos no dejaban liberi, ni pater que lo emancipó, ni hermanos consanguíneos. Siguiendo esa corriente el Senadoconsulto Orficiano dispuso que la herencia de la madre no sometida a la manus de su maridó ni del pater de éste, correspondiera a sus h ij os, excluyendo a los

aparecían como eventuales herederos ahora no sólo por vía materna, sino también los ascendientes de los un parientes causante emancipado, los parientes por adopción y las hijas casadas cum manu. Siempre el cognado más próximo excluía a los demás y la bonorum possessio era otorgada por cabeza. Finalmente, en el raro caso de que no hubiera ni liberi, ni legitimi, ni cognati se llamaba a la bonorum possessio a los esposos entre si (vir et uxor. "esposo y esposa"), debiendo aclararse que era sólo para la esposa con matrimonio sine manu, porque la esposa cum en la primera categoría. manu hubiera sido Además de estos casos de bonorum possessio edictalis había

consanguíneos y a los otros Valentiniana agnados. Por una Constitución se extendió la vocación hereditaria de sus abuelos maternos a los nietos que fueran hijos de madre premuerta casada cum manu y finalmente cuando terminaba el siglo V de nuestra era, una Constitu ci ón Anastasiana después incorporada al Código Justinianeo dispuso que los hermanos y her manas emancipados (cognados) pudieran concurrir con los herma nos no emancipados (agnados) a la sucesión ab intestato de los hermanos no emancipados, pero sólo reciben la mitad de la cuota en la división per capita. Todas estas disposiciones disposiciones configuraron configuraron el sistema sucesorio ab

tres casos especiales de bonorum possessionis decretalis en los

intestato que finalmente se cristalizó en el Código y el Digesto.

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243

J

 

SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANEO. NOVELAS 118 y 127.

1

La complejidad resultante de sumar el sistema de las bonorum possessiones sacralizado a través del Edicto Perpetuo a las refor mas imperiales, motivó a Justiniano para reformular todo el orden sucesorio ab intestato en dos Constituciones Imperiales posteriores sucesorio al Código que más tarde se incorporarán a la recopilación conocida como Novelas bajo los números 118 y 127. El orden sucesorio ab intestato quedó consagrado finalme finalmente nte de la siguiente manera: 1. En primer términ o heredan los hijos por cabeza y demás des cendientes cendient es si n diferenciación diferenciación alguna, incluyendo los adoptados adoptados,, emancipados y póstumos. Si alguno de los hijos hubiera pre muerto y ciejado descendencia los nietos heredan por estirpe y si todos los hijos premurieron al causante los nietos heredan pero po r cabeza. 2. En segundo término heredan los ascendientes compartiendo per capita con los hermanos bilaterales (hijos del mismo pa  dre y madre) del causante o sus hijos si los hubiera. he rmanos bi 3. Si no hubiera descendientes ni ascendientes ni hermanos laterales heredan los medio he rmanos sin importar si eran uterinos (hijos de la misma madre y distintos padres) o con sanguíneos (hijos del mismo padre y distinta madre) o sus hijos su habían premuerto. 4. Si tampoc tampocoo dejaba medios he rmanos, el causante era suce dido por los colaterales donde siempre el más cercano ex  cluye a los más lejanos. Una serie de disposiciones especiales otorgaron también cierto grado de vocación heredit hereditaa ri a a los hijos concebidos en concubinato, a las viudas pobres y a las esposas sine manu que seguían pudien do reclamar la herencia como consecuencia de la aplicación del sistema de las bonorum possessiones. Si no quedaba ningún heredero había disposiciones que benefi benefi ciaban a diversas corporaciones como la Ig lesia y las legiones en enttre ot ras, convirtiéndolas en herederas de sus miembros. Finalmente, las herencias vacantes pasaban al fisco fisco..

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SUCESION INTESTADA DE LOS LIBERTOS. lo s libertos presentaba características El caso de la sucesión de los especiales porque, obviamente, no tenían agnados que no fueran los descendientes engendrados después de acceder a la libertad, por lo he redaban estos, y si no tenía heredes sui, que en el ius civile sólo lo heredaban lo heredabaelel Derecho patronus Romano y sus herederos si éste había fallecido. tinamente le fue reconociendo también Paula en su caso valor a la familia cognaticia y terminó Justiniano consagrando el derecho a heredarlo a los descendientes y a los padres y hermanos si fue ran libres en el momento de la muerte del liberto.

SUCESION DEL EMANCIPADO Y DEL FILIUS FAMILIAE. El emancipado perdía relación con su familia agnaticia por lo que era heredado por sus sui y si no los tenía por el pater que lo había

emancipado. En tiempos de Justiniano se les reconoció a los her

manos y hermanas del emancipado el derecho a preceder al pater lo había emancipado y sus derechohabientes. que Los filiis familiae no tenían patrimonio pero sí podían tener distin tos tipos de peculios que volvían al pater si el filius mor ía sin testa mento.. La evolución condujo a que en la práctica se considerara mento como si tuvieran patrimonio. Justiniano dispuso que fueran hereda dos por sus descendientes y si no los tenía, por sus hermanos y hermanas, antes de que volvieran al patrimonio del pater pater.. LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO.

Los romanos respetaron derecho de de hacer testamentos sin ninguna otra limitación que elelcumplimiento las formalidades. De tal manera, se podía instituir heredero a cualquier persona que pu diera heredar y, consiguientemente, se podía desheredar a cualquie ra de los derechohabientes. No obstante, como sucedió con otras figuras, el principio ge neral de la absoluta libertad del testador, tuvo una paulatina evo luci ón hacia el reconocimiento de ciertos limites, generalmente basados en la necesidad de reconocer eficacia al vínculo cog naticio. En el sistema del ius civile las limitaciones eran exclusivamente formales, imponiéndose a los testadores la obligación ón de desheredar 245

 

expresa y nominadamente a sus filii, lo que implicaba que se debía mencionar la voluntad de desheredarlos. Si no lo hacía, el testamen. to era nulo por haberlos "preterido" ("pasado por alto", "olvida do "). También se admitió que solo se mencionara el nombre de los hijos desheredados y el resto (hijas, nietos, etc) pudieran ser deshereda. dos en conjunto sin especificar el nombre de cada uno. Ya fue dicho que el nacimiento d e un hijo póstumo póstu mo "rompía" "rompía " el testamento testa mento , por por Jo que también se lo podía desheredar preventivamente. Si los pr ete ri dos eran hijas o nietos se les entregaba una parte proporcional de la herencia si eran sui y menos si no lo eran. En tiempos republicanos si algún hijo varón era preterido, el pre tor abría la sucesión otorgando la bonorum possessio contra tabu las, es decir la posesión de los bienes contra el testamento escrito en una tabla. Cuando comienza a decaer el respeto a los valores familiares (of ficium pietatis) tan propio de los primitivos romanos, aparecen ca sos hasta esos tiempos insólitos de testamentos donde se deshere daban familiares muy cercanos para beneficiar a favoritos (y " favori tas", como podrán imaginarse). Para poner coto a los casos mencio nados, se empezó a articular la aceptación de las lla madas "quere lla inofficios i testament t que podía ser ejercida sólo por los hijos , ascendientes y hermanos que hubieran sido deshe redados y dentr dentroo inconsistente istente y libérrima con que del plazo de cinco años. La forma incons fue concedida esta querella generó situaciones contradictorias a las que puso punto final Justiniano en las Novelas, donde el sistema quedó estructurado de manera tal que la porción legítima (de la que los parientes próximos no podían ser desheredados) era de un cuarto de lo que le hubiera correspondido en la sucesión legiti ma o la mitad si eran cuatro o más los perjudicados. En la Novela 115 se mencionan taxativamente razones que se entre podía desheredar con justa causa, entrelaslas cualespor se las destacan, muchas otras, el haber atentado contra la vida del testador o no haberlo auxiliado auxiliado en casos de extrema necesidad. ADQUISICION DE LA HERENCIA Se han distinguido distintas clases de herederos según fuere su relación con el testador. Los que estaban bajo su patria potestad eran llamados sui et necessarii (suyos y necesarios) y adquirían la herencia automáticamente al producirse el deceso de l causante, aunque podían abstenerse de recibirla si la conside raban deficitaria. deficitaria.

246

cuando el testador quería evitarle a los heredes sui la ignominia

de recibir una herencia que potencialmente podía conducirlos a la

falencia se acostumbraba instituir heredero a un esclavo que era manumitido en el mismo testamento, de manera tal que la eventual ejecuc ión de los acreedores recayera sobre él y no sobre los here deS sui. Estos herederos eran denominados "necesa ri os" y pagaban Jas deudas del causante hasta donde le alcanzaran los bienes reci bidos , conservando conservando todo lo qu e obtuviera luego por su trabajo. Finalmente estaban los herederos que no pertenecieran a la fa milia del testador denominados "extraños". Estos herederos recién adquirían la herencia cuando la aceptaban forma expresa o tácita. Podía suceder que existiera una herencia que no hubiera sido to davía aceptada, que recibía el nombre de "herencia yacente"; o que definitivamente no tuviera heredero, que era llamada "herencia va cante''.''. En estos casos, no existiendo principio general al respecto, cante se abría el camino a la usucapía pro herede, es decir a la usucapión de la herencia que era de plazo muy corto (un año). La situación era muy extraña pero la solución era práctica: si quedaba algo sin dueño y sin que nadie lo reclamase, pues: "que lo tome el que lo desee".

Algunos fragmentos del Digesto parecen buscar la solución en considerar a la herencia yacente como si fuera en sí sujeto de dere cho , pero siempre se terminaba en la usucapía pro herede. LOS LEGADOS. El legado es una dispos i ción testamentar ia por la cu a l se en carga al heredero instituido transmitir el dominio de algo a un te rce ro llamado legatario . Los legados podían hacerse de cuatro' formas distintas: a) per vindicationem (cuando el testador le deja directamente la propiedad de alalgo a alguien), b) per (cuando el testador le ordena heredero instituido quedamnationem le dé algo a alguien); e) sinendi modo (cuando el testador debe pe rmitir que el legatario tome algo para sí o tolere cierta situación); d) per praecep tionem (el legado que sólo se podía hacer a un heredero para que al dividirse la herencia con otros coherederos conservara ese bien). Obviamente el legado seguía la condición del testame testamento, nto, po r lo que si el testamento era inválido también lo era el legado 'p ero si el legado era inválido el testamento seguía siendo válido. Según la llamada "regla Catoniana" la validez del legado debía existir en el momento de hacerse el testamento. 247

 

La regla general era que no hubiera lim·t legados bl emas porqu.e 1e para 1os • Pelb esto genero· los leg ados superaban el Yab de la herenc1a los herederos 1nst1tuidos no la acepta ban y ca ía IOdo limitaciones a la facultad cu ltad : testamento . Por eso se legar a traves de tres leyes. a) la Lex Furia estableció un límite en los legados; b) la Lex Voconia dispuso que na die ~ estas la ineficacia herederos y, ante práctica burl.adas mul tiplicando el núme ro dedelegafa. nos se d1cto a med1ados del Siglo 1a. e se dictó e) la Lex Falcid ia Pcf la cual sólo se podían legar en total las tres cuartas partes de la herencia quedando un cuarto como po rción legítima del heredero.

rec1b1r mas que

111.3 . EL NEGOCIO JURIOICO

Antes de entrar de lleno a tratar es te tema conviene que se sepa · que la teorización que a continuación expondremos no es propi propiaa de los romanos, sino que responde a la labor doctrinaria que, so bre e1 los juristas basamento del yCorpus luris Civilis, europeos Edad moderna concluyeron los deiniciaron la pandectística alemana . Resdeutala así que, si se lee sólo el Digesto, se encuentra únicamente una serie de casos referidos a negocios jurídicos jurídicos muy detallados y precisos , pero de ninguna manera una teoría general del negocio jurídico. La palabra latina "negotium" es el resultado de unir la partícula negativa "nec" a la expresión "oti um " para referirse a todas aquellas acciones humanas con un fin económico; por oposición al "otium" no precedido por "nec", que debe entenderse no tanto co mo reposo o descanso sino como un espacio de tiempo dedicado al espíritu. E negocio es, pues, una actividad económicamente utilita ria y el ocio

pero paraa satisfacer el es pír puede un sercuadro también unavenderlo actividad, sóitu (Pintar para es diferente pintar un cuadro lo. por el placer de hacerlo). 111.3 .1

CONCEPTO DE HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICO.

Les ruego que sigan con atención el camino que los invito invi to a reco rrer: 1. Los hechos son acontecimientos que pueden o no tener te ner con· secuencias ju rídicas; cuando tienen consecuencias ju ríd ica icas, los llamamos hechos ju rídicos. 248

LOS hechos jurídicos pueden provenir de la naturaleza o de la

2· actividad humana. En este último caso los llamamos hechos

jurídicos humanos (por ej. nacer). LOS hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios o invo 3· 1unt 1untarío aríos. s. A los volun tarios los llamamos actos.

4. Los pue pueden den serllamaremos lícitos o ilícitos (permitidos oactos prohibidos por elactos derecho) y los respectivamente jurídi cos o actos antijurídicos (delitos ). S. Los actos jurídicos pueden pueden estar o no previamente delimit a dos por el derecho; si la voluntad juega muy libremente esta mos frente a un negocio jurídico (el pago no sería un acto jurí dico porque la voluntad no es tan libre ya que debo paga r cierta suma, en cierta moneda y en cierto momento; pero una lo cación sería un negocio jurídico porque tengo la libertad de arrendar o no, fijar el precio, los plazos, etc.). Aclaremos que para algunos autores, todos los actos ju rídicos son negocios jurídicos. podemo s defi ni r, entonc es, el negocio j u ríd i co co mo un hecho ju rídi co , hu m ano , v olun t ar io, lícito, l ibremente realizado y con un fin e conómico . 111.3 .2

CLAS IF ICA C ION ES DE LOS N EGOCIOS JURIDICOS

Los negocios jurídicos suelen clasificarse según distintos crite

rios , aunque debemos recordar que no fueron los romanos los auto res de las clasificaciones. 1: según las fuentes los negocios pueden ser de derec ho civil civile no (es el caso de los negocios del ius como ejemplo la mancipatio) o de derprovenientes e cho de gentes (cuando sólo por los romanos podían realizarlos, sino también los extranjeros, como la comp raventa) 2: Según los efectos se distinguen los negocios ín ter vi v os (sus efectos se producen sin que sea necesaria la muerte de ninguna de las partes -compraventa-) o mortis ca usa {los efectos se producen como consecuencia de la muerte de una persona -testamento-) 3: Según la onerosidad son onerosos aquellos en los cuales la mejora patrimonial de una parte conlleva una contraprestación de la otra (compraventa), lo que no sucede en los gratuitos {donación);

4: Según el contenido los negocios pueden ser cau sales (cuando la causa del negocio aparece en la fuente -compraventa-) o ab s trae249

 

tos (cuando no aparece la causa y sólo importan las forrn as stipulatio y, modernamente, el cheque-)

b) Objeto. Se entiende por objeto del negocio al contenido del

·

5: Según su eficacia son negocios principales si su eficacia n depende de otro negocio y accesorios si su eficacia depende de 1 eficacia del otro; así sería principal el mutuo y accesorio accesor io el pacto da . e mtereses.

°

si uni lateral es 6: Según su suficiencia los persona negociospara pueden serconfiguren basta la voluntad que se de una sola (tes. lamento) mientras que para los bilaterales hacen falta por lo menos la de dos (contratos). 111.3 .3

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO

Siguiendo siempre la teorización moderna y sin cansarnos de re. petir que responde a escuelas romanistas posterior es a Justiniano, se pueden distinguir diversos elementos en los negocios jurídicos: los esenciales (a quellos que son requisitos de existencia y validez va lidez del negocio);de loslado naturales que están el negocio dejados por las(los partes) y losen accidental (son pueden los que ser no es pero están en el negocio pero pueden ser incorporados por las partes). 1: Los elementos esenciales son la voluntad , el ob jeto, la cau sa y la forma . a) Vo lu ntad. Pa ra que exista un negocio es imprescindible que las partes así lo quieran (nadie puede decir que compró o al quiló algo sin querer hace rl rloo ). La voluntad requiere que se ac túe con: 1. di scernimiento (el sujeto debe poder disc discernir ernir en tre lo bueno y lo malo), 2. intención (significa que se quiere el resultado del acto a realizarse) y 3. libertad (ausencia de co acción que le impida manifestarse como realmente quiere). El primer problema que se presenta es con la forma en que esa voluntad se manifiesta, ya que no es lo mismo tener intención de algo que exteriorizar (hacer saber a los demás) esa inten inten ción. Ninguna duda hay cuando la manifestación de la volun tad es expresa, es decir cuando las partes dicen (o escriben) su intención de celebrar el negocio; pero hay algunos casos en que el mero silencio se considera expresión tácita de volun tad como sucede en la mancipatio. Cabe señalar que en el Derecho Romano la aceptación de la manifestación tácita de voluntad es excepcional y la regla es que quien no se pronun cia expresamente no celebra el negocio. 250

mismo (en (e n la locación de una cosa el "objeto" es el uso de la cosa misma y el precio que se pague). Este objeto debe ser licito (permitido por el derecho), posible física y jurídicamente (no podría ser objeto de un negocio algo que no esté en el comercio, como una estrella o un templo, por ejemplo) y de terminado o determinable (no puede ser objeto de negocio ai como sicuánto se dijenirade que vende "líquido", Qo no indeterminable se dijera qué líquido, qué calidad); debepero en

contrarse dentro del comercio y tener contenido patrimonial. e) causa . Aquí debemos diferenciar entre la llamada "causa fuente" (lo que origina el negocio) y la "causa fin" (la intención con la que se realiza ). Tomemos como ejemplo una traditio: la

causa fuente podría ser que se efectúe porque hay un a dona ción y la causa fin sería que quiero convertirme en dueño o regalar la cosa. Los problemas que se presentan en todo lo re  ferente a la causa de los negocios jurídicos no son pocos y ya verán que se han extendido a nuestro Código Civil, pero, por

quedel sepan esto.Arcaico estaba por encima de Form a.basta En lacon etapa Derecho d) ahora,

todo pero la tendencia posterior fue ir liberando a los negocios de las formalidades solemnes. 2: Los el em entos naturales son, como ya fue dicho. los que están en un negocio pero pueden ser dejados de lado sin que el nego eficacia. a. Habida cuenta que la enumeración debe hacerse cio p1erda eficaci según cada negocio, mencionemos solamente y a mero título de ejemplo que. en el caso de la compraventa. el vendedor debe garan tizarle al comprador que la cosa objeto del negocio no tiene defectos ocul tos (se denominan "vicios redhibitorios"), pero esa garantía no es un elemento esencial sino natur al del negocio, por lo que, si las partes nada dicen, se considera que la garantía existe, pero pueden

expresamente prescindir de ella. 3: Los elementos accidentales son la condición , el plazo y el modo (c argo). a. Condición : Es un hecho futuro e incierto de cuyo acontecer depende la eficacia de un negocio jurídico. Debe ser obvia mente futuro futuro y debe ser inciert inciertoo (que pueda acontecer o no) porque en el caso contrario, nos veríamos ante un plazo. La condición puede ser suspensiva (es decir suspender los efec tos del negocio hasta que se cumpla la condición; en el caso

 

de que alguien diga "te "te daré mil si llega tal nave" se analizan tres supuestos: pendiente el hecho condicionante no hay ne gocio todavía, cumplido el hecho condicionante el negocio ad quiere efectos y si nunca se verifica el hecho el negocio nunca nació) o resolutor ia (si hace cesar los efectos del negocio cuando se cumple, con los mismos supuesto de la suspensi va). La doctrina moderna distingue también otras clasificacio nes de las condiciones pero no parece relevante relevante su inclusión en el estudio del Derecho Romano porque depende -como ya fue dicho- de estudios correspondientes a tiempos mode modernos rnos.. b. Plazo o término (plazo es el lapso y término es hasta cuando llega el segmento) Es un hecho futuro y cierto del que se hacen depender los efectos de un negocio jurídico. Por cie rto que se sabe que ese hecho ocurrirá indefectiblemente, pero debe diferenciarse el caso -cerlus quando- de que haya ce rte za de cuándo se producirá ese hecho (te daré m: casa el próximo domingo); del -incerlus quando quando-- que no haya certeza de cuando ocurrirá aunque sí se sepa que ocurrirá inde fecti blemente (te daré mi casa cuando muera fulano). c. Modo. Más propiamente debe denominárselo "cargo '' y con siste en imponer al beneficiario de una liberalidad (legado, do nación) un hacer determinado. El problema se presenta cuan do el beneficiario no cumple con el cargo y debe exigírsele que lo haga. En estos casos el Derecho Romano estableció una compleja red de soluciones casuísticas que supera en mucho la exigencia del estudio de grado. 1.3.4 NULIDADES Y VICIOS DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

La voluntad -recordemos que es un elemento esencial de los ne gocios jurídicosjurídicos- puede ser interferi interferida da por diversas causas que, si son graves, pueden hacer caer el negocio. También puede suceder que haya discrepancias entre la voluntad de una persona y lo que ésta manifiesta. La doctrina ha distinguido los llamados vicios conscientes (es de cir aquellos casos en que una o ambas partes exteriorizan a sabie n das una voluntad distinta de la verdadera) y los inconscientes (cuando la voluntad ha sido forzada maliciosamente por alguien o engañada p or distintas causas).

111 .3.4.1

VICIOS CONSCIENTES:

Se han distinguido tres vicios conscientes: la simulació simulación, n, la re serv servaa mental y las decl araciones ioc an di gratia (en broma ). a. Simulación: Se denomina de esta manera a aquellos casos en que las partes aparentan la realización de un negocio aunque quieren en realidad hacer otro (simulación relativa) o no hacer ninguno (simulación absoluta ). Cuando la simula ción es absoluta el negocio es nulo, pero cuando es relativa, el negocio puede tener validez siempr siempree que haya una causa lícita. b. Reserva menta l: Puede suceder que una persona retenga para si el verdadero sentido de lo que ha expresado "reser "reser vándose" el verdadero sentido de su voluntad. La reserva mental no fue aceptada por el Derecho Romano y recién se comenzó a utilizar en el Derecho Canónico para anular ma trimonios con la excusa de que uno de los contrayentes no había querido en realidad contraerlo. c. Declaraciones iocandi gratia: Son manifestaciones hechas en broma o en representaciones teatrales y no tienen ningún valor jurídico. 111

3.4.2 VICIOS INCONSCIENTES:

Como ya fue dicho se trata de casos en que la voluntad expresa

da es verdadera pero la persona que la expresa lo hace forzada o engañada como se da en los casos de error, dolo o Es necesario aclarar, que la protección contra los vicios se dio en los

negocios del derecho de gentes gracias a la actividad del pretor. En la s los negocios del derecho civil, donde la declaración conforme a las formas, obligaba, era irrelevante si la declaración se encontraba viciada o no. a. Error: Se da cuando una o ambas partes de un negocio ac túan ignorando la esencia del acto o un aspecto esencial del mismo. Se ha distinguido el error in negotio (entrego una co sa pensando que la estoy vendiendo y el otro la recibe cre yendo que se la regal regalo); o); el error in persona (creo que le pre sto a una persona muy solvente y en realidad le estoy pres tando a un desposeído); el error in corpore (creo que com pro una casa y estoy comprando otra); el error in substantia

252

253

 

(creí que compraba liebre y me dieron .. gato): error in quali tatem (creí que compraba vino acunado en roble y me ven dieron vino común) error in guantitatem (creí que compraba

cinco litros de vino y me vendieron cinco botellas de medio litro cada una). También fue aceptado por el Derecho Romano aunque sólo

en ciertos casos y con carácter el error de derecho (conocimiento equivocado de lastuitivo normas jurídicas o igno rancia del contenido de las normas). por esta razón se de clararon nulos actos celebrados por menores de veinticinco años, soldados, mujeres y personas de escasa cultura en general, en caso de que fueran perjudicados. Si bien estos actos eran nulos el error se tornaba inexcusable siesa siesass per sonas se podían asesorar con un jurisconsulto. b. Do lo: Se denomina de esta forma a la astucia, engaño, ocul tación o malicia co n que puede ha ber actuado alguna de las partes, parte s, debiendo distinguirse el dolo malo (nulifica el nego cio, si ocasiona un daño importante o determinante) del dolo bueno (es la astucia normal con la que actúa cualquier per sona para celebrar un negocio presentando , por ejemp ejemplo, lo, la casa que va a vender como que tiene "inmejorable ubica ción") que es licito y no anula el negocio. El dolo malo debe ser grave. determinante de la acción, debe provocar un daño y no debe ser recíproco. El pretor concedió la actio dolí a la víctima del dolo para exigir una reparación cuando el nego nego cio ya se había cumplido. Si no procedía la actio dolí o su respectiva exceptio siempre se podía intentar la in integrum restitutio. Por otra parte, cuando el autor del dolo demanda ba el cumplimiento del negocio, la víctima contaba con la exceptio dolí para defenderse y evitar el cumplimient cumplimiento. o. resistible c. Violencia: Cuando hay una fuerza física o moral irirresistible que obliga a una persona a celebrar un negocio contra su vo luntad verdadera. La violencia física determina la nu lidad del acto en forma indubitable pero la violencia moral, que se da cuando una persona actúa forzada por el miedo a una ame naza, sólo genera la nulidad si la amenaza es a la vez injusta, grave e irresistible de sufrir un mal grave e inminente al que ha sido extraño en su persona, sus bienes o su familia. Los remedios concedidos por el pretor en estos casos son la actio quod metus causa y la exceptio quod metus causa y de ma  nera residual siempre quedaba la in integrum restitutio. 25-1

111.3.5 REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS.

Los romanos no reconocieron eficacia a la representación en los negocios jurídicos en la fo rma en que lo hacemos hoy. Si una per sona realizaba un negocio para otro, los efectos re caían sobre él mismo y no sobre el representado, dado que los negocios en Roma (mancipatio, in iure son fundamentalmente formales y solemnes cessio, stipulatio) y por ello "compro" compraba y el que el que decía

decía "vendo" vendía. Las figuras más parecidas a la representación moderna son el mandato, la gestión de negocios y el obrar del tutor y el del curador. En todos estos casos, los que actuaban adquirían Jos efectos para sí mismos, debiendo transmitirlos luego a sus "re ntados". presentados prese Se recom ie nda estudiar cada una de estas figuras en los capítu los perti nentes. 111.3.6 INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

Los romanos distinguieron (aunque tampoco en este caso teori zaron ) entre los casos de nulidad de los negocios jurídicos, que se zaron) daba cuando faltaba alguno de los elementos esenciales (voluntad, objeto o causa) y que aplicaban estrictamente en los negocios pro ven ientes del ius civile hasta que éste se confundió con el ius gen tium : y los casos de anulabilidad cuando los efectos se cumplían, pero las partes podían pedir la anulación utilizando las herramientas través de las excepciones excepciones o alguna de lap que el pretor manejó a través medidas extraprocesales a su alcance. Justin Just in iano unificó los criterios en cuanto a los actos ineficaces admitiendo la anulación o la anulabilidad de los mismos. 111 .

4. COSAS

Resulta muy sencillo definir cosas como una flor o un automóvil, pero no es tan fácil definir el concepto de "cosa". El maestro Lap ieza Elli dice que cosa es "una porción limitada del mundo exterior del sujeto de la que la sociedad ha reglado su aprovechamiento o apo deramiento". Por eso son cosas una puerta, un árbol y un pez, pero no lo son una nube, el sol o la belleza ya que está reglada por el derecho la forma de aprovechar la madera de un árbol, pero no la de aprovechar del sol. 255

------

 

111.4 .1

CONCEPTO DE COSA Y PATRIMONIO . CONCEPTO DE MANUS, MANCIP/UM Y MANCIPA T/ 0 .

La palabra latina "res" es traducida normalmente por "cosa ", pero en realidad el concepto difiere bastante de "cosa" porque es mucho más amplio que el de una mera "cosa" ya que "res" es todo aquello que le importa al ser humano. Debido a ello los romanos distinguían entreo interesa las res corpora/is (las que se pueden tocar, como una silla) y las incorporales (que sólo se aprecian mediante la inteli gencia, como el derecho a heredar). Es en ese sentido que se define la respublica como "todo aquello que le interesa al pueblo o que le es inherente a él". Los romanos consideraban al patr i monio como un conjunto de cosas que pertenecen a una persona y está integrado no sólo por las res corporalis sino también por las incorporales, por lo que que dan incluidas las deudas. El patrimonio estaba jurídicamente prote gido por medíos distintos de los que tutelaban a las cosas que lo integraban. Ya nos hemos referido al concepto de manu s al tratar el tema del matrimonio y sí se vuelve a tocar la cuestión es por su vinculación con el mancipium y la mancipatio. Man ci p ium es una palabra com puesta por manum (poder) y capere (adquirir o retener) y tiene que ver en un principio con el acto a través del cual se adquiría la ma nus. Con el tiempo, se reservó la palabra manus para referirse al poder sobre la mujer y mancipium fue usada para designar el poder en general sobre hijos, esposa y cosa cosas. s. Finalmente para las cosa cosass  animadas (bueyes, esclavos) e inanimadas (arado, predio)predio)- se co menzó a utilizar la palabra dominium. La forma de constituir el man cipium sobre algo o alguien se denominó ma n cipa ti o , cuyo estudio

haremos al tratar los derechos reales, pero adelantamos desde ya , que era una ceremonia solemne utilizada para transmitir el poder sobre la cosa. 11 1.4.2 DIVERSAS CLASIFICAC I ONES

DE LAS COSAS.

pasado al derecho moderno sin modificación alguna, pero es bueno tener en cuenta que se trata de clasificaciones jurídicas y no materia les. Como se verá más adelante, hay una clasificación que las divide, precisamente, en cosas divisibles e indivisibles, y bien sabemos que divididas. no hay cosas que no puedan ser físicamente divididas. 111. 4,2.1

CLAS IFICACION DE LAS COSAS SEG ÚN SU CONDICIÓN JURÍDICA.

a. Res in commerciu m son las cosas que pueden ser objeto de negocios jurídicos y extra commercium las que por alguna razón no pueden ser negociadas; b. Res in patrim on io son las cosas que están efectivamente in corporadas a un patrimonio, mientras que las res ex tra patr i mo n iu m son aquellas que si bien pueden ser objeto de nego cios, no están en ningún patrimonio (los peces en el mar o un objeto abandonado por su dueño); c. Res divini iu ris (de derecho divino) son las cosas reservadas a los dioses y son cosas que se encuentran fuera del comercio (res extra commercium). A su vez se dividen en sacrae (sa gradas reservadas a los dioses superiores; p.ej. los templos); religiosae (religiosas propias del culto a los difuntos; p. ej . los sepulcros) y sanctae (puestas bajo la protección de los dioses; p. ej. las puertas de la ciudad y los m muros). uros). Las distinguimo distinguimoss de las res hu m ani iu r is (cosas de derecho humano) que pue den ser privadas (que pueden estar dentro de un patrimonio o fuera, pero que pertenecen o están a disposición de particula res) o públicas. Estas últimas res humani iuris públicas están fuera del comercio y, a su vez, pueden ser: res communes omnium (las que naturalmente corresponden a todos los hom bres: p. ej : el mar); res publicae ( las que pertenecen al pueblo romano p. ej: los caminos o los esclavos públicos) o res uni versitatis ( las que pertenecen a los municip municipios ios romanos p. ej: las fuentes de agua ). 111. 4.2.2

CLAS IFI CACIÓN SEGÚN LA MENTALIDAD DE LA PRIMITIVA SOCIEDAD ROMANA .

El Derecho Romano clasificó las cosas según distintos criterios atendiendo ya a su condición jurídica fundamental, a conceptos pro venientes de la primitiva sociedad agropecuaria y a distintas caracte rísticas que se verán más adelante. En su momento, veremos la im

a. Res m ancipi son aquellas que eran objeto del mancipium, es decir eran objeto del poder dominial y, según lo que se

portancia que tenían estas clasificaciones, muchas de las cuales han

entendía en aquella primitiva sociedad, eran las más impor-

256

257

 

antes por estar fuertemente vinculadas a la actividad ag ro pecuaria. La importancia que se adjudicaba a estas cosas determinaba que su dominio sólo pudiera ser transmitido por la mancipatio o la in iure cessio. Entre las res mancipi en  co ntramos los terrenos itálicos y las servidumbres prediales rústicas, los instrumentos de labranza, los esclavos y los animales cuadrúpedos que se doman por el cuello o el lomo y sirven para cargar o arrastrar. Res nec mancipi son todas las que no son mancipi y su dominio se transmite por mera traditio (entrega o tradición) y también por la in iure cessio. b. Cosas inmuebles son las que no se pueden trasladar y muebles las que pueden ser movidas. Esta clasificación no tuvo importancia hasta que en tiempos del derecho postclá sico reempl azó a la vetusta distinción entre res mancipi y nec mancipi. Dentro de las cosas muebles encontramos a las semovientes -como -como los animales- que se mueven mueven por ellas mismas. 4.2.3 CLASIFICACIONES SEGÚN DISTINTAS CARACTERISTICAS a. Cosas consumibles son aquellas que desaparecen para su dueño con el primer uso normal socialmente aceptado, y no consumibles las que no desaparecen de la misma manera. Conviene tener en cuenta que, como ya fue dicho, esta es una clasificación jurídica y no material, por lo que poco tiene que ver que la cosa desaparezca físicamente o no. Se pue  de dar el caso de que un objeto sea consumible y no des aparezca físicamente con su primer uso; como sucede con la nafta que un comerciante tiene en su estación de servicio y al venderla no desapa rece, sino que sigue existiendo en el automóvil o de los alimentos que están a la venta en un al macén. El ejemplo típico de cosa consumible es el dinero que -gra -gracias cias a Dios- no se extingue físicamente con su pri para quien lo usó. mer uso, pero deja de existir para b. Cosas fu n gibles son aquellas que pueden ser reemplaza das por otras de su mismo género y calidad en el cumpli miento de las obligaciones, importando sólo la cantidad, ya sea peso, r:1úmero o medida (vin (v ino, o, trigo, arena, un caballo alazán) y no fungibles las que no pueden ser reemplazadas

j 1

por otras (el caballo Rocinante, o el cuadro "La Maja Desnu253

da"). La importancia de esta distinción radica en que se con sidera que el género no se extingue pero lo específico s í, por lo que, si debo entregar un caballo alazán no puedo de cir que no lo entrego porque murió el que tenía, tendré que conseguir otro; pero si tengo que entregar el caballo Roci nante y mu rió, rió, se extingue mi obligación por haberse torna do de imposible cumplimiento. c. Cosas divis i bles son las que cuando se seccionan en par tes pueden seguir siendo utilizadas de la misma ma ne ra y con los mismos efectos que antes (p. ej: el dinero o un kilo de pan) e indivisibles las que si se dividen no pueden cum plir la función económica o social que cumplían (p. ej: un cuadro o un martillo ). d. Cosas simples son las que tienen un componente homo géneo que le da unicidad (p. ej: un hombre, una viga o una piedra);); compuestas son las que resultan de la unión de va piedra rias cosas simples ( p. ej: una nave o una casa) y universa lidad de cosas que se da cuando hay conjuntos de objetos que encuentran denominación común y unión duradera (p. ej: un rebaño o un ejército). e. Partes de cosas son objetos que se utilizan para constituir otra cosa (p. (p. ej: los tornillos imprescindibles para armar un motor) y cosas accesorias son aquellas que sirven para hacer cumplir su función a las principales o como ornamen ta ción de las mismas ( p. ej: la vaina de la espada, el marco de un cuadro). f. F rutos : es todo lo que se puede obtener de una cosa' sin destruirla ni dañarla (p. ej: la leche de la vaca, los alquileres de un in mueble y las manzanas de un árbol ). 111. 5.1 DERECHOS REALES CONCEPTO DE DERECHOS REALES. DIFERENCIA CON LOS DERECHOS PERSONALES. Cuando estudiamos las primeras acciones que los romanos utili zaban conforme el sistema del ius civile nos detuvimos en señalar que, tanto la actio per sacramentum como la actio per condictionem, podían dirigirse contra un sujeto determinado (in personam) o contra cualquier sujeto que detentara la cosa (in rem). Precisamente de esta última deriva el nombre de lo que hoy llamamos derechos derechos reales.

259

 

Conviene estar muy atentos a no cometer respecto de este terna el desatino de decir que los derechos personales son los que se ejercen sobre las personas y los reales los que se ejercen sobre las cosas, ya que jamás puede ejercerse un derecho sobre una cosa . ¿Alguien demandaría a un árbol, a una mesa o a un perro? ¡Por cierto que no Los sujetos de derecho son siempre personas (ya sean físicas con o jurídicas) y para los romanos personas debían identificarse seres humanos, ya que nuncalasllegaron a formular una teoría sobre las personas jurídicas, independizándolas de los seres humanos que las integraban, aunque hubo algunos avances al respecto, como ya hemos visto. No hay, entonces, ninguna posibilidad de que exista un derecho sobre cosas, ya que los derechos se ejercen siempre contra perso nas, es decir, cont contra ra sujetos de derecho. La verdadera diferencia entre los derechos reales y los persona pers ona les, no es sobre qué se ejercen sino contra quién : cuando habla mos de derechos personales personales , los podemos ejercer contra una per sona determinada (si alguien me debe por que me se lo presté, es contra esa persona que debo actuardinero y si alguien causó un daño, es contra ese individuo que debo proceder para que lo repare y me indemnice) y cuando hablamos de derechos reales, quiere decir que los podemos ejercer contra todos, contra cualquiera o exagerandoexagera ndo- con contra tra "el resto de la humanidad" (si alguien me quita algo que es mío puedo exigir que me lo reintegre a cualquier perso na que lo tenga ). En lengua latina, al referirse a los derechos reales se dice que son derechos ejercitables "erga omnes  , es decir. que pueden ser ejerci ejercidos dos contra todos. En un primer momento histórico, cuando la civitas se estaba or ganizando constituida, si alguien eracomo víctima de un robo, corríao alestaba ladrónrecién y recuperaba la cosa. Ello da resultado que sólo se era dueño de lo que se podía controlar. Con el avance de la organización social, la comunidad fue creando métodos más sofisticados de control y recuperación de bienes, como ya hemos visto al tratar la defensa procesal de los derechos. Una advertencia antes de seguir adelante: sin quererlo Uds. van a entrar en un tema ríspido, que no es otro que el de la propiedad. Digo ríspido porque los propietarios quieren retenerla, los que nada tienen quieren tenerla y parece que, lamentablemente, los bienes a disposición no alcanzan para todos. Es por eso que hay robos, con flictos sociales y guerras. Precisamente en este tema ríspido van a 260

tener también una dificultad semántica, ya que muchas veces verán Uds. que se dice "dominio" y "señorío" en lugar de "propiedad" y, cu idad o, porque no siempre son utilizados como sinónimos. Así que . . atención. 111.5. 2

EL DOMINIO: CARACTERÍSTICAS. EVOLUCIÓN HISTÓRI CA Y CONCEPTO DE PROPIEDAD . MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO. DEFENSA : ACCION REIVINDICATORIA. 11 1.5.2.1

ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES .

Los derechos reales pueden darse sobre cosas propias, como es el caso del dominio (propiedad en terminología moderna) o sobre cosas cos as ajenas de las que se puede usar y gozar como es el caso de las servidumbres, la superficie y la enfiteusis y cosas ajenas que sirven de garantía, como la prenda y la hipoteca. 111.5.2. 2

EL DOMINIO . CONCEPTO DE PROP Y D IFERENCIAS . IEDAD . SIMILITUDES

Aunque para nosotros, e inclusive para Vélez Sarsfield, en el Có digo Civil la palabra "propiedad y la palabra "dominio" son sinóni mos, surge claramente del título que encabeza este punto que a nue stro criterio son conceptos distintos (si (si así no fuera no hablaría mos de "diferenci "diferen cias"), as"), pero ambos están muy relacionados. Curio samente, a pesar de lo que podría parecer, sólo a partir del siglo 1 a.C. los romanos empiezan a usar el término dominium para deno minar lo que antes estaba comprendido en el término mancipium, es el (domus) decir,habitantes. el poder que ejercía paterfami/ias sobre la sus Recordemos que el mancipium eracasa sobre toda lay familia, incluyendo tanto los individuos (esposa, hijos y todos cuanto estuvieran sometidos a la jefatura del pater) como las cosas (la ca sa , los esclavos, el campo, los caballos, los arados, etc .). Después de un largo proceso histórico-semántico terminó resultando que sobre los familiares se ejercía la manus y sobre los bienes el domi nium (palabra que proviene, precisamente de domus). "Proprietas" (propiedad) es un término muy posterior y recién lo encontramos en las fuentes romanas a partir del siglo IV de nuestra era. A mi modo de ver, la diferencia sustancial entre propiedad y dominio está dada en el alcance de ambos términos, diferencia que se mantiene hasta nuestros días. 26l

 

Voy a tratar de explicarlo muy sucintamente con ejemplos mo dernos: ¿dirían Uds. que es lo mismo ser "d ueño" de una cosa que ser "propietario"? Veamos si alguien se atreve a decir estas frases: ''soy propietario de mi propio destino··. "soy propiecario de hacer lo que se me da la gana", "soy propietario de mis actos". Ahora reem placen la palabra "propietario" por "dueño" .., .. , ¿no queda mejor?

Tal como hicieron con otras figuras, los romanos no definieron concretamente lo que entendían por dominio, pe ro los comentaristas elaboraron una serie de estudios sacando de contexto frases aisladas del Corpus luris que en la doctrina moderna muchos manuales han repetido y que podría resumirse diciendo que el dominio implica el derecho de usar. abusar y disfrutar de una cosa (ius utendi, abutendi

Resultacon evidente que la aparición del término "propiedad" se Hoy co co rresponde una paulatina degradación del término "dominio". en día claramente se ve que cada uno de nosotros es dueño de su ropa y puede hacer con ella lo que quiera (romperla, (romperla, quemar quemarla la , usar la .. , pero sólo somos propietarios de nuestro departamento y no podemos hacer con él cualquier cosa (poner un chiquero, quemarlo, tira tirarlo rlo abajo). Además, s obre un inmueble nos hacen pagar impues tos, expensas, seNicios aunque no los usemos y nos limitan en el goce de algo que es nuestro, lo que no sucede con la ropa.

et Hay que no tener cuidado con sentido la traducción del latínl' aldebien espa porque "abusar" tiene el mismo que "abutend ñolfruend1).

111.5 .2.3.

CONTEN I DO Y CARACTERÍSTICAS DEL DOMINIO.

do entenderse que el dominio implica el derecho de "d isponer" (des hacerse, hacer se, destruir) pero no el de "abusar" en el sentido moderno. El dominio tal cual lo entendieron los romanos tiene la caracterís tica de ser absoluto (no porque no tenga restricciones sino porque si éstas no están claramente determinadas por el derecho, el dominio no tiene límites); perpetuo (no se extingue si no es por la voluntad del dueño, ni tiene plazos) y exclusivo (no puede haber dos dueños de una misma cosa, aunque sí de parte ideales de la misma como sucede con el condominio).

La forma más simple y clara de definir el dominio es decir que es un señorío jurídico sobre una cosa. El señorío es una forma de mencionarr la sujeción que algo tiene con un "señor ". Señor es aquel menciona que ejerce el señorío es decir el que tiene algo (o alguien) sujeto a su voluntad. Es en ese sentido que las religiones monoteístas mo dernas provenientes del antiguo testamento denominan a Dios como "Señor" puesto que reconocemos que estamos sujetos a su volun volu n tad. Los seres humanos ejercemos señorío sobre las cosas que están sujetas a nuestra voluntad y podemos hacer con ellas lo que nos plazca. Ahora bien: en el Derecho Romano cuando ese "seño

La doctrina moderna se ha planteado, qUizas influenciada por ideologías modernas, la cuestión referente a si el dominio fue origi ideologías nariamente nariame nte colectivo .y luego devino en cabeza de los particulares o si , por el contrario, desde un principio el dominio fue propio de cada titular. A nuestro juicio el sólo planteo de la cuestión implica apticar categorías categorí as modernas a cuestiones históricas y resulta evident evidentee que

río" está protegido porderechos, acciones,lo según hemos visto al tratar la de fensa procesal denominamos "dominio" de los y cuando está protegido sólo por in terdictos lo llamamos "posesión", como se verá más adelante. Como dijimos más arriba este concepto de dominio es propio de los romanos y el mundo moderno lo ha adoptado en forma casi uná nime, nime, aunqu e ha ido modificando algunas de sus características. Sin temor a equivocarnos podemos afirmar entonces que el dominio ("la propiedad", podríamos decir) deriva del derecho y no al revés como podría suponerse. Esta es una cuestión técnica -o científica si se prefiere- y no corresponde confundirla con posiciones políticas, políticas, por

la mentalidad de nuestros días sigl y laosorganización no anterio son las mismas misma s qu e veintiocho o treinta siglos atrás. En lossocial tiempos res a la aparición de la civitas romana -y, por consiguiente, anterio res a la revolución urbana- el terr territorio itorio de dell valle del Lazio estaba ocupado (como ya lo vimos al estudiar la parte histórica) por grupos parentales que conocemos bajo el nombre genérico de "gens". Al integrarse estos grupos en la más moderna organización social co nocidaa como "civitas", las gens se diluyeron dando lugar a la apar i nocid ción de grupos parentales más pequeños y precisos pero con carac terísticas terísti cas similares que conocemos con el n ombre genérico de "fami lias", en los cuales también sus integrantes estaban sometidos a un

muy respetables que éstas sean.

paterfamilias. La soberanía territorial que antes tenían las gens y

111.5.2.4 EVOLUCION HISTORICA. DOMINIO QUIRITARIO, ARIA , PROPIEDAD PROVINCIAL PROPIEDAD BONIT BONITARIA Y PROPIEDAD PEREGRINA .

 

ejercía el patergens se desmembra al desaparecer aquellas dando lugar al dominio (aún no se llamaba así) ejercido po r -y ahora en cabeza de- cad cadaa patetiamilias. Lo que las mentes modernas llamamos dominio era pa ra ellos todavía una mezcla de soberanía territorial, gestión económica y poderes patriarcales sobre la familia, concepto este último que in no sólo a los individuos que le estaban sometidos sino también acluía la tierra destinada a la producción agropecuaria, además de todo lo necesario para la labranza y la vivienda. El dominio es -por favor no lo olvidemo olvidemoss- una figura figura jurídica, por lo que hasta que no se produjo la Revolución Urbana que dio lug ar a las ciudades no podía haber ninguna forma de dominio, ni colectiva, ni particular. También se discute si el dominio individual fue primero sobre co sas muebles y finalmente sobre las inmuebles o viceversa, lo que implica no sólo desconocer todo lo dicho más arriba, sino también olvidar que la categoría de cosa mueble e inmueble recién se desa rrolla durante el De recho Postclásico. DOMINIO QUIRITARIO, BONITARIO. PROVINCIAL Y PEREGR INO. En un primer momento la única forma de dominio que los roma r oma nos reconocían era el dominio ex iure quiritum, que era el tipo de dominio que el ius civile reservaba a los ciudadanos romanos y a todos aquellos que tuvieran el ius commercium. En lo que respecta a las cosas que podían ser objeto del ius civi/e conviene aclarar que en un principio sólo los fundos de la originaria ciudad de Roma y sus romanus y las demás alrededores que integraban res mancipi eran susceptibleseldellamado ese tipoager de dominio. Posteriormen

te casi todo el territorio itálico se incorporó al sistema al otorgársele italicum.. La característica principal del dominio ex iure quiritum el ius italicum es que sólo podía transmitirse mediante la mancipatio o la in iure cessio si se trataba de res mancipi o la traditio o la in iure cessio si eran nec mancipi. El tema quedará más claro cuando veamos los modos de adquis adquisición ición del dominio. Ante las dificultades que planteaba la formalización de la manci patio muchas veces los vendedores simplemente entregaban la res mancipi vendida (traditio) al comprador, suponiendo ambos que en el plazo relativamente breve que se requería para adquirir el dominio

264

por usucapión el adquirente no necesitara hacer valer su derecho de dueño. No obstante, para proteger al adquirente antes de que se cumpliera el plazo de usucapión en caso que fuera necesario, los pretores comenzaron a otorgar acciones a los adquirentes de buena fe , considerando que tenían las cosas entre sus bienes (in bonis habere). A este modo de dominio, que finalmente se unificó con el dominio ex iure quiritum, se lo conoc e como "dominio bonitario". Las tierras conquistadas por los ejércitos romanos que no habían recibido el ius italicum no eran susceptibles de otro dominio que no fuera el del popu/us romanus y, durante el periodo imperial, de los Emperadores por haberse convertido éstos en "dueños" de Roma. No obstante los fundos ubicados en las provincias eran adjudicados a particulares que los tenían como propios (origen de la "proprietas") pero pagando impuestos, tributos o cánone cánones. s. Cabe aclarar que nun ca se produjeron expropiaciones basadas en normas jurídicas, pero los emperadores utilizaron la fuerza de su poder político para obligar a los propietarios a vender cuando les era necesario. Este modo de propiedad (ya no podemos denominarlo correcta mente "dominio") era protegido por los gobernadores con acciones pretorianas y se conoce como "propiedad provincial ". Los extranjeros (peregrinl) por carecer del ius commercium no po dían ser propietarios ex iu re quiritum; pero ello no les impedía ser propietarios según el ius Gentium. El pretor debió protegerlos median te acciones ficticias, en las cuales se fingía la ciudadanía romana. 111.5 .2.5

LIMITACIONES DE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO A LA PROPIEDAD. '

El paulatino desarrollo de la vidaalsocial deum Roma imponiendo algunas restricciones dominyioeconómica dominio quefue no ex iure quirit perturbaban esencialmente el carácter de absoluto que tenía origi nariamente y, que, en general corresponden a las necesidades eco nómicas de los Emperadores o a razones de salubridad o fuerza mayor. Las restricciones son puntuales y no responden a ninguna sistematización, por lo que sólo mencionaremos algunas diferen cia ciando ndo las que corresponden al de recho público y al privado. Por el derecho público: 1. estaba prohibido enterrar cadáveres en fincas urbanas, 2. se debía permitir el paso si un camino público se había vuelto intransitable, 3. se debían respetar las reglamentacio nes para construir en zonas urbanas y, finalmente, y 4. a partir de 265

 

fines del siglo [11 de nuestra era, se creó un impuesto territorial a los fundos correspondientes al antiguo dominio ex iure quiritum. Por el derecho privado y para aplicar razones de buena vecindad: 1. se debía permitir al vecino que recogiera los frutos de las plantas propias que cayeran en el terreno lindero, 2. se debían establecer con claridad los límites entre fundos y dejar un espacio libre de construcción de un metro y medio aproximadamente entre fundo y fundo; 3. se debían cortar las ramas de un árbol extendido más allá del límite y 4. no se podían efectuar tareas que impidieran el libre curso de las aguas de lluvia; la protección para este último caso, se daba a través de la actio acquae pluviae arcendae. 111.5.2 .6 MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO.

Ya fue dicho que el dominio es perpetuo, lo que quiere decir que no se extingue si no es por la voluntad del dueño. Ahora correspon de preguntarnos cómo se llega al dominio , es decir: como se llega a ser "d ueño" de algo. juristas entre la (o adquisición domi nio Los según el iusromanos según el ius gentium como civile y distinguieron "natura/e"del lo llama Justiniano) pero modernamente se sigue una clasificación de los modos de adquisición del dominio hecha por las escuelas de romanistas del medioevo, que diferencia entre los casos en que hay una transmisión del dominio por parte del dueño a otro dueño, que llaman "modos derivativos" y los casos en que no existe tal transmi sión, es decir, cuando no hay dueño anterior, que llaman "modos originarios". Los modos originarios son: a) la ocupación (ocupatio)que se da cuando alguien se aprop apr op ia de una "res nullius", que son las cosas que no tienen dueño (el ejemplo más claro es la pesca). Dentro de esta categoría entran también el descubrimiento casual, o también si se busca en un terre terreno no con autorización del dueño , de un tesoro (objeto de valor escondido del que se ha perdido memoria ); las cosas obtenidas del enemigo derrotado en guerra decla rada conforme al ius y las cosas abandonadas por su dueño, "res derelictae .

b) la accesión (accessio), que existe c uando una c osa accesori accesoriaa se adhiere sin retorno posible a una cosa principal, resultan do adquirente de la cosa accesoria, el dueño de la principal. Debemos distinguir tres casos posibles de accesión: 1. de 266

inmueble a inmueble, que puede darse cuando partículas de un inmueble pasan a otro (arena llevada por la corriente flu vial) que se denomina "al/uvio" o cuando una po rción de in mueble accede a otro (porción de tierra arrastrada por fuer zas naturales de un inmueble a otro) que se conoce como "avu/sio"(avulsión). 2. de cosa mueble a cosa mueble, como es la escritura donde la tinta accede al papel. Para estos ca sos, no hay una regla universal pero en general se trata de determinar qué cosa es principal y cuál accesoria; porque si no se puede volve r atrás, el dueño de la principal se converti rá en dueño de la accesoria. Habida cuenta la gran cantidad de juristas que opinaron sobre el tema y la variedad casuísti ca sólo conviene recordar que los sabinianos se inclinan por entender que la principal es la más grande o la más numero sa y los proculeyanos prefieren la calidad al tamaño. En el Corpus luris Civilis hay un gran casuismo al respecto. 3. de cosa mueble a inmueble ((siembra, siembra, con construcción) strucción) casos en que el dueño del inmueble deviene dueño de las las cosas mue bles, siempre que estén adheridas en fo rma irreversible. e) la especificación existe cuando con materia prima aj ena, se hace una especie nueva (el mejor ejemplo es el vino hecho con uva ajena) sin autorización del dueño de aqué lla. ll a. Tam bién en esta cuestión discutienn los proculeyanos, que adju dicaban la cosa nueva al que la había hecho (especificador o artífice) y los sabinianos, que se la adjudicaban al dueño de la materia prima. Justiniano utilizó un criterio distinto: si lo es pecificado puede volverse a convertir en materia prima•(una medallllaa de plata se podría fundir y volver a ser un lingote de meda plata) se hace dueño de lo especificado el dueño de la mate ria prima; pero si no se puede (caso del vino), la cosa es del que hizo la nueva especie. d) la mezcla irreversible de líquidos confusión (confusio) o de sólidos (commixtio) da lugar a casos de condominio ent re los dueños si la mezcla es irreversible. Los modos derivativos son: a) la mancipatio: era una ceremoni ceremoniaa solemne que se realizaba en presencia de cinco testigos ciudadanos romanos púberes y la asistencia de otro ciudadano romano también puber, denominado libripens, que llevaba una balanza de bronce. En presencia de todos ellos, el adquirente, teniendo en la 267

 

mano la cosa, y frente al enajenante que debe asistir en si lencio, golpeaba un platillo de la balanza con un trozo de cobre (que simulaba el precio) y pronunciaba palabras ritua les que implican que esa cosa era suya y que la había com prado con ese pedazo de metal que le entregaba al enaje nante. Como puede apreciarse, la ceremonia funciona como

dos años y para los muebles de un año, e) res habilis que quiere decir que la cosa fuera jurídicamente susceptible de ser apropiada, d) ;usta causa que significa que debe haber un antecedente que justifique la apropiación (una venta, una donación, etc.) y e) bona r;des (b uena fe) que significa que el adquirente debe creer que el que le transmitió la posesión es el dueño o ignorar que la cosa es de

unaque compraventa no haya si el dominioaunque se transfiere porninguna cualquiercompraventa razón y dado no que se hace con el cobre y la balanza se conoce como un acto "per aes et libram". La mancipatio se utilizaba para transmitir cosas "mancipt y también para otros actos como co mo manumisiones y emancipaciones, como ya se ha visto. b) la in i ure cessio: cessio: así como la mancipatio era una venta si mulada, la in iure cessio es un juicio de reivindicación simu lado. Consistía en una ceremonia que se realizaba frente al pretor y en la cual el adquirente, en presencia del enajenan te, que debía permanecer en silencio, tenía la cosa en la

otro . Si se suman esos cinco requisitos, se opera la adquisición del dominio. Como puede apreciarse la usucapión no puede clasificarse entre los modos originarios, porque puede haber un dueño anterior, ni tampoco entre los derivativos, pues puede faltar la voluntad del transmitente. En la época justinianea se extendieron los plazos de la Jongi temporis praescriptio: para muebles, tres años y para los in muebles, diez años entre presentes y veinte entre ausentes. También se admite la longissimi temporis praescriptio, una pres cripción adquisitiva de treinta años, que solamente requiere pose sión, res habilis, buena fe inicial y el transcurso del tiempo. Para algunos casos especiales como como bienes fiscales, del Empera

mano afirmaba con palabras rituales el quepretor la cosa le perte necía. yAnte el silencio del enajenante otorgaba el domino al adquirente como si hubiera ganado un pleito. Esta ceremonia se usaba para cosas mancipi y muy pocas veces para cosas nec mancipi, porque para estas últimas había formas más simples. e) la tra di tio (t (tra ra di ción): era un modo que requería tres requi sitos: que se procediera a la entrega de la cosa, que fuera con intención de transmitir el dominio y que se basara en una justa causa. Por supuesto que la cosa podía darse en mano si era mueble, pero si era inmueble se podía hacer en "langa manu" forma simbólica (entregando do o circunvalando un lote) o llaves); el adqui "brevi manu" (cuando (señalan rente ya tenía la cosa , p or ejemplo po r ser locatario de ell ella). a). El caso del constitutum possessorio es la hipótesis contraria a la traditio brevi manu: cuando el transmitente enajena la cosa, pero la sigue conservando c omo mero tenedor. Además de a través de estos modos originarios y derivativos, el dominio podía también adquirirse por usucap i ón (usucapía), es decir como consecuencia de ejercer la posesión de la cosa durante un cierto tiempo, además de reunirse ciertos requisitos, que eran: a) la possessio, señorío de hecho sobre la cosa del cual trataremos

más adelante; b) el tempus (tiempo) que para los inmuebles era de 268

dor y de la Iglesia se estableció que el plazo de la longuissimi tem

poris praescriptio seria de cuarenta años. 111. 5.2.7

DEF ENSA PROCESAL DEL DOMINIO (PROPI EDAD )

Como ya hemos dicho al tratar el tema de la defensa de la defen sa procesal en general, los derechos se defienden primeramente en forma personal. Sólo si esa defensa es insuficiente se re curre a la defensa procesal, que está organizada por la comunidad (entre ,no sotros por el Estado y entre los romanos por el Popufus). En el concreto caso del derecho dominial, puede suceder que haya sido violado total o parcialmente o que sólo haya sido amena zado. La violación total del dominio se produce cuando el dueño de una cosa es privado de la posesión de ella. Debe comprenderse cabal mente que sólo de la posesión puede ser privado el dueño de algo, ya que el dominio es perpetuo. En ese caso, el derecho protege el dominio ex iure quiritum otorgando al dueño la acción reivindicatoria (reivindicatio) contra el poseedo r. Esta acción puede obligar al po seedor a restituir la cosa al dueño o a pagar su valor como sucedía en los primeros tiempos a través de la acción sacramental in rem. En caso de iniciarse la acción reivindicatoria el poseedor requerido podía: a) abandonar la cosa para que la recuperara el dueño (reco269

 

111.5 .3

POSESION Y TENENCIA .

naciendo así su derecho); b) no presentarse ante el pretor al ser requerido (lo que provocaba que el pretor le privara de la cosa y se la devolviera al dueño) o e) ir a juicio y someterse a su resultado. La restitución de la cosa debía hacerse con los frutos que hubiera origi nado si el demandado la había poseído de mala fe, habiéndose es  tablecido un complicado sistema para responder por los gastos

El dominio es, según ya lo hemos exp licado, licado, un seño rí o jur ídico sobre una cosa. El señorío permite a quien lo detent detenta, a, comportarse como "Señor", es decir, como "dueño". Ese Ese señorío es, por cierto, jurídico y puede ser, o no materialmente ejercido. El dueño de un

que hechos pa tosra adquirir mantener -al de igual con los frutosfru no sóloy dde e la buenalaocosa, mala dependiendo fe si sino no también la ac ti tud asumida antes o después de la litis contestatio. El dominio bonitario se defendía con una acción llamada Pub/i ciana (así conocida por provenir de un cierto pretor Pub/icius que debe h aber ejercido el ca rgo en el siglo 1 a.C.) E Esta sta acción se hacia extensiva al poseedor que tuviera justa causa y bu ena fe. Lo que se pretendía era proteger al poseedor de una cosa que estuviera en vías de usucapir y hubiera sido privado de la posesión ya que, lógi camente. no se le podía dar la acción reivindicatoria porque todavía no era dueño ex iure quiritum.

caballo puede las montarlo o alquilarlo y, en caso, elque caballo órdenes del dueño, sinoeste las último del locatario ma no obedecerá neje las riendas. No obstante, aunque lo disfrute momentáneamente otro , el caballo sigue estando a disposición del dueño, ya que su circunstancial jinete lo tiene, pero respetando su titularidad. De pron locatario io se da a la fuga con el caballo, lo lleva ll eva a un lugar des to el locatar conocido y allí lo vende a alguien que com ienza ien za a usarlo para su trabajo. ¿Sigue el dueño siendo dueño del caballo? La respuesta es afirmativa, pues tiene sobre el caballo el señorío jurídico y para recupera rl o deberá iniciar, según hemos visto, una acción reivindicatoria por el caballo. ¿Qué es , entonces, lo que ha

de un dueño no fuera privado de la causa, posesión unaPodía cosa suceder pero queque alguien pretendiera tener, sin justa dere chos reales respecto de ella. Frente a esas violaciones pa rciales del derecho dominial, existía una acción llamada negatoria en la cual el dueño sólo debe probar su carácter de tal y la condena obliga al demandado no sólo a cesar en la turbación del domin dom in io , sino tam bién a devolver los frutos obtenidos y reparar los daños causados, dando garantías de que no incurrirá en nuevas turbaciones. Hay una serie serie de defensas contra diversa s turbaciones del domi nio que sólo vamos a mencionar brevemente: la actio finium regun dorum (acción tendiente a fijar con precisión los limit es entre propie

perdido el jurídico, dueño cuando fuera lo llevó? No "pose perdió el señorío sino elquien señorío hecho,ioalseque llamamos de locatar sión"; ya no tiene a su disposición el caballo, le queda na da más que ivindicatoria. a. el derecho a la acción re ivindicatori La posesión es, entonces, el señorío de hecho sobre una cosa. La relación de poder con una cosa puede ser, entonces, de dominio (señorío jurídico) o de posesión (señorío de hecho). Normalmente ambos señoríos van juntos, pero no siempre, como hemos visto. Toda la articulación que los romanos hicieron en torno del tema de la posesión es realmente apasionante, pe ro, además, los éstu diosos del mundo moderno aportaron también lo suyo. Sucede que

dadesderurales); la opera novis nuntiatio (i ntimación previa a la inicia inicia ción un juicio por la cual se requiere suspender una obra nueva, si no se hace caso a la intimación el ac tor puede pedir que se de muela la obra a través de un in terdicto); la cautio damni infecti (de nuncia de daño temido, que podía hacer el que se vie ra amenazado por una construcción y que permitía al pretor exigi rl e al denunciado que hiciera una stipulatio obligándose a resarcir el daño si se produ prod u cía); la actio acquae pluviae arcendae (acción ya mencionada al referirnos a las restricciones del dominio por razones de vecindad vecindad)) y, finalmente el interdi interdictum ctum quod vi aut clam (es el interdicto al que nos hemos referido al tratar la opera novis nuntiatio).

el sistema jurídico romano,y,además deprotege protegerenelciertas dominio, también protege la mera posesión más aún, circunstan cias aún al ladró ladrónn poseedor. Estudiaremos las razones por las que elementos os y las elabo se defiende la mera posesión, cuales son sus element radas teorías que existen al respecto, pero recordando que la teori zación no es romana, sino moderna. La tenencia es una situación de hecho o mera disponibilidad de hecho sobre un a cosa sin posib il idad de compo comportrtarse arse como dueño, ya que el tenedor reconoce en otro ese derecho. Es, por ejemplo, el caso del locatario.

270

271

--e

 

11 1. 5.3.1 5.3.1

CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION.

Reiteramos que la posesión es un señorío de he cho sobre una co sa . La doctrina se ha preguntado si la posesión es un hecho o es linealmente un derecho y, dado que el derecho moderno ha tomado linealmente

Tradicionalmente Tr adicionalmente se ha dicho que la posesión (P) requiere el cor (C) y el animus (A) lo que podríamos graficar P= C+A. En cam biO la tenencia só lo requiere del corpus, lo que gráficamente sería plenamente de la r::C   El primer romanista moderno en ocuparse plenamente cues tión posesoria en un libro que en idioma francés se tituló "Traite de la posesión dans le droit romain" fue Federico Carlos de Sa vi gny pus

toda la iurisprudentia romana al respecto la cuestión dista de es tar resuelta. Precisamente sobre la naturaleza jur ídica de la posesión trata una de las disputas entre dos grandes romanistas alemanes moder nos, ya que Federico Carlos de Savigny concebía a la posesión como un hecho al que el derecho le adjudicaba consecuencias jurí jurí dicas; Rudolf Von lhering iba más allá y afirmaba que la posesión era un derecho. La diferencia no es menor, por cuanto si se sigue la posición de lhering resulta que cualquier poseedor es, en principio, dueño, a menos que haya una razón que se lo impida, basándose fundamentalmente en que normalmente el poseedor es el dueño y

que sostuvo que el que tiene una cosa lo hace siempre en ejercicio de la propiedad de la misma; si se trata de la propiedad ajena se rá un simple tenedor y si se trata de su propiedad podría ser como -Rudol ph dueño o como simple poseedor. Pero otro jurista alemán -Rudolph von lhering- lo criticó severam severamente ente y se apropi apropióó pa ra sí de la fórmula

que a éste le resulta siempre mucho mas fácil demostrar su carácter de poseedor que exhibir el título (¿Quién guarda mucho tiempo la boleta de compra de una bicicleta?). Más adelante volveremos sobre la cuestión al incorporar los aportes de dos grandes romanistas ar gentinos, gentin os, pero es bueno adelantar que la posición de lhering se ha simplificado resumiéndola así "la posesión indica el título" (en princi pio .. el que posee la bicicleta se supone que es el dueño ).

se aadquiere reúnen corpus en unaysola ca beza dosposesión elementos que noscuando hemosse referido: En los La animus. un primer momento tanto el corpus como el animus debían ser ex plíci tos y materiales, lo que implica decir que para el corpus era ne

111.5.3.2 ELEMENTOS DE LA POSESION: TEORIAS DE SAVIGNY

Y VON IHERING.

Para que haya posesión se requiere que coincidan dos elemen tos: la cosa debe estar a disposición del poseedor (como para que haga con ella lo que le plazca: un sombrero en la cabeza, un cuchillo en el cinturón y también un abrigo que he colgado en un perchero al alcancee de mi mano) y el poseedor debe ten er la intención -o guar alcanc dar la conducta- de ser y comportarse como dueño. Los romanist romanistas as hablan de "corpus" cuando se refieren a la disponibilidad y de "ani mus " cuando se refieren a la intención. Es precisamente sobre el animus donde nos encontramos con las mayores polémicas y trata remos de simplificar la cuestión, reduciendo a fórmulas matemáticas matemáticas la polémica polémica al respe respecto cto entre Savigny y Von lhering. 272

realidadd Savigny malentendía el co ncep tradic ional, diciendo que en realida tradicional,

to de "animus".

111.5.3.3 ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESION.

cesario que el adquirente lo tomara efectivamente (no bastaba con que estuviera a su disposición como un pez en el tramayo); pe ro luego fue suficiente algún simbolismo que lo reemplazara. Lo mismo sucedió con el animus, que se aceptó que inclusive un demente pudiera entrar en posesión si su tutor así lo disponía. En general la posesión se conservaba mientras hubiera corpus y, animus, aunque en algunos casos también se retenía aunque no hub ie ra: efectivamente bastando con que mantuviera ej no se perdía lacorpus, posesión del esclavo que se hubiera huido).el animus (p.

Obviamente, salvo esos casos especiales en que el derecho permitía retener la posesión a pesar de perderse el corpus, la po se desapariciónn de uno o ambos elementos qque ue la sión se pierde por la desaparició componen. La posesión no era transmisible a los herederos. 111.5.3.4 DEFENSA DE LA POSESION. INTERDICTOS PARA RETENER Y RECUPERAR LA POSESION.

En primer término conviene recordar que siempre la prim primera era y mejo r defensa de la posesión es la defensa personal. Para los casos mejor en que la defensa personal resultara insuficiente, los pretores roma273

 

nos articularon una serie de medidas basadas en su imperi um que conocemos como interdictos posesorios. Estos interdictos eran ór denes condicionales que daba el pretor a simple pedido de parte que, si no eran cumplidas, abrían el camino a serias sanciones. Cuando se dice que eran órdenes condicionales es porque en la fórmula se supeditaba el cumplimiento a la existencia de las razones invocadas (p. ej: "si tú tomaste por la fuerza el arado que estaba poseyendo Tulio, restitúyeselo .."). .. "). Al desaparecer el procedimiento formulario la posesión comenzó a defenderse con acciones que se basaban, precisamente, en los interdictos y que eran de muy senci llo trámite. En cuanto a las razones por las cuales se defendía la posesión y a veces, aún la posesión viciosa, también hay discrepancias en la doctrina moderna, ya que por un lado Savigny dice que era pa ra mante ner la paz social evitando que hubier hubieraa justicia por mano pro pia, mientras Van lhering dice que es porque el po s eedor es el du eño a menos que exista una estricta prohibición legal. Había dos clases de interdictos posesorios, los encaminados a retener la posesión cuando el poseedor temía perderla y los dirigi dos a recuperar la posesión cuando ésta se hubiera perdido. Los interdictos para retener la posesión eran: el uti possidetis, que prohibía usar la fuerza para turbar la posesión existente de un in mueble; y el utrubi que defendía la posesión de aquel que hubiera poseído una cosa mueble durante la mayor parte del último año (no necesariamente del que la tuviera en momento de darse el interdic to). Los interdictos que se dictaban para recuperar la posesión per dida eran: el de vi cuando se hubiera producido el despojo de la posesión con violencia pero sin armas y el de vi armata, cuando se habían utilizado armas. En este último caso el interdicto no era con dicional procedíacomo aún cuando la posesión fuera viciosa. Además podemosy señalar interdictos para recuper ar la posesión al interdicto de precario que se utilizaba para conseguir la restitución de la posesión de la cosa cedida al precarista y el interdicto de clan destina possessionis que se utilizaba cuando alguien deja su casa por un momento y en el ínterin otro entra en posesión. En este caso podía expulsar al intruso aunque no p or el interdi interdicto cto de vi armata. 11 1. 5.4 SERVIDUMBRES.

CONCEPTO.

Hemos visto que los derechos reales son aquellos que se pueden ejercer contra todos (erga omnes) y, además de los mencionados

274

sobre cosas propias, también puede haber derechos reales -reitero: cosas as ajenas, es decir que se pueden ejercer contra todos- sobre cos sobre cosas que pertenecen a otros. Los derechos reales sobre cosa ajena pueden provenir del ius civile (cas (casoo de las servidumbres) haber sido creados por la actividad pretoria pretoriana, na, ya sea para gozar 0 de un fundo ajeno (superficie y enfiteusis) o para servir de garantía (prenda La servidumbre e hipoteca).es un derecho real sobre un predio ajeno como consecuencia del cual, el dueño de un fundo (llamado sirviente) se ve obligado a soportar o privarse de realizar ciertos actos en benefi cio del dueño de un fundo contiguo (llamado dominante). En la reco pilación Justinianea se incorporan, también bajo la denominación de servidumbres legales, ciertas limitaciones al dominio: el usufructo, el uso, la habitación y el trabajo de esclavos ajenos. La doctrina ha llamado servidumbres prediales a las primeras y personales a las que fueron incorporadas como tales en el Corpus Juris Civilis.

Todas las servidumbres son siempre pasivas, ya que consisten en soportar algo de un tercero o en un no hacer. En la prácticcaa co constituyen nstituyen sobree el propieta una carga que recae sobre un predio oo,, mejor dicho, sobr rio de un predio ya que los derechos son siempre entre entre personas . 11 1. 5. 5.4.1 4.1

SERVIDUMBRES PREDIALES

Son derechos reales sobre un fundo ajeno que benefician a otro y se transmit transmiten en conjuntamente con el dominio. 111. 5.4.1.1

CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES .

Las servidumbres prediales pueden ser rústicas (establecidas como consecuencia de la actividad agropecuaria a la que estuviera afectado el predio dominante) o urbanas (entre edificios). Las servidumbres rústicas podían ser de paso o de acueducto. Las servidumbr servidumbres es de paso podían establecer que se permitiera el paso peatonal o a caballo (iter) o en litera; de un carro (vi a, obvia mente más ancho que el anterior) o para arrear ganado (actus). Las servidumbres de acueducto imponían al fundo sirviente que permi tiera el paso de agua por canales o cañerías. Con el tiempo se fue ron incorporando otras servidumbres como la de dar da r acceso a una 275

 

fuente de agua, llevar a pastar o abrevar ganado y retirar arena en tre otras. Las servidumbres urbanas no estaban establecidas espe cíficamente sino que las necesidades edilicias permitían que los propietarios las constituyeran a medida que se fueran mostrando como necesarias o convenientes. Entre las principales servidumbres urbanas podemos mencionar las de desagüe, las de apoyar vigas y las de permitir una vista, entre otras. 111.5 .4.1.2 CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. Las servidumbres rústicas, al ser res mancipi, se constituían del mismo modo en que se transmitía el dominio sobre aquellas; es decir por la mancipatio y la in iure cessio; mientras que para las se r vidumbres urbanas correspondientes a fundos provinciales donde no había dominio ex iure quiritum, los pretores aceptaron que se consti tu yeran por diversos pactos y estipulaciones, sistema éste que luego luris Civilis Justiniano incorporó al Corpus todas las por servidum bres prediales. También se aceptó que separa constituyeran testa mento y por prescripción de diez años entre presentes y veinte entre ausentes. La defensa procesal de las servidumbres se hacía mediante ac ciones llamadas confesarías que se concedían al propietario del fundo dominante. Las servidumbres se extinguían por confusión (cuando el propie propie tario de uno de los fundos se convertía también en propietario del otro), por renuncia (no defendiéndose de una acción negatoria o renunciando expresamente) y por no usar el propietario del fundo

dominante lalaprescripción. servidumbre durante el tiempo necesario para que transcurra SERVIDUMBRES PERSONALES

A veces esos derechos reales sobre cosa ajena no están consti tuidos a favo r de un lote de terreno, sino a favor de una persona, por lo que ese derecho desaparece cuando muere la persona a favor del cual se establece. Las servidumbres personales son: el usufructo, el cuasiusufructo, el uso y la habitación. 276

El

usufructo es el derecho a usar y disfrutar de una cosa ajena

sin modificarla ni deteriorarla; podía cederse el goce, pero quedaba

usufructuario uario siguiera viviendo . El usu siempre supeditado a que el usufruct fructo también podía constituirse a término, es decir, por un lapso de tiempo determinado. El cuasiusufructo es una variante del usufructo y consiste en ex tender el usufructo a cosas consumibles, por loElque el requisito de ni deteriorar la cosa desaparecía. no modificar cuasiusufructuario recibía -casi siempre como legado- una cantidad de cosas consumi bles y daba caución de restituir la misma cantidad al vencer el plazo. como puede verse el cuasiusufructo era una variante del mutuo. El uso era la facultad de disfrutar de una cosa ajena pero perci biendo sólo lo necesario para la subsistencia (esta figura se utilizó mucho en nuestro país "permitiendo" a alguna persona que viviera con su familia y tuviera una explotación de agropecuaria mínima); y la habitación era un derecho real que facultaba a su titular a residir en una e asa ajena. 111. 5.5

OTROS DERECHOS REALES.

CONDOMINIO: Se denomi denomina na condominio a los casos en que

más de una persona resultan ser dueños de una misma cosa, lo que

máss antiguos- en puede darse -como sucedió desde looss tiempos má caso de herencias que aún no se habían repartido o por la voluntad de los condóminos, como sucede si dos personas compran una cosa en común. En los casos de condominio, cada condómino tiene una porción • id eal de la cosa y su derecho no lo ejerce sobre una parte de la misma sino sobre toda; perocualquier los otrosdecisión condóminos tenían una espe cie de poder de veto sobre que recibía el nombre de ius prohibendi.

Cualquiera de los condóminos podía pedir el fin del condominio.

En ese caso si el bien era físicamente divisible se partía en tantas

partes como condóminos hubiera pero si no era divisible se le adju dicaba a uno de los condóminos con el cargo de compensar a los otros económicamente.

USUFRUCTO (ususfructus o fructus): es un derecho real a perci

bir para sí los frutos de una cosa ajena, dejando a salvo sus sustan cia , es decir si n poder alterar su estructura ni el destino de la cosa. 2 77

 

USO: usus sine fructu consistió en la facultad de usar una cosa dentro de los estrechos límites de las necesidades propias o familiares.

HABITACIÓN (habitatio): era en la época de Justiniano un dere. cho real que facultaba a su titular a habitar una una casa de otro, y aú n a darla en locación a terceros. OPERA SERVORUM: también en el derecho justinianeo er eraa un derecho real que facultaba a valerse de la actividad de esclavos ajenos y aún a locarla.

ENFITEUSIS: la enfiteusis fue una figura que se intentó utilizar en el nacimiento de nuestra nación para adjudicar las tierras públi cas, sin que el Estado las perdiera definitivamente. La famosa ley de enfiteusis de Rivadavia fue la verdadera causa de su caí da. Los poderosos de su tiempo querían apoderarse de las tierras públicas tomándolas en propiedad y sin ninguna limitación, mientras que e primer presidente patrio quería salvaguardar los intereses co munes y promover la explotación de la tierr tierraa sin perder enteramente el do minio y evitando los latifundios improductivos. En Roma la enfiteusis era un derecho real proveniente del derecho griego (de ahí su de nominación) y consistía en que lo que hoy denominaríamos "el Es tado tado"" concedía concedía la posesión permanente o por un plazo larguísímo de un campo co ntra el pago de un canon. Con el tiempo ese derecho, que en un principio se defendía como la posesión con un interdicto, fue protegido con una acción llamada "actio vectigalis" por lo que se constituyó en un derecho real. Se diferenciaba del usufructo en que no se extingue por la muerte del titular y debe pagar un canon. SUPERFICIE (superficies): el derecho de superficies es un dere cho real de goce de un edificio al que lo hubiera construido sobre un lote ajeno a cuyo dueño le pagaba un canon. Originalmente se con cedió sobre lotes públicos a modo de concesión pero Justiniano lo extendió a la posibilidad de que se hiciera sobre lotes privados. peculiaridad dad de que Vélez Sars  El derecho de superficie presenta la peculiari field lo eliminó al redactar el Código Civil. Sin embargo, el tiempo demostró que era necesario y reapareció en el nuevo Código Civil y Comercial. Lo más importante es que se comprueba que cuando el codificador se apartó del Derecho Romano .. la realidad nos obliga a regresar.

278

ANTICRESIS: es un derecho rea l co ncedido al acreedor por el deudor, poniéndolo en posesión de un bien y autorizándolo a que darse con los frutos en lugar de los intereses renunciando las partes a re clamar, ya los frutos o los intereses. 111

5.6 D EREC H OS REA L ES DE GARANT ÍA

A las figuras ya estudiada estudiadass cabe ag regar otras dos que son dere chos reales de garant ía, es decir, sirven pa ra que un acreedor de una obligación pueda asegurarse que el deudor va a cumplir con la obligación, constituyendo un derecho real sobre un bien, de manera tal que si el deudor no paga, el acreedor puede ejecutar el bien y cobrarse, quedando a cubierto de que el deudor haya perdido po r cualquier motivo el dominio sobre el mismo. Esos derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca que pod ían constituirse sobre bienes muebles e inmuebles. La diferencia entre ambas figuras era que en la prenda el acreedor tenía la cosa a su disposición (es decir que la cosa se "desplazaba del deudor al acreedor), mientras que en la hipoteca el bien, ya fuera mueble o inmueble quedaba en poder del deudor, que podía usarla y disfrutar la . En ambos casos el derecho real terminaba cuando el deudor cumplía con la obligación que había asumido. 11 1. 6.

OBLIGAC I ONES .

Hemos llegado al tema que no sólo es el más importan te dentro de esta parte del programa, sino que es, a juicio del autor de líneas, el más importante de la carrera que han elegido. Si se en

tiende bien qué es una obligación, cómo nace, cuáles son sus efec tos y cómo se extingue, el sistema jurídico aparece diáfano y sin máculas para el que lo estudia. Por el contrario, si no se re cepta bien el concepto de obligación, puede ser que un estudiante llegue a recibirse y aún a ejercer la profesión, pero nunca será un verdadero abogado ni , mucho menos, un jur is ta. Sólo será, en el mejor caso, un mero mecánico del derecho como quien "corta y pega" escritos y fallos pero sin entender qué es lo que está haciendo. Adviértase que no estoy sólo refiriéndome al derecho civil o al de recho argentino, sino al Derecho en general. ¿Qué se diría de un médico que no supie ra lo que es una célula? 279

 

Sin perjuicio de que haciéndolo contradigo una técnica pedagógi ca a mi juicio fundamental, esta vez prefiero darle al estudiante una definición y pedirle que la aprenda de memoria: LA OBLIGACIÓN ES UN VÍNCULO JURÍDICO EN VI RTUD DEL CUAL UN SUJETO LLAMADO DEUDOR SE ENCUENTRA CONSTREÑIDO PARA CON OTRO LLAMADO ACREEDOR AL CUMPLIM IENTO DE UNA

que los romanos consideraban incluido en el facere, es decir que en tendían que el facere podía ser positivo (hacer) o negativo (no hacer ).

PRESTACIÓN. Para entender bien esta definición, conviene que aclaremos al gunos términos: 1. VÍNCULO: se entiende como algo que ata, encadena, impi de la libertad. Proviene del latín vincu/um y la traducción es lazo, ligadura, cadena. 2. VÍ NCULO JURÍDICO: para diferenciarlo de un probable vín culo material (una cadena atada al cuello); o de un vínculo familiar (la (la consanguinidad). 3. CONSTREÑIDO: del verbo constreñir ("obligar a ot ro a que haga alguna cosa", "apretar y cerrar como oprimiendo", "a premiar a otro para para que haga algo") implica algo así como "cumplí con tu obligación o aprieto la cadena que tengo al rededor de tu cuello". 4. PRESTACIÓN: cosa, obra o servicio exigido del deudor.

de la manus iniectio. Re comiendo repasar, por un momento, esa acc ión ejecutiva y recordar que cuando un deudor no pagaba, el

De la obligación, nos van a interesar los siguientes aspectos: a) el origen histórico (fundamental para entender la institución); b) sus diversas clasificaciones (hay distintas clases de obligaciones que deben clasificarse para poder estudiarlas mejor ); e) las fuentes de las que emanan (es decir, saber de dónde provienen las obligacio nes); d) los efectos efectos que producen cuando no hay cumplimiento cabal y oportuno (¿ le apretamos el cuello al deudor? y, en su caso, ¿hasta cuándo?) y e) cuáles son los diversos modos de extinción de l as obligaciones. Los elementos de la obligación son el vínculo, cuya naturaleza vamos a estudiar al analizar las distintas clases de obligaciones; los sujetos, es decir acreedor y deudor; y el objeto. Conviene aclarar que, para los romanos, el objeto podía consistir en un dare (entregar con la intención de transmiti r el dominio, como en la traditio), un praestare (entregar pero sin intención de transmitir el dominio, como cuando se presta un paraguas) o un facere (hacer algo a favor del acreedor). Los juristas medioevales agregaron la posibilidad de que el objeto de la obligación pudiera consistir en no hacer algo (non facere) , 280

111. 6. 1.

Or igen de la obligación. Clasific ac iones

Sería bueno que se recordara aquí, lo que se dijo al tratar el tema acreedor lo sujetaba con cadenas {lo {lo "encadenaba") y lo mantenía

así hasta que, pasado un tiempo, lo podía matar o hacer caer en la

esclavitud {lo que era lo mismo desde el punto de vista del derecho). Lo que se va a narrar a continuación es una historia que, en al claramente, podría no ser cier gunos aspectos que discriminaremos claramente, ta, pe ro es aleccionadora. Hacia el año 326 a.C. un usurero (una pers o na que cobra interés, aunque no sea mucho, por pres tar dine ro ) resultó acreedor de un romano que no podía pagar. Llegado el momento de la manus iniectio el deudor dejó a su hijo adolescente (¿se llamaba Publilio?) preso en lugar suyo para que qu edara como tratar de jun tar el dinero ga rantía de pago, mientras él se dedicaba a tratar que , habida cuenta de lo que pasó, no era poco para pagarle al usu rero y liberar a su hijo. Conforme lo previsto en la manus iniectio, si el padre no pagaba dentro de los sesenta días era el pobre Publilio quien caería en la esclavitud o algo peor: podía ser muerto. Cuenta la leyenda que el usurero se enamoró del joven y le requirió que aceptara satisfacer sus "deseos carnales". También cuenta la leyen

da que el joven, joven, que estaba como addictus pero no era esclavo aún,

terminantemente a acceder a la lass pretensiones de su care careee- ' se negó terminantemente lera que, despechado por el rechazo, lo cargaba con el máximo de cadenas y le daba el mínimo d e comida permitido según lo disponía laLey la Ley de las Doce Tablas. Obviamente, los romanos sabían que cuando pasaran los días sin que se pagara, el encadenado Publilio caería en la esclavitud y la resi stencia del joven cedería por la fuerza. Ante tan dolorosa circuns ci rcuns tancia , los romanos indignados comenzaron a alborotarse y, antes que las cosas pasaran a mayores, los cónsules C. Poetelio Libone y L. Papirio Cursare convocaron a comicios aparentemente centuriados y se aprobó la /ex que lleva sus nombres (Poete (Poetelia lia Papiria) . En ella se dispus o que los ciudadanos deudores no podían ser encadenados, lo que finalmente y tras una larga evolución, llevó a que los deudores sólo respondieran con su patrimonio patrimo nio y no con su cuerpo. 281

 

No se sabe a ciencia cierta si la ex llegó a tiempo para salvar al joven de su destino , ni qué fue de l po bre Publilio, pero lo cierto es que en el 326 a.C. se dictó la /ex Poetelia Papiria que es el ante. cedente más antiguo de nuestra nuest ra garantía constitucional de que no puede haber prisión por deudas ni tampoco se responde con el cuerpo por las deudas . Sólo se responde con los bienes. De allí la frase: "quien nada tiene, na da paga". CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Las obligaciones han si do clasificadas según como fuera el ví n. culo, según los sujetos y según el objeto. a) Según cómo sea el vínculo , las obligaciones pueden ser 1) Stricti luris y Bonae fidei 2) ci v iles y honorarias, y 3) civiles y naturales . 1. Stricti luris y Bonae fidei: En las primeras sólo puede reclamarse lo estrictamente conveni

plo. una jarra de vino y no lo pagaba, el vendedor no tenía acción

para reclamar el pago porq po rq ue el negocio estaba mal celebrado. Re sul taba taba entonces que el pobre almacenero v endedor se quedaba sin el vino y sin el dinero. Dado lo injusto de la situación en casos como ése y en otros como por ejemplo el de los pupilos que celebraban negocios jurídicos sin la autorización de su tutor, los pretores reco efectos nocieron ciertos a estas de obligaciones que denominan ", mediante ·naturales la inclusión una exceptio en se ciertos casos. por ejemplo: si el pupilo pagaba lo que había compra comp ra do, dado que el negocio era nulo, podía pedir una actio para que el vendedor le de volviera el dinero; en ese caso, el pretor incluía en la fó rmula una exceptio a favor del vende do r del vino, basada en la existe nc ia de una obligación natural. Resultaba entonces que, si bien la obligación a favor del almacenero vendedor de l vin vin o no tenia actio (el almace nero no podía reclamarle a nadie el pago del vino, si el esclavo o el pupi lo no le pagaba de inmediato ), tenía una exceptio para oponerse al ped ido de devolución del dinero, en caso de que se hubiera cum

stipulatio; pero do como es las provenientes en las de , buena fe el el caso iudexde podía apartarse dede lo laestrictamente señalado en la fó rmula por "razones de buena fe". 2. Civiles y honorarias: Las obligaciones civiles civiles son aquellas provenientes del ius civile y

tuvieron mucha importancia en los primeros tiempos del Derecho Romano como , por ejemplo, las de rivadas de una st ipulatio. Las obligaciones honorarias, honorarias, también llamadas "pretorianas", son las qu e derivan de la actividad de los pretores como, por ejemplo, las que permitían accionar en defen sa de la propiedad bonitaria. En un pr imer momento, también se disti dis ti nguían por su duración,

retentio . so/utio pago, llamada Laelconclusión es que las obligaciones civiles estaban dotadas de una actio y las naturales de una exceptio . Los principales efec tos jurídicos de las obligaciones naturales eran que no se podía repe tir lo pagado, que se podían compensar con una obligación civil y que se podían convertir en una obligación civil mediante una novación. b) Según c uántos y como sean los sujetos las obligaciones pueden ser de sujeto único fijo o variable , conocidas estas últimas como propter remo de sujeto indeterminado y parciarias, cumu lativas o solidar ias. Las tres últimas se refieren a los casos en qÚe hay sujetos múltiples.

pues civiles del eranEdicto perpetuas y las honorarias duraban un añ o, hasta las Perpetuo. la sanción 3) Civiles y naturales. Se denomina "civiles" a aquellas en que el vínculo está dotado de una actio. ¿Recuerdan cuando tratamos el Derecho Procesal? Alll dijimos que el Derecho Romano era un sist ema de acciones y que cada vez que alguien quería accionar. tenia que pedir una acción. acción. Si la obligación era civil, el pretor le daba una actio al demandan te. Pero había ciertas obligaciones que no estaban dotadas de actio y, sin embargo, existía exist ía n. El caso más me ntado era el de negocios ce lebrados por un esclavo (que obviamente no podía obligarse) sin

un solo fijo so n aquellas 1. Unico obligaciones en desde que existe y un solo acreedor y éstos no cambian el nacimiento deudor obligación hasta su extinción. de la obligación 2. Pr o p ter rem son las obligac iones en l as que alguno de los su jetos puede variar a lo largo de la vi da de la obligación y las cargas obligacionales recaen sobre quien resulte deudor en determinado mom ento. En el Derecho Romano se puede dar el ejemplo de los impuestos, que quedan a cargo de quien sea propietario aunque corresponda a per iodos en que no lo era y el caso del daño causado po r un esclavo donde la responsabilidad era de quien fuere dueño en el momento de fijarse la litis contestatio o la fórmula. En el Dere

autorización de su amo. Si el esclavo compraba para sí , por ej em·

cho moderno el ejemplo típico era el de las expensas, que recaían

: 82

pl ido

283

 

f

sobre el consorcista aunque no lo fuera cuando se originó la deuda Actualmente, un ejemplo sería el de los créditos y deudas de la medianería. Se denominan "propter rem" porque ··están cerca de" o "siguen a" la cosa. 3. Parci arias son las obligaciones donde, habiendo plural pluralidad idad de sujetos. los acreedores sólo pueden reclamar la parte que les ca. rresponde y los deudores sólo responden por una parte de la pres. tación debida. Estas obligaciones también son llamadas "simple. mente mancomunadas". 4. Cumulativas son las obligaciones donde, habiendo también pluralidad de sujetos, cada acreedor puede reclamar la totalidad de la prestación y cada deudor debe, a su vez, pagar la totalidad de la prestación debida. Podía así suceder, que el acreedor de cien reci biera esa suma de cada deudor (si fueran tres recibiría trescientos como en el caso de delitos cometidos en banda) y que un deudor cien debiera pagar ese importe a cada acreedor (si fueran dos debe. ría pagar doscientos, como en el caso de heredero que debía dar un legado a dos personas). 5. Solidarias son aquellas en que todos los deudores deben el total de la ·prestación pero con uno que pague, la obligación se ex tingue y, a su vez, todos los acreedores pueden exigir el total. pero cuando alguno ha percibido el total, la obligación se extingue. Como puede verse, las solidarias son lo opuesto a las cumulativas. e) Según el objeto de las obligaciones, ya fueran de dare, praestare o facere, se podían clasificar en genéricas y específicas; en divisibles e indivisibles y en alternativas y facultativas. 1. Genéricas son las obligaciones cuando la prestación está re ferida a un género de cosas, como cuando consiste en entregar cosas fungibles (un caballo, diez toneladas de trigo . . y serán es pec íficas si se determina con precisión alguna cosa (el caballo Ro cinante, el cuadro de La Gioconda). La importancia de la clasifica ción radica en que el género no se extingue y la especie, si (aunque se pierda por caso fortuito un caballo, siempre habrá otro pa ra cum plir, pero si se quema La Gioconda, sin culpa del deudor, éste no estará obligado a cumplir). 2. Divisibles son las obligaciones cuyo objeto es susceptible de cumplimientos parciales como cuando se trata de dar una suma de dinero; y serán indivisibles cuando no puedan cumplirse pa rcial mente, como si alguien debe entregar un anillo (no puede entregar la mitad del anillo hoy y la otra mitad mañana). La divisibilidad es 284

relevante sólo si existe pluralidad de sujetos, pues, por el principio de integridad , el pago debe ser d dee una sola vez. 3. Las obligaciones serán alternativas cuando el objeto consista en cumplir con una u ot ra prestación, como cuando consistiera en dar A o B. En este caso, el deudor se liberará del vínculo dando una u otra cosa. En las obligaciones facultativas , el objeto es único (que está in obligatione) pero el deudor queda facultado a reemplazarlo por otro (que se encuentra in facultate solutionis). En las primeras, el objeto es A o B. en las segundas, el objeto es A, pero puede reem plazarse en el momento de cumplir, con B. En las alternativas, pue de ser el deudor o el acreedor, el que puede elegir o reemplazar; lo que importa es que en las obligaciones alternativas si se torna impo sible cumplir con A o B debe entregarse la otra (B o A). En cambio, en las facultativas si se pierde A, no subsiste la obligación porque el reemplazo es una facultad del deudor y no un deber. Vamos a un ejemplo de obligación alternativa: un señor vende un cuadro y se compromete a entregar, después de su fiesta de cumpleaños, ese

cuadro o la suma de dinero que recibió más un diez por ciento. En este caso ese señor se libera del vínculo entregando el cuadro o el dinero . El ejemplo de obligación facultativa en Roma originariamente era el caso del esclavo o filius que comete un delito privado. En ese caso , el amo o pater, era responsable de quienes estaban bajo su potestad, por lo que debía entregar al autor del delito, en noxa al damnificado, pero, podía evitar la entrega, pagando el daño que se hubiera causado. Apareció luego otro ejemplo de obligación faculta tiva con la lesión enorme: si una persona vendía una cosa por me  nos de la mitad de su valor, una vez advertida la situación, podiá demandar al comprador por resolución de la venta y so licitar la de volución de la cosa a cambio de la restitución del precio vil. En ese caso, el comprador, tenía como facultad, ofrecer pagar la diferencia de precio y man manten tener er el contrato firme. Este ejemplo ha llegado has ta

el derecho vigente.

111.6.2. Fuentes de las obl i gaciones. Clasifi caciones de Gayo y Justiniano

Cuando Gayo, que era un profesor de derecho que ejerci ejercióó la do cencia casi seguramente durante la primera mitad del siglo 11 , tuvo que explicarle a sus alumnos de dónde provenían las obligaciones, se encontró con que en algunos casos, como resulta lógico, las ca285

 

denas de las que hemos hecho mención (en su tiempo ya jurídicas no materiales) se las imponía al sujeto deudor, alguien alguien que ser "acreedor", mientras que en otros casos el deudor se las ponía a sí mismo, es decir, las "contraía". Cuando era el acreedor el que imponía las cadenas al deudor resultaba evidente que eran casos en que una persona que sido víctima de un acto antijurídico (delito) por parte de otra. "en la cau cadenaba" para que se hiciera cargo de indemnizar por el daño sado.. Dijo entonces Gayo que había obligacion sado obligaciones es que provenían de delitos (ex delictum). Para los otros casos, Gayo no encontró una palabra que los iden  tificara y prefirió llamarlos utilizando una palabra que diera a enten der que no eran obligaciones impuestas por otro, otro, sino contraídas por el propio deudor. En lengua latina existe un verbo cuyo infinitivo es contrahere (contraer) y su participio pasivo es contractum (contraí do). La sustantivización del concepto se hizo, pues, con la palabra: contractus. Precisamente, ese fue el término que Gayo necesitaba y, entonces, terminó su clasificación de las fuentes de las obliga ciones diciendo que había obligaciones que provenían de delitos (ex delictum) y otras que provenían de contratos (ex contractus) englobando en ellas, todas aquellas en que la obligación provenía de un negocio jurídico solemne. Más adelante, Gayo utilizó otra categoría de fuentes para incluir otras causales de nacimiento de obligaciones que no podían en ellas otras ser consideradas ni delitos ni contratos. Un caso de esto era, por ejemplo, la gestión de negocios ajenos. Sin embargo, igual otorga ban una actio al acreedor, llamándolas con el anodino nombre de "v arias especies de causa " (variae causarum figurae) figurae) . Justiniano tarde, al eagregando scribir sus alnstitutas, rea lizóCuatro una divsiglos i sión más los delitos y contratos, cuatripartita aquellos casos en que las obligaciones provenían de situaciones que eran " como si fueran contratos " (cuasi ex contractu) y " como si fueran deli to s " (cuasi ex delictu). Finalmente, fue el jurista Me destino en el D1gesto que agrega la quinta fuente fuente:: la /ex. 111.6 .3.

Co ncept o de delito. Furtum , rapiña, iniuria damnum iniuria datum .

Como seguramente recordarán, al estudiar la defensa procesal de los derechos quedó evidenciado que para el Derecho Romano

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loS derechos subjetivos nacían de la acción. Esto equivale a decir que sólo el que tenía acción tenía derecho . En este punto vamos

a estudiar algunas acciones que se otorgaban con motivo de actos antijurídicos de las que alguien resultaba víctima. Tradicionalmente, se han distinguido como fuentes de obligaciones cuatro delitos : el turtum (traducible por hu rto). la rapiña (robo con armas o en ban da ), la i niuria (lesión, afrenta u ofensa) y el damnum iniuria datum (daño injustamente causado). De estos hechos antijurídicos sur gían una ser ie de acciones que se otorgaban a las víctimas . A veces, las acciones que correspondían a las víctimas eran acompañadas de otras acciones tendientes a recuperar la cosa (como en el caso de la acción por hurto o por rapiña) y otras otras eran acciones tendientes a reparar el daño físico, mor al o material (accio nes por iniuria y por damnum iniuria datum). Los delitos son hechos antijurídicos y en el mundo moderno se entiende con esa denominación no sólo aquellos ilícitos que sólo dan origen a obligaciones, sino también los que están tipificados en el Código Penal. En el Derecho Romano, los delitos eran fuente de obligaciones y era el particu particular lar dañado el que tenía que pedir y ejer cer la acción respectiva contra el delincuente, tendiente siempre al resarcimiento del daño. Cuando el dañado no era un particular sino el pueblo romano (como en los casos de traición aliándose con un enemigo o saboteando las defensas) no se denominaban delitos lu gar a la sanción punitiva del populus ejerci sino ·'crimina" y daban lugar da por los magistrados. Con el tiempo los crimina fueron ampliándo se , pero siempre la represión y el castigo corría po r cuenta de lo que "Estado". ". • hoy llamaríamos "Estado En este capítulo vamos a referirnos exclusivamente a los delitos como fuente deconsiste obligaciones. en apoderarse de una cosa mueble ajena co El Furtum ntra la voluntad del dueño para ap rop iarse de ella. Hab H ab ía tres tr es formas de cometer furtum: reí (es decir apoderarse de una cosa). usus usa el bien (a busar de una cosa confiada, como el depositario que usa depositado) y possessionis (cuando el propietario que ha entregado la posesión se apodera injustamente de la cosa , lo que ocurriría si el deudor se apodera de una cosa que ha dejado en poder de su acreedor como garantía de cumplimiento de una obligación, sin haber cumplido ésta). Se distinguieron distintas clases de "furtum": 287

 

a. furtum manifestum: que era cuando se sorprendía al ladrón en ocasión de delinquir; en ese caso el ladrón debía pagar el cuádruplo del valor de lo hurtado. b. furtum nec manifestum: si el ladrón era encontrado después de haber cometido el delito, la acción que se le daba al due ño de la cosa era por doble del valor de lo sustraído. furtum conceptum: era cuando la cosa era hallada en poder c. del ladrón mediante una pesquisa solemne y la acción se daba por el triple del valor de lo hurtado. d. furtum oblatum: era cuando la cosa se encontraba en poder ' de un tercero al que el ladrón le había dado la cosa para in in criminarlo. En ese caso, la acción se di rigía contra el auto r dirigía de l furtum y también era por el triple del valor. En todos los casos en que la víctima del furtum era el dueño de la cosa, se le otorgaba otra acción para que recuperara la posesión de la cosa. La Rapina era una forma agravada de furtum en la que se ejercía

banda violencia, con solitario. o sin armas, ya se era tratara decuadruplum la acción desiuna o de un ladrón La acción por el se ejercía dentro del año, pero si tardaba más de un año en ejercerse, era sólo por el valor de la cosa. La lniuria es toda afrenta afrenta -física, verbal o escri escritata- que una perso na cause a otra. La Ley de las XII Tablas establecía la ley del talión si se producía una amputación de miembro o inutilización de órgano (membrum ruptum) e indemnizaciones fijas (300 ases si la víctima era libre y 150 ases si la víctima era esclavo) cuando se producía la factura de huesos (os fractum) y de 25 ases para los golpes sin heridas (lesiones leves). Las injurias fijadas en moneda de su tiem

refieren a daños causados sin derecho: el primero, que está dirigido a quien matare sin derecho un esclavo o un cuadrúpedo de rebaño ajeno y el tercero que trata de casos en que se lesione a esclavos o animales cuadrúpedos de rebaño, se lesione a otro tipo de animales rom  se causen daños a cosas inanimadas, como quemar, herir, rom 0 per, per , quebrar cosas ajenas. La pena prevista en el primer capítulo era de el mayOí precio hubiera el esclavo cuadrúpe ajeno en año que de su vida ytenido la prevista era do p